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L’apprendistato: una complicazione o un’opportunita’? il caso della provincia autonoma di bolzano

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Pubblicato in diritto del lavoro Data di pubblicazione 26/05/2011 Autore: Caruso Anna Rita

Pagina: 1 2 3 4 di 4 In tema di apprendistato, come si evince dalle statistiche, sono molte le domande di apprendisti da parte delle aziende, ma il numero degli stessi negli ultimi anni è in costante diminuzione, segno che c’è alla base un problema di matrice culturale, dal momento che si tratta di uno strumento poco conosciuto e verso il quale c’è una generale diffidenza. Per questo l’apprendistato deve essere considerato soprattutto uno strumento di orientamento e placement per dare risposta a quei due milioni e mezzo di giovani che né studia né lavora. I numeri sono abbastanza sconfortanti: su una disoccupazione giovanile ormai arrivata al 30%, nel mondo degli occupati solo un’esperienza di stage su cinque si trasforma in contratto di lavoro, una donna su due non lavora e in questo scenario l’apprendistato si pone come uno strumento alternativo, che potrebbe essere anche impiegato dagli over quaranta per reimmettersi sul mercato del lavoro. Ma a fronte di questi dati, c’è un’isola felice, che è quella della provincia autonoma di Bolzano dove la disoccupazione è pressoché inesistente o comunque ridotta ai minimi termini.

L’apprendistato deve porsi soprattutto come leva di placement in grado di soddisfare parte delle offerte di lavoro delle imprese che oggi rimangono inevase, ma soprattutto come mezzo per individuare le potenzialità dei giovani lavoratori e favorire il loro ingresso in azienda, costruendo percorsi di accrescimento delle competenze individuali, in grado di costruire figure tecniche specializzate e competitive. L’apprendistato può essere utilizzato per figure professionali eterogenee e questo dovrebbe rispondere alle richieste delle aziende, favorendo l’incontro fra domanda e offerta di lavoro. Gli apprendisti erano circa 650 mila nel 2008, con un calo di circa 80 mila unità negli ultimi due anni, questo non soltanto perché la crisi ha estromesso dal mercato del lavoro gli ultimi entrati, conservando le maestranza con più esperienza, ma anche perché c’è una generale disaffezione verso l’istituto. Al contrario, si registra un aumento progressivo degli stagisti, con circa 320 mila unità, mentre diminuiscono i contratti di apprendistato proprio nella fascia 18-24 anni che dovrebbe essere quella sulla quale investire maggiormente e nella quale il contratto di apprendistato dovrebbe trovare il suo maggior impiego.

L’Isfol, l’agenzia tecnica del Ministero del Lavoro, ha evidenziato come nel 2006 solo il 20% degli apprendisti riceveva una formazione adeguata, circa un apprendista su cinque quindi, oggi questa percentuale si sposta al 26%, ma si tratta di numeri ancora irrisori. In Germania il maggior utilizzo [...] [...] dell’apprendistato e dei contratti in deroga ha consentito di contenere la disoccupazione e incrementare l’occupazione. Analogamente anche la provincia di Bolzano, sull’esempio tedesco, utilizza l’apprendistato di primo livello cercando di costruire delle figure tecniche, a differenza dell’Italia, dove a fronte di 300 mila richieste di tecnici da parte delle aziende, solo 140 richieste vengono evase e permane una generale penuria di tecnici qualificati, specie nel settore dell’industria e dei servizi.

Anche in Inghilterra e Francia si ricorre maggiormente all’apprendistato di alta formazione, mentre in Italia, Spagna e Grecia l’apprendistato di secondo livello è utilizzato soprattutto per abbattere il costo del lavoro e perché al termine del rapporto non sono previsti i vincoli previsti dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

La riforma Biagi aveva disegnato tre tipologie di apprendistato: diritto-dovere di istruzione ex art. 48 del dlgs 276/2003, sul modello tedesco, di fatto non decollato, tranne in alcune regioni come la Lombardia e il Veneto; apprendistato professionalizzante, l’unico operativo sul territorio e infine l’apprendistato di alta formazione, sul modello francese, anche questo di fatto raramente applicato. Le applicazioni dei tre modelli sono fortemente ostacolate perché in alcune regioni non vi sono convenzioni che regolamentano l’istituto, in altre sono previste accordi fra le parti sociali, in taluni casi fra agenzia formativa e azienda, in ogni caso risulta altamente complicato realizzare intese a livello regionale e poi all’interno delle singole categorie, ne risulta quindi un quadro disomogeneo e frammentato. E proprio questa condizione territoriale altamente disarticolata in materia di regolamentazione dell’apprendistato ad alimentare i dubbi delle aziende e a contribuire altresì a determinare il mancato utilizzo del contratto.

In Germania e Svizzera l’apprendistato è pagato intorno al 30%, ma è altamente formativo, prevede addirittura che l’apprendista ruoti attraverso più aziende in modo da specializzarsi e acquistare maggior professionalità. In Italia l’apprendista è pagato quasi quanto una maestranza specializzata, l’inquadramento è in genere al di sotto di due livelli e la formazione è piuttosto scarsa. Il modello francese è particolare, intermedio fra quello italiano e quello tedesco, perché prevede una retribuzione crescente, in funzione dell’acquisizione progressiva delle competenze acquisite sul lavoro.

In sintesi quindi l’apprendistato è poco appetibile perché non ha una disciplina omogenea nelle singole regioni, trattandosi di una materia a competenza bipartita Stato/Regioni, esiste il problema della formazione di fatto inattuata, vengono privilegiati canali alternativi come lo stage, il contratto a termine e a progetto, inoltre, non da ultimo, si consideri anche

[...] il problema legato alla durata, sei anni sono tanti, se un lavoratore inizia a 29 anni, si ritroverà a 35 ancora apprendista. Dall’altra parte però, l’apprendistato è una leva di placement che consente l’integrazione fra il mondo della scuola e del lavoro, in grado di rilanciare il lavoro manuale, recuperare la dispersione scolastica e incidere sulla produttività del lavoro, anche grazie a incentivi normativi ed economici. Recentemente la legge n. 183/2010 ha introdotto una maggior semplificazione dello strumento, prevedendo maggiori controlli su stage e lavori a progetto, per la formazione invece sono state introdotte apposite linee guida nel 2010.

In questo scenario però c’è un isola felice che corrisponde alla provincia autonoma di Bolzano, dove la disoccupazione è praticamente sconosciuta, infatti al pari della Svizzera, Germania e Austria, il fenomeno disoccupazione incide per circa il 4%, questo significa che circa 2/3 dei giovani acquisiscono una qualifica professionalizzante grazie all’apprendistato e trova immediato sbocco nel mercato del lavoro. La legge principale è la n. 3/55 che istituisce scuola professionali pubbliche con frequenza obbligatoria, quindi lo Statuto della provincia autonoma del ’72 e la legge n.

2/2006 che disciplina il contratto di apprendistato. L’apprendistato è infatti volto all’acquisizione di una qualifica professionale, in questo caso l’azienda deve essere autorizzata alla formazione degli apprendisti, la provincia richiede precise condizioni tecniche ed organizzative che devono sussistere in capo alle aziende, così come è richiesta una adeguata competenza del formatore.

La formazione scolastica è intensa, l’obiettivo è la frequenza di 400 ore annue che possono essere frequentate a blocco oppure una volta alla settimana per 10-11 settimane, nelle 400 ore, circa 1/3 è dedicato alla cultura generale. Il ciclo di lezioni si chiude con un esame di fine apprendistato organizzato da una commissione d’esame costituita da rappresentanti delle parti sociali, l’esame è pratico e scritto, con un colloquio orale conclusivo. In Germania a differenza dell’Italia c’è una diversa concezione dell’apprendistato, mentre in Italia è considerato uno strumento per collocare ragazzi con difficoltà di apprendimento, in Germania, invece è un sistema per creare professionalità tecniche e formare operatori specialistici.

Si possono inoltre evidenziare i pro e i contro dell’apprendistato nella provincia autonoma di Bolzano, fra i punti di forza, il fatto che in questa provincia esistono scuole professionali ben attrezzate, insegnanti con formazione tecnica e pedagogica ad alto livello, nonché concezioni didattiche orientate all’azione. Si è progressivamente proceduto ad una sostituzione delle materie scolastiche con materie [...] professionali, le aziende inoltre vedono nell’apprendistato uno strumento per formare tecnici altamente specializzati, un modo di apprendere attraverso la pratica. Il modello tedesco dell’apprendistato riserva però anche alcuni punti critici, in primis spesso è connotato da un’immagine negativa, un vicolo cieco, per questo è stato consentito recentemente agli apprendisti di poter sostenere l’esame di maturità ed accedere eventualmente a percorsi formativi superiori.

Il problema fondamentale è che in Italia manca un raccordo tra Università e mondo del lavoro che possa dare maggior dignità alla figura dell’apprendista, occorre invece orientare la domanda di lavoro per evitare che alcune professionalità strategiche non vengano coperte da personale qualificato, fermo restando che l’85% delle imprese utilizza il contratto di apprendistato prevalentemente per motivi economici. In ogni caso è noto che circa il 65% dei ragazzi con una qualifica di apprendistato trova lavoro nei 6 mesi successivi, si pone inoltre la necessità di introdurre un quinto anno scolastico che consenta di sostenere l’esame di stato ed accedere eventualmente all’Università, sull’esempio di quanto realizzato nella provincia autonoma di Bolzano.

Da più parti si auspica inoltre l’intervento di una riforma legislativa per rilanciare lo strumento dell’apprendistato anche approfittando del momento di crisi occupazionale, al fine di coprire le domande delle imprese rimaste inevase. In questo quadro occorrono intervento legislativi volti a promuovere un costo del lavoro uniforme, questo al fine di evitare il dumping sociale ed evitare il ricorso a strumenti alternativi, come lo stage, che dovrebbe essere quindi utilizzato solo al termine del ciclo scolastico e non in maniera impropria. Per rilanciare l’apprendistato, inoltre, si potrebbero utilizzare i fondi interprofessionali e attribuire un ruolo di maggior peso alle agenzie per il lavoro, quindi ridurre la durata dell’apprendistato ad un massimo di tre anni e assicurare la totale decontribuzione per tutti e tre gli anni.

Fondamentale è anche il problema della formazione del contratto di apprendistato, spesso svolta in maniera superficiale e che è invece rappresenta davvero un mezzo per assicurare una reale identità professionale a tutti gli apprendisti impegnati a costruirsi un percorso professionale, si auspica quindi un maggior impegno sul versante formativo anche attraverso l’utilizzo dei fondi interprofessionali, contribuendo così a rilanciare il contratto di apprendistato perché diventi finalmente una reale opportunità per inserire i giovani nel mercato del lavoro e non una mera complicazione.

1 A. R. Caruso è anche ispettore del lavoro presso la DPL di Cuneo, pertanto ai sensi della circolare del 18 Marzo 2004 del Ministero del Lavoro si precisa che le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autrice e non hanno carattere impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.

Dal mobbing al suicidio: il caso della guardia di finanza Stampa Pubblicato in diritto del lavoro

in data 24/12/2009 Autore: Pezzano Gabriele - Sardo Andrea

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Condividi: Recenti episodi ripresi anche dai principali mass media hanno portato all‟attenzione del grande pubblico un fenomeno che agli operatori professionali è noto da diversi anni: l‟elevato rischio suicidario fra gli appartenenti alle Forze dell‟Ordine ed alla Guardia di Finanza in particolare.

Elementi epidemiologici del suicidio in generale.

L‟Italia è considerata un paese a basso rischio di suicidio rispetto ad altri paesi. Mentre la Scandinavia ha un tasso di suicidi del 25 per 100mila persone, l‟Italia è ferma a 9 suicidi per 100mila persone.

La prevalenza del suicidio fra maschi e femmine è di 4 maschi per 1 femmina, mentre se consideriamo il tentativo di suicidio la proporzione si inverte: 1 tentativo del maschio per 4 tentativi delle femmine.

Considerando il modo utilizzato per togliersi la vita, le statistiche riportano che gli uomini utilizzano prevalentemente le armi da fuoco, mentre le donne si uccidono in genere per avvelenamento. Secondo la prevalenza dell‟età si osserva che gli uomini commettono il suicidio intorno ai 45 anni, mentre le donne intorno ai 55 anni. In ogni caso, sia per i maschi che per le femmine si osserva in questi ultimi anni un incremento del suicidio nella fascia d‟età che va dai 15 ai 24 anni. Si è osservato inoltre che la presenza di figli ed il matrimonio rappresentano dei fattori protettivi, mentre il celibato, la vedovanza e la separazione rappresentano dei fattori di rischio per l‟ideazione suicidaria. Non infrequente è il suicidio in occasione di un anniversario della vedovanza o della separazione. È molto importante ai fini dell‟incremento del rischio, infine, avere una storia familiare di suicidi.

Per quanto riguarda la stagione, il suicidio è più frequente in primavera ed in autunno. Aumenta nei periodi di recessione economica e diminuisce nelle fasi di sviluppo economico. Durante le guerre ed i conflitti bellici o civili si è osservata una diminuzione del numero dei suicidi. Il lavoro in genere protegge dal rischio del suicidio: è prevalente nei disoccupati.

Secondo degli studi pubblicati negli Stati Uniti, le occupazioni maggiormente a rischio di suicidio sono i medici (per avvelenamento), gli avvocati (per arma da fuoco), le forze di polizia (per arma da fuoco), i musicisti (per impiccagione), gli assicuratori (tramite arma da fuoco).

Il suicidio nelle Istituzioni Diversi studi hanno messo in evidenza che è frequente il suicidio nelle Istituzioni caratterizzate da peculiarità come un elevato grado di controllo sul personale, un basso grado di autonomia decisionale ed un basso grado di libertà di movimento. Istituzioni di questo tipo sono le istituzioni militari, militarizzate o ad impronta simil militare, come possono essere le forze di polizia e la Guardia di Finanza in particolare.

Nelle Istituzioni così rigidamente strutturate il suicidio non ha una valenza psicopatologica vera e propria, spesso rappresenta la rivendicazione del proprio status di uomo libero e autodeterminato di fronte alle coercizioni subite e ritenute ingiuste. Quando l‟appartenenza ad una Istituzione militare e la rigida vita di caserma opprime la persona con costrizioni ambientali, pretende il dominio del rigore formale, esige il rispetto gerarchico prevalente sulla libera espressione della personalità, ecco che per una persona già in crisi di suo, il suicidio assume il significato di una fuga liberatoria.

Le istituzioni totali, la caserma e la vita militare tuttavia possono solo funzionare da aumento del rischio, ma non sono una causa diretta in grado di condurre al suicidio. Considerando alcune peculiarità dell‟ambiente e dell‟attività operativa possiamo affermare che l‟attività delle forze di polizia prevede un intervento professionale in situazioni ad intenso coinvolgimento emotivo, a contatto con persone in situazioni drammatiche (con intesi vissuti emotivi d‟ansia, di paura o di disperazione). Intervenire sempre in situazioni ad alto contenuto emotivo conduce, a lungo andare, ad uno stress cronico ed un logoramento emotivo.

Nei soggetti compaiono la critica continua su tutti e su tutto, un atteggiamento cinico verso gli altri ed una autovalutazione negativa del proprio lavoro. In queste condizioni psicologiche non può essere che di bassa qualità il servizio svolto, con aumento del turnover, dell‟assenteismo per malattia ed un morale costantemente basso.

Gli operatori di polizia arrivano in questo modo a sommare al proprio disagio personale ed esistenziale il contatto con situazioni fortemente problematiche e la partecipazione ad episodi drammatici.

Segni di stress cronico nell‟ambiente del lavoro Alta resistenza ad entrare in servizio ogni giorno Sentimenti di rabbia e risentimento Guardare frequentemente l‟orologio Perdita di sentimenti positivi verso gli altri Rimandare il contatto con gli altri Negarsi al telefono Cinismo verso gli altri Atteggiamento colpevolizzante verso i problemi altrui Incapacità di ascoltare i problemi altrui Seguire procedure rigidamente standardizzate Problemi di insonnia Evitare le discussioni con i colleghi Preoccupazioni per sé Frequenti raffreddori ed influenze Frequenti mal di testa e disturbi intestinali Rigidità di pensiero e resistenze al cambiamento Conflitti coniugali e familiari Alto assenteismo

Unendo ai problemi personali il contatto quotidiano con situazioni in grado di produrre un logoramento emotivo si innesca un percorso evolutivo critico che può condurre all‟ideazione suicidaria[1].

Di questo percorso critico fanno parte le seguenti fasi: - fase dello stress lavorativo iniziale, con senso di inadeguatezza delle risorse disponibili rispetto alle richieste dell‟ambiente lavorativo e sociale; - fase dello stress cronico, con eccessiva tensione emotiva, senso di fatica mentale e facile irritabilità; - fase della crisi personale, con distacco emotivo, ritiro dalle relazioni sociali, cinismo affettivo e rigidità di pensiero.

Questo percorso evolutivo risente di alcuni fattori determinanti, come ad esempio l‟atteggiamento psicologico verso il servizio svolto. Questo atteggiamento è il risultato della motivazione che ha condotto all‟ingresso in servizio, accompagnato dalla formulazione interiore di un obiettivo specifico da conseguire.

Si crea nella persona, da subito dopo l‟incorporamento, una aspettativa personale, un obiettivo, e su quella aspettativa si investe una quota affettiva ed emotiva dei propri sentimenti. Se gli eventi del percorso del servizio inducono alla consapevolezza dell‟impossibilità a raggiungere questo obiettivo personale, interiormente si vive una crisi personale, una ferita del sé.

Gli obiettivi di carriera che vengono messi a fuoco con l‟incorporamento riguardano sicuramente il conseguimento del grado più elevato possibile, l‟avere degli incarichi desiderati e di prestigio, l‟avere delle prerogative dell‟impiego, come ad esempio le sedi di lavoro desiderate. Quanto più è alta l‟aspettativa iniziale tanto più distruttive sono le frustrazioni vissute alla sua rinuncia, tanto più profondo è il vissuto di fallimento e di crisi personale.

