Compendio Di Diritto Penale Parte Generale Completo

INTRODUZIONE IL DIRITTO PENALE 1. I tre aspetti del diritto penale moderno Il diritto penale è il complesso delle norme di diritto pubblico che prevedono quei particolari fatti illeciti, per i quali sono comminate conseguenze penali, variabili anche in rapporto alla personalità dell'autore. Fatto, personalità, con­ seguenze, sono i tre pilastri su cui poggia il diritto penale moderno e i tre fon­ damentali capitoli della moderna scienza penale.

Il fatto illecito costituisce la base fondamentale ed insopprimibile del diritto penale: senza il fatto o prescindendo da esso avremmo un diritto penale delle intenzioni, poliziesco e liberticida.

La personalità dell'autore è il momento illuminante ed umanizzante del diritto penale moderno, il cui vero oggetto non può che essere costituito dall'azione di un uomo che ha una sua personalità. La personalità dell’autore rileva anche in rapporto alle conseguenze penali che non potrebbero conseguire alcuna finalità razionale se prescindessero da essa1.

Le conseguenze penali sono il marchio che contrassegna e contraddistingue, formalmente, l'illecito penale da ogni altro illecito giuridico e costituiscono gli strumenti di dissuasione e rieducazione attraverso cui ogni società organizzata combatte e controlla il fenomeno della criminalità.

Rispetto al fatto, alla personalità ed alle conseguenze si pongono i tre perenni e ricorrenti problemi del diritto penale: 1) nell'ambito dei fatti umani quali sono i fatti che vengono selezionati come reati e in base a quali criteri avviene la criminalizzazione?

2) chi delinque è libero, determinato o condizionato?

3) quali sono gli strumenti penali più idonei per contenere la delinquenza, pre­ venendo la caduta e la ricaduta nel reato?

2. Il fatto criminoso Primo e lacerante problema delle scienze criminali è la definizione di crimina­ lità: la criminalità è una realtà ontologico-naturalista o una mera creazione po­ litico-sociale, una entità giusnaturalistica o un semplice dato giuspositivistico?2 1

La crescente considerazione della personalità del soggetto differenzia ed allontana sempre più il diritto pe­ nale dagli altri rami del diritto, per i quali ciò che rileva è il fatto, spersonalizzato, più che l'autore del fatto stesso.

2 Scuole di filosofia del diritto. Le principali scuole di filosofia del diritto sono la scuola del diritto naturale, la scuola analitica, la scuola storica, la scuola comparativa e la scuola sociologica. Per il giusnaturalista il di­ ritto preesiste allo stato; per il giurista analitico esso è creazione dello stato; per il giurista della scuola stori­ ca il diritto e lo stato sono prodotti della società e si sviluppano parallelamente. Per il giusnaturalista le leg­ gi sono dettate dalla ragione pura; per il giurista analitico dal comando del sovrano; per il giurista della scuola storica, dalla sapienza degli uomini. Per il giusnaturalista il diritto è etica applicata e il diritto ingiu­ sto non ha valore di diritto. Per il giurista analitico invece una norma che ordini un atto moralmente illecito o che vieti un atto eticamente giusto è comunque giuridica se emanata da un potere legittimo. Il giurista del­ la scuola storica accetta quest'ultima posizione, ma sottolinea la necessità che le leggi siano conformi al co­

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Il diritto penale presenta, accanto ad un largo coefficiente di variabili storiche, un nucleo sostanziale di costanti3, indipendenti dalle valutazioni contingenti dei singoli legislatori e dal mutare delle strutture politiche economiche e socia­ li. Il diritto penale, perciò, se è anche politica, non è tutto politica.

Nondimeno il diritto penale è, in misura determinante, condizionato anche dal­ la politica e quindi dalla storia, poiché ogni sistema presenta anche le variabili criminali4, strettamente dipendenti dal tipo di ordinamento politico sociale.

E proprio rispetto all'area delle varianti storiche, il diritto penale più di ogni al­ tro ramo del diritto è lo strumento più immediato per proteggere ma anche per negare i diritti umani fondamentali. Come la sua non sempre lusinghiera storia comprova, esso può svolgere la funzione: 1) di un diritto penale dell'oppressione, rispondente in passato agli ordina­ menti di tipo assolutistico; 2) di un diritto penale del privilegio, tipico delle società strutturate su profon­ de discriminazioni tra classi sociali; 3) di un diritto penale della libertà, che in una equilibrata sintesi delle posi­ zioni della vittima e del reo, da un lato tuteli i diritti fondamentali dei citta­ dini e gli interessi della comunità sociale; dall'altro assicuri ai soggetti agenti la certezza e l'eguaglianza giuridica.

3. La personalità dell’autore Il problema dominante in materia, se cioè chi delinque sia libero, determinato o condizionato nelle proprie azioni, è invece più strettamente dipendente dalla

mune sentimento della giustizia. La scuola storica del diritto differisce principalmente dalla scuola analitica per il valore che attribuisce alla consuetudine nella formazione dell'ordinamento giuridico. Per il giurista analitico, un codice scritto di leggi dovrebbe sostituire interamente il diritto consuetudinario e il diritto giu­ risprudenziale. Il giusnaturalismo affonda le proprie radici nella filosofia di Aristotele e nella giurispruden­ za del diritto romano e si impose in Europa dalla Riforma alla fine del XVIII secolo. La più chiara formula­ zione della teoria analitica del diritto risale al filosofo inglese Thomas Hobbes nell'opera Leviathan (1651). Le origini della teoria analitica non sono, tuttavia, inglesi. La tendenza a esaltare la figura del legislatore risale al pensiero continentale europeo della fine del Medioevo, il periodo di formazione degli stati nazionali, e si collega alla necessità di superare la frammentazione degli ordinamenti giuridici locali mediante l'adozione di legislazioni statali. Nel XX secolo la teoria analitica del diritto ha trovato espressione nel positivismo giu­ ridico, teoria secondo la quale gli ordinamenti giuridici possono essere adeguatamente descritti senza alcun riferimento al loro contenuto etico. Tra gli esponenti di questa dottrina vi sono Herbert Hart e Hans Kelsen.

La scuola storica risale al XIX secolo, quale reazione alle idee del giusnaturalismo. Il manifesto della scuola fu pubblicato nel 1814 dal giurista tedesco Friedrich Karl von Savigny. La scuola comparativa, i cui espo­ nenti principali furono Rudolf Jhering e Albert Hermann Post, introdusse il metodo dell'analisi comparativa degli ordinamenti giuridici. Tra i maggiori comparatisti si ricordano: James Barr Ames, Oliver Wendell Hol­ mes, Henry Maine, Frederick William Maitland e Frederick Pollock. La scuola sociologica nasce nel XX se­ colo, con un approccio al diritto radicalmente nuovo. Non più l'indagine sulla natura e sull'origine del dirit­ to, ma lo studio delle funzioni e dei fini che esso persegue. Figura di spicco della scuola sociologica fu il giu­ rista americano Roscoe Pound.

3 Le costanti sono rappresentate anzitutto dai cosiddetti delitti naturali (vita, integrità fisica, libertà persona­ le, onore eccetera) e dalle stesse categorie razionali del pensiero criminalistico (soggetto attivo, condotta, evento offensivo, causalità eccetera).

4 Esse sono individuabili principalmente nel campo delle scriminanti, le quali, accanto ad un nucleo costante (legittima difesa, stato di necessità), presentano una larga zona di variabili e nel campo degli interessi tutela­ ti, in quanto ogni sistema predisposto per la tutela, oltre che dei beni esistenziali, di interessi non esistenzia­ li, contingenti o addirittura arbitrari (es. tutela di una determinata ideologia).

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premessa filosofico-scientifica. Sotto questo profilo si possono storicamente distinguere tre tipi fondamentali di diritto penale: 1) un diritto penale della responsabilità morale, che pone a proprio fonda­ mento il postulato della libertà assoluta indifferenziata del volere dell'uomo come causa cosciente e libera (perciò irresponsabile), e del proprio agire.

2) un diritto penale della pericolosità sociale, che muovendo dall'opposto po­ stulato deterministico per cui l'uomo è determinato al delitto da cause ine­ renti alla sua struttura biologica o all'ambiente sociale in cui è vissuto, si fondano non sulla responsabilità morale ma sulla pericolosità del soggetto.

3) un diritto penale misto, fondato sul dualismo responsabilità-pericolosità.

Con l'apertura del diritto penale moderno verso la personalità del soggetto si è gettato un ponte tra il diritto penale e la criminologia. Pur nella loro autonomia di scienze il diritto penale e la criminologia vivono in un rapporto di comple­ mentarietà necessaria ed di interdipendenza.

4. Le conseguenze penali Il problema delle misure penali adottabili per combattere la criminalità è con­ dizionato sia dalla premessa politico-ideologica sia dalla premessa filosoficoscientifica. Quanto alla premessa filosofico scientifica troviamo tre tipi di solu­ zioni fondamentali, rappresentate: 1) dal sistema classico della pena per il quale si punisce perché è stato com­ messo un reato; 2) dal sistema positivistico delle misure di sicurezza, che rappresenta invece l'espressione di un diritto penale della pericolosità sociale; 3) dal sistema dualistico o del doppio binario, caratterizzato dalla coesistenza della pena e delle misure di sicurezza.

In sintesi, la scienza penale moderna abbraccia nel proprio campo di indagine non solo il diritto penale ma anche le acquisizioni della criminologia e la poli­ tica penale.

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE 5. Il diritto penale dell’oppressione Le forme più drastiche di diritto penale dell'oppressione si ebbero innanzitutto con l'assolutismo monarchico, dove il diritto penale fungeva da strumento dello strapotere del dispotismo regio e dell'aristocrazia, e con gli ordinamenti totali­ tari.

6. Il diritto penale del privilegio Il passaggio attraverso la rivoluzione francese dallo stato assoluto allo stato li­ berale, che vede nell'individuo l'unica realtà e nei gruppi sociali una pura som­ ma di soggetti, segna il passaggio dal diritto penale dell'oppressione al diritto penale del privilegio.

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Ma proprio perché concepito come strumento di conservazione delle fonda­ mentali condizioni di vita di una società, il diritto penale liberale fatalmente svolse una funzione conservatrice del privilegio delle classi più ricche, le vere destinatarie della libertà liberale. La crisi dello stato liberale, sotto la spinta di nuove concezioni dei rapporti tra stato e di individuo, porta alla nascita del to­ talitarismo, tragica connotazione di questo secolo.

Nell'Europa occidentale il totalitarismo penale segna un drastico ritorno al di­ ritto penale dell'oppressione, che ha trovato la sua più esasperata e paradigma­ tica espressione nell'ambito del totalitarismo penale nazista.

7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà Data l'irrinunciabilità storica della coercizione, il problema è di concepire e co­ struire il diritto penale non solo come limite alla libertà ma come strumento di libertà. Presupposto primo è la scelta di fondo tra le due contrapposte conce­ zioni, cui sono riconducibili le diverse soluzioni dei problemi di tutela dell'uo­ mo: 1) l'utilitarismo, collettivistico, maggioritario o individualistico, che concepi­ sce l'essere umano come mera entità bio-socio-economica; 2) il personalismo, che afferma il primato dell'uomo come valore etico in sé con il divieto di ogni strumentalizzazione per finalità extra-personali.

Un diritto penale a tutela della libertà e dignità umana deve restare inderoga­ bilmente ancorato al principio personalistico operando nella duplice direttrice di fondo: 1) della liberalizzazione del diritto penale, che deve essere strumento non di compressione, ma di protezione, su un piano di uguaglianza e senza discri­ minazioni, dei diritti umani e delle libertà inviolabili contro le aggressioni di chiunque, soggetto privato o pubblico che sia; 2) della socializzazione del diritto penale, nel senso che deve fungere anche da strumento di tutela degli interessi collettivi e di propulsione del processo di omogeneizzazione sociale e di attuazione delle finalità dello stato socia­ le di diritto.

Il principio di necessarietà si articola nei sottostanti principi: 1) della meritevolezza (o proporzionalità) della tutela penale; 2) di sussidiarietà del diritto penale, dovendosi ad esso ricorrere come extre­ ma-ratio; 3) di legalità, che rappresenta il completamento tecnico del principio di ne­ cessarietà.

8. La costituzione e il nuovo diritto penale Al fine di una rifondazione in termini costituzionali del diritto penale italiano, la costituzione va considerata nella triplice prospettiva: 1) dei principi fondamentali di carattere penale in essa contenuti;

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2) dei diritti di libertà da essa consacrati; 3) delle clausole qualificanti il tipo del nostro ordinamento.

Nell'attuale ordinamento costituzionale, il principio personalistico ed il princi­ pio solidaristico-sociale costituiscono i limiti fondamentali alle scelte del legi­ slatore penale delle linee di sviluppo del diritto penale italiano, che deve servi­ re pertanto come strumento di attuazione dei due pilastri costituzionali dell'ar­ ticolo 2 dell'articolo 3, nella loro pressoché inesauribile portata e nei contenuti via via percepiti. Il nostro diritto penale è, pertanto, costituzionalmente investi­ to della duplice funzione: 1) di tutela dei diritti inviolabili dell'uomo, come singolo e nelle formazioni so­ ciali ove si svolge la sua personalità: contro soggetti privati, i soggetti pubblici e quella varietà di gruppi, più o meno istituzionalizzati, dentro i quali i diritti del singolo sono compressi e fuori dei quali sono sempre più misconosciuti.

2) di propulsione per l'adempimento dei doveri individuali di solidarietà eco­ nomica e sociale e per la rimozione degli ostacoli economico-sociali che si op­ pongono alla omogeneizzazione sociale e predispongono alla criminalità.

9. Gli aspetti autoritari del codice penale Venuto alla luce nel 1930, in pieno regime autoritario, il codice penale Rocco tuttora vigente è stato profondamente vulnerato da entrambi gli eventi che por­ tano alla riforma di una legislazione: l'intervenuto mutamento politico istituzio­ nale e l'usura del tempo.

Alle istanze di liberalizzazione e di socializzazione del diritto penale, espresse dalla nuova costituzione, il codice del 1930 contrappone ora, nella sua duplice anima autoritaria e borghese, un diritto penale sotto certi aspetti dell'oppressio­ ne e del privilegio.

10. Gli aspetti anacronistici del codice penale L'anacronismo del codice del 1930 si è andato rivelando, con il passare del tempo, sia nell'esistenza di norme incriminatrici ancorate a valori che l'attuale società non sente più come tali, sia nella mancanza di norme incriminatrici di cui la società attuale sente l'esigenza, sia nella sproporzione, per eccesso o per difetto, tra le pene previste e i valori tutelati.

11. Le riforme effettuate e preannunciate È certamente vero che le grandi riforme presuppongono una società saldamen­ te strutturata attorno a taluni nuovi principi, che nell'attuale crisi della società in genere e di quella italiana in particolare non sono ancora emersi. Ma è pur vero che le esigenze innovative, provenienti dalla nuova costituzione e dalla mutata realtà socio culturale, hanno trovato solo principi di attuazione nella nostra legislazione penale, che in consistente misura è rimasta ferma al codice del 1930.

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IL PRINCIPIO DI LEGALITA’ ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teo­ ria del contratto sociale ed al pensiero illuministico proteso ad elimina­ re gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia dall’art. 25/2 della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite. No­ nostante l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avver­ bio espressamente e non faccia alcun riferimento alle pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalità si scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività della fattispecie penale, l’irre­ troattività della legge penale e il divieto di analogia in materia penale.

La riserva di legge vieta di sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Il riservare esclusi­ vamente al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso contrario della Cassazione, deve in­ tendersi come riserva assoluta; esistono tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il princi­ pio di tassatività attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del pote­ re giudiziario imponendo che le norme siano formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di errore ciò che è lecito da ciò che non lo è . Gli strumenti di tecnica legi­ slativa che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguo­ no in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro vol­ ta si suddividono in giuridici ed extragiuridici. Gli elementi descrittivi, detti anche elementi rigidi, sono quelli che meglio salvaguardano il principio di tassatività : essi traggono il loro significato direttamente dell’esperienza del mondo materiale ed esprimono concetti chiari e uni­ voci come uomo, casa, animale, morte ecc.. Gli elementi normativi, inve­ ce, necessitano per la determinazione del loro contenuto il rinvio a nor­ me diverse rispetto a quella incriminatrice: questa etero integrazione può riguardare, come anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso dell’altruità della cosa nel reato di furto, oppure norme extra­ giuridiche, sociali, etiche e di costume, come la morale, il pudore e l’o­ nore, concetti questi, che, sfuggendo ad un’esatta definizione, lasciano

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al giudice larghi margini di discrezionalità, con conseguente sacrificio del principio di tassatività che viene in questo modo inevitabilmente elu­ so. Per quanto riguarda il principio di irretroattività , bisogna sottoli­ neare che esso, nonostante sia previsto per tutte le leggi dall’art. 11 del­ le disposizioni preliminari (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo), ha rilievo costituzionale, come si desume dal­ l’art. 25/2 Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vie­ ta di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume espressamente dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale e implicitamente dall’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato). Esso vieta l’applicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie non espressamente previste e disciplinate dal legislatore; è tuttavia un principio avente una valenza relativa, in quanto è ammessa in materia penale l’analogia in bonam partem.

IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’ 12. La legalità formale Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente previste.

Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi con­ siderare reato solo ciò che previsto come tale dalla legge. Nel diritto italiano, il principio di legalità ha trovato solenne consacrazione nel codice liberale del 1889. Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a raggiungere con la nuova costituzione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'articolo 25 che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" e che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".

13. La legalità sostanziale Il principio di legalità sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo.

Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato tut­ to ciò che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di stato. Il principio di legalità sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-utilitaristica a fa­ vore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una più sostanziale e reale giu­ stizia.

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14. I vantaggi e gli inconvenienti Il principio di legalità formale svolge una insostituibile funzione garantista del cittadino in quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due sono però le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimi­ ne e di legittimare fratture tra criminalità legale e criminalità reale.

Il principio di legalità sostanziale può assicurare senza dubbio una più efficace difesa sociale. Ma in quanto si fonda su una nozione materiale di reato ricava­ bile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilità di una co­ noscenza obiettiva, elide la certezza del diritto ed apre le porte all'arbitrio e alle discriminazioni più gravi.

Mentre il principio di legalità sostanziale comporta un adeguamento pressoché automatico del diritto penale al divenire della realtà sociale, per un tale ade­ guamento il principio di legalità formale richiede continui e tempestivi inter­ venti legislativi.

Un diritto penale della libertà non può rinunciare alla conquista civile del prin­ cipio del “nullum crimen nulla poena sine lege”, che ha una funzione insosti­ tuibile di garanzia del cittadino.

15. La concezione formale del reato Per la concezione formale il reato è tutto ciò e solo ciò che è previsto dalla legge come tale. Considerato in astratto (c.d. aspetto precettivo) il reato è il fat­ to tipico. La tipicità, cioè l'essere il fatto descritto per tipi legali, è un carattere essenziale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto fenomenico), ossia come fatto storico che si verifica nella realtà sociale, il reato è il fatto confor­ me al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformità alla fattispecie legale è ciò che consente di considerare il fatto concreto come reato. Poiché ciò che contraddistingue la norma penale è la particolare sanzione da essa strettamente comminata, cioè la pena, reato è ogni fatto per il quale la legge istituisce una pena criminale. Come sancisce l'articolo 39, sono delitti i reati per i quali sono comminate le pene della morte, dell'ergastolo, della reclusione o della multa.

Sono contravvenzioni i reati puniti con l'arresto o l'ammenda5.

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Il nostro sistema penale è incentrato sulla divisione dei reati in delitti e contravvenzioni. Molte sono state, nel tempo, le teorie volte a differenziare ontologicamente queste due categorie di reati; tuttavia nessuna del­ le teorie proposte è stata in grado di dare una risposta esauriente. L’elemento di diversificazione, secondo il c.p. vigente che adotta a tal fine un criterio formale, è basato sulla specie di pena comminata: mentre i delitti vengono puniti con la multa, la reclusione e l’ergastolo, le contravvenzioni vengono sanzionate con le pene dell’arresto e dell’ammenda. L’esistenza della categoria di reati in oggetto, in aggiunta ai delitti, ha alla sua origine l’assorbimento nel diritto penale, a partire dal secolo XVIII, di fatti che costituivano in precedenza il­ leciti amministrativi: tale assorbimento implicava la sottoposizione dei suddetti illeciti alle garanzie del di­ ritto e del processo penale. Venivano in considerazione norme attinenti all’inosservanza di obblighi diretti a prevenire eventi pregiudizievoli per la comunità , la regolamentazione di particolari attività , quali il vaga­ bondaggio e la prostituzione, o di mestieri, la disciplina di commerci e industrie, ecc.. A partire dal secolo scorso, accanto alle suddette incriminazioni, si sono inserite nella categoria altri reati, caratterizzati esclusi­ vamente dalla modesta gravità , ossia incidenti su interessi ritenuti dal legislatore secondari rispetto a quelli offesi dai delitti, con ciò creando un ostacolo ad una concezione unitaria delle contravvenzioni, data la va­ rietà di tali interessi. Si può semplificare il problema classificatorio riassumendo e suddividendo le fattispe­

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16. La concezione sostanziale del reato Per la concezione sostanziale reato è tutto ciò e solo ciò che è, in misura rile­ vante, socialmente pericoloso. Postulata tale nozione di reato in astratto, il rea­ to in concreto è il fatto storico che si rileva pericoloso per la società: ciò che contrassegna il fatto come reato è la sua concreta pericolosità sociale. Su una nazione sostanziale di reato si fondava il diritto penale della Germania nazio­ nale socialista.

17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione La costituzione italiana accoglie una concezione del reato né meramente for­ male né integralmente sostanziale bensì sostanziale-formale. Essa tende a rea­ lizzare tale compenetrazione, da un lato confermando la propria rigorosa fedel­ tà al "nullum crimen nulla poena sine lege", ma dall'altro imponendo di positi­ vizzare nella legge i valori e le finalità da essa espressi. Pertanto, reato deve es­ sere considerato solo ciò che è previsto dalla legge come tale in conformità alla costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati.

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE 18. Cenni storici Convenzionalmente si fa risalire la nascita della moderna scienza penale all'ir­ rompere del pensiero illuministico imponendosi con esso il problema dei rap­ porti tra diritto penale e ideologia. Mai nessuna epoca fu, e forse mai sarà, così creativamente feconda per le scienze criminali come il secolo XIX. 19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici Il problema della scienza penale è il problema dell'oggetto e dei metodi di in­ dagine della medesima. La storia della scienza penale è caratterizzata dalla contrapposizione dialettica tra forma e sostanza, che trova la propria espressio­ ne nei ricorrenti indirizzi formalistico-giuspositivistici e sostanzialistico- meta­ positivistici.

Pur se profondamente differenziati nelle premesse e nelle finalità, sul terreno pratico gli indirizzi formalistico-giuspositivistici ci presentano il carattere co­ mune di limitare l'oggetto della scienza penale al diritto penale positivo, teoriz­ zando il culto della legge e l'assoluta fedeltà ad essa, e rappresentano l'espres­ sione più rigorosa del principio della legalità formale. Riflettendo come questo una esigenza statica, di conservazione e di stabilizzazione, trovano puntuale ri­ scontro nelle società stabilmente strutturate sulle leggi condivise dalla coscien­ za sociale e in cui il diritto scritto soddisfa i bisogni della realtà sociale oppure cie contravvenzionali raggruppandole attorno a due poli: il primo costituito dall’inosservanza di norme a carattere preventivo-cautelare, volte alla tutela anticipata nelle forme del pericolo indiretto, di beni giuridici altrimenti tutelati sul piano della lesione o del pericolo diretto; il secondo rappresentato dall’inosservanza di norme concernenti la disciplina di attività soggette ad un potere amministrativo. (v. anche differenze in base all’elemento soggettivo; tentativo; oblazione; misure di sicurezza; concorso colposo nel reato doloso).

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in certi stati autoritari in cui la volontà statale espressa dalla legge non è ogget­ to di discussione. Nell'uno e nell'altro caso la scienza giuridica si limita ad una attività conoscitiva e di sistematizzazione del diritto positivo.

Pur muovendo da premesse e finalità diverse od opposte, gli indirizzi sostan­ zialistico metapositivistici presentano il carattere comune di allargare l'oggetto della scienza penale ad altre fonti sostanziali, dovendosi attingere diritto anche al di fuori o contro la legge. Esprimendo come queste esigenze dinamiche, di innovazione e trasformazione, essi trovano soprattutto riscontro nei periodi di profonde crisi o di rivoluzioni, in cui il diritto positivo collide con la mutuata realtà sociale o ne frena il processo di trasformazione. Sicché la funzione della scienza giuridica non è più conoscitiva ma creativa del diritto, concorrendo a dare vita ad un ordinamento giuridico nuovo.

20. La situazione attuale della scienza penale Per quanto concerne la scienza penale italiana, essa dopo le brevi aperture del­ l'immediato dopoguerra, si è venuta richiudendo sui temi del proprio oggetto, del proprio metodo e della propria identità, parallelamente alle battute d'arresto seguite nel processo verso una più reale democrazia, segnata dalla nuova costi­ tuzione. Contro il pericolo di evoluzioni sostanzialistiche soprattutto in senso socialista, si ha una riaffermazione del dogma statalistico-giuspositivistico e del metodo tecnico-giuridico. Rotto il tradizionale nazionalismo tecnico giuri­ dico, la scienza penale italiana si è reinserita nel pensiero penalistico-crimino­ logico internazionale, oltre i consueti scambi dogmatici con la Germania e cri­ minologici con altri paesi.

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE ARGOMENTO IN SINTESI. Il principio della riserva di legge attiene alla questione delle fonti del diritto penale. In forza di tale principio, di origine illuministica, le fonti del diritto penale sono limitate alla legge, ed agli atti aventi forza di legge. La ratio della riserva di legge va indi­ viduata nella necessità di attribuire in via esclusiva il potere di creare norme incriminatrici all’organo deputato dall’ordinamento all’esercizio della funzione legislativa, ossia il Parlamento, organo di natura assem­ bleare e rappresentativa. Ciò in quanto la norma incriminatrice è idonea a limitare la libertà personale del cittadino, ossia il bene più incisiva­ mente tutelato dall’ordinamento. In tal modo, si realizza la tutela di tale bene fondamentale, preservandolo dagli arbitrii del potere giudiziario (il giudice è subordinato alla legge) e del potere esecutivo. Per la norma incriminatrice deve intendersi la norma che delinea il tipo di reato, e che determina la pena prevista per ognuno di essi. La riserva di legge può essere assoluta o relativa. E’ assoluta qualora solo un atto avente forza di legge può prevedere una norma incriminatrice. E’ relativa al­

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lorché sia consentito delegare a fonti inferiori alla legge la specificazio­ ne di taluni elementi costitutivi dell’incriminazione, lasciando all’orga­ no legislativo il potere di fissare le linee fondamentali. Nel nostro ordi­ namento la riserva di legge va intesa in senso assoluto ancorché siano ammissibili integrazioni mediante fonti inferiori relative ad elementi marginali dell’incriminazione (art. 1 c.p.; art. 25 Cost.). La riserva di legge è statale onde non è consentito alle regioni emanare norme penali.

Le norme comunitarie non possono essere fonte dirette di norme penali; è necessario una legge statale che recepisca la norma comunitaria.

21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali Il principio di legalità formale si articola in tre sottostanti principi interdipen­ denti e inscindibili:1) il principio della riserva di legge; 2) il principio di tassa­ tività; 3) il principio di irretroattività.

Oltre che negli articoli 1, 2, 199, c.p., il principio di legalità nel suo triplice contenuto è sancito nei 2 capoversi dell'articolo 25 Cost.

22. La funzione della riserva di legge Di fronte alla pluralità di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del prin­ cipio della riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale alla sola legge o agli atti aventi forza di legge.

La funzione della riserva di legge non consiste nella salvaguardia della certezza giuridica, cui provvede invece il principio di tassatività, oltre che per altro pro­ filo quello dell'irretroattività.

La ratio della riserva di legge consiste nell'attribuire il monopolio della crimi­ nalizzazione al potere legislativo con il duplice scopo: a) di evitare una prima possibilità di arbitrio del potere giudiziario; b) di evitare ancor prima l'arbitrio del potere esecutivo.

23. La consuetudine Nell'ordinamento italiano la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia delle fonti e le è riconosciuta soltanto una funzione integratrice, non mai abro­ gatrice. Per questo motivo è relegata ai margini del diritto penale, essendo que­ sto dominato dal principio della riserva di legge.

In particolare viene unanimemente negata in base a tale principio ogni effica­ cia alla consuetudine che operi praeter legem a danno della libertà del soggetto nel senso di dare vita a reati o sanzioni diversi da quelli previsti dalla legge.

Viene parimenti negata ogni efficacia alla consuetudine abrogatrice o desuetu­ dine, che operi contra legem a vantaggio del soggetto nel senso di abrogare norme incriminatrici o comunque pregiudizievoli per il soggetto. Più contro­ verso è il problema se sia ammissibile una consuetudine contra legem, deroga­ trice, nel senso cioè di creare nuovi tipi di scriminanti diversi da quelli previsti dalla legge penale.

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Di consuetudine secundum legem o integrativa sembra possa parlarsi a proposi­ to delle disposizioni penali che rinviano, esplicitamente o implicitamente, a norme di rami dell'ordinamento giuridico in cui la consuetudine può essere fonte di diritto. Concorde è, infine, la dottrina nel riconoscere grande impor­ tanza alla consuetudine secundum legem cosiddetta interpretativa. Essa non opera appunto nei limiti della norma o in opposizione ad essa, ma agisce al suo interno in quanto serve per determinare, via via, il significato di quegli elemen­ ti della fattispecie, definiti secondo criteri sociali di valutazione, mutevoli nel tempo e nello spazio.

24. La riserva relativa e assoluta Per la riserva relativa il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina con facoltà di affidarne il completamento all'amministrazione.

Per la riserva assoluta solo la legge può disciplinare la materia riservata, con esclusione dell'intervento di norme secondarie anche in ordine ad aspetti mar­ ginali della disciplina. Il problema si pone anche in campo penale. Triplice può essere il rapporto tra legge e regolamenti delegati o fonti inferiori in gene­ re, a secondo che la legge: a) rimetta ai medesimi la sola determinazione di alcuni elementi della fatti­ specie da essa configurata; b) si limiti a qualificare come reato, prevenendone la sanzione, l'inosservanza di una qualunque norma che l'amministrazione emanerà in certe materie; c) rimetta al regolamento la stessa facoltà di stabilire quali comportamenti, fra quelli che esso disciplinata, dovranno essere sanzionati.

Mentre si ritiene manifestamente contraria al principio della riserva di legge l’ipotesi sub c) sopraindicata, si considera legittima l'ipotesi sub a). Incerta ri­ mane l’ipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco. Sono così chia­ mate perché in esse, mentre la sanzione è determinata, il precetto ha carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di grado inferiore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. Fra i tanti esempi, tipico è l’art. 650 che sanziona l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità emanati per ragioni di giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico, di igiene.

La teoria della norma penale in bianco oscilla tra le opposte tesi che ivi ravvi­ sano una norma senza precetto o una norma dal precetto completo. La prima si riallaccia alla c.d. concezione sanzionatoria del diritto penale, della cui validità le norme penali in bianco costituirebbero appunto la conferma. Poiché tale di­ ritto conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del dirit­ to, è del tutto normale che la legge penale, anziché‚ ripetere il precetto extrape­ nale, si richiami direttamente alla fonte di esso. La seconda tesi si riallaccia, viceversa, alla concezione costitutiva del diritto penale, i cui sostenitori, al fine di negare la stessa esistenza delle norme in bianco per riconfermare il carattere costitutivo di tale diritto, hanno elargito ad esse l'apparenza di un precetto

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completo. E questo viene ravvisato nel dovere di obbedienza emergente dalla norma, in quanto il legislatore avrebbe inteso punire la disubbidienza come ta­ le. Ma sorta per altre finalità, nel nuovo quadro costituzionale l'idea di una nor­ ma senza precetto porterebbe, automaticamente, a considerare la norma in bianco sic et simpliciter come contraria alla riserva di legge. E, viceversa, l'i­ dea di una norma completa porterebbe, automaticamente, ad affermarne la conformità. Fuori da apriorismi fuorvianti, la verità è che le norme in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme. Se è incontestabile che sono munite di precetto, è altrettanto vero che si tratta di precetto generico, esauren­ tesi in una mera enunciazione di un “obbligo di ubbidienza”, senza indicare le “condotte disubbidienti”. Pertanto esso ha bisogno, per concretizzarsi e diveni­ re attuale, di essere integrato dal contenuto di atti normativi secondari: che si scriva “nero” sul “bianco”. Ed è proprio in rapporto a questa peculiarità delle norme in bianco che va posto il problema della loro costituzionalità: a) con riferimento innanzitutto al principio della riserva di legge, poiché‚ solo in caso di risposta positiva va poi esaminato, caso per caso, se la norma in bianco sia “integrata” dall'atto normativo di grado inferiore in termini suffi­ cientemente “determinati” da soddisfare il principio di tassatività; b) limitatamente ad atti normativi futuri, poiché‚ si ritiene che non vi sia vio­ lazione della riserva di legge quando il legislatore assoggetti a sanzione pe­ nale la inosservanza di regolamenti o provvedimenti preesistenti, legiferan­ do egli in questi casi per relationem.

Di fronte alle opposte tesi della legittimità e della illegittimità, come soluzione compromissoria, si richiede che il precetto amministrativo, che integra la nor­ ma penale in bianco, trovi a sua volta nella legge “determinazioni sufficienti”, sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge. Ed è stata inoltre sostenuta l’assoggettabilità al controllo di costituzionalità della norma penale integrata, in modo che anche gli atti normativi integrativi venga­ no sottoposti al controllo costituzionale. Una soluzione al problema potrebbe essere costituita dalla decriminalizzazione della norma penale in bianco com­ minando, in sostituzione della pena, una non meno efficace sanzione ammini­ strativa.

25. Le fonti del diritto penale italiano Il principio della riserva di legge vale sia per le norme incriminatrici che per quelle scriminanti oppure modificative o estintive delle conseguenze sanziona­ torie e non solo per i delitti, ma anche per le contravvenzioni. Il termine legge viene pressoché concordemente inteso in senso espansivo, comprensivo della legge in senso tecnico e degli atti ad essa il equiparati. Pertanto, in base all'at­ tuale ordinamento costituzionale, le fonti del diritto penale sono: 1) le leggi formali, che comprendono, oltre alla costituzione e dalle leggi costi­ tuzionali emanate dall'assemblea costituente, gli atti normativi emanati dal par­ lamento, cioè le leggi costituzionali e, in particolare, le leggi ordinarie.

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2) le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere legislati­ vo ma aventi forza di legge: le leggi delegate o decreti legislativi, emanati dal governo su delegazione del potere legislativo; i decreti legge, emanata su pro­ pria responsabilità dal governo in casi straordinari di necessità e di urgenza; nonché i decreti governativi in tempo di guerra, emanati sulla base dei poteri necessari conferiti dalle camere al governo.

Pure non senza dissensi, si propende a considerare fonti penali anche i bandi militari, emanati dall'autorità militare con forza di legge nella zona territoriale in cui si esplica il comando.

Circa il diritto internazionale si è sempre ritenuto che esso non possa costituire fonte diretta di diritto penale.

La riserva di legge non vieta al legislatore di emanare leggi personali o singola­ ri, dirette cioè a singoli soggetti individualmente indicati o, comunque, identi­ ficabili a priori, anche in rapporto a fatti commessi.

26. I principali testi legislativi La principale fonte del diritto penale vigente è costituita del codice penale inte­ grato dalle disposizioni di coordinamento e transitorie e modificato da vari provvedimenti legislativi che avremo occasione di richiamare. Accanto a esso va subito ricordato l'ordinamento penitenziario il quale da luogo al diritto peni­ tenziario, che tende sempre più a collegarsi con i diritto penale, sostanziale e processuale. Tra le tante altre fonti, che danno vita al diritto penale speciale o complementare, in senso lato, applicabile solo a particolari categorie di sogget­ ti in ragione della loro qualità o della condizione giuridica in cui vengono a trovarsi, vanno ricordati: 1) il codice penale militare di pace ed il codice penale militare di guerra che costituiscono il diritto penale militare; 2) la legge 7/1/29, n. 4, per la repressione delle violazioni delle leggi finanzia­ rie, che costituisce, assieme al D.L. n. 429/82 la fonte principale del diritto pe­ nale tributario; 3) il D.L. 20/7/34, numero 1400, per l'istituzione e il funzionamento del tribu­ nale di minorenni che costituisce la fonte del diritto penale minorile; 4) il DPR 27/10/58, n. 956, sulla disciplina della circolazione stradale; 5) il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza che continua a sopravvivere nonostante gli attacchi della corte costituzionale ed i progetti di riforma.

Per quanto riguarda la storia della legislazione penale italiana va accennato alla codificazione posteriore alla rivoluzione francese ed ispirata alla ideologia illuministico-liberale, che segna l'inizio del diritto penale moderno. Con l'av­ vento del regime del 1922 e la conseguente esigenza di una legislazione penale rispondente alla concezione politica del nuovo stato, il governo fu delegato con L. 24/12/25, numero 2260, ad emanare un nuovo codice. Nominato un comita­ to diretto dal Professor Arturo Rocco, fu dapprima elaborato un progetto preli­

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minare, discusso dalle università, dalla magistratura e dagli organi forensi, cui fece seguito un progetto definitivo. Sentito il parere di una commissione parla­ mentare, il guardasigilli Alfredo Rocco formò il testo definitivo, accompagnan­ dolo con una relazione al Re. Approvato nel 1930, esso costituisce il codice pe­ nale tuttora vigente, che è improntato soprattutto dal contributo di Arturo Roc­ co e Vincenzo Manzini.

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’ 27. La funzione della tassatività Mentre il principio della riserva di legge attiene alle fonti del diritto penale, il principio di tassatività presiede alla tecnica di formulazione della legge pena­ le. Esso sta ad indicare il dovere per il legislatore di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinché risulti tassativamente stabilito ciò che è penalmente illecito e che ciò che è penalmente lecito; e conseguentemente, per il giudice, di non applicare la stessa a casi da essa non espressamente preveduti. Principio di de­ terminatezza e principio di tassatività, usati come sinonimi, indicano il primo il modo di costruzione della norma e il secondo l'effetto della norma determinata.

Mentre il principio della riserva di legge assicura il monopolio della legge per evitare, innanzitutto, l'arbitrio del potere esecutivo, il principio di tassatività as­ sicura innanzitutto la certezza della legge per evitare l'arbitrio del giudice, pre­ cludendogli la possibilità di punire i casi non espressamente previsti dalle leg­ ge. E con la certezza assicura, altresì, anche la frammentarietà del diritto pena­ le, l'eguaglianza giuridica dei cittadini a parità di condotta e la possibilità di conoscere per i consociati ciò che è e ciò che non è penalmente vietato onde consapevolmente decidere il proprio comportamento. Nella costituzione italia­ na il principio di tassatività è desumibile in modo soltanto implicito, ma altret­ tanto sicuro, dalla ratio dell'articolo 25, quale corollario e completamento logi­ co dei principi della riserva di legge e della irretroattività.

28. La determinatezza della fattispecie Il problema cruciale della tassatività è quello di stabilire il grado di determina­ tezza della fattispecie, necessario e sufficiente perché tale principio possa dirsi soddisfatto. Rispondente alle esigenze di chiarezza legislativa espressa dal principio di tassatività è la tecnica di normazione sintetica, fondata sulla con­ centrazione delle fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a ben individuati oggetti giuridici.

Il principio di tassatività non postula una incompatibilità logica con la formula­ zione delle fattispecie in termini normativi, ma solo con quegli elementi vaghi, normativi od emozionali, che comportano la indeterminatezza del precetto.

Premesso che il principio di tassatività vale per ogni fattispecie, esso è rispetta­ to quando la fattispecie raggiunga il grado di determinatezza necessario e suffi­ ciente a consentire al giudice di individuare, ad interpretazione compiuta, il

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tipo di fatto dalla norma disciplinato. Tale principio è violato quando la norma, per la indeterminatezza dei connotati, non consente di individuare, nonostante il massimo sforzo interpretativo, il tipo di fatto disciplinato.

De lege lata, il principio di tassatività porta alla luce aperti contrasti tra la nuo­ va visione costituzionale dell'illecito penale tassativo e la legislazione penale vigente, cosparsa di norme volutamente vaghe, fonti di pronunce contradditto­ rie e che violano lo spirito della Costituzione, a prescindere dall'esito di even­ tuali eccezioni di incostituzionalità . De lege ferenda, richiama il legislatore penale ad un più scrupoloso rispetto della certezza giuridica, perché corregga le norme correggibili, abroghi le incorreggibili, tipizzi le proprie scelte in for­ me non equivoche.

29. L’analogia L'analogia è il procedimento attraverso cui vengono risolti casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili o, altri­ menti, desunto dai principi generali del diritto. Nel diritto penale italiano il di­ vieto di analogia è espressamente sancito dall'articolo 14 delle disposizioni preliminari, per il quale " le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considera­ ti "; nonché dagli articoli 1 e 199 c.p., per i quali i reati, pene e misure di sicu­ rezza sono soltanto quelli " espressamente " stabiliti dalla legge.

30. L’analogia a sfavore del reo Si discute se il divieto dell'analogia sia assoluto e relativo: se abbracci anche le norme che vanno a favore dell'imputato, quali innanzitutto le norme scriminan­ ti, oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore, quali innanzitut­ to le norme incriminatrici. Per evitare che la fragilità di tale impostazione porti a negare, come già in passato, lo stesso divieto di analogia, anche la portata di questo divieto va ricercata, più che in esigenze puramente razionali di certezza, sul più solido piano politico-garantista, conformemente alla tradizione demo­ cratico-liberale. Se questa è la ratio storica del divieto di analogia, non vi è ra­ gione per ritenere che l'articolo 25, nel costituzionalizzarlo, si sia discostato da tale tradizione.

31. L’analogia a favore del reo Ma quali sono le reali possibilità applicative della analogia in bonam partem?

Essa sottostà, infatti, a tre limiti, rappresentati: a) dal dovere, innanzitutto, di desumere rigorosamente l'eadem ratio dal diritto scritto, di cui l'analogia costi­ tuisce un logico sviluppo, senza possibilità di alimentarla a quelle fonti sostan­ ziali che costituiscono il vero polmone dell'analogia; b) dal fatto che anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare, in ossequio al principio di tassatività, un necessario grado di determinatezza, che ne delimita la ratio e

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consente di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di si­ militudine che diventerebbe ben più evanescente ed incerto se ancorato a di­ sposizioni vaghe ed indeterminate; c) dal divieto generale di analogia delle norme eccezionali che costituisce un ulteriore argine contro utilizzazioni arbi­ trarie e discriminatorie.

Stretta fra suddetti limiti, l'analogia in bonam partem resta circoscritta ad ipo­ tesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti.

Lo stesso dicasi per il principio della responsabilità dei non imputabili rispetto all'opposto principio della responsabilità degli imputabili, i quali, nei rispettivi settori, della incapacità e della capacità di intendere e di volere, sono principi parimenti regolari. In realtà, l'analogia è però possibile solo rispetto a quelle scriminanti che non escludono già a priori la stessa possibilità di un ragiona­ mento analogico, che non sono cioè già dalla legge previste nella loro massima portata logica o che non sono comunque formulate in termini tali da preludere che altre ipotesi extra legali siano riconducibili alla ratio della scriminante.

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’ 32. Il problema della validità nel tempo della legge penale Il principio della irretroattività sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore. Esso è completato dal principio della non ultra attività, per il quale la legge non si applica il fatti posti in essere dopo la sua estinzione.

Delimitando verso il passato e verso il futuro la validità della legge penale, tali principi permettono di risalire al superiore principio dell'attualità della legge penale, per il quale la validità della medesima è rigorosamente circoscritta al tempo in cui essa è in vigore.

L'opposto principio della retroattività trova, viceversa, il fondamento nell'esi­ genza, propria della legalità sostanziale, di una più efficace difesa sociale ma anche di una più sostanziale giustizia, non ritenendosi giusto lasciare impuniti, per lacune legislative, gli autori di fatti antisociali che hanno dato causa alla nuova legge penale.

33. L’irretroattività ex art. 25 Cost.

Nell'ordinamento italiano la successione delle leggi in generale è regolata dal principio di irretroattività assoluta sancita dall'articolo 11 delle disposizioni preliminari per cui " la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effet­ to retroattivo ". La successione delle leggi penali è regolata dal principio di ir­ retroattività relativa, sancendo l'articolo 2 c.p. la irretroattività della legge sfa­ vorevole e la retroattività della legge favorevole al reo. Senonché l'articolo 25 secondo comma della Costituzione, nella sua formulazione sintetica e generica, sembrerebbe sancire la irretroattività assoluta della legge penale. Nonostante la

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imperfetta formulazione di sintesi dell'articolo 25 non vi è ragione di ritenere che esso si sia discostato dalla tradizione.

34. La disciplina dell’art. 2 c.p.

Come risulta dalla rubrica e dal testo dell'articolo 2, la successione di leggi non si ha solo nell'ipotesi di una nuova legge che modifica soltanto il trattamento penale del fatto. Ma si ha anche nell'ipotesi di una nuova legge, che incrimina un fatto che prima non era reato, e nell'ipotesi inversa in cui un fatto cessi di essere considerato reato. L'articolo 2 disciplina le possibili ipotesi di successio­ ne di leggi penali. La prima è quella della nuova incriminazione, che si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente oppure estende la portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima non rien­ tranti in essa: qui vale il principio dell'irretroattività della legge sfavorevole.

La seconda ipotesi riguarda l'abolizione di una incriminazione precedente. Essa si ha quando il fatto cessa di essere reato, in quanto una nuova legge ha abroga­ to la precedente figura di reato, cui tale fatto era riconducibile, oppure ne re­ stringe la portata applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima rientranti sì da escludervi il fatto suddetto: qui vale il principio della retroattività della legge favorevole.

La stessa ipotesi, per così dire intermedia, concerne la successione di leggi mo­ dificative. Essa ricorre quando la nuova legge continua a considerare reato il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento: per un fatto cioè che già pri­ ma costituiva reato e che continua ad essere tale. I criteri per distinguere la mo­ dificazione dalla abolizione è quello di stabilire se un fatto concreto costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Nel disporre che " se la legge del tem­ po in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sen­ tenza irrevocabile ", l'articolo 2 terzo comma implicitamente distingue due ipo­ tesi: a) la modificazione sfavorevole, per cui vale il principio di irretroattività; b) la modificazione favorevole, per cui vale il principio di retroattività. L'effi­ cacia retroattiva della legge modificativa più favorevole è subordinata al fatto che non sia intervenuta sentenza irrevocabile. In caso contrario la condanna in­ flitta resta ferma.

35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie Il principio di per retroattività della legge favorevole incontrano le deroghe ri­ guardanti: a) le leggi penali temporanee; b) le leggi penali eccezionali; c) le leggi penali finanziarie.

Le prime due sono previste dall'articolo 2 quarto comma, il quale appunto di­ spone che " se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoverso precedenti ".

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Temporanee sono le leggi la cui vigenza è sottoposta ad un termine prefissato dal legislatore, scaduto il quale esse cessano di esistere senza bisogno di una nuova legge abrogativa. Eccezionali sono, invece, le leggi la cui vigenza è dal legislatore subordinata al persistere di una situazione eccezionale cui debbono far fronte, cessata la quale esse pure cessano di esistere.

La terza deroga al principio di retroattività della legge favorevole è prevista dall'articolo 20 della legge 7/1/29, n. 4, sulla repressione delle violazioni delle leggi finanziarie: "le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che pre­ vedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quan­ do tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni medesime siano bloccate o modificate al tempo della loro applicazione". Essa riguarda, pertan­ to, la sola ipotesi in cui i alla legge penale finanziaria succeda una legge abro­ gativa o modificativa più favorevole, comune o finanziaria, e non anche l'ipote­ si, più rara, in cui ad una legge comune succedano una legge finanziaria più fa­ vorevole, che sarà perciò applicabile retroattivamente.

36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali Il decreto legge non convertito e la legge dichiarata incostituzionale cessano di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale.

Non dando luogo ad un fenomeno di successione di leggi, per un corretto in­ quadramento del problema si distingue tra: 1. fatti pregressi, cioè commessi prima dell'entrata in vigore del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, i quali sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione, anche se il decreto o detta legge è più favorevole.