Se la professione, il servizio, la carriera arrivano a rappresentare il nucleo dell‟identità personale ecco che il successo professionale, la carriera brillante, l‟avanzamento di grado, gli incarichi di prestigio divengono l‟unico simbolo della compiuta realizzazione. Per ottenere tutto questo la persona si gioca tutto. Sacrifica il proprio tempo, la propria salute, gli interessi extra-lavoro, gli affetti, la famiglia, gli amici, lo svago, un hobby personale. Se la professione rappresenta in modo esclusivo il proprio progetto di vita, possiamo dire che è troppo, che si rischia troppo.

Il sociologo Durkeim ha studiato il fenomeno del suicidio nelle forze armate e nella polizia e lo ha suddiviso in due forme:

- il suicidio egoistico, messo in atto in una situazione di crisi personale e per scarso interesse verso la comunità, come potrebbe avvenire in seguito a malattie, privazioni e lutti; - il suicidio altruistico, messo in atto per forte ed intenso legame con la comunità, segnato da un forte senso dell‟onore, dello spirito di corpo e di formazione morale, per cui ci si sacrifica per il bene ed il successo del gruppo di appartenenza. [...]

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[1] Canavacci M., Il suicidio nelle forze di polizia, Centro Europeo di Psicologia Investigazione e Criminologia.

Fattori specifici di rischio lo sradicamento forzato dall‟ambiente abituale (famiglia, amici), che viene vissuto come una perdita della propria sicurezza; la forzata convivenza con altri sancita da regole rigide, che prevedono la perdita della privacy e rendono difficile l‟integrazione; la riattivazione di dinamiche relazionali conflittuali, nei confronti dell‟immagine paterna, riproposta dai superiori, e di quella dei fratelli, riproposta dai colleghi pari grado; il negativo adattamento alla gerarchia, se eccessivamente autoritaria e poco sensibile ai problemi del singolo.

I fattori di rischio riportati nella tabella precedente sono solo dei fattori che aumentano la probabilità del rischio del suicidio, ma non sono assolutamente delle cause di suicidio. Possono agire cioè come fattore di amplificazione di una crisi personale, ma di origine diversa.

Rifacendoci a dei dati statistici sul fenomeno del suicidio nelle forze di polizia possiamo dire innanzi tutto che “il suicidio è sempre e comunque sottostimato nelle statistiche ufficiali” (secondo studi dell‟OMS di Ginevra) per riserbo della famiglia, per errore con morti accidentali o incidenti e per errata causa di morte (“arresto cardiaco”) stilata da un sanitario poco attento.

Il suicidio nelle Forze Armate Il tema non è nuovissimo, pare, infatti, che già dalla fine del secolo scorso un eminente neuropsichiatria italiano come Enrico Morselli abbia dedicato molta attenzione al suicidio tra i militari, arrivando ad alcune interessanti considerazioni. Innanzitutto esiste una correlazione tra attività lavorativa e suicidio, al punto che i dati epidemiologici evidenziano una frequenza nettamente superiore nelle professioni che più richiedono un impiego di energie mentali e negli appartenenti alla carriera militare.

Per questi ultimi Morselli individua due determinanti del gesto suicida: da una parte la mobilità territoriale dei suoi appartenenti, dall'altra la disciplina dell'istituzione, spesso irrazionalmente perseguita. Ma lasciando da parte gli studi “classici” non mancano in tempi più recenti ricerche approfondite, studi epidemiologici ed analisi che hanno cercato di esplorare il fenomeno nei suoi aspetti più rilevanti.

Gli studi più recenti Gli operatori delle forze dell'ordine sono, secondo statistiche nazionali, demotivati, soli, oppressi dai mille rischi che quotidianamente si trovano ad affrontare.

Così cadono più facilmente vittime di stati di stress distruttivi che, in casi estremi, portano addirittura al suicidio. I carabinieri e i finanzieri, in particolare, si suiciderebbero più degli altri tutori dell'ordine, tanto che il 66% dei casi di suicidio nelle Forze Armate ha riguardato i soli carabinieri.

Secondo uno studio epidemiologico che ha monitorato l'andamento del fenomeno suicidario tra gli appartenenti alle Forze Armate italiane dal 1976 al 1991 è risultato che le morti per suicidio rappresentano la terza causa di decesso, con una frequenza percentuale del 7%, preceduta dai decessi causati da malattie e da quelli per incidenti automobilistici.

Un ulteriore dato significativo riguarda una frequenza maggiore dei decessi fuori dalle strutture militari, durante permessi o licenze.

Se però i dati vengono comparati ai suicidi tra la popolazione generale maschile tra i 18 e i 60 anni, risultano meno allarmanti. Le frequenze maggiori, infatti, sono a carico della popolazione generale, al punto che si può riscontrare una sostanziale omogeneità nelle linee di tendenza del comportamento suicidiario.

Parlano chiaro del resto i numeri che riguardano le cause del gesto suicida fra i militari. Se per il 40,6% non è stato possibile individuare la causa del gesto suicida, la rimanente percentuale si divide tra problemi di ordine psichico e/o di disadattamento (34,3%), motivi affettivi o di rapporti con l'altro sesso (12,5%), problemi familiari (6,2%) e tossicodipendenze da droghe o alcool (6,2%).

Motivazioni non molto dissimili da quelle della popolazione nazionale di riferimento.

La prevenzione Allo stato attuale tutte le attività di prevenzione, limitate alle visite di controllo all‟atto della selezione psicoattitudinale, hanno dato risultati assolutamente insoddisfacenti. Per la prevenzione efficace nelle forze di polizia il primo passo da effettuare è organizzare una conoscenza del fenomeno in atto (come l‟osservatorio epidemiologico) ed assicurare un miglioramento dell‟habitat psicologico attraverso una maggiore attenzione alla qualità delle relazioni e dei rapporti interpersonali. La selezione psicologica di tipo attitudinale rimane un punto valido per valutare lo stato di integrità psicologica al momento dell‟incorporamento, purtroppo non si può avere alcuna predittività tramite test psicologici sul rischio del suicidio, soprattutto se questo è dovuto a situazioni che hanno avuto luogo dopo l‟incorporamento. E‟ importante il monitoraggio delle tensioni emotive e dello stress del servizio in quanto gli eventi connessi al servizio possono modificare, alterare, squilibrare lo stato psicologico iniziale. E‟ importante che ogni “comandante” possa saper vedere ed ascoltare ciò che accade ai suoi sottoposti, che abbia degli adeguati “sensori della camerata”, tuttavia non è sufficiente per capire quando una persona si trova in crisi ed è quindi necessaria la presenza di una assistenza qualificata che non abbia la veste giuridica di togliere l‟idoneità al servizio. L‟assenza di un supporto psicologico ha determinato nel personale la necessità di tenersi il malessere ed il disagio dentro di sé, finché questo sia possibile. L‟alternativa alla autorepressione finora è stata la presenza dell‟amico che ti aiuta e ti capisce, ma di fronte ad una profonda crisi personale ed esistenziale l‟amico non basta.

La sindrome del sottoufficiale Ad essere più facilmente portato a mettere in atto comportamenti di tipo suicidiario risulta essere la figura del sottoufficiale. Una spiegazione può risiedere nel ruolo intermediario tra l'area decisionale e progettuale dell'istituzione militare e l'area esecutiva. Un ruolo che risente di una doppia sollecitazione, dall'alto e dal basso, alla quale deve quotidianamente rispondere e che finisce per essere particolarmente stressogeno.

Sulle dinamiche sociali e psicologiche di malessere, normalmente e cronicamente vissute dalla persona, si innesta un fattore nuovo, precipitante (uno stress, una frustrazione, una delusione affettiva, …) che innesca la crisi personale ed obbliga alla ricerca di una possibile via d‟uscita. Il suicidio, alla fine della ricerca della soluzione, è messo in atto perché in quel momento per la persona rappresenta l‟unica via d‟uscita.

Mal di divisa e mobbing Sebbene si tratti di una questione ardua da affrontare, sono sempre maggiori i casi spinosi che vengono portati all‟attenzione dei media..

I suicidi nei comparti di Pubblica Sicurezza tendono inesorabilmente ad aumentare.

Nel numero di episodi oggetto di indagini è possibile individuare un dato che conduce a ritenere che in determinati casi di morte violenta sia possibile individuare episodidi "mobbing" quali espressioni di violenza psicologica attuati deliberatamente in un ambiente lavorativo, a scapito di uno o più soggetti.

Tali condotte, sole o congiunte alle condizioni del singolo militare, possono essere ritenute concorrenti o addirittura determinanti circa la realizzazione di condotte auto lesive.

Konrad Lawrence, psicologo svedese fu il primo a parlare di "mobbing" e nei suoi studi di etologia espose la possibilità che esso si estendesse ad ogni settore della nostra vita.

Così è stato anche per le forze armate. Al di là dei casi specifici che popolano le nostre cronache, ci troviamo di fronte ad un fenomeno diffusissimo e le statistiche sono (quando consultabili) un utile strumento di analisi di questo fenomeno.

Dati ufficiali del Comando Generale dell‟Arma dei Carabinieri chiariscono quanto sia drammatica la questione dei suicidi nell‟Arma: dal 1978 al gennaio 2000 ben 293 militari si sono uccisi in ambienti appesantiti da comportamenti opprimenti e vessatori.

Il quadro così delineato porta inequivocabilmente a descrivere un fenomeno rilevante, non solo numericamente e statisticamente, ma soprattutto socialmente. Si tratta dunque di un problema che richiede una attenta analisi ed uno studio approfondito e multidisciplinare, attraverso il quale individuare le cause del fenomeno e proporre gli opportuni rimedi.

Gravosità delle condizioni di lavoro e onere della prova. Insufficienti le deduzioni generiche Stampa

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in data 23/09/2010 Autore: Lodi Luca

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Sicurezza sul lavoro - Denuncia di infortunio - Nesso di causalità tra servizio ed evento - Mancata prova della gravosità delle condizioni di lavoro - Fattispecie

(Massima redazionale) In sede di giudizio per la domanda di equo indennizzo, la “causa di servizio“ va dimostrata non già con mero accertamento di C.T.U., bensì con deduzioni specifiche, fatti e documenti di idonea ed adeguata rilevanza probatoria. Le circostanze generiche relative alla gravosità delle condizioni di lavoro non integrano l‟accertamento dell‟esistenza di un nesso causale tra l‟evento lesivo e il servizio prestato dal lavoratore.

(Cass., sez. lav., 18 giugno 2009, n. 14192, Pres. Roselli, Rel. Zappia)

A breve distanza dalla sentenza n. 13947 del 16/6/09, che verteva sull„onere probatorio a carico del lavoratore per la dimostrazione del nesso causale tra malattia professionale e nocività dell„ambiente di lavoro, la Suprema Corte ha approfondito, con la sentenza n. 14192 del 18 giugno 2009, il criterio del nesso di causalità tra servizio ed evento con riguardo al decesso di un ferroviere a seguito di infarto. Gli eredi di An. Vi. - queste le iniziali del de cuius - si rivolgevano nel 2002 al giudice del lavoro per accertare che il decesso fosse avvenuto a causa di servizio ai sensi dell‟art. 64 del d.p.r. n. 1092/73. Il positivo parere del tribunale veniva integralmente riformato nel 2005 dalla Corte di Appello di Napoli “in quanto le circostanze relative alla gravosità delle condizioni di lavoro di An. (…) sarebbero state talmente generiche da non poter in alcun modo fondare l‟accertamento dell‟esistenza di un nesso causale tra l‟evento morte e il servizio prestato alle dipendenze delle ferrovie, mentre le successive specificazioni modali riportate nella relazione del C.T.U. (…) non avrebbero costituito oggetto di prova”.

Rigettando quindi la domanda di equo indennizzo ed essendo possibile, in sede di legittimità, il controllo alla eventuale insufficienza o contraddittorietà dell‟iter logico seguito dal giudice di merito nella motivazione della sentenza, senza invece alcuna competenza sui fatti in causa, la Suprema Corte conclude condannando i ricorrenti, in solido, alle spese.

Interessante, tuttavia, tale sentenza poiché, nel ribadire la necessità di prova del nesso di causalità di servizio ed evento, si sofferma sul giudicato n. 11353 del 2004 delle Sezioni Unite che chiarisce, una volta per tutti, il predetto principio del nesso di causalità nell‟onere della prova, superando i precedenti orientamenti (come, ad esempio, Cass. 5 agosto 2003, n. 11823 richiamata dai ricorrenti) che permettevano - in tema di onere della prova e in caso di mancata contestazione - “la sola indicazione delle mansioni spiegate che hanno causato la menomazione della (omissis) integrità fisica” (secondo le SS.UU., infatti, il nesso di causalità fra attività lavorativa ed evento, in assenza di un rischio specifico - v. previgente d.lgs. n.

626/94 ed attuale d.lgs. n. 81/2008 - non può essere oggetto di presunzioni semplici, ma esige una dimostrazione, quanto meno in termini di probabilità, su concrete e specifiche situazioni di fatto, con riferimento alle mansioni svolte, alle condizioni di lavoro e alla durata e intensità di esposizione a rischio).

Lodi Luca Consulente privacy e sicurezza sul lavoro e Rspp in Modena, cultore di diritto del lavoro e diritto comparato del lavoro nell'Università di Modena e Reggio Emilia

Il decreto Brunetta sulla “esenzione” dalle visite fiscali: una nuova manna per l’assenteismo?

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in data 21/10/2010 Autore: D‟Angelo Luigi Condividi:

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Il decreto Brunetta sulla “esenzione” dalle visite fiscali: una nuova manna per l’assenteismo?

Come noto il 4 febbraio 2010 è entrato in vigore il decreto c.d. Brunetta (n. 206 del 18 dicembre 2009) relativo alla “Determinazione delle fasce orarie di reperibilità per i pubblici dipendenti in caso di assenza per malattia”; normativa che ha “inasprito” - rispetto alle pregresse previsioni normative - l‟ampiezza delle fasce orarie in cui vige l‟obbligo di reperibilità per il dipendente assente per malattia (dalle 9 alle 13 e dalle 15 alle 18 anche nei giorni non lavorativi e festivi).

Ai fini di interesse è l‟art. 2 di tale decreto, rubricato “Esclusioni dall'obbligo di reperibilità”. ai sensi del quale “Sono esclusi dall'obbligo di rispettare le fasce di reperibilità i dipendenti per i quali l'assenza e' etimologicamente riconducibile ad una delle seguenti circostanze: a) patologie gravi che richiedono terapie salvavita1; b) infortuni sul lavoro; c) malattie per le quali e' stata riconosciuta la causa di servizio; d) stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidità riconosciuta”.

A quanto consta, talune amministrazioni patrocinano una esegesi estensiva della disposizione in parola - in particolare riguardo all‟ipotesi di esenzione di cui alla trascritta lettera d), dell‟art. 2 - secondo cui dovrebbero intendersi per “stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidità riconosciuta”, non quelli riconducibili all‟attività lavorativa (e riconosciuti come causa di servizio ed infortunio sul lavoro peraltro previsti dalle lettere b e c dell‟art. 2), bensì quelle patologie alla stessa “scollegate”, ciò in quanto l‟espressione “invalidità riconosciuta”, appunto, sarebbe riferibile all‟invalidità civile ex L. n. 118/1971 e s.m..

Il passaggio non è di poco momento in quanto la patologia sottesa ad una invalidità civile non richiede un collegamento con l‟attività di servizio - e rispettivo accertamento medico legale - a differenza delle cosiddette tecnopatie (causa di servizio, malattia professionale, infortunio sul lavoro ecc.).

Vero è che anche quei lavoratori invalidi civili e dunque aventi patologie non riconosciute come collegate al servizio meritano la massima considerazione, è vero anche, tuttavia, che l‟interpretazione in parola potrebbe prestarsi a strumentalizzazioni ai fini dell‟assenteismo per malattia (in disparte ogni riferimento ai cosiddetti falsi invalidi).

In effetti, qualora il certificato medico giustifichi la malattia del dipendente con riferimento ad una patologia già oggetto di riconoscimento ai fini dell‟invalidità civile - dunque del tutto svincolata da fatti di servizio -, opererebbe la disciplinata esenzione all‟obbligo di reperibilità. Del resto, si potrebbe affermare, essendo prevista la causa di servizio e l‟infortunio lavorativo nelle lettere “b” e “c” dell‟art. 2, la lettera “d” del medesimo articolo non potrebbe che far riferimento a stati patologici riconosciuti diversi dai precedenti.

Ci si chiede: ma era proprio questo lo spirito dell‟intervento normativo de quo? Appare coerente l‟impostazione accennata alla luce dell‟inasprimento dell‟arco temporale di vigenza dell‟obbligo di reperibilità (il cui effetto “deterrente” per l‟assenteismo verrebbe in pratica “compensato” con una estensione rilevante dell‟esenzione)?

O forse la lettera d), art. 2, quando parla di “invalidità riconosciuta” dovrebbe essere intesa come invalidità riferita (dice la norma, “sottesa o connessa”) a quegli stati invalidanti costituenti “sviluppo” di già certificate patologie riferite a cause di servizio o infortuni sul lavoro?

Se d‟altronde si fosse voluta estendere l‟esenzione in argomento a tutti i dipendenti colpiti da stati patologici purchè oggetto di una “invalidità riconosciuta” ovvero certificata da strutture a ciò deputate (ASL, Commissioni Medico Ospedaliere, INAIL, ecc.) - secondo l‟interpretazione rappresentata - non si comprenderebbe la ragione della distinzione operata dalla norma quanto a patologie connesse al servizio (infortunio sul lavoro, causa servizio) e patologie ad esso scollegato.

Sarebbe stata sufficiente, unicamente, infatti, la previsione di cui alla lettera d) dell‟art. 2 del Decreto proprio perché omnicomprensiva di ogni “invalidità riconosciuta”, ciò secondo l‟indicata opzione esegetica.

Di qui, allora, la conclusione circa la non condivisibilità della impostazione estensiva in argomento, dovendosi più correttamente ritenere che l‟ipotesi di cui all‟art. 2, lett. d), contempla unicamente quegli stati patologici sottesi o connessi a tecnopatie oggetto di apposito riconoscimento (ovvero esclusivamente quelle legate al servizio come l‟infortunio lavorativo e la causa di servizio) e, in definitiva, aggravamenti e “sviluppi” di queste debitamente certificati.

Avv. Luigi D’Angelo

Il potere disciplinare del datore di lavoro: presupposti e limiti anche alla luce del dato giurisprudenziale Stampa Pubblicato in diritto del lavoro

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in data 17/06/2010 Autore: Salvioni Riccardo

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Il rapporto di lavoro che si instaura tra datore di lavoro e dipendente determina il sorgere di diritti e obblighi, poteri e vincoli di subordinazione in capo alle parti.

Generalmente viene fornita una classificazione tripartita dei poteri del datore di lavoro ovvero potere direttivo, potere di vigilanza e controllo e, infine, il potere disciplinare.

La presente trattazione è incentrata sull‟ultimo dei poteri sopra indicati, disciplinato dagli art. 2106 c.c. e art.

7 Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), ed è il frutto della rielaborazione di un focus di approfondimento in quattro parti pubblicato sul blog del sito studiosalvioni.it (http://studiosalvioni.it/blog.html).

Nel tentativo di trasformare ciò che è nato come “post” utile per i navigatori di Internet in un articolo di diritto con struttura più delineata, sono state modificate alcune parti e aggiunte ex novo delle sezioni. Infine, il testo è stato corredato da una breve rassegna di massime di recente formulazione.

Fonti del potere disciplinare

La subordinazione del lavoratore al capo dell‟impresa o al dirigente preposto corrisponde dal lato datoriale al potere direttivo e a quello disciplinare.

Come noto, infatti, l‟imprenditore è posto <<a capo dell‟impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori>> (art. 2086 c.c.).

Consegue, pertanto, che il datore abbia il potere di impartire direttive alle quali il lavoratore, di contro, deve prestare obbedienza (art. 2104 c.c.).

In applicazione, inoltre, del principio generale di buona fede, il dipendente deve osservare l‟obbligo di fedeltà – previsto dall‟art. 2104 c.c.- e, dunque, astenersi da quelle condotte che possano arrecare pregiudizio all‟organizzazione e/o alla produzione aziendale.

Il potere direttivo rimarrebbe privo di concreto valore senza la previsione, in favore del datore di lavoro, della possibilità di sanzionare il dipendente che violi gli articoli sopra menzionati.

Il datore di lavoro, infatti, è autorizzato – ex art 2106 c.c. – a dare concreta attuazione al potere direttivo, sanzionando con il potere disciplinare le violazioni poste in essere dai lavoratori insubordinati e/o infedeli.

In altre parole l’imprenditore può sanzionare, entro limiti ben definiti, la mancanza di diligenza e i singoli inadempimenti del dipendente rispetto agli obblighi contrattuali, ma deve osservare alcuni criteri di tipo legale che attenengono al merito (sussistenza del fatto e proporzionalità della sanzione) e alla procedura da seguire.

Necessità di pubblicazione del codice disciplinare L‟art. 7 dello Statuto dei Lavoratori (legge 300 del 1970) regola, appunto, il procedimento per l‟irrogazione di provvedimenti disciplinari.

In primis il datore deve predisporre e portare a conoscenza, con mezzi idonei, di tutti i lavoratori il c.d. “codice disciplinare”, mediante affissione in luogo <<accessibile a tutti>>.

Il codice disciplinare consiste nel complesso delle norme che regolano la vita aziendale e deve prendere in considerazione le ipotesi di infrazioni che si possono concretizzare nell'ambiente di lavoro, le sanzioni collegate alle stesse e le procedure di contestazione delle mancanze.

Si deve evidenziare, però, come – la violazione del precetto di cui sopra – non comporta sempre, per costante orientamento giurisprudenziale, la nullità della sanzione irrogata. Premesso, infatti, che l‟affissione del codice, cosi come imposta dalla norma, costituisce requisito essenziale per la validità della sanzione disciplinare, si deve osservare che la ratio di tale adempimento consiste nella necessità di portare a conoscenza il lavoratore di peculiari esigenze dell‟azienda che, se violate dai comportamenti dei dipendenti, possono condurre all‟esercizio del potere sanzionatorio dell‟imprenditore.

La Suprema Corte, da ultimo con la sentenza n. 11250 del 10 Maggio 2010, ha -pertanto -confermato la validità delle sanzioni che, pur se inflitte in mancanza di codice disciplinare regolarmente affisso, riguardino violazioni di doveri “…omissis…previsti dalla legge o comunque appartenenti al patrimonio deontologico di qualsiasi persona onesta, ovvero dei doveri imposti al prestatore di lavoro dalle disposizioni di carattere generale proprie del rapporto di lavoro subordinato…omissis…”. Consegue che da tale forma di pubblicita' si possa prescindere allorche' il lavoratore si sia reso autore di comportamenti la cui illiceità possa essere conosciuta ed apprezzata dal singolo, senza bisogno di previo avviso.

Tipicità delle sanzioni disciplinari. Adeguatezza e proporzionalità Le sanzioni comminabili sono stabilite dalla legge e devono essere proporzionali all‟infrazione posta in essere. Lo spettro delle misure sanzionatorie comprende quelle più leggere quali il richiamo verbale e l‟ammonizione scritta, per passare gradatamente a quelle più gravi quali la multa, la sospensione e, extrema ratio, il licenziamento “disciplinare”.

Come accennato la scelta della sanzione concreta da applicare alla specifica violazione del lavoratore non è rimessa tout court alla discrezionalità del datore di lavoro ma, al contrario, deve essere conforme ai principi di adeguatezza e proporzionalità. Nella valutazione di tale caratteristica, dunque, l‟esercizio del potere disciplinare dovrà essere necessariamente parametrato all’infrazione commessa dal dipendente.

Il datore di lavoro dovrà, dunque, scegliere la sanzione più adeguata tra quelle previste dal legislatore (richiamo verbale, ammonizione scritta, multa, sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, licenziamento disciplinare). È evidente che non ogni comportamento possa consentire il licenziamento che, infatti, deve considerarsi extrema ratio e, in quanto tale, validamente adottabile solo ove sia impossibile una prosecuzione, anche temporanea, del rapporto per essere venuto meno, ad esempio, il vincolo fiduciario. In applicazione di tale principio la Corte di Cassazione, sezione Lavoro, con la sentenza n. 8737 del 13 Aprile 2010, ha ritenuto illegittimo il licenziamento intimato a causa di una baruffa tra colleghi durata qualche minuto. La considerazione delle circostanze del caso, infatti, ha condotto i giudici della Corte a ritenere eccessiva la sanzione inflitta ai due dipendenti.

Tra le numerose sentenze in materia di proporzionalità del licenziamento c.d. disciplinare la N. 14586 del 22 Giugno 2009 della Suprema Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, è quella che meglio svolge la funzione nomofilattica. Per tale motivo ne viene riportata integralmente la massima : “…omissis…In caso di licenziamento per giusta causa, ai fini della proporzionalità fra fatto addebitato e recesso, viene in considerazione ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto si risolva in un pregiudizio per gli scopi aziendali, essendo determinante, ai fini del giudizio di proporzionalità, l'influenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore che, per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni di buona fede e correttezza. Spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico, risulti sintomatico della sua gravità rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assegnandosi a tal fine preminente rilievo alla configurazione che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, ma pure all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni svolte dal dipendente, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto (ed alla sua durata ed all'assenza di precedenti sanzioni), alla sua particolare natura e tipologia. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva ritenuto giustificato il licenziamento disciplinare intimato ad un lavoratore, la cui condotta aveva determinato il blocco di breve durata delle macchine e l'abbandono momentaneo del posto di lavoro in orario notturno, senza considerare la permanenza del lavoratore nei locali aziendali a breve distanza dalla postazione di lavoro, l'assenza di danno per l'attività produttiva, la lunga durata del rapporto e la mancanza di precedenti disciplinari)…omissis…”.

La contestazione della violazione disciplinare

L‟addebito deve essere contestato con atto scritto al lavoratore.

La contestazione deve essere: immediata, specifica e immutabile.

Il requisito dell‟immediatezza, oltre ad essere fondamentale per garantire al lavoratore di difendersi adeguatamente da ciò che viene contestato, rileva in quanto il decorso di molto tempo tra l‟intimazione della sanzione e la contestazione del fatto evidenzia una mancanza di interesse del datore di lavoro rispetto all‟applicazione della sanzione. È però possibile che, a causa della complessità degli addebiti ovvero della struttura organizzativa dell‟azienda, il datore di lavoro eserciti il proprio potere disciplinare a distanza di tempo dalla contestazione.

In tale caso spetterà al giudice valutare se sussiste una valida ragione per il ritardo e, laddove questa non sia presente, disapplicare la sanzione inflitta ( in tal senso Cassazione n. 2580 del 2 Febbraio 2009).

La contestazione, come detto, deve inoltre essere specifica. Non è ammissibile – infatti – una contestazione generica e non sufficientemente dettagliata. La mancata indicazione dei fatti materiali e concreti che hanno condotto alla contestazione rende nulla l‟eventuale sanzione successivamente irrogata per violazione del diritto di difesa del lavoratore.

La specificità della contestazione impone al datore di contestare, se sussistente, l‟eventuale recidiva indicando gli specifici precedenti disciplinari che la integrino. In mancanza la recidiva non contestata non potrà influire sulla determinazione della sanzione disciplinare.

Sempre a tutela del diritto di difesa del lavoratore è previsto il principio dell‟immutabilità della contestazione.

I fatti posti a fondamento del provvedimento sanzionatorio, dunque, dovranno coincidere con quelli contestati e sui quali il dipendente abbia fondato la propria difesa.

Procedimento disciplinare Dopo lo step della contestazione, di cui si è parlato, il legislatore ha previsto uno spatium riservato alle eventuali difese del lavoratore che preclude al datore ogni possibilità di irrogare subito la sanzione. Tale lasso di tempo, in assenza di una maggiore previsione della contrattazione collettiva, è stabilito in 5 giorni.

Sembra preferibile –però- partire dal dato normativo e, in particolare, da due commi molto rilevanti dell'art. 7 Statuto dei Lavoratori.

Il comma II recita:"...omissis…Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa…omissis...".

Il comma 3 "...omissis…Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato…omissis...".

Audizione orale Il lavoratore al quale venga contestata sanzione disciplinare ha diritto di difendersi nella più ampia misura possibile. Tale principio è rafforzato, come detto, dalla previsione di un termine (5 giorni) prima del quale non è possibile irrogare alcuna sanzione essendo tale intervallo necessario al dipendente per approntare adeguata difesa. Il lavoratore può presentare difese scritte e chiedere, al contempo, di essere ascoltato personalmente: nel caso in cui faccia espressamente tale richiesta la sua audizione diventa imprescindibile ai fini della corretta applicazione della sanzione. Il datore di lavoro, dunque, non può decidere di applicare la sanzione senza la preventiva audizione per il solo fatto che il lavoratore si sia già difeso con giustificazioni scritte (in questo senso la recentissima Cassazione 22 Marzo 2010 n. 6845), anche laddove la difesa scritta sia ritenuta esaustiva. È necessario, però, che il lavoratore esprima chiaramente

la propria volontà di essere sentito oralmente, non essendo sufficiente – al riguardo – la mera riserva di optare per l‟audizione.

Assistenza tecnica del lavoratore Nell‟ambito del procedimento disciplinare, cosi come previsto dallo Statuto dei Lavoratori, il ricorso all‟assistenza sindacale è meramente facoltativa e rimessa alla discrezionalità del lavoratore. Nel procedimento ideato dal legislatore, infatti, il diritto di difesa e' garantito al lavoratore dalla contestazione dell'addebito, dal diritto che egli ha di essere sentito e dalla necessita' di attendere cinque giorni prima che il datore possa dar luogo a sanzioni piu' gravi del rimprovero verbale.

L‟assistenza del rappresentante sindacale deve essere espressamente richiesta dal lavoratore e, in tal caso il datore di lavoro non può legittimamente opporsi a tale scelta. Con la recente ordinanza del 11 Dicembre 2009 n. 26023, la Corte di Cassazione ha –invece- escluso la possibilità di farsi assistere da un legale “…omissis… non essendovi nella legge alcun riferimento all'assistenza cosiddetta tecnica, che e' normalmente prevista nell'ordinamento solo in giudizio (articolo 24 Cost. comma 2) e puo' essere riconosciuta o meno al di fuori di tale ipotesi in base a valutazione discrezionale del legislatore…omissis…” .

Applicazione sanzione. termine Una volta esaurite le difese del lavoratore, il datore di lavoro dovrà valutare – alla luce di quanto emerso a seguito delle giustificazioni fornite dal dipendente - se applicare o meno la sanzione e, in caso di risposta affermativa, quale sia quella proporzionata ai fatti commessi.

Successivamente, stabilita la sanzione da irrogare per la specifica violazione, il datore di lavoro ha l‟onere di comunicarla al lavoratore tempestivamente e, comunque, entro il termine indicato dalla contrattazione collettiva, laddove previsto. E‟ evidente, infatti, che al fine di salvaguardare l'interesse del lavoratore a conoscere l'esito del contraddittorio e per evitare l'innaturale situazione di incertezza e di soggezione che l'esposizione all'esercizio del potere disciplinare determina, i tempi debbano essere contenuti.

Qualora il CCNL preveda un termine per l‟applicazione della sanzione, questo decorre dal momento in cui il lavoratore abbia presentato le sue giustificazioni o, se non lo ha fatto, dalla scadenza del termine a difesa (cinque giorni dal ricevimento della prima lettera di contestazione).

In mancanza di applicazione della sanzione nel termine sopra descritto, le difese e le giustificazioni rese dal lavoratore si dovranno intendere come, implicitamente, accettate. Un eventuale esercizio tardivo del potere disciplinare, infatti, sarebbe soggetto alla declaratoria di nullità, per intervenuta decadenza.

Impugnazione della sanzione disciplinare. alternative possibili A) Collegio di Conciliazione e Arbitrato.

Il comma 6 dell‟art. 7 dello Statuto dei Lavoratori consente al dipendente al quale sia stata irrogata una sanzione disciplinare, fatta salva la sua facoltà di adire l‟autorità giudiziaria, di chiedere la costituzione di un “Collegio di Conciliazione e Arbitrato”.

Tale opzione deve essere esercitata nei 20 giorni successivi all‟applicazione della sanzione tramite un‟istanza rivolta all‟Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione.

Il collegio, in tali casi, è composto da tra arbitri: due scelti in rappresentanza delle parti contrapposte e uno scelto di comune accordo ovvero, in caso di mancato accordo, nominato dal Direttore dell‟Ufficio del lavoro.

Una volta esercitata la scelta, la sanzione disciplinare rimane sospesa fino all’emissione del lodo.

Ai sensi del settimo comma, qualora il datore di lavoro non provveda, entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto.

Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.

La giurisprudenza ha affermato che la decisione presa dal Collegio è parificabile a quella emessa a seguito di arbitrato irrituale e, pertanto, il lodo non è impugnabile dinanzi all’Autorità Giudiziaria in ordine alle valutazioni di merito che sono state affidate alla discrezionalità degli arbitri. Rimane, invece, esperibile un‟ azione volta a verificare l‟esistenza di vizi idonei ad inficiare la determinazione degli arbitri per alterata percezione o falsa rappresentazione.

In altre parole se gli arbitri dovessero accertare, in via di fatto, i presupposti per l'applicazione di una sanzione disciplinare nei confronti di un dipendente e ciò in conformità della previsione della contrattazione collettiva, non sarà più possibile rimettere in discussione tale apprezzamento di fatto con l'impugnazione del lodo, salva l'ipotesi in cui quest'ultimo - che ha natura strettamente negoziale sia affetto da un vizio della volontà, quale l'errore, la violenza o il dolo ( in tal senso Cass. 23 febbraio 2006, n. 4025; Cass. 4 aprile 2002, n. 4841; Cass. 9 settembre 1988, n. 5118).

Il lavoratore, inoltre, una volta scelta la via dell’arbitrato ha possibilità di adire il Giudice del Lavoro sino a quando non sia iniziata la procedura arbitrale con l'accettazione dell'incarico da parte di tutti gli arbitri (Cass. 2 settembre 2003, n. 12798).

Si ricorda, infine, che il termine di decadenza di venti giorni, decorrente dall'applicazione della sanzione disciplinare, previsto dall'art. 7, sesto comma, per la promozione di un collegio di conciliazione e di arbitrato, non si applica anche all'impugnazione della sanzione dinanzi all'autorità giudiziaria, che è soggetta ai termini di prescrizione ordinaria (Cass. 23 aprile 1990, n. 3357; Cass. 13 giugno 1987, n. 5222).

B) RICORSO AL GIUDICE DEL LAVORO. Un‟ulteriore strada percorribile è quella del ricorso all‟Autorità Giudiziaria finalizzata all‟annullamento della sanzione inflitta. È competente il Tribunale in funzione di giudice del lavoro del luogo dove si svolge la prestazione lavorativa.

In tal caso è necessario, come per una normale causa di lavoro, esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione presso la competente Direzione Provinciale del Lavoro.

La causa seguirà il normale iter di una vertenza di lavoro dal punto di vista procedurale e terminerà con una sentenza del giudice incaricato che, in accoglimento o rigetto del ricorso introduttivo, deciderà sulla legittimità o meno della sanzione disciplinare applicata.