2. fatti concomitanti, cioè commessi durante la provvisoria apparente vigen­ za del decreto non convertito o della legge poi dichiarata incostituzionale, rispetto ai quali occorre ulteriormente distinguere tra: a) l'ipotesi del decre­ to non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più sfavorevoli, rispetto alla quale trovano applicazione gli articoli 77 e 136-30, che sanci­ scono la totale caducazione degli stessi; onde va applicata la più favorevole legge preesistente, che ha ripreso vigore, travolgendosi lo stesso eventuale giudicato penale di condanna. b) l'ipotesi, più controversa, del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più favorevoli, rispetto alla quale c'è da ritenere che trovi applicazione il principio dell'articolo 25/2 costituzione, onde vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta legge.

In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o più norme, vale quanto sopra detto. Se essi con­ sistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.

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37. Il tempo del commesso reato Per applicarsi le regole della successione di leggi è necessario prima stabilire se il fatto è stato commesso sotto una o l'altra legge. Il problema, che non sorge quando il fatto si è interamente svolto sotto una delle due leggi, si pone invece quando si sia svolto in parte sotto l'una e in parte sotto l'altra come appunto può verificarsi nei reati e tempi plurimi, quali i reati ad azione frazionata. Nel silenzio della legge la dottrina ha enunciato i seguenti criteri:1) il criterio della condotta, per il quale il reato si considera commesso nel momento in cui è sta­ ta realizzata l'azione o l'omissione; 2) il criterio dell'evento o, più esattamente, del completamento della fattispecie legale, secondo il quale il reato è commes­ so nel momento in cui si è realizzato l'ultimo elemento della fattispecie stessa; 3) il criterio misto, per il quale dovrebbe guardarsi dalla condotta o all'evento a seconda del risultato più favorevole per il reo.

La prevalente dottrina respinge sia il criterio misto sia quello dell'evento ed ac­ coglie quello della condotta. E' al momento della condotta, infatti, che il sog­ getto sceglie di porsi contro il diritto e che la legge può esercitare su di lui la sua efficacia intimidatrice.

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IL REATO ARGOMENTO IN SINTESI6. Secondo una tradizionale definizione è reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale. Tale definizione rende conto tuttavia soltanto delle conseguenze giuridiche che la legge prevede nel caso in cui venga posto in essere quel determi­ nato fatto umano. Il tentativo di dare contenuto sostanziale alla nozione della presente voce è stato proprio delle principali scuole di pensiero, che hanno affrontato l’analisi del reato. Secondo il giusnaturalismo, scuola di pensiero che fonda i proprio principi sull’esistenza di un diritto naturale, sarebbe reato ogni fatto che turba l’ordine etico, l’ordine giuridico natu­ rale, e per tale motivo è sanzionato penalmente dallo Stato. La scuola po­ 6

VARIE FORME DI REATO. Seguono le definizioni in sintesi delle principali forme di reato.

Reato aberrante: l’aberratio si verifica qualora vi sia una divergenza tra voluto e realizzato. Aberratio ic­ tus: si realizza nell’ipotesi in cui per errore nell’uso di mezzi di esecuzione del reato o per altra causa, l’offesa colpisce un soggetto diverso da quello cui l’offesa era diretta. In tale fattispecie l’aberratio è detta monolesiva, o monoffensiva. L’agente risponde come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere. L’aberratio ictus può essere bioffensiva, allorché , oltre alla persona offe­ sa, sia offesa anche la persona alla quale l’offesa era diretta. Aberratio delicti: la divergenza tra il volu­ to e il realizzato è relativa al tipo di evento realizzato con la propria condotta. Può essere monoffensi­ va; in tale ipotesi, l’agente risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, sempre che il fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Nella fattispecie di aberratio delicti bioffensiva, che si realiz­ za quando oltre all’evento non voluto si da luogo anche all’evento voluto, si applicherà la disciplina del concorso di reati.

• Reato abituale: si realizza mediante la reiterazione nel tempo della condotta tipica, caratterizzata da un unico elemento soggettivo, che consiste nella coscienza e volontà di porre in essere abitualmente la condotta. Anche in questo caso il reato abituale è unico, poiché unico è l’elemento soggettivo.

• Reato aggravato dall’evento: è tale il reato che subisce un aumento di pena se dalla commissione dello stesso derivi un ulteriore evento, del quale risponde l’agente in quanto conseguenza della sua azione criminosa, prescindendo dal dolo e dalla colpa.

• Reato circostanziato: è il reato caratterizzato dalla sussistenza di circostanze, aggravanti ovvero atte­ nuanti, e si distingue dal reato semplice. Le circostanze sono elementi accessori che non incidono sulla struttura del reato, ma portano soltanto una modificazione quantitativa o qualitativa della pena.

• Reato colposo: è tale il reato nel quale l’elemento soggettivo è costituito dalla colpa.

• Reato commissivo: è caratterizzato da una condotta che consiste in una attività del soggetto agente, in una azione (uccidere, rubare).

• Reato complesso: è tale il reato nel quale un altro è assorbito nel primo quale elemento costitutivo ovve­ ro quale circostanza aggravante. Il delitto di rapina ha in sé la fattispecie di furto e di violenza privata.

• Reato continuato: figura particolare di concorso materiale di reato che si realizza allorquando l’agente ponga in essere più reati, espressione di un unico disegno criminoso, mediante più azioni ad omissio­ ni.

• Reato di attentato: o a consumazione anticipata. La condotta tipica consiste nel porre in essere atti diretti a offendere il bene giuridico tutelato. Tale tipologia di reato ha la medesima struttura del tentativo; tut­ tavia, per la intrinseca pericolosità di talune condotte, e per la notevole importanza del bene tutelato, in determinate ipotesi, il legislatore ha inteso elevare a reato perfetto siffatta condotta.

• Reato di azione: si configura allorquando è posta in essere la condotta sanzionata (c.d. reato di mera con­ dotta) a prescindere dalla verificazione di un evento.

• Reato di danno: è necessario che il bene giuridico della norma incriminatrice sia distrutto o menomato.

Nel reato di lesioni, l’integrità fisica deve risultare lesionata; nell’omicidio, la vita distrutta.

• Reato di evento: affinché tale tipo di reato possa realizzarsi, è necessario che la condotta abbia prodotto un effetto esterno (la morte di un uomo, una malattia), legato causalmente alla condotta stessa. Talora la norma incriminatrice prevede espressamente le modalità mediante le quali l’evento deve essere rea­ lizzato (reato a forma vincolata): in altri casi, la norma fa esclusivo riferimento alla dipendenza causale dell’evento rispetto alla condotta dell’agente, qualunque essa sia (reato a forma libera).

• Reato di pericolo: il bene giuridico deve essere oggetto di minaccia. Il pericolo consiste nella probabilità di distruggere o menomare il bene tutelato. Si distingue tra reato di pericolo concreto e reato di perico ­ lo astratto o presunto. Per la configurabilità del primo è necessaria la sussistenza di un effettivo perico­ lo per il bene tutelato, derivante dalla condotta dell’agente, che dovrà essere di volta in volta accertato.

In ordine al secondo il pericolo è ritenuto dal legislatore insito nella condotta sanzionata, in base alla comune esperienza, e come tale presunto in modo assoluto.

• Reato di scopo: mediante tale tipo di reato sono sanzionati penalmente comportamenti che in sé e per sé non determinano l’offesa di alcun bene giuridico, ma che il legislatore ha interesse ad evitarne la realiz­ zazione.

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sitiva ha impostato l’analisi del reato attraverso lo studio della struttura della società in cui l’uomo opera. Di qui la ricerca ha portato a conside­ rare reato ogni fatto tale da recare danno o porre in pericolo la società; ovvero da essere in contrasto con la moralità media di un popolo, consi­ derata in un determinato contesto storico e sociale. Tali definizioni, non soddisfacenti, hanno indotto ad elaborare una concezione formale-sostan­ ziale del reato. E’ evidente che qualsiasi definizione di reato non può non fondarsi su di un sistema di valori da tutelare. La questione riguarda l’in­ dividuazione di tale sistema, e soprattutto da parte di quale soggetto tale individuazione deve provenire. Nell’ambito della concezione formale-so­ stanziale, assume rilevanza il sistema di valori contenuto nella Carta co­ stituzionale, che costituisce già un criterio selettivo dei fatti che meritino • • •

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Reato di sospetto: tale tipologia di reato incrimina comportamenti che lasciano presumere l’avvento o il futuro compimento di reati più gravi.

Reato doloso: è il reato commesso con dolo.

Reato impossibile: è configurabile quando per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. Per azione inidonea deve intendersi l’intera azione tipica prevista dalla norma, la quale, in virtù di caratteristiche concrete e oggettive, è inidonea a realizzare l’offesa.

Reato istantaneo: è tale il reato nel quale l’offesa è istantanea, ossia si realizza nel tempo stesso in cui si pone in essere il fatto tipico (es. omicidio).

Reato omissivo: la condotta è rappresentata da una omissione, un non fare, giuridicamente rilevante del­ l’agente (non soccorrere il ferito, non controllare il bilancio di una società commerciale). L’omissione è penalmente rilevante allorché il soggetto agente, pur avendone la possibilità , ha omesso di compiere l’azione doverosa. Si distingue tra reato omissivo proprio ed improprio. Il primo è configurabile nel caso in cui il soggetto omette di compiere l’azione comandata; il secondo qualora si ometta di impedire la verificazione di un evento che si ha l’obbligo giuridico di evitare.

Reato ostativo: figura che tende ad incriminare determinati comportamenti che costituiscono soltanto il presupposto dell’aggressione al bene tutelato.

Reato permanente: per la configurabilità di tale reato è necessario che l’offesa al bene giuridico tutelata sia protratta nel tempo ad opera della condotta volontaria dell’agente (sequestro di persona). E’ un rea­ to unico. Si perfeziona nel momento in cui la lesione dell’interesse è protratta per quel minimo periodo di tempo, da rendere apprezzabile l’offesa tipica e si consuma allorché la condotta dell’agente cessi, e così si esaurisca l’offesa stessa.

Reato plurisoggettivo: è necessaria la partecipazione di più persone (associazione a delinquere; millanta­ to credito).

Reato plurisussistente: si oppone al reato unisussistente; la condotta tipica è scomponibile in una plurali­ tà di atti.

Reato preterintenzionale: è caratterizzato da un particolare elemento soggettivo, la preterintenzione, che si concreta quando dall’azione all’omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.

Reato progressivo: o progressione criminosa. si verifica quando l’agente, per realizzare una determinata attività criminosa, non può evitare di realizzarne un’altra meno grave. Caratteristica di tale reato è l’of­ fesa crescente. Ineriscono alla progressione criminosa anche le figure dell’antefatto e del postfatto non punibili. Il primo si configura nel caso in cui il reato meno grave è il mezzo per la commissione del rea­ to più grave. Il secondo consiste in una condotta susseguente al reato più grave commesso in preceden­ za, il cui disvalore rimane assorbito nel reato più grave.

Reato proprio: può essere commesso soltanto da un soggetto dotato di una particolare qualifica soggetti­ va, tale da porlo in una particolare relazione con il bene tutelato dalla norma penale (pubblico ufficiale rispetto ai delitti di peculato, corruzione; imprenditore rispetto al delitto di bancarotta). Esso si distin­ gue dal reato comune, che può essere commesso da chiunque.

Reato putativo: figura che si realizza qualora l’agente commetta un fatto non costituente reato, nella er­ ronea supposizione che esso costituisca reato. L’erronea supposizione può dipendere da: errore di di­ ritto penale o sul divieto (l’agente crede nell’esistenza di una norma che vieti un comportamento del tutto lecito); errore su legge extrapenale (chi, credendosi imprenditore, ritiene di commettere fatti di bancarotta); errori di fatto (l’agente che sottrae una cosa mobile ritenuta altrui ed invece propria). In siffatta ipotesi, l’agente non è punibile, salvo che nel fatto concorrano gli elementi costitutivi di un rea­ to diverso, del quale l’agente è determinato a rispondere.

Reato tentato: si configura qualora l’agente ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Il trattamento sanzionatorio è più mite rispetto al delitto consumato.

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una sanzione penale. Perciò, divengono penalmente tutelabili i valori co­ stituzionalmente rilevanti, o compatibili con la Carta costituzionale, con la conseguenza che debbono qualificarsi reati soltanto quei fatti che ledo­ no o pongono in pericolo siffatti valori, o beni giuridici, a condizione che il ricorso alla sanzione penale sia inevitabile al fine di tutelare gli anzi­ detti valori costituzionalmente prodotti. In forza di tale concezione nasce innanzitutto una nuova nozione formale di reato, per cui è tale ogni fatto umano che sia in contrasto con la legge penale conforme alla Costituzio­ ne. Inoltre è reato ogni fatto che si pone in contrasto con il sistema di va­ lori e beni giuridici tutelati dalla Costituzione.

L’ANALISI DEL REATO 38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti La teoria del reato presenta profonde varianti a seconda dei tipi di sistemi pe­ nali dai quali si muove. La storia del diritto penale è caratterizzata dalla con­ trapposizione dialettica tra un diritto penale oggettivo ed un diritto penale sog­ gettivo, con le molteplici combinazioni intermedie di un diritto penale misto, oggettivo e soggettivo.

Un diritto penale oggettivo puro funziona essenzialmente come un sistema di norme poste a tutela di determinati beni: esso pertanto si incentra sulla obietti­ va lesione di tali beni.

Caratteri opposti presenta un diritto penale soggettivo, i quali però si differen­ ziano tra di loro a seconda che si tratti di un diritto penale soggettivo in funzio­ ne repressiva o di un diritto penale soggettivo in funzione preventiva. Un dirit­ to penale repressivo (o delle volontà) funziona essenzialmente come un siste­ ma di norme-comando: esso pertanto si incentra sulla volontà. Un diritto pena­ le preventivo (o della pericolosità) funzione essenzialmente come un sistema di norme-garanzie: esso si incentra sulla pericolosità del soggetto.

Mentre sistemi oggettivi e di sistemi soggettivi puri rappresentano soprattutto dei tipi ideali, nella realtà storica si riscontrano soprattutto dei sistemi penali misti, in cui le istanze oggettivistiche e le istanze soggettivistiche si combinano e si contemperano, funzionando la norma nella duplice direttrice sia della ga­ ranzia sia del comando.

39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato Anche per il reato, due sono i metodi fondamentali di comprensione: il metodo della considerazione razionale analitica (il reato va "capito") e il metodo della considerazione emotivo-unitaria (il reato va "sentito").

Lo studio analitico del reato costituisce una esigenza connaturale alla nozione formale del reato e al sottostante principio garantista del nullum crimen sine lege e della certezza e sicurezza giuridica.

•

Reato unisussistente: si realizza con un solo atto, ossia la condotta tipica consiste nel compimento di un solo atto, e non è frazionabile. Non ammette il tentativo.

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La consapevole analisi del reato in funzione garantista inizio nel secolo scorso ad opera del pensiero giuridico liberale. Come reazione al formalismo analitico imperante andò sviluppandosi, sotto la spinta di una concezione sostanzialisti­ ca del reato, la concezione unitaria del reato, per la quale il reato è un "tutto in­ scindibile", che può presentare al più diversi aspetti ma che non si lascia divi­ dere in singoli elementi.

In Italia anche coloro che hanno sostenuto la necessità di una visione unitaria del reato, si sono soprattutto limitati a sostituire il termine " aspetti " a quello di " elementi " ed hanno finito pur sempre per procedere ad un esame logicoanalitico dei vari aspetti del reato. Poiché ogni considerazione unitaria del rea­ to porta, sostanzialmente, nel campo delle intuizioni e delle apprensioni irra­ zionali, il metodo da seguire nello studio del reato resta sempre il metodo ana­ litico.

40. La tripartizione e la bipartizione del reato La considerazione analitica del reato ha dato luogo, fondamentalmente, a due teorie: la "tripartita", per cui il reato è un "fatto umano antigiuridico e colpevo­ le" e la "bipartita", per cui il reato è "un fatto umano commesso con volontà colpevole".

Per la teoria della tripartizione il reato si compone di tre elementi che rappre­ sentano i tre il grandi capitoli della teoria generale del reato: il fatto tipico, in­ teso restrittivamente come fatto materiale; l'antigiuridicità obiettiva, con la quale si intende designare non l'antigiuridicità penale globale ma soltanto la contrarietà del fatto materiale all'ordinamento giuridico; e la colpevolezza, cioè la volontà riprovevole nelle sue due forme del dolo e della colpa.

Per la teoria della bipartizione, il reato si compone di due elementi, che rappre­ sentano i poli della nuova teoria del reato: l'elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi; e l'elemento soggettivo, cioè il di­ verso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa. L'antigiuridi­ cità è intesa in senso non più soltanto oggettivo ma globale. Essa, perciò, non può esser un elemento del reato da porsi sullo stesso piano del fatto e della col­ pevolezza, ma è l'essenza stessa del reato.

La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare l'anti­ giuridicità e di collocare le scriminanti come elementi negativi del fatto o della antigiuridicità.

41. L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale Il problema dell'antigiuridicità è intimamente connesso al problema delle fonti.

Poiché il reato è un fatto penalmente antigiuridico, l'antigiuridicità è formale o sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola legge positiva o anche altri fonti extra-legali.

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L'antigiuridicità formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge. L'antigiuridicità sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il contrasto del fatto con il diritto materiale o, più propriamente, tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extra-legislativo che sia. Tale antigiuridicità coincide con la " pericolosità sociale " della condotta: è sostan­ zialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa.

La costituzione italiana accoglie una concezione della antigiuridicità né sostan­ ziale, aperta all'arbitrio del giudice, né meramente formale, aperta all'arbitrio del legislatore, ma, per così dire, formale-sostanziale. Sicché l'antigiuridicità, se sotto il profilo formale è il rapporto di contraddizione tra il fatto umano e la legge penale costituzionalmente legittima, sotto il profilo sostanziale è il rap­ porto di contraddizione tra il fatto umano e i valori costituzionali tutelati dalla legge penale.

Infine, l'antigiuridicità o illiceità speciale si ha nei casi in cui la legge richiede, tra i requisiti del fatto tipico, anche elementi normativi che ne implicano, di per sé, una illiceità in base a norme extra-penali, giuridiche o extra-giuridiche.

Rileva, particolarmente, ai fini dell'errore.

42. Il soggetto attivo del reato Soggetto attivo o autore dell'illecito penale è colui che pone in essere un fatto penalmente illecito. Tutte le persone umane possono essere soggetti attivi di un reato. Occorre distinguere trà la cosiddetta capacità penale, intesa come capa­ cità di essere soggetto di diritto penale e che è propria di tutte le persone uma­ ne e la capacità alla pena (imputabilità) e la capacità alle misure di sicurezza (pericolosità), sulle quali soltanto detti fattori (fisiologici, fisico-psichici) pos­ sono incidere.

In rapporto al soggetto attivo occorre distinguere tra: 1. reati comuni, che sono quelli che possono essere commessi da chiunque e rappresentano la maggioranza (es. omicidio, danneggiamento, ingiuria); 2. reati propri, che sono quelli che possono essere commessi soltanto da sog­ getti con particolari qualifiche meramente naturalistiche o giuridiche (es. la qualità di imprenditore nei delitti di bancarotta).

Nell'ambito della categoria dei reati propri occorre distinguere tra: 1. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica sog­ gettiva, pur sempre costituirebbero illecito extra penale o resterebbero, co­ munque, offensivi di altrui interessi; 2. reati propri ma non esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica sog­ gettiva, costituirebbero un diverso reato, più grave o meno grave (es. appro­ priazione indebita anziché peculato) 3. reati propri esclusivi, costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva, sarebbero inoffensivi di qualsiasi interesse, e perciò, giuridicamente leggi (incerto, evasione, bigamia).

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43. Il problema delle persone giuridiche Due sono i problemi che continuamente si ripropongono:1) se soggetto attivo del reato sia solo la persona fisica o possa essere anche la persona giuridica; 2) chi debba considerarsi, nella prima ipotesi, il soggetto attivo del reato.

Quanto al diritto italiano, la soluzione del problema si incentra, innanzitutto, sul principio costituzionale della responsabilità personale. Al livello della leg­ ge ordinaria, la responsabilità penale delle persone giuridiche, pur non essendo espressamente sancita da alcuna norma, è concordemente desunta dall'articolo 197 c.p. e dal fondarsi la responsabilità penale su requisiti fisico-psichici e il sistema sanzionatorio su sanzioni incidenti in larghissima parte sulla libertà personale, incompatibili con soggetti non persone fisiche.

44. I responsabili negli enti e imprese Il delicato problema dell'individuazione dei soggetti personalmente responsabi­ li si pone oltre che rispetto alle persone giuridiche e agli enti non personificati, anche rispetto alle imprese in genere. Occorre qui conciliare, con l'inderogabile principio della responsabilità penale personale, quel processo storico di sempre più accentuata "spersonalizzazione" della attività imprenditoriale, sia perché sempre più esercitata in forma societaria, sia perché, comunque esercitata, le dimensioni dell'azienda impongono sovente il trasferimento o delega di funzio­ ni ad altri soggetti, non potendo il formale destinatario del precetto penale provvedere personalmente a tutti gli adempimenti connessi alla sua qualifica.

IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’ LA CONDOTTA ARGOMENTO IN SINTESI. La condotta è un elemento costitutivo del reato. Essa indica il comportamento del soggetto che pone in essere un crimine e che è considerato tipico della norma per la realizzazione della fattispecie penale. Per il diritto penale la condotta non può esaurirsi in un mero movimento corporeo, ma è necessario che questo sia correlato e valutato anche alla luce della psiche e della consapevolezza dell’agire del reo. A tal fine la condotta è stata variamente definita come: volontà che si realizza, movimento corporeo cagionato dalla volontà, attività fi­ nalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico. Tali defini­ zioni non sono però comprensive di tutti i possibili moduli di comporta­ mento e si riferiscono unicamente ad una condotta intenzionalmente ca­ gionata, ossia dolosa, ed estrinsecantesi in un’attività positiva del sog­ getto. Per comprendere anche i comportamenti colposi e quelli negativi, c’è chi ha definito la condotta come ogni comportamento socialmente ri­ levante, non evitare l’evitabile, ossia un’omissione. Mentre la condotta attiva e la condotta dolosa sono concetti naturalistici, la condotta omis­

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siva e quella colposa sono concetti normativi, essendo pensabili solo presupponendo, la prima, una norma impositiva dell’agire, la seconda, una norma cautelare.

Condotta commissiva: indica un comportamento attivo, un’azione intesa come movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla norma. Se l’azione per essere tipica deve articolarsi attraverso determi­ nate modalità, il reato si dice a forma vincolata; se invece è sufficiente che l’azione sia idonea a cagionare l’evento tipico, il reato è a forma li­ bera.

Condotta omissiva: indica un comportamento passivo di fronte ad una norma penale che ha funzione di comandare al soggetto di tenere una determinata condotta. Essa dunque consiste in un non facere quod debe­ tur, ossia nel non compiere l’azione (che il soggetto ha il potere di com­ piere) che il soggetto ha il dovere di compiere. Pertanto l’omissione non ha un riscontro naturalistico, ma, non essendo pensabile se non sul pre­ supposto di una norma impositiva dell’agire, ha un’essenza normativa. Il nostro ordinamento ha previsto due forme di reato a condotta omissiva: il reato omissivo proprio, che consiste nel mancato compimento dell’a­ zione comandata e per la sussistenza del quale non occorre il verificarsi dell’evento: il reato omissivo improprio, che consiste nel mancato impe­ dimento dell’azione materiale.

45. Il principio di materialità e il principio di soggettività Il diritto penale del fatto è contrassegnato dai tre principi: a) di materialità; b) di offensività; c) di soggettività.

Per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non può essere un mero fatto naturale o animale, ma soltanto un fatto umano, nel senso cioè che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri inanimati o animati, ma diversi dall'uomo, sono penalmente rilevanti solo in quanto pur sempre imputabili all'uomo.

Poiché da un punto di vista generale è fatto umano non solo quello estrinsecan­ tesi nel mondo esteriore, ma anche quello esaurentesi nell'interno della psiche, sempre ricorrente è il problema se il diritto penale debba avere come proprio oggetto soltanto comportamenti esterni o anche fatti meramente interni.

Per il principio di materialità può essere reato solo il comportamento umano materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore e, perciò, suscettibile di per­ cezione sensoria.

Per il principio di soggettività si tende, viceversa, a considerare reato anche momenti meramente psichici, ossia la nuda cogitatio, gli atteggiamenti volon­ tari puramente interni sui modi di essere della persona.

Con il parlare nell'articolo 25 secondo comma di "fatto commesso", la costitu­ zione ha inteso respingere ogni altro tipo di diritto penale ad impronta mera­ mente soggettivistica e fondare il nostro diritto penale sul principio della mate­ rialità del fatto. Il principio di materialità svolge la prima funzione di delimita­

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zione dell'illecito penale, con il triplice conseguente divieto di considerare rea­ to: 1) un atteggiamento volontario meramente interno; 2) una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella realtà naturalistica e sociale; 3) un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del soggetto o, segnatamente, in uno stato di pericolosità sociale.

La materialità del fatto di reato può andare dalla estrinsecazione minima dell'i­ nizio dell'azione (es. reati di tentativo o di attentato) a quella intermedia della realizzazione dell'intera azione (es. i reati di mera condotta) fino a quella mas­ sima della realizzazione dell'evento materiale (es. reati di evento).

46. La condotta in generale Con il termine condotta si indica il comportamento umano che costituisce rea­ to. La condotta costituisce elemento fondamentale, necessario, ma non suffi­ ciente affinché ricorra un'ipotesi di reato7. Quanto alla funzione classificatoria, essa consente di assumere una funzione categoriale che fa dello specifico uma­ no il loro referente comune ed il centro del diritto penale. Quanto alla funzione limitativa, appare escludere, in rapporto alle esigenze proprie del diritto pena­ le, dalle estrinsecazioni umane quelle non coscienti o non volontarie o, comun­ que, non espressive della personalità del soggetto non imputabile. Quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può consentire di fondare l'unità del compor­ tamento soltanto nei termini che ora vedremo.

47. L’azione La condotta può consistere in una azione o in una omissione: • sono reati di azione o commissivi quelli che si pongono in essere con una condotta attiva; • reati di omissione o omissivi quelli che si pongono in essere con una con­ dotta omissiva; • reati a condotta mista quelli che esigono sia una azione che una omissione.

Sotto il profilo materiale l'azione è il movimento del corpo idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma o un interesse statale perseguito dal legislatore attraverso l'incriminazione. Si dicono reati a forma vincolata quelli in cui la legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalità o, addirittura, attraverso determinati mezzi.

Un problema può sorgere quando l'agente pone in essere comportamenti tutti tipici, ciascuno dei quali già di per se idoneo ad offendere il bene protetto. Per capire se in tal caso siamo di fronte ad un'unica azione o ad una pluralità di azioni occorre considerare: a) l'idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto; b) la loro contestualità.

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Ai fini della sussistenza di un reato non è sufficiente che vi sia una condotta, anche se non vi può essere reato senza una condotta.

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48. L’omissione Superati i tentativi di individuare una dimensione fisica dell'omissione, la dot­ trina in atto dominante tende ad individuare l'essenza dell'omissione in chiave negativa, come mancato compimento, da parte di un soggetto, di una azione che doveva essere compiuta.

In ossequio ai principi costituzionali della materialità e della offensività del fatto occorre procedere ad una interpretazione o ad una riformulazione in ter­ mini di offesa delle attuali fattispecie omissive, che sono in genere formulate in termini di mera disubbidienza.

Nell'ambito dei reati omissivi fondamentale, per la diversità di strutture di pro­ blematiche, è la bipartizione tra: 1) reati omissivi propri o di pura omissione, che consistono nel mancato com­ pimento dell'azione comandata e per la sussistenza dei quali non occorre, per­ tanto, il verificarsi di alcun evento materiale 8. Qui la legge attribuisce rilevanza penale a specifiche tipologie di omissione come tali. Pertanto si tratta di reati che sono espressamente e specificamente previsti da norme di parte sociale.

2) reati omissivi impropri o di non impedimento, che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale e per l'esistenza dei quali occorre, pertan­ to, il verificarsi di un tale evento9. Qui la legge attribuisce rilevanza penale non alla omissione come tale, ma al non impedimento dell'evento.

49. I presupposti e l’oggetto materiale della condotta I presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa, cioè le si­ tuazioni di fatto o di diritto, che preesistono alla condotta da cui questa deve prendere le mosse perché le reato possa sussistere10.

L’EVENTO ARGOMENTO IN SINTESI. Sul significato del termine evento inteso, secondo la definizione codicistica, come il risultato dell’azione od omis­ sione, si sono scontrate nella dottrina penalistica due opposte teorie: se­ condo la c.d. concezione naturalistica l’evento consisterebbe nel risulta­ to naturale della condotta umana, nella modificazione esteriore della realtà fenomenica prodotta dall’azione od omissione del soggetto agen­ te. In una simile costruzione teorica l’evento è separato dal punto di vi­ sta spazio-temporale dalla condotta, e ad essa risulta legato da un nesso di causalità. E’ evidente che intendendo il termine evento in questa ac­ cezione naturalistica si deve dedurne l’assenza in tutti i c.d. reati di pura condotta (o formali), nei quali si richiede appunto la semplice condotta di un soggetto, senza la necessità di una modificazione della realtà esterna. Al contrario, l’evento sarebbe chiaramente rinvenibile nei reati di evento (o materiali) nei quali risulta necessario che la condotta del 8

Es. omissione di atti di ufficio, di denuncia di reato, di referto, di soccorso.

Es. omicidio del neonato per mancato allattamento da parte della madre; disastro ferroviario per omesso azionamento dello scambio da parte dell’addetto.

10 Es. lo stato di gravidanza nel procurato aborto o un precedente matrimonio nel reato di bigamia.

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soggetto agente produca anche un determinato effetto esterno. Secondo l’opposta concezione giuridica l’evento dovrebbe intendersi come lesio­ ne o messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma, e quindi come la stessa condotta del soggetto agente vista nella prospettiva del­ l’interesse protetto. Nell’ambito di una simile opzione interpretativa il nesso di causalità è da intendersi in termini di derivazione logica più che strettamente temporale: è evidente, infatti, che se in alcuni reati l’of­ fesa è distaccata temporalmente dalla condotta come nei reati di pura condotta in altri è contestuale ad essa, come nei reati di pura condotta.

La conseguenza più rilevante di questa teoria è che essa, intendendo l’e­ vento come lesione o messa in pericolo del bene protetto, lo postula come necessariamente presente in tutti i reati, anche di mera condotta. Il nostro c.p. sembra presentare appigli testuali a sostegno di ambedue le tesi. A favore della concezione naturalistica sembrano potersi interpre­ tare tutte le norme che, contrapponendo l’evento alla condotta, lo indi­ cano come conseguenza dell’azione od omissione (artt. 40, 42, 43, 56, 116 c.p.). Al contrario, altre norme sembrano postulare necessariamente un evento inteso in senso giuridico: in particolare gli artt. 43 e 49 c.p. nel delineare gli elementi strutturali del reato doloso, colposo e impossi­ bile non paiono potersi riferire all’evento naturalistico poiché, così fa­ cendo, non prenderebbero inspiegabilmente in considerazione i reati di pura condotta. Per uscire dalle secche di una sterile contrapposizione dottrinale si è da ultimo affermato che il termine evento dovrebbe inten­ dersi in due distinte accezioni, ossia in senso naturalistico quando si pongono problemi di causalità e in senso giuridico quando esso rilevi ad altro scopo, come a proposito del dolo o della colpa.

L'evento costituisce il risultato dell'azione o dell'omissione; in dottrina vanno segnalate in proposito due distinte correnti di pensiero.

50. La concezione naturalistica L'evento è il risultato dell'azione od omissione. Sul significato di tale espressio­ ne e sul tipo di legame che deve intercorrere tra condotta ed evento si scontra­ no due concezioni: la concezione naturalista e la concezione giuridica.

Per la concezione naturalistica, evento è l'effetto naturale della condotta uma­ na, penalmente rilevante ed esteriore alla condotta, da essa logicamente e cro­ nologicamente diverso e distinto.

In base alla presente concezione l'evento non può essere elemento costante di tutti reati, poiché per la esistenza di certe fattispecie la legge richiede la sem­ plice condotta di un soggetto, prescindendo da ogni conseguente modificazione del mondo esteriore.

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L'evento in senso naturalistico non è elemento costitutivo di tutti reati; pertan­ to, la concezione naturalistica distingue: • reati di pura condotta, che si perfezionano con il semplice compimento di una azione od omissione; • reati di evento, per i quali la legge richiede che l'azione o omissione produ­ ca anche un determinato effetto esteriore.

Occorre inoltre distinguere tra: • reati ad evento differito, in cui l'evento si verifica dopo un certo intervallo di tempo dalla condotta; • reati a distanza, in cui l'evento si realizza in un luogo diverso da quello in cui si è svolta la condotta.

In favore della teoria naturalistica vengono richiamate le norme che pongono in contrapposizione la condotta all'evento, o comunque indicano quest'ultimo come conseguenza dell'azione od omissione e quindi momento logicamente se­ parato rispetto alla condotta.

51. La concezione giuridica Per la concezione giuridica l'evento è, invece, l'effetto offensivo della condotta, e cioè la lesione o messa in pericolo dell'interesse tutelato dalla norma, ad essa legate logicamente da un nesso di causalità. L'evento in senso giuridico esiste­ rebbe in tutti i reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalità tra condotta ed offesa all'interesse protetto anche sen­ za alcun evento naturale.

In favore della teoria dell'evento giuridico, si dice, depone il disposto degli arti­ coli 43 e 49 c.p., i quali, nel fissare le nozioni generali di dolo, di colpa e di reato impossibile, non potrebbero riferirsi all'evento naturale, perché da tali no­ zioni resterebbero esclusi, inconcepibilmente, i reati di pura condotta11.

IL RAPPORTO DI CAUSALITA’ ARGOMENTO IN SINTESI. In base all’art. 40/1 c.p., nessuno può es­ sere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conse­ guenza della sua azione od omissione. Occorre premettere che si ritiene sussistente il rapporto di causalità tra condotta ed evento per i soli reati con evento inteso in senso naturalistico: infatti, in omaggio al principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), non può consi­ derarsi conseguenza dell’operato di un uomo una modifica del mondo esterno che non sia causalmente collegata con una sua condotta. Ma quando un evento può dirsi per certo conseguenza di una condotta? La dottrina tradizionale ha spiegato la causalità ricorrendo a tre diverse soluzioni: 11

Un terzo orientamento sostiene invece che legislatore avrebbe accolto entrambi i concetti: all'evento in senso naturalistico dovrebbe farsi riferimento in relazione al rapporto di causalità materiale, all'evento in senso giuridico, invece, dovrebbe farsi riferimento in relazione all'elemento soggettivo del reato. La disputa è tuttora aperta.

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teoria della condicio sine qua non, o dell’equivalenza delle cause, secondo la quale basta, a collegare condotta ed evento, l’aver posto in essere una qualunque delle cause dell’evento stesso, senza consi­ derazione alcuna per la diversa importanza delle diverse cause, che quindi sono viste come tutte equivalenti nella causazione dell’evento.

Tale teoria presenta l’inconveniente di estendere troppo l’ambito della responsabilità penale, finendo per offrire un criterio non univo­ co; teoria della causalità adeguata, secondo la quale il rapporto di cau­ salità sussiste soltanto quando il soggetto abbia posto in essere l’e­ vento con una condotta idonea a provocarlo in termini di probabili­ tà. Pur prescindendo dalle critiche riservate a livello teorico a que­ sto giudizio di probabilità, si deve sottolineare dal punto di vista pratico, la eccessiva restrizione della responsabilità umana, nel con­ siderare scollegate dal rapporto di causalità tutte le condotte che non presentino, allo stato attuale, probabilità di produrre l’evento considerato (c.d. cause ignote), e finendo quindi per offrire un crite­ rio, se pur in senso opposto, parimenti fuorviante rispetto a quello della teoria precedente; teoria della causalità umana: da una interpretazione sistematica de­ gli artt. 40 e 41 c.p., la teoria in questione ritiene di poter dedurre che per l’esistenza di un rapporto di causalità occorre da un lato l’a­ ver posto in essere una condizione dell’evento (40, comma 1 o , c.p.), dall’altro che il verificarsi dell’evento non dipenda da fattori ecce­ zionali, imprevedibili. Tale teoria, pur risolvendo sotto il profilo teo­ rico i problemi delle due precedenti, e pur avvicinandosi sotto quello pratico alla realtà delle cose, presenta il grave inconveniente di ren­ dere quasi invisibile il confine tra causalità e colpevolezza, col ri­ chiedere la prevedibilità dell’evento. La giurisprudenza degli anni Settanta ha fatto propria la teoria della causalità umana, e la dottri­ na si è dovuta dunque attivare per renderne i confini il meno possibi­ le soggettivi in tema di prevedibilità. Così c’è chi ha ritenuto preve­ dibile l’evento che si presenta come conseguenza verosimile della condotta, secondo la scienza e l’esperienza di quel dato momento storico. Come si vede, un concetto anch’esso relativo, ma sicuramen­ te più oggettivo del riferimento al singolo agente. Più recentemente si è rivalutata la componente della condicio sine qua non, limitando­ ne la portata mediante il ricorso alla verifica del giudizio di prevedi­ bilità innanzitutto sul fatto concreto, ed inoltre nell’ottica di leggi non più genericamente scientifiche, bensì specificamente statistiche (c.d. leggi di copertura). Tale orientamento è stato da poco recepito dalla giurisprudenza.

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Una volta fatto il punto della situazione sullo stato attuale delle inter­ pretazioni dottrinali e giurisprudenziali, si vedranno ora due dei princi­ pali problemi relativi alla causalità, e cioè: a) la causalità nei reati omissivi; b) concorso di cause ed imputazione dell’evento. a) La causalità nei reati omissivi; i reati omissivi vengono tradizional­ mente distinti in reati omissivi propri, per i quali è necessario e suffi­ ciente il mancato compimento di un’azione che la legge penale impo­ ne di realizzare (ad es. omissione di soccorso, art. 593 c.p.), e reati omissivi impropri, previsti esplicitamente dall’art. 40, comma 2 o , c.p., che testualmente recita: non impedire un evento che si ha l’ob­ bligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo; tali reati si dico­ no anche commissivi mediante omissione, e sono caratterizzati da una struttura in cui si ravvisa la violazione di un obbligo di impedire il verificarsi di un evento previsto da una ulteriore fattispecie (ad es. disastro ferroviario causato dalla mancata manovra di uno scambio da parte del manovratore). Il fatto che per quanto attiene ai reati omissivi propri non possa parlarsi di evento in senso naturalistico, ma solo giuridico, comporta (come conseguenza di quanto detto al­ l’inizio) che non si pongano problemi particolari in tema di causali­ tà. Al contrario, il problema si pone in tutta la sua evidenza nei reati commissivi mediante omissione, proprio perché facenti riferimento ad una fattispecie base. Allo stato attuale, il complesso dibattito svi­ luppatosi sull’art. 41/2 c.p. vede come maggioritaria la tesi che rav­ visa in particolari soggetti obblighi di impedire l’evento, detti anche posizioni di garanzia, a loro volta distinte in posizioni di controllo, originarie e derivate, spontanee, contrattuali, posizioni che, una vol­ ta violate, costituirebbero la condotta tipica del reato commissivo mediante omissione. In tema di causalità, la dottrina tradizionale ri­ tiene che l’evento sia causato non dall’omissione in sé, ma dall’aliud factum; la dottrina oggi dominante, invece, in sintonia con l’indivi­ duazione delle posizioni di garanzia, ritiene che, non potendosi rico­ struire nei reati omissivi un rapporto di causalità simile a quello dei reati commissivi, deva essere effettuato, allo scopo di individuare il collegamento tra condotta omissiva ed evento, un giudizio ipotetico o prognostico sul verificarsi o meno dell’evento, se fosse stata realiz­ zata l’azione doverosa omessa. In sostanza, neppure tale giudizio po­ trà fornire soluzioni certe, basandosi, come si è detto, su di una struttura probabilistica. Si deve infine ricordare che il tema della causalità nei reati omissivi impropri non è stato fino ad oggi suffi­ cientemente approfondito dalla giurisprudenza, nonostante sia stato definito in dottrina senza alcun dubbio il punto centrale del dibattito sul problema causale di fronte al nostro diritto positivo. b) Concorso di cause ed imputazione dell’evento; una volta chiariti i termini del dibattito sul nesso causale, occorre accertare quale con­

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dizione sia causa dell’evento nel caso che ne concorra più di una.

L’art. 41 c.p. considera proprio tale ipotesi, specificando al primo comma che il concorso di cause estranee all’operato dell’agente, an­ tecedenti, contemporanee o sopravvenute che siano, di regola non esclude il rapporto di causalità tra condotta ed evento. Tale assunto sembra affermare esplicitamente il principio dell’equivalenza delle cause. Il secondo comma dell’art. 41 c.p. stabilisce che le cause so­ pravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissio­ ne precedentemente commessa costituisce di per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Tale secondo comma, nella sua prima parte, costituisce a tutt’oggi l’altro grande problema in mate­ ria di causalità. Innanzitutto ci si è chiesti perché il codice preveda espressamente soltanto le cause sopravvenute e non anche quelle an­ tecedenti e simultanee; sul punto la dottrina ha finito per equiparare, se pur con diverse motivazioni, i tre gruppi di concause. Ma è evi­ dente che il nodo centrale è costituito dall’identificazione delle ca­ ratteristiche che le concause devono avere per essere da sole suffi­ cienti a determinare l’evento. Innanzitutto è stato sottolineato il su­ peramento della vecchia posizione che intendeva come tali le c.d. se­ rie causali autonome: queste infatti esulano dall’art. 41/2, perché escludono in radice il rapporto di causalità ex art. 40/1. Dunque, si ritiene che la locuzione usata dall’art. 41/2, voglia richiamare l’at­ tenzione sulle c.d. serie causali apparentemente indipendenti, cioè su fattori che, pur essendo da soli idonei a provocare l’evento, presup­ pongono anche tutto quanto è avvenuto prima, dopo o durante il loro verificarsi. Si dice allora che in tali condizioni la serie causale appa­ rentemente autonoma, per interrompere il rapporto causale deve es­ sere anormale, atipica, eccezionale, imprevedibile, tanto che taluno ha parlato addirittura di caso fortuito, laddove, secondo la dottrina dominante, il caso fortuito incide sulla colpevolezza (e quindi sull’e­ lemento soggettivo) e non sull’elemento oggettivo del reato, di cui la causalità fa parte. La giurisprudenza, in sintonia con la dottrina so­ pra esposta, ha fatto proprio il concetto che il rapporto causale ri­ sulta spezzato quando si verifica una serie causale eccezionale, ati­ pica ed imprevedibile, di cui il fatto dell’imputato si pone come mera occasione per svilupparsi, e non come vera e propria concausa.

52. Il problema della causalità La causalità occupa un posto fondamentale nella storia del diritto penale, per­ ché segna il passaggio dalla responsabilità per fatto altrui verso la responsabili­ tà per fatto proprio.

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Il problema della causalità della condotta umana sorge per una triplice ragione: a) perché ogni evento è il risultato di una pluralità di condizioni, onde la causa in senso logico-naturalistico è l'insieme delle condizioni necessarie e sufficien­ ti per il verificarsi di esso; b) perché la condotta umana realizza qualcuna, ma mai l'insieme di tali condizioni, concorrendo sempre con l'azione dell'uomo condizioni esterne poste in essere da altri uomini e da forze naturali o animali. c) perché l'insieme dei fattori causati, concorrenti e necessari, non rientra sem­ pre nella sfera di dominabilità umana. Sicché occorre stabilire quando è che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all'evento, possa dirsi an­ che giuridicamente causa dello stesso. La storia della causalità giuridica è la storia dei correttivi della causalità naturale.

53. Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana Il fondamentale problema che si pone in ordine al rapporto di causalità è quel­ lo di stabilire quando una condotta possa dirsi causa di un evento. Tradizional­ mente, tre sono le principali teorie che, nella dottrina penale, si sono contese il campo per definire i termini della dipendenza causale: la teoria della causalità naturale, la teoria della causalità adeguata e infine la teroria della causalità umana.

La teoria della causalità naturale ritiene che deve considerarsi causa ogni singola condizione dell'evento, ogni antecedente, senza il quale l'evento non sa­ rebbe venuto in essere: essa considera equivalenti tutte le condizioni e compor­ ta l'eccessiva estensione del concetto di causa portando a conseguenze assurde.

La teoria della causalità adeguata ritiene che rapporto di causalità tra condot­ ta ed evento sussiste quando un soggetto ha determinato l'evento con una azio­ ne proporzionata, adeguata, e cioè idonea a determinare l'evento, in chiave di probabilità. Contro la teoria si obietta che essa, collegando la sussistenza del rapporto di causalità alla probabilità del verificarsi dell'evento, fa riferimento ad un elemento - la probabilità - che è estraneo alla causazione effettiva dei fe­ nomeni naturali. Essa, inoltre, finisce per limitare eccessivamente il campo della responsabilità umana, e rischia di considerare come tipici degli effetti della condotta, in tutti casi in cui l'evento è frutto di una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del processo di sviluppo causale.

La teoria della causalità umana, interpretando sistematicamente gli articoli 40 e 41 c.p., richiede, per la sussistenza del rapporto di causalità: • che il soggetto abbia posto in essere una condizione dell'evento, un'antece­ dente senza il quale, l'evento stesso non sarebbe venuto in essere; • che il verificarsi dell'evento non dipenda dal concorso di fattori causali ec­ cezionali, cioè quelli che hanno una probabilità minima, insignificante, di verificarsi, se non in tantissimi casi, sfuggendo la signoria dell'uomo, e ri­ sultando meramente imprevedibili.

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54. La causalità scientifica Per la causalità scientifica l’azione è causa dell'evento quando esso ne è conse­ guenza secondo la scienza umana. La causalità scientifica, per essere tale, esi­ ge: a) che il grado di conoscenza umana, richiesto per stabilire quand'è che un evento è, scientificamente, conseguenza dell'azione, sia non quello, di cer­ to, della scienza esperienza personale dell'agente e neppure della scienza ed esperienza umana media comune, ma soltanto quello della migliore scienza ed esperienza del momento storico. b) che il grado di successione tra azione ed evento, per stabilire se esso costi­ tuisca o meno conseguenza dell'azione, sia non quello della certezza, né quello della possibilità, bensì quello della probabilità relativa, quale rile­ vante grado di possibilità. Tra le leggi scientifiche sono, quindi, utilizzabili non solo le cosiddette leggi universali (di certezza), che esprimono una re­ golarità di successioni dei fenomeni, non smentita da eccezioni, e perciò offrono la massima garanzia di certezza, scientifica e giuridica. Ma anche le leggi statistiche (di probabilità), che esprimono successioni di fenomeni soltanto in una certa percentuale per il subentrare di fattori indeterministici, ma che pur sempre consentono di sussumere un evento sotto la causalità, se esso risulta percentualizzato in un rilevante grado di possibilità. c) che il caso concreto sia risolto con il metodo scientifico, consistente nella c.d. sussunzione del caso sotto le leggi scientifiche di copertura.

Concludendo, l'azione è causa dell'evento quando, secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico, l'evento è conseguenza, certa o altamente probabile, dell'azione, in quanto senza di essa l'evento non si sarebbe, con cer­ tezza o con alto grado di probabilità, verificato.

55. La causalità nel codice Ai sensi dell'articolo 41: "Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indi­ pendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento".

"Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita".

"Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui".

Nessuna particolare difficoltà pone il primo comma dell'articolo 41 così come il terzo comma, il quale, con una finalità puramente chiarificatrice, precisa che il concorso di fatti illeciti altrui soggiace alle regole causali generali, fissate nei

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precedenti commi. Le maggiori difficoltà interpretative sono state sollevate, in­ vece, dal secondo comma.

L'interpretazione più corretta è quella per cui il nesso causale è escluso quando l'evento è dovuto al sopravvenire di un fattore eccezionale. L'interpretazione va accolta sempre che per fattore eccezionale sopravvenuta si intenda quel fattore causale, che ha reso possibile il verificarsi di un evento che, secondo la miglio­ re scienza e esperienza, non è conseguenza neppure probabile di quel tipo di condotta.

56. Il caso fortuito e la forza maggiore Il caso fortuito e la forza maggiore presuppongono il nesso causale tra la con­ dotta e l'evento; vengono pertanto studiati nell'ambito della colpevolezza, o an­ che della stessa condotta, quali cause di esclusione della colpevolezza o della suitas.

Concettualmente il caso fortuito e la forza maggiore stanno ad esprimere il mondo degli avvenimenti obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile o addirittura impossibile di quel tipo di condotta.

Il caso fortuito abbraccia tutti quei fattori causali, non solo sopravvenuti ma anche preesistenti o concomitanti, che hanno reso eccezionalmente possibile il verificarsi di un evento che si presenta come conseguenza del tutto inverosimi­ le secondo la migliore scienza esperienza.