C) ALTRE PROCEDURE ARBITRALI PREVISTE DAL CCNL Qualora siano previste dal contratto collettivo applicabile allo specifico rapporto di lavoro ulteriori procedure di impugnazione della sanzione disciplinare è possibile farvi ricorso nelle modalità previste dallo stesso contratto.

Rassegna delle massime sul licenziamento disciplinare In tema di licenziamento disciplinare è stato ritenuto pienamente legittimo il licenziamento del dipendente che utilizza per le proprie spese personali la carta di credito concessagli dall'azienda. Secondo i giudici l‟uso improprio del mezzo lede il rapporto fiduciario, tanto più che il beneficiario era ben consapevole di non aver circoscritto le proprie uscito ad occasioni inerenti la propria attività lavorativa (sentenza n. 6956/2010).

In tema di tempestività del licenziamento: “…omissis…L'intervallo temporale fra l'intimazione del licenziamento disciplinare e il fatto contestato al lavoratore, assume rilievo in quanto rivelatore di una mancanza di interesse del datore di lavoro all'esercizio della facoltà di recesso; con la conseguenza che, nonostante il differimento di questo, la ritenuta incompatibilità degli addebiti con la prosecuzione del rapporto, può essere desunta da misure cautelari (come la sospensione) adottate in detto intervallo dal datore di lavoro, giacché tali misure - specialmente se l'adozione di esse sia prevista dalla disciplina collettiva del rapporto - dimostrano la permanente volontà datoriale di irrogare (eventualmente) la sanzione del licenziamento, con la precisazione che il requisito della immediatezza della contestazione deve essere inteso in senso relativo, potendo essere compatibile con un intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l'accertamento e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore ovvero quando la complessità della struttura organizzativa dell'impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso, restando comunque riservata al giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto che in concreto giustificano o meno il ritardo…omissis..:” (Cassazione, 2 Febbraio 2009, n. 2580).

Sulla valutazione delle diverse contestazioni disciplinari ai fini della sanzione licenziamento: “…omissis… In tema di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, quando vengano contestati al dipendente diversi episodi rilevanti sul piano disciplinare, il giudice di merito non deve esaminarli atomisticamente, riconducendoli alle singole fattispecie previste da clausole contrattuali, ma deve valutare complessivamente la loro incidenza sul rapporto di lavoro. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale, esaminando complessivamente più episodi contestati ad un direttore di filiale di banca - quali l'acquisizione di clientela, legata da rapporto personale allo stesso direttore, residente nel territorio di altre filiali e gravata da forti esposizioni debitorie, nonché l'effettuazione di operazioni bancarie in spregio alle procedure interne e al fine di far fronte ad esposizioni debitorie di taluni clienti - aveva respinto la domanda del lavoratore per la declaratoria di illegittimità dell'intimato licenziamento disciplinare)…omissis…” (Cass. 27 Gennaio 2009 n. 1890).

Sulla corrispondenza tra fatti contestati e fatti posti a fondamento del licenziamento: “…omissis… Il principio di necessaria corrispondenza tra l'addebito contestato e l'addebito posto a fondamento della sanzione disciplinare vieta di infliggere un licenziamento sulla base di fatti diversi da quelli contestati, ma ciò non si verifica quando, contestati i fatti capaci di integrare un'astratta previsione legale, il datore di lavoro alleghi nel corso del procedimento disciplinare circostanze confermative o ulteriori prove, su cui il lavoratore possa senza difficoltà contro dedurre…omissis…” (Cass. del 12 marzo 2010, n. 6091) Sulla necessità di specifica contestazione scritta dell’addebito: “…omissis…In tema di licenziamento per giusta causa, comminato in seguito alla grave condotta illecita dal punto di vista disciplinare posta in essere dal lavoratore nello svolgimento delle proprie mansioni, è onere del datore di lavoro contestare preventivamente e per iscritto (la contestazione orale, infatti, è ammissibile per il solo rimprovero verbale, ai sensi dell'art. 7, comma 5 della L. n. 300/70) gli addebiti al lavoratore. Il mancato rispetto di siffatta formalità determina l'illegittimità del provvedimento espulsivo e la condanna del datore di lavoro, relativamente ai lavoratori tutelati ai sensi dell'art. 8 della L. n. 604 del 1966 (come novellato dall'art. 2 della L. n. 108 del 1990), alla riassunzione del lavoratore o all'erogazione, a titolo di risarcimento, di una indennità come quantificata secondo quanto stabilito dallo stesso art. 8…omissis…” (sentenza Tribunale di Trento, 18 Febbraio 2010, n. 30)

Avv. Riccardo Salvioni

La riforma degli assetti contrattuali Il caso del “nuovo contratto della mobilità”

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Pubblicato in Invia diritto del lavoro in data 0 commenti 03/02/2011 Autore: Lopes Saverio Condividi: L‟attuale contesto economico globale ha confermato la necessità, per il sistema economico italiano, di rivedere alcune rigidità che – se da un lato hanno consentito di affrontare la crisi senza generare quella “macelleria” che avrebbe forse devastato lo stesso tessuto sociale ed economico della nazione - rischiano oggi di far perdere irrimediabilmente il treno della ripresa.

Il contesto globale in cui operano le nostre imprese, e la recente “operazione FIAT – FABBRICA ITALIA” ne rappresenta il caso forse più evidente ed emblematico, non consente la conservazione di un sistema di diritto del lavoro e di relazioni industriali ancorato tuttora troppo spesso a posizioni squisitamente ideologiche finalizzate unicamente alla conservazione di garanzie –oramai insostenibili laddove non, addirittura, ingiustificabili- per una parte del mondo del lavoro, e che, per contro, non riesce neppure a guardare (se non rifiutandone la stessa esistenza) verso quella nuova area di lavoratori dipendenti che, dalla fine degli anni ‟90, sta assumendo un ruolo sempre più importante.

A conferma indiretta di questo assunto, basti pensare che, il 15 aprile 2009, in un momento appena antecedente l‟esplosione della crisi economica (anche se direi, più precisamente “finanziaria”) le parti sociali avevano sottoscritto, eccezion fatta per la CGIL, un importante accordo interconfederale1 sulla riforma degli assetti contrattuali che, pur ribadendo il sistema dualistico di contrattazione nazionale (di I° livello) e territoriale/aziendale (di II° livello) modificava sostanzialmente una seri di vincoli preesistenti, quali, tra gli altri, la durata dei contratti (triennale per tutti) e l‟indice di riferimento (IPCA in luogo dell‟inflazione programmata).

Lo scenario di contesto complessivo in cui si era giunti alla sottoscrizione dell‟accordo era caratterizzato in modo significativo, giova ricordarlo, dalla volontà di ridurre il numero di contratti collettivi di categoria garantendone maggiormente la “puntualità” di rinnovo, nonché dalla proposta di disegno di legge2 relativo alla riforma dell‟esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali.

Dunque, da un lato una forte assunzione di responsabilità delle parti sociali nella semplificazione del sistema di contrattazione collettiva, dall‟altra un‟importante ridefinizione delle modalità di gestione del conflitto; almeno nelle intenzioni.

Il disegno di legge sulla riforma dell‟esercizio del diritto di sciopero difatti è rimasto, almeno ad oggi, alla fase della proposta (peraltro comprensibilmente vista la complessità degli interessi coinvolti) mentre

l‟auspicata riduzione del numero di contratti nazionali ha vissuto, forse, una vera e propria inversione di tendenza.

Per chiarire meglio questa affermazione può essere utile una breve analisi della complessa trattativa, ancora non conclusa, per il rinnovo del CCNL Autoferrotranvieri.

Nell‟ambito del trasporto di persone e merci “per via terrestre o sulle acque interne e lagunari (….) nonché (nell’) esercizio delle relative reti infrastrutturali”3, sono individuabili più o meno facilmente, tre contratti collettivi da categoria diversi; il CCNL Autoferrotranvieri e mobilità, il CCNL delle attività ferroviarie ed il CCNL Noleggio con una sostanziale identità di Organizzazioni Sindacali (di seguito: OO.SS.4) e differenti Organizzazioni Datoriali (di seguito: OO.DD.)5.

Contratti caratterizzati, naturalmente, da flessibilità diverse in relazione al settore merceologico di riferimento ed alla permeabilità al mercato che lo stesso rappresenta.

In una estrema ed molto esemplificativa (nonché superficiale) comparazione, si potrebbe individuare il contratto del noleggio come quello caratterizzato dalla maggiore flessibilità ed economicità6, ed il contratto delle attività ferroviarie, all‟estremo opposto, come quello meno competitivo; in mezzo il contratto degli autoferrotranvieri7.

Va da se che una operazione di semplificazione e riduzione dei contratti collettivi nazionali dovrebbe, almeno in linea di principio, prendere le mosse dalla tendenza ad una maggiore competitività cui legare poi l‟eventuale evoluzione retributiva.

Nel caso in questione, invece, l‟operazione di “semplificazione contrattuale” ha preso le mosse addirittura da un‟iniziativa legislativa del Governo Prodi che prevedeva l‟applicazione del CCNL delle attività ferroviarie quale condizione per il rilascio ed il mantenimento della licenza e del certificato di sicurezza8, con una conseguente ed evidente incidenza sulla effettiva concorrenza nel settore ferroviario, settore in cui si affacciava NTV, appunto uno degli attuali competitors nelle attività di trasporto ferroviario.

In questo contesto, nel 2008, scaduti sia il contratto degli autoferrotranvieri che il contratto della mobilità, la piattaforma di rinnovo presentata dalle Organizzazioni Sindacali prevedeva, di fatto, la richiesta di confluenza dei CCNL Autoferrotranvieri ed Attività Ferroviarie nel Contratto Unico della Mobilità, lasciando sul campo, almeno nelle intenzioni iniziali, gran parte delle “flessibilità” del contratto degli autoferrotranvieri9. È significativo ricordare come la piattaforma in parola sia stata presentata da tutte le OO.SS. del comparto Ferrovie, ovvero anche dal FAST e dall‟ORSA che, pur presenti in talune realtà locali, non avevano mai sottoscritto il CCNL Autoferrotranvieri e tantomeno presentato proposte di rinnovo congiuntamente a CGIL, CIS, UIL..

Dalla presentazione della piattaforma sindacale è stato quindi avviato un complesso confronto durato oltre sedici mesi, che ha visto una parziale definizione lo scorso 30 settembre con la sottoscrizione del “Nuovo CCNL della mobilità”.

La trattativa de qua ha visto contrapposti, sostanzialmente due richieste che si potrebbero definire addirittura come inconciliabili; infatti, a fronte della piattaforma sindacali di cui sopra, le OO.DD.10 proponevano il rinnovo dei due distinti contratti di categoria.

Il risultato finale, o quasi, è stata appunto la sottoscrizione del Nuovo Contratto della Mobilità11 ovvero la parte normativa dello stesso, posto che la parte economica è, paradossalmente, ancora in fieri. L‟attuale stato della trattativa dimostra, di per se, la particolare complessità e, sia passato il termine, incoerenza della stessa.

Infatti, se il rinnovo della parte economica costituisce (dovrebbe costituire), soprattutto in costanza del nuovo protocollo sugli assetti contrattuali, la contropartita ad alcune acquisizioni datoriali sotto il profilo normativo e degli istituti contrattuali (su tutti flessibilità, e mercato del lavoro) è piuttosto evidente come, una volta definito un aspetto, la determinazione dell‟altro sia quantomeno priva della necessaria correlazione.

Peraltro, anche sotto il profilo strettamente “normativo” il contratto della mobilità presenta alcune peculiarità significative. Infatti, a fronte dell‟iniziale intenzione sindacale di raggiungere la sostanziale cessazione dei contratti degli autoferrotranvieri e delle attività ferroviarie verso la definizione del costituendo contratto unico della mobilità, il verbale del 30 settembre u.s. realizza un (singolare) assetto contrattuale che garantisce l‟equivalenza di grado dei tre contratti.12 Come opera nei fatti questa equivalenza è questione alquanto complessa. Infatti, se da un lato la disciplina normativa contenuta nel Nuovo CCNL della Mobilità si applica al decorrere dalla data di sottoscrizione dell‟accordo,13 dall‟altra la stessa è “recepita integralmente in sede di rinnovo dei rispettivi CCNL di categoria (CCNL delle Attività ferroviarie e CCNL Autoferrotranvieri)”.

Sembrerebbe trattarsi, quindi, di una efficacia “mediata” del CCNL mobilità, che lascia in vita gli altri contratti collettivi di categoria ed anzi ne conferma le rispettive discipline contrattuali relative ad istituti non regolati, appunto, dal CCNL mobilità.

L‟efficacia mediata del nuovo contratto della mobilità è confermata, a parere di chi scrive, oltre che dal necessario (pur se automatico) recepimento dei singoli contratti collettivi di categoria, anche e soprattutto da quanto previsto al Capo II, rubricato “diritti sindacali”.

Infatti, fatta salva l‟autonomia delle parti14, il contratto collettivo in parola limita i diritti sindacali relativi a “contributi sindacali”15, “affissione”16, “permessi sindacali”17, “rappresentanza sindacali”18, “assemblee di lavoratori”19, “referendum”20 e “locali”21 alle sole organizzazioni sindacali stipulanti i singoli ccnl di categoria.

Limitazioni che sarebbero in parte illegittime, ai sensi del titolo III della Legge 300/70, qualora si considerasse il CCNL mobilità come direttamente applicabile (e quindi, a breve, applicato) nelle singole aziende22.

La particolare natura del ccnl mobilità è resa ancora più evidente dalla disciplina prevista per il “secondo livello di contrattazione”23 in cui l‟equivalenza e l‟autonomia dei singoli contratti nazionali è confermata24 con l‟integrazione della durata triennale della contrattazione, in linea con la durata triennale della contrattazione prevista dall‟accordo interconfederale del 2009.

Dunque, un assetto contrattuale complesso e farraginoso che si risolve in un evidente paradosso per il quale un tentativo di semplificazione contrattuale si è risolto, nei fatti, in una architettura che ha aumentato il numero dei CCNL.

1 Accordo interconfederale di attuazione dell‟accordo quadro sula riforma degli assetti contrattuali del 22 gennaio 2009 2

Approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 febbraio 2009.

3 Cfr il capitolo: CAMPO DI APPLICAZIONE del “nuovo ccnl della mobilità” sottoscritto il 30 settembre 2009.

4 Filt CGIL, Fit CISL, UILTRASPORTI, FAISA CISAL, UGL Trasporti e, per il ccnl delle Attività ferroviarie pure ORSAe FAST. 5 ASSTRA ed ANAV per il ccnl Autoferrotranvieri e mobilità, ANAV per il ccnl Noleggio, Federtrasporto ed ANCP per il ccnl delle Attività ferroviarie.

6 Un esempio su tutti: l‟orario di lavoro settimanale è per il CCNL Noleggio 40 ore, per il CCNL Autoferrotranvieri 39 ore e per il CCNL Attività ferroviarie 38 ore.

7 Da una prima stima di ASSTRA ed ANAV, infatti, l‟applicazione del contratto delle attività ferroviarie al settore degli autoferrotranvieri comporterebbe un aumento del costo del personale di circa il 20%.

8 Cfr. articolo 13 del disegno di legge 1644. A seguito dell‟intervento dell‟Antitrust l‟emendamento in parola è stato ritirato.

9 Occorre tener presente, peraltro, che parte del rapporto di lavoro del personale autoferrotranviere è regolato dal R.D. 148/31 , norma speciale che prevede trattamenti in parte diversi, e comunque prevalenti, rispetto alla L.300/70 (su tutti il procedimento disciplinare e l‟affidamento a mansioni superiori).

10

Con qualche distinguo tra Federtrasporto, ASSTRA ed ANAV

11 Precedentemente –il 14 maggio 2009- le Parti avevano sottoscritto un Protocollo che ha previsto quattro istituti comuni da definire entro 45 giorni: il campo di applicazione, la decorrenza e la durata, la disciplina del sistema delle relazioni industriali e dei diritti sindacali, il mercato del lavoro.

12 Cfr Tullio Tulli,” Il Sole 24 Ore Trasporti 22 novembre 2010”.

13 Nei fatti il ccnl mobilità, pur essendo stato sottoscritto il 30 settembre 2010, ancora non è da considerare operativo, su espressa richiesta delle OOSS, in quanto non è ancora stata definita la c.d. “parte economica”.

14 Nel senso che, fermo restando quanto previsto dal ccnl mobilità, le singole aziende sono assolutamente libere di riconoscere organizzazioni sindacali che non abbiano sottoscritto i CCNL di settore (cfr. anche art.7, comma 1 ccnl mobilità).

15

Cfr. art.6.

16

Cfr. art.7.

17

Cfr. art.8.

18

Cfr. art.9.

19

Cfr. art.11.

20

Cfr. art.12.

21

Cfr. art.13.

22 Occorre ricordare, infatti, che attualmente sia ORSA che FAST non hanno sottoscritto il ccnl autoferrotranvieri.

23

Cfr. art.4.

24

Cfr. commi 1 e 6.

Maxisanzione per lavoro sommerso e successione delle leggi nel tempo Stampa Pubblicato in diritto del lavoro

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in data 17/02/2011 Autore: Pala Massimiliano

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Condividi: L‟art. 4 della legge 4 novembre 2010 n. 183, c.d. “Collegato Lavoro”, modificando ancora una volta il testo dell'art. 3 del D.L. 12/2002 convertito con modificazioni dalla legge 23 aprile 2002 n. 73 (già modificato dall‟art. 36 bis comma 7 del D.L. 223/2006 convertito nella legge n. 248/2006) ha introdotto una nuova disciplina (la terza) della c.d. "maxi sanzione" per il lavoro sommerso.

Pertanto dal 24.11.2010, data di entrata in vigore della legge 183/2010, l‟interprete si trova a fare i conti con tre diverse discipline della “maxisanzione”, l‟applicazione delle quali presuppone la risoluzione di problematiche complesse in merito alle varie fattispecie ricavate dalle norme succedutesi nel tempo.

Ciò perché, in materia di illeciti amministrativi, a differenza di quanto previsto per i reati dall'art. 2 del Codice penale, il comportamento illecito deve essere assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, anche se abrogatrice della fattispecie prima sanzionata.

Infatti secondo il principio di legalità di cui all‟art. 1, comma 1, della legge 689/81 “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”. 1 Inoltre per il principio di irretroattività della legge, sancito dall‟art.11 delle disposizioni preliminari al codice civile (“La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo”), nonché per i principi generali in materia di sanzioni amministrative, “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati” (art. 1, comma 2, legge 689/81).

La diverse disposizioni succedutesi contro il lavoro sommerso La prima disposizione in ordine cronologico contro il lavoro sommerso, è contenuta nella originaria formulazione dell‟art. 3, commi 3, 4 e 5, del D.L. n. 12/2002 convertito nella legge n. 73/2002. Secondo tale norma, in vigore sino al 11.08.2006, ferma restando l‟applicazione delle altre sanzioni, l’impiego di

lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria era soggetto ad una sanzione amministrativa dal 200% al 400% dell‟importo del costo del lavoro (calcolato sulla base dei CCNL), per ciascun lavoratore irregolare, per il periodo compreso tra l‟inizio dell‟anno e la data di constatazione dell‟illecito.

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 144 del 12.04.2005, aveva successivamente dichiarato l‟incostituzionalità della norma nella parte in cui non prevedeva la possibilità per il trasgressore di provare che il rapporto di lavoro irregolare avesse avuto inizio successivamente al 1° gennaio dell‟anno in cui era stato accertato.

La legge ha attribuito la competenza per l‟irrogazione di questa sanzione alla Agenzia delle Entrate che dovrebbe seguire le disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie contenute dal D.Lgs. 472/1997.2 Recentemente però la Corte di Cassazione con sentenza nr. 356 del 13 gennaio 2010, stabilendo che la disciplina più favorevole introdotta con il Decreto Bersani-Visco non è applicabile retroattivamente, ha ritenuto che le sanzioni sul lavoro sommerso non hanno natura tributaria e, di conseguenza ad esse non si applica la disciplina posteriore più favorevole, bensì la norma che stabilisce il principio di stretta legalità e della disciplina vigente al momento del fatto.

La competenza per l'adozione dei provvedimenti sanzionatori rimane dell'Agenzia delle Entrate per tutte le violazioni commesse prima del 12.08.2006 (data di entrata in vigore del cd. Decreto Bersani-Visco) anche se constatate (accertate) successivamente.3 Inoltre la Corte di Cassazione con sentenza nr. 356 del 13 gennaio 2010 ha stabilito che la disciplina più favorevole introdotta con il Decreto Bersani-Visco non è applicabile retroattivamente ai fatti commessi sotto la vigenza della precedente legge.

La secondo disciplina è stata introdotta modificando il testo precedente con l‟art. 36 bis,comma 7, del D.L. 04.07.2006 n. 223, c.d. “decreto Bersani-Visco”, convertito con modificazioni nella legge 4 agosto 2006 n.

248, in vigore dal 12.08.2006.

Ferma restando l‟applicazione delle altre sanzioni già previste dalla normativa in vigore, l‟impiego di lavoratori, (non soltanto subordinati) non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, viene punito con una sanzione amministrativa da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

Destinatari della sanzione sono tutti i datori di lavoro, sia pubblici che privati.

La competenza all‟irrogazione4 della nuova sanzione (o per meglio dire alla emanazione della ordinanza di ingiunzione) passa alle Direzioni Provinciali del Lavoro, organi periferici del Ministero del Lavoro che seguiranno le disposizioni generali previste per le sanzioni amministrative di cui alla legge 24.11.1981 n.

689.5 Per tale violazione la legge espressamente non ammette la procedura di diffida di cui all‟art. 13 del D.Lgs. 23.04.2004 n. 124.

Oltre alla sanzione amministrativa, per il medesimo fatto, il decreto Bersani-Visco prevede che l'importo delle sanzioni civili connesse all'omesso versamento dei contributi e premi non può essere inferiore a euro 3000 indipendentemente dalla durata della prestazione lavorativa accertata.

La terza disciplina, arriva con il c.d. “Collegato lavoro” contenuto nella legge 4 novembre 2010 n. 183 entrata in vigore il 24.11.2010, e presenta molte novità rispetto alle precedenti versioni.

Sempre facendo salva l‟applicazione delle sanzioni già previste dalla normativa in vigore, secondo la nuova formulazione, la c.d. "maxi sanzione" sarà applicata in caso di impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro.

La nuova fattispecie dell‟illecito risulta meglio delimitata rispetto alle precedenti -che si riferivano genericamente a “scritture” e documenti obbligatori- ma la specifica sanzione per la mancata comunicazione preventiva al Centro per l'Impiego di cui all'art. 19, comma 3, del D.Lgs n. 276/2003, risulta ora "assorbita" nella fattispecie più grave in quanto indice rilevatore dell'impiego di lavoratori "in nero".

Ad attenuare la rigidità del criterio scelto per riconoscere il lavoro sommerso, la nuova legge prevede che la sanzione non è applicabile "qualora dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti (le denunce contributive Uniemens/DM10), si evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione" .

Inoltre ora è sanzionato il solo impiego irregolare di lavoratori subordinati mentre nel testo precedente, veniva sanzionato anche l‟utilizzo irregolare di lavoratori non subordinati (come co.co.co, collaboratori a progetto, associati in partecipazione, ecc.)

Secondo l‟ultima disciplina la sanzione è riservata ai soli datori di lavoro privati con espressa esclusione dei datori di lavoro domestico per i quali pertanto non potrà più applicarsi la “maxisanzione”.

Inoltre la nuova disciplina, a differenza delle precedenti, prevede due distinte ipotesi sanzionatorie. Ad una sanzione amministrativa (del medesimo importo della precedente previsione) da euro 1.500 euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo, ne aggiunge una "attenuata" nel caso in cui il lavoratore risulti regolarmente occupato per un periodo lavorativo successivo. Per questa nuova fattispecie la sanzione varia da euro 1.000 a 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare. Con tale sanzione “attenuata” il legislatore ha voluto punire meno severamente quei periodi c.d. "di prova" in nero che spesso i datori di lavoro fanno fare ai propri dipendenti prima di assumerli formalmente. Pertanto la norma va interpretata nel senso di considerare sanzionabile in forma attenuata solamente il periodo sommerso seguito da un periodo di lavoro regolare senza soluzione di continuità, altrimenti qualsiasi assunzione successiva, anche a distanza di molti giorni, giustificherebbero la applicazione della minor sanzione.

Mentre la disciplina previgente non ammetteva espressamente l'illecito in esame alla procedura della diffida di cui all'art. 13 del decreto legislativo 23.04.2004 n.124, il testo modificato non dispone più questa preclusione.

Infine, sempre l'art. 4 della legge 183/2010, stabilisce che l'importo delle sanzioni civili, previste dall'art. 116 della legge n. 388/2000, connesse all'evasione dei contributi e dei premi riferiti a ciascun lavoratore è aumentato del 50 per cento, senza più alcun limite minimo. Si tratta di un importante "alleggerimento" delle precedenti sanzioni civili previste per il lavoro sommerso dal decreto Bersani-Visco se si pensa che, anche per pochi giorni di lavoro nero, queste non potevano essere di importo inferiore ai 3000 euro.

Stesso illecito o pluralità di tipi di illecito?

Preliminarmente, guardando alle diverse discipline succedutesi, l‟interprete deve chiedersi se si trova davanti a tre diversi tipi di illecito amministrativo, oppure al medesimo illecito, parzialmente modificatosi nel corso del tempo.

Il dubbio nasce dalle notevoli diversità riscontrabili nelle diverse fattispecie sopra descritte, in particolare tra quella del c.d. “decreto Bersani” del 2006 e la nuova contenuta nel c.d. “Collegato lavoro”.

La questione non è di poco conto, infatti, se ci trovassimo di fronte a fattispecie relative a due illeciti del tutto diversi, i problemi interpretativi sarebbero risolti semplicemente applicando la legge del tempo in cui i fatti si sono verificati.

Diversamente, se consideriamo le discipline succedutesi riferibili ad uno stesso illecito, sia pure con modificazioni successive, dovremmo stabilire quali norme applicare nel caso in cui la violazione si protragga sotto la vigenza di diverse leggi.

Utilizzando i criteri adottati dalla dottrina penalistica, per distinguere quando vi sia abolitio criminis con creazione di nuova fattispecie o quando, al contrario, si sia in presenza di una modificazione della medesima fattispecie, possiamo arrivare alla conclusione che, nel caso in esame, ci troviamo di fronte ad una successione modificativa con una abrogazione parziale per alcune fattispecie contenute nella disciplina previgente.

Infatti mettendo a confronto i beni-interessi tutelati dalla nuova e dalla vecchia normativa risulta che questi sono sempre gli stessi, così come le modalità offensive della condotta (l‟occupazione di lavoratori totalmente sconosciuta alla Pubblica Amministrazione) mentre sono stati parzialmente modificati alcuni elementi strutturali della fattispecie.

Tra le due fattispecie in esame esiste un rapporto di specialità 6 per cui la nuova norma ritaglia, all‟interno della precedente, una nuova fattispecie “incriminatrice”, con la conseguenza che quanto non conservato del vecchio illecito dovrà considerasi abrogato.

In altre parole col passaggio dalla fattispecie contenuta nel c.d. “decreto Bersani-Visco” a quella del c.d.

“Collegato lavoro” si è verificata una abrogazione parziale con riguardo ai casi non rientranti nella nuova e più specifica disciplina.

Così dal 24.11.2010, deve considerarsi abrogato l‟illecito amministrativo riguardante il datore di lavoro pubblico, il datore di lavoro domestico, e l‟occupazione “in nero” di lavoratori non subordinati.

Pertanto, per tali fattispecie, la c.d. “maxisanzione” si potrà applicare solamente sino alla data di entrata in vigore della legge 183/2010, a nulla rilevando che la medesima condotta continui anche oltre tale data.7 Infatti per il principio generale della irretroattività, in caso di successioni di leggi, la legge successiva che abbia abrogato la norma che prevede l'illecito amministrativo non si applica ai fatti commessi sotto la

vigenza della legge precedente, i quali, pertanto restano sanzionati con le pene previste dalla legge abrogata (Cass. Civ. Sez. I, 13.08.1992 n. 9557 e succ.).

Il problema della condotta illecita sotto la vigenza di due norme succedutesi nel tempo Come abbiamo visto, in materia di illeciti amministrativi, l‟operatività del principio di legalità ed irretroattività comporta l‟assoggettamento della condotta in esame alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore. Pertanto al fine di escludere l‟applicabilità della norma sopravvenuta rimane determinante il momento della commissione dell’illecito.

Quindi in caso in cui la condotta illecita si protragga senza soluzione di continuità sotto la vigenza di due norme succedutesi nel tempo, dovremo preliminarmente stabilire quando l‟illecito può dirsi commesso.

Con l'ausilio dalla dottrina penalistica8 possiamo stabilire che l'illecito si considera commesso nel momento in cui è stata realizzata l'azione o l'omissione.

Infatti è nel momento della condotta che il trasgressore si pone contro la legge (la legge in vigore in quel momento) e di conseguenza è in tale momento che l'illecito amministrativo deve considerarsi commesso.

Infatti il trasgressore non deve subire conseguenze più gravi di quelle che poteva attendersi dalla legge in vigore al tempo in cui agì.

Ma pensiamo, ad esempio, al caso di un datore di lavoro privato che ha occupato un lavoratore subordinato “in nero” per un periodo iniziato prima del 24.11.2010 e terminato dopo tale data con una “regolare” assunzione per un periodo successivo. Si dovrà applicare la sanzione prevista dal “decreto Bersani” o la più mite del “Collegato lavoro” od entrambe, ciascuna per il suo periodo di vigenza?

La maxisanzione per lavoro sommerso come illecito permanente Fin dalla prima modifica normativa il Ministero del Lavoro, con la circolare n. 29 del 28.09.2006, ha fatto ricorso alla teoria di origine penalistica dell‟illecito permanente.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza sono illeciti permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l‟offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per la persistente condotta del soggetto (ad es. i vari delitti di sequestro di persona o la contravvenzione della detenzione abusiva di armi). Non importa che la

condotta sia attiva o omissiva. Anche gli illeciti omissivi possono essere permanenti, quando, malgrado la scadenza del termine, permanga il dovere di adempiere all‟obbligo, proprio come nel caso dell‟illecito in esame.

Sempre secondo la dottrina penalistica, per capire quale è il tempo del commesso reato (tempus commissi delicti) dell'illecito permanete si dovrà tener conto dell'ultimo atto, poichè l'autore si pone contro la legge sino all'esaurimento della condotta.

Come indicato nella Circolare del Ministero del Lavoro n.38/2010 “al fine di stabilire la disciplina applicabile, il personale ispettivo è chiamato ad individuare il momento consumativo dell'illecito, ossia a verificare se la condotta posta in essere dal datore di lavoro sia cessata sotto la vigenza della vecchia disciplina ovvero di quella riformulata dalla L. n. 183/2010, applicando il relativo regime sanzionatorio.”

La “consumazione” dell'illecito si ha con la cessazione della permanenza, ovvero quando cessa la condotta volontaria (es. il datore di lavoro effettua la comunicazione di assunzione o licenzia il lavoratore irregolare) oppure quando tale condotta diviene impossibile (es. il lavoratore “in nero” si dimette oppure l'illecito viene accertato dagli organi ispettivi).

Dunque, nel caso illustrato nell'esempio precedente, dovrà essere applicata per tutto il periodo di lavoro sommerso (anche se iniziato prima del 24.11.2010) la sanzione “attenuata” prevista dal “Collegato lavoro” in quanto la permanenza è cessata dopo tale data (con l'assunzione del dipendente) e dunque l'illecito deve considerarsi commesso sotto la vigenza della nuova legge.9 Ma cosa succede per quelle fattispecie di illecito abrogate dalla legge successiva (ad esempio nel caso rapporti irregolari di lavoro domestico o di rapporti di lavoro sommerso ma genuinamente “parasubordinati”)?

Se si trattasse di reati, per i quali vige il principio della retroattività delle legge favorevole al reo, il problema di stabilire quale sia il tempus commissi delicti non si porrebbe neppure: la norma abrogatrice sarebbe comunque applicabile quando la parte finale della condotta si sia verificata sotto di essa.

Ma in materia di illeciti amministrativi, dove vige il diverso principio di irretroattività della legge, a parere di chi scrive la soluzione deve essere diversa.

Nel caso di fattispecie di illecito non più soggette a maxisanzione, la condotta illecita che di fatto si prolungasse oltre la vigenza della norma abrogata, si deve considerare cessata con l'entrata in vigore della norma abrogatrice e pertanto sanzionabile con la vecchia disciplina solo sino a tale data.

Diffidabilità ex art. 13 D.Lgs. n. 124/2004

Mentre la disciplina dettata dalla legge 248/06 (che ha convertito con modificazioni il decreto Bersani-Visco) espressamente non ammetteva la "maxisanzione" alla procedura di diffida di cui all'art. 13 del decreto legislativo 23.04.2004 n.124, il testo sostituito dall'art. 4 del “Collegato Lavoro” non dispone più questa preclusione. Pertanto, anche alla luce del nuovo testo dell'art. 13 del D.lgs. 124/04, sostituito dall'art. 33 della stessa legge n. 183/2010, il personale ispettivo che accerti la nuova fattispecie di illecito dovrà provvedere a diffidare il trasgressore e l'eventuale obbligato in solido, alla regolarizzazione delle inosservanze (la mancata comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro) in quanto materialmente sanabili, con conseguente ammissione al pagamento della sanzione minima.

Infatti in caso di ottemperanza alla diffida la legge prescrive che il trasgressore sarà ammesso al pagamento della sanzione al minimo edittale ovvero in misura di un quarto della sanzione stabilita in misura fissa.

Nel caso della "maxi sanzione" dunque il trasgressore che abbia regolarizzato, deve considerarsi ammesso al pagamento di una sanzione pari a 1.500 o 1.000 per ciascun lavoratore irregolare, aumentata di € 37,50 (150:4) o di € 7,50 (30:4) per ciascuna giornata di lavoro "in nero", a seconda che il lavoratore risulti o meno regolarmente occupato per un periodo lavorativo successivo.

Poiché presupposto per l'adozione della diffida è che l'illecito sia “materialmente sanabile”, non si potrà ricorrere a tale provvedimento in caso di lavoro sommerso che riguardi lavoratori extracomunitari privi di idoneo permesso di soggiorno e di minori non occupabili.

Tutto ciò per gli illeciti commessi dopo il 24.11.2010.

Rimane da chiedersi se sono allo stesso modo diffidabili anche gli illeciti commessi sotto la vigenza della legge 248/2006.

La domanda non si pone per quelle fattispecie in cui la condotta, iniziata sotto la vigenza della legge precedente, sia cessata dopo l'entrata in vigore del Collegato lavoro. In tali casi, per quanto si è detto prima sul momento consumativo dell'illecito, si applicherà integralmente la nuova disciplina che, appunto, non esclude la diffida.

Ma per le condotte illecite esaurite prima dell'entrata in vigore della legge 183/2010?

La soluzione si trova ancora una volta nel principio, più volte citato, di irretroattività della legge in materia di illeciti amministrativi che comporta l'assoggettamento della condotta alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore, anche se più favorevole.