La forza maggiore si identifica con tutte quelle forze naturali esterne al sogget­ to che lo determinano ad un determinato atto. Pertanto, entrambi escludono il rapporto di causalità tra condotta ed evento oltre che alla colpevolezza, quale riflesso soggettivo del fatto che l'agente non poteva prevedere come verosimile ciò che non era tale neppure per la migliore scienza ed esperienza.

57. La causalità dell’omissione Il secondo problema fondamentale dell'omissione è quello dell'essenza della causalità omissiva: naturalistica o normativa?

Contro l'artificioso dogma ottocentesco della causalità dell'omissione, la mo­ derna dottrina nega alla condotta omissiva ogni efficacia causale. Rispetto al­ l'omissione può parlarsi soltanto di causalità normativa, in quanto la legge in­ terviene ad equiparare il non impedire l'evento al cagionare, come appunto fa l'articolo 40 secondo comma. Ciò precisato, perché l'omissione dell'azione im­ peditiva possa essere equiparata alla causa dell'evento occorre, innanzitutto, che secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico l'evento sia conseguenza certa o altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione suddetta l'avrebbe, con certezza o con alto grado di probabilità, impedito.

58. L’obbligo di impedire l’evento Per equiparare il non impedire al cagionare i vari ordinamenti ritengono non sufficiente la materiale possibilità di impedire l'evento, non potendo il diritto penale esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di far­

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lo. Ma richiedono l'ulteriore requisito dell'obbligo di impedire l'evento, sussi­ stendo però profonde divergenze sulla natura, fonti e portata di esso a seconda dei tipi di ordinamenti: nel nostro si impone quella integrazione tra teoria for­ male e teoria funzionale dell'obbligo di impedire quale mezzo per soddisfare ri­ serva di legge, tassatività e funzione della responsabilità per omesso impedi­ mento.

Il principio della riserva di legge viene salvaguardato attraverso: 1) la cosiddetta clausola di equivalenza (non impedire un evento, che si ha l'obbligo di impedire, equivale a cagionarlo); 2) la delimitazione dei doveri di impedire ai soli doveri giuridici; 3) la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali.

59. Gli obblighi di protezione e di controllo Il principio di tassatività va salvaguardato attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato omissivo improprio: • primo elemento è l'obbligo di garanzia, cioè quell'obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l'evento offensivo di beni, affidati alla sua tutela. Gli obblighi di garanzia sono classificati: a) in obbli­ ghi di protezione di determinati beni contro tutte le fonti di pericolo; b) in obblighi di controllo di determinate fonti di pericolo per proteggere tutti i beni ad esse esposti; • secondo elemento è il presupposto di fatto perché l'obbligo di garanzia si renda attuale: cioè la situazione di pericolo per il bene da proteggere; • terzo elemento è l'astensione dall'azione impeditiva, idonea e possibile, che però solo in rari casi le fonti dell'obbligo prescrivono compiutamente; • quarto elemento è l'evento non impeditivo, che è quello, naturalistico, pre­ visto dal reato commissivo.

• quinto elemento è l'equivalente della causalità, cioè il nesso di causalità normativa tra l'omissione e l'evento, nei termini già indicati.

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’ L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA 60. Il reato come offesa o come disubbidienza Per il principio di offensività il reato deve sostanziarsi anche nell'offesa di un bene giuridico, non essendo concedibile non reato senza offesa. Esso presuppo­ ne ed integra il principio della materialità del fatto: mentre questo assicura contro l'incriminazione di meri atteggiamenti interni, quello garantisce altresì contro la incriminazione di fatti materiali non offensivi.

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Nell'ambito del diritto penale dell'offesa occorre subito nettamente distinguere la concezione cosiddetta " realistica " o " necessariamente lesiva " del reato come fatto offensivo tipico dalla contrapposta concezione " sostanzialistica " del reato come fatto socialmente pericoloso. Espressione del liberalismo pena­ le ed in funzione chiaramente garantista è la prima concezione. Compenetran­ do il principio di offensività nel superiore principio di legalità, considera reato soltanto il fatto che non solo è previsto dalla legge come tale, ma che è costrui­ to dalla medesima in modo da essere necessariamente offensivo dell'interesse specifico tutelato dalla norma. La seconda concezione è propria del socialismo penale ed è attualmente raccolta nei codici dell'Europa orientale. Per aversi reato non è sufficiente che il fatto tipico offenda l'interesse specifico tutelato dalla norma. Occorre altresì che, nella circostanza concreta, esso sia ritenuto pericoloso in misura rilevante per la società socialista e cioè attenti anche a un più ampio interesse sociale esterno alla norma, senza di che diventano illecite anche le offese a specifici interessi del più grande rilievo.

61. Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione Il principio di offensività trova riconoscimento oltre che nella legge ordinaria già nella stessa Costituzione con i disposti degli artt. 25, 27 e 13. In particolare: • la libertà personale può essere compressa soltanto per la tutela di un diver­ so interesse costituzionalmente rilevante: sarebbe pertanto inammissibile una sua compressione che prescinda dall'esigenza di tutelare un diverso bene giuridico; • per dare un senso alla distinzione costituzionale tra le funzioni delle pene e delle misure di sicurezza, occorre che le pene conseguono alla lesione di un bene giuridico: la incriminazione di fatti di mera disubbidienza trasforme­ rebbe la pena in una misura esclusivamente preventiva volta a colpire la mera pericolosità dell'agente, che farebbe venir meno la distinzione tra i due tipi di sanzione.

62. La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p.

Secondo una recente e contrastata dottrina il principio della necessaria offensi­ vità del reato troverebbe riconoscimento già nel codice vigente da parte dell'ar­ ticolo 49/2. Tale norma esclude la punibilità per il cosiddetto reato impossibi­ le, che si ha quando per la inidoneità dell'azione è impossibile l'evento dannoso o pericoloso. Tale stimolante teoria si è, però, prestata a forti reazioni, oltre che per le premesse ermeneutiche, per la sua assolutezza ed ambiguità di for­ mulazione: in un sistema incentrato sul principio di legalità già l'idea di un fat­ to tipico ma non punibile perché inoffensivo è, innanzitutto, una contraddizio­ ne in termini.

Nella sua portata generale il principio costituzionale di legalità abbraccia tutti gli elementi che riguardano l'esistenza del reato, quindi anche l'offesa. Due sono le condizioni perché il nullum crimen sine iniuria sia attuato nella nuova dimensione costituzionale: che esso si compenetri nel superiore principio di le­

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galità e che all'interno del principio di legalità sia assicurata al principio di of­ fensività una reale funzione garantista.

63. L’oggetto giuridico del reato L'oggetto giuridico del reato è quel bene o interesse, individuale o sovrindivi­ duale, che è tutelato dalla norma ed offeso dal reato.

Benché bene e interesse siano concetti distinti, poiché il primo indica tutto ciò che atto soddisfare una esigenza umana e il secondo la relazione tra il soggetto e il bene, essi vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la stessa realtà sotto due distinti angoli visuali e non essendo del resto possibile tutelare l'una senza tutelare l'altro.

64. La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico Per comprendere l'autentica funzione politico-garantista dell'oggettività giuridi­ ca occorre innanzitutto chiaramente distingue l'oggetto giuridico del reato, e cioè il bene interesse preesistente alla norma e assunto ad elemento costitutivo della fattispecie, dallo scopo della norma, che è il fine perseguito dal legislato­ re con l'incriminazione del fatto.

La distinzione è fondamentale per comprendere la funzione garantista del bene giuridico e per evitare di elevare a bene giuridico il mero scopo della norma e così munire di bene giuridico anche reati che ne sono privi; nonché per com­ prendere la contrapposizione, dialettica e storica, tra la concezione metapositi­ vistica del bene giuridico - come entità ontologicamente preesistente al diritto positivo che la norma trova e non crea - e la concezione giuspositivistico del bene giuridico, che è tutto ciò che il legislatore tutela.

65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria Perché il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico-garantista è necessario che esso si identificati con valori né semplicemente creati dal legi­ slatore né soltanto pregiuridici. Secondo la innovativa impostazione costituzio­ nalistica, tali sono i beni costituzionalmente significativi (o al più non incom­ patibili con la costituzione), ai quali va pertanto circoscritta l'oggettività giuri­ dica dei reati. Il bene giuridico non offre magiche soluzioni al problema della tutela penale, per le incertezze e polivalenze della stessa costituzione, non es­ sendo essa un catalogo di beni e non essendo idonea, come sistema chiuso, a recepire nuovi beni emergenti. Ma per il carattere rigido e garantista personali­ stico della medesima, esso costituisce pur sempre un poderoso strumento per la ricostruzione della parte speciale del diritto penale, segnando le direttrici di fondo per la criminalizzazione, la decriminalizzazione e la depenalizzazione.

Tali direttrici consistono, secondo il principio di necessarietà del diritto penale: 1) nella enucleazione di precise tipologie di oggettività giuridiche di catego­ rie, sulla base dei beni già tutelati dalla costituzione o anche desunti dalla

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realtà socio culturale del nostro tempo e con essa compatibili. Dai fonda­ mentali beni della persona umana ai beni sovraindividuali della famiglia, della comunità, dello stato; nella depenalizzazione dei reati che tutelano interessi non facilmente con­ ciliabili con la costituzione o anche interessi costituzionalmente non rile­ vanti e anacronistici rispetto alla realtà socio culturale attuale; nella decriminalizzazione, almeno come criterio tendenziale, dei reati che tutelano interessi privati di rilievo costituzionale, pur se compatibili con la costituzione e tuttora meritevoli di protezione giuridica, o di quei reati a tu­ tela anticipata o di lesività trascurabile di interessi rilevanti costituzional­ mente; nella criminalizzazione delle nuove tipologie di aggressione, che via via vengono ad offendere, in misura consistente, beni costituzionalmente signi­ ficativi; nel proporzionare la specie e quantità della pena dei diversi reati al diverso rango dei beni e al diverso grado e quantità dell'offesa; nella qualificazione del reato come delitto o contravvenzione, che, oltre certa misura, non dipende più dalle mutevoli valutazioni del legislatore, ma dalla importanza del bene costituzionale tutelato e dal grado di offesa al medesimo; nell'adeguamento, nei limiti consentiti dalla tipicità, della legislazione pe­ nale ai nuovi valori costituzionali: riplasmando gli interessi tutelati nella loro accezione più conforme alla costituzione; sostituendo agli interessi tu­ telati, incompatibili o discordanti con la costituzione, valori da questa pro­ tetti; interpretando estensivamente o restrittivamente la norma penale quando la sanzione non appaia proporzionata al valore costituzionale.

66. La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico All'oggetto giuridico va riconosciuta anche una funzione sia classificatoria dei reati, raggruppabili per soggettività giuridiche omogenee, sia interpretativa, che però è stata da certa dottrina esagerata.

Sul postulato che ad ogni norma giuridica corrisponderebbe un oggetto giuridi­ co specifico si è assunto l'oggetto giuridico come principium individuationis delle varie figure criminose e come strumento interpretativo e classificatorio delle singole norme penali. Prima si individua l'oggetto giuridico specifico del­ la figura criminosa, il quale serve poi come elemento illuminante dell'intera fattispecie, come base per risolvere le questioni che sorgono nella interpreta­ zione della norma.

Tale dogmatica non si è, però, sottratta a tre obiezioni di fondo. In primo luo­ go, l'oggetto giuridico è insufficiente a caratterizzare e contraddistingue com­ piutamente il singolo reato e a graduarne la gravità, poiché da un lato l'essenza di ciascuna figura di reato è data da tutti connotati tipici, oggettivi e soggettivi, e, dall'altro, le norme penali non tutelano sempre beni diversi, ma spesso lo stesso bene. In secondo luogo, l'oggetto giuridico come mezzo di interpretazio­

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ne da luogo al cosiddetto circolo ermeneutico o, altrimenti, ad una insufficien­ za logica più profonda, in quanto esso verrebbe identificato a priori, fuori cioè da una vera e propria attività interpretativa analitico razionale ed in via intuiti­ va: con quel tanto di aprioristico e soggettivistico che, inevitabilmente, in esso si annida. In terzo luogo, l'oggetto giuridico si presenta spesso di difficile indi­ viduazione, con gravi disparità ed incertezze di vedute.

Il primo rilievo è incontestatabile. Se non si vuole fare coincidere l'oggetto giu­ ridico specifico con l'intera fattispecie legale, assorbendola in esso e cadendo nel vizio logico di confondere l'oggetto della tutela con i limiti entro cui tale oggetto è tutelato, occorre riconoscere che a non poche norme corrispondono non concetti giuridici specifici, ma un identico oggetto giuridico di categoria, nell'ambito del quale le singole figure criminose si stagliano in base ad altri connotati tipici. Il secondo ed il terzo rilievo perdono di consistenza in un nuo­ vo sistema di fattispecie costruite attorno a precise oggettività giuridiche pree­ sistenti e di significato costituzionale. L'oggetto giuridico rappresenta, comun­ que, il criterio per determinare il soggetto passivo del reato e, perciò, legittima­ to a proporre la querela e l'istanza, e il soggetto titolare del consenso scrimi­ nante.

67. L’offesa del bene giuridico Mentre il bene giuridico è il supporto, l'offesa è la concretizzazione del princi­ pio di offensività. Il diritto penale moderno prende in considerazione non solo i risultati lesivi della condotta, che si sono già verificati, ma anche i risultati lesi­ vi che potevano derivarne.

L'offesa al bene giuridico può, perciò, consistere: 1. in una lesione, che si concreta in un nocumento effettivo del bene protetto, consistente nella distruzione, nella diminuzione, nella perdita del bene giu­ ridico; 2. in una messa in pericolo, che si concreta in un nocumento potenziale del bene, che viene soltanto minacciato.

I reati di offesa abbracciano pertanto: 1. i reati di danno, per la sussistenza dei quali è necessario che il bene tutela­ to sia distrutto o diminuito; 2. i reati di pericolo, per i quali basta, invece, che il bene sia stato minacciato.

Può parlarsi di pericolo quando l'evento lesivo, secondo in giudizio ex ante sul­ la base delle circostanze al momento verosimilmente esistenti, era prevedibile come verosimile secondo la migliore scienza e esperienza. Il pericolo è, per­ tanto, la probabilità del verificarsi dell'evento di danno.

• Circa il momento del giudizio, la moderna dottrina resta ferma al giudizio prognostico ex ante. Lo retrocede, però, in conformità alla funzione preven­ tiva dei reati di pericolo:

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al momento della condotta rispetto ai reati di condotta pericolosa o equivalenti, nei quali cioè il pericolo qualifica la condotta o il presup­ posto o l'oggetto materiale di essa. E se la condotta è plurisussistente o il reato è a condotta plurima, si guarderà, nell'arco dei vari atti o con­ dotte, al momento che consente la prognosi più favorevole di pericolo; 2. al momento, tra la fine della condotta e la fine dell'evento tipico, più fa­ vorevole alla prognosi di pericolo, se si tratta di reati di evento di peri­ colo o di evento pericoloso, nei quali cioè il pericolo costituisce l'even­ to stesso o un attributo di esso.

• Circa la base del giudizio, essa comprende le circostanze al momento vero­ similmente esistenti secondo la migliore scienza e esperienza umana.

• Circa i criteri del giudizio, la credibilità dell'evento va determinata secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico, utilizzandosi cioè le leggi scientifiche universali.

Nell'ambito dei reati di pericolo alla bipartizione tradizionale (reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto o presunto) va sostituita la tripartizione tra: 1. reati di pericolo concreto o effettivo, per la sussistenza dei quali il pericolo deve effettivamente esistere, costituendo esso elemento tipico espresso e dovendosi perciò accertarne in ciascun caso la concreta esistenza; i reati di pericolo concreto vengono, poi, distinti in: • reati di pericolo diretto, nei quali si punisce il provocato pericolo di le­ sione del bene giuridico; • reati di pericolo indiretto, nei quali si punisce il pericolo di un evento pericoloso per il bene protetto.

2. reati di pericolo astratto, nel quale il pericolo è implicito nella stessa con­ dotta, ritenuta per comune esperienza pericolosa, e il giudice si limita a ri­ scontrare la conformità di essa al tipo (es. i reati, ora decriminalizzati, di sorpasso su dosso o in curva); 3. reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è implicito nella stessa condotta, poiché al momento di essa è possibile controllare la esistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell'evento lesivo, ma viene presun­ to juris e de jure, per cui non è ammessa neppure prova contraria della sua concreta inesistenza (es. il reato, ora decriminalizzato, di passaggio con se­ maforo rosso).

Sotto il profilo della offesa occorre, altresì, distinguere: 1. i reati monoffensivi, per l'esistenza dei quali è necessaria e sufficiente l'of­ fesa di un sono bene giuridico; 2. i reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente più beni giuridici (es. la rapina che lede il patrimonio e la libertà personale).

1.

68. La funzione politico-garantista dell’offesa Per comprendere la funzione politico garantista dell'offesa occorre innanzitutto chiaramente distinguere:

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i reati di offesa, in cui l'offesa è elemento tipico del reato, esplicito (es. estorsione) o implicito (es. omicidio); 2) i reati di scopo, con cui si incrimina non l'offesa ad un bene giuridico, ma la realizzazione di certe situazioni che lo stato ha interesse a che non si rea­ lizzino. Mentre nei reati di offesa vi è sempre l'offesa, anche se allo stato della sola messa in pericolo del bene giuridico, qui manca lo stesso bene giuridico.

Se vi è l'interesse dello stato alla non realizzazione di certe situazioni, esso però non è l'oggetto giuridico del reato, ma lo scopo della incriminazione12.

1)

69. I reati senza bene giuridico Il principio di offensività è vulnerato dai reati senza bene giuridico e dai reati senza offesa, della legittimità dei quali si ripropone il problema.

Delitti senza vittime sono chiamati quei reati che non offenderebbero alcun bene perché a sfondo esclusivamente etico quali la prostituzione, l'omosessua­ lità, la sterilizzazione irreversibile, l'eutanasia consensuale, l'uso di stupefacen­ ti, l'aborto, la pornografia, la bestemmia. Se è vero che lo stato non può impor­ re morali di parte e confondere il reato con il peccato, con la mera devianza e il non conformismo, è anche vero - ed ecco il problema - che tali delitti siano realmente e tutti senza bene giuridico?

Secondo certa dottrina - ad esempio - nell'aborto procurato vittima sarebbe il concepito; nella inseminazione artificiale della donna non coniugata offeso sa­ rebbe il cosiddetto diritto del nato ad avere due genitori; nei fatti offensivi del sentimento religioso oggetto giuridico sarebbe l'altrui diritto al rispetto delle proprie credenze religiose. Senza vittime sono, invece, la omosessualità e la prostituzione come tali, del resto da noi da tempo impuniti; non però l'attività favoreggiatrice e sfruttatrice del meretricio, essendo questo pur sempre limita­ tivo della dignità umana.

Reati con bene giuridico vago o diffuso sono quelli che offendono beni collet­ tivi, non ben identificabili nella loro reale consistenza, rispetto ai quali non è pertanto facilmente identificabile il comportamento lesivo pericoloso, anche perché appaiono ledibili per effetto, più che di una singola condotta, del ripe­ tersi generalizzato e frequente di condotte illecite. In verità non si tratta pro­ priamente di beni giuridici ma, o di astrazioni concettuali, comprensive dei beni specifici realmente offesi da singoli reati e che, pertanto, debbono in que­ sti essere concretizzate (es. reati contro la fede pubblica ove bene giuridico è l’interesse offeso dalla falsificazione del singolo atto); oppure di metafore con­ 12

I reati di scopo assumono sempre più spesso, come propria finalità, la cosiddetta tutela di una funzione, cioè del modo, affidato dalla legge alla pubblica amministrazione, di soluzione di un conflitto di interessi.

Così, ad esempio, la legge, incriminatrice degli scarichi di sostanze inquinanti non come tali, ma in difetto di autorizzazione della pubblica amministrazione, investita del compito di stabilire se un certo scarico sia con­ sentito o meno, tutela non un bene giuridico - perché l'autorizzazione rilasciata non esclude che lo scarico sia inquinante e l'autorizzazione mancante non esclude che esso non sia tale - ma soltanto il modo con cui la pubblica amministrazione ha risolto il conflitto dei vari interessi non punendo chi vi si adegua, e punendo chi lo elude a prescindere dalla intrinseca offensività della condotta.

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cettuali, esperimenti situazioni strumentali, beni intermedi, la cui tutela, anche se autonoma, è pur sempre funzionale alla tutela di beni giuridici individuali preesistenti, non più adeguatamente protetti, attraverso le forme tradizionali di tutela, di fronte alle nuove forme di aggressione (ecosistema, sicurezza della circolazione stradale).

70. I reati senza offesa Il principio di offensività getta un'ombra di incostituzionalità anche rispetto ai reati a criminalizzazione anticipata che restano irrimediabilmente senza offesa del bene giuridico. Particolarmente problematiche e discusse sono le categorie dei reati di pericolo astratto o presunto, di dolo specifico, di sospetto, di osta­ colo, di attentato, che hanno posto il problema del grado legittimo di anticipa­ zione della tutela del bene giuridico.

Reati di pericolo astratto. Non ammettono alternative, dato l'impossibile con­ trollo ex ante dell'esistenza o meno delle condizioni di verificabilità dell'evento lesivo: o vengono accettati come tali o si rinuncia alla tutela penale preventiva, anche di beni primari.

Reati di pericolo presunto. Sollevano sospetti di incostituzionalità proprio perché - contrariamente a quanto avviene per i reati di pericolo astratto - l'esi­ stenza o meno delle condizioni di verificabilità dell'evento lesivo è qui accerta­ bile.

Reati a dolo specifico. Vanno distinti in: • reati a dolo specifico di offesa, ove l'offesa è prevista come risultato non oggettivo, ma meramente intenzionale, rendendo così punibile una condot­ ta di per sé inoffensiva; • reati a dolo specifico di ulteriore offesa, dove accanto all’offesa obiettiva è richiesta una ulteriore offesa meramente intenzionale, che pertanto ha una funzione restrittiva della illiceità penale di un fatto già di per sé offensivo e, quindi, meritevole di pena; • reati a dolo specifico differenziale del trattamento penale di fatti di pari of­ fensività oggettiva o, comunque, tutti meritevoli di pena.

Delitti di attentato (detti anche a consumazione anticipata). Sono quei delit­ ti consistenti in atti diretti a ledere il bene protetto e dalla legge elevati a diritti perfetti, mentre potrebbero essere al più un tentativo o anche meno di un tenta­ tivo, come quando si richiede tale direzione, ma hanno anche la idoneità e uni­ vocità degli atti. Per il timore di pericolose strumentalizzazioni politiche di tali fattispecie, la dottrina e giurisprudenza più recenti hanno abbandonato le inter­ pretazioni soggettivistiche adottando una interpretazione oggettivistica, che ri­ conduce il reato di attentato alla struttura del tentativo ed esige, comunque, la messa in pericolo del bene protetto. Il delitto di attentato resta un inutile resi­ duo storico.

Reati di sospetto. Si intendono quei reati che riguardano comportamenti, in es­ sere né lesivi né pericolosi di alcun interesse, ma che lasciano presumere l'av­ venuta commissione non accertata o la futura commissione di reati (così l'esse­

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re colto in possesso non giustificato di valori, di chiavi false o di documenti concernenti la sicurezza dello stato).

Reati ostativi. Cioè quelle incriminazione arretrate, che non colpiscono com­ portamenti offensivi di un interesse, ma tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose, mediante la punizione di atti che sono la premessa idonea per la commissione di altri reati. Fra le altre, tipiche le incriminazioni del possesso non autorizzato di armi o di esplosivi o di sostanze stupefacenti. Autorevole dottrina propende per un allargamento del campo dei reati ostativi quali mezzi particolarmente idonei per la prevenzione dei reati.

Altri autori ne contestano, invece, la costituzionalità. Nella logica di un diritto penale incentrato sul principio di offensività, come direttrice generale di politi­ ca legislativa, i suddetti fatti più che al campo della pena dovrebbero apparte­ nere a quello delle sanzioni amministrative o, quando integrino situazioni sog­ gettive di pericolosità, delle misure di prevenzione, nei termini in cui esse sono costituzionalmente legittime.

Il principio di offensività appartiene alla razionalità, che non sempre si conci­ lia con la necessità o i diritti della paura.

71. Il momento consumativo del reato Al problema della offesa è legato anche quello del momento consuntivo del reato. Poiché è consumato il reato che integra tutti gli elementi costitutivi, ad­ dirittura raggiungendo la sua massima gravità concreta, il momento consuntivo si ha nel momento in cui si chiude l'iter criminis.

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO 72. La nozione Soggetto passivo del reato è il titolare del bene che costituisce l'oggetto giuridi­ co del reato. Tale non è pertanto qualunque persona che subisca eventualmente un danno dal reato, ma solo il titolare del bene protetto dalla norma e, quindi, colui che subisce l'offesa essenziale per la sussistenza del reato 13. Data la corre­ lazione tra soggetto passivo ed oggetto giuridico, vi sono: • reati a soggetto passivo determinato, in cui l'interesse offeso appartiene a soggetti ben individuabili; • reati a soggetto passivo indeterminato, in cui l'interesse offeso appartiene genericamente ad una collettività indeterminata; • reati senza soggetto passivo, in cui il fatto è incriminato dal legislatore in vista di uno scopo assunto come proprio e rilevante dallo stato, senza che sia offeso alcun interesse specifico di alcuno.

Soggetto passivo possono essere non solo le persone fisiche, pur se incapaci (minori, infermi di mente) ma anche le persone giuridiche quando la natura del 13

Benché l'omicidio possa danneggiare i familiari dell'ucciso o un furto i creditori del derubato, soggetto passivo di tali reati è, rispettivamente, il titolare del bene della vita soppressa e della costa sottratta.

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reato lo consenta (es. reati patrimoniali). Può aversi anche una pluralità di sog­ getti passivi, allorché più siano i titolari del bene offeso.

73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale Una politica criminale e coerente deve tendere alla costante sintesi delle posi­ zioni della vittima e del reo: alla costante ricerca del punto di equilibrio tra li­ bertà individuale e difesa sociale. Originariamente si parlava - si pensi al dirit­ to germanico - di diritto penale per la vittima e per mezzo della vittima dove il reato veniva concepito come un fatto non pubblico ma interessante reo e vitti­ ma. Ad una tutela spersonalizzata della vittima porta, invece, la progressiva pubblicizzazione del diritto e dell'azione penale, poiché la stessa tutela predi­ sposta per la vittima prescinde di regola dalla volontà privata e viene sempre più intesa come tutela non di interessi del concreto individuo, ma di istituzioni della vita comunitaria. Il valore della vittima e dei suoi diritti è stato ulterior­ mente adombrato con lo spostamento del fuoco delle scienze criminali sull'au­ tore del reato. La progressiva tecnicizzazione e professionalizzazione del pro­ cesso, disumanizzando questo, ha spezzato ogni rapporto diretto tra reo e vitti­ ma anche sui punti più cruciali pressoché affidati alla intermediazione talora affaristica, dei legali.

Senza la dovuta considerazione anche della vittima non vi può essere la neces­ saria fiducia dei cittadini nella legge, nella giustizia, nelle istituzioni statali.

Si ritiene opportuno e fattibile includere tra gli scopi del diritto penale, accanto alla retribuzione, quello della pacificazione sociale, eseguibile innanzitutto at­ traverso la riparazione della vittima. Ricerche vittimologiche sembrano dimo­ strare che il bisogno della vittima di vendetta o di punizione si risolve, in molti casi, nel desiderio di una riparazione materiale e che la persona offesa è, in mi­ sura assai rilevante, disposta riconciliarsi nel momento in cui il reo riconosce il danno causato e promette il pagamento. Con il triplice vantaggio: di una accre­ sciuta predisposizione delle vittime a denunciare, testimoniare, collaborare con la giustizia; di una possibile riduzione di quella cifra oscura della criminalità, che concorre alla crisi del diritto penale; di una aumentata fiducia nelle istitu­ zioni giudiziarie, volte non solo a prevenire attraverso l'applicazione della pena danni a potenziali vittime, ma anche a salvaguardare gli interessi delle vittime già offese.

74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia La vittimologia è la nuova branca che si propone di stabilire l'incidenza della vittima, per ciò che essa è e per ciò che essa fa, nella genesi e dinamica del de­ litto.

Innanzitutto, il reato è interazione all'interno di un rapporto di tensione tra reo e vittima. La dicotomia fra criminale e vittima, tradizionalmente nettissima, in verità è tale rispetto alle vittime per così dire “del tutto innocenti”. Più confusa e imprecisa essa diventa rispetto a certe vittime e a certi tipi di delinquenza, fino al crearsi delle potenziali o effettive equivalenze o alternative tra soggetto

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attivo e soggetto passivo. E può essere addirittura il caso a decidere il ruolo del soggetto come autore o come vittima.

Il soggetto può diventare vittima o per circostanze del tutto occasionali o for­ tuite, in quanto egli non ha avuto alcuna incidenza nella sua scelta come sog­ getto passivo, oppure per le sue cosiddette predisposizioni vittimogene, che in­ cidono sulla sua scelta come vittima, determinando o rafforzando il proposito criminoso o facilitando il passaggio all'atto o la esecuzione criminosa.

Circa i meccanismi di incontro tra reo e vittima, fondamentale è la distinzione tra: • vittime fungibili, che assumono il loro ruolo di vittime al di fuori di una qualsiasi relazione con l'agente, non hanno favorito in alcun modo la con­ dotta criminale e sono perciò vittime accidentali; • vittime infungibili, che diventano tali per una precisa relazione con l'agente.

Per il determinante influsso esercitato dalla loro qualità o dal loro agire sul medesimo. E sono, pertanto, vittime partecipanti, quali le vittime per im­ prudenza, volontarie, alternative, provocatrici.

Prima legge della vittimologia è che le possibilità di vittimazione di un sogget­ to sono direttamente proporzionali alla sua infungibilità. Seconda legge è che la pericolosità del delinquente è direttamente proporzionale alla fungibilità della vittima: cresce con il decrescere della importanza della personalità indivi­ duale della vittima nella determinazione del crimine.

Un ulteriore aspetto della rilevanza criminologica del soggetto passivo viene indicato nella induzione criminale, cioè nella induzione ai delitti di reazione.

Per l'elementare principio di azione e reazione, operante anche nel campo psi­ chico, la vittima o i suoi familiari possono essere portati a compiere ulteriori delitti in relazione a quelli subiti (vendette, faide).

75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo Il soggetto passivo può rilevare ai fini della stessa esistenza o intensità della tu­ tela, in ragione delle sue particolari qualità o rapporti con il soggetto attivo op­ pure in ragione della condotta che egli può avere avuto prima, durante o dopo il reato.

Dal primo punto di vista occorre, innanzitutto, distinguere tra: • reati che possono essere commessi contro chiunque; • reati qualificati dal soggetto passivo.

I rapporti tra soggetto attivo e soggetto passivo possono rilevare, essenzialmen­ te come: • elemento costitutivo del reato o più spesso come circostanza aggravante; • o, all'opposto, come limite alla punibilità, quali i casi in cui i particolari rapporti di parentela rendono opportuno escludere la punibilità di certi reati patrimoniali o subordinarla alla querela dell'offeso.

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Quanto alla rilevanza della condotta del soggetto passivo, questi può inserirsi nella dinamica del reato già al momento della determinazione psichica dell'a­ zione criminosa, fornendo ad essa il movente (come la provocazione o la co­ siddetta causa honoris).

La condotta del soggetto passivo può incidere, altresì, nella esecuzione del rea­ to. Infatti, accanto a reati ad esecuzione unilaterale, esistono reati che esigono la cooperazione della vittima.

Con la propria condotta il soggetto passivo può anche concorrere, assieme alla condotta del colpevole, a determinare l'evento offensivo.

L'attività del soggetto passivo può infine rilevare, dopo la consumazione del reato, ai fini della possibilità della concreta punibilità del fatto, come nei non pochi casi di reati perseguiti a querela o ad istanza di parte.

LE SCRIMINANTI 76. La definizione e il fondamento Le scriminanti - o cause di giustificazione - sono particolari situazioni in pre­ senza delle quali un fatto, che altrimenti sarebbe reato, tale non è perché la legge lo impone o lo consente. Il fondamento politico-sostanziale della liceità del fatto viene individuato nell'interesse mancante, nell'interesse prevalente o nell'interesse equivalente. Il fondamento logico-giuridico è dato, invece, dal principio di non contraddizione, per cui uno stesso ordinamento non può, nella sua unitarietà, imporre o consentire e, ad un tempo, vietare il medesimo fatto senza rinnegare se stesso della sua politica di attuazione. Infine, il fondamento tecnico-dommatico consiste nell'assenza di tipicità del fatto scriminante.

Sotto il profilo sostanziale le scriminanti escludono l'offesa, costituendo dei li­ miti alla tutela del bene giuridico: in presenza di esse manca l'offesa per la semplice ragione che il bene non è più tutelato dalla norma.

Le scriminanti vanno nettamente distinte, sotto il profilo ontologico e pratico, non solo dalle cause di esclusione della colpevolezza, ma anche dalle cause di esclusione della pena in senso tecnico e dalle cause di estinzione del reato.

77. L’adempimento del dovere La scriminante dell'adempimento del dovere costituisce l'espressione più tipica del principio di non contraddizione (articolo 51). Si possono avere i seguenti casi: • Dovere imposto da una norma giuridica. Classici esempi sono quelli del saldato che uccide in guerra, del boia che esegue la condanna a morte, del poliziotto che procede all'arresto obbligatorio in flagranza, del teste che de­ pone su fatti veri lesivi dell'altrui onore.

• Dovere imposto da un ordine della pubblica autorità. L'ordine è manifestazione di volontà di un superiore a un inferiore perché tenga una certa con­ dotta. Presupposto indiscusso della scriminante è che intercorra tra chi da e

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chi riceve l'ordine un rapporto di supremazia-subordinazione di diritto pub­ blico.

Il requisito limite della scriminante è che l'ordine sia legittimo. In caso di ordi­ ne illegittimo, il reato sussiste e ne risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine. Ne risponde altresì, in concorso con questo, l'esecutore, che pertanto deve rifiutare l'esecuzione di tale ordine eccetto che in due casi: 1) quando egli abbia ritenuto di ubbidire a ad un ordine legittimo per errore sul fatto; 2) quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità del­ l'ordine.

78. L’esercizio del diritto L'esercizio di un diritto esclude la punibilità. Si pongono in materia quattro or­ dini di problemi, concernenti la individuazione: • Della norma scriminante. Per poter individuare, tra le tante norme che prevedono un diritto, quelle scriminanti, occorre: a) che la norma sul diritto e quella penale diano luogo a una convergenza di norme in conflitto; b) che la norma sul diritto prevalga su quella incriminatrice, sì che risulti essa sola applicabile al fatto in questione.

• Del concetto di diritto scriminante. Poiché l'ordinamento giuridico non può punire le attività umane che esso stesso ha autorizzato, il concetto di diritto va inteso, ai fini scriminanti, nella sua massima estensione.

• Delle fonti del diritto. Anche rispetto al diritto scriminante si è sempre ri­ tenuto che fonti possono essere, oltre alla legge extra-penale formale e ma­ teriale, statale ed ora pure regionale, anche il regolamento, la consuetudine, il provvedimento giurisdizionale, l'atto amministrativo e il contratto priva­ to.

• Dei limiti del diritto. Il diritto scrimina nei limiti in cui è giuridicamente riconosciuto, essendo un diritto illimitato giuridicamente un non senso.

Ogni diritto reale o personale implica il potere di predisporre "offendicula".

Sono così chiamati i mezzi di difesa contro eventuali aggressioni ed idonei a ledere la vita e la integrità fisica altrui (filo spinato, vetri sui muri di cinta, lan­ ce sui cancelli, armi automatiche cariche, animali feroci).

79. Il consenso dell’avente diritto Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della per­ sona che può validamente disporne. Si pongono in materia tre ordini di proble­ mi, concernenti: • La natura. Circa la controversa natura giuridica, il consenso non è un ne­ gozio né di diritto penale né di diritto privato, ma, come ormai si riconosce, è un mero atto giuridico, un permesso con cui si conferisce al destinatario un potere di agire, senza che si crei alcun rapporto di diritti e obblighi e che

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ha come unico effetto di escluderne l'illiceità per il semplice abbandono del proprio interesse ed accettazione del fatto.

I limiti. Circa i limiti, il consenso deve avere per oggetto: a) un diritto, co­ munemente inteso nel senso lato di qualsiasi bene, tutelato dalla norma pe­ nale; b) disponibile. Indisponibili sono i beni facenti capo allo Stato, alla collettività non personificata o alla famiglia. Circa i beni, facenti capo i singoli, incontestabilmente disponibili sono i diritti patrimoniali. Nella più controversa categoria dei diritti personalissimi, assolutamente indisponibile è la vita.

La validità del consenso. Quanto alla validità del consenso, occorre, in­ nanzitutto, che chi consente sia legittimato a consentire. Tale è il titolare, persona fisica o giuridica, dell'interesse protetto dalla norma perché, altri­ menti, sarebbe soggetto passivo del reato. Il consenso deve essere effettivo, non espresso cioè per scherzo, simulazione, riserva mentale; libero, cioè non viziato da violenza, errore, dolo; attuale, cioè preesistente al momento del fatto, e perdurante per tutta la durata di questo; determinato. E scrimina nei limiti in cui è concesso, potendo il soggetto delimitarne l'oggetto e l'am­ bito, porre termini, condizioni e modalità di lesione del bene. Non è richie­ sta, invece, alcuna particolare forma, essendo sufficiente che la volontà sia riconoscibile dall'esterno. Può essere, perciò, non solo espresso, ma anche tacito.

80. La legittima difesa Il codice prevede la legittima difesa nell'articolo 52: “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un di­ ritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa”. La legittima difesa si incentra sui due poli: 1) della aggressione ingiusta; 2) della reazione legittima.

L'aggressione ingiusta. Presupposto perché il soggetto possa legittimamente difendersi è che sia ingiustamente aggredito. Perché vi sia aggressione ingiusta occorrono i seguenti requisiti: • soggetto attivo dell'aggressione deve essere l'uomo, dovendo essa provenire dalla condotta umana o da animali o cose appartenenti all'uomo e, perciò, soggetti alla sua vigilanza; • tipi di aggressione possono essere non solo un’azione anche non violenta, ma altresì una omissione, contro la quale è pure ammessa la legittima dife­ sa; • oggetto della aggressione deve essere un diritto altrui; • soggetto passivo dell'aggressione può essere, oltre al soggetto che si difen­ de, anche un terzo. Accanto alla difesa dei diritti propri è infatti prevista la difesa altruistica dei diritti altrui: il cosiddetto soccorso difensivo; • l’aggressione al diritto deve concretare un pericolo attuale di una offesa, cioè la probabilità presente della lesione o di una maggiore lesione;

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l'offesa minacciata deve essere ingiusta. Contrariamente alla comune opi­ nione, l'offesa ingiusta va intesa non come l'offesa antigiuridica bensì come offesa ingiustificata cioè arrecata al di fuori di qualsiasi norma che la im­ ponga o l'autorizzi.

La reazione legittima. Per essere legittima la reazione deve anzitutto cadere sull'aggressore. La reazione è legittima se, inoltre, ricorrono i tre requisiti se­ guenti: • la necessità di difendersi che si ha quando il soggetto è nella alternativa tra reagire o subire: non può sottrarsi al pericolo senza offendere l'aggressore; • l’inevitabilità altrimenti del pericolo che sta a significare la impossibilità del soggetto di difendersi con una offesa meno grave di quella arrecata; • la proporzione tra difesa ed offesa che si ha quando il male inflitto all'ag­ gressore è inferiore, uguale o tollerabilmente superiore, al male da lui mi­ nacciato. Contro certe opinioni dottrinali e giurisprudenziali, il giudizio di proporzione non va fatto né tra i mezzi, né tra i beni soltanto, perché en­ trambi non sono criteri decisivi. Come si evince dallo stesso articolo 52, il raffronto va fatto, innanzitutto, tra le offese.

La necessità, la inevitabilità e la proporzione vanno valutate nella reale situa­ zione concreta, attraverso un giudizio ex ante, che deve essere non meccanicoquantitativo, ma relativistico e qualitativo.

•

81. Lo stato di necessità Ai sensi dell'articolo 54 "non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o ad altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né al­ trimenti evitabile, sempre che di fatto sia proporzionato al pericolo”14.

Per il suo carattere utilitaristico, lo stato di necessità è una scriminante amora­ le, che diventerebbe immorale se non fosse sottoposta ai rigorosi limiti che ve­ dremo. Pur presentando affinità con la legittima difesa, se ne differenzia so­ stanzialmente, dal punto di vista etico e giuridico: a) nelle premesse, poiché viene leso il diritto non di una aggressore, ma di un terzo innocente, che non ha determinato la situazione di pericolo; b) nei conseguenti limiti, poiché deve trattarsi di diritti personali ed esistere il pericolo di un danno grave e non volontariamente causato; c) nelle conseguenze, poiché lascia residuare sul piano civile l'onere di versa­ re un equo indennizzo al soggetto pregiudicato.

Lo stato di necessità implica una situazione di pericolo e una condotta lesiva da parte del soggetto che versa in pericolo.

La situazione di pericolo. Il pericolo deve consistere nella minaccia di un dan­ no alla persona, cioè ad un diritto non patrimoniale, ma personale, che come 14

Classici esempi sono quelli del naufrago che, aggrappato al relitto, respinge in mare un altro naufrago per salvarsi, o dell'alpinista che fa precipitare il compagno recidendo la corda che sta per spezzarsi, o dei super­ stiti di un disastro aereo che sopravvivono nutrendosi dei cadaveri di passeggeri periti.

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tale comprende anche la libertà fisica e morale, la libertà sessuale, il pudore e l'onore, e non soltanto la vita e l'integrità fisica. Il pericolo deve essere, come già visto per la legittima difesa, attuale. Inoltre, bisogna che sia non volontaria­ mente causato dall'agente. Il pericolo deve avere per oggetto un danno alla per­ sona, non qualsiasi ma grave, tale cioè da giustificare il pregiudizio di un inno­ cente.

La condotta lesiva. Anche nello stato di necessità debbono ricorrere i tre re­ quisiti autonomi, sovente oggetto invece, di sovrapposizioni: della necessità di salvarsi, della inevitabilità altrimenti del pericolo, della proporzione tra il fatto e il pericolo.

• la necessità di salvarsi si ha, anche qui, quando il soggetto era nell'alterna­ tiva tra subire o recare un danno, ma deve essere intesa in modo più rigido; • pure la inevitabilità altrimenti del pericolo, che anche qui sta a significare la impossibilità, rapportata alla situazione concreta, di salvarsi con una of­ fesa meno grave di quella arrecata, va interpretata più rigorosamente che nella legittima difesa.

• lo stesso vale per la proporzione tra il fatto e il pericolo che si ha quando il male inflitto è uguale o inferiore a quello, grave, che si è evitato.

L'articolo 54/3 estende, infine, l'ambito della scriminante anche l'ipotesi del co­ stringimento psichico, che si ha allorché un soggetto commette un reato perché indotto dalla altrui minaccia.

82. L’uso legittimo delle armi Ai sensi dell'articolo 53/1 “…non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando viene costretto dalla ne­ cessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità”.

L'articolo 53/3 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza, entro certi limiti, l'uso delle armi o di altri mezzi di coazione fisica. Sono quelli previsti per im­ pedire i passaggi abusivi delle frontiere, le evasioni dei detenuti o violenza tra i medesimi, per reprimere il contrabbando e per le sentinelle nel servizio milita­ re.

La scriminante è propria dei pubblici ufficiali appartenenti alla cosiddetta forza pubblica i quali hanno istituzionalmente in dotazione armi o altri mezzi di coa­ zione fisica. L'articolo 53/2 equiparare altresì al pubblico ufficiale la persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.

L'uso legittimo delle armi si incentra sui due poli: • della situazione impediente l'adempimento del dovere concretantesi in una violenza senso latu, comprendente la violenza fisica e quella psichica, o in una resistenza all'autorità; • della reazione eliminante la violenza o la resistenza: requisito primo è la necessità di fare uso delle armi e degli altri mezzi coercitivi, dovendo il pubblico ufficiale trovarsi nell'alternativa di respingere la violenza o vince­ re la resistenza con le armi o detti mezzi o di non adempiere al proprio do­

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vere. Se tali ostacoli all'adempimento del dovere sono diversamente elimi­ nabili, la scriminante non ricorre, perché, come pure la giurisprudenza rico­ nosce, il ricorso alle armi o ad altri mezzi di coazione fisica deve costituire l'extrema ratio.

Deve ritenersi sottinteso il requisito della inevitabilità altrimenti del fatto osta­ tivo; parimenti implicito deve considerarsi requisito della proporzione tra il bene leso e quello che l'adempimento del dovere di ufficio tende a soddisfare.

83. Il problema delle scriminanti tacite15 Sono dette tacite le scriminanti non previste dalla legge, ma attinte da fonti materiali. Circa il problema della ammissibilità, tali scriminanti sono coessen­ ziali agli ordinamenti penali incentrati sul principio di legalità sostanziale.

Esse sono invece inconciliabili con gli ordinamenti incentrati sul principio del­ la legalità formale, quale appunto il nostro, che non ammettono scriminanti ol­ tre quelle espressamente previste.

Il problema che si può porre è soltanto quello della estensione analogica delle scriminanti codificate: questa risulta possibile solo per le scriminanti che sono già previste dalla legge nella loro massima portata logica o che non sono co­ munque formulate in termini tali da precludere che altre ipotesi extra-legali siano riconducibili alla ratio della scriminante. In concreto, attraverso il proce­ dimento analogico, può giungersi a dare rilevanza, ad esempio, alla legittima difesa anticipata ed allo stato di necessità anticipato.

84. La disciplina delle scriminanti Il codice sottopone le scriminanti alle seguenti regole: • Le scriminanti esistenti rilevano, per il solo fatto di esistere. Poiché le scri­ minanti escludono l'offesa, nell'ambito di un ordinamento a base oggettivi­ stica, incentrato sul principio di offensività, il fatto scriminato non può co­

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Il trattamento medico-chirurgico. Il fondamento di limiti tale attività sono diversi, a seconda che vengono in rilievo: • Trattamenti medici non necessari o estetici: in essi la non punibilità per eventuali reati commessi dal medi­ co in danno del paziente è frutto della combinazione tra l'esercizio del diritto ed il consenso dell'avente diritto; • Interventi necessari, pur se comportano notevoli rischi per il paziente: in essi la non punibilità per eventuali reati commessi in danno del paziente, è frutto della combinazione tra lo stato di necessità e l'adempi­ mento del dovere.

In entrambi i casi, l'esonero da responsabilità per il medico dipende sempre dal rispetto delle regole dell'ar­ te medica.

L'attività sportiva violenta. La non punibilità per le eventuali lesioni subite da un atleta durante lo svolgi­ mento del gioco, deriva dalla combinazione tra la scriminante dell'esercizio del diritto, ed il consenso dell'a­ vente diritto, che risulta per il solo fatto di aver partecipato all'attività violenta, fermo restando il limite del rispetto delle regole del gioco.

Informazioni commerciali. Consistono nella facoltà di chiedere o di fornire informazioni riservate o, altresì, lesive dell'altrui reputazione. Parte della dottrina ritiene in tal caso configurabile la scriminante dell'eserci­ zio del diritto, la cui fonte andrebbe rinvenuta negli usi sociali. Secondo altri autori, tale facoltà sarebbe vol­ ta prevenire i rischi dell'inaffidabilità dei propri partner commerciali, che troverebbe pertanto, implicita­ mente, rilievo costituzionale.

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• •

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stituire reato, anche quando l'agente, ignorando l'esistenza della situazione scriminante, credeva di commettere un fatto criminoso.

Le scriminanti putative, cioè erroneamente ritenute esistenti in tutti loro re­ quisiti di legge dall'agente, possono costituire cause scusanti.

Si ha eccesso nelle scriminanti quando, nel commettere alcuni dei fatti pre­ visti dagli articoli 51, 52, 53, 54, si eccedono i limiti stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità. L'eccesso va distinto dall'erronea supposizione della scriminante, poiché questa nel primo caso esiste realmente, pur se travalicata, mentre nel secondo esiste solo nella mente dell'agente. L'eccesso è doloso, colposo, o incolpevole, a seconda che il soggetto ecceda i limiti della scriminante con consapevole volontà oppure per colpa o senza colpa alcuna. L'eccesso doloso da luogo a respon­ sabilità per il reato doloso; l'eccesso colposo da luogo a responsabilità col­ posa, se il fatto è previsto dalla legge come reato colposo.

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’ LA COLPEVOLEZZA 85. L’evoluzione della responsabilità penale Nell'ambito dei moderni diritti penali, il principio di soggettività del fatto sta ad indicare che, per aversi reato, non basta che il soggetto abbia posto in es­ sere un fatto materiale offensivo, ma occorre altresì che questo gli appartenga psicologicamente, che sussista cioè non solo un nesso causale ma anche un nesso psichico tra l'agente ed il fatto criminoso, onde questo possa considerarsi opera di costui.