Si pensi al caso di un rapporto di lavoro domestico “in nero”, terminato prima dell'entrata in vigore del Collegato lavoro. E' evidente che non potranno trovare applicazione le disposizioni dell'art. 4 della legge 184/2010, per il quale quel fatto non rientra più tra le fattispecie sanzionabili, mentre l'organo di vigilanza dovrà applicare (integralmente) la diversa disciplina di cui alla legge 248/2006, in vigore al momento del fatto.

In tale ultima legge l'interprete troverà chiaramente espressa dal legislatore la disposizione per cui “nei confronti della sanzione non è ammessa la procedura di diffida di cui all'art. 13 del decreto legislativo 23 aprile 2004 n. 124”.

Ma la citata circolare ministeriale n. 38/2010, nel fornire le prime istruzioni operative al personale ispettivo sull'argomento, stabilisce che, “stante la natura procedurale della disposizione”, la possibilità di adottare la diffida ex art. 13 D.Lgs.n. 124/2004 deve estendersi a tutti gli accertamenti in corso al momento dell'entrata in vigore della legge 183/2010 non ancora conclusi con verbale di accertamento e notificazione. In questo modo la circolare estende la diffida anche agli illeciti commessi sotto la vigenza della vecchia disciplina.

Tale indicazione, dettata dalla volontà di non penalizzare i “vecchi” trasgressori rispetto ai “nuovi”, appare però inevitabilmente in contrasto con i principi più volte citati dell'art. 1 della legge 689/81.

Applicabilità dell'art. 16 della legge 689/81(pagamento della sanzione in misura ridotta) La norma generale, contenuta nell'art. 16 della legge 689/81, ammette il trasgressore di un illecito amministrativo, entro 60 giorni dalla contestazione-notificazione, al pagamento della sanzione in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista o, se più favorevole, e qualora sia stabilito il minimo, al doppio del minimo della sanzione edittale.

Pertanto in assenza di una diversa disposizione legislativa, anche l'autore dell'illecito punibile con la maxisanzione ha il diritto di pagare in misura ridotta la sanzione entro il termine di legge, con effetto estintivo dell'obbligazione.10 Nella circolare nr. 29 del 28.09.2006 della Direzione Generale per l'attività Ispettiva si sottolineava, con riguardo alla maxisanzione allora disciplinata dalla legge n. 248/2006, "che trattasi di una sanzione proporzionale che prevede un importo minimo e massimo (€ 1.500 - € 12.000) ed un importo in misura fissa di € 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo. Tale ultimo importo (€ 150 giornaliere) costituisce una mera maggiorazione della sanzione edittale e perciò per essa non trova applicazione l'art. 16 della legge 689/81." A seguito di tale direttiva gli organi ispettivi hanno ammesso i trasgressori al pagamento in misura ridotta di una parte della sanzione (quella prevista tra un massimo ed un minimo edittale) mentre hanno richiesto il pagamento della parte proporzionale della sanzione per intero.

Tale interpretazione sembrava basata sull'idea che l'importo dei 150 euro fosse "qualcosa di diverso" dalla sanzione amministrativa mentre, più semplicemente, tale importo costituisce il fattore per la determinazione di una sanzione pecuniaria (aggiuntiva a quella variabile tra un minimo ed un massimo) calcolata in modo proporzionale (in base ai giorni di lavoro) e dunque sanzione amministrativa anch'essa, come tale soggetta alla disciplina del Capo I della legge 689/81.

Il Ministero del lavoro, mutando orientamento, con la recente circolare n. 38/2010 ha infine riconosciuto la possibilità di adottare le modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta ex art. 16 L. 689/81 a tutti gli accertamenti in corso al momento di entrata in vigore della legge 183/2010 non ancora conclusi con la notificazione.

Pertanto nel verbale unico di accertamento e notificazione redatto dal personale ispettivo, dovrà essere indicata la possibilità di estinguere l'infrazione attraverso il pagamento della “maxisanzione” in misura ridotta, non solo per gli illeciti commessi dopo il 24.11.2010, ma anche per quelli commessi sotto la vigenza del decreto Bersani-Visco.

Dunque il trasgressore potrà sempre pagare, entro i termini di cui all'art. 33 della legge 183/2010, la maxisanzione nella misura ridotta di € 3.000 - pari al doppio del minimo-, maggiorata di 50 euro - quale terzo di 150- per ogni giorno di lavoro irregolare, sia con l'applicazione della vecchia disciplina sul lavoro sommerso, sia con l'applicazione della nuova.

Per la nuova fattispecie “attenuata”, prevista dal Collegato lavoro, il trasgressore potrà pagare nel termine di legge la sanzione ridotta di € 2.000, maggiorata di € 10 per ogni giorno di “lavoro nero”.

Ma la circolare citata si spinge anche oltre prevedendo che “le nuove modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta andranno applicate ai procedimenti sanzionatori che hanno già formato oggetto di rapporto al

Direttore (art.17 della legge n. 689/81) in sede di determinazione della sanzione ai fini della adozione della relativa ordinanza ingiunzione (art. 18 della L. 689/81)”.

Tale direttiva, seppure giustificata dalla volontà di porre rimedio al precedente orientamento ministeriale, trova un limite insuperabile proprio nelle norme richiamate dalla stessa circolare.

Infatti, una volta che il trasgressore non si è avvalso della facoltà del pagamento in misura ridotta prevista dal citato art. 16, il Direttore della D.P.L. nel determinare con l'ordinanza -ingiunzione la somma dovuta per la specifica violazione, non può prevedere una sanzione inferiore a quanto previsto dal legislatore come pena edittale.

Conclusioni Dunque le norme succedutesi nel tempo per sanzionare il lavoro sommerso, in assenza di una specifica legge che consenta l‟applicazione retroattiva della norma sopravvenuta, devono essere applicate agli illeciti commessi nel momento in cui erano in vigore, anche se tali illeciti siano stati accertati e sanzionati dopo la loro abrogazione o modificazione.

In altri termini, le varie riformulazioni dell'illecito in esame non possono incidere sulla previgente disciplina che rimane l'unica applicabile agli illeciti commessi mentre tale disciplina era ancora in vigore.

Le considerazioni esposte sono frutto esclusivo del pensiero dell'autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l'amministrazione pubblica di appartenenza.

NOTE 1

Si noti che il principio di legalità in materia di illeciti amministrativi, seppure contenuto in una legge ordinaria, e dunque astrattamente derogabile da una legge di pari rango, sembra scritto quale corollario dell‟art. 25 della Carta Costituzionale e comunque costituisce, anche in questa materia, un fondamento di diritto positivo.

2

Il decreto legislativo n. 472 del 18.12.1997 ha riunito in un unico corpus normativo la disciplina delle violazioni tributarie sanzionate amministrativamente. Tale disciplina si discosta in diversi punti da quella fissata per la generalità degli illeciti amministrativi dalla legge 24.11.1981 n. 689, uno di essi è proprio in materia di irretroattività. L‟art. 3 del D.Lgs. 472/97 infatti, stabilisce che se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diverse, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo.

3

vedi il comma 7-bis dell'art. 36 bis, del decreto legge 04.07.2006 n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, introdotto dall'art. 1, comma 54, della legge 24.12.2007 n. 247, come modificato dal comma 3 dell'art. 4 della legge 183/2010.

4

Il termine irrogazione (irrogare significa infliggere una sanzione) è proprio del procedimento per l‟applicazione delle sanzioni amministrative in materia tributaria disciplinato dagli artt. 16 (Procedimento di irrogazione delle sanzioni) e 17 (Irrogazione immediata) del D.Lgs. 18.12.1997 n. 472, mentre non ha alcun riscontro nella diversa procedura per l’applicazione delle sanzioni amministrative di cui agli artt. 13 e ss. del Capo I, sezione II della legge 689/81. In materia tributaria infatti le sanzioni amministrative sono irrogate dallo stesso Ufficio competente all'accertamento del tributo cui le violazioni si riferiscono. Inoltre l'irrogazione della sanzione amministrativa tributaria avviene mediante notifica dello stesso atto di contestazione del fatto illecito, a differenza di quanto previsto per la generalità degli illeciti amministrativi dalla legge 689/81 dove rimane distinto l'atto di contestazione-notificazione della violazione, dall'ordinanza

di ingiunzione con la quale viene “inflitta” la sanzione. Il termine “irrogazione”, correttamente usato nella prima versione dell‟illecito, quando la competenza era demandata alla Agenzia delle Entrate, è stato successivamente usato piuttosto impropriamente, anche nell‟ultima formulazione del “Collegato lavoro”. Il nuovo testo infatti stabilisce che "alla irrogazione delle sanzioni amministrative provvedono gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza" specificando però, nel periodo successivo, che "autorità competente a ricevere il rapporto ai sensi dell'art.17 della legge 24.11.81 n. 689, è la Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente." Si deve ritenere pertanto che il termine irrogazione sia usato dal legislatore nel significato di “contestazione-notificazione” (v. art. 14 della legge 689/81).

Le sanzioni amministrative sono determinate ed ingiunte (ovvero inflitte, “irrogate” appunto) con Ordinanza Ingiunzione emessa dall'autorità competente a ricevere il rapporto ai sensi dell'art. 18 della legge 689/81. Tale autorità è individuata, dallo stesso art. 4 della legge 183/10 in esame, nella Direzione Provinciale del Ministero del Lavoro competente per territorio.

5

Si pensi all’occupazione di lavoratori (subordinati e non) non risultanti da scritture e documenti obbligatori da parte della generalità dei datori di lavoro (fattispecie generale), rispetto all’impiego di lavoratori, solo subordinati, senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte dei soli datori di lavoro privati esclusi i datori di lavoro domestici (fattispecie speciale).

6

Ad esempio l‟occupazione irregolare di una collaboratrice domestica iniziata il 1.05.2010 e terminata il 31.12.2010 potrà essere sanzionata con la “maxisanzione” solamente sino al 23.11.2010, essendo oltre tale data l‟illecito implicitamente abrogato dalla l. 183/10 ed il fatto non più sanzionato da quella norma.

7

8

In questo senso v. F.MANTOVANI, Diritto Penale, varie edizioni CEDAM.

9

Si noti che è lo stesso criterio a cui la giurisprudenza fa riferimento per individuare il momento da cui far decorrere i termini della prescrizione quinquennale di cui all'art. 28 della legge 689/81 (“...allorchè l'illecito abbia carattere permanente, la prescrizione inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza” Cass.

Civ. Sez. I 28.08.1997 n. 8162).

10

Sul diritto del trasgressore al pagamento in misura ridotta ex art. 16 della legge 689/81 si vedano Cass. civ. sez. I, 8.11.1997 n. 11034; 9.01.1997 n. 117; 11.05.2001 n. 6555.

Mobbing e dintorni Stampa Pubblicato in diritto del lavoro in data 27/05/2010 Autore: Delle Donne Simonetta

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In materia di mobbing non esiste una normativa specialistica e i legali impegnati a difendere queste vittime fondano le loro giuste pretese sulle disposizioni codicistiche e la giurisprudenza, cimentandosi quotidianamente in un aggiornamento rigoroso. In questi anni, infatti, la Magistratura ha indicato alcuni elementi distintivi del mobbing, giudicati col passare del tempo essenziali e irrinunciabili, al fine di

identificare e riconoscere tale nuova fattispecie giuridica. La Corte di Cassazione, anche nelle sentenze più recenti, confermando la tesi prevalente, ha tradotto il termine inglese “mobbing” con “persecuzione”, poiché il fenomeno può essere descritto soltanto come un coacervo di azioni (legali e non) finalizzate a un obiettivo specifico (l‟estromissione del lavoratore dal gruppo umano), attuate per un congruo periodo e soprattutto artatamente congegnate dall‟autorità vigente, cioè da chi può premiare e punire i sottoposti, quindi anche abusare di tale potere a fini estorsivi. Queste strategie di sopruso, spesso presenti in vari ambienti di lavoro, segnano in modo indelebile i lavoratori, danneggiando drammaticamente le loro esistenze (e quelle dei familiari): ciò accade, in particolar modo, quando la persecuzione si perfeziona con il licenziamento o addirittura con l‟infamante licenziamento disciplinare, che aggiunge dolore a chi già soffre per l‟incomprensione di parenti e amici e per la perdita del proprio ruolo sociale.

(Dott.ssa Simonetta Delle Donne)

Può essere illegittimo il licenziamento del pubblico dipendente che abbia posto in essere fatti e comportamenti tesi all’elusione dei sistemi di rilevamento della presenza

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Pubblicato in diritto del lavoro in data

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25/02/2010 Autori: Spadone Luigi Noretta Diego Condividi:

È questa la conclusione cui è giunto il Collegio del Tribunale di Verbania in data 04.09.2009 a seguito di reclamo avverso l‟ordinanza emessa in sede cautelare dal Giudice del Lavoro dello stesso Tribunale.

Per il Collegio, infatti, il licenziamento dovrà essere sospeso e il dipendente reintegrato fino a che non sia nel concreto accertata la proporzionalità della sanzione inflittagli dall‟Amministrazione Locale di appartenenza.

Indipendentemente quindi dalla commissione o meno dei fatti ascritti, sarà, secondo il Collegio, il requisito della proporzionalità ad essere decisivo per la soluzione della controversia che nel frattempo sta proseguendo nella fase di merito.

Al dipendente erano state contestate dalla Procura della Repubblica alcune violazioni relative alle timbrature di entrata e uscita dal luogo di lavoro, che avrebbero permesso di frodare poco più di 18 ore in un periodo di circa due anni.

Poiché lo stesso risultava titolare di posizione organizzativa, godendo quindi di una retribuzione onnicomprensiva senza riconoscimento di emolumenti per lavoro straordinario, e aveva comunque garantito il minimo contrattuale di 36 ore settimanali, giungendo anche ad accumulare oltre 300 ore di straordinario non retribuito nel medesimo periodo in cui si erano verificati i fatti, la Procura archiviava il reato di truffa in quanto mancante dell‟elemento patrimoniale.

L‟Amministrazione procedeva invece disciplinarmente licenziando il dipendente, e nel farlo richiamava la più recente Suprema Corte, sentenza n. 26239 in data 30 ottobre 2008, secondo la quale il licenziamento è equo anche qualora non derivi un danno economico all„azienda.

La citazione è subito apparsa alla difesa del dipendente come inconferente.

Nella richiamata sentenza, infatti, si tratta di fattispecie per cui la sanzione espulsiva è richiamata espressamente dal CCNL applicato alla categoria, mentre nel caso de quo, come meglio si vedrà, non è così.

In materia la Suprema Corte ha avuto modo di precisare, proprio in caso di irregolarità nella timbratura di cartellini di entrata e uscita, dal lavoro, che ove un determinato comportamento del lavoratore subordinato sia contemplato dal contratto collettivo come integrante una specifica sanzione disciplinare, a cui corrisponda una sanzione di tipo conservativo, non può tale comportamento essere oggetto di una autonoma e più grave valutazione implicante l’adozione di una sanzione di carattere espulsivo (Cass. 5645/89).

I fatti contestati sono avvenuti in vigenza del CCNL 22.01.04 del comparto Regioni/Autonomie Locali, il quale non prevede una esplicita sanzione in caso di frode dei sistemi di rilevamento delle presenze.

L‟Ente ha così ritenuto applicabile l‟art. 25 co. 7 lett. i) del predetto contratto ed in ragione di ciò ha giustificato il licenziamento con preavviso.

Tale lettera prevede la sanzione disciplinare del licenziamento con preavviso per violazione dei doveri di comportamento non ricompresi specificatamente nelle lettere precedenti e di gravitatale da non consentire la prosecuzione del rapporto di lavoro. È facile osservare che gli altri comportamenti elencati nel co. 7 del citato articolo 25 (grave incapacità, anche dolosa, nell‟adempiere agli obblighi di servizio, reiterati comportamenti ostativi all‟attività ordinaria dell‟Ente, condanna passata in giudicato per delitto non attinente in via diretta al rapporto di lavoro ecc.), tali da giustificare il licenziamento, sono ben più gravi di quanto contestato al dipendente nel caso de quo.

Di per sé solo emerge quindi una sproporzione della sanzione concretamente applicata allo stesso.

In tale fattispecie avrebbe dovuto essere applicata la sanzione conservativa di cui al precedente comma, con sospensione da 11 giorni a 6 mesi, più aderente al caso concreto e motivata dall‟art. 25 co. 6 lett. a) CCNL 22.01.04 in ragione del richiamo fatto, in caso di particolare gravità delle mancanze, al co. 5 lett. k) del medesimo art 25 (violazione di obblighi di comportamento non ricompresi specificatamente nelle lettere precedenti da cui sia derivato disservizio ovvero danno o percolo all’Ente).

Tale sanzione risulta in linea con il comportamento ascritto al dipendente, atteso che la citata sospensione è prevista per assenze ingiustificate e arbitrarie dal servizio fino a un massimo di 15 giorni – si consideri che le ore giudicate frodate sono pari a 18, cioè a solo tre giornate di lavoro – o per atti, comportamenti e molestie di particolare gravità, anche di carattere sessuale.

L‟Ente, nella applicazione della sanzione espulsiva, ha quindi compiuto una valutazione – la non prosecuzione del rapporto di lavoro – che, nel caso de quo, non trova riscontro nella contrattazione collettiva ed è, in ogni caso, affetta da sproporzione.

Con il CCNL 11.04.08, applicabile unicamente per le violazioni successive alla sua entrata in vigore, è stata introdotta puntuale indicazione della sanzione applicabile in caso di elusione dei sistemi di rilevazione delle presenze.

L‟art. 3 co. 6 lett. g) del CCNL 2008 ha previsto che in caso di fatti e comportamenti tesi all’elusione dei sistemi di rilevamento elettronici della presenza e dell’orario o manomissione dei fogli di presenza o delle risultanze anche cartacee degli stessi la sanzione applicata deve essere quella della sospensione, codificando quindi la ricostruzione sopra effettuata dalla difesa del ricorrente come corretta.

Il nuovo contratto ha unicamente inteso esplicitare il caso della elusione dei sistemi di rilevazione delle presenze definendo concretamente la sanzione da applicare, sicché, secondo la difesa, anche in precedenza la sanzione da applicare avrebbe dovuto essere ricercata in quella conservativa, secondo una interpretazione delle norme vigenti improntata alla proporzionalità e in coerenza con il sistema.

La sanzione da applicare avrebbe quindi dovuto essere conservativa e così dovrebbe essere convertita quella più grave applicata.

Né paiono esservi dubbi sulla possibilità per il Giudice di convertire una sanzione giudicata sproporzionata (Cass. 5118/88; Cass. 1717/78, Pret. Milano 15.07.91 – in tema di conversione da licenziamento a sospensione; Pret. Bologna 04.07.88; Pret. Milano 03.07.84 e la principale dottrina tra cui Pera in Commento allo statuto dei diritti dei lavoratori, pag. 83; Corrado il Lavoratore nell’organizzazione, in Nuovo trattato di Diritto del Lavoro diretto da Riva Sanseverino, pag. 278; Mazziotti, Il licenziamento illegittimo, pag. 93) anche per quanto concerne il lavoro pubblico, atteso che con la contrattualizzazione del pubblico impiego un eventuale intervento del Giudice non costituirebbe atto di amministrazione attiva (Noviello-Tenore, La responsabilità e il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato, pag. 578 e ss.).

Giova, infine, ricordare come più volte la giurisprudenza abbia avuto modo di evidenziare come la sanzione debba essere proporzionata alla gravità del fatto addebitato al lavoratore ed accertato a suo carico, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto, soggettive ed oggettive che hanno caratterizzato la condotta contestata (Cass. 8303/05, 12651/03, 736/02, 7192/01, 2252/95).

Tale valutazione in concreto è addirittura necessaria anche laddove il comportamento sia previsto nella normativa collettiva come fattispecie tipica da sanzionare (Cass. 10441/96).

Ai fini della proporzione della sanzione va così tenuto in considerazione il curriculum professionale del dipendente, il quale, nel caso di specie, non aveva subito precedenti richiami né provvedimenti disciplinari.

Ne consegue, ad abundantiam, la sproporzione della sanzione lui inflitta. È ragionevole ipotizzare, quindi, che il giudice adito si muoverà seguendo le indicazioni sopra riportate.

Naturalmente, a seguito dell‟entrata in vigore dell‟art. 69 del D. Lgs. 150/09 che ha inserito l‟art. 55 quater lett. a) nel D.Lgs. 165/01, per la violazione trattata nei precedenti capoversi e commessa dopo il 15 novembre 2009 verrà applicata la sanzione espulsiva.

La esplicita previsione legislativa dimostra, a contrariis, che fino a tale data la sanzione da applicarsi per i predetti casi non poteva che essere quella conservativa.

A cura del Dott. Luigi Spadone e dell’Avv. Diego Noretta* * Luigi Spadone, dottore in giurisprudenza - Segretario organizzativo UIL FPL del Verbano Cusio Ossola e responsabile uffici vertenze e contrattazione della medesima organizzazione Diego Noretta, avvocato - esperto in controversie del pubblico impiego, svolge la propria attività nel Foro di Verbania Tribunale di Verbania in composizione collegiale Terzi Massimo Presidente Pomponio Lidia Giudice Alesci Beatrice Giudice Sul reclamo proposto avverso il provvedimento del giudice del lavoro che ha respinto la richiesta di sospensiva del licenziamento intimato al reclamante da parte del Comune di ***** Ritenuto che il reclamo è fondato atteso che la proporzionalità tra illeciti disciplinari e sanzione espulsiva della quale nel provvedimento impugnato non si fa menzione necessita di approfondimento nella causa di merito; osservato che conseguentemente deve darsi prevalenza nella valutazione del periculum in mora alla situazione economica e psicologica del reclamante privo di reddito e senza alcuna occupazione né ammortizzatore sociale, a fronte comunque per il reclamato comune di poter usufruire medio tempore fino alla decisione di merito della prestazione lavorativa del ricorrente.

Spese al merito

PQM

Sospende il licenziamento impugnato.

Verbania, 04.09.09

Il Presidente est

Quali prospettive a breve termine per le relazioni sindacali nella NewCO dopo gli accordi FIAT. Quale nuova rappresentanza sindacale aziendale ?

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in data 20/01/2011 Autore: Viceconte Massimo

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Le diverse identità della FIAT Come noto in data 23 dicembre 2010 è stato sottoscritto tra Fiat Group Automobiles S.p.A,assistita dall‟Unione industriale di Torino, e i rappresentanti delle Segreterie Nazionali e della Provincia di Torino di Fim, Uilm, Fismic e UGL Metalmeccanici e dell‟Associaione Capi e Quadri Fiat l‟accordo relativo al piano per il rilancio produttivo dello Stabilimento di Mirafiori Plant.

L‟accordo ricalca in linea di massima il precedente accordo relativo allo stabilimento Fiat Giambattista Vico di Pomigliano con qualche modifica.

Gli aspetti più significativi del nuovo accordo sono rappresentati. in primis da un progressivo cambiamento dell‟identità propria della FIAT e quindi da una parte dall‟utilizzo ottimale degli impianti,dall‟altra parte dalla “estromissione” della FIOM ,l‟importante sindacato metalmeccanico dalla Nuova FIAT( più propriamente dalla Joint Venture tra Fiat e Chrysler).

Constatiamo infatti il sorgere di un nuovo soggetto alla cui fondazione contribuiscono la Fiat Auto Spa ( dopo la scissione di inizio anno , in precedenza Fiat Group Automobiles Spa ) e la Chrysler,soggetto che si sostituisce nella gestione dello stabilimento di Mirafiori alla vecchia FIAT.Non esiste più la “vecchia” FIAT torinese ma nasce un nuovo soggetto che nel tempo si trasformerà perdendo la vecchia identità e acquisendone una nuova.E‟ ineluttabile che ciò avvenga trattandosi di due soggetti portatori di culture industriali assai diverse.Muteranno gli stili manageriali e le procedure.Mentalità e comportamenti diversi si confronteranno risultando dalla loro fusione e integrazione una nuova direttrice di sviluppo.Si allenteranno i legami col vecchio contesto nazionale e locale in genere.La nuova entità si muoverà nella realtà globale di un mercato sopranazionale e si misurerà con la concorrenza mondiale.

Sul primo degli altri due aspetti su richiamati, il pieno utilizzo degli impianti, non possiamo che convenire che rappresenta una importante condizione all‟investimento della FIAT. In un mondo globalizzato, fortemente competitivo,bisogna giocare tutte le carte che consentano alla nostra industria[ e al nostro paese] ,per la parte che nell‟operazione le compete ,di mantenere le posizioni raggiunte.

Sul secondo aspetto le nostre considerazioni sono meno ottimistiche.

Come noto il sistema delle relazioni sindacali confindustriale del nostro paese è di carattere totalmente privatistico .Ove il soggetto economico non esprima la volontà, nelle varie forme, nel senso dell‟adesione implicita o esplicita al sistema ne resta fuori.Così sembra che farà la NewCO. Come sempre luci e ombre si alternano nei commenti degli esperti.

Riteniamo ,da parte nostra che si aprano,in tal modo, due possibili scenari.

1. Il primo di carattere giuridico, con l‟avvio di una molteplicità di azioni legali.

Non è escluso che un certo numero di dipendenti impugni il “ passaggio” dalla precedente azienda alla nuova azienda ,in qualunque forma attuata ( anche attraverso un negozio complesso che si sostanzia nelle dimissioni del lavoratore dalla prima azienda e dall‟assunzione dello stesso, formalmente accettata dal lavoratore,da parte della nuova azienda)potendosi ravvisare in esso una elusione della normativa di cui all‟art.2112del Codice civile, Trasferimento dell’azienda. .La Direttiva 98/50/CE del Consiglio europeo del 29 giugno1998 prevede che <la presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese,di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione>.

L‟articolo 2112 del nostro Codice Civile ,dopo le varie modifiche, enuncia: <Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento>.

Nel tempo la giurisprudenza comunitaria e la giurisprudenza nazionale,di legittimità e di merito, molto hanno lavorato su tale nozione.

E‟ stato quindi adottato un concetto ampio di trasferimento di azienda fino a farlo coincidere con il semplice mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata.(1) Ma a prescindere da ciò nel caso Mirafiori ben vi dovrà essere un contratto con cui la vecchia società titolare dell‟attività cederà alla nuova società beni immobili,impianti e macchinari.

Né basta come si è scritto nell‟accordo dichiarare nel punto 10.< FABBISOGNI ORGANICI Il fabbisogno degli organici della Joint Venture sarà soddisfatto in via prioritaria con l'assunzione del personale proveniente dagli stabilimenti di Fiat Group Automobiles s.p.a. di Mirafiori e, successivamente, dalle altre aziende del Gruppo Fiat dell'area torinese compatibilmente con le caratteristiche professionali, al fine di assorbirne eventuali eccedenze. Per tale personale l'assunzione avverrà con cessione individuale del contratto di lavoro, con il riconoscimento dell'anzianità aziendale pregressa e senza l'applicazione di quanto previsto dall'art. 2112 c.c., in quanto nell'operazione societaria non si configura il trasferimento di ramo d'azienda.>

Affermare apoditticamente che “nell'operazione societaria non si configura il trasferimento di ramo d'azienda”, come avviene nell‟accordo, non è sufficiente a dare una qualificazione giuridica corretta se non trova riscontro nelle circostanze di fatto.

1. L‟altro scenario è di natura sindacale.

Poiché la NewCo, come abbiamo su visto si pone al di fuori del sistema confindustriale, restando applicabile per essa la legge dello Stato ,vengono a cadere tutti gli accordi sindacali ad esso connessi ( tra gli altri in particolare l‟accordo 20/12/1993 sulla costituzione delle RSU).Ne consegue che quel sindacato che non ha firmato l‟accordo che regola le condizioni di lavoro dei dipendenti della NewCO , non ha diritto a costituire,secondo l‟art.19 dello Statuto dei lavoratori-come modificato dopo il noto Referendum- la Rappresentanza sindacale aziendale né ha diritto a fruire dei permessi sindacali così come non può fruire di tutti gli altri diritti sindacali previsti dalla legge medesima.

Ovviamente restano operanti l‟Art. 39 della Costituzione”L’organizzazione sindacale è libera” nonché l‟Art. 14, legge 20 maggio 1970, n. 300 c.d. Statuto dei lavoratori, Diritto di associazione e di attività sindacale: ”Il diritto di costituire associazioni sindacali, di aderirvi e di svolgere attività sindacale,è garantito a tutti i lavoratori all’interno dei luoghi di lavoro.”.

A questo punto il gruppo di lavoratori portatore dell‟interesse collettivo condiviso dai lavoratori della FIOM presenti in fabbrica,non avendo una propria rappresentanza riconosciuta,si organizzeranno “di fatto” con propri delegati non riconosciuti dall‟azienda, e perciò non titolari di permessi né della capacità di indire assemblee in fabbrica .C‟è chi ha paventato un grande COBAS( Camusso). Non riconosciuti né ricevuti dalla gerarchia aziendale, e forse osteggiati dalle organizzazioni sindacali presenti e riconosciute, in quanto firmatarie dell‟accordo,potranno però esercitare il diritto di sciopero in forza dell‟ art. 40 della Costituzione(2). Non può quindi escludersi che possano aprire vertenze,senza ricorrere alla mediazione delle Rappresentanze sindacali riconosciute e con l‟esercizio del diritto di sciopero,vertenze attinenti ad esempio alle condizioni ambientali nei luoghi di lavoro [ un aspiratore che non funziona, un macchinario che superi i decibel di rumorosità consentiti, i carichi di lavoro etc.] . E di vertenza in vertenza ,forse, si acquisteranno un loro spazio e con il raggiungimento di qualche intesa applicabile all‟interno dell‟azienda acquisteranno anche il diritto ad avere una loro Rappresentanza.(3) C‟è chi ha richiesto un <modello di dialogo costruttivo>; chi ha rilevato che <l‟attuale sistema di rappresentanza non è in grado di contenere il confronto tra le parti> C‟ è infine chi ha prospettato (Damiano) che la FIOM apponga una firma tecnica per non lasciare i lavoratori aderenti alla FIOM privi della tutela del proprio sindacato .Ma,in proposito si osserva che l‟adesione di terzi soggetti all‟Accordo è condizionata dall‟assenso di chi lo ha originariamente sottoscritto.Ora, ci si domanda come possa essere formulata questa c.d. firma tecnica, che senz‟altro dovrà significare l‟accettazione di tutte le clausole dell‟accordo,ma che d‟altra parte potrebbe contenere delle riserve , chè diversamente come si differenzierebbe dalla firma tout court e che,a causa di tali riserve, potrebbe non comportare l‟assenso di tutte le altre parti già firmatarie,in primis della stessa FIAT. Ciò sempre che nel frattempo non vengano introdotte nuove regole sulla Rappresentanza sindacale in azienda, coma auspicato da più parti.

Pur sapendo che istituti presenti in altri ordinamenti giuridici non possono essere trapiantati tout court ,nel nostro ordinamento,anche se ciononostante negozi non propri della nostra tradizione con l‟ultima legislazione e con l‟avallo degli studiosi sono stati introdotti presso di noi ( ci riferiamo al lavoro a chiamata e al job sharing), non è male dare un‟occhiata al mondo anglosassone.(4)

NOTE

(1) V.Carinci e altri Diritto del lavoro 2.Il rapporto di lavoro subordinato,UTET ,2005 ,133<<Per trasferimento si intende <qualsiasi operazione > che «comporti il mutamento nella titolarità» dell'azienda (o del ramo) <a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato>. In definitiva, quale che sia lo strumento giuridico utilizzato al fine di realizzare il trasferimento (es. cessione contrattuale in senso lato, fusione, usufrutto, affitto, acquisizione temporanea o definitiva,leasing ,ecc.) è consentito all'imprenditore cedente di trasferire automaticamente i dipendenti addetti all'entità trasferita (art. 2112, 5° comma, cod. civ.).>>. [...]

A volte dalla giurisprudenza si è richiesto il trasferimento di beni ,a volte di soli rapporti giuridici vedi ad es.

Tribunale di Genova 22 giugno 2009 N^833 Giud.Scotto( pubblicata su LPO n.7-2009) :< Nell‟art.2112 comma 5 c.c. introdotto dal d.lgs.n.18/2001,poi modificato dall‟art.32 d.lgs. n.276/2003,per azienda deve intendersi,in conformità all‟orientamento della Corte di giustizia,un‟attività economica organizzata,anche esercitata da non imprenditori.E‟ stata dunque adottata la nozione cosiddetta “leggera” o “dematerializzata” di azienda con l‟abbandono del riferimento all‟insieme dei mezzi organizzati indicata dall‟art.2055 c.c. e l‟adozione della formula più ampia della “attività economica organizzata”>.

(2) Sulla nozione di sciopero vedi Carinci e altri Diritto del lavoro 1.ll diritto sindacale,UTET 2004, 247: << l'approdo raggiunto dalla Cassazione, dopo un lunghissimo viaggio. Secondo un suo giudicato (sent. n.

711/1980) ormai famoso, il significato attribuibile allo sciopero è “quello che la parola ed il concetto da esso sotteso hanno nel comune linguaggio adottato nell'ambiente sociale”; e appunto con la parola sciopero nel nostro contesto sociale “suole intendersi nulla più che un'astensione collettiva dal lavoro, disposta da una pluralità di lavoratori, per il raggiungimento di un fine comune”.>>.

(3) V. C.Barrow Industrial Relations Law,Cavendish Publishing Limited Second edition 2002, 211, Automatic recognition :< Riconoscimento automatico del sindacato.Se si raggiunge un accordo su qualche problema dell‟unità produttiva,anche se non riguardadirettamente la questione del riconoscimento ,allora il CAC [ Central Arbitration Committee] ha il compito di stabilire se la maggioranza dei lavoratori all‟interno di quella unità sostengano il sindacato sottoscrittore prima di disporne il riconoscimento. Nel caso in cui il sindacato non raggiunga la maggioranza degli iscritti nella predetta unità,il CAC deve decidere se il sindacato medesimo abbia almeno un ragionevole sostegno[reasonable support] all‟interno dell‟unità .

L‟Act,par.36, stabilisce che per tale si intende la circostanza che almeno il 10% del personale della unità in oggetto sia iscritto ad esso ed inoltre che una maggioranza di lavoratori debba essere con tutta probabilità favorevole al riconoscimento>( trad.M.V.).

(4) Come noto, la Corte Costituzionale con la sentenza 12.07.1996, n. 244 , che ha rigettato le questioni di costituzionalità dell‟art.19 L.20 maggio 1970 n.300, come modificato dopo il Referendum,ha precisato che : < Secondo l'art. 19, pur nella versione risultante dalla prova referendaria, la rappresentativita' del sindacato non deriva da un riconoscimento del datore di lavoro, espresso in forma pattizia, ma e' una qualita' giuridica attribuita dalla legge alle associazioni sindacali che abbiano stipulato contratti collettivi (nazionali, locali o aziendali) applicati nell'unita' produttiva. L'esigenza di oggettivita' del criterio legale di selezione comporta un'interpretazione rigorosa della fattispecie dell'art. 19, tale da far coincidere il criterio con la capacita' del sindacato di imporsi al datore di lavoro, direttamente o attraverso la sua associazione, come controparte contrattuale. Non e' percio' sufficiente la mera adesione formale a un contratto negoziato da altri sindacati, ma occorre una partecipazione attiva al processo di formazione del contratto; nemmeno e' sufficiente la stipulazione di un contratto qualsiasi, ma deve trattarsi di un contratto normativo che regoli in modo organico i rapporti di lavoro, almeno per un settore o un istituto importante della loro disciplina, anche in via integrativa, a livello aziendale, di un contratto nazionale o provinciale gia' applicato nella stessa unita' produttiva.>.