Tale verità è il risultato del processo di subiettivizzazione che ha caratterizzato la storia della responsabilità penale e che si può schematizzare nei progressivi passaggi della responsabilità per fatto altrui, della responsabilità oggettiva, del­ la responsabilità colpevole fino alle forme estreme della responsabilità perso­ nale16.

86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo La colpevolezza, quale requisito del reato, è categoria dottrinale, non trovando, a differenza che in altri codici stranieri, riscontro nel codice penale italiano. E va intesa nel senso tecnico di insieme dei requisiti per l'imputazione soggettiva del fatto all'agente. La colpevolezza si è andata sviluppando attraverso due fon­ damentali concezioni:

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Nella responsabilità per fatto altrui il soggetto risponde del fatto di altri senza che egli abbia dato alcun con­ tributo causale al verificarsi di esso. La responsabilità oggettiva si ha, invece, quando il soggetto risponde di un fatto proprio, poiché da lui materialmente causato, ma sulla mera base dell'esistenza del rapporto di cau­ salità tra condotta ed evento ed indipendentemente da qualsiasi nesso psichico tra il fatto e l'agente. Con l'affermarsi della responsabilità colpevole il soggetto è chiamato a rispondere soltanto del fatto proprio, che sia a lui attribuibile anche psicologicamente, in quanto posto in essere con dolo o, quanto meno, con colpa.

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per la concezione psicologica, dominante nella seconda metà del secolo scorso, la colpevolezza consiste e si esaurisce nel nesso psichico tra l'agen­ te ed il fatto; • per la concezione normativa, elaborata all'inizio del secolo, la colpevolezza è il giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della vo­ lontà che era possibile non assumere.

Accolta oggi dalla dottrina dominante, specie di lingua tedesca, la concezione normativa della colpevolezza non segna eguale unanimità di vedute circa gli elementi costitutivi, a cominciare dallo stesso rapporto con la personalità del­ l'autore.

•

87. La colpevolezza in senso personale Le punte più avanzate del processo di subiettivizzazione della responsabilità penale sono segnate dalla responsabilità personale, per la quale il giudizio di colpevolezza ha per oggetto la personalità del soggetto agente, trasformandosi così l'illecito penale in illecito personale. Tale concezione - nelle sue posizioni estreme - è connaturale al totalitarismo.

88. Il principio costituzionale della responsabilità personale Con l’affermare che la “responsabilità penale è personale”, l’art 27 avrebbe ac­ colto – in un asserito significato massimo – il concetto di responsabilità perso­ nalizzata, propria di un diritto penale dell’atteggiamento interiore ed esprimen­ te un’esigenza sentita anche nella quotidiana vita giudiziaria. Al contrario, un significato minimo, banalizzerebbe la portata innovativa dell’art. 27 che si li­ miterebbe soltanto a bandire la responsabilità per fatto altrui, principio che appartiene ai primordi del diritto penale.

Alla luce delle suddette considerazioni, il principio della responsabilità penale personale non sembra possa essere inteso se non nel significato intermedio del­ la responsabilità per fatto proprio colpevole, in cui la colpevolezza, normativa e individualizzabile, riguarda l'atteggiamento psichico antidoveroso nei con­ fronti del singolo fatto e non gli elementi personalistici estranei a questo atteg­ giamento concreto. All'agente si rimprovera un fatto compiuto con un certo grado di partecipazione psichica, non una attitudine, una qualità personale.

Circa la struttura della colpevolezza, la concezione normativa richiede: • l'imputabilità; • il dolo o la colpa; • la conoscenza o, quanto meno, la conoscibilità del precetto penale; • l'assenza di cause di esclusione della colpevolezza.

89. Colpevolezza e imputabilità Circa i rapporti tra colpevolezza ed imputabilità si discute se questa sia o meno presupposto o requisito di quella. Muovendo sostanzialmente da una concezio­

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ne psicologica della colpevolezza, parte della dottrina è per la tesi negativa.

Quanto alle conseguenze dommatiche e pratiche, la prima tesi porta ad ammet­ tere la configurabilità del reato anche nei confronti dell'agente non imputabile, essendo configurabile la colpevolezza anche senza imputabilità.

Considerando invece la colpevolezza inconcepibile senza la imputabilità, si pone il problema se senza imputabilità, e perciò senza colpevolezza, sia confi­ gurabile o meno il reato. E se così è, elemento soggettivo essenziale del reato non è la colpevolezza, ma la appartenenza psichica del fatto all'agente.

Il principio di soggettività del reato, quale riferibilità psichica del fatto all'a­ gente, ha quindi una validità generale, atteggiandosi però in modo diverso a se­ conda che si tratti: • di soggetti imputabili, nei confronti dei quali il collegamento psicologico è dato dalla colpevolezza. Non sottostanno ad alcuna conseguenza penale se non hanno realizzato il fatto con dolo o colpa; • di soggetti non imputabili, nei confronti dei quali, essendo la colpevolezza inconcepibile, la riferibilità del fatto di reato al soggetto è data dall'assenza di quelle cause esterne che escludono l'appartenenza della condotta al sog­ getto o, comunque, escluderebbero la riferibilità psichica dell'evento ad un qualsiasi altro soggetto imputabile.

90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto La colpevolezza normativa presuppone anche la conoscenza del disvalore del fatto: intanto può rimproverarsi al soggetto di avere commesso un fatto che non doveva volere o non doveva produrre, in quanto egli sappia che quel modo di agire è antidoveroso, riprovevole.

Ma è imprescindibilmente necessaria la conoscenza effettiva oppure è suffi­ ciente la conoscenza potenziale, la conoscibilità del disvalore giuridico del fat­ to? O basta anche la mera coscienza del disvalore sociale dello stesso?

Per eccesso pecca il tradizionale dogma della inescusabilità assoluta; ma per eccesso opposto pecca pure il dogma della scusabilità assoluta della ignorantia legis.

La mediatrice tesi della scusabilità relativa, che afferma la necessità non della conoscenza, ma della conoscibilità della legge e, pertanto, la scusabilità della ignoranza inevitabile e la inescusabilità dell'ignoranza evitabile, ha il duplice merito di armonizzare l'ignorantia legis coi principi costituzionali o, almeno, di eliminarne le più drastiche contrapposizioni, e di evitare sul piano pratico gli opposti eccessi, repressivi e scusanti, della inescusabilità e della scusabilità as­ solute.

La soluzione della scusabilità relativa è stata accolta dalla corte costituzionale la quale ha dichiarato illegittimo l'articolo 5 nella parte in cui non escludeva dalla inescusabilità la ignoranza inevitabile. Sicché il vero problema resta quel­ lo della distinzione tra ignoranza inevitabile-scusabile ed ignoranza evitabileinescusabile, sulla quale la corte si è limitata a fornire indicazioni di massima distinguendo tra:

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ignoranza colpevole17, che comprende: • l'ignoranza preordinata, che si ha quando il soggetto, a conoscenza del­ l'esistenza della legge, non prende conoscenza del contenuto per agire con maggiore tranquillità di coscienza o per procurarsi una scusa; • l’ignoranza volontaria, che ricorre quando l'agente, consapevole dell'e­ sistenza della legge, non prende conoscenza del contenuto per ostilità o indifferenza verso l'ordinamento giuridico o per pigrizia o trascuratez­ za; • l’ignoranza colposa, che è il punctum pruriens della teoria dell'ignoran­ tia legis, segnando linee demarcazione con la ignoranza incolpevole.

2) ignoranza incolpevole, che si ha per esclusione al di fuori dei suddetti casi di ignoranza colpevole. Così quando è dovuta a caso fortuito o forza mag­ giore, o ad errore scusabile.

1)

91. L’inesigibilità La dottrina germanica, seguita da parte della dottrina italiana, ha ritenuto che per la colpevolezza, normativamente intesa, occorre anche la cosiddetta esigi­ bilità del comportamento conforme al dovere. La inesigibilità del comporta­ mento, dovuto al fatto che il soggetto ha agito in circostanze tali da non potersi umanamente pretende un comportamento diverso, esclude la colpevolezza.

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA 92. La coscienza e volontà della condotta L'articolo 42/1 dispone che “nessuno può essere punito per una azione od omis­ sione preveduta dalla legge come reato se non l'ha commessa con coscienza e volontà”. Con la prevalente dottrina si può ritenere che l'articolo 42/1 sottolinei il principio generale che la condotta, prima che dolosa o colposa, deve essere umana, essendo tale solo la condotta dell'uomo rientrante nella signoria della volontà e differenziantesi come tale dagli accadimento naturali; e che, pertan­ to, la responsabilità penale presuppone, innanzitutto, la coscienza e volontà della condotta.

93. L’impedibilità della condotta Per non escludere dall'articolo 42/1 tutta l'ampia sfera di comportamenti non sorretti da una coscienza e volontà reali, la dottrina è stata costretta ad inter­ pretare estensivamente tale norma, includendovi anche la coscienza e volontà potenziali. Ai fini dell'articolo 42, debbono perciò essere considerati coscienti e volontarie tutte le condotte attribuibili alla volontà del soggetto, essendo tali non solo quelle che traggono origine da un impulso cosciente, bensì anche 17

L'ignoranza colposa è tale se ricorrono i tre requisiti della colpa: la mancanza della volontarietà dell'igno­ rantia legis; l'inosservanza delle regole cautelari di condotta; l'attribuibilità della ignorantia o error legis all'a­ gente.

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quelle che derivano dalla inerzia del volere, ma che con uno sforzo del volere potevano essere impedite. Tra gli stessi atti automatici, come pure tra le omis­ sioni inconsapevoli, occorre perciò distinguere: • quelli che possono essere impediti dalla volontà mediante i suoi poteri di arresto o di impulso; • quelli che si svolgono al di fuori di ogni possibile controllo del volere, come appunto gli atti che la coscienza non avverte e non può avvertire nep­ pure con lo sforzo dell'attenzione, nonché gli atti, che pur essendo avvertiti dalla coscienza, sono determinati da una forza fisiologica, fisica e psichica, superiore al potere della volontà.

Con l'incisiva espressione di suitas della condotta si designano entrambe le ipotesi di appartenenza della condotta al soggetto: quella della volontarietà rea­ le è quella della volontarietà potenziale.

94. La esclusione della “suitas” della condotta Quali cause che escludono la attribuibilità psichica della condotta al soggetto vengono in considerazione le seguenti: • l'inconoscienza indipendente dalla volontà. Tali sono le situazioni di piena incoscienza che non risalgono al volere dell'agente, in quanto non sono sta­ te da lui procurate né volontariamente, né per imprudenza o negligenza e, comunque, non erano da lui prevedibili di impedibili.

• la forza maggiore. È tale ogni forza esterna della natura che determina, in modo irresistibile ed inevitabile, il soggetto a tenere un comportamento at­ tivo o omissivo.

• il costringimento fisico.

IL DOLO 95. La nozione Il dolo è la forma fondamentale, generale ed originaria di colpevolezza. Per il nostro codice il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, cioè di tutti gli elementi oggettivi della fattispecie del reato.

96. La struttura del dolo Sull'essenza del dolo si sono succedute nel tempo tre teorie: della intenzione, della rappresentazione e della volontà.

• la teoria della intenzione ravvisava l'essenza del dolo nella volontà diretta a cagionare l'evento, come fine ultimo o come mezzo necessario per conse­ guire un fine ultimo; • la teoria della rappresentazione ritenne, invece, che il dolo consistesse nel­ la volontà della condotta e nella previsione dell'evento.

• Per la teoria della volontà il dolo è volontà anche dell'evento tipico e nel fuoco della volontà rientra non solo la intenzione, ma anche la accettazione del rischio della causazione dell'evento.

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Sotto il profilo intellettivo il dolo è rappresentazione del fatto, ma non necessa­ riamente conoscenza, poiché il dubbio non esclude il dolo, pur non essendo co­ scienza della realtà. Sotto il profilo volitivo il dolo è volontà, che abbraccia: 1. sia il dolo intenzionale o diretto, che si ha quando la volontà ha direttamen­ te di mira l'evento tipico, è diretta alla realizzazione del medesimo, sia esso stato previsto dall'agente come certo o anche soltanto come possibile; 2. sia il dolo eventuale od indiretto, che si ha quando la volontà non si dirige direttamente verso l'evento, ma l'agente lo accetta come conseguenza even­ tuale della propria condotta.

97. L’oggetto del dolo Oggetto del dolo è tutto ciò che il soggetto deve rappresentarsi e volere per es­ sere in dolo: cioè il fatto oggettivo del reato, nel dolo generico, e altresì il fine richiesto dalla norma, nel dolo specifico. Il fatto va determinato - per quanto ri­ guarda gli elementi dubbi - in base alla loro incidenza sulla offensività e, quin­ di, sulla illiceità del fatto. E va altresì inteso come fatto tipico, astratto, essen­ do necessario e sufficiente che il dolo investa gli elementi della realtà, rilevanti per l'integrazione della fattispecie legale, ed indifferente la erronea presenta­ zione di elementi storici diversi dai suddetti.

E tra gli elementi del fatto alcuni possono essere solo rappresentati mentre altri possono e debbono essere anche voluti.

Costituiscono soltanto oggetto di rappresentazione: 1. tutti gli elementi positivi naturalistici, precedenti e concomitanti, alla con­ dotta; 2. gli elementi negativi del fatto, cioè l'assenza di situazioni previste dalla leg­ ge come scriminanti, generali o speciali.

Costituiscono invece oggetto di rappresentazione e volizione: 1. la condotta; 2. l'evento naturale quale conseguenza della condotta.

Nei reati omissivi propri il dolo è costituito dalla rappresentazione del presup­ posto del dovere di agire e dalla volontà di non compiere l'azione doverosa.

Nei reati omissivi impropri dalla rappresentazione dell'obbligo giuridico extrapenale di garanzia e dei presupposti di esso oltre che dalla volontà di non tene­ re l'ultima azione impeditiva e dall'evento materiale quale conseguenza di tale omissione.

Ma il perenne problema del dolo è se esso abbracci anche la consapevolezza del disvalore del fatto, non essendosi mai acquietata la dottrina sulla sufficien­ za della mera conoscenza e volontà del solo fatto materiale, che ridurrebbe il dolo a categoria esangue e asignificativa. Di fronte alla irrinunciabile esigenza di una più intima partecipazione psichica nel soggetto al fatto, una più recente dottrina richiede la coscienza di offendere l'interesse protetto dalla norma, cer­ cando di fondare l'assunto sulla base del diritto positivo.

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Occorre distinguere tra: 1. il dolo dei reati di offesa, che richiede anche la coscienza e volontà della offensività, e la conoscibilità della illiceità penale; 2. Il dolo dei reati di scopo o di mera creazione legislativa, che richiede la co­ scienza e volontà del mero fatto materiale tipico, ma non dell'offensività e la conoscibilità della illiceità penale del fatto.

98. L’accertamento del dolo L'accertamento del dolo consiste nelle seguenti operazioni: a) nel considerare tutte le circostanze esteriori, che in qualche modo possono essere espressione degli atteggiamenti psichici o comunque accompagnarli o essere con essi collegate; per cui l'ambito delle circostanze significative non può essere, aprioristicamente, determinato dal diritto positivo; b) nell'inferire, dall'esistenza di tali circostanze, certe e precise, l'esistenza di una rappresentazione, di una volizione o di un movente, sulla base delle co­ muni regole di esperienza, del modo in cui vanno comunemente le cose; c) nel valutare le eventuali circostanze che lascino ragionevolmente supporre una deviazione dal modo in cui vanno normalmente le cose.

99. Le forme del dolo Una prima distinzione è tra: • dolo generico, proprio della maggior parte dei reati, quando la legge richie­ de la semplice coscienza e volontà del fatto materiale, essendo indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce; • dolo specifico, tipico di particolari figure criminose, quando la stessa legge esige, oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale, che il soggetto agi­ sca per un fine particolare, che è appunto previsto come elemento soggetti­ vo costitutivo della fattispecie legale, ma che sta oltre il fatto materiale ti­ pico, onde il conseguimento di tale fine non è necessario per la consuma­ zione del reato.

Altra distinzione, assai ricorrente, è tra: • dolo di danno, quando il soggetto vuole ledere il bene protetto; • dolo di pericolo, quando il soggetto vuole soltanto minacciarlo.

100.L’intensità del dolo Il giudizio sulla intensità del dolo si ispira a canoni sufficientemente precisi, desumendosi dal grado di partecipazione, di aderenza, della coscienza e della volontà al reato. Ne sono criteri di commisurazione il quantum di volontà del fatto, il quantum di coscienza del fatto e il quantum di coscienza del disvalore del fatto Fondamentale è la distinzione, in ordine di intensità crescente tra: • il dolo d’impeto, quando cioè la decisione criminosa è improvvisa e imme­ diatamente eseguita, esplodendo repentinamente nell'atto criminoso;

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• •

il dolo di proposito, quando cioè intercorre un consistente distacco tempo­ rale tra il sorgere dell'idea criminosa e la sua esecuzione; il dolo di premeditazione, figura discussa in dottrina e nella pratica giudi­ ziaria, che tradizionalmente rileva pure come aggravante dell'omicidio e delle lesioni personali. Per aversi premeditazione occorre: un intervallo temporale ampio tra l'insorgere e l'esecuzione del proposito criminoso, tale da consentire una ponderata riflessione; un consolidamento, mediante ma­ turata riflessione, di tale proposito; una persistenza, tenace ed ininterrotta, del medesimo.

LA COLPA 101.La nozione Per l'articolo 43/1 il delitto "è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se previsto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordi­ ni o discipline”. Trattasi, però, di nozione incompleta, che esprime l'ipotesi co­ mune di colpa, ma non comprende anche la colpa nei reati di mera condotta e la cosiddetta colpa impropria. Essa si completa con il contenuto degli articoli 47, 55, 59, 83.

Ma in che cosa consiste la colpa? Le vecchie teorie soggettive sull'essenza del­ la colpa, pur accogliendo aspetti di verità, non sono esaurienti18 così come – del resto - le teorie soggettive19. Più esauriente è la moderna teoria mista, che ha evidenziato una duplice dimensione e funzione della colpa: • oggettiva, consistendo il primo elemento essenziale nella condotta violatri­ ce della regola cautelare obiettiva, volta a salvaguardare i beni giuridici; • soggettiva, consistente il secondo elemento essenziale nella capacità sog­ gettiva del singolo agente di osservare tale regola.

Riteniamo, perciò, che l'essenza unitaria della responsabilità colposa debba ravvisarsi nel rimprovero al soggetto per avere realizzato, involontariamente ma pur sempre attraverso la violazione di regole doverose di condotta, un fat­

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La teoria tradizionale e di antica origine della prevedibilità, per cui la colpa consiste nella mancata previsio­ ne di un evento prevedibile, il quale proprio in quanto tale sarebbe imputabile al soggetto, non tiene conto a) che la colpa può sussistere nonostante la previsione dell'evento, come appunto nella cosiddetta colpa co­ sciente; b) rispetto alle attività rischiose, ma giuridicamente autorizzate, la indubbia prevedibilità dell'even­ to non basta affatto a legittimare una responsabilità colposa.

Analoghi rilievi possono muoversi alla teoria della evitabilità, per cui la colpa consiste nel non avere evitato l'evento evitabile: non sempre il verificarsi di un evento evitabile basta di per sé a dar luogo ad una respon­ sabilità per colpa. Allo stesso modo non può accogliersi la tesi dell'errore, per cui la colpa trae sempre origi­ ne da un errore nella valutazione o nella esecuzione.

19 Non può condividersi la tesi che ravvisa l'essenza della colpa nella violazione di un dovere di attenzione, poi­ ché può sussistere colpa anche senza alcun difetto di attenzione, come appunto nella colpa per imperizia.

Stessa sorte per la tesi che individua l'essenza della colpa nella inosservanza di regole doverose di condotta, vol­ te a prevenire eventi dannosi, per l'opposta ragione che una tale inosservanza, da un lato, ben può essere co­ mune anche al dolo e, dall'altro, non da luogo di per se a colpa, ma solo nei casi in cui l'osservanza della re­ gola poteva pretendersi dal soggetto, quando cioè l'inosservanza sia inescusabile.

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to di reato, che egli poteva evitare mediante l'osservanza, esigibile, di tali re­ gole.

Tre sono, pertanto, gli elementi costitutivi e caratteristici della colpa: 1. l'elemento negativo della mancanza della volontà del fatto materiale tipico; 2. l'elemento oggettivo della inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire danni a beni giuridicamente protetti; 3. l'elemento soggettivo della attribuibilità di tale inosservanza al soggetto agente, dovendo avere egli la capacità di adeguarsi a tali regole e potendo­ si, pertanto, pretenderne da lui l’osservanza.

102.La mancanza di volontà del fatto Poiché il dolo è rappresentazione e volontà del fatto materiale tipico, per aversi colpa occorre, innanzitutto, che l'agente non abbia voluto, né direttamente né indirettamente, tale fatto. Per la configurabilità della colpa, pertanto, è suffi­ ciente la mancanza della coscienza o della volontà di almeno uno degli ele­ menti positivi oppure l'erroneo convincimento della esistenza di un elemento negativo. Per questo motivo non ha ragione di essere la tradizionale distinzione tra colpa propria e colpa impropria, nella quale l'evento è voluto ma l'agente ri­ sponde di reato colposo20.

La colpa è configurabile non solo quando non è voluto l'evento ma anche quan­ do il soggetto, pur avendo voluto l'evento, non si sia rappresentato un qualsiasi altro elemento positivo o negativo.

Sulla base delle premesse sovraesposte del tutto legittima appare, invece, la di­ stinzione tra colpa incosciente, che si ha quando l'evento non è voluto e nem­ meno previsto dall'agente, e colpa cosciente (o con previsione dell'evento), po­ sta in rilievo dalla dottrina solo in tempi più recenti e costituente ipotesi più rara, che si ha invece, quando l'evento, pur non essendo voluto, è tuttavia previ­ sto dall'agente21.

Dolo e colpa possono differenziarsi già rispetto alla condotta, che nel dolo de­ v'essere effettivamente voluta, mentre nella colpa può essere voluta o anche non voluta, purché impedibile. Il requisito della mancanza di volontà del fatto si atteggia in modo diverso a seconda che si tratti di reati colposi di evento o reati colposi di pura condotta. Nei primi è sufficiente che non sia voluto l'even­ to, mentre la condotta può essere cosciente e volontaria oppure essere anche essa incosciente e involontaria, pur se impedibile.

103.L’inosservanza delle regole di condotta Il secondo requisito, oggettivo, della colpa è la inosservanza delle regole di condotta, dirette a prevenire gli eventi dannosi involontari e, perciò, a salva­ guardare i beni giuridici.

Quanto alle fonti, occorre distinguere: 20

Darebbero luogo ad una colpa impropria i tre casi eccezionali contemplati dal nostro ordinamento:1) l'ec­ cesso colposo nella causa di giustificazione; 2) la supposizione colposa di una causa di giustificazione inesi­ stente; 3) l'errore sul fatto determinato da colpa.

21 La differenza tra dolo eventuale e colpa cosciente sta nell'accettazione o meno del rischio.

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regole di condotta non scritte, quali sono appunto le regole sociali, di dili­ genza, di prudenza e di perizia; • regole di condotta scritte, cioè cristallizzate in leggi, regolamenti, discipli­ ne, ordini.

Quanto all'identificazione, le regole di condotta, scritte o non scritte, non pos­ sono non avere un carattere obiettivo, tale essendo la loro funzione preventiva.

Possono pertanto dirsi regole di condotta preventive quelle che prescrivono comportamenti, attivi od omissivi, non tenendo i quali è prevedibile e tenendo i quali è prevenibile un evento dannoso, secondo la migliore scienza e espe­ rienza specifiche.

Quanto al contenuto, le regole di condotta possono prescrivere, a seconda dei tipi di attività: • di astenersi dall'attività pericolosa onde impedire l'insorgere del rischio; • non di astenersi dalla attività pericolosa, ma di adottare misure cautelari per contenere il rischio, onde impedire l'insorgere di un ulteriore rischio; • di informarsi; • di informare.

•

104.L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente Per evitare forme di responsabilità oggettiva occulta occorre che la colpa sia all'agente anche soggettivamente imputabile, rimproverabile. Occorre anzitutto distinguere tra: • colpa cosciente, che ha una indubbia base psicologica, essendo l'evento collegato soggettivamente all'agente dalla previsione e nella quale il rim­ provero è di non aver osservato certe regole precauzionali, pur avendo pre­ veduto l'evento; • colpa incosciente, che, mancando anche della previsione dell'evento, è con­ cetto soltanto normativo e rispetto alla quale il rimprovero è di non avere osservato certe regole precauzionali per non aver previsto l'evento, prevedi­ bile.

Quanto alla cosiddetta colpa generica, insostituibile è il criterio, anche ai fini dell'accertamento, della prevedibilità dell'evento e della prevenibilità o evita­ bilità del medesimo che vanno determinante, innanzitutto, tenendo presente tutte le circostanze in cui soggetto si trova ad operare in base al parametro rela­ tivistico dell'agente modello, cioè dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

Ne discende: • che è individuabile una pluralità di agenti modello in corrispondenza dei diversi tipi di attività e condizioni; • che lo stesso soggetto può essere ricondotto a più agenti modello in rappor­ to alla specifica attività svolta;

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che il giudizio sulla colpa è relativo in quanto l'evento può essere prevedi­ bile e evitabile per un'agente modello e non per un altro; • che pertanto, quando l'evento poteva ritenersi prevedibile ed evitabile dal modello di soggetto cui l'agente appartiene, questi non solo ha posto in es­ sere una condotta obiettivamente pericolosa ma è altresì rimproverabile per essere stato imprudente, negligente, imperito22.

Quanto alla cosiddetta colpa specifica, non vi è, rispetto alla dimensione ogget­ tiva, differenza con la colpa generica: entrambe richiedono l'inosservanza della regola cautelare. Circa la dimensione soggettiva, mentre per la colpa generica occorre accertare caso per caso la prevedibilità ed evitabilità da parte dell'uo­ mo ejusdem professionis et condicionis, per la colpa specifica è controverso se occorra analogo accertamento concreto oppure se basti accertare la inosservan­ za della regola cautelare scritta e la riconducibilità dell'evento cagionato al tipo di evento che tale regola intende prevenire.

L'inosservanza delle norme cautelari scritte comporta responsabilità colposa non per tutti gli eventi cagionati, ma solo per quelli del tipo che esse mirano a prevenire, cioè evitabili con la loro osservanza. D'altro canto l'osservanza delle norme cautelari scritte fa venire meno la responsabilità colposa quando esse siano esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto a quel­ la specifica attività o situazione pericolosa. Può residuare, invece, una colpa generica, quando tali norme siano non esaustive delle regole prudenziali adot­ tabili e, perciò, l'agente debba rispettare anche regole cautelari non scritte.

Di maggiore rilevanza pratica è la distinzione tra: • colpa comune - che riguarda le attività lecite perché non proibite - caratte­ rizzata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione di qualsiasi misura di rischio e dalla prevedibilità dell'evento; • colpa speciale o professionale - che riguarda le attività giuridicamente au­ torizzate perché socialmente utili, anche se per natura rischiose - caratteriz­ zata dalla inosservanza di regole di condotta finalizzate alla prevenzione non del rischio dall'ordinamento consentito ma di un ulteriore rischio non consentito e dalla prevedibilità, non adottando tali misure, dell'evento.

Nei casi di situazioni di rischio, implicanti le attività concorrenti di soggetti con obblighi divisi, il problema della colpa va risolto in base al principio del­ l'affidamento nel corretto comportamento degli altri soggetti. E ciò nei due se­ guenti casi, volti ad evitare esasperate parcellizzazioni della responsabilità: 1. della previsione o prevedibilità ed evitabilità, in rapporto alle circostanze concrete, della pericolosità del comportamento scorretto altrui; 2. dello specifico obbligo del soggetto, per la sua particolare posizione gerar­ chica, di prevenire o correggere l'altrui scorretto agire.

Infine, la colpa può cadere sotto tutti gli elementi del fatto tipico, commissivo ed omissivo: sui presupposti, sull'oggetto materiale, sulla condotta, sulla scelta della condotta idonea ad impedire l'evento e sulla esecuzione di tale condotta.

•

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La evitabilità è esclusa nei casi di inutilità del comportamento alternativo corretto.

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105.Le forme e il grado della colpa Circa i criteri di graduazione, attengono alla dimensione soggettiva della colpa: 1. la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, di creare una concreta situazione di pericolo e, quindi, della previsione o meno dell'even­ to dannoso come risultato verosimile della condotta, essendo ben maggiore la riprovevolezza del primo caso. Sottostanti criteri conseguenti sono, nel­ la colpa cosciente, il quantum di previsione; nella colpa incosciente, il quantum di prevedibilità dell'evento.

2. il quantum di esigibilità della osservanza delle regole cautelari, essendo la colpa più o meno grave a seconda che si possa pretendere, in misura mag­ giore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente.

Criteri attinenti alla dimensione soggettiva della colpa sono il quantum di evi­ tabilità, variando il grado della colpa a seconda che l'evento fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile, astenendosi dalla condotta tenuta; il quantum di divergenza tra condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto più il soggetto si è discostato dalla regola di condotta, che doveva osservare.

LA PRETERINTENZIONE 106.La definizione e la struttura Il delitto è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dalla azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente.

Quanto alla struttura, nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento minore, che ne rappresenta la base dolosa, e la non volontà di un evento più grave, neppure a titolo di dolo eventuale, che è pur sempre conseguenza della condotta dell'agente.

Si discute se la preterintenzione sia un dolo misto a colpa oppure un dolo misto a responsabilità oggettiva. Riteniamo che debba accogliersi l'antica e diffusa teoria del dolo mista a colpa per più ragioni: • perché sul piano sistematico, essa sola spiega perché il legislatore abbia previsto la preterintenzione come figura intermedia, fra il dolo e la colpa, inserendola materialmente tra l'una e l'altra; • perché essa sola ne spiega la previsione come figura distinta dalla respon­ sabilità oggettiva, ad essa contrapponendo l'articolo 42.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI 107.La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p.

Nelle contravvenzioni l'elemento soggettivo ha una disciplina diversa da quella prevista per i delitti. l'articolo 42/4 dispone, infatti, che "nelle contravvenzioni

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ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa". Tale disposizione ha dato luogo, subito dopo l'en­ trata in vigore del codice, a due contrapposte interpretazioni. Per una prima opinione, nelle contravvenzioni sarebbero sufficienti la coscienza e volontà della condotta, mentre non si richiederebbe né il dolo né la colpa: esse sarebbe­ ro, perciò, imputabili a titolo di responsabilità oggettiva. Per altra opinione non basta la suitas della condotta, ma occorre anche il concorso del dolo o della colpa: può esserci indifferentemente il dolo o la colpa, ma è pur sempre neces­ saria quanto meno la colpa.

Quest'ultima interpretazione, non contrastata e adottata dopo non poche oscil­ lazioni anche dalla corte di cassazione, è quella imposta già da la stessa formu­ lazione dell'articolo 42/4, dove l'inciso "sia essa dolosa o colposa", che altri­ menti sarebbe superfluo, sta appunto ad indicare che è indifferente il dolo o la colpa, ma non che si può prescinderne.

Contrasti permangono, invece, circa l'accertamento di tale elemento soggetti­ vo. L'accertamento del dolo o della colpa appare essere necessario in tutti i casi, e non solo eventuale come sembrerebbe desumersi dall'articolo 42/2. L'ac­ certamento del dolo o della colpa è essenziale per la stessa punibilità del fatto rispetto a quelle contravvenzioni che, per la loro intrinseca natura o per tecnica di formulazione legislativa, possono essere soltanto dolose oppure soltanto col­ pose.

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA 108.L’errore in generale Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti sono cause che escludono la punibilità in quanto escludono la colpevolezza, per mancanza di rimprovera­ bilità, rispetto ad un fatto che oggettivamente resta illecito. L'errore è falsa co­ noscenza della realtà, naturalistica o normativa. A seconda del momento dell'i­ ter criminis su cui l'errore incide, occorre procedere alla fondamentale distin­ zione tra: • errore motivo, che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo for­ mativo della volontà, la quale nasce perciò viziata da una falsa rappresenta­ zione del reale; • errore inabilità, che cade nella fase esecutiva del reato, cioè nella fase in cui la volontà si traduce in atto. Esso viene in considerazione nelle ipotesi del cosiddetto reato aberrante.

109.Il problema dell’errore Il problema della rilevanza dell’errore motivo è tra i più irti di difficoltà e di controversie. Non può infatti essere correttamente impostato e risolto sulla base della natura dell’errore ovvero attraverso l’antica contrapposizione fra er­ rore sul precetto o errore sul fatto: su tale base non si è mai riusciti a dare una spiegazione all’errore sulla legge extrapenale richiamata dalla norma penale.

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Mentre in certi paesi viene assorbito nell’errore sulla legge penale, e non scusa (come in Francia), in altri viene equiparato all’errore di fatto, e scusa. Entram­ be le soluzioni peccano per eccesso, poiché non consentono di distinguere a se­ conda che l’errore sulla legge extrapenale equivalga, negli effetti psicologici ultimi, all’errore sulla legge penale oppure all’errore di fatto.

Presupposto necessario perché l’agente possa rendersi conto di agire in modo offensivo, antisociale e illecito è che egli abbia la coscienza e volontà di porre in essere un fatto identico a quello tipico e non un fatto diverso: quindi l’errore esclude il dolo a seconda che precluda o meno la coscienza e volontà del fatto, previsto dalla norma penale.

Il criterio razionale di distinzione recepito dagli artt. 5 e 47 è quello tra: • errore sul precetto penale, che si ha quando il soggetto si rappresenta e vuole un fatto che è perfettamente identico a quello previsto dalla norma penale, ma che egli, per errore su questa, crede che non sia illecito e non costituisca reato; • errore sul fatto, che costituisce il reato che si ha quando il soggetto, che ben può avere una conoscenza della norma penale, crede di realizzare un fatto diverso da quello da essa previsto.

Nel primo caso il soggetto erra sulla sola fattispecie legale, sulla qualificazione penale del fatto commesso; nel secondo sulla fattispecie concreta, sulla corri­ spondenza del fatto commesso alla fattispecie legale.

In ultima analisi, la differenza fra errore sul divieto ed errore sul fatto consiste nella identità nel primo, e nella diversità nel secondo, del fatto voluto rispetto al fatto incriminato dalla norma.

110.L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale L’errore sul precetto può trarre origine: • direttamente, dalla ignoranza od erronea interpretazione o sensopercezione della stessa legge penale; • indirettamente, dalla ignoranza o dalla erronea interpretazione o sensoper­ cezione della legge extrapenale richiamata dalla norma penale, nelle sole e non frequenti ipotesi in cui tale errore di diritto extrapenale non si traduca anche in un errore sul fatto.

Quanto alla disciplina, l’errore sul precetto cade sotto il disposto dell’art. 5, che sancisce il principio dell’error vel ignorantia legis non excusat non più in termini assoluti, ma solo se trattasi di ignoranza o di errore evitabili.

111.L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto L’errore sul fatto può essere determinato: 1. da un errore di fatto, cioè dalla mancata o imperfetta percezione o valuta­ zione di un dato della realtà naturalistica; 2. da un errore sulla legge extrapenale richiamata;

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da errore sulla legge penale o su norma extragiuridica, richiamate.

Per cadere “sul fatto che costituisce reato”, in modo che il soggetto ritenga di porre in essere un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma penale, l’errore deve essere essenziale, cioè deve avere per oggetto uno o più degli ele­ menti oggettivi richiesti per l’esistenza del reato.

Cominciamo dall’errore di fatto. Ne possono costituire oggetto: 1. gli elementi positivi del fatto materiale di reato, cioè la condotta, gli ele­ menti ad essa preesistenti o concomitanti, l’evento, il nesso causale; 2. gli elementi negativi del fatto (assenza di scriminanti), come si ha appunto nella erronea supposizione della esistenza di una scriminante o, più breve­ mente, nella scriminante putativa.

L’errore di fatto può aversi anche rispetto agli elementi normativi.

Quanto alla disciplina, in conformità del principio della responsabilità persona­ le l’art. 47/1 dispone, in via generale, che “l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta di errore deter­ minato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è previsto dalla legge come delitto colposo”.

Dagli artt. 47/1 e 59/4 si desume, innanzitutto, che l’errore sul fatto, derivante da errore di fatto, esclude sempre e necessariamente il dolo in quando l’agente si è rappresentato ed ha voluto un fatto diverso da quello previsto dalla norma penale.

La colpa non viene meno quando, viceversa, l’errore sia colpevole o inescusa­ bile, cioè dovuto a imprudenza, negligenza, ecc. e perciò evitabile osservando le dovute regole di attenzione e precauzione. In tal caso il soggetto risponderà per colpa, allorché la legge preveda il fatto come delitto colposo.

3.

112.L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale L’art. 47/3 dispone che “l’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce reato”. Distingue così fra: • un errore sulla legge extrapenale che si risolve in un errore sul fatto e che, pertanto, scusa; • un errore sulla legge extrapenale che si risolve non in un errore sul fatto e che, perciò, non scusa.

Non distinguendosi chiaramente tra “errore di fatto” e “errore sul fatto”, non si è capito che l’errore sulla legge extrapenale è irriducibile all’errore di fatto, ma ben può dare luogo ad un errore sul fatto23.

Anche il problema dell’errore sulla legge extrapenale va risolto sulla base degli effetti psicologici ultimi dell’oggetto finale di esso: a seconda cioè che esso si limiti soltanto ad un errore sul precetto oppure si traduca anche in un errore sul fatto.

23

Un errore di diritto extrapenale può tradursi in un errore sul fatto quando la legge extrapenale è richiama ­ ta dalla stessa norma penale per il tramite degli elementi normativi

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Quando l’errore extrapenale non si esaurisce in un errore sul precetto, ma com­ porta un errore sul fatto, esso è ontologicamente identico, negli effetti psicolo­ gici ultimi, all’errore sul fatto determinato da un errore di fatto. In entrambi i casi l’agente vuole un fatto concreto diverso da quello vietato dalla norma pe­ nale, quindi agisce senza la coscienza dell’offensività-illiceità del fatto e non gli è neppure rimproverabile, perché irrilevante, la eventuale ignoranza, evita­ bile, della legge.

Per maggiore chiarezza, va precisato che si ha sempre errore sul precetto quan­ do l’errore cade sul significato penalistico dell’elemento normativo. Invece è configurabile un errore sul fatto quando l’errore cade sulle norme extrapenali richiamate, le quali vengono in considerazione dopo che è stato definito in base alla ratio della norma penale il significato penalistico di tale elemento.

Danno luogo ad errore sul fatto anche: • l’errore su legge extrapenale nelle ipotesi di antigiuridicità o illiceità spe­ ciale; • l’errore sulla legge extrapenale, richiamata dagli elementi normativi delle scriminanti.

Quando l’errore sulla legge extrapenale non comporti un errore sul fatto, ma si limiti ad un errore sul precetto, sulla sola norma penale, esso è ontologicamen­ te identico, negli effetti psicologici, all’errore che cade, direttamente, sulla stessa norma incriminatrice.

Qualora l’errore riguardi norme penali richiamate nella fattispecie criminosa (cioè norme di origine penale ma diverse dalla norma penale violata nella spe­ cie), occorre risolvere il problema sulla base dei principi generali in materia di dolo, dovendosi distinguere se tale errore si esaurisce al precetto o si traduce in un errore sul fatto, e non soltanto all’errore di fatto, che dell’errore sul fatto co­ stituisce solo un’ipotesi.

Negli stessi termini va pure risolto il problema dell’errore sulla norma extra­ giuridica richiamata da un elemento normativo extragiuridico della fattispecie criminosa24.

113.Il reato putativo Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un fatto che costi­ tuisca reato, mentre reato non è. L’errore agisce, qui, in senso inverso rispetto all’errore finora considerato.

Ispirato al principio oggettivistico, il nostro codice coerentemente sancisce che “non è punibile chi commette un fatto non costituente reato nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

24

v. anche pagg. 378-379 Mantovani.

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114.L’aberratio Anche nell’aberratio si ha una divergenza fra il voluto e il realizzato, dovuta però a cause non incidenti sulla fase formativa, ma sulla fase esecutiva della volontà: cioè ad un errore inabilità o ad altri fattori. Si distingue fra: • aberratio causae: si ha quando il processo causale si è svolto in modo di­ verso da come l’aveva previsto e voluto l’agente, pur avendo egualmente prodotto l’evento25.

• aberratio ictus: si ha quando per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quel­ la alla quale l’offesa era diretta26.

• aberrattio delicti: si ha quando fuori dai casi già visti si cagiona un evento diverso da quello voluto per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione27.

LA RESPONSABILITà OGGETTIVA 115.La nozione La responsabilità oggettiva consiste nel porre a carico dell’agente un evento sulla base del solo rapporto di causalità, indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa. L’agente è, pertanto, chiamato a rispondere dei risultati del­ la sua condotta, anche se rispetto ad essi nessun rimprovero può essergli mos­ so, neppure di semplice leggerezza.

La responsabilità oggettiva espressa è costituita dalle ipotesi espressamente previste in non poche legislazioni penali, comprese la nostra. L’art. 42 dopo aver stabilito che nessuno può essere punito per un fatto previsto come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale o col­ poso espressamente previsti dalla legge, aggiunge che la legge determina i casi nei quali l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione od omissione.

La responsabilità oggettiva occulta riguarda quelle ipotesi, o quei coefficienti, di responsabilità oggettiva, che si annidano nello stesso concetto di colpevolez­ za e nelle sue specifiche forme del dolo e della colpa, quando non siano non solo concepiti ma anche concretamente applicati in termini di autentica re­ sponsabilità colpevole.

116.I reati qualificati dall’evento Si dicono qualificati o aggravati dall’evento i reati che subiscono un aumento di pena allorché derivi un ulteriore evento che viene posto a carico dell’agente per il solo fatto di essere stato causato dalla sua condotta criminosa, a prescin­ dere dal dolo o dalla colpa.

25

Es. Tizio getta nel fiume, perché muoia affogato, Caio che muore invece battendo su una roccia.

Si ha aberratio ictus bioffensiva qualora oltre la persona offesa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta; aberratio plurioffensiva nei casi in cui, oltre alla persona presa di mira, si offendano più persone diver­ se ovvero, rimasta illesa la prima, si offendano altre persone.

27 Es. Tizio vuole danneggiare una vetrina con un sasso e, per sbaglio, ferisce un passante.

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Controversa è la natura dei reati qualificati dall’evento. Per una opinione pre­ valente sarebbero figure di reati circostanziati. Da altri si nega la natura unita­ ria, poiché solo certe ipotesi costituirebbero reati circostanziati, mentre altre costituirebbero figure autonome di reato: e tra queste sarebbero riconducibili al delitto preterintenzionale quelle in cui l’evento ulteriore deve essere non volu­ to. Con la diversità di conseguenze pratiche, quale anzitutto la assoggettabilità o meno al bilanciamento previsto per le circostanze.

Il sottolineare, come fa giustamente certa dottrina, l’analogia di struttura tra la categoria dei delitti qualificati dall’evento non voluto e il delitto preterinten­ zionale, poiché anche in quelli il risultato maggiore è andato oltre l'intenzione, o il ravvisarvi un vero e proprio delitto preterintenzionale, si riduce, però, ad un problema soprattutto classificatorio, se poi si considerano le due categorie di delitti come le ipotesi più significative di responsabilità oggettiva. In en­ trambi i casi l'evento ulteriore andrebbe, infatti, posto a carico dell’agente sulla base del solo rapporto causale, in applicazione del vieto canone del versari in re illicita.

Già de jure condito, una completa revisione di tale categoria di delitti può aversi allorché si ritenga, come crediamo, che la preterintenzione sia un dolo misto a colpa. In questo modo essi vengono riportati nell'ambito della colpevo­ lezza, in conformità del principio della responsabilità personale. E si dà, altre­ sì, un senso al fatto che il legislatore abbia previsto la preterintenzione come categoria generale, immiserita invece dalla dottrina, inverosimilmente, alla sola ipotesi dell'art. 584.

Non costituisce ostacolo insuperabile il fatto che anche i suddetti delitti quali­ ficati dall'evento darebbero vita ad una figura non autonoma ma aggravata di reati: mentre da un lato non esistono prove che l'art. 43/3 consideri il delitto preterintenzionale come figura necessariamente autonoma, e non si è mancato di sostenerne la natura di reato circostanziato, dall'altro una corretta applicazio­ ne dei criteri distintivi tra elementi costitutivi ed elementi aggravanti del reato porta a concludere che sono figure autonome e non circostanziate quanto meno le ipotesi più significative e ricorrenti dei delitti qualificati dall’evento. Né osta il fatto che i delitti preterintenzionali debbano essere, ex. art. 42, previsti espressamente dalla legge come tali: esigenza già soddisfatta dal fatto che i sin­ goli reati qualificati dall’evento presentano i requisiti tipici richiesti dalla defi­ nizione generale di preterintenzione.

Ora, poi, che tutte le circostanze sono soggette a bilanciamento, si evita, altre­ sì, per questa via che l'evento ulteriore, quale anzitutto la morte o le lesioni, possa degradare a mera circostanza bilanciabile con altre attenuanti del tutto eterogenee. Cosa che sarebbe comunque ampiamente compensata dal ricupero dei delitti qualificati dall'evento al principio della colpevolezza.

De jure condendo, sulla scia della riforma operata in Germania, ove i reati ag­ gravati dall' evento costituivano l'ultima “isola” di responsabilità oggettiva

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espressa, se ne propone il ricupero al campo della colpevolezza attraverso l'im­ putazione dell'evento ulteriore per colpa (e riproporzionando altresì le pene delle singole ipotesi di parte speciale con quelle dei reati colposi: soluzione adottata anche dal Progetto del 1953 attraverso la già vista modifica dell' art.

42/3. Ma ne viene più radicalmente auspicata anche la eliminazione, totale o parziale (volta cioè a circoscriverne la categoria), con conversione alla comune disciplina del concorso formale tra reato doloso e reato colposo. O anche attra­ verso la riformulazione delle ipotesi, configurate come reati a consumazione anticipata (es.: calunnia), in reati di danno, ove la non verificazione dell'evento darà luogo a tentativo punibile. Soluzione che, mentre sul piano politico-crimi­ nale non sembra comportare alcuna sovversione della generalprevenzione, sul piano dommatico e pratico comporta una grande semplificazione, data la quan­ tità e complessità di da tale complicatoria categoria di reati.

117.I reati di stampa Per il nuovo art. 57 sulla stampa periodica, salva la responsabilità dell’autore della pubblicazione e fuori dai casi di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui di­ retto il controllo necessario ad impedire che con il mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.

L’autonomo reato dell’art. 57 è: • un reato proprio, essendone autori il direttore o il vicedirettore responsabi­ le; • un reato omissivo improprio, consistente nel non impedire, omettendo il necessario controllo, la commissione del reato per mezzo della pubblica­ zione; • un reato colposo, poiché il mancato impedimento dell’evento deve essere non voluto, ma attribuibile a colpa del direttore, accertabile caso per caso.

Pertanto il direttore risponderà: a) di concorso doloso nel reato commesso dall’autore della pubblicazione; b) del reato colposo dell’art. 57, quando il controllo abbia omesso non con in­ tenzione agevolatrice né accettando il rischio di tale evento, sempre che questo fosse prevedibile ed evitabile e nulla importando che l’omissione del controllo sia stata volontaria oppure involontaria; c) di nessun reato quando l’omesso controllo impeditivo non sia dovuto nep­ pure a colpa.

Nell’ipotesi di stampa non periodica o di stampa clandestina, la disciplina pre­ vista dall’art. 57 per il direttore si applica all’editore, se l’autore della pubbli­ cazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l’editore non è indicato o non è imputabile.

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LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO IL REATO CIRCOSTANZIATO 118.Le circostanze Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo, però, a conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel capitolo della teoria generale del reato che ormai va sotto il nome di forme di manifestazione del reato. Fra tali forme eventuali vengono comunemente comprese: il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di persone nel reato.

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato. Come tali non sono necessari per la sua esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a delinquere del soggetto, comportante una modifi­ cazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della tas­ satività delle circostanze e della obbligatorietà della loro applicazione. Il prin­ cipio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle leggi spe­ ciali che rappresentano delle aperture verso i valori concreti del fatto. Accanto ad un vasto sistema di circostanze definite che sono espressamente individuate dalla legge nei loro specifici elementi costitutivi, sono previste anche circo­ stanze indefinite la cui individuazione è rimessa, in maggiore o minore misura, alla discrezionalità del giudice.

Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza, definita o indefinita. Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti di rilevanza edittale, concernenti principalmente: • la prescrizione del reato; • la procedibilità; • la competenza; • le misure cautelari personali e dell’arresto.

119.L’individuazione delle circostanze Problema primario è stabilire quand’è che un elemento deve considerarsi costi­ tutivo del reato o circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il problema non si pone per le circostan­ ze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad indicare - nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non può sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore decisivo. Il criterio distintivo generale, che per la sua intrinseca razionalità dovrebbe essere scru­ polosamente seguito anche dal legislatore, va desunto dalla diversa funzione

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degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. Poiché i primi carat­ terizzano un tipo di reato ed i secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne graduano soltanto la gravità, possono costituire circostanze solo gli elementi specializzanti di corrispondenti elementi della fattispecie incriminatrice sem­ plice.

Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché spe­ cificare, si sostituisca al corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie.

Il criterio esposto ha il duplice merito: a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giuri­ sprudenza come aggravanti, nel campo della piena colpevolezza; b) di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e inte­ grità fisica, l'assurdo logico e giuridico che le lesioni, ancor più se gravi o gravissime, e la morte possano essere bilanciate con circostanze attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate soccombenti, con con­ seguente applicazione della pena nei limiti del reato base.

120.La classificazione delle circostanze Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligato­ rie e facoltative, come già visto, in: • comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero indetermina­ to di reati, cioè per tutti reati con cui non siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati; • aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena prevista per il reato semplice; • ad efficacia comune e ad efficacia speciale, a seconda che la legge stabili­ sca la misura della pena in modo indipendente dalla pena ordinaria del rea­ to oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una pena di specie diversa; • oggettive e soggettive: distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare im­ portanza nel concorso di persone ai fini della comunicabilità delle circo­ stanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina dell'articolo 118, ma pressoché privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonché dell'estensibilità dell'impugnazione. Sono soggettive quelle che ri­ guardano: a) la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo ed ogni altra modalità dell'azione; b) la gravità del danno o del pericolo; c) le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

Sono soggettive quelle che riguardano: a) le condizioni o le qualità personali del colpevole; b) l’intensità del dolo o il grado della colpa; c) i rapporti tra colpevole offeso.

Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.

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Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle che sono estra­ nee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono più strettamente alla capacità a delinquere.

121.Le aggravanti comuni Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo attenuanti comuni e speciali e agravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. L’art. 61 ne prevede undici: 1. l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.): è abietto il motivo ripugnante o spregevole; è futile quello del tutto sproporzionato alla entità del reato commesso; 2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato (sog.): come ad esempio l’omicidio compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere il bottino, la distruzione del cadavere dell’ucciso o l’uccisione del testimo­ ne; 3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.); 4. l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone (sog.): sevizia è l’inflizione di una sofferenza atroce di natura fisica; cru­ deltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva parimenti la mancan­ za di sentimenti umanitari; 5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (ogg.): come in caso di calamità na­ turale per i fenomeni di sciacallaggio; 6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un precedente reato (sog.); 7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patri­ monio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità (ogg.); 8. l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto com­ messo (sog.); 9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qua­ lità di ministro di un culto (sog.); 10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di mi­ nistro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro

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un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.); 11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabita­ zione, o di ospitalità (sog.).

122.Le attenuanti comuni Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze atte­ nuanti speciali, le circostanze seguenti: 1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale; 2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui; 3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza; 4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patri­ monio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale te­ nuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità; 5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa; 6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risar­ cimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'esser­ si, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso del­ l'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o atte­ nuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

123.Le c.d. attenuanti generiche Ai sensi dell’art. 62bis “il giudice, indipendentemente dalle circostanze preve­ dute nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostan­ ze indicate nel predetto articolo 62”.

Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del giudice nella determina­ zione concreta della pena.

124.L’imputazione delle circostanze Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'origi­ nario articolo 59 - obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se non co­ nosciute; se non esistevano, non si applicano anche se ritenute esistenti. Sicché

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erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea supposizione della loro esistenza. Riformulando l’art. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma l’irrilevanza delle circostanze putative: 1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata, per le attenuanti: “le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”; 2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè se conosciute o conoscibili: “le circostanze che aggravano la pena sono va­ lutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa”.

In caso di error in persona cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60 sancisce le seguenti regole: 1. che “non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che ri­ guardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole”; 2. che “sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erronea­ mente supposte, che concernono le condizioni, le qualità e i rapporti pre­ detti”.

125.Il concorso di circostanze Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verifica­ no più circostanze. Occorre distinguere a seconda che si tratti di: • concorso omogeneo cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono le circo­ stanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice; • concorso eterogeneo, cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro bilanciamento, cioè ad un giudizio di preva­ lenza o di equivalenza.

IL DELITTO TENTATO 126.L’iter criminis Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considera­ to dal punto di vista dinamico, cioè nel suo concreto divenire, si realizza di re­ gola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddetto iter criminis.

Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, prepara­ zione, esecuzione, perfezione, consumazione.

• La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di motivazione e culminando nella risoluzione crimi­

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nosa, in se non punibile. È riscontrabile solo nei reati dolosi e può rilevare ai fini dell'intensità del dolo.

• La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione.

• La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato.

• Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti ri­ chiesti dalla singola fattispecie legale, nel loro contenuto minimo cioè ne­ cessario e sufficiente per la esistenza del reato.

• Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre la perfezione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in cui è venuto a cessare, in cui si chiude l'iter criminis per aprirsi la fase del postfactum. La consumazione segna il momento limite alla configurabilità della legittima difesa, del concorso formale di reati, del concorso di persone, della flagran­ za.

In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra rea­ ti istantanei e reati permanenti. Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso istante: per la sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la si­ tuazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza il minimum di manteni­ mento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato.

127.Il problema della punibilità del tentativo Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo, incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse tutela­ to, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto comprova il suo tardo af­ fermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggetti­ vo viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato consumato.

I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione intermedia, che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il tentativo, ma in misura inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma non la lesione del bene protetto.

128.Il problema dell’inizio del tentativo punibile Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile. Se­ condo la concezione soggettivistica, la nozione di tentativo è la più ampia pos­ sibile, abbracciando tutti gli atti sintomatici della pericolosità del soggetto o della ribellione della volontà alla norma fino ad estendersi al più remoto stadio degli atti preparatori. Per la concezione oggettivistica, propria di un diritto pe­ nale misto incentrato sui principi di materialità-offensività, oltre che di sogget­

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tività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta soltanto a quelle manife­ stazioni della volontà criminosa concretantesi in quegli atti esterni che realiz­ zano una situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora obiettivamente innocui.

Nei sistemi a legalità formale il principio del nullum crimen sine legem impo­ ne, sotto i profili della riserva di legge e tassatività: 1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati; 2. la tassativizzazione anche dei reati tentati.

La teoria dell'inizio della esecuzione individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo dell'azione criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti preparatori. È però riconosciuto che, pur nel suo indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non soddisfa pienamen­ te l'esigenza di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro li­ miti troppo ristretti, sacrificando la difesa sociale. La teoria della idoneità-uni­ vocità individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca direzione de­ gli atti a realizzare il reato perfetto, cioè del pericolo di realizzazione del me­ desimo. È questa la soluzione seguita dal codice Rocco, che ha abbandonato la formula dell’inizio di esecuzione del codice del 1889, anche per la finalità po­ litica di anticipare la soglia della punibilità del tentativo.

129.La soluzione del nostro codice Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusio­ ne non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi ".

130.L’elemento soggettivo Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri ri­ spetto al delitto perfetto. Esso è, anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con la colpa e perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo.

Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto per­ fetto che è, come tale, è comprensivo anche del dolo eventuale. Ciò in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non tentare tale delitto, il dolo del tentati­ vo non può essere che quello del delitto perfetto.

Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di commettere il delitto perfetto, con conseguente esclusione del dolo eventuale.

Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a verificarsi anche

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un delitto (o un ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla commissione di questo delitto. Il che vuol dire che si ha delitto ten­ tato solo se il soggetto agisce con dolo intenzionale e che non è possibile puni­ re il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia in malam partem, dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti.

Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento ordinario. Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto. Nel delitto tentato occorre prima ac­ certare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano di attuazione, perché solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dell’agente è possibile valutare la idoneità e la direzione univoca degli atti. La prova del dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.

131.L’elemento oggettivo Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo e da un elemento positivo: • l'elemento negativo consiste nel non compimento dell'azione o nel non ve­ rificarsi dell'evento; • l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e della univoca direzione degli stessi.

Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa in un'ampio senso prognostico. Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale ulteriore requisito limi­ tativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale requisito viene inteso in due modi diversi, che ne vanificano però entrambi la funzione.

Secondo l'accezione soggettiva, risultante anche dai lavori preparatori, l'univo­ cità starebbe ad indicare non un elemento costitutivo-limitativo, ma una sem­ plice esigenza processuale probatoria: che, in sede processuale, sia data la pro­ va che l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della intenzione di commettere il delitto perfetto. Secondo l'accezione oggettiva, l'univocità costituirebbe un re­ quisito oggettivo e, quindi, ulteriormente limitativo, del tentativo, in quanto starebbe a significare: a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cioè nella loro oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del soggetto; b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rap­ porto al piano criminoso previamente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico reato voluto dall’a­ gente.

Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita, ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.

132.La necessaria pericolosità del tentativo Per una chiarificazione del problema, va premesso:

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che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzio­ ni parimenti appaganti le opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale; b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti li­ miti degli atti esecutivi tipici, deve però essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia costantemente assicurata la reale pericolosità del tentativo punibile; c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di rea­ lizzazione del delitto perfetto, giacché con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale alla non realiz­ zazione della situazione incriminata; d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve, altresì, presentare una sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere iniziata o perché il sog­ getto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla aggressione del bene protetto. a)

133.La idoneità degli atti La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei a commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni pro­ babilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di causar­ ne o favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneità degli atti, come è ormai pacifico: 1. è un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono. Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89 in quella de­ gli "atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in sé ma anche dall'attività spiegata nel suo complesso e dall'in­ sieme delle circostanze concrete; 2. è un giudizio ex ante, cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, “bloccato”, al momento in cui il soggetto ha posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato; 3. è un giudizio a base parziale, poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza umana se sulla base delle circostanze con­ crete in quel momento verosimilmente esistenti anche se dall’agente non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a cagionare l'evento o, comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso. Indipen­ dentemente da ciò che, poi, si è realmente verificato per il concorso di fat­ tori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta.

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134.La univocità degli atti La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il comportamento, idoneo, lasci altresì prevedere che tale realizzazione è verosi­ mile.

• Gli atti sono diretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando, per il grado di sviluppo raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto.

• Univocità di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di portare a termine il proposito criminoso.

135.Il tentativo nei singoli delitti Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile: 1. nei delitti colposi, per incompatibilità logica; 2. nei delitti unisussistenti, perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede un iter criminis frazionabile.

E’ giuridicamente inammissibile: 1. nelle contravvenzioni, perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono già forme di tutela anticipata; 2. nei delitti di pericolo, poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non si concilia con il principio di offensività; 3. nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poiché il minimum ne­ cessario a dare vita al tentativo è, qui, già sufficiente per la consumazione; 4. nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in essi mancare la volontà dell'evento perfezio­ nativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia: 1. nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta incriminata non è portata a termine; 2. nei delitti abituali; 3. nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche se il reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è intervenuta; 4. nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro tipo di condotta; 5. nei delitti permanenti, allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia raggiunto il minimum necessario per la perfezione del reato; 6. nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il re­ cesso attivo;

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nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo affermandosi che, finché non è scaduto il termine utile per compiere l’azio­ ne, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è scaduto il de­ litto è già perfetto.

136.Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra: 1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si è completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio o praticata infrazione); 2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delit­ to circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di ruba­ re gli ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa).

Ed il punctum pruriens della disciplina può essere risolto nei termini seguenti: • per il delitto tentato circostanziato: a) individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato sem­ plice (cioè diminuendo di un terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice); b) determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice; c) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

• per il delitto circostanziato tentato: a) individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circo­ stanziato (cioè aumentando, per l’aggravante, di un giorno il mini­ mo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il mini­ mo edittale e di un giorno il massimo edittale della suddetta pena; b) determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto circostanziato tentato; c) determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato.

In caso di delitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando sussi­ stono circostanze “perfette” e circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va determinata calco­ lando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli au­ menti o le diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

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137.Le desistenza e il recesso volontari Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per sé costituiscono tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni. Sicché questa non si completa non per fattori estra­ nei ma per mutata volontà del soggetto.

Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: “se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso. Se volontaria­ mente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, di­ minuita da un terzo alla metà”.

Circa il profilo oggettivo, la “desistenza dall'azione” si ha quando l’agente ri­ nuncia a compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece, quando l’agente, dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo una controcondotta che arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso è data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che giustifica­ no il diverso trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, pos­ sibile, in quanto il comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipi­ ca o, comunque, non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere volontariamente. Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la volontarietà non va intesa nel ristretto senso di spon­ taneità, come comprova il fatto che la legge, quando esige la spontaneità, espressamente lo dice.

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilità di scelta, perché, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilità di portare a termine l'impresa criminosa. Bensì nel senso di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene meno allorché la continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o rischi tali da non potersi attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delit­ to tentato, salva la responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti ne in­ tegrano gli estremi. Il recesso comporta solo una diminuzione della pena stabi­ lita per il delitto tentato. Se per recedere l'agente compie un altro reato, rispon­ derà anche di questo.

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138.Il reato impossibile Due sono le ipotesi di reato impossibile: 1. per inidoneità della condotta; 2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del de­ litto tentato ma si riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato l'offesa al bene protetto.

Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere: a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in rerum natura mai esistito o estintosi; b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente in rerum natura ma manca nel luogo in cui cade la condotta criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui: a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’og­ getto: costituirebbe una manifesta violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi pericolo di perfezione del delitto; b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sem­ pre che al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'og­ getto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come dop­ pione negativo del tentativo - è necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a più marcata impronta soggettivistica affida­ no al giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o preve­ dono una pena ridotta. Per i codici, più fermamente ancorati al principio ogget­ tivistico di offensività, il reato impossibile è un non reato e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva l'autore può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI 139.Il concorso di reati Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò, deve rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento sanzionatorio. In un sistema penale orien­ tato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:

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il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi; 2. il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato più grave, au­ mentata proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale; 3. l'assorbimento, per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave, intendendosi in questo assorbite le pene minori.

Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati con­ nessi, cioè fra loro collegati: 1. da connessione teleologica, quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro reato; 2. da connessione consequenziale, allorché un reato viene commesso per con­ seguire o assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste ipotesi è improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.

1.

140.Il concorso materiale e il concorso formale Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differen­ za di molti altri codici, tra concorso materiale e concorso formale di reati.

• Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più azioni o omissioni. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse.

• Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con una sola azione od omissione. Anch’esso è omogeneo o eteroge­ neo a seconda che si violi la stessa norma più volte o più norme diverse.

Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del ‘30 accolse il sistema del cumulo materiale temperato. Cioè ha adottato come principio base il cumulo materiale delle pene, apportandovi però degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti in­ superabili di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passa­ ti al cumulo giuridico, così modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commetta più violazioni della medesima disposizione di legge".

141.Il problema della unità e pluralità di reati Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di rea­ ti. Tra i più impegnativi della scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fonda­ mentali opinioni: la concezione naturalistica, la concezione normativa, la con­ cezione normativa su base ontologica.

• Per la concezione naturalistica la unità e pluralità di reati va desunta da strutture preesistenti in rerum natura ed individuabili in base ad una teoria generale della realtà. L’agire umano costituirà un solo reato o più reati a se­ conda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un

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solo reato o più reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azio­ ne o più azioni, un unico evento o più eventi, un'unica volontà o più volon­ tà.

• Per la concezione normativa, che è la più condivisa, l'unità o pluralità di reati va desunta esclusivamente dalla norma penale, che è l'unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato dal diritto penale come un solo ille­ cito o come più illeciti.

• Per la concezione normativa a base ontologica, pur affermandosì che la norma costituisce il prius logico per la valutazione del fatto storico come unico o plurimo e che il legislatore non è rigidamente vincolato al dato pre­ giuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici fonda­ mentali, determinati sistemi di valori e le correlative tipologie di aggressio­ ne, non possono non costituire l’ossatura concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e progredito.

Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o considerate nei loro reciproci rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la pratica giudiziaria quotidianamente pone. Quand’è che il soggetto con il suo comportamento viola: 1. una sola volta o più volte la stessa norma penale; 2. oppure una sola norma o più norme diverse?

Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della stessa fattispecie legale nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte ripetitive intercorresse, infatti, un apprezzabile lasso di tempo, si avrebbe sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si pone, oltre che nel cosiddetto concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste.

In tutti i casi di realizzazione congiunta di più previsioni si pone il problema se la norma penale mista debba applicarsi tante volte quante sono le ipotesi con­ cretamente realizzate o invece una sola volta. La soluzione più corretta è di­ stinguere tra: 1. disposizioni a più norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie ivi previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò luogo ad altrettanti reati; 2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma in­ criminatrice e che, perciò, sono applicabili una sola volta in caso di realiz­ zazione sia di una soltanto sia di tutte le fattispecie ivi previste, trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

142.Il concorso apparente di norme Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno prima fa­ cie, tutte applicabili ad un medesimo fatto. Deve trattarsi di norme non antiteti­ che, perché in questo caso si avrebbe un conflitto di norme, ma soltanto diver­ se, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto.

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Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'i­ dentico ricorrente problema. Si tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte debbono essere applicate, e, quindi, di un concorso formale di reati?

Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme e, quindi, di un solo reato, perché‚ solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto più nor­ me, ma in realtà una soltanto è ad esso applicabile?

Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti: 1. i presupposti della sua esistenza; 2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.

3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la norma prevalente.

I presupposti sono: a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se stessa; b) la identità del fatto, che appare contemplato da più nome. Il che è possibile se ed in quanto intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialità (uni­ laterale) o di specialità reciproca (o bilaterale).

Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, generale, con almeno un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341 ri­ spetto all' art. 594, poiché‚ l'oltraggio presenta tutti gli elementi dell’ingiuria ed inoltre il quid pluris della qualifica di “pubblico ufficiale” nell'offeso.

Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è ad un tempo generale e speciale, perché entrambe presentano, ac­ canto ad un nucleo di elementi comuni, elementi specifici e elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.

Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile concor­ so di norme, poiché le norme già prima facie appaiono applicabili a fatti diver­ si, in quanto nessuna ipotesi, integrante l’una, integra anche l’altra e viceversa.

Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già espressamente esclude l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di ri­ serva determinate (cioè del tipo “fuori del caso indicato nell’art. xx”).

143.Le teorie monistiche e pluralistiche Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene suffi­ ciente il solo criterio di specialità. In forza di esso “quando più leggi o più di­ sposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito” (art. 15 c.p.).

Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme con identico oggetto giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa materia”. Altri autori tendono, viceversa, ad ampliare l’ambito del criterio di specialità interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa situazione con­ creta”: in tal modo l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo in astratto ma anche in concreto.

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La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con criteri di valore, di varia denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della sussidiarietà e della consunzione: • per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma principale esclude l’applicabilità della norma sussidiaria. E’ sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dell’identico interesse che è tutelato dalla norma principale; • per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina plurali­ stica, la norma consumante prevale sulla norma consumata. E’ consumante la norma, il cui fatto comprende in sé il fatto previsto dalla norma consu­ mata, e che perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto.

I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimo­ strato fondamento giuridico-positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghez­ za. In conclusione, tutta la storia del concorso di norme rivela una duplice esi­ genza: di equità, tesa a fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un medesimo fatto rientri sotto più norme, cioè non solo con la specialità ma anche con la specialità reciproca; e di certezza giuridica, volta a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini le incertezze che fanno del concorso di norme il fianco più vulnerato del principio costitu­ zionale di legalità.

144.Il principio del ne bis in idem Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne bis in idem sostanziale, che in tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di ad­ dossare più volte lo stesso fatto all’autore. Tale principio si desume da nume­ rosi dati legislativi.

Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazio­ ne, che, come si impone al pensiero umano ogni qual volta intende “distingue­ re” fra più idee subordinate ad una idea superiore, così si impone al legislatore quando, nell’ambito di una categoria di fatti sottoposta ad una data disciplina, ne valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione. Parlando di specialità sia tra “disposizioni della stessa legge” sia tra “leggi diverse”, l'art.

15 copre i due modi in cui può estrinsecarsi detto schema logico: 1. la specialità tra fattispecie, che emerge dalla stessa descrizione delle figure criminose, presentando l'una tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un quid pluris; 2. la specialità tra leggi, allorché il legislatore provvede a disciplinare, in modo particolare, una categoria di fatti in un distinto testo legislativo, in una “legge speciale”, in ragione della qualità dei soggetti o delle condizioni in cui vengono commessi.

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Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la fondamentale funzione di affermare l’assorbimento nel maggior numero di fat­ tispecie in rapporto di specialità reciproca.

Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15 attraverso una inammissibile interpretatio abrogans, occorre affermare che esso abbraccia: a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono delle semplici ipotesi di specialità; b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono invece delle ipotesi di specialità reciproca.

Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta coincidenza del concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti, siano esse in rapporto di specialità o di specialità reciproca.

In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno dell'identica materia del concorso di norme: a) essi costituiscono particolari espressioni del sopraordinato principio giuri­ dico del ne bis in idem sostanziale, esprimendo tutti la comune esigenza giuridica di non addossare all'autore più volte un fatto, capace di effetti giu­ ridici ad opera di più norme; b) il ne bis in idem è principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddet­ ti dati il concorso apparente, infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme circostanzianti sia di norme incriminatrici.

Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul concorso di reati e di circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma materia del non-concorso di norme (cioè alle ipotesi di fattispecie in rapporto di mera interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità). E, nell'ambi­ to di tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare principio giuridico, dell'integrale valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza dell'applicabilità di più norme perché‚ nessuna di esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del fatto.

Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e quello degli artt. 71-81, 63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola-eccezione, attenendo essi alle diverse ed autonome materie rispettiva­ mente del concorso e del non-concorso di norme ed esprimendo, rispettiva­ mente, i due principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale va­ lutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamen­ te risolte dalla legge, siccome rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di norme non possono che essere risolte nel senso del concorso appa­ rente di norme in virtù del principio sopraordinato del ne bis in idem, che do­ mina tale materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: favor rei, rego­ larità del principio, identità di ratio di disciplina28.

28

Così, ad es., le ipotesi della truffa e del millantato credito o del falso in scrittura privata, del favoreggia­ mento personale e dell'omissione di denuncia da parte del pubblico ufficiale, della manifestazione sediziosa

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In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso apparente comba­ cia con l'intero ambito del concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in rapporto di specialità e di specialità reciproca. Il concorso eterogeneo di reati si restringe al non-concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rappor­ to di interferenza, di eterogeneità, di incompatibilità. E la relazione di “interfe­ renza per la condotta” è l'unica che permette di configurare il concorso formale di reati.

145.La norma prevalente Il principio del ne bis in idem nel concorso di norme consente di affermare che una ed una sola norma è applicabile, ma non dice quale. L’individuare la nor­ ma prevalente è un problema di interpretazione sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per cui il fatto, che appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che ope­ rano sulla base di determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la legge speciale prevale sulla generale), il criterio cronologico (la legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio gerarchico (la legge di grado superiore prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme di pari grado, coeve ed in rapporto di specialità reciproca, la norma prevalente va individuata attraverso le clausole di riserva, quando esistono. Nelle ipotesi in cui le clausole non esistono, tra gli indici rivelatori della norma applicabile, il primo e più sintomatico è, certo, quello del trattamento penale più severo.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi casi porterebbe; né ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispet­ to alle norme con identica sanzione29.

146.I reati a struttura complessa Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra loro, sono tutti composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: il reato complesso vero e proprio; il reato abituale; il reato continuato.

147.Il reato complesso Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “le disposizioni degli articoli precedenti (riferendosi al concorso di reati) non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come cir­ costanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per sé stessi, reato”.

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come ele­ mento costitutivo, dando luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina ri­ spetto al furto) oppure come circostanza aggravante, lasciando inalterato il tito­ e della radunata sediziosa.

29 V. esempi pag. 482 Mantovani.

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lo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di domicilio o dalla vio­ lenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per l’esistenza dei quali sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso lato, per la sussistenza dei quali basta un solo reato con l’aggiunta di elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la nozione ampia, sia perché i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la disciplina degli artt. 131 e 170/2 è riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fonda­ mentale stabilire è se l’art. 84 comprenda soltanto i reati necessariamente complessi, in cui almeno un reato è contenuto come “elemento costitutivo”, onde non è possibile realizzare la fattispecie complessa senza commettere an­ che quest’ultimo; oppure anche i reati eventualmente complessi, in cui un reato è contenuto come “elemento particolare”, cosicché è possibile realizzare tali reati senza realizzare quest’ultima fattispecie.

Species del reato complesso in senso lato è il c.d. reato progressivo, che com­ prende quei reati che contengono come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore implica il passaggio attraverso il reato mino­ re. Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato progressivo occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono essere legati tra loro non da un rapporto di mera occasionalità, ma da precise connessioni sostanziali, la cui individuazione va rimandata alle singole figure complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica il reato complesso non può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in modo più grave dallo stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della pluralità dei reati, neppure quando sia più favorevole al reo.

148.L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa Con le incerte categorie dell’antefatto e del postfatto occorre intendere quei reati che costituiscono la normale premessa o il normale sbocco di altri reati.

Per una parte della dottrina resterebbero assorbiti nel reato principale in base, però, agli inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione. In verità, le cate­ gorie dell’antefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamen­ to di diritto positivo.

Per progressione criminosa deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro più grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un fenomeno, per così dire intermedio, tra il concorso di norme sul­ lo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad un concorso di reati.

Nel silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia juris, in quanto esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopraordinato al concorso apparente di norme anziché di quello so­ praordinato al concorso di reati. La validità della soluzione appare ancor più

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evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dell’evento finale. Poiché il fatto minore rientra, nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il concorso di reati lo stesso fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte al­ l’autore.

149.Il reato continuato La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite, che trova però la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la ripro­ vevolezza complessiva dell’agente viene ritenuta minore che nei normali casi di concorso. L’art. 81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non applicabilità delle disposizioni sul cumulo materiale delle pene a chi “con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di legge, anche se di diversa gravità”. Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo ammet­ tendo la continuazione nei casi di “più violazioni della stessa o di diverse di­ sposizioni di legge”: cioè oltre al reato continuato omogeneo, anche quello ete­ rogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari: 1. Il medesimo disegno criminoso. E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati. Per aversi medesimo disegno crimi­ noso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e deliberazione, generiche, di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine prefissato sufficientemente specifico. L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro fatto criminoso siano in­ tervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano crimi­ noso nella sua essenza sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azio­ ni richieda un previo superamento dei nuovi motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo atteggiamento antidoveroso del sog­ getto.

2. Più violazioni di legge. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del disegno criminoso e una certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è configurabile un disegno criminoso unitario in quanto le violazioni, pur se di leggi diverse, si presentano tutte come “mezzi” per conseguire il “fine” ultimo, cui tende il disegno.

3. La pluralità di azioni o omissioni. Il reato continuato è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al tri­

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plo. Tale pena non può, comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al cumulo materiale. Primo problema è l’individuazione della viola­ zione più grave, essendo controverso se debba intendersi quella più grave in astratto, oppure in concreto, con riferimento cioè alla pena edittale, qua­ litativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena concreta­ mente applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze. La giurisprudenza appare orientarsi nel secondo senso. Secondo problema è l’applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati, puniti con pene ete­ rogenee, essendo la novella del ’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici stranieri, del tutto carente sul punto. Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra reclusione e arresto e, so­ prattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie. Ai sensi dell’art. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale la disciplina del reato continuato, come pure quella del concorso formale, è applicabile an­ che quando concorrono reati, per i quali la pena è applicata su richiesta del­ le parti, e altri reati.

150.Il reato abituale A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria di creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una defi­ nizione né una disciplina di esso. E’ detto abituale il reato per l’esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte identiche o omogenee. E’ proprio il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili, come nello sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei maltrattamenti in famiglia. E’ improprio se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come nella relazio­ ne incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto30.

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fon­ dare anche il reato abituale su una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e deliberazione iniziali, anticipate, del com­ plesso di condotte da realizzare. Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta, delle singole condotte, accompagnate dalla consape­ volezza che la nuova condotta si aggiunga alle precedenti, dando vita con que­ ste ad un sistema di comportamenti offensivi. Ciò che si rimprovera all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver desistito nono­ stante la consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il minimum di condotte e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato e la cui valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice. Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.

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In luogo della ambigua denominazione di reati abituali meglio si addice quella di reati a condotta reitera­ ta.

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IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO 151.Il fondamento della punibilità del concorso Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere in­ sieme un reato che, astrattamente, può essere realizzato anche da una sola per­ sona. Il fenomeno viene chiamato anche concorso eventuale di persone per contraddistinguerlo dal c.d. concorso necessario di persone, che si ha quando è la stessa norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale la punibilità dei concorrenti non ha bi­ sogno, a rigore, di essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa no­ zione materiale di reato (sulla c.d. concezione estensiva dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale la punibilità dei concorrenti deve essere, invece, espressamente prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale statuisce che “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. Parlando genericamente di “reato”, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del con­ corso: 1. teoria della equivalenza causale, secondo la quale, poiché ogni persona che concorre a produrre l’evento unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo andrebbe integralmente imputato ad ognuno dei comparte­ cipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalità sostanziale, è inconcilia­ bile con quelli a legalità formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi; 2. teoria della accessorietà, secondo la quale la norma sul concorso estende­ rebbe la tipicità della condotta principale alle condotte accessorie dei com­ partecipi: in tal modo il semplice partecipe risponde del reato in quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dell’autore, dal quale attinge la sua rilevanza penale. Suo vizio sta nell’esigere, per la punibilità dei com­ partecipi, una condotta principale tipica, con le due conseguenti insuperabi­ li limitazioni: • di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi c.d. di esecuzione frazionata, ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico, ma ciascuno ne compie una parte soltanto; • di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato pro­ prio, allorché la condotta materiale sia posta in essere dall’extraneus, dato che l’autore della condotta principale non può essere che l’intra­ neus, cioè la persona che ha la qualifica soggettiva.

3. teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale per la quale dalla combi­ nazione sulla norma sul concorso con la norma incriminatrice di parte spe­

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ciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva, autonoma e diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità: la fattispecie del concorso di persone nel reato. Questa appare pertanto es­ sere la teoria da seguire.

152.Il problema della responsabilità dei concorrenti Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie legislazioni passate e presenti e che riflettono le due esigenze, oppo­ ste ma entrambe reali, di qualificare e differenziare i medesimi: • quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono considerati diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di concorso; • quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e punibili, in via di principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilità e graduare la pena in base al ruolo effettivamente avu­ to.

Nel solco della tradizione classica retributivo-legalistica del secolo scorso, buona parte delle legislazioni segue il principio della responsabilità differen­ ziata, tipizzando per figure astratte di concorrenti. Si suole distinguere infatti tra: • l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del rea­ to, o il coautore, che è il soggetto che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica; • il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé sola, non integra la fattispecie del reato. Si distingue, poi, la parte­ cipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o anche esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della preparazione e dell'esecuzione. La prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri un proposito criminoso prima inesistente. La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di chi aiuta materialmente nella preparazione o nella esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna dottrina. Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso me­ glio soddisfa le esigenze della pratica e della difesa sociale. Il principio della pari responsabilità non implica, però, una meccanica eguaglianza del quantum della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di differen­ ziazioni aprioristiche di responsabilità sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la necessità pur sempre di una graduazione in concreto della stessa in rap­ porto al reale contributo apportato da ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della pari responsabilità dei concorrenti. Ma ad un tempo ne ammette la possi­ bilità di concreta graduazione sia attraverso il riconoscimento di specifiche ag­ gravanti ed attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133, che vale anche per la com­ misurazione della pena per i singoli concorrenti.

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153.L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un nume­ ro di soggetti superiore a quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi sono, perciò, necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso è possibile da parte di una o più persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione per poter assumere la qualifica di concorrente il soggetto dovrebbe essere im­ putabile ed aver agito con dolo, postulando essa l'unicità del titolo della re­ sponsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso di persone, ma sarebbe applica­ bile la fattispecie del reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore mediato 31.

Nel diritto italiano la teoria, fondata in realtà su una “occulta” analogia in ma­ lam partem della norma incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di es­ sere. Né‚ dal punto di vista pratico, perché‚ la reità mediata è già espressamen­ te punita dalla legge. Né dal punto di vista dogmatico, perché‚ in tutti i casi so­ pra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come concor­ rente alla stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle aggravanti previste dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attività di più soggetti, ma non anche che questi siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché‚ ciò riguarda non la sussistenza del concorso ma soltanto la punibilità o il titolo della punibi­ lità dei concorrenti. Il medesimo reato dell'articolo 110 va inteso come medesi­ mo fatto materiale di reato.

154.La realizzazione di un reato Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia stato posto in essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato.

Siccome il delitto tentato costituisce l'estremo limite dei fatti punibili, il mini­ mo indispensabile perché‚ possa aversi un concorso punibile è che siano realizzati gli estremi di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce il ten­ tativo di concorso ma soltanto il concorso nel delitto tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a commettere un reato sono per il nostro diritto qualco­ sa di meno del tentativo punibile; onde per aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto tentato. Il reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere, indifferentemente: • da uno o taluni soltanto dei concorrenti; • da ciascuno dei concorrenti, allorché‚ ognuno di essi ponga in essere la azione tipica; • da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere sol­ tanto una frazione dell'intera condotta tipica.

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Per autore mediato si intende chi usa un altro essere umano non punibile come strumento materiale per commettere il reato.

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155.Il contributo dei concorrenti Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo, necessario per concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e garanti­ sta, il problema va risolto alla luce, oltre che del principio di tassatività: 1. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto, porre in essere un comportamento materiale esteriore, perce­ pibile dai sensi, poiché‚ anche nella partecipazione criminosa vale l’esi­ genza garantista del cogitationis poenam nemo patitur; 2. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comporta­ mento esteriore deve, altresì, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a livello ideativo, prepa­ ratorio o esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la re­ sponsabilità per fatto altrui occulta.

Perché‚ possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella fattispecie monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il reato. Nella fattispecie plurisoggettiva basta chi ne abbia agevolato l'esecuzione da parte di altri, poiché‚ in forza del vincolo associa­ tivo diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per aversi con­ corso punibile è, poi, sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia luogo almeno ad una partecipazione morale. For­ me di partecipazione psichica, necessarie o agevolatrici, sono, oltre alla istiga­ zione per determinazione o rafforzamento: • l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un de­ terminato contributo, riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca; • il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o al­ l'esecutore notizie necessarie o agevolatrici; • la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché‚ abbia determinato o rafforzato l'altrui proposito criminoso. Viceversa non può costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggia­ mento, ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere da altri. Per aversi concorso per omissione occorre: • che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che anche l'altrui non facere può assurgere a conditio sine qua non o soltanto favorire la realizzazione del reato; • che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di impedimento dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il comportamento doveroso, avrebbe impedito o reso più ardua la realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omis­ sione dalla mera connivenza, che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha la possibilità materiale ma non l'obbligo

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giuridico di impedire. Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono previsti dalla legge o contratto a carico di particolari categorie di soggetti, qua­ li il titolare di un potere di educazione, istruzione, cura, custodia, agli ammini­ stratori di società, le guardie giurate. Circa gli appartenenti alla polizia giudi­ ziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro confronti l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo essi rispondere di concorso se hanno assistito passivamente alla loro perpetra­ zione.

156.L’elemento soggettivo: il concorso doloso Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel con­ corso debba esistere anche un elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono però incertezze e divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale oc­ corre che al concorrente sia attribuibile psicologicamente non solo la con­ dotta da lui materialmente posta in essere, ma anche l’intero reato realiz­ zato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice è configurabi­ le: 1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso col­ poso nel reato colposo; 2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concor­ so colposo nel reato doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il “pre­ vio concerto” non essendo necessario che i soggetti si siano preventivamen­ te accordati per commettere il reato. Altrettanto pacifico è che non vi può es­ sere concorso nell’ipotesi opposta in cui più soggetti compiono una analoga azione criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i concorrenti abbiano la reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se basti che anche uno solo abbia la coscienza e volontà della realizza­ zione comune del fatto. Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una per­ sona, di cui conosce il proposito omicida, un’arma senza che questi sappia del­ l’ausilio che gli viene dato. Per la dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la reciproca consapevolez­ za dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista in uno solo dei concorrenti. La coscienza e volontà di cooperare è, invece, necessaria in ogni singolo agente perché risponda a titolo di concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo luogo rende possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato col­ poso, che si ha quando con una condotta atipica il soggetto concorre dolosa­ mente nell’altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l’altrui condotta colposa32.

32

Si fa l’esempio di chi istiga taluno, che versa in errore inescusabile sulla natura tossica di una sostanza, ad immetterla in acque o sostanze destinate alla alimentazione; al qual proposito nessuno dubita che l’istigato­

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Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla fattispecie plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione del reato. Esso implica perciò: 1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato; 2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o esplicheranno; 3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al verificarsi del reato stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè di colui che, istigando od offrendo l’occasione, “provoca” la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o, comunque, di farli scoprire e punire.

157.Il concorso colposo Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità ontologica del concorso colposo nei reati colposi. Il problema è stato risolto – per i delitti – dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”. Per le contravven­ zioni dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113 giustifica una interpretazione esten­ siva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli elementi che lo caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal concorso di azioni colpose indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa natura plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui, rappresentato dalla coscienza e volontà di concorrere: non ovviamente, nell’intero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta violatrici delle regole cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono: a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso; b) la volontà di concorrere – materialmente o psicologicamente – alla realiz­ zazione della condotta contraria a regole cautelari e causa dell’evento; c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari responsabilità dei concorrenti, quale che sia la forma di partecipazio­ ne, ma ne ammette la possibilità di graduazione in concreto, sia attraverso spe­ cifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 13333. re risponda del delitto doloso dell’art. 439 e l’esecutore di quello colposo dell’art. 452.

33 Concorso colposo in un reato doloso si ha, invece, nel caso ad esempio di chi partecipa alla organizzazio­ ne di un gioco estremamente pericoloso, che altro compagno ha intenzionalmente ideato per provocare la morte, poi verificatasi, di un rivale in amore. Il concorso in oggetto, se resta automaticamente precluso per chi muove dal dogma della necessaria unicità del titolo di responsabilità dei concorrenti, non lo è invece per la più corretta opinione che ammette il concorso anche tra soggetti che rispondono a titolo diverso. Sicché‚ il problema va risolto sulla base del nostro diritto positivo, per il quale il concorso colposo è configurabile: a) non rispetto al delitto doloso, perché l'art. 42/2 richiede una espressa previsione, che manca, in quanto l'art.

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158.La responsabilità del concorrente per il reato diverso Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, com­ metta di propria iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri concorrenti. Mancando nel concorrente il dolo di concorrere nel rea­ to diverso, si pone il problema di stabilire se questo possa essergli penalmente attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari codici: a) quella soggettivistica di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento effet­ tivamente voluto; b) quella oggettivistica di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i con­ correnti sulla base del solo contributo causale materiale; c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e a titolo di colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento diverso.

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, as­ sai contrastato perché deviante dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della dottrina e giurisprudenza è stato co­ stantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che mitigassero il rigo­ re di tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabi­ lità non più oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il concorrente ri­ sponde di un reato doloso sulla base di un reale atteggiamento colposo. Dell'a­ gire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti: a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale; b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per rea­ lizzare il proposito criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al dominio finalistico del soggetto e sulla quale non si può esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla pro­ pria condotta, per evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti; c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento, accettabili in concreto (cioè tenendo conto di tutte le circostanze che ac­ compagnano l'azione dei concorrenti) e col parametro dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.

113 contempla il solo concorso colposo nel delitto colposo, parlando di “cooperazione nel delitto colposo” e non di “cooperazione colposa nel delitto”. b) bensì, invece, rispetto alla contravvenzione dolosa, perché‚l'art. 113 è norma non di sbarramento (come patte della dottrina sostiene: se è espressamente previ­ sta la punibilità del concorso colposo nel delitto colposo, non dovrebbe essere ammissibile, a contrario, il concorso colposo nelle contravvenzioni), Ma che soddisfa l'esigenza dell'art. 42/2 (l'espressa previsione del­ la punibilità colposa nei delitti), mentre per le contravvenzioni, stante la regola dell'art. 42/4, basta l'art. 110, che parla genericamente di concorso nel “reato”.

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159.Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel reato proprio e l’art. 117 ne dà espressa conferma. In base ai principi gene­ rali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio.

Circa l’elemento oggettivo è essenziale: a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta dalla legge; b) la commissione del reato proprio34; Quanto all’elemento soggettivo la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e per i reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costitui­ rebbero reato comune. Non invece per i reati propri ma non esclusivi, che sen­ za la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali o resterebbero, comunque, of­ fensivi di altrui interessi.

Sicché nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta dal reato proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe ri­ spondere: a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi; b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di reato, cioè trasformi in proprio un reato altrimenti comune; c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illeci­ to extrapenale o sarebbe comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi generali, l’art. 117 sancisce infatti: “Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato”. Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione statuisce che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha conoscenza della qualifica dell’intraneo35.

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato “è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena”36.

160.Le circostanze del concorso Circostanze aggravanti. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come stabilisce l’art. 112: 34

L’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di “reati esclusivi”, che per loro natura sono reati c.d. di mano propria o di attuazione personale e, pertanto, non possono essere realizzati “per interposta persona” (es. falso in giuramento, incesto). Non così, invece, per i reati propri “non esclusivi”, che ammettono la realizzazione per mano di terzi.

35 Così si capovolge, però, tutta la logica del dolo restando da un lato impuniti non solo i concorrenti del reato esclusivo ma anche i concorrenti nel reato proprio sub c); e dall’altro punendo i concorrenti del reato sub b).

36 Si tratta di una circostanza attenuante indefinita ma non facoltativa.

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per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diret­ to l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo; b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determi­ nato a commettere il reato persone ad esso soggette37; c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di de­ ficienza psichica; d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge disponga altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto: a) una persona non imputabile o non punibile; b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica; c) persone soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza; Circostanze attenuanti. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può es­ sere diminuita, come stabilisce l’art. 114: a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato38; b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto un’autorità, direzione o vigilanza, o quando il soggetto deter­ minato sia un minore degli anni 18 o persona in stato di infermità o defi­ cienza psichica.

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti vengono considerate facoltative39. a)

161.La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modifi­ cata dalla L. n. 19/1990: 1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei ter­ mini dell’art. 59/1 e 2: • le attenuanti, oggettivamente (a tutti); • le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente; 37

Poiché la legge parla non di “istigazione”, ma di “determinazione”, non basta che venga rafforzato nella mente altrui il proposito criminoso, ma occorre che si faccia sorgere un proposito criminoso prima inesi­ stente.

38 L’attenuante non può essere concessa quando ricorrano le aggravanti dell’art. 112.

39 In verità, pena la incostituzionalità, il “può” dell'art. 114 deve essere inteso nel senso che è affidato alla di ­ screzionalità del giudice valutare se, data la minima importanza della partecipazione, ecc., sia altresì ravvi­ sabile nella situazione concreta, valutata ex art. 133, il valore di una circostanza attenuante; che il giudice ha però l'obbligo, contrariamente a quanto si ritiene in giurisprudenza, di applicare una volta che l'abbia consi­ derata sussistente.

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2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè “concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa” oppure “inerenti alla persona del colpevole” sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili dagli altri concorrenti.

Quanto alle cause di esclusione della pena, l’art. 119 stabilisce che: 1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclu­ sione della pena (scriminanti); 2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circo­ stanze soggettive che escludono la pena per taluno dei concorrenti, doven­ dosi intendere con questa espressione le c.d. cause di esclusione della col­ pevolezza e le cause di esclusione della sola punibilità e non anche del rea­ to.

162.Il reato (necessariamente) plurisoggettivo Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di par­ te speciale che richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti atti­ vi. Fondamentale è la distinzione fra: 1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto l’obbligo giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi. Così nel duello, nell’associazione per delinquere, nella ris­ sa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla osservanza del dovere imposto dal­ la norma penale; 2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in quanto su di essi soltanto incombe l’obbligo giuridico di non te­ nere il comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il con­ corrente necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto responsabile a titolo di concorso unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè prevista dalla norma sul reato plurisoggettivo. E’ comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla legge, possa essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa ed ulteriore rispetto a quella di concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano applicabili le norme sul concorso di persone e, particolarmente, le circo­ stanze degli artt. 112 e 114 e le disposizioni sulla comunicabilità delle circo­ stanze e delle cause di esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso neces­ sario da parte di persone diverse dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della fattispecie plurisoggettiva40.

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Così nel caso di chi istiga l’amico a risolvere una contesa mediante il duello, poi verificatosi.

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LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE 163.Il fatto e l’autore Accanto al fatto penalmente illecito, il secondo pilastro del diritto penale mo­ derno è la personalità dell’autore dell’illecito penale. Circa i rapporti tra reato ed autore, la storia del diritto penale oscilla tra: 1. un diritto penale del puro fatto, che si limita ad una esclusiva e fredda con­ siderazione del fatto nella sua immobile tipicità; 2. un diritto penale dell’autore, che sposta il proprio centro dal fatto al sog­ getto e costituisce l’aspirazione massima di personalizzazione dell’illecito penale. Esso da luogo: a) alla concezione positivistico-naturalistica del tipo criminologico d’au­ tore a fini preventivi, che considera il delinquente nella sua globale per­ sonalità bio-psichica, causa del delitto, e per la quale il reato non è che un sintomo della pericolosità sociale del soggetto; b) alla concezione etico-sociale del tipo normativo d’autore a fini repressi­ vo-retributivi, volta a cogliere, sullo sfondo della tipologia legale dei reati, la tipologia etico-politica degli autori, come è sentita dalla co­ scienza sociale.

3. un diritto penale misto del fatto e della personalità dell’autore, che pur re­ stando ancorato al principio garantista del fatto come base imprescindibile di ogni conseguenza penale, tiene conto dell’altrettanto imprescindibile esi­ genza di valutare la personalità del reo, però esclusivamente al fine di de­ terminare il tipo, la quantità e la durata delle conseguenze penali applicabi­ li.

Quanto al modo di intendere l’autore del reato, la storia della scienza penale ha oscillato fra: 1. il dogma del reo come essere morale assolutamente libero nella scelta del­ le proprie azioni, che come tale venne elevato a Uomo astratto ed irreale; 2. il dogma del delinquente come essere assolutamente determinato che come tale viene degradato ad entità naturalistica, bio-psico-sociologica, rimbalza­ to tra costituzione ed ambiente e privo di ogni spontaneità ed autodetermi­ nazione; 3. l’acquisizione critica dell’autore del reato come concreta individualità umana, né tutta libertà né tutta necessità ma con una libertà condizionata, motivata, la cui sfera di spontaneità e di autodeterminazione varia, am­ pliandosi o riducendosi fino ad annullarsi, nella concretezza dei fattori con­ dizionanti.

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164.La scuola classica e il diritto penale della responsabilità Maturata nell’ambiente politico-culturale determinato dall’illuminismo, la Scuola Classica ferma la propria attenzione su presupposti razionali della puni­ bilità contro l’arbitrio e la crudeltà dell’epoca. Più precisamente essa incentra il diritto penale sui tre principi fondamentali: 1. della volontà colpevole: il reato è violazione cosciente e volontaria della norma penale; perché la volontà sia colpevole occorre che sia libera; il li­ bero arbitrio è il fulcro del diritto penale; 2. dell’imputabilità: perché si abbia volontà colpevole occorre che l’agente abbia la concreta capacità di intendere il valore etico-sociale delle proprie azioni e di determinarsi liberamente alle medesime, sottraendosi all’influs­ so dei fattori interni ed esterni; 3. della pena come necessaria retribuzione del male compiuto e, come tale, afflittiva, personale, proporzionata, determinata, inderogabile.

Merito della scuola classica è la razionalizzazione di taluni principi di civiltà che sono alla base di ogni diritto penale garantista e progredito. Tre sono però i grandi limiti: 1. con l’escludere ogni valutazione della personalità dell’agente, essa relega il diritto penale ed il reo nella sfera astratta di un diritto naturale razionalisti­ co lontano dalla realtà naturalistica, individuale e sociale, in cui essi invece sono immersi. Il postulato egualitario dell’uomo “assolutamente libero” ha portato ad ignorare gli innegabili condizionamenti dell’agire umano ad opera di fattori extravolontari, endogeni e esogeni, ai fini della graduazione della responsabilità e della individualizzazione della pena; 2. i classici limitano la difesa sociale contro il delitto alla sola pena quale uni­ co strumento di prevenzione generale e speciale. Sicché al sistema classico resta estranea ogni idea non solo di prevenzione generale e speciale “socia­ le”, ma anche di prevenzione speciale “penale” attraverso misure neutraliz­ zatrici e risocializzatrici, adeguate alla personalità dell’agente; 3. nessuna attenzione fu rivolta alla esecuzione della pena ai fini del ricupero sociale del delinquente, in quanto per i classici il problema penale si chiude con il passaggio in giudicato della sentenza.

165.La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità Per la scuola positiva il delitto appare, nel determinismo universale dei feno­ meni, manifestazione necessitata di determinate cause e non già estrinsecazio­ ne di una scelta libera e responsabile del soggetto. Il diritto penale va, perciò, disancorato da ogni premessa metafisica e da ogni contenuto etico di riprove­ volezza e, innanzitutto, dal postulato del libero arbitrio, che non ha senso.

Muovendo dal postulato del determinismo causale, i positivisti pongono a base del diritto penale non più la responsabilità etica ma la pericolosità sociale del soggetto e la concezione difensiva della sanzione penale. Con un radicale ca­ povolgimento dei tre capisaldi della scuola classica. Infatti:

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si sposta il centro del diritto penale dal reato in astratto al delinquente in concreto, in quanto ciò che interessa non è più il reato come ente giuridico staccato dall'agente, ma il reato come fatto umano individuale, che trova la sua causa nella struttura bio-psicologica del delinquente e che, perciò, altro non è che l'indice esteriore della pericolosità del soggetto (concezione sin­ tomatologica del reato); 2. alla volontà colpevole, all'imputabilità, alla responsabilità morale, viene so­ stituito il concetto di pericolosità sociale, intesa come probabilità che il soggetto, per certe cause, sia spinto a commettere fatti criminosi; 3. la pena retributiva è sostituita dal sistema di misure di sicurezza, moral­ mente neutrale (profilassi criminale).

Tre sono i meriti della scuola positiva: 1. di avere messo a fuoco il problema della personalità del delinquente nei suoi condizionamenti bio-psico-sociologici; 2. di avere calato il reato ed il reo dentro la realtà individuale e sociale, dando vita gli indirizzi criminologici, antropologici e sociologici, che si contendo­ no il campo della criminologia; 3. di aver aperto le frontiere alla difesa sociale.

Tre sono pure i grandi limiti: 1. con le sue generalizzazioni e schematizzazioni deterministico meccanicisti­ che, che sono apparse ben presto ingenue ed inaccettabili, ha deresponsabi­ lizzato l'individuo, peccando dell'eccesso opposto della scuola classica che deresponsabilizzava la società; 2. agganciando il reato al suo autore e, soprattutto, incentrando il diritto pena­ le sulla pericolosità del delinquente, sulle tipologie criminologiche di auto­ ri e su momenti tipicamente personali, essa rimise pure in discussione quel­ le garanzie di legalità e certezza, faticosamente conquistate ed il cui recu­ pero diventerà il punto politicamente e giuridicamente più indagato dei moderni indirizzi penalistici; 3. più in radice pose in discussione l'abbandono del fondamentale principio del nullum crimen sine delicto, in quanto, una volta sostituita la colpevolez­ za per il fatto con la pericolosità sociale dell'autore, avrebbero dovuto esse­ re sottoposti, coerentemente, a misure di sicurezza anche i predelinquenti, cioè i soggetti che, pur non avendo ancora commesso reati, risultano social­ mente pericolosi.

1.

166.La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità Fu innanzitutto la terza scuola o scuola eclettica, che cercò la mediazione tra gli elementi di utilità pratica, emersi dalle opposte posizioni classica e positivi­ sta. Ne nacque il cosiddetto sistema del doppio binario, fondato sul dualismo della responsabilità individuale-pena retributiva e della pericolosità socialemisura di sicurezza. Questo indirizzo, da un lato, tiene fermi i canoni fonda­

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mentali classici, continuando a incentrare il diritto penale sulla responsabilità del fatto commesso con volontà colpevole, sull'imputabilità e sulla pena, desti­ nata agli imputabili. Dall'altro, accoglie vari postulati pratici positivisti, in quanto ammette la pericolosità sociale di certi soggetti e, per la esigenza della difesa contro soggetti pericolosi, le misure di sicurezza.

167.La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della per­ sonalità Il maggiore sforzo di sintesi è quello tentato da quel movimento di pensiero, tra i più fecondi del dopoguerra, della nuova difesa sociale, che ricevette la sua prima consacrazione internazionale con l'istituzione nel 1948 della sezione di difesa sociale delle nazioni unite che si sviluppò soprattutto per iniziativa della società internazionale di difesa sociale, fondata nello stesso anno. Sua essenza sono la difesa della società contro il crimine e la risocializzazione del delin­ quente. Il programma minimo, accettato da tutti membri della S.I.D.S., può riassumersi nei seguenti punti: • la lotta contro la criminalità come uno dei compiti sociali più importanti, da attuarsi attraverso mezzi di azione diversi sia predelittuali sia postdelit­ tuali; • l'umanizzazione del diritto penale, in quanto il perseguimento di tale scopo deve avvenire attraverso il rispetto dei valori umani; • la scientificizzazione del diritto penale, poiché lo scopo pratico della difesa della società e dei suoi membri contro il crimine, se da un lato deve pre­ scindere da premesse di ordine metafisico, dall'altra deve fondarsi su uno studio scientifico della realtà; • l'introduzione di un sistema di misure di difesa sociale, unitario e sufficien­ temente differenziato, idoneo al recupero sociale del delinquente. La proce­ dura giudiziaria e il trattamento penitenziario che debbono essere conside­ rati come un processo continuativo, di cui le successive fasi vanno concepi­ te secondo lo spirito e gli scopi della difesa sociale.

168.Il sistema dualistico del diritto penale italiano Come tutti diritti penali evoluti, anche diritto penale italiano è di tipo misto: del fatto e dell'autore. Resta fermamente ancorato al fatto come base impre­ scindibile di ogni conseguenza penale, bandendo dalla fattispecie incriminatri­ ce ogni elemento personalistico. Ma considera, tuttavia, la personalità dell'au­ tore al fine di determinare il tipo e la qualità delle conseguenze penali applica­ bili. Nel considerare il delinquente anche nella prospettiva personalistica, il no­ stro diritto penale, respinti i postulati estremi delle correnti criminalistiche ra­ dicali e aderendo alle posizioni compromissorie della terza scuola, ha recepito il sistema dualistico del doppio binario.

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IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’ 169.L’indirizzo individualistico biologico Lo studio della criminalità con metodo scientifico iniziò soltanto con la Crimi­ nologia, nata come scienza autonoma a metà del secolo XIX. Già dal suo sor­ gere si manifestarono in essa i due indirizzi unifattoriali, o prevalentemente in­ dividualistici o prevalentemente sociologici, che contrassegnarono per decenni lo sviluppo della disciplina. Essi si differenziarono in scuole che si posero fre­ quentemente in posizione antagonistica, prendendo come fondamento, le une, la costituzione biopsichica dell’individuo e, le altre, la realtà socioambientale.

L’indirizzo individualistico, per cui le cause primarie od esclusive della crimi­ nalità sono da ricercare in fattori endogeni, incentra lo studio della criminalità principalmente sulla “personalità” del singolo individuo delinquente. E sostie­ ne la predisposizione individuale alla delinquenza, cioè la probabilità dei sog­ getti, segnati da certe caratteristiche, di pervenire al delitto. Esso è andato svi­ luppandosi: 1. negli orientamenti fisico-biologici, come per le correnti che hanno studiato i rapporti tra determinate tipologie fisiche e criminalità e per i quali i delin­ quenti presentano particolari caratteristiche fisiche che li fanno apparire di­ versi e distinguibili dagli altri esseri umani41; 2. negli orientamenti psicologici, dove la moderna antropologia criminale ha posto l’attenzione sui rapporti tra costituzione e condotta criminosa, pas­ sando dall’antropometria lombrosiana alla tipologia costituzionalistica. Ad esempio, per l’indirizzo costituzionalistico bio-psichico si cerca di porre in evidenza che la predisposizione al crimine ha le sue radici nel “profondo dell’essere biologico” totale, composto indivisibile di materia e spirito, di tessuti, di umori e di coscienza42.

La nota formula “delinquenti si nasce, non si diventa” ne esprime le posizioni deterministiche estremistiche.

170.L’indirizzo individualistico psichiatrico Nell’ambito dell’orientamento individualistico, che accentra l’attenzione sui fattori psichici della criminalità, si sono sviluppati gli indirizzi psichiatrici e gli indirizzi psicoanalitici. Gli indirizzi psichiatrici raggruppano quelle teorie che videro nei disturbi mentali il fattore di maggior significato rispetto alle condot­ te criminali, specialmente più gravi e recidive. Muovendo dalla prospettiva medica e secondo un criterio classificatorio nosografico, che riflette quello classico, i disturbi psichici possono distinguersi in anomalie psichiche e malat­ 41

Ad. Es. i frenologi per i quali esisterebbe una correlazione fra la conformazione anomala del cranio, la struttura del cervello ed il comportamento antisociale; i lambrosiani per i quali un uomo sarebbe portato al delitto dalle sue anomalie congenite (stimmate).

42 Tre teorie sono state enunciate: la teoria del perverso costituzionale, per cui esisterebbe in numerosi delin­ quenti una perversione costituzionale degli istinti di conservazione; la teoria della costituzione delinquen­ ziale; la teoria costituzionale di Kinberg. (v. pag. 577 Mantovani).

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tie mentali (o psicosi). Nell’ambito delle anomalie psichiche, riscontrabili in ampio numero di soggetti, si possono distinguere: • le deficienze mentali, caratterizzate da uno sviluppo dell’intelligenza infe­ riore alla media; • le reazioni psicogene abnormi, caratterizzate da una risposta psichica ina­ deguata ad eventi esterni emotigeni o psicotraumatizzanti; • le personalità nevrotiche, diverse dalle nevrosi vere e proprie, caratterizza­ te da un andamento processuale, un inizio e un decorso simili a quello di una malattia.

Nell’ambito delle malattie mentali43 si distinguono: • psicosi organiche, ovvero malattie psichiche provocate da un noto agente patogeno e accompagnate da ben conosciute alterazioni anatomo-patologi­ che; • psicosi endogene, ovvero alterazioni mentali prive di cause organiche note ma considerate ugualmente malattie per il loro andamento processuale (schizofrenia, paranoia, psicosi maniaco-depressiva).

171.L’indirizzo individualistico psicogenetico Con lo sviluppo della psicologia dinamica sorsero molteplici indirizzi crimino­ logici che individuarono in fattori psicologici la causa prevalente od unica del­ la condotta criminale (teorie psicoanalitiche e teoria analitica di Jung).

172.L’indirizzo individualistico psicosociale Le teorie psicosociali ritengono che l’individuo sia, innanzitutto, mosso da istanze sociali più che individuali e, secondariamente, influenzato e motivato dai tipi di rapporti interpersonali che nel contesto sociale si realizzano.

Per la teoria dell’identità negativa il processo di formazione, in gran parte in­ conscio, della propria “identità personale” ha una sua fase determinante alla fine dell’adolescenza, poiché successivamente ad essa l’individuo ha di sé un’immagine relativamente stabile e duratura.

Per le teorie riflesslologiche, dello stimolo-risposta, l'uomo va studiato non in­ trospettivamente, a prescindere dai concetti di volontà, di coscienza, di libero arbitrio, e dai processi psicologici e motivazioni consce ed inconsce del suo agire, ma più semplicemente nei modi in cui reagisce, con la propria condotta, agli stimoli ambientali, poiché‚ solo così è possibile la osservazione obiettiva e lo studio scientifico delle leggi che regolano il comportamento umano.

173.L’indirizzo sociologico L'indirizzo sociologico, che muove dal postulato che il reato non è un fatto in­ dividuale isolato, ma il prodotto dell'ambiente, e che le cause della criminalità vanno pertanto cercate in fattori esogeni polarizza lo studio della criminalità 43

Le malattie mentali, comunemente dette psicosi, consistono in condizioni morbose che comportano un di­ sordine mentale di particolare gravità, una disgregazione più o meno avanzata di tutta la personalità, che ri­ sulta globalmente compromessa e non solo settorialmente alterata come nelle forme nevrotiche e psicopati­ che una incapacità di adeguata valutazione del reale.

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principalmente sulla realtà socio-ambientale. Le note formule “l'ambiente so­ ciale è il terreno di cultura della criminalità”, “delinquente non si nasce, si di­ venta”, “la società ha la criminalità che si merita” ne esprimono le posizioni estremistiche.

La sociologia fenomenologica. Con finalità prevalentemente descrittive, essa si sofferma, mediante l'indispensabile aiuto della statistica criminale, alla os­ servazione empirica dei modi di manifestazione dei fatti criminosi, delle corre­ lazioni con le circostanze ambientali, dei fattori macrosociali largamente in­ fluenzanti la condotta individuale e consente di constatare non solo la consi­ stenza numerica, la distribuzione e la relativa costanza negli anni dei vari tipi di delitti, ma anche la loro distribuzione quantitativa e qualitativa secondo i più vari e rilevanti parametri socio-ambientali ed il loro relativo mutare nel tempo e nello spazio.

La sociologia causale. Essenzialmente teoretica, essa abbraccia quelle teorie sociocriminologiche, quelle costruzioni teoriche organizzate in sistema, attra­ verso le quali si tende a rendere ragione dei fatti criminosi sulla base di deter­ minate cause onnicomprensive con validità generale. Tali teorie, talune delle quali hanno sensibilmente arricchito le nostre conoscenze sui fattori sociologi­ ci e sociopsicologici del delitto, possono fondamentalmente distinguersi in: • teorie classiste, per le quali la criminalità è una proprietà di un particolare sistema economico-sociale e comprendono quelle spiegazioni teoretiche della criminalità basate su taluni tratti caratteristici delle diverse classi so­ ciali, sui conflitti esistenti fra queste e tra le sottoculture da esse create44; • teorie culturalistiche (non classiste) che individuano le cause preponderan­ ti della criminalità nei fattori culturali inerenti cioè alla “cultura” intesa come “quel complesso insieme che include conoscenze, credenze, arte, mo­ rale, legge, usanze e le altre capacità acquisite dall'uomo come membro della società” o, più brevemente, come “il modo di vita creato dall'uomo”.

Nell'indirizzo culturalistico si annoverano alcune delle più note teorie so­ ciocriminologiche, quali quelle: a) dei conflitti culturali che individua nel conflitto insorgente tra sistemi culturali contigui una delle principali cause dell’instabilità sociale; b) dell'anomia, per la quale la stessa instabilità si ravvisa nella situazione anomica45; c) della disorganizzazione sociale, che ravvisa una stretta dipendenza tra destabilizzazione dei valori culturali di una società e la irregolarità del­ la condotta dei suoi membri, in quanto i fattori disorganizzativi sociali tolgono agli individui i parametri di riferimento normativo e di guida nella loro condotta;

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si distingue ulteriormente tra: a) le teorie classiste marxiste; b) le teorie classiste non marxiste.

Anomia = assenza di norma.

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delle aree criminali, che identifica le cause della condotta criminale nell’esposizione a particolari influenze ambientali, connesse al vivere in zone urbane ad alta concentrazione delinquenziale; e) delle associazioni differenziali, secondo la quale il comportamento cri­ minale è inteso non come mera imitazione, ma come apprendimento at­ traverso l’associazione interpersonale con altri individui che sono già criminali; f) dell'identificazione differenziale, secondo la quale l’apprendimento del comportamento criminale dipende non tanto dalla priorità, frequenza, intensità, dei contatti interpersonali, quanto dall’identificazione del soggetto con modelli criminali. d)

174.L’indirizzo multifattoriale Le teorie multifattoriali pongono l’integrazione tra antropologia e sociologia come l’obiettivo più attuale della moderna criminologia.

• la teoria non direzionale si protende in tutte le direzioni al fine di enuclea­ re le caratteristiche individuali e situazionali ricorrenti nei delinquenti e pertanto utilizzabili anche per fini prognostici; • la teoria dei contenitori considera in modo specifico l’azione dei controlli interni ed esterni, capaci congiuntamente e vicendevolmente di regolare la condotta umana.

In generale, da un lato l’ambiente sociale può favorire il comportamento crimi­ nale dei soggetti potenzialmente predisposti; dall’altro, con l’accentuarsi del carattere criminogeno dell’ambiente, possono pervenire al delitto categorie sempre più ampie di soggetti meno od anche solo marginalmente predisposti.

175.La classificazione dei delinquenti Il problema della classificazione dei delinquenti è stato posto, nell’ambito del­ le scienze criminali, sotto il triplice profilo del tipo criminologico, del tipo le­ gale, del tipo d’autore. Da tempo si è però contestata la validità ed utilità di tali classificazioni giungendo così alle seguenti: 1. motivazionale, che raccoglie non solo i delinquenti per appropriazione, ag­ gressività, passionalità, sessualità, ideologia, ludismo; ma anche i delin­ quenti professionali, occasionali, per situazioni critiche, per indisciplina so­ ciale; 2. clinica, fatta in funzione della presenza o meno negli autori di anomalie dal punto di vista medico-psichiatrico; 3. socio-ambientale, che distingue gli autori dei delitti a seconda dell’ambien­ te e del contesto sociale in cui la condotta criminosa si sviluppa e realizza, esistendo tipi di criminalità specifici dei diversi ambienti sociali (sottocul­ ture criminali, non criminali, delinquenti dei colletti bianchi, del potere po­ litico, dell’ambiente familiare).

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IL DELINQUENTE RESPONSABILE 176.La libertà morale condizionata Le scienze criminali permanentemente oscillano tra gli opposti poli della re­ sponsabilità e della irresponsabilità umana. Ciò come naturale riflesso del pe­ renne problema di fondo tra indeterminismo e determinismo, che da sempre oc­ cupa l’antropologia filosofica, non ammette verifica empirica definitiva ed è insolubile poiché radicato nella perenne antinomia tra le due categorie, la li­ bertà e la necessità, del pensiero umano, il quale, non potendo mai uscire da se stesso e giudicare, con i suoi stessi strumenti, della sua validità e pervenire ad una totale introspezione, riprodurrà sempre, attraverso siffatta conoscenza, tale intima e irresolubile antinomia.

Sta di fatto però che l’idea della libertà morale e della responsabilità individua­ le, pur con tutti i ridimensionamenti, ha sempre retto a tutti gli attacchi.

177.L’imputabilità Data l’impossibilità di accertare la capacità individuale di agire altrimenti nella situazione concreta, tale libertà è presunta come presente nel soggetto agente in assenza delle cause che valgono ad escluderla.

Contro le variabili estremistiche dei delinquenti tutti responsabili o tutti irre­ sponsabili resta la costante realistica che, accanto ai molti responsabili, residua pur sempre un nucleo di pochi irresponsabili. L’imputabilità è appunto il pre­ supposto della responsabilità per la pena e varie sono state in passato le teorie tese a definirne la natura: • per la teoria della normalità l’imputabilità è concepita come normale fa­ coltà di determinarsi, per cui imputabile è solo chi reagisce normalmente ai motivi, e quindi, l’uomo psichicamente sano e maturo; • per la teoria dell’identità personale l’imputabilità consiste nella apparte­ nenza dell’atto all’autore e sussiste quando il fatto è espressione della per­ sonalità dell’agente, mentre manca quando viene meno nel soggetto il pote­ re di manifestarsi secondo il proprio Io; • per la teoria dell’intimidibilità l’imputabilità è la capacità di sentire l’effi­ cacia intimidatrice della pena, onde non sono imputabili gli immaturi, gli infermi di mente ed assimilati perché incapaci di subire la coazione psico­ logica della pena.

Manifesti sono i vizi e i limiti di tali teorie. Si è perciò cercato di fondare l’im­ putabilità sulla concezione comune della responsabilità umana, essendo opi­ nione radicata nella coscienza collettiva che un uomo, per poter essere chiama­ to a rispondere dei propri atti di fronte alla legge penale, deve avere raggiunto un certo sviluppo intellettuale e non essere infermo di mente.

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L’imputabilità non è soltanto capacità alla pena ma è anche e ancor prima ca­ pacità alla colpevolezza, costituendo essa il presupposto di essa: senza imputa­ bilità non vi è colpevolezza e senza colpevolezza non vi è pena.

178.La capacità di intendere e di volere In base all’art. 85, un soggetto perché sia imputabile deve possedere: • la capacità di intendere, cioè l’attitudine del soggetto non solo a conoscere la realtà esterna, ciò che si svolge al di fuori di lui, ma a rendersi conto del valore sociale, positivo o negativo, di tali accadimenti e degli atti che egli compie; • la capacità di volere, cioè l’attitudine del soggetto ad autodeterminarsi, a determinarsi cioè in modo autonomo tra i motivi coscienti in vista di uno scopo, volendo ciò che l’intelletto ha giudicato di doversi fare e, quindi, adeguando il proprio comportamento alle scelte fatte.

La richiesta esistenza dell’imputabilità al momento del fatto sta a significare che essa deve esistere: a) con riferimento al singolo fatto concreto, posto in essere dal soggetto, es­ sendo possibile, stante la c.d. divisibilità della capacità di intendere e di vo­ lere, una imputabilità settoriale rispetto ad un tipo di fatto e non rispetto ad un altro tipo; b) al tempo della condotta, essendo questo il momento in cui il soggetto si pone contro il diritto e deve essere, perciò, in grado di comprendere il di­ svalore del proprio comportamento e di autodeterminarsi.

Dal combinato disposto dagli artt. 85 e 88 ss. si desume: a) che l’imputabilità è considerata normalmente esistente; b) che essa è esclusa o diminuita soltanto in presenza di determinate cause; c) che, pertanto, il giudice deve accertare non, positivamente, la esistenza del­ la capacità di intendere e di volere, ma, negativamente, la assenza o il dub­ bio sulla esistenza per effetto di dette cause.

179.La incapacità procurata Oltre che dovuta a cause naturali, la incapacità di intendere e di volere può es­ sere procurata dallo stesso soggetto o da terzi.

Nel primo caso può trattarsi di una incapacità: a) incolpevole, perché dovuta a caso fortuito o forza maggiore: trova applica­ zione il disposto dell’art. 85; b) volontaria o colposa, perché voluta dal soggetto o da lui prevedibile o evi­ tabile: la regola dell’art. 85 è derogata seppur non esplicitamente (come in­ vece nell’ipotesi successiva sub c). Se l’incapacità è piena, il soggetto ri­ sponderà del reato commesso a titolo di dolo eventuale, se si è posto in sta­ to di incapacità prevedendo ed accettando il rischio del reato; oppure a tito­ lo di colpa se il reato, nel momento in cui egli si rese incapace, fu da lui previsto ma non accettato o, comunque, era prevedibile come conseguenza, sempre che si tratti di reato previsto dalla legge come colposo;

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preordinata, perché predisposta al fine di commettere un reato o prepararsi un scusa: l’art. 87 dispone la non applicabilità dell’art. 85.

Occorre tuttavia notare che la permanenza dell’imputabilità nelle ultime due ipotesi non implica la automatica colpevolezza per ogni fatto commesso in sta­ to di incapacità.

Nel caso di incapacità procurata da terzi, l’art. 613 punisce “chiunque, median­ te suggestione ipnotica o in veglia, o mediante somministrazione di sostanze alcoliche o stupefacenti, o con qualsiasi altro mezzo, pone una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacità di intendere o di volere”. Il soggetto reso incapace senza il suo consenso sottostà alla comune disciplina degli artt.

88-89, 91, 93, se la incapacità è procurata rispettivamente con mezzi che pro­ ducono una infermità di mente, con sostanze alcoliche o stupefacenti. Sarà per­ ciò non imputabile o semi-imputabile a seconda che la incapacità sia totale o parziale. Il soggetto reso incapace con il suo consenso e condividente il fine criminoso è corresponsabile del reato. Quanto al soggetto che ha determinato in altri la incapacità occorre distinguere. Se ha agito al fine di far commettere un reato, risponde del reato commesso dalla persona resa incapace; se ha agito senza fini criminosi, risponderà di eventuali reati commessi dall’incapace se­ condo le regole generali sulla colpevolezza: cioè a titolo di dolo eventuale se ne ha previsto e accettato il rischio oppure a titolo di colpa se il fatto fu da lui previsto ma non accettato oppure prevedibile e evitabile, sempre che tale fatto sia previsto dalla legge come reato colposo. c)

180.La responsabilità e la capacità a delinquere Mentre la imputabilità è il presupposto della responsabilità, la capacità a delin­ quere serve a graduare, a individualizzare la responsabilità. Così, per il nostro ordinamento garantista, l’agente risponde pur sempre di un fatto determinato, ma nei limiti in cui la commissione di esso è moralmente opera sua, nella mi­ sura in cui il reato e la sua concreta gravità gli appartengono, e pertanto, gli possono essere moralmente rimproverati. A tal proposito l’art. 133, dopo aver disposto che nella commisurazione della pena il giudice deve tenere conto del­ la gravità del reato, aggiunge che occorre altresì considerare la capacità a de­ linquere del colpevole desunta: a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo; c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

181.La duplice funzione della capacità a delinquere La capacità a delinquere ha una funzione bidimensionale che consente di valu­ tare la personalità nella sua complessità morale e naturalistica, di compromet­

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tere il dissidio tra libertà e necessità, di gettare un ponte tra diritto penale e scienze dell’uomo: 1. una funzione retrospettivo-retributiva, ove va intesa come capacità morale di compiere il reato commesso; 2. una funzione prognostico-preventiva, in quanto serva ad accertare l’attitu­ dine del soggetto a commettere nuovi reati.

Quanto agli elementi da cui va desunta la capacità a delinquere, essi sono tutti bivalenti potendo contribuire a precisare meglio la personalità del soggetto sot­ to il profilo sia morale che naturalistico. Per tale ragione debbono essere ogget­ to di doppia valutazione. Essi possono così elencarsi: a) il carattere del reo; b) i motivi a delinquere, ovvero la causa psichica, conscia o inconscia, della condotta umana; c) la vita anteatta, dove rilevano, oltre ai precedenti penali e giudiziari, tutti gli altri aspetti della condotta di vita del soggetto; d) il comportamento generale, anteriore, contemporaneo, susseguente al rea­ to; e) l’ambiente.

182.La recidiva La recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere stato condannato per un reato con sentenza passata in giudicato, ne commette un altro: essa costitui­ sce uno dei c.d. effetti penali della condanna e va inquadrata tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole. La recidiva comporta la possibilità di una aumento di pena.

Si distinguono tre tipi di recidive: a) semplice: consiste nel semplice fatto di commettere un reato dopo aver su­ bito una condanna irrevocabile per un altro reato, e può comportare un au­ mento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato; b) aggravata: si ha quando viene commesso un nuovo reato: • della stessa indole del precedente (recidiva specifica); • oppure nei cinque anni dalla condanna precedente (infraquinquennale); • oppure durante o dopo l’esecuzione della pena, o durante il tempo in cui il condannato si è sottratto volontariamente all’esecuzione della pena; comporta un aumento di pena fino ad un terzo se concorre una sola delle tre circostanze che la determinano e fino alla metà se ne concorre più di una; c) reiterata: si ha allorché il reato è commesso da chi è già recidivo; comporta un aumento di pena fino alla metà se la preesistente recidiva è semplice, fino a due terzi se aggravata specifica o infraquinquennale e da un terzo a due terzi se è aggravata ex art. 99, n. 3.

Con la riforma del D.L. 99/’74 sono stati introdotti due principi:

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l’aumento di pena non può mai superare il cumulo delle pene risultanti dal­ le condanne precedenti alla commissione del nuovo reato; 2. l’aumento di pena è facoltativo e non più obbligatorio.

Per quanto riguarda la natura giuridica della recidiva, il problema consiste nel­ l’inquadrare la stessa come circostanza in senso tecnico o elemento di commi­ surazione della pena del tipo di quelli di cui all’art. 133. Sulla tesi della circo­ stanza resta ferma la giurisprudenza, per la quale è obbligatoria la contestazio­ ne processuale della recidiva e possibile il bilanciamento con altre circostanze.

Per altra più corretta opinione, la riforma ha ulteriormente rafforzato la tesi per cui la recidiva non può costituire circostanza, nonostante la classificazione in questo senso del codice, che d’altronde non è vincolante.

Sotto il profilo processuale sono pacifiche: a) la obbligatorietà della contestazione; b) la non incidenza della stessa sul regime della procedibilità.

1.

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE 183.Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità La cause che escludono o diminusicono la imputabilità, previste dal codice ne­ gli artt. 88-96, appartengono alle due species: 1. delle alterazione patologiche, dovute ad infermità di mente o all’azione dell’alcool o di sostanze stupefacenti; 2. della immaturità fisiologica o parafisiologica, dipendenti rispettivamente dalla minore età e dal sordomutismo.

184.La minore età Come l’esperienza comune e la scienza insegnano, la capacità di intendere e di volere presuppone un certo sviluppo fisico-psichico del soggetto. Il codice ita­ liano pone una triplice distinzione sancendo: 1. per il minore di anni 14 una presunzione assoluta di incapacità, per presun­ ta immaturità, cioè senza prova contraria; 2. per i maggiori degli anni 18 una presunzione di capacità per presunta matu­ rità, salvo che si dimostri che tale capacità è esclusa o diminuita da altre cause, patologiche o parafisiologiche; 3. per il minore fra i 14 e i 18 anni nessuna presunzione, dovendo il giudice (anche d’ufficio) accertare caso per caso la imputabilità o inimputabilità; Circa il trattamento, il minore non imputabile viene prosciolto. Per non lascia­ re la società indifesa, si applica, al minore che abbia commesso un delitto e sia ritenuto pericoloso, la misura di sicurezza del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata. Se il minore fra i 14 e i 18 anni è ritenuto imputabile fruisce al­ lora di una diminuzione di pena e di talune agevolazioni in tema di pene acces­ sorie. Qualora il giudice lo ritenga pericoloso può ordinare che dopo l’esecu­

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zione della pena, sia sottoposto alle suddette misure di sicurezza. Quando il minore sia incapace di intendere e di volere anche per ragioni diverse dalla mi­ nore età, si fa luogo al trattamento curativo.

185.Il sordomutismo Il sordomutismo è previsto tra le cause che escludono o diminuiscono l’impu­ tabilità, in quanto l’udito e il linguaggio sono essenziali per lo sviluppo del pa­ trimonio psichico dell’uomo. Nel vigente codice il sordomutismo non compor­ ta alcuna presunzione di imputabilità, ma deve caso per caso accertarsi se esso incida o meno sulla capacità del soggetto. Per questo motivo: • quando si riconosce che la capacità di intendere e di volere era piena, il sordomuto viene penalmente considerato come una persona normale e rite­ nuto imputabile; • se, invece, si accerta che la capacità non sussisteva, egli è parificato alla persona affetta da vizio totale di mente e ritenuto non imputabile; • se si accerta, infine, che la capacità era grandemente scemata, è parificato alla persona affetta da vizio parziale di mente, e quindi, è ritenuto imputa­ bile, ma la pena è diminuita.

186.Il vizio di mente Per vizio di mente deve intendersi uno stato mentale patologico, che esclude o diminuisce la capacità di intendere e di volere. Al fine del giudizio di imputa­ bilità, l’alterazione dello stato mentale deve esistere al momento del fatto e ri­ guardare lo specifico fatto. Il nostro codice distingue tra: a) vizio di mente totale (art. 88), per cui non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da esclu­ dere la capacità di intendere e di volere. L’imputato dichiarato non imputa­ bile è prosciolto ma se pericoloso è sottoposto alla misura di sicurezza del­ l’ospedale psichiatrico giudiziario (art. 222); b) vizio di mente parziale (art. 89 ) che si ha quando la capacità di intendere e di volere, senza essere esclusa, è grandemente scemata (seminfermità): in tal caso si opera una diminuzione della pena cui si cumula, di regola, una misura di sicurezza. Gli stati emotivi e passionali, invece, non escludono né diminuiscono l’imputabilità (art. 90) sempre che non siano manifestazione di uno stato patologico.

187.L’azione dell’alcool e degli stupefacenti Alcolismo ed uso di stupefacenti sono fenomeni che hanno sempre interessato le scienze criminali per la loro plurima potenzialità offensiva e criminogena.

Nella lotta contro tali fenomeni la nostra legge segue la duplice via: 1. della prevenzione, sia colpendo le attività che favoriscono le autointossica­ zioni voluttuarie, sia attraverso interventi informativi ed educativi; 2. della repressione, incriminando ad esempio l’ubriachezza manifesta in luo­ go pubblico e la guida in stato di ebbrezza.

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Se da un punto di vista medico-legale si dovrebbe concludere che un soggetto privo di capacità di intendere e di volere a causa dell’uso di dette sostanze sia inimputabile o semi-imputabile, non è così dal punto di vista giuridico.

Per quanto riguarda l’alcolismo, il nostro codice distingue fra ubriachezza e cronica intossicazione. Nell’ambito della prima distingue fra: • ubriachezza accidentale, derivata da caso fortuito o forza maggiore; • ubriachezza volontaria o colposa a seconda che il soggetto si sia ubriacato intenzionalmente o abbia comunque accettato il rischio di ubriacarsi, oppu­ re, si sia ubriacato per negligenza o imprudenza non volendo il fatto ma senza evitare – pur potendola evitare – tale eventualità46; • ubriachezza preordinata qualora abbia il fine di commettere un reato o pre­ pararsi una scusa; • ubriachezza abituale quando il soggetto è dedito all’uso di alcolici e viene spesso a trovarsi, per tale motivo, in stato di ebbrezza. Oltre a non esclude­ re l’imputabilità, la ubriachezza abituale comporta un aumento di pena e l’applicazione di una misura di sicurezza; Per quanto riguarda la cronica intossicazione da alcool, poiché in tale ipotesi i fenomeni sono stabili e persistenti anche dopo l’eliminazione dell’alcool, l’art.

95 richiama lo stesso regime del vizio di mente totale o parziale, per cui l’in­ tossicato è non punibile o punibile con pena ridotta a seconda che la capacità sia esclusa o grandemente scemata.

Passando all’azione degli stupefacenti, si ravvisa un’identità fra la disciplina dettata per gli effetti della loro azione e quella dettata per gli effetti dell’alcool.

Avremo pertanto – anche in questo caso – una intossicazione accidentale, vo­ lontaria o colposa, preordinata, abituale e cronica.

IL DELINQUENTE PERICOLOSO 188.La pericolosità criminale Agli effetti della legge penale, viene definita socialmente pericolosa la persona – anche se non imputabile o non punibile – che abbia commesso un reato o un “quasi reato”, quando è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati47.

Nel nostro diritto la pericolosità rileva a fini diversi: non solo è il presupposto per l’applicazione e la determinazione della durata delle misure di sicurezza, ma influisce anche sulla misura della pena ai sensi dell’art. 133.

46

Se non si vuole ritenerlo incostituzionale, l’art. 92/1 va interpretato secondo il principio della responsabi­ lità personale, che richiede sia la imputabilità sia la colpevolezza. Non c’è nessuna fictio juris di imputabilità, ma soltanto una deroga alla regola della capacità al momento del fatto, quando la ubriachezza volontaria o colposa rientra nella colpevolezza per il fatto commesso.

47 Circa i rapporti tra capacità a delinquere e pericolosità sociale, mentre la prima rappresenta il genus (in quanto “possibilità di commettere un reato), la seconda rappresenta la species (in quanto “probabilità di commettere un reato”).

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Nei tempi più recenti la pericolosità è divenuta oggetto di ampio dibattito nel­ l’ambito della dottrina penalistica fino a proporsi, da parte delle posizioni più radicali, la eliminazione della stessa dal codice penale. Oggi non pare che il problema della pericolosità possa essere in tal modo superato in quanto si trat­ terebbe di un passo indietro per i vuoti di difesa sociale che ne conseguirebbe­ ro rispetto, anzitutto, ai delinquenti pericolosi non imputabili. Occorre semmai un ridimensionamento del suo tradizionale ruolo nel senso: 1. che la pericolosità deve essere considerata non una caratteristica indefetti­ bile, ma soltanto una qualità eventuale dell’autore di un reato; 2. che necessario presupposto minimo del giudizio di pericolosità deve essere la commissione quanto meno di un illecito penale: nessuno può, pertanto, essere dichiarato socialmente pericoloso prima della commissione di un il­ lecito penale e, inoltre, senza tenere conto di esso; 3. che occorre passare dall’attuale pericolosità generica, quale mera probabi­ lità di commettere nuovi reati da parte dell’autore di un illecito penale, alla pericolosità specifica, consistente nella probabilità di commettere reati spe­ cifici e di particolare rilevanza; 4. che si pone il problema se restare ancorati al “doppio binario spurio”, retti­ ficandone le incongruenze, o passare al “doppio binario puro”, limitando la pericolosità sociale e le misure di sicurezza ai soli soggetti totalmente non imputabili; 189.L’accertamento della pericolosità Il problema della pericolosità, più che un problema di ammissibilità della cate­ goria dei soggetti pericolosi, è essenzialmente un problema di accertabilità scientifica.

Il codice del ’30 prevedeva sia ipotesi di pericolosità accertata dal giudice, sia ipotesi di pericolosità presunta dalla legge. L’art. 31 della L. 663/86, abrogan­ do l’art. 204, ha disposto invece che “tutte le misure di sicurezza personali sono ordinate previo accertamento che colui il quale ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa”. In altre parole la pericolosità deve essere ac­ certata di volta in volta dal giudice. Il giudizio sulla pericolosità si articola in due momenti: 1. l’accertamento delle qualità indizianti, che consente di desumere la proba­ bile commissione di nuovi reati; 2. la c.d. prognosi criminale, cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto, effettuato sulla base delle qualità indizianti.

Il giudizio di pericolosità si fonda sulla personalità del soggetto nel suo com­ plesso, sicché il reato commesso viene in rilievo non come tale, ma insieme a tutti gli elementi dell’art. 133/2.

190.Il delinquente abituale, professionale, per tendenza Il delinquente abituale. La abitualità criminosa indica la qualità personale dell’individuo che, con la sua persistente attività criminosa, dimostra una note­

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vole attitudine a commettere reati. L’abitualità presunta ricorre quando trattasi di persona: a) che è stata condannata alla reclusione in misura superiore complessivamen­ te a cinque anni per almeno tre delitti non colposi, della stessa indole e commessi non contestualmente, entro dieci anni; b) che riporta altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e commesso entro dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti.

L’abitualità ritenuta dal giudice si ha quando: a) il reo sia stato condannato per due delitti non colposi; b) riporti un’altra condanna per delitto non colposo; c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133, ritenga che il colpevole “è dedito al delitto”.

Il codice prevede anche l’abitualità nelle contravvenzioni che, non mai presun­ ta, deve essere sempre accertata dal giudice. Essa ricorre quando: a) il reo sia stato condannato alla pena dell’arresto48 per tre contravvenzioni della stessa indole; b) riporti condanna per un’altra contravvenzione della stessa indole; c) il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del colpevole e delle altre circostanze indicate nel capoverso dell’art. 133/2, ritenga che il colpevole sia dedito al reato.

Il delinquente professionale. La professionalità nel reato si ha quando: a) il reo riporti una condanna definitiva per altro reato – consumato o tentato – trovandosi già nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità; b) si debba ritenere che egli viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta e al ge­ nere di vita del colpevole e alle altre circostanze di cui all’art. 133/2.

Il delinquente per tendenza. La tendenza a delinquere si ha quando il reo: a) sebbene non recidivo o delinquente abituale o professionale, commetta un delitto non colposo (doloso o preterintenzionale), contro la vita o la incolu­ mità personale; b) riveli, per sé e unitamente alle circostanze indicate nell’art. 133/2, una spe­ ciale inclinazione al delitto, che trovi la sua causa nell’indole particolar­ mente malvagia del colpevole, e quindi non sia originata da infermità totale o parziale di mente.

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Si ricordi che l’arresto consiste in una privazione temporanea della libertà personale, compresa tra un mi­ nimo di 5 giorni ed un massimo di 3 mesi (art. 25 c.p.). E’ la pena che viene inflitta per il reato contravven­ zionale. Si distingue dalla reclusione perché quest’ultima viene inflitta per un delitto. Si tratta di una distin­ zione soltanto formale. In relazione all’uso della diversa nomenclatura è facile capire se si tratta di contrav­ venzione o delitto. Con questo termine si fa riferimento altresì allo stato di persona fermata, ovvero tempo­ raneamente privata della libertà personale.

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Gli effetti. Quanto agli effetti, la dichiarazione di abitualità, professionalità o tendenza a delinquere importa, oltre agli aumenti di pena, dipendenti dalla re­ cidiva o, comunque, dalla intensa capacità a delinquere, l’applicazione di una misura di sicurezza: a) della assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro oppure ad una casa di cura o custodia, se trattasi di semimputabili; b) del ricovero in un riformatorio giudiziario, se trattasi di minori di anni 18; c) della libertà vigilata, se trattasi di contravventore abituale o professionale.

La dichiarazione anzidetta produce inoltre i seguenti effetti: a) l’interdizione perpetua dai pubblici uffici; b) l’inapplicabilità dell’amnistia o dell’indulto, se il decreto non dispone di­ versamente; c) il divieto della sospensione condizionale della pena e del perdono giudizia­ le; d) l’esclusione della prescrizione della pena per i delitti e il raddoppio del ter­ mine di prescrizione delle pene per le contravvenzioni; e) il raddoppio del termine corrente per ottenere la riabilitazione; f) l’inapplicabilità dell’attenuante dell’art. 62 n.3; g) il divieto di ricovero in un ospedale civile in caso di infermità psichica so­ pravvenuta al condannato.

I contravventori abituali o professionali sottostanno oltre alle misure di sicu­ rezza, soltanto al divieto della sospensione condizionale della pena e alla inap­ plicabilità di detta attenuante. La dichiarazione di abitualità e di professionalità può essere pronunciata dal giudice in ogni tempo, anche dopo l’esecuzione del­ la pena.

191.Il riesame della pericolosità Il riesame della pericolosità consiste nel riprendere in esame le condizioni del­ l’individuo, che è stato dichiarato pericoloso, per accertare se egli permane tale mentre è sottoposto alla misura di sicurezza. Esso comporta sempre un accerta­ mento concreto della persistenza o meno della pericolosità. Oltre alla presun­ zione di esistenza e persistenza, fu prevista dal codice del ’30 anche la presun­ zione di durata della pericolosità, che si identificava, con il periodo minimo di durata della misura di sicurezza. Essa è stata mutata in presunzione relativa, in seguito alla sentenza n. 110 del 1974 della Corte Costituzionale: pertanto oggi è possibile procedere al riesame della pericolosità anche prima della scadenza del periodo minimo di durata della misura di sicurezza, qualora sussistano fon­ dati motivi per ritenere che la pericolosità sia cessata.

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LE CONSEGUENZE DEL REATO IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO 192.Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche Accanto al fatto e alla personalità, il terzo pilastro su cui si fonda il diritto pe­ nale, sono le conseguenze penali previste per l’autore del fatto criminoso. Que­ ste non sono altro che un aspetto del più generale problema della difesa contro il crimine, problema che si incentra sul quesito di fondo: è il delitto inelimina­ bile? Oppure può essere eliminato? O è soltanto contenibile? E con quali mez­ zi? Dieci sono le “costanti” criminalistiche che in qualche modo prescindono dall’inquadramento del suddetto problema da ambiti ottimistici, pessimistici o realistici: 1. la criminalità è una costante della storia umana; 2. il numero di coloro che pervengono al crimine cresce con il decrescere di validi sistemi di controllo sociale; 3. il problema della politica criminale è quello non dell’eliminazione, ma di un costante impegno di contenimento della criminalità entro limiti ragione­ voli di sopportabilità sociale; 4. tra il sistema extrapenale e il sistema penale di controllo sociale esiste un rapporto di proporzione inversa; 5. la politica sociale preventiva è la migliore politica criminale e la pena è la extrema ratio della politica sociale; 6. la pena è strumento irrinunciabile di controllo sociale; 7. nella politica criminale non si può distruggere senza sostituire; 8. tra garantismo e difesa sociale esiste una potenziale tensione e, oltre certi limiti, conflitto; 9. tra andamento della criminalità e garantismo esiste un rapporto di propor­ zione inversa; 10. con l’affievolirsi della difesa statuale contro il crimine, aumentano i feno­ meni dell’autodifesa e dell’autogiustizia.

193.La prevenzione generale Per i seguaci della teoria della prevenzione generale, scopo della pena è impe­ dire che vengano commessi in futuro reati: nata nell'ambito dell'ideologia illu­ ministica, questa teoria attribuisce alla pena un andamento utilitaristico, in quanto essa costituirebbe un mezzo per distogliere i consociati dal commettere atti criminosi. In particolare, la pena viene intesa come una controspinta rispet­ to al desiderio di procurarsi quel piacere che costituisce la spinta criminosa.

Tale funzione preventiva è assolta sia nel momento in cui la pena viene minac­ ciata dalla legge, come conseguenza della violazione di un determinato precet­ to, sia nel momento in cui essa viene concretamente applicata: se alla minaccia

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non seguisse anche l’applicazione contro i trasgressori, la pena perderebbe per il futuro qualsiasi efficacia intimidatrice.

194.La prevenzione speciale Secondo la teoria della prevenzione speciale, la pena tende ad impedire che co­ lui che si è reso responsabile di un reato torni a delinquere anche in futuro.

Questo effetto positivo può essere conseguito in tre modi diversi, attraverso l'e­ menda del reo, la sua rieducazione o risocializzazione; l'intimidazione e cioè l'efficacia dissuasiva della condanna e dalla sua esecuzione; la neutralizzazione qualora si tratti di pena detentiva consistente nella segregazione del reo che gli impedisce di commettere altri reati. Nelle ricostruzioni della dottrina più re­ cente, la prevenzione speciale assume come criterio-guida la rieducazione, concepita come risocializzazione, ossia come processo inteso a favorire la riac­ quisizione dei valori basilari della convivenza. In quest'ottica deve essere inter­ pretato l’art. 27/3 Cost., secondo cui “le pene non possono consistere in tratta­ menti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del con­ dannato”. La prospettiva della risocializzazione concerne soprattutto la fase esecutiva della pena, ma svolge un ruolo importante anche nella fase preceden­ te della inflizione giudiziale: infatti, nella scelta del tipo e dell'entità della san­ zione, il giudice deve farsi guidare soprattutto dalla preoccupazione di incidere sulla personalità del reo, in modo da favorirne il recupero.

195.Il problema del trattamento Nella sua molteplicità differenziata di misure, il trattamento a braccia: • la pena; • i trattamenti medici; • i trattamenti psicologici; • i trattamenti sociali.

Quanto all'esame scientifico della personalità, esso abbraccia sia la diagnosi criminologica sia la prognosi criminologica. La diagnosi criminologica consi­ ste in una serie di accertamenti mirante a definire le caratteristiche della perso­ nalità del reo. La prognosi criminologica della personalità è il complesso di in­ dagine volta a consentire un giudizio di previsione sul comportamento futuro del reo ed è la premessa essenziale per l'adozione o meno di determinate misu­ re o per la concessione di determinati benefici nei confronti del soggetto.

196.La realtà e i miti del trattamento Gli ultimi lustri hanno segnato anche la caduta dell’ideologia del trattamento.

E non solo perché attaccata da indirizzi contestatori di tipo politico-sociologi­ co. Ma anche e soprattutto perché si è dovuto constatare che il trattamento umanizzato e risocializzante ha fallito lo scopo, rivelandosi persino contropro­ ducente. Cause determinanti della perdita di fiducia nel trattamento sono state le statistiche sulla recidiva, l’aumento della criminalità di pari passo con il mi­ glioramento delle condizioni carcerarie, ecc.

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197.Il nostro sistema dualistico La difesa contro il crimine è affidata dal diritto penale italiano, al pari della maggior parte delle legislazioni straniere, al sistema dualistico della pena e della misura di sicurezza. Entrambe perseguono lo scopo di prevenire la com­ missione di reati. La pena ha innanzitutto una funzione di prevenzione genera­ le, attraverso la intimidazione connessa alla sua minaccia e all’esempio della sua applicazione, e di prevenzione speciale, attraverso la sua concreta applica­ zione al reo. La misura di sicurezza ha, viceversa, una funzione di prevenzione speciale, attraverso, oltre che la neutralizzazione, il processo di risocializzazio­ ne che dovrebbe, almeno in teoria, esserle proprio.

Il sistema del doppio binario, pur costituendo un indiscutibile progresso, è tut­ t’altro che scevro di inconvenienti. Il dualismo ha una sua coerenza nei casi in cui le pene e le misure di sicurezza hanno come destinatari soggetti diversi: le prime gli imputabili non pericolosi e le seconde i non imputabili pericolosi. Si rivela invece gravemente difettoso nei casi in cui porta ad applicare, pur se in tempi successivi, tanto la pena quanto la misura di sicurezza al medesimo sog­ getto, come appunto è previsto rispetto all’imputabile e al semimputabile so­ cialmente pericolosi.

Benché la Costituzione consideri la pena come elemento non eliminabile del nostro sistema, si ritiene nondimeno che essa recepisca ma non imponga il si­ stema del doppio binario. Più che cristallizzate costituzionalmente il doppio bi­ nario, l'art. 25/2 ha la funzione garantista di sancire la legalità anche in materia di misure di sicurezza qualora esistano. Ciò significa che, se l'attuale sistema dualistico non è di per se incostituzionale, non per questo sarebbe tale un siste­ ma che configurasse misure unitarie per i soggetti imputabili o semimputabili pericolosi, purché esse mantengano ferme, nei termini suddetti, il loro carattere primario punitivo-intimidativo.

LA PENA ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incrimi­ natrice che si affianca al precetto. E’ la sanzione prevista dall’ordina­ mento per la violazione del precetto, e consiste, in prima analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La pena è una sanzione di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come castigo divino, come ricompensa del male compiuto, come esigenza della coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero come mez­ zo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi, o per evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive). La pena è infatti retribuzione, in quanto il carattere afflittivo comporta il rendere male per male; è prevenzione in quanto è volta a riadattare il soggetto colpevole alla vita sociale.

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198.La nozione di pena Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale conse­ guenza della violazione di un obbligo, che è comminata per impedire tale vio­ lazione e ha carattere eterogeneo rispetto al contenuto dell’obbligo stesso.

La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la pena am­ ministrativa. La pena criminale è la sanzione afflittiva prevista dall’ordinamen­ to giuridico per chi viola un comando di natura penale.

199.Il fondamento della pena Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fonda­ mentali, che rappresentano i momenti di una dialettica mai superata. a) Teoria della retribuzione. Per questa teoria, compendiabile nell’assunto che il bene va ricompensato con il bene e il male con il male, la pena è un valore positivo che trova in se stessa la sua ragione e giustificazione. Essa è il corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato commesso. Si possono distinguere però, due diversi aspetti: • la retribuzione morale, secondo la quale la pena è una esigenza etica profonda e insopprimibile della coscienza umana. Chi bene opera ha di­ ritto di ottenere dall’ordinamento giuridico un riconoscimento sotto for­ ma di un accrescimento delle sue possibilità giuridiche (diritto premia­ le). Chi viola gli imperativi della legge deve sottostare ad una diminu­ zione di beni giuridici (diritto penale).

• la retribuzione giuridica, secondo la quale la pena trova il proprio fon­ damento non al di fuori, ma all’interno dell’ordinamento giuridico. Poi­ ché il delitto è ribellione del singolo alla volontà della legge, come tale esige una riparazione, che valga a riaffermare la autorità della legge e che è data dalla pena.

Caratteri coessenziali della pena retributiva sono: 1. la personalità, in quanto il corrispettivo del male non può che essere applicato all’autore del male; 2. la proporzionalità, in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a questo proporzionato; 3. la determinatezza, in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male determinato, non può non essere anch’essa determinata; 4. la inderogabilità, nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere sempre e necessariamente scontata dal reo; b) Teoria della emenda. Per questa dottrina la pena è protesa verso la reden­ zione morale del reo. Per l’analoga teoria della espiazione, la pena ha fun­ zione di purificazione dello spirito, operando come antidoto contro la im­ moralità per la forza purificatrice del dolore. c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo que­ sta teoria la pena ha invece un fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per distogliere i consociati dal compiere atti criminosi.

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Teoria della prevenzione sociale. Per questa teoria la pena ha la funzione di eliminare o ridurre il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato.

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione generale ignorano la realtà dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto nono­ stante la minaccia del castigo e la sua concreta esecuzione. La prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano di una vera e propria opera rieducativa, nei confronti dei quali la pena non può che avere una funzione retributivo-dissuasiva. La teoria della retribuzione morale trova, poi, il proprio limite nel fatto che l’imperativo morale di punire l’autore del male non vale rispetto ai reati che non possono ritenersi in contrasto con i po­ stulati dell’etica. La teoria della prevenzione generale trova il proprio limite nell’effettività della pena, per cui di fronte all’aumento della criminalità o del­ la cifra oscura si dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o alla rinuncia della pena. Negli ordinamenti moderni la pena ha subito continue trasformazioni in cui l’idea centrale retributiva e intimidativa si combina e si contempera con le istanze preventivo-rieducative, per cercare di conciliare le varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le mutevoli necessità sociali. d)

200.La pena secondo la Costituzione Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo sistema punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si disco­ stano.

• principio di necessità: per la Costituzione la pena è considerata elemento garantista non eliminabile del nostro sistema giuridico e, perciò, non sosti­ tuibile con “misure di difesa sociale”; • principio di legalità: anche per la pena il principio di legalità si articola nei sottostanti principi della riserva di legge, della tassatività e della irretroatti­ vità; • principio di proporzionalità: rappresenta il limite logico del potere punitivo nello stato di diritto; • principio di personalità: con il sancire che “la responsabilità penale è per­ sonale”, l’art. 27 Cost. ha statuito non solo la “personalità dell’illecito pe­ nale”, ma anche la “personalità della sanzione penale”; • principio dell’umanizzazione: sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli, ogni afflizione che non sia inscindibilmente connessa alla restrizio­ ne della libertà personale; • principio del finalismo rieducativo: in quanto per l’art. 27, “le pene devono tendere alla rieducazione del condannato”.

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201.I tipi di pena nei sistemi differenziati Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, ol­ tre che sulla pena detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali sistemi è il punto di convergenza di due crisi: della pena detenti­ va tradizionale e delle misure clemenziali.

La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione: a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di creare altri strumenti sanzionatorio-dissuasivi; b) può essere controindicata ai fini specialpreventivi ed è, talora, troppo di­ sturbante per il soggetto (oltre che troppo costosa per la collettività); Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure clemen­ ziali che hanno indebolito la prevenzione generale senza potenziare quella spe­ ciale, rivelandosi di scarsissimo valore emendativo quando non anche degli au­ tentici fattori criminogeni. A questa duplice crisi si tende a rispondere attraver­ so il passaggio dal dualismo del diritto punitivo-diritto clemenziale al dualismo del diritto punitivo-diritto premiale, da attuarsi nella duplice direttrice: 1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio-dissuasivo nel senso di recu­ perare quella concreta punitività della sanzione penale che è andata disper­ dendosi; 2. del potenziamento del sistema premiale-promozionale, nel senso che la concessione e la conservazione di ogni beneficio, di ogni misura special­ preventiva, devono fondarsi non su pseudoscientifici o pseudoumanitari clemenzialismi legislativi ma su ben accertati presupposti di merito: la fat­ tispecie meritoria sanzionata dal premio.

Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre l’ambito applicativo della pena detentiva tradizionale e delle misure clemen­ ziali e di rafforzare la funzione generalpreventiva del sistema, possono così classificarsi: 1. misure sostitutive della pena detentiva, che comprendono: • le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni di buona condotta); • pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto domici­ liare); • pena del lavoro libero di pubblica utilità; • misure interdittive; • sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale); 2. misure sospensive in prova, che consistono nella rinuncia totale o parziale alla punizione detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova, controllata e assistita; 3. misure preparatorie alla liberazione, che presuppongono una condanna a pena detentiva e intervengono nella fase esecutiva (comprendono l’ammis­ sione al lavoro esterno al carcere, il regime di semilibertà, licenze prelibe­ ratorie).

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202.I tipi di pena nel nostro diritto Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in: 1. pene principali, inflitte dal giudice con sentenza di condanna; 2. pene accessorie, che conseguono di diritto alla condanna, come effetti pe­ nali di essa.

Le pene principali stabilite per i delitti sono: a) la pena di morte, oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo sia per i reati previsti dal codice penale e leggi speciali diverse da quelle mili­ tari (L. 224/44, D.Lgs. 21/48) sia per i reati previsti dal codice penale mili­ tare di guerra (L. 589/94); b) l’ergastolo, ovvero la privazione perpetua della libertà personale. Perpetui­ tà, tuttavia, non assoluta in quanto l’ergastolano può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia scontato almeno 26 anni di pena; c) la reclusione, ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per un tempo che va da 15 giorni a 24 anni (massimo che può essere elevato fino a 30 anni in caso di concorso di aggravanti o di reati); d) la multa, consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a L. 10.000 né superiore a L. 10.000.000; per le contravvenzioni: a) l’arresto, che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel concorso di aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati); b) l’ammenda, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a L. 4.000 né superiore a L. 2.000.000.

La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma complessiva, in cui si tiene conto della gravità del reato e della capaci­ tà a delinquere, ma altresì delle condizioni economiche del reo.

L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le pene pecuniarie per insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede: a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità, colpevole o incolpevole, del condannato, nella pena della libertà controlla­ ta per un periodo massimo rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la convertibilità, a richiesta del condannato, nella pena del lavoro sostitutivo qualora non superino 1.000.000 di lire; b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni giorno di lavoro sostitutivo, data la maggiore gravosità e capacità sti­ molante di questa sanzione; c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, de­ dotte le somme corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata; d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della durata complessiva della libertà controllata, che non può superare i 18

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e i 9 mesi a seconda che la pena convertita sia la multa o l’ammenda, e del lavoro sotitutivo, che non può superare i 60 giorni; e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del lavoro sostitutivo in egual periodo di reclusione o di arresto, quando il con­ dannato violi anche una sola delle prescrizioni inerenti alla pena sostituti­ va.

Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L. 354/75 (sull’ordinamento penitenziario – misure alternative) e 689/81 (mo­ difiche al sistema penale – misure sostitutive)49.

Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena detentiva, sono: a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo uguale a quello della pena da scontare; b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del giorno fuori del carcere per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale; c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella pro­ pria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo pub­ blico di cura o di assistenza.

Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L. 689/81 che ha introdotto, mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene de­ tentive brevi e con frammentarietà sistematica, le seguenti pene sostitutive: a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in un istituto situato nel comune di residenza del condannato o in un comune vicino e la limitazione di taluni diritti. E’ sostitutiva delle pene de­ tentive determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi; b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno presso il lo­ cale ufficio di pubblica sicurezza, nonché la limitazione di alcuni diritti e la eventuale sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E’ sostitutiva delle pene detentive de­ terminabili dal giudice entro i limiti di tre mesi; c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena de­ tentiva rispettivamente della reclusione o dell’arresto, determinabile dal giudice entro i limiti di un mese.

Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì: • l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore, anche se giudicati da altro giudice; • la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi.

Presupposti soggettivi sono: • la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena detentiva complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si 49

Ricordare che pene alternative e pene sostitutive sono cose ben diverse. Le prime sono quelle previste dal­ la L. 354/75, le seconde dalla L. 689/81).

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è sottoposti a libertà vigilata o sorveglianza speciale; la non condanna più di due volte per reati della stessa indole; la non intervenuta revoca di una precedente pena sostitutiva o della semilibertà; • la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno adempiute da parte del condannato.

La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo consi­ stente nella prestazione di una attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato o un ente minore per una giornata lavorativa alla settimana.

Infine, sull’esempio del plea bargaining anglosassone è stata prevista anche l’applicazione della pena su richiesta della parte (patteggiamento).

203.Le pene accessorie Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacità, attività o funzioni, ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena principale, e presuppongono sempre la condanna ad una pena che sia l’ergasto­ lo, la reclusione, l’arresto, la multa o l’ammenda. Possono essere perpetue o temporanee. Ne sono caratteri normali: a) l’automaticità, poiché di regola conseguono di diritto alla condanna princi­ pale; b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non estendendosi ad esse la sospensione condizionale della pena principale.

Vediamole da vicino: • l’interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato di ogni diritto politi­ co; di ogni pubblico ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico servi­ zio; dei gradi e dignità accademiche, titoli e decorazioni ecc; • l’interdizione da una professione o arte: consiste nella perdita, durante l’in­ terdizione, della capacità di esercitare una professione, arte, industria, com­ mercio o mestiere, per cui è concesso uno speciale permesso, licenza ecc; • la sospensione dall’esercizio di una professione o arte: a differenza dell’in­ terdizione comporta solo il divieto di esercitare una certa attività; • la interdizione legale: comporta la perdita della capacità di agire, applican­ dosi al condannato interdetto le norme della legge civile per l’interdizione giudiziale in ordine alla disponibilità e amministrazione dei beni e alla rap­ presentanza negli atti relativi; • la interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e imprese: pri­ va temporaneamente il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della per­ sona giuridica o dell’imprenditore; • la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle impre­ se;

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la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione, importa il di­ vieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori: la decadenza consegue all’ergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per un tempo pari al doppio della pena inflitta, consegue alla condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei genitori; la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

204.Il problema della commisurazione della pena La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determina­ zione della misura concreta della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene di specie diversa. Nel quadro della razionalizzazione di tale commisurazione, il problema dibattuto dalla dottrina è quello di: • determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che l’ordinamento assegna alla pena nella fase della sua irrogazione; • individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stre­ gua dei criteri finalistici adottati; • tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

205.La soluzione dell’art. 133 c.p.

Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fat­ tuali della gravità del reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo. La gravità del reato va desunta: a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione.; b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal rea­ to; c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

La capacità a delinquere va desunta: a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la fun­ zione di garantire, ai fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il proces­ so di individualizzazione della pena. La pena deve pertanto risultare a misura dell’individuo così come il reato, in tutto il suo complesso atteggiarsi, ne è sta­ ta l’espressione.

206.Gli aumenti e le diminuzioni di pena In caso di circostanze, la legge può:

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determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato semplice; • determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato semplice; • stabilire una pena di specie diversa.

Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi del­ l’art. 132/2 essi innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per cia­ scuna specie di pena, salvo i casi espressamente determinati dalla legge.

Gli art. 63-65 dispongono: a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena deri­ vanti dalle circostanze: - se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino ad un terzo; - se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino ad un terzo; in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre, se si tratta di attenuanti, all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni; b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione operano sulla pena base; c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni diminu­ zione opera sulla quantità di pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente. Se si tratta di reati commessi per finalità di terrorismo o ever­ sione dell’ordinamento costituzionale, si applica per primo l’aumento di pena previsto dall’art. 1 L. 15/80; d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta di circostanza ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena ordinaria del reato, ma su quella sta­ bilita per la circostanza anzidetta. Se concorrono più circostanze aggravanti o attenuanti di tal genere, si applica soltanto, rispettivamente, la pena stabi­ lita per la circostanza aggravante più grave o la pena meno grave stabilita tra quelle previste per le circostanze attenuanti, ma il giudice può, rispetti­ vamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo.

207.Il concorso di pene Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più pe­ ne. Esso si verifica in caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il si­ stema del cumulo materiale temperato50. Ai sensi dell’art. 78: a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie del­ la stessa specie, la pena da applicare cumulando le condanne non può mai essere superiore al quintuplo della più grave fra le pene concorrenti, né co­ munque eccedere: 1. i 30 anni per la reclusione; 50

Il principio del cumulo materiale è mitigato dal legislatore mediante la previsione di limiti massimi oltre i quali il giudice non può andare.

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2. i 6 anni per l’arresto; 3. i 30 milioni per la multa; 4. i 6 milioni per l’ammenda. b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la dura­ ta della pena da applicare non può comunque superare gli anni 30; la parte di pena eccedente tale limite è detratta in ogni caso dall’arresto.

La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie pene da infliggere.

208.Gli effetti penali Per effetti penali della condanna si intendono la conseguenze negative che de­ rivano de jure dalla condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e dalle misure di sicurezza. Si distinguono, in senso tecnico, dalle pene, perché sono una conseguenza della condanna a una pena, ma non coinci­ dono con la stessa.

Tra gli effetti penali rientrano: • l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha già usufruito, al massimo per due volte, del beneficio; • l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professio­ nale; • l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determina­ te attività; • l’iscrizione al casellario giudiziale.

Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di estinzione del reato o della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione.

209.L’esecuzione della pena L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella fase esecutiva che vengono o meno attuate le finalità astrattamente assegnate alla pena51.

210.La disciplina dell’esecuzione La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo or­ dinamento penitenziario seguendo i principi: a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario; b) della individualizzazione del trattamento; c) della separazione dei detenuti d) della istruzione e del lavoro; e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale, semilibertà, liberazione anticipata); f) delle premiali della licenza e del permesso; g) del regime di sorveglianza particolare; h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione; 51

Giustamente si afferma che “la pena è nella sua esecuzione”.

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i) della sorveglianza del giudice; j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE 211.Le condizioni oggettive di punibilità Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la pena minacciata, possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso inquadramento dogmatico: 1. le condizioni obiettive di punibilità; 2. le cause di esclusione della pena; 3. le cause di estinzione del reato o della pena.

Sotto la rubrica “condizioni obiettive di punibilità” l’art. 44 statuisce: “Quan­ do, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le condizioni dell’art. 44 siano condizioni di procedibilità, riferendosi queste all’esercizio dell’azione penale ed impedendo il loro difetto non già la punibili­ tà del reato, ma la cognizione di esso da parte del giudice.

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa come un avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò distinto sia dalla condotta criminosa che dall’evento tipico e che può essere causato da azione, volontaria o involontaria del colpevole, oppure di terzi. Pertanto il reato è già perfetto ma per motivi di opportunità il legislatore ne subordina la punibilità al verificarsi di una determinata condizione.

Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto meritevole di pena (perché sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche bisognoso di pena. Debbono essere considerati elementi costitu­ tivi gli accadimenti che attengono alla offesa del bene protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto e, quindi, la ragione stessa dell’incriminazione. Deb­ bono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilità gli accadimenti estranei alla sfera dell’offesa del reato ma che rendono opportuna la punibilità e gli ac­ cadimenti che arricchiscono la sfera dell’offesa del reato.

212.Le cause di esclusione della pena. Le immunità Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico, che non escludono il reato ma in presenza delle quali il legislatore ritie­ ne, per ragioni di mera opportunità, che non si debba applicare la pena e ogni altra conseguenza penale. La loro presenza esclude non la illiceità, ma soltanto la punibilità del fatto.

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Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle immunità derivanti dal diritto pubblico interno: 1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti compiu­ ti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per at­ tentato alla Costituzione; 2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regiona­ li, dei membri del CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e per i voti dati nell’eser­ cizio delle loro funzioni; e internazionale: 1. la persona del Sommo Pontefice; 2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti; 3. gli organi di Stati esteri; 4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di im­ munità assoluta, sostanziale e processuale; 5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede; 6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati interna­ zionali; 7. i giudici della Corte dell’Aja; 8. i membri del Parlamento Europeo; 9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel ter­ ritorio dello Stato con autorizzazione di questo; 10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle Nazioni Unite; 11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di stanza nel territorio italiano.

213.Le cause di estinzione della punibilità Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono sulla sola punibilità per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla norma. Sono applicabili senza il previo accertamento dell’esi­ stenza e punibilità del reato, ma sulla mera supposizione della sua esistenza; impediscono l’applicazione delle misure di sicurezza. Dalle cause estintive parte della dottrina distingue le cause sopravvenute di non punibilità, che escludono la punibilità per ragioni di tutela del bene protetto, costituendo esse l’estremo mezzo di tutela predisposto per il caso in cui la norma incriminatrice non abbia in concreto funzionato.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cau­ se di estinzione della pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che sia intervenuta la sentenza definitiva di condanna. Il codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una terminologia però non felice.

Come tutti riconoscono, è quanto meno inesatto parlare di causa estintiva del reato: questo, una volta commesso è un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto continua, infatti, a produrre alcuni suoi effetti giuridici, perché se

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ne tiene conto ai fini della recidiva e della abitualità e professionalità nel reato, come pure della aggravante della connessione. Una causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto con l'abrogazione della legge incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i possibili effetti penali.

Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estin­ guono la potestà statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità in astratto, cioè la possibilità giuridica di applicare le conseguenze penali del rea­ to o talune di esse. Le cause estintive della pena estinguono, invece, la c.d. pu­ nibilità in concreto, cioè concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di condanna esecutiva. Nel primo caso lo Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata dalla norma, nel secondo alla esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come pure le cause sopravvenute di non punibi­ lità possono essere: a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabi­ li a tutti o a un numero indeterminato di reati; b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono applicabili a uno o più reati determinati.

Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di estinzione del reato o della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle cause estintive della pena, fissate dagli artt. 182 e 183 sono: a) l’efficacia personale; b) la prevalenza della causa estintiva del reato; c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi di cause estintive del reato o della pena, la causa antecedente estin­ gue il reato o la pena e quelle successive agiscono sugli eventuali effetti re­ sidui; d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in caso di concorso contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli ef­ fetti residui la regola precedente; e) la non estinzione delle obbligazioni civili; f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado del procedimento, anche il caso di dubbio sulla loro esistenza.

Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole cause di estinzione della pena, cioè per quelle cause previste, rispettiva­ mente, negli artt. 150-160 e negli artt. 171-181 e in tutti gli altri casi in cui la legge parli di «estinzione del reato» o di «estinzione della pena».

L'estinzione del reato: a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazio­ ne della pena principale e delle misure di sicurezza e di farne cessare l'ese­ cuzione (art. 210/1); b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne sia presupposto (es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata);

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né al reato complesso (es.: rapina), qualora il reato estinto ne sia elemento costitutivo o circostanza aggravante (es.: furto); c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati non estinti, qualora si estingua taluno tra più reati connessi (es.: per l'omicidio, commesso per compiere un furto, se questo è poi amnistiato).

Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta conside­ rata (principale o accessoria) ed impediscono, altresì, l'applicazione delle misu­ re di sicurezza, eccetto però quelle per le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo, ma non impediscono l'esecuzione delle misure di sicurezza già ordinate dal giudice come misure accessorie di una condanna alla pena della reclusione superiore a dieci anni. Nondimeno alla colonia agri­ cola e alla casa di lavoro è sostituita la libertà vigilata.

Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende: a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva; b) l'amnistia propria; c) la remissione della querela; d) la prescrizione; e) la oblazione nelle contravvenzioni; f) la sospensione condizionale della pena; g) il perdono giudiziale.

Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena: a) la morte del reo dopo la condanna definitiva; b) l'amnistia impropria; c) l'estinzione della pena per decorso del tempo; d) l'indulto; e) la grazia; f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale; g) la liberazione condizionale; h) la riabilitazione.

214.La morte del reo e la prescrizione La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre estingue la pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le pene principali e accessorie; ad essa, so­ pravvivono solamente le conseguenze civili, il pagamento delle spese proces­ suali e di mantenimento in carcere, e l’esecuzione della confisca: tutte obbliga­ zioni inerenti al patrimonio del defunto.

La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nel­ la rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazio­ ne del lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato. Può estinguere il reato o soltanto la pena.

Nel caso che estingua il reato, la prescrizione presuppone che non sia interve­ nuta una sentenza definitiva di condanna. Il tempo necessario per la prescrizio­ ne è di:

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a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni; b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni; c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni; d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa; e) 3 anni per l’arresto; f) 2 anni per l’ammenda; Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e, precisamente, il massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consu­ mato o tentato, tenuto conto degli aumenti e delle diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti e attenuanti.

Il termine della prescrizione decorre: a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione; b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa; c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la perma­ nenza o continuazione; d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata; e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato.

Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procede­ re, di questione deferita ad altro giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta dalla legge. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione: il tempo decorso anteriormente al verificarsi della causa so­ spensiva si somma con il tempo decorso dopo che tale causa è venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le cause previste dal­ l’art. 160, e cioè la sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza applicativa di misure cautelari personali, quella di convalida del fermo o del­ l’arresto in flagranza, l’interrogatorio reso dinanzi al P.M. od al giudice, la ri­ chiesta di rinvio a giudizio, il decreto di fissazione dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con l’interruzione, il periodo di tempo in pre­ cedenza trascorso viene annullato, e la prescrizione ricomincia a decorrere da capo dal giorno dell’interruzione. La prescrizione è rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent. 275/90 dichiarato illegittimo l’art. 157 nella par­ te in cui non prevedeva la rinunciabilità della prescrizione. Rinunciando l’im­ putato può essere assolto ma anche condannato.

Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia inter­ venuta una sentenza definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non si estinguono le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. E’ sempre esclusa per l’ergastolo. La pena della reclusione si estin­ gue in un tempo pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30 anni né inferiore a 10. La pena della multa si estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena dell’arresto o dell’ammenda dopo 5 anni. La prescrizione della

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pena decorre dal giorno del giudicato di condanna. Sono esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti abituali, professionali, per tendenza.

215.L’amnistia L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La ti­ tolarità del potere di clemenza è assegnata dalla Costituzione al Presidente del­ la Repubblica, che lo esercita su legge di delegazione delle Camere.

Si distingue tra: a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è anco­ ra in corso ed estingue del tutto il reato; b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.

Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussiste­ re quegli effetti penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abi­ tualità, professionalità). Ai fini dell’amnistia si deve considerare la pena astrat­ tamente comminata per i reati contemplati nel provvedimento (c.d. pena editta­ le). L’amnistia può essere sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali, professionali e per tendenza ai recidivi aggravati e reitera­ ti, salvo che il decreto disponga diversamente. E’ possibile rinunciare all’amni­ stia in quanto la legge deve consentire all’imputato che lo chiede di dimostrare la propria innocenza.

216.L’indulto Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne differi­ sce perché opera esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte condonata oppure commutata in altra specie di pena, fra quelle con­ sentite dalla legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie, salvo che il de­ creto disponga in modo diverso (il che è avvenuto nei più recenti provvedimen­ ti di clemenza), e a maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. L’indulto non presuppone una condanna irrevocabile, potendo esse­ re applicato in previsione del passaggio in giudicato della sentenza. Come per l’amnistia, la sua efficacia è di regola circoscritta ai reati commessi a tutto il giorno precedente alla data del decreto; può essere sottoposto a condizioni od obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si applica nei casi di recidiva ag­ gravata o reiterata, di abitualità e professionalità nel reato, nonché di tendenza a delinquere. Nel concorso di più reati l’indulto si applica una sola volta, dopo cumulate le pene.

217.La grazia E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del Presidente della Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena principale inflitta per uno o più reati nei confronti di una persona. Il prov­ vedimento è adottato con decreto su proposta del Ministro di grazia e giustizia.

Trattasi pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente cioè per de­ stinatario un singolo individuo, e, in ciò differisce dall’amnistia e dall’indulto

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che sono contenuti in un provvedimento legislativo avente carattere generale e cioè indirizzato alla generalità dei cittadini. Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere sottoscritta dal condannato da un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero da un avvocato o da un procuratore legale. La grazia, al pari dell’indulto intervenendo solo sulla pena principale lascia sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. In tema di grazia sottoposta a condizioni si è rilevato che non è incostituzionale la sottoposizione della gra­ zia alla condizione di pagare una determinata somma alla cassa delle ammen­ de.

218.La sospensione condizionale della pena L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel lontano 1904 con l’esigenza di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso del carcere chi mai ne abbia varcato le soglie e di curare in siffatta guisa l’e­ menda del colpevole. Quindi l’istituto trae la sua ragione iniziale dalla necessi­ tà di evitare al condannato a pene detentive di breve durata il contagio con l’ambiente carcerario che, per esperienza acquisita, tende a desocializzarlo.

L’istituto tende, inoltre, attraverso la prospettata minaccia di esecuzione della pena inflitta, a distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. La sospen­ sione condizionale è disciplinata dagli artt. 163-168 del c.p., che varie modifi­ che hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la l. n. 191 del 1962 e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione condizionale l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di ravvedimento, consistente in quella presunzione che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto occorre verificare la sussistenza di determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege. Il giudice solo dopo aver proceduto a tale accertamento può porsi il problema del se la pro­ gnosi sia o meno favorevole. Tali presupposti sono: a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando vi è una sentenza di condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta a quella detentiva e raggua­ gliata a norma dell’art. 135, sia equivalente ad una pena privativa della li­ bertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni. Il suddetto limite è elevato ai tre anni se si tratta di minori degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di età compresa tra i diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni; b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa a chi ha riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, an­ che se è intervenuta riabilitazione, ne sia delinquente o contravventore abi­ tuale o professionale. In questo caso è lo stesso legislatore ad operare una

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prognosi negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla re­ clusione, riporti un’altra condanna; c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già usu­ fruito della sospensione condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice può concedere nuovamente la sospensione condizionale quando la pena da infliggere con la nuova con­ danna, cumulata con quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei due anni; d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza personale.

La concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle pene accessorie per un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel caso di contravvenzioni. Se durante questo periodo il condannato non commette un altro delitto o un’altra contravvenzione della stessa indole ed adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti penali e le obbligazioni civili. La sospensione condizionale è revocata di diritto nei seguenti casi: a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova contravvenzione della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva; b) se non adempie agli obblighi impostigli; c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata con quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dall’art. 163 c.p.. Se tali limiti non sono superati, il giudice, tenuto conto dell’indole e della gravità del reato, può revocare la sospensione.

219.Il perdono giudiziale Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo di­ ritto minorile, che ricorre nel caso in cui il colpevole: a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni; b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per de­ litto, in chi sia delinquente abituale o professionale; c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale; d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva contenuta entro certi limiti; e) che il giudice in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati.

Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condan­ na del minore, e quindi può essere concesso sia all’udienza preliminare sia al dibattimento. L’applicazione del perdono giudiziale presuppone un accerta­ mento della responsabilità penale del minore; per tale motivo la sentenza che applica il perdono giudiziale può essere soggetta ad impugnazione.

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220.La liberazione condizionale La liberazione condizionale è prevista dall’art. 176 c.p.. I presupposti di appli­ cazione di questo istituto sono così riassumibili: • il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori questo requisito non è necessario) consistente in trenta mesi o almeno la metà della pena inflitta, se si tratta di delinquente primario o recidivo sem­ plice, di quattro anni o almeno tre quarti della pena inflitta se si tratta di re­ cidivo qualificato; • la pena residua non deve superare i cinque anni; • il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui è stato in carcere, un comportamento tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento; • è necessario, inoltre, che il condannato non abbia già usufruito del benefi­ cio per la medesima pena e che abbia adempiuto le obbligazioni civili (tranne che dimostri di esserne impossibilitato).

Per quanto riguarda l’ergastolano, l’art. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha previsto l’estensione della misura anche nei suoi confronti, purché abbia scon­ tato almeno 26 anni di pena (previo sempre l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato). La concessione della libertà condizionale fa cessare lo stato di detenzione e comporta l’applicazione della misura di sicurezza della libertà vigilata assistita dal servizio sociale. La pena si considera estinta e cessa la misura di sicurezza non il decorso della pena inflitta; per gli ergastolani, in­ vece, tale effetto si verifica col decorso di cinque anni dalla data del provvedi­ mento.

221.L’oblazione E’ una delle cause di estinzione del reato più frequentemente applicate riguar­ dante le sole contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una ex art. 162 c.p. (c.d. oblazione comune), e l’altra, introdotta dalla l. n. 689 del 1981 con l’art. 162 bis (c.d. oblazione speciale).

• Oblazione comune: bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di obla­ zione non va confusa né con l’oblazione in via amministrativa (che si ese­ gue presso l’Autorità amministrativa), né con l’oblazione in via breve con­ templata dal codice della strada e da alcune leggi finanziarie. L’oblazione comune (detta anche giudiziale) può applicarsi, in base all’art. 162 c.p. a condizione che: a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena dell’ammenda (di qualunque importo); b) che il contravventore presenti domanda di ammissione all’oblazione prima dell’apertura del dibattimento o del decreto penale di condanna; c) che il contravventore adempia all’obbligo.

In presenza di queste condizioni, l’oblazione si applica automaticamente, ed il reato si considera estinto.

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•

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Oblazione speciale: condizione generale richiesta perché il soggetto sia ammesso, su domanda, al beneficio, è che si tratti di contravvenzione puni­ ta con la pena alternativa all’arresto o dell’ammenda; inoltre l’applicazione è rimessa alla discrezionalità del giudice. I termini per la presentazione del­ la domanda sono gli stessi dell’oblazione comune, con la possibilità però di riproposizione prima della discussione finale del dibattimento di primo gra­ do. D’altro canto, sono previste vere e proprie ipotesi di esclusione del be­ neficio per la recidiva reiterata, per l’imputato dichiarato contravventore abituale oppure delinquente o contravventore professionale, ed inoltre nel­ l’ipotesi che permangono conseguenze dannose o pericolose del reato che siano eliminabili da parte del contravventore. La somma che il contravven­ tore è eventualmente ammesso a pagare corrisponde alla metà del massimo dell’ammenda prevista ex lege, oltre alle spese del procedimento. Le criti­ che all’oblazione speciale sono state numerose e soprattutto rivolte alla di­ screzionalità del sistema previsto, che in pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a piacere reati spesso anche di una certa gravità.

222.La riabilitazione La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che abbia già scontato la pena principale, in tutte le facoltà e diritti, preclusi per ef­ fetto dalla condanna (art. 178 c.p.). Importa l’estinzione della pena accessoria e di ogni altro effetto penale della condanna. Ha lo scopo, specialpreventivo, di sottrarre il condannato, che si sia ravveduto, a quegli effetti penali che possono pregiudicare il reinserimento sociale. Condizione per la sua concessione sono: a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è in altro modo estinta; b) che il condannato abbia dato “prove effettive e costanti di buona condotta” per i suddetti periodi; c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il provvedimento sia stato revocato; d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che di­ mostri di trovarsi nell’impossibilità di adempierle.

Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e pro­ prio diritto del condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il do­ vere di concederla non potendo escluderla a propria discrezione.

223.La non menzione della condanna La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è spe­ cificamente contemplata all’art. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la concessione del beneficio: a) che si tratti della prima condanna; b) che la pena inflitta sia: • se detentiva, non superiore a due anni;

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se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva conteggiata ex art. 135 c.p. (secondo quanto stabilito con sentenza della Corte Co­ stituzionale n. 304 del 17 dicembre 1988); • se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni e quella pecuniaria deve essere tale che, conteggiata a norma dell’art.

135 c.p. e sommata con quella detentiva, non porti il condannato ad es­ sere privato della libertà personale per più di trenta mesi.

Sotto l’aspetto dell’applicazione concreta, la non menzione della condanna è rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi sulle circostanze indicate nell’art. 133 c.p.; il beneficio non può concedersi se la condanna derivi da reati elettorali, ed è revocato nel caso in cui il condanna­ to commetta un delitto. Nel 1984 la Corte Costituzionale, con sent. n. 155 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 175 c.p. nella parte in cui prevede che il beneficio in oggetto possa essere concesso anche più di una volta, fino a quan­ do il cumulo delle pene detentive non risulti superiore ai due anni.

•

224.La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento peniten­ ziario L’introduzione degli istituti dell’affidamento in prova e della liberazione anti­ cipata da parte della L. 345/75 sull’ordinamento penitenziario, pongono delica­ ti problemi di coordinamento con le cause sospensive ed estintive, previste dal codice penale.

• L’affidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello della pena da scontare costituisce una probation c.d. penitenziaria, che vie­ ne concessa ricorrendo le condizioni di legge già viste52. L’affidamento è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova.

L’esito positivo del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, non le pene accessorie e le obbligazioni civili.

• La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena quale momento del trattamento progressivo. Essa concede una detrazione di quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata, al con­ dannato che abbia dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione.

Questa misura, in realtà, piuttosto che da una funzione rieducativa, è con­ notata da un aspetto premiale, dato che consiste nell’incentivare il detenuto a partecipare al trattamento rieducativo con lo stimolo di una liberazione anticipata.

LE MISURE DI SICUREZZA ARGOMENTO IN SINTESI. L’introduzione delle misure di sicurezza rappresenta sicuramente una delle innovazioni più importanti del codice 52

V. paragrafo “I tipi di pena nel nostro diritto”.

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Rocco del 1930. Con la creazione di tali misure è nato quello che viene definito il sistema del doppio binario che pone, accanto ad una pena de­ tentiva che ricomprende in sé funzioni di carattere retributivo e generalpreventivo, una misura di carattere special-preventivo volta alla riedu­ cazione e alla cura del soggetto socialmente pericoloso. Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura amministrativa ma, nel­ l’attuale momento storico, quasi tutta la dottrina respinge tale tesi e le considera sanzioni criminali di competenza del diritto penale, tanto più che esse vengono applicate mediante un procedimento giurisdizionale.

Destinatari delle misure di sicurezza sono sia i soggetti imputabili che i soggetti semi-imputabili e non imputabili; alle prime due categorie di in­ dividui le misure di sicurezza si applicano cumulativamente alla pena, dando così vita al sistema del doppio binario, alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti di applicazione sono la pericolosità sociale del soggetto, desunta dai parametri previsti dall’art. 133 c.p. e la com­ missione di un reato. Tuttavia, quest’ultimo requisito subisce due ecce­ zioni tassativamente previste dalla legge: il giudice infatti può, nelle ipotesi di quasi-reato ex art. 115 c.p. (accordo criminoso non eseguito o istigazione a commettere un delitto non accolta, o accolta, ma non se­ guita dalla commissione del delitto) e di delitto impossibile ex art. 49 c.p., comminare l’applicazione di una misura di sicurezza a prescindere dalla commissione di un vero e proprio reato. Ai sensi dell’art. 203 c.p. deve ritenersi socialmente pericolosa la persona che è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato. A tal proposito, la l. n. 663 del 1986 (legge Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di presunzione legale di pericolosità, abrogando l’art. 204 c.p. e sta­ tuendo che tutte le misure di sicurezza personali possono essere applica­ te solo previo accertamento che colui che ha commesso il reato sia una persona socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza vengono appli­ cate dopo l’esecuzione della pena e sono indeterminate nel massimo es­ sendo la loro durata collegata al protrarsi o alla cessazione della peri­ colosità sociale; ne è però fissata dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di sorveglianza può, ricorrendone i presupposti, revocare la misura anche prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale dura­ ta. Il c.p. distingue le misure di sicurezza in due categorie: personali e patrimoniali. Le misure di sicurezza personali si distinguono, poi, in de­ tentive e non detentive. Sono misure di sicurezza detentive: 1) l’assegna­ zione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le misure di si­ curezza in questione si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi, ge­ neralmente a coloro che sono stati dichiarati delinquenti abituali profes­ sionali o per tendenza, oltre a chi si trova nelle situazioni descritte dal­ l’art. 216 c.p.. La distinzione tra queste due misure di sicurezza dovreb­ be essere colta in relazione al tipo di attività che vi si svolge: agricolo nella prima, artigianale o industriale nella seconda, ma tale differenzia­

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zione non ha trovato riscontro pratico. 2) Il ricovero in una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in sé sia istanze curative che custodialistiche ed è prevista principalmente per i condannati ad una pena diminuita per infermità psichica, per cronica intossicazione da al­ cool o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il manicomio giudiziario si applica: a) ai prosciolti per infermità psichica o per intossicazione cro­ nica da alcool o da stupefacenti ovvero per sordomutismo, salve le ecce­ zioni previste dalla legge; b) ai minori degli anni quattordici e ai minori tra gli anni quattordici e diciotto prosciolti per incapacità di intendere e di volere che abbiano commesso un reato negli stati di cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da una infermità psichica tale da richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudi­ ziario. 4) Il ricovero in un riformatorio giudiziario. Il ricovero nell’isti­ tuto in esame è riservato ai minori di età. Esso si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli anni diciotto riconosciuti non im­ putabili ex art. 98 c.p., che abbiano commesso un delitto doloso, prete­ rintenzionale o colposo e siano considerati socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto riconosciuti imputabili condan­ nati a pena diminuita; c) ai minori degli anni diciotto dichiarati delin­ quenti abituali, professionali o per tendenza; d) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto condannati per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza precedentemente applicata per difetto di imputabili­ tà; e) ai minori degli anni diciotto nell’ipotesi contemplata dall’art. 212 c.p. terzo comma. Sono misure di sicurezza non detentive: 1) la libertà vigilata: consiste in una serie di limitazioni della libertà personale del reo mediante prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il reinserimento sociale dell’individuo e l’impedimento della commissione di nuovi reati. La sorveglianza della persona in stato di li­ bertà vigilata è affidata all’autorità di pubblica sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in uno o di più comuni o in una o più province: questa misura si applica facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, oppure, nel caso di delitti politici o occasionati da particolari condizioni morali o sociali esistenti in un determinato luogo; 3) il divieto di frequentare osterie o pubblici spacci di bevande alcooliche: destinatari sono i con­ dannati per ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubria­ chezza, sempre che questa sia abituale; 4) l’espulsione dello straniero dallo Stato: si applica agli stranieri condannati alla reclusione per un periodo non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale che sia la pena inflitta, per un delitto contro la personalità dello Stato. Sono misu­ re di sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi

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della l. n. 689 del 1981, la cauzione di buona condotta è data mediante deposito, nella Cassa delle ammende, di una somma non inferiore al lire duecentomila, né superiore a quattro milioni ovvero nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale; 2) la confisca: questa misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione da parte dello Stato delle cose che servirono o furono destinate a commette­ re il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. La confisca, generalmente facoltativa, è invece obbligatoria qualora si tratti di cose che costituiscono il prezzo del reato; di cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione, o alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna.

225.La nozione A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso commetta o ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di prevenzione e misure di sicurezza. Quest’ultime hanno una finalità terapeutica, rieducativo-risocializzatrice , e sono applicabili ai soggetti pericolosi che han­ no già commesso un fatto penalmente rilevante.

Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poiché sono la conseguenza di un giudizio non di riprovazione per la violazione di un comando, ma di peri­ colosità, non di responsabilità, ma di probabilità di futura recidiva. Non hanno perciò carattere punitivo, ma tendono a modificare i fattori predisposti all’atto criminale.

226.Le misure di sicurezza secondo la Costituzione La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo.

Il primo principio è quello della legalità delle misure di sicurezza: nello Stato di diritto le garanzie della libertà contro l'arbitrium judicis non possono non estendersi al temibile campo della prevenzione. Con l’affermare che «Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge», l'art. 25/3 consacra il principio già sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per i quali «Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti».

Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per l’applica­ zione delle misure di sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche dalla Co­ stituzione, pur se da essa non espressamente contemplati. E cioè: a) la pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di com­ mettere nuovi reati b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato oppure un c.d. quasi-reato, indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate negli artt. 49 (reato impossibile) e 115 (istigazione a commettere un delitto non accolta, istigazione accolta o accordo per commettere un delitto, quan­ do il delitto non sia commesso).

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Benché la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosità, tuttavia per esigenze garantiste si richiede che la pericolosità non sia soltanto temuta, ma si sia manifestata in comportamento indizianti, consista cioè in una situazione soggettiva di cui è componente sintomatica anche la commissione di reato o quasi-reato. E questi fatti debbono essere accertati giudizialmente. Anche nei confronti dei soggetti prosciolti per incapacità di intendere e di volere deve es­ sere, ovviamente, acquisita la certezza giurisdizionale che il fatto sussiste e che è attribuibile materialmente e psicologicamente all’incapace. Nei loro confron­ ti è escluso, per assenza di imputabilità, ogni giudizio di colpevolezza, ma l'at­ teggiamento psichico dell'incapace ben potrà essere considerato ai fini dell'ac­ certamento della pericolosità.

Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore atte­ nuazione della tassatività. Come in genere le legislazioni che prevedono le mi­ sure di sicurezza, anche il nostro codice stabilisce una durata determinata nel minimo e indeterminata nel massimo. Gli artt. 207 e 208 dispongono infatti che: a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima, rispondente ad una pre­ sunzione di durata della pericolosità; b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato di essere socialmente pericolosa (art. 207); c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata mini­ ma o anche prima, se risulti che la pericolosità è cessata; d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità, qualora la persona risulti ancora pericolosa, e può procedere ad un riesame in ogni tempo se vi è ragione di ritenere che la pericolosità sia cessata53.

Circa la irretroattività, non espressamente sancita dalla Costituzione, va condi­ visa la dominante tesi secondo la quale non potrà mai applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato (o quasi-reato).

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Per evitare che la libertà individuale sia indefinitivamente compressa, non si è mancato di auspicare che anche il massimo di durata sia predeterminato dalla legge. A favore della legittimità della indeterminatezza si invoca la impossibilità di conoscere a priori il tempo massimo per l'eliminazione della pericolosità nei confronti di ciascun individuo, potendo al più prevedersi, con una certa approssimazione basata sulle rego­ le di esperienza, il minimo di tempo necessario. Sicché, una volta ammessa la pericolosità di certi soggetti e l'esigenza della prevenzione speciale, occorre anche accettare quella indeterminatezza necessaria perché la misura assolva la sua funzione specialpreventiva. Tanto più che l'esigenza di comminare una sanzione certa anche nel massimo è propria dei carattere retributivo-intimidativo della pena, ma non anche della misura di sicurezza, non essendo necessario per la funzione che essa esplica che il cittadino ne conosca a priori la mas­ sima durata. Sicché si ritiene che non vi sia conflitto col principio di tassatività, quando sia assicurato che in ogni momento in cui la misura viene irrogata o prorogata esista il presupposto di legge per l'irrogazione di essa. Il che richiede: a) che la durata minima sia predeterminata in base al tempo che, secondo l'esperienza e la scienza, è approssimativamente necessario per eliminare il tipo di pericolosità (es.: dell'intossicato da al­ cool), e non in base alla pena edittale prevista per il reato commesso, come sovente stabilisce il nostro codice (es.: artt. 219, 222), trattandosi di indice non sempre, sintomatico; b) che la misura sia revocabile in ogni mo­ mento in cui la pericolosità sia venuta a cessare come è divenuto possibile in seguito alla dichiarata incosti­ tuzionalità del secondo e terzo comma dell'art. 207; c) che la proroga avvenga in base a giudizi successivi, accertanti il presupposto previsto dalla legge per l'irrogazione della misura.

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Il secondo principio è quello della giurisdizionalità del processo di sicurezza, del procedimento cioè attraverso il quale vengono applicate, modificate, sosti­ tuite o revocate le misure di sicurezza. Anche a seguito di alcune sentenze del­ la Corte cost. il processo di sicurezza, pur mantenendo alcune sue caratteristi­ che particolari, va assimilandosi sempre più al processo giurisdizionale con le correlative garanzie54.

Il terzo principio è quello della funzione specialpreventiva delle misure di sicu­ rezza, conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla tradizione, non essendo esse dirette a punire l'autore di una riprovevole violazione di' un comando, ma a prevenire la probabile recidiva.

Il quarto principio è quello della tutela della dignità dell'uomo, a proposito del quale vale sostanzialmente quanto già detto in merito al trattamento e alla pena, specie per quanto riguarda i trattamenti pericolosi per la vita e l'integrità psico-fisica del soggetto (interventi di psicochirurgia, misura della evirazione anche coattiva). Per evitare utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza vanno concepite ed applicate alla luce del principio personalistico, concependo l'uo­ mo non come «entità naturalistica» ma come «valore». Le garanzie sopraelen­ cate valgono quale che sia la risposta che si intenda dare al problema della na­ tura, penale o amministrativa, delle misure di sicurezza.

227.Le misure di sicurezza personali detentive Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali (de­ tentive e non detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali detentive sono: a) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, adottata per i delinquenti imputabili e pericolosi. La durata minima è di un anno; per i delinquenti abituali di due anni, per i professionali di tre e per delin­ quenti per tendenza di quattro; b) il ricovero in una casa di cura e di custodia, prevista per i condannati ad una pena diminuita per ragione di infermità psichica, cronica intossicazio­ ne o sordomutismo; in questi casi la durata minima è di tre anni o di un anno a seconda che per il delitto commesso sia prevista una pena di durata minima superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma superiore a 5; c) il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, prevista per gli imputati prosciolti per infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo; d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori; 228.Le misure di sicurezza personali non detentive Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti: 54

La giurisdizionalità dovrebbe compensare la perdita delle garanzie della legalità là dove questa non può operare rigorosamente. Ma in verità non può giustificare l'attribuzione al giudice di poteri discrezionali se non nei limiti strettamente necessari alla fìnalità specialpreventiva. L'imparzialità dei giudici è qualità non carismatica, ma fondata, oltre che su talune garanzie di carattere organìzzativo, anche e soprattutto sulla loro soggezione alle leggi e, quindi, sulla legalità-tassatività e sulla discrezionalità vincolata. Senza di che anche le garanzie della contestazione, della difesa, della motivazione e della impugnazione perdono di valo­ re, presupponendo tutte dei parametri legislativi e logici cui fare riferimento.

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la libertà vigilata, consiste in una limitazione della libertà, diretta ad evita­ re le occasioni di nuovi reati55, e in interventi di sostegno e di assistenza, svolti dal servizio sociale56. La durata minima e solitamente di un anno57. b) il divieto di soggiorno, consiste nel divieto di soggiornare in uno o più co­ muni o province, designati dal giudice. Si applica facoltativamente al col­ pevole di un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pub­ blico, ovvero di un delitto commesso per motivi politici; c) il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, sempre aggiunto alla pena quando si tratti di condannati per ubriachezza abituale; d) l’espulsione dello straniero dallo Stato, ordinata quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni; a)

229.Le misure di sicurezza patrimoniali Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti: a) la cauzione di buona condotta, consiste nel deposito, presso la Cassa delle Ammende, si una somma che non può essere inferiore a L. 200.000, né su­ periore a L. 4.000.000, oppure nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale. Essa intende operare come remora a com­ mettere nuovi reati per il timore della perdita della somma o della escussio­ ne della garanzia; b) la confisca, consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato. Soli­ tamente è facoltativa e può essere applicata solo con la sentenza di condan­ na; 230.L’applicazione e l’esecuzione Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano commesso il fatto nel territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per questi è prevista anche la misura di sicurezza della espulsione dallo Stato, a pena espiata o estinta e nei casi indicati dalla legge. L'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma delle leggi di pubblica sicurezza. Le misure di sicurezza si applicano anche, secondo la legge italiana, per i fatti commessi all'estero, quando si procede o si rinnova il giudizio nello Stato. L'applicazione di esse è sempre subordinata all'accertamento della pericolosità quando, secondo la leg­ 55

Sono imposte al vigilato delle prescrizioni solitamente consistenti nell’obbligo di darsi uno stabile lavoro, di non ritirarsi la sera dopo una certa ora e di non uscire al mattino prima di un’altra, di non accompagnarsi a pregiudicati ecc.

56 La libertà vigilata può essere: • facoltativa: nei casi in cui la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, nel caso di reclusione superiore ad un anno, negli altri casi previsti dalla legge; • obbligatoria: nel caso di reclusione non inferiore a 10 anni, se il condannato è ammesso alla liberazione condizionale, se il contravventore abituale o professionale, non più sottoposto a misura di sicurezza, commette un nuovo reato che sia nuova manifestazione di abitualità o professionalità.

57 Di tre anni se è inflitta la reclusione per non meno di dieci anni.

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ge italiana, si dovrebbe sottoporre il condannato o il prosciolto dalla sentenza straniera, che si trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali.

Le misure di sicurezza sono ordinate, di regola, dal giudice nella stessa senten­ za di condanna o di proscioglimento. O anche con provvedimento successivo dal magistrato di sorveglianza: 1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena; 2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosità ri­ tenuta presunta prima della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in con­ creto), e non sia decorso un tempo corrispondente alla durata minima della relativa misura di sicurezza; 3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge.

Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento, provvede il giudice dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza ma degli incidenti di esecuzione (art. 655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il giu­ dizio è ammessa l'applicazione provvisoria delle misure di sicurezza (riforma­ torio, ospedale psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia) per i minori, per gli infermi di mente, per gli ubriachi abituati e per le persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti o in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca l'ordine di ricovero, quando ritenga che tali persone non siano più socialmente pericolose. Il tempo dell'esecuzione provvi­ soria è computato nella durata minima di essa (art. 206)58. In caso di concorso di più misure di sicurezza della stessa specie, ne è disposta una sola (unifica­ zione). Nel caso siano di specie diverse, il giudice valuta il caso concreto e di­ spone l’applicazione di una o più misure contemporaneamente.

Circa il momento dell’esecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite: 1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento; 2. dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non deten­ tiva; 3. dopo che la pena è stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva.

Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in parte la pena dell’ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per un tempo non inferiore a tre anni.

LE MISURE DI PREVENZIONE ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene generalmente attribuita natura amministrativa, sono dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti consi­ derati socialmente pericolosi. La loro peculiarità è che esse vengono applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto dalla leg­ ge come reato: per questo motivo vengono anche definite misure “ante delictum”. Per questa caratteristica esse si distinguono dalle misure di 58

Le misure provvisorie sono, sovente, le uniche misure utili ed applicabili, data la lentezza del processo e per il fatto che la pericolosità spesso sorge e perdura per brevi periodi di tempo.

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sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai soggetti pericolosi che ab­ biano già commesso un reato. Tuttavia, proprio a causa del fatto che le misure di prevenzione possono essere applicate a prescindere dalla com­ missione di un reato, sussistono notevoli dubbi e contrasti sulla loro le­ gittimità nell’ambito di uno Stato di diritto; si ritiene infatti da più parti che tali misure, poiché comminate solo sulla base di indizi o sospetti di pericolosità, come la compagnia di pregiudicati, la mancanza di lavoro stabile ed il tenore di vita superiore alle proprie possibilità economiche, siano connotate da elementi di arbitrarietà e si risolvano, in ultima ana­ lisi, in pene del sospetto. Le misure di prevenzione furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in materia, gli interventi legislativi sono stati molteplici. La l. n. 575 del 1965 ha esteso le misure di prevenzione per­ sonali della sorveglianza speciale e dell’obbligo e divieto di soggiorno agli indiziati di appartenere ad associazioni mafiose. La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge Reale) ha esteso le predette misure ai soggetti ritenuti politicamente pericolosi. La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha introdotto, potenziando il sistema antimafia, le misure patrimoniali della confisca e del sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli aspetti più discutibili e intollerabili delle tradizionali misure di sicu­ rezza personali. Ai sensi dell’art. 1 l. n. 1423 del 1956, così come modifi­ cato dalla l. n. 327 del 1988, le misure di prevenzione si applicano a tre categorie di individui: 1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sia­ no abitualmente dediti a traffici delittuosi; 2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente anche in parte, con i proventi di attività delittuose; 3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano dediti alla commissione di reati che of­ fendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei mino­ renni, la società, la sicurezza o la tranquillità pubblica.

Le misure di prevenzione personali sono: 1. l’avviso orale: sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell’88, e consiste in un invito orale a cambiare vita. Ha, in pratica, la sola funzione di costituire il presupposto per l’applicazione della sorveglianza speciale nei confronti di coloro che non si siano attenu­ ti all’ingiunzione di modificare il loro stile di vita. L’avviso orale ha un’efficacia temporanea di tre anni; 2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio : è una misura che viene adottata nei confronti degli individui che siano socialmente pericolo­ si per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di residenza.

Il questore può rinviarveli con foglio di via obbligatorio inibendo

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3.

4.

5.

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loro di tornare senza preventiva autorizzazione ovvero per un perio­ do non superiore a tre anni; la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza: questa misura è pre­ vista per le persone, ritenute pericolose per la sicurezza pubblica, che non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale. Essa può essere applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed è accompagnata da una serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza può essere aggiunto il divieto di sog­ giorno in una o più province o in uno o più comuni, ove le circostan­ ze lo richiedano, e l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale, nei casi in cui le altre misure di prevenzione non garantiscano adeguatamente la sicurezza pubblica; il sequestro: questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale è disposta dal tribunale qualora, sulla base di sufficienti indizi, si so­ spetti che i beni di cui dispone l’indiziato siano frutto di attività ille­ cite o ne costituiscano il reimpiego; la confisca: costituisce un provvedimento ablativo da parte dello Stato e riguarda quei beni dei quali il possessore non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza. Tale misura suscita perplessità in ordine alla sua legittimità costituzionale in quanto finisce per in­ trodurre una inversione dell’onere della prova e, di conseguenza, una violazione dei principi della difesa e della presunzione di non colpevolezza.

LE CONSEGUENZE CIVILI ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di sicu­ rezza, dal reato derivano anche conseguenze di ordine civile: tra queste, il c.p. prevede: 1. obbligazioni verso lo Stato; 2. obbligazioni verso le vittime del reato.

Rientra nel primo gruppo l’obbligo del condannato a rimborsare all’E­ rario le spese per il suo mantenimento in carcere, obbligo del quale ri­ sponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi civili (art. 188 c.p.).

Del secondo gruppo fanno parte: 1. l’obbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino della situazione di fatto preesistente rispetto alla commissione del reato: è chiaro che tale ripristino deve essere possibile sia sotto l’a­ spetto giuridico che sotto l’aspetto naturalistico; 2. l’obbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle persone che, in base alle leggi civili, devono rispondere per il fatto di lui (art. 185 c.p.).

Il danno patrimoniale è costituito dai tradizionali elementi del danno emergente e del lucro cessante; il danno non patrimoniale è il turbamen­ to morale derivato dalla commissione del reato (offesa, angoscia ecc.).

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In base all’art. 1223 c.c., il danno (patrimoniale e non) per essere risar­ cibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato; inoltre nelle po­ sizione di debitore si trova non solo il colpevole, ma anche il responsabi­ le civile, nel caso che ci sia; d’altro canto nella posizione di creditore si trova il danneggiato, che può essere persona diversa dal soggetto passi­ vo del reato. Gli artt. 186 e 187 c.p. contemplano inoltre la possibilità che il colpevole sia tenuto alla pubblicazione a sue spese della sentenza di condanna, qualora la pubblicazione costituisca mezzo ritenuto ade­ guato a riparare il danno non patrimoniale determinato dal reato (tale pubblicazione va distinta da quella prevista dall’art. 19 c.p., che costi­ tuisce una pena accessoria). Nel caso che il condannato alla pena pecu­ niaria sia insolvibile, l’art. 196 c.p. prevede l’obbligazione sussidiaria al pagamento, a carico della persona rivestita dell’autorità o incaricato della direzione o della vigilanza sul soggetto condannato. Infine, si ri­ cordi che in base all’art. 198 c.p., l’estinzione del reato o della pena non estingue le obbligazioni civili derivanti dal reato, ad eccezione delle ob­ bligazioni civili per le ammende ex artt. 196 e 197 c.p..

231.Le obbligazioni verso la vittima del reato Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il risarci­ mento del danno. Per quanto riguarda la restituzione, l’art. 185/1 stabilisce che “Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili”. Quanto al ri­ sarcimento del danno, l’art. 185/2 stabilisce che “Ogni reato, che abbia cagio­ nato un danno patrimoniale, o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il col­ pevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui”59.

Nel nostro paese l’effettività del risarcimento dei danni da reato è rinforzata dagli istituti complementari: 1. dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni deri­ vanti dalla circolazione stradale; 2. della Cassa per il soccorso e l’assistenza alle vittime del delitto.

232.I rapporti tra reato e danno risarcibile Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno cri­ minale, cioè dalla offesa necessaria per l’esistenza del reato. Nelle lesioni per­ sonali, ad es., mentre l’offesa tipica è la lesione della integrità fisica, il danno risarcibile è rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal pregiudizio alla salute e dalle sofferenze, patite dalla vittima.

Da quanto sopra precisato deriva altresì che la figura del danneggiato civilmen­ te non coincide necessariamente con quella del soggetto passivo del reato.

59

Quale altra forma di riparazione del danno morale il codice prevede, altresì, la pubblicazione della senten­ za di condanna.

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233.Le obbligazioni verso lo Stato Verso lo Stato il condannato è obbligato al rimborso delle spese per il manteni­ mento negli istituti di pena, durante l’esecuzione della pena e durante la custo­ dia preventiva. L’obbligazione non si estende alla persona civilmente responsa­ bile e non si trasmette agli eredi del condannato.

Accanto a questa obbligazione è prevista anche quella del rimborso allo Stato delle spese processuali penali, stabilita dall’art. 535 e disciplinata dagli artt.

691-695 c.p.p. I condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbli­ gati in solido.

L’art. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilità di remis­ sione del debito per le spese del procedimento e del mantenimento “nei con­ fronti dei condannati e degli internati che versino in disagiate condizioni eco­ nomiche e si siano distinti per regolare condotta”.

234.Le garanzie per le obbligazioni civili Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato: • l’ipoteca legale dello Stato sui beni immobili dell’imputato garantisce il pagamento: a) delle pene pecuniarie; b) delle spese del procedimento; c) delle spese di mantenimento; d) delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario; e) delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno; f) delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo di onorario; • il sequestro conservativo penali dei beni mobili dell’imputato può essere ordinato se vi è ragione di temere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni per le quali è ammessa l’ipoteca legale; • l’azione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo l’ineffica­ cia rispetto ai creditori indicati nell’art. 189: a) degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato; b) degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la sem­ plice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, i quali pure si presumono fatti in frode rispetto ai creditori, sempre che sia fornita la prova della malafede dell’altro contraente; c) degli atti a titolo gratuito compiuti nell’anno anteriore al reato, qualora si provi che furono compiuti dal colpevole in frode; d) degli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore al reato, che ec­ cedono la semplice amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, sempre che vi sia la prova della malafede dell’altro con­ traente;

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•

il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene effettuato sui due quinti della medesima e salvo che l’adempimento delle obbligazioni sia altrimenti eseguito.

235.Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e le ammende: • l’obbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: è prevista dall’art. 196 nei confronti della persona rivestita della autorità o incaricata della direzione o vigilanza su altro soggetto; • l’obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene pecuniarie: è prevista dall’art. 197 per gli enti forniti di personalità giuridi­ ca (eccettuati lo Stato, le Province, i Comuni); • l’obbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di contrabbando: prevede l’obbligazione civile di determinate persone ed enti per il pagamento delle multe inflitte per delitti di contrabbando, se il con­ dannato è insolvibile.

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE 236.La nozione Il diritto penale internazionale sta ad indicare il complesso di norme di diritto interno con cui ogni Stato risolve i problemi che ad esso si pongono per il fatto di coesistere con altri Stati sovrani nella superiore comunità internazionale.

Esso abbraccia fondamentalmente le norme che regolano il campo di applica­ zione della legge penale nazionale nello spazio e le norme che regolano l’atti­ vità di collaborazione dello Stato con gli altri Stati in materia penale.

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE 237.I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa Quattro sono i criteri astrattamente ipotizzabili per determinare il campo di applicazione della legge penale nazionale, e precisamente: 1. il principio di universalità, secondo il quale la legge penale nazionale do­ vrebbe applicarsi a tutti gli uomini e che riconosce al giudice del luogo d’arresto il potere di giudicare tutti i reati, ovunque commessi; 2. il principio di territorialità, per il quale la legge nazionale obbliga tutti co­ loro che si trovano nel territorio dello Stato; 3. il principio della personalità attiva del reo, per il quale ad ogni autore di reato dovrebbe applicarsi la legge dello Stato a cui appartiene;

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4. il principio della difesa che comporta l’applicazione della legge dello Sta­ to, cui appartengono gli interessi offesi oppure il soggetto passivo del reato.

La maggior parte degli Stati adotta solitamente un principio base (normalmente quello territoriale) temperato dalla adozione parziale di altri principi.

238.Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice Il codice penale italiano accoglie, dichiaratamente (art. 6/1: “chiunque com­ mette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana”), il principio della territorialità temperato dal principio della universalità.

239.Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili incondizionatamente L’art. 7 prevede alcune ipotesi di reati punibili incondizionatamente la maggior parte delle quali ispirate al principio di difesa dello Stato.

240.I delitti politici commessi all’estero Il c.p. prevede due tipi di delitto politico. Esso può essere inteso in senso og­ gettivo ed è tale in base alla stessa natura del bene o interesse leso. Si tratta di un delitto che offende un interesse politico dello Stato, che attiene alla vita del­ lo Stato nella sua essenza unitaria (integrità del popolo e del territorio, indipen­ denza, pace esterna, forma di governo). Rientrano in questa nozione i delitti contro la personalità dello Stato e quelli previsti dalla legislazione speciale, che aggrediscono lo Stato in una delle predette componenti. Delitto oggettiva­ mente politico è anche, secondo il codice, quello che offende un diritto politico del cittadino: cioè il diritto che il cittadi­ no ha di partecipare alla vita dello Stato e di contribuire alla formazione della sua volontà (es. diritto di elettorato attivo e passivo). In senso soggettivo, il de­ litto politico è inteso come delitto comune determinato da motivi politici, che vanno opportunamente differenziati dai meri motivi sociali: per motivo politi­ co si intende ogni motivo del reato che determina la condotta in funzione di una concezione ideologica attinente alla struttura dei poteri dello Stato e ai rap­ porti tra Stato e cittadino; mentre di considera motivo sociale quello che deter­ mina la condotta dell’agente in funzione di una visione dei rapporti umani, che non si riflette necessariamente sulla struttura dello Stato.

241.I delitti comuni commessi all’estero La legge italiana si applica anche ai reati comuni commessi all’estero, sia da cittadini che da stranieri. Condizione comune è che l’autore sia presente nel territorio italiano, almeno nel momento in cui viene esercitata l’azione penale.

In particolare: a) delitti comuni commessi dal cittadino all’estero: per l’art. 9 è punito secon­ do la legge italiana il cittadino che commette in territorio estero un delitto, a danno dello Stato o di un cittadino italiano, per il quale la legge preveda l’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni – oppure – un delitto a danno di uno Stato estero o di uno straniero per il quale siano

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previste le pene suddette e sempre che, ci sia la richiesta del Ministro e non sia stata concessa l’estradizione; b) delitti comuni commessi dallo straniero all’estero. Per l’art. 10 è punito se­ condo la legge italiana lo straniero che commette in territorio estero un de­ litto a danno dello Stato o di un cittadino italiano per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno, sempre che vi sia richiesta del Ministro ovvero istanza o querela della per­ sona offesa – oppure – un delitto a danno di uno Stato o un cittadino estero, per il quale sia prevista la pena dell’ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni sempre che ci sia la richiesta del Ministro e non sia stata concessa l’estradizione.

242.Il rinnovamento del giudizio L’art. 11 dispone che il cittadino o lo straniero, che sia stato giudicato all’este­ ro, deve essere nuovamente giudicato in Italia. Le sentenze straniere non hanno alcuna efficacia preclusiva di un nuovo giudizio in Italia e, a fortiori, non han­ no alcuna efficacia esecutiva. Tuttavia, al fine di adeguare il diritto penale ita­ liano alla personalità etico-criminologica del delinquente, l’art. 12 ammette il riconoscimento della sentenza straniera per fini secondari e precisamente: 1. per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna; 2. quando la condanna comporterebbe per la legge italiana una pena accesso­ ria; 3. quando secondo la legge italiana si dovrebbe sottoporre la persona interes­ sata a misure di sicurezza personali; 4. quando la sentenza straniera comporta effetti civili.

Il riconoscimento presuppone le seguenti condizioni: 1. che si tratti di un delitto; 2. che esista con lo Stato interessato un trattato di estradizione; 3. che se tale trattato non esiste vi sia richiesta del ministro della Giustizia.

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE 243.L’estradizione E’ la consegna di un individuo da parte di uno Stato ad altro Stato, al fine della sottoposizione di esso alla giurisdizione penale dello Stato richiedente. E’ pre­ vista esclusivamente da norme convenzionali, quali la Convenzione europea di Parigi del 13 dicembre 1957 e disciplinata nell’ambito dei singoli ordinamenti interni. Lo Stato italiano la distingue in attiva (quando esso è il richiedente) e passiva (quando il richiedente è uno Stato estero), ponendo la condizione per quest’ultima che il fatto che forma oggetto della domanda sia previsto come reato sia dalla legge straniera che da quella italiana. Per quanto concerne la di­ sciplina codicistica dell’estradizione verso l’estero (passiva) si può affermare

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che essa contempla le ipotesi della condanna irrevocabile o del provvedimento cautelare comportanti limitazioni o privazioni della libertà personale: in base a ciò appare evidente la non applicabilità delle garanzie per procedimenti o prov­ vedimenti non incidenti sulla libertà personale, adottati da autorità estere nei riguardi di persone, cittadini o stranieri che siano, presenti in Italia. In dottrina si registra comunemente l’affermazione secondo cui la procedura di estradizio­ ne passiva avrebbe carattere misto: amministrativo e giurisdizionale. La fase di carattere più strettamente amministrativo è di competenza del Ministro di gra­ zia e giustizia: è a questo soggetto, infatti, che spetta l’iniziale potere di impul­ so, costituito dalla presentazione della domanda estera di estradizione al procu­ ratore generale presso la Corte di appello, individuato in base alla residenza, dimora o domicilio del condannato da sottoporre a estradizione. Il procuratore generale, compiuti i necessari accertamenti preliminari sulla base del fascicolo pervenuto dall’estero, presenta la sua requisitoria alla corte (art. 703 c.p.p.). Da questo momento in avanti ha inizio la fase giurisdizionale nella quale saranno pienamente tutelati i diritti della difesa (art. 701 c.p.p.). Infatti, compito della corte è in primo luogo verificare se all’attività di estradizione sono di ostacolo principi fondamentali in materia di reati politici o lesioni di diritti fondamenta­ li della persona. A questo scopo si procederà ad un’apposita udienza, in camera di consiglio, con la presenza necessaria di un difensore (eventualmente d’uffi­ cio) e del p.m., dello stesso estradando e del rappresentante dello Stato richie­ dente (la presenza di questi ultimi due soggetti non è però obbligatoria). La corte emetterà sentenza favorevole o contraria all’estradizione e contro di essa potrà presentarsi ricorso per Cassazione (art. 706 c.p.p.). C’è da rilevare come la decisione favorevole possa comportare anche l’immediata riduzione in vin­ culis dell’estradando. Per quanto concerne il procedimento di estradizione pas­ siva è necessario sottolineare che la sentenza favorevole del giudice ha valore di condizione necessaria ma non sufficiente per l’estradizione, costituendo in pratica una semplice autorizzazione per il Ministro: infatti spetterà poi a costui adottare la decisione finale entro un limite temporale prefissato, ed eventual­ mente curare la consegna dell’interessato allo Stato estero. C’è da notare infine che la estradizione concessa risulta vincolata al c.d. principio di specialità: essa infatti vale solo per il fatto per cui è stata concessa ed è ostativa a restrizioni di libertà (cautelari o definitive) per altra causa.

Passando ora ad analizzare la c.d. estradizione attiva o dall’estero, si può riba­ dire che essa mira a conseguire la disponibilità fisica dell’estradato su richiesta del nostro Stato, tramite un procedimento di tipo amministrativo: in Italia non è infatti previsto un procedimento preventivo di garanzia giurisdizionale a fa­ vore dell’estradando, dal momento che questi potrà eventualmente valersi di un simile beneficio tramite le apposite garanzie estere. Trattandosi di scelte che possono basarsi su valutazioni politiche attinenti a rapporti internazionali spetterà al Ministro per la giustizia formulare la richiesta di estradizione o dif­ ferirne la presentazione, anche se richiesto dall’autorità giudiziaria, e accettare o meno le condizioni eventualmente apposte dallo Stato estero. Anche per l’e­

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stradizione in Italia dall’estero vige il limite dell’esperibilità in correlazione al­ l’espiazione di pena detentiva in forza di sentenza irrevocabile o all’esecuzione di una misura di custodia cautelare detentiva. Infine c’è da rilevare che anche per l’estradizione attiva vige il c.d. principio di specialità con il conseguente divieto di riduzione in vinculis per ipotesi di reato differenti da quelle previste nella estradizione conseguita.

244.I limiti dell’estradizione L’estradizione sottostà a particolari limiti, attinenti al soggetto, al reato, alla pena e al trattamento. In particolare: a) l’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressa­ mente prevista dalle convenzioni internazionali; b) non può essere concessa l’estradizione per i delitti politici; c) molte convenzioni escludono la estradizione per i reati militari e fiscali; d) non può essere concessa l’estradizione per un paese in cui vige la pena di morte se lo stesso paese non dà sufficienti assicurazioni sul fatto che la pena capitale non sarà applicata; e) può non concedersi l’estradizione se esiste il fondato timore che il soggetto possa essere sottoposto a trattamenti disumani.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE 245.La nozione e l’evoluzione Si parla di diritto internazionale penale per designare quel complesso di norme del diritto internazionale generale, che sanciscono la responsabilità penale de­ gli individui per quei fatti che turbano l’ordine pubblico internazionale e costi­ tuiscono crimini contro il diritto delle genti. Tali crimini internazionali sono: a) i crimini contro la pace; b) i crimini di guerra (sia per quanto riguarda le regole da seguirsi in combat­ timento, sia per la protezione delle popolazioni civili); c) i crimini contro l’umanità.

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO 246.La nozione Il sistema del diritto punitivo si sta sempre più articolando sul doppio binario dei due sottosistemi del diritto penale in senso stretto e del diritto penale am­ ministrativo. Fonte di questa nuova branca del diritto è costituita dalla L. 689/81 che prevede appunto gli illeciti perseguiti con la “sanzione amministra­ tiva del pagamento di una somma di denaro”, siano essi o meno illeciti ammi­ nistrativi da decriminalizzazione.

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247.Il principio di legalità Anche in materia di diritto penale amministrativo tale principio si articola nei sottostanti principi: 1. della riserva di legge, non solo statale ma anche regionale e delle province di Trento e Bolzano; 2. della irretroattività; 3. della tassatività-determinatezza.

248.Il fatto illecito Rispetto all’illecito amministrativo si è avvertita la duplice esigenza di indivi­ duare i criteri distintivi tra illecito penale e illecito amministrativo e di deter­ minare la struttura dell’illecito amministrativo.

Quanto all’elemento oggettivo, ci si può tendenzialmente richiamare alla teoria generale dell’illecito penale per ciò che riguarda sia gli elementi positivi, sia gli elementi negativi. Quanto all’elemento soggettivo, la legge del 1981, elimi­ nando il dubbio che l’illecito penale amministrativo fosse imputabile obiettiva­ mente secondo un principio tradizionalmente affermato per l’illecito ammini­ strativo in genere, ha anche per esso espressamente previsto come essenziale l’elemento psicologico.

Circa le forme di manifestazione dell’illecito amministrativo, si può rilevare: 1. che la legge del 1981 non ha provveduto né ad una tipizzazione di circo­ stanze comuni, né ad una disciplina delle circostanze, per cui circostanze del tipo di quelle degli artt. 61 e 62 potranno rilevare solo ai fini della com­ misurazione in concreto della pena pecuniaria amministrativa; 2. che tale legge non prevede la punibilità del tentativo; 3. che, per quanto riguarda il problema della univocità o pluralità di illeciti amministrativi, occorre anche qui distinguere tra il problema della violazio­ ne una sola volta o più volte della stessa norma e il problema della viola­ zione di una sola norma o più norme diverse che vanno risolte alla stregua della disciplina penalistica; 4. che tale legge ha previsto la punibilità del concorso di persone nell’illecito amministrativo, adottando anche qui opportunamente il principio della pari responsabilità.

249.L’autore Il diritto penale amministrativo si incentra non sul sistema del doppio binario, ma sul solo principio della responsabilità personale. Rinviando a quanto già esposto per la imputabilità penale, va qui precisato: 1. che la minore età prevista come causa di esclusione della imputabilità è elevata a 18 anni; 2. che la assoggettabilità alla pena amministrativa non è esclusa dalla incapa­ cità preordinata o dovuta a colpa;

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3.

che per l’illecito amministrativo commesso dal non imputabile risponde chi era tenuto alla sorveglianza del medesimo, salvo che provi di non avere potuto impedire il fatto.

250.La sanzione Nel disciplinare l’aspetto sanzionatorio dell’illecito amministrativo, la legge del 1981 ha previsto due tipi di sanzioni: 1. la pena amministrativa pecuniaria quale sanzione principale, consistente nel pagamento di una somma di denaro che deve essere contenuta entro li­ miti edittali minimi e massimi, non potendo essere inferiore a L. 4.000 né superiore a L. 20.000.000.

2. le sanzioni amministrative accessorie, costituite: a) dalle originarie sanzioni penali accessorie; b) dalla confisca amministrativa; c) dalle sanzioni amministrative accessorie previste per specifici illeciti, consistenti nella confisca del veicolo o natante e nella sospensione del­ la licenza.

Quanto ai criteri per la commisurazione della pena amministrativa pecuniaria e per l’applicazione delle pene accessorie facoltative, la legge del 1981 ha dispo­ sto che bisogna avere riguardo: a) alla gravità dell’illecito; b) all’opera svolta dall’agente per la eliminazione o attenuazione delle conse­ guenze dell’illecito; c) alla personalità dello stesso; d) alle sue condizioni economiche.

La morte del trasgressore comporta l’estinzione della sanzione amministrativa con la relativa intrasmissibilità agli eredi di pagare la pena pecuniaria. Circa la prescrizione del diritto a riscuotere la somma dovuta per le violazioni commes­ se, il termine è di 5 anni dal giorno della commissione delle medesime.

251.I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo Il problema dei rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo va corretta­ mente impostato e risolto distinguendo tra: 1. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di natura eterogenea dove entrambe le norme devono trovare applicazione perché nessuna delle due esaurisce integralmente l’intero disvalore del fat­ to e le diverse finalità da esse perseguite; 2. il concorso di norme sull’illecito penale e sull’illecito amministrativo di natura omogenea, stante la primaria finalità punitiva delle rispettive sanzio­ ni, il quale sottostà al generale principio del ne bis in idem sostanziale.

La legge del 1981 ha quindi espressamente sancito:

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la prevalenza, come regola, della norma speciale, sia essa penale o ammini­ strativa; b) la prevalenza, come eccezione, della norma penale, anche se generale, sulle concorrenti norme amministrative regionali o delle province autonome: ciò per evitare che il legislatore regionale incida direttamente sulla legislazione penale, con violazione della riserva di legge statuale in campo penale; c) la prevalenza altresÏ delle norme penali generali degli artt. 5, 6, 9, 13 L. 283/62 sulla disciplina igienica degli alimenti anche quando i fatti stessi siano puniti da disposizioni amministrative sostituenti disposizioni penali speciali. a)

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APPENDICE CARATTERI SPECIFICI DELLE CONTRAVVENZIONI Il carattere contravvenzionale di un reato rileva sotto diversi profili: • come detto, le contravvenzioni sono punite con le pene dell’arresto o del­ l’ammenda (congiunte o disgiunte); • la procedibilità è d’ufficio; • la competenza è del Pretore (salve alcune ipotesi previste da leggi speciali); • non è consentito l’arresto in flagranza, né il fermo, né l’applicazione di mi­ sure cautelari personali; • ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo, sono di norma sufficienti, indifferentemente sia il dolo che la colpa; • il tentativo non è configurabile; • per il concorso di persone nelle contravvenzioni, mentre da un lato si ritie­ ne pacifica l’ammissibilità del concorso nelle contravvenzioni dolose, da un altro nascono problemi per le contravvenzioni colpose; • sono applicabili l’oblazione e la sospensione condizionale della pena; • è possibile la dichiarazione di abitualità nelle contravvenzioni; • non si applicano alcune circostanze riferite espressamente dal legislatore ai soli delitti; • i termini di prescrizione sono fissati dall’art. 157 cp in tre o due anni, salvo l’aumento previsto dall’art. 160, a seconda che la pena sia l’arresto o l’am­ menda; • la pena dell’arresto può essere scontata interamente in regime di semiliber­ tà; • per tutte le contravvenzioni punibili con l’arresto sono, in generale, appli­ cabili le sanzioni sostitutive previste dalla L. 689/81; • il riconoscimento della sentenza straniera è possibile solo per i delitti e non per le contravvenzioni.

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INDICE GENERALE INTRODUZIONE....................................................................................................................... 1 IL DIRITTO PENALE.........................................................................................................

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1. I tre aspetti del diritto penale moderno.......................................................................................... 1 2. Il fatto criminoso........................................................................................................................... 1 3. La personalità dell’autore..............................................................................................................2 4. Le conseguenze penali...................................................................................................................3

I DIVERSI TIPI DI DIRITTO PENALE.............................................................................. 3 5. Il diritto penale dell’oppressione................................................................................................... 3 6. Il diritto penale del privilegio........................................................................................................ 3 7. Il diritto penale della libertà. Il principio di frammentarietà.......................................................... 4 8. La costituzione e il nuovo diritto penale........................................................................................4 9. Gli aspetti autoritari del codice penale.......................................................................................... 5 10. Gli aspetti anacronistici del codice penale...................................................................................5 11. Le riforme effettuate e preannunciate.......................................................................................... 5

IL PRINCIPIO DI LEGALITA’................................................................................................6 IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’................................................................................. 7 12. La legalità formale...................................................................................................................... 7 13. La legalità sostanziale................................................................................................................. 7 14. I vantaggi e gli inconvenienti.......................................................................................................8 15. La concezione formale del reato.................................................................................................. 8 16. La concezione sostanziale del reato.............................................................................................9 17. La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione...................................................9

IL PROBLEMA DELLA SCIENZA PENALE..................................................................... 9 18. Cenni storici................................................................................................................................ 9 19. Gli indirizzi formalistici e sostanzialistici................................................................................... 9 20. La situazione attuale della scienza penale................................................................................. 10

IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE.................................................................. 10 21. Il problema delle fonti, formali e sostanziali............................................................................. 11 22. La funzione della riserva di legge..............................................................................................11 23. La consuetudine........................................................................................................................ 11 24. La riserva relativa e assoluta..................................................................................................... 12 25. Le fonti del diritto penale italiano............................................................................................. 13 26. I principali testi legislativi.........................................................................................................14

IL PRINCIPIO DI TASSATIVITA’...................................................................................

15

27. La funzione della tassatività......................................................................................................15 28. La determinatezza della fattispecie............................................................................................15 29. L’analogia................................................................................................................................. 16 30. L’analogia a sfavore del reo...................................................................................................... 16 31. L’analogia a favore del reo........................................................................................................16

IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’.......................................................................... 17 32. Il problema della validità nel tempo della legge penale............................................................. 17 33. L’irretroattività ex art. 25 Cost................................................................................................. 17 34. La disciplina dell’art. 2 c.p........................................................................................................18 35. Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie.......................................................................... 18 36. I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali............................................ 19 37. Il tempo del commesso reato..................................................................................................... 20

IL REATO................................................................................................................................. 21 L’ANALISI DEL REATO..................................................................................................

23

38. Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti..................................................................................23 39. La concezione analitica e la concezione unitaria del reato.........................................................23 40. La tripartizione e la bipartizione del reato.................................................................................24 41. L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale.............................................................24

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Diritto Penale

42. Il soggetto attivo del reato......................................................................................................... 25 43. Il problema delle persone giuridiche..........................................................................................26 44. I responsabili negli enti e imprese............................................................................................. 26

IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’.................................................................................. 26 LA CONDOTTA..................................................................................................................26 45. Il principio di materialità e il principio di soggettività.............................................................. 27 46. La condotta in generale............................................................................................................. 28 47. L’azione.................................................................................................................................... 28 48. L’omissione...............................................................................................................................29 49. I presupposti e l’oggetto materiale della condotta..................................................................... 29

L’EVENTO..........................................................................................................................29 50. La concezione naturalistica....................................................................................................... 30 51. La concezione giuridica.............................................................................................................31

IL RAPPORTO DI CAUSALITA’....................................................................................... 31 52. Il problema della causalità.........................................................................................................34 53. Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana...................................................................35 54. La causalità scientifica.............................................................................................................. 36 55. La causalità nel codice...............................................................................................................36 56. Il caso fortuito e la forza maggiore............................................................................................37 57. La causalità dell’omissione....................................................................................................... 37 58. L’obbligo di impedire l’evento..................................................................................................37 59. Gli obblighi di protezione e di controllo....................................................................................38

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’.................................................................................... 38 L’OGGETTO GIURIDICO E L’OFFESA..........................................................................38 60. Il reato come offesa o come disubbidienza................................................................................38 61. Il reato come “fatto offensivo tipico” secondo la Costituzione................................................. 39 62. La necessaria offensività del reato secondo l’art. 49/2 c.p........................................................ 39 63. L’oggetto giuridico del reato..................................................................................................... 40 64. La funzione politico-garantista dell’oggetto giuridico...............................................................40 65. I valori costituzionali come oggettività giuridica primaria........................................................ 40 66. La funzione dogmatico-interpretativa dell’oggetto giuridico.................................................... 41 67. L’offesa del bene giuridico........................................................................................................42 68. La funzione politico-garantista dell’offesa................................................................................43 69. I reati senza bene giuridico........................................................................................................44 70. I reati senza offesa.....................................................................................................................45 71. Il momento consumativo del reato.............................................................................................46

IL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO............................................................................ 46 72. La nozione.................................................................................................................................46 73. La rilevanza del soggetto passivo nella politica criminale.........................................................47 74. La rilevanza criminologica del soggetto passivo. La vittimologia.............................................47 75. La rilevanza giuridico-penale del soggetto passivo................................................................... 48

LE SCRIMINANTI.............................................................................................................. 49 76. La definizione e il fondamento.................................................................................................. 49 77. L’adempimento del dovere........................................................................................................ 49 78. L’esercizio del diritto................................................................................................................ 50 79. Il consenso dell’avente diritto....................................................................................................50 80. La legittima difesa.....................................................................................................................51 81. Lo stato di necessità.................................................................................................................. 52 82. L’uso legittimo delle armi......................................................................................................... 53 83. Il problema delle scriminanti tacite........................................................................................... 54 84. La disciplina delle scriminanti...................................................................................................54

IL PRINCIPIO DI SOGGETTIVITA’................................................................................ 55 LA COLPEVOLEZZA......................................................................................................... 55 85. L’evoluzione della responsabilità penale...................................................................................55 86. La colpevolezza in senso psicologico e in senso normativo...................................................... 55

Diritto Penale

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87. La colpevolezza in senso personale...........................................................................................56 88. Il principio costituzionale della responsabilità personale.......................................................... 56 89. Colpevolezza e imputabilità...................................................................................................... 56 90. Colpevolezza e conoscenza del disvalore del fatto.................................................................... 57 91. L’inesigibilità............................................................................................................................ 58

LA “SUITAS” DELLA CONDOTTA..................................................................................58 92. La coscienza e volontà della condotta....................................................................................... 58 93. L’impedibilità della condotta.................................................................................................... 58 94. La esclusione della “suitas” della condotta............................................................................... 59

IL DOLO.............................................................................................................................59 95. La nozione.................................................................................................................................59 96. La struttura del dolo.................................................................................................................. 59 97. L’oggetto del dolo..................................................................................................................... 60 98. L’accertamento del dolo............................................................................................................ 61 99. Le forme del dolo...................................................................................................................... 61 100. L’intensità del dolo................................................................................................................. 61

LA COLPA.......................................................................................................................... 62 101. La nozione...............................................................................................................................62 102. La mancanza di volontà del fatto............................................................................................ 63 103. L’inosservanza delle regole di condotta.................................................................................. 63 104. L’attribuibilità dell’inosservanza all’agente............................................................................64 105. Le forme e il grado della colpa................................................................................................ 66

LA PRETERINTENZIONE................................................................................................. 66 106. La definizione e la struttura.....................................................................................................66

L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI.........................................66 107. La particolare disciplina dell’art. 42/4 c.p...............................................................................66

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA................................................ 67 108. L’errore in generale................................................................................................................. 67 109. Il problema dell’errore.............................................................................................................67 110. L’errore sul precetto dovuto ad errore su legge penale o extrapenale......................................68 111. L’errore sul fatto dovuto ad errore di fatto..............................................................................68 112. L’errore sul fatto dovuto ad errore su legge extrapenale......................................................... 69 113. Il reato putativo....................................................................................................................... 70 114. L’aberratio.............................................................................................................................. 71

LA RESPONSABILITà OGGETTIVA.................................................................................71 115. La nozione...............................................................................................................................71 116. I reati qualificati dall’evento................................................................................................... 71 117. I reati di stampa.......................................................................................................................73

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO........................................................... 74 IL REATO CIRCOSTANZIATO..........................................................................................74 118. Le circostanze......................................................................................................................... 74 119. L’individuazione delle circostanze.......................................................................................... 74 120. La classificazione delle circostanze.........................................................................................75 121. Le aggravanti comuni..............................................................................................................76 122. Le attenuanti comuni...............................................................................................................77 123. Le c.d. attenuanti generiche..................................................................................................... 77 124. L’imputazione delle circostanze..............................................................................................77 125. Il concorso di circostanze........................................................................................................ 78

IL DELITTO TENTATO..................................................................................................... 78 126. L’iter criminis......................................................................................................................... 78 127. Il problema della punibilità del tentativo.................................................................................79 128. Il problema dell’inizio del tentativo punibile...........................................................................79 129. La soluzione del nostro codice................................................................................................ 80 130. L’elemento soggettivo.............................................................................................................80 131. L’elemento oggettivo.............................................................................................................. 81 132. La necessaria pericolosità del tentativo................................................................................... 81 133. La idoneità degli atti................................................................................................................82

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Diritto Penale

134. La univocità degli atti..............................................................................................................83 135. Il tentativo nei singoli delitti....................................................................................................83 136. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato...........................................................84 137. Le desistenza e il recesso volontari......................................................................................... 85 138. Il reato impossibile..................................................................................................................86

L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI..............................................................................86 139. Il concorso di reati...................................................................................................................86 140. Il concorso materiale e il concorso formale............................................................................. 87 141. Il problema della unità e pluralità di reati................................................................................87 142. Il concorso apparente di norme............................................................................................... 88 143. Le teorie monistiche e pluralistiche......................................................................................... 89 144. Il principio del ne bis in idem.................................................................................................. 90 145. La norma prevalente................................................................................................................92 146. I reati a struttura complessa.................................................................................................... 92 147. Il reato complesso................................................................................................................... 92 148. L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa......................................... 93 149. Il reato continuato................................................................................................................... 94 150. Il reato abituale........................................................................................................................95

IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO..................................................................... 96 151. Il fondamento della punibilità del concorso.............................................................................96 152. Il problema della responsabilità dei concorrenti...................................................................... 97 153. L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti.............................................................................98 154. La realizzazione di un reato.....................................................................................................98 155. Il contributo dei concorrenti.................................................................................................... 99 156. L’elemento soggettivo: il concorso doloso............................................................................ 100 157. Il concorso colposo................................................................................................................101 158. La responsabilità del concorrente per il reato diverso........................................................... 102 159. Il concorso nel reato proprio e il mutamento del titolo di reato............................................. 103 160. Le circostanze del concorso...................................................................................................103 161. La comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della pena............................104 162. Il reato (necessariamente) plurisoggettivo.............................................................................105

LA PERSONALITA’ DELL’AUTORE................................................................................106 CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE........................................................................... 106 163. Il fatto e l’autore....................................................................................................................106 164. La scuola classica e il diritto penale della responsabilità...................................................... 107 165. La scuola positiva e il diritto penale della pericolosità..........................................................107 166. La terza scuola e il sistema dualistico della responsabilità-pericolosità................................ 108 167. La nuova difesa sociale e la responsabilità come espressione della personalità.................... 109 168. Il sistema dualistico del diritto penale italiano...................................................................... 109

IL PROBLEMA DELLE CAUSE DELLA CRIMINALITA’............................................ 110 169. L’indirizzo individualistico biologico................................................................................... 110 170. L’indirizzo individualistico psichiatrico................................................................................110 171. L’indirizzo individualistico psicogenetico.............................................................................111 172. L’indirizzo individualistico psicosociale............................................................................... 111 173. L’indirizzo sociologico..........................................................................................................111 174. L’indirizzo multifattoriale..................................................................................................... 113 175. La classificazione dei delinquenti..........................................................................................113

IL DELINQUENTE RESPONSABILE............................................................................

114

176. La libertà morale condizionata.............................................................................................. 114 177. L’imputabilità....................................................................................................................... 114 178. La capacità di intendere e di volere....................................................................................... 115 179. La incapacità procurata......................................................................................................... 115 180. La responsabilità e la capacità a delinquere.......................................................................... 116 181. La duplice funzione della capacità a delinquere.................................................................... 116

Diritto Penale

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182. La recidiva............................................................................................................................ 117

IL DELINQUENTE IRRESPONSABILE......................................................................... 118 183. Le cause di esclusione o diminuzione della imputabilità....................................................... 118 184. La minore età........................................................................................................................ 118 185. Il sordomutismo.................................................................................................................... 119 186. Il vizio di mente.....................................................................................................................119 187. L’azione dell’alcool e degli stupefacenti............................................................................... 119

IL DELINQUENTE PERICOLOSO.....................................................................................120 188. La pericolosità criminale....................................................................................................... 120 189. L’accertamento della pericolosità..........................................................................................121 190. Il delinquente abituale, professionale, per tendenza.............................................................. 121 191. Il riesame della pericolosità...................................................................................................123

LE CONSEGUENZE DEL REATO......................................................................................124 IL PROBLEMA DELLA DIFESA CONTRO IL DELITTO............................................. 124 192. Le posizioni ottimistiche, pessimistiche e realistiche............................................................ 124 193. La prevenzione generale........................................................................................................124 194. La prevenzione speciale........................................................................................................ 125 195. Il problema del trattamento................................................................................................... 125 196. La realtà e i miti del trattamento........................................................................................... 125 197. Il nostro sistema dualistico....................................................................................................126

LA PENA.........................................................................................................................

126

198. La nozione di pena................................................................................................................ 127 199. Il fondamento della pena....................................................................................................... 127 200. La pena secondo la Costituzione........................................................................................... 128 201. I tipi di pena nei sistemi differenziati.................................................................................... 129 202. I tipi di pena nel nostro diritto...............................................................................................130 203. Le pene accessorie.................................................................................................................132 204. Il problema della commisurazione della pena........................................................................133 205. La soluzione dell’art. 133 c.p................................................................................................133 206. Gli aumenti e le diminuzioni di pena.....................................................................................133 207. Il concorso di pene................................................................................................................ 134 208. Gli effetti penali.................................................................................................................... 135 209. L’esecuzione della pena........................................................................................................ 135 210. La disciplina dell’esecuzione.................................................................................................135

LA PUNIBILITA’ E LE CAUSE DI ESCLUSIONE E DI ESTINZIONE........................ 136 211. Le condizioni oggettive di punibilità..................................................................................... 136 212. Le cause di esclusione della pena. Le immunità.................................................................... 136 213. Le cause di estinzione della punibilità...................................................................................137 214. La morte del reo e la prescrizione..........................................................................................139 215. L’amnistia............................................................................................................................. 141 216. L’indulto............................................................................................................................... 141 217. La grazia............................................................................................................................... 141 218. La sospensione condizionale della pena................................................................................ 142 219. Il perdono giudiziale..............................................................................................................143 220. La liberazione condizionale...................................................................................................144 221. L’oblazione........................................................................................................................... 144 222. La riabilitazione.................................................................................................................... 145 223. La non menzione della condanna...........................................................................................145 224. La cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario.........................146

LE MISURE DI SICUREZZA..........................................................................................

146

225. La nozione.............................................................................................................................149 226. Le misure di sicurezza secondo la Costituzione.................................................................... 149 227. Le misure di sicurezza personali detentive............................................................................ 151 228. Le misure di sicurezza personali non detentive..................................................................... 151 229. Le misure di sicurezza patrimoniali.......................................................................................152

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Diritto Penale

230. L’applicazione e l’esecuzione............................................................................................... 152

LE MISURE DI PREVENZIONE....................................................................................

LE CONSEGUENZE CIVILI...........................................................................................

153 155

231. Le obbligazioni verso la vittima del reato............................................................................. 156 232. I rapporti tra reato e danno risarcibile................................................................................... 156 233. Le obbligazioni verso lo Stato...............................................................................................157 234. Le garanzie per le obbligazioni civili.................................................................................... 157 235. Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie......................................................................... 158

I PROBLEMI INTERNAZIONALI DEL DIRITTO PENALE......................................... 158 IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE................................................................... 158 236. La nozione.............................................................................................................................158

I LIMITI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE PENALE NAZIONALE........................ 158 237. I principi di universalità, di territorialità, di personalità, di difesa.........................................158 238. Il principio di territorialità quale principio base del nostro codice........................................ 159 239. Le deroghe: i reati commessi all’estero punibili incondizionatamente.................................. 159 240. I delitti politici commessi all’estero...................................................................................... 159 241. I delitti comuni commessi all’estero......................................................................................159 242. Il rinnovamento del giudizio..................................................................................................160

LA COLLABORAZIONE INTERNAZIONALE CONTRO IL CRIMINE..........................160 243. L’estradizione....................................................................................................................... 160 244. I limiti dell’estradizione........................................................................................................ 162

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PENALE................................................................... 162 245. La nozione e l’evoluzione......................................................................................................162

IL DIRITTO PENALE AMMINISTRATIVO.....................................................................162 246. La nozione.............................................................................................................................162 247. Il principio di legalità............................................................................................................ 163 248. Il fatto illecito........................................................................................................................163 249. L’autore.................................................................................................................................163 250. La sanzione........................................................................................................................... 164 251. I rapporti tra illecito penale e illecito amministrativo............................................................164

APPENDICE............................................................................................................................166 Caratteri specifici delle contravvenzioni................................................................................... 166