Sanatoria per colf e badanti ai sensi della legge 102/2009: profili procedurali e bilancio conclusivo Stampa 1.La prassi: assunzione di una colf regolare al di fuori della sanatoria e cenni sul contratto di lavoro domestico - 2.Sanzioni per il lavoro domestico in nero - 3.Disciplina giuridica della sanatoria: un quadro generale delle norme principali - 4.Quali i requisiti per rientrare nella regolarizzazione - 5.Come è Invia avvenuta la regolarizzazione: gli step fondamentali della sanatoria - 6.Limiti della sanatoria: un bilancio finale 0 commenti Pubblicato in diritto del lavoro in data 01/07/2010 Autore: Caruso Anna Rita Condividi:

1. La prassi: assunzione di una colf regolare al di fuori della sanatoria e cenni sul contratto di lavoro domestico Nel caso il lavoratore domestico sia di nazionalità italiana o di paesi della Unione Europea1, il datore di lavoro2 può assumere direttamente il lavoratore, dopo aver concordato con quest‟ultimo gli elementi fondamentali del contratto ovvero: orario, retribuzione, ferie ecc..

Il lavoratore può essere assunto anche se non iscritto nelle liste del collocamento, è però necessario che sia in possesso del codice fiscale, di un documento di identità e della tessera sanitaria3 aggiornata e rilasciata dall‟ASL. Dato che è ammessa l‟assunzione di minori sedicenni, se il lavoratore domestico è minorenne, il lavoratore deve presentare oltre ai documenti già indicati: 1) il certificato di idoneità al lavoro, rilasciato dall‟Ufficiale sanitario dell‟ASL di zona dopo visita medica a cura e carico del datore; 2) la dichiarazione dei genitori o di chi esercita la potestà familiare con cui si acconsente che il minorenne viva presso la famiglia del datore o, in alternativa, per i minori ad ore o a mezzo servizio, l‟autorizzazione scritta di chi esercita la potestà genitoriale.

Il datore che vuole assumere un extracomunitario già residente in Italia deve stipulare con questo un contratto di soggiorno, procedendo come segue: 1) Compilare e sottoscrivere, con il lavoratore straniero, il modulo Q per stipulare il contratto di soggiorno per lavoro4 ed inviare tramite raccomandata al SUI di residenza l'originale del contratto (mod. Q) con allegata la copia di un proprio documento d'identità; quindi consegnare al lavoratore straniero copia del contratto e della ricevuta postale di ritorno. Sulla ricevuta postale è necessario indicare i dati del lavoratore per cui si è richiesto il nulla osta. Il lavoratore extra comunitario dovrà essere in possesso di un permesso di soggiorno valido per lo svolgimento di un‟attività lavorativa e sottoscrivere il modulo Q per il contratto di soggiorno per lavoro.

Se il lavoratore extracomunitario non è ancora entrato in Italia, il datore che vuole instaurare un rapporto di lavoro domestico con un extracomunitario residente all‟estero, deve attendere la pubblicazione sulla Gazzetta del decreto flussi dell‟anno in corso e presentare la domanda di nulla osta al lavoro.

Le domande di assunzione in formato digitale, fino ad un massimo di cinque per ogni datore, dovranno essere inoltrate on-line nei termini indicati dal decreto flussi.

La domanda di nulla osta viene contestualmente trasmessa alla Questura ed alla DPL competente per l‟avvio della pratica.

Il datore5 viene convocato dal SUI per la consegna del nullaosta - che ha una validità di 6 mesi - e la sottoscrizione del contratto, predisposto dallo stesso Sportello.

Il datore dovrà in ogni caso garantire un orario di lavoro settimanale non inferiore a 20 ore6, dimostrare di possedere, al netto delle ritenute fiscali, un reddito annuo (anche derivante dal cumulo dei redditi dei parenti di primo grado non conviventi) di importo almeno doppio rispetto all‟ammontare della retribuzione annua dovuta al lavoratore da assumere, maggiorato dei contributi da versare.

Il datore che assume un lavoratore straniero in qualità di assistente familiare, perché affetto lui stesso da patologie o gravi handicap che ne limitano l‟autosufficienza, non ha l‟obbligo dell‟autocertificazione relativa alla sua capacità economica, ma ha l‟obbligo di impegnarsi al pagamento delle spese di viaggio per il rientro del lavoratore nel paese di provenienza. Il datore deve altresì impegnarsi a comunicare ogni variazione concernente il rapporto, assicurare la disponibilità di un alloggio adeguato e al momento della convocazione presso il SUI per la consegna del nulla osta, esibire la ricevuta dell‟avvenuta richiesta del certificato di idoneità alloggiativa (rilasciato dal Comune o dall‟ASL di competenza); il certificato va richiesto anche nel caso in cui il lavoratore alloggerà presso l'assistito per svolgere le mansioni di assistente alla persona.

Una volta concesso il nulla osta, il SUI lo trasmette insieme al contratto di soggiorno e al codice fiscale, richiesto all‟Agenzia delle Entrate, alla competente Rappresentanza diplomatico-consolare italiana all‟estero, che rilascerà al lavoratore il visto d‟ingresso da lui precedentemente richiesto.

Il cittadino extracomunitario, ottenuto il visto d‟ingresso presso la rappresentanza diplomatica o consolare italiana all‟estero, deve: recarsi entro otto giorni dall‟ingresso in Italia, presso il SUI per firmare sia il contratto che la richiesta di permesso di soggiorno.

La Questura, infine, convocherà il cittadino extracomunitario per la consegna del permesso.

Lo Sportello Unico consegnerà al lavoratore, oltre al contratto di soggiorno, una copia della Carta dei Valori ed una guida alle leggi sull‟immigrazione predisposta dal Ministero dell‟Interno tradotta nella lingua conosciuta dal cittadino straniero.

Il contratto di soggiorno per lavoro, stipulato con il datore mediante il modulo Q, è un obbligo sia per instaurare un nuovo rapporto di lavoro che per il rinnovo del permesso di soggiorno. Pertanto, il lavoratore già residente in Italia, che abbia concluso un rapporto e il cui permesso di soggiorno sia prossimo alla scadenza, accettando un‟altra offerta di lavoro, può ottenere il rinnovo del permesso presentando il contratto stipulato con il nuovo datore.

Per quanto attiene al contratto, le condizioni di lavoro devono essere concordate tra il datore ed il lavoratore in una lettera d‟assunzione che dovrà indicare: la data di inizio del rapporto, l‟eventuale data di cessazione se il contratto è a termine, l‟eventuale durata del periodo di prova, la categoria di inquadramento e l‟anzianità di servizio del lavoratore; la retribuzione pattuita7; la convivenza o meno con il datore; le eventuali condizioni del vitto e dell‟alloggio; gli orari della prestazione di lavoro; l‟eventuale giorno del riposo settimanale e la mezza giornata di riposo settimanale aggiuntiva (in caso di lavoro dipendente con impegno costante); il periodo concordato per il godimento delle ferie annuali; la previsione di eventuali temporanei spostamenti per villeggiatura o altri motivi familiari.

I lavoratori sono inquadrati in quattro livelli, a ciascuno dei quali corrispondono due parametri retributivi normale e super:

1) Livello A. Appartengono a questo livello i collaboratori generici, non addetti all‟assistenza di persone, sprovvisti di esperienza o con esperienza (maturata anche presso datori diversi) non superiore a 12 mesi, nonché i lavoratori che svolgono con competenza le proprie mansioni a livello esecutivo e sotto il diretto controllo del datore. Profili A Normale: collaboratore generico in prima formazione, addetto alle pulizie, addetto alla lavanderia, aiuto di cucina, stalliere, assistente ad animali, addetto alla pulizia ed annaffiatura delle aree verdi, operaio comune. Profili A Super: addetto alla mera compagnia di persone autosufficienti, baby sitter con mansioni occasionali e/o saltuarie di mera vigilanza di bambini in occasione di assenze dei familiari.

2) Livello B. Appartengono a questo livello i collaboratori familiari che, in possesso della necessaria esperienza, svolgono con specifica competenza le proprie mansioni, ancorché a livello esecutivo. Profili B Normale: collaboratore polifunzionale, custode, addetto alla stireria, cameriere, giardiniere, operaio qualificato, autista. Profili B Super: assistente a persone (anziani o bambini) autosufficienti con mansioni connesse al vitto e alla pulizia della casa.

3) Livello C. Appartengono a questo livello i collaboratori che, in possesso di specifiche conoscenze di base operano con totale autonomia e responsabilità. Profili C Normale: cuoco, addetto alla preparazione delle pietanze e all‟approvvigionamento delle materie prime. Profili C Super: assistente a persone non autosufficienti, senza diploma professionale, con mansioni connesse al vitto e alla pulizia della casa.

4) Livello D. Appartengono a questo livello i collaboratori che, in possesso dei necessari requisiti professionali, ricoprono specifiche posizioni di lavoro caratterizzate da responsabilità, autonomia decisionale e/o coordinamento. Profili D Normale: amministratore di beni di famiglia, maggiordomo, governante, capo cuoco, capo giardiniere, istitutore. Profili D Super: assistente a persone (anziani o bambini) non autosufficienti in possesso di diploma professionale o di un attestato specifico (es. assistente geriatrico) con mansioni connesse al vitto e alla pulizia della casa, direttore di casa.

I versamenti effettuati all‟INPS dal datore consentono al lavoratore di accedere alle prestazioni assicurative e pensionistiche, se in possesso dei requisiti richiesti dalla legge: prestazioni a carico INPS, assegno per il nucleo familiare, indennità di disoccupazione, indennità di maternità, indennità antitubercolosi, cure termali, assegno di invalidità, pensione di inabilità, pensione di anzianità, pensione di vecchiaia, pensione ai superstiti o di reversibilità.

2. Sanzioni per il lavoro domestico in nero

Il datore ha l‟obbligo di comunicare all'Inps l‟assunzione e l‟eventuale trasformazione o cessazione del rapporto. Se il datore omette o ritarda la comunicazione obbligatoria all'Inps, deve pagare una sanzione amministrativa alla DPL che va da 200 a 500 euro per ogni lavoratore di cui non si è comunicata l‟assunzione. Questa sanzione amministrativa può essere cumulata con la sanzione prevista per la mancata iscrizione all‟Inps e/o alla sanzione civile prevista per l‟omesso pagamento dei contributi.

In caso di mancata iscrizione del lavoratore domestico all‟INPS, la DPL può applicare al datore una sanzione che va da 1.500 euro a 12.000 euro per ciascun lavoratore “in nero”, maggiorata di 150 euro per ciascuna giornata di lavoro effettivo, cumulabile con le altre sanzioni amministrative e civili previste contro il lavoro nero.

Nel caso di “lavoro nero” (lavoratore assunto senza Comunicazione e senza iscrizione all‟Inps) la legge prevede che, per l‟omesso pagamento dei contributi di ogni lavoratore, il datore debba pagare le sanzioni civili al tasso del 30% in base annua calcolate sull‟importo dei contributi evasi con un minimo di 3.000 euro, indipendentemente dalla durata della prestazione lavorativa accertata. Quindi, anche per una sola giornata di lavoro “in nero”, il datore può essere punito con la sanzione minima applicabile di 3.000 euro.

Il versamento tardivo dei contributi comporta l'applicazione al datore di sanzioni pecuniarie da parte dell'Inps, al tasso vigente alla data di pagamento o di calcolo (attualmente pari al 7% in base annua) e per un massimo del 40% sull‟importo dovuto nel trimestre o sulla cifra residua da pagare. Questo tasso di interesse si applica a condizione che il datore effettui spontaneamente il versamento entro i 12 mesi dal termine stabilito per il pagamento dei contributi, prima di contestazioni o richieste da parte di Inps, Inail e DPL. Se questo termine non viene rispettato si ricade nel caso dell‟evasione contributiva, sanzionata con un‟aliquota del 30% in base annua sull‟importo evaso nel trimestre.

3. Disciplina giuridica dell’istituto della sanatoria: un quadro generale delle norme principali La regolarizzazione di colf e badanti è disciplinata dall‟art. 1 ter del decreto legge n.78/09 convertito in legge 3 agosto 2009 n. 1028 e integrata da successivo Vademecum che illustra in dettaglio la procedura di regolarizzazione. Con tale norma il Governo ha inserito all‟interno del cosiddetto 'pacchetto anticrisi' (legge 3 agosto 2009, n.102, articolo 1-ter) un emendamento che ha stabilito la procedura di emersione dei rapporti di lavoro irregolari. [...]

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1 Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria.

2 Il datore può dedurre dal proprio reddito, per un importo massimo di 1.549,37 euro l‟anno, i contributi previdenziali obbligatori versati per la colf. A tal fine è tenuto a conservare le ricevute dei bollettini Inps.

L‟importo massimo deducibile è fisso e non varia in base ai redditi dichiarati. La deduzione fiscale per la colf si può sommare alla detrazione prevista per l‟assistente familiare e viceversa.

3 Se il lavoratore si assenta dal lavoro per malattia, l'Inps non paga alcuna indennità. Quando è ammalato, il lavoratore domestico, convivente o non, ha diritto alla conservazione del posto, per periodi differenti secondo l‟anzianità maturata presso la stessa famiglia. Se il lavoratore resta vittima di un infortunio, il datore deve denunciare l‟incidente all‟INAIL, secondo le seguenti modalità: entro le 24 ore per gli infortuni mortali;

entro due giorni dalla ricezione del certificato di infortunio, per gli eventi pronosticati non guaribili in tre giorni; entro gli stessi termini deve presentare una denuncia all‟autorità di Pubblica Sicurezza; deve corrispondere la retribuzione globale di fatto per i primi tre giorni di assenza; deve conservare il posto di lavoro per un numero di giorni relativamente all‟anzianità di servizio: 10 giorni, per anzianità fino a sei mesi; 45 giorni, se ha più di sei mesi e fino a due anni di servizio; 180 giorni, se l'anzianità di servizio supera i due anni.

4 Il modulo è scaricabile dal sito del SUI della Prefettura di residenza.

5 E‟ possibile delegare il ritiro del nulla osta e la firma del contratto di soggiorno nel caso in cui il datore si trovi in una situazione di temporaneo impedimento per motivi di salute. In tal caso, il delegato (coniuge, o, in sua assenza, figli o altro parente in linea retta o collaterale fino al terzo grado), deve presentare al funzionario del SUI una dichiarazione contenente la dichiarazione dei motivi di impedimento e un documento di riconoscimento.

6 Per quanto riguarda la tutela della salute e della sicurezza di colf e badanti contenute nell‟ultimo CCNL, si precisa che il riposo settimanale è di 36 ore e deve essere goduto per 24 ore preferibilmente di domenica e per 12 ore in qualsiasi altro giorno della settimana; la media totale delle ore lavorative settimanali è stabilita in 40 ore per i lavoratori non conviventi e in 48 ore per i conviventi; questi ultimi hanno diritto a un riposo giornaliero di 8 ore consecutive e a un riposo intermedio retribuito, nelle ore pomeridiane, normalmente non inferiore a 2 ore; il periodo di ferie annuali è pari a 26 giorni.

7 Indipendentemente dalla durata dell‟orario di lavoro, per ogni anno di servizio presso lo stesso datore, il lavoratore domestico ha diritto ad un periodo di ferie di 26 giorni lavorativi (escluse le domeniche e le festività infrasettimanali), da fruire preferibilmente, tenendo conto delle esigenze del datore, nel periodo giugno-settembre. Durante il periodo di ferie al lavoratore spetta, per ogni giornata, un ventiseiesimo della retribuzione mensile, comprensiva della eventuale indennità sostitutiva per il vitto e per l‟alloggio. In caso di retribuzione oraria occorre prendere a riferimento il numero di ore effettuate nel mese precedente e dividerle per 26, ottenendo così il numero di ore equivalente ad un giorno di ferie.

8 Pubblicata in GU n.179 del 4 agosto 2009, in vigore dal 5 agosto 2009.

Secondo la normativa i datori che al 30 giugno 2009 avevano impiegato irregolarmente da almeno 3 mesi lavoratori italiani, comunitari o extracomunitari, potevano avvalersi della procedura di emersione dal lavoro irregolare.

Per i lavoratori extracomunitari la procedura è stata di competenza del ministero dell‟Interno, si è trattato di una procedura on line attraverso la quale le posizioni degli extracomunitari privi di titoli di soggiorno che abilitavano allo svolgimento di una attività lavorativa, sono state di fatto regolarizzate con tutte le problematiche e le difficoltà dei singoli casi.

Dal 1° ottobre 2009 il SUI ha ricevuto le domande, ha acquisito il parere della Questura su eventuali motivi ostativi al rilascio del permesso, ha convocato il datore ed il lavoratore per la verifica delle dichiarazioni rese per via informatica nella domanda di emersione, previa acquisizione delle documentazioni reddituali o sanitarie necessarie; il SUI ha proceduto parimenti alla verifica dell‟avvenuto versamento del contributo di 500,00 euro ed altresì alla verifica del codice identificativo dell‟imposta di bollo.

Dall‟entrata in vigore della legge e fino alla conclusione del procedimento volto all‟emersione, sono stati sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti dei datori e dei lavoratori interessati per le violazioni delle norme relative all‟ingresso e al soggiorno nel territorio, nonché delle norme relative all‟impiego di lavoratori di carattere finanziario, fiscale, previdenziale e assistenziale.

Per i lavoratori italiani, comunitari e extracomunitari muniti di permesso di soggiorno per lavoro subordinato in corso di validità, l‟iscrizione del rapporto di lavoro all‟INPS ha quindi comportato l‟estinzione degli illeciti amministrativi.

L‟INPS con circolare del 10 agosto 2009 n. 101 a seguito della emanazione della legge 102/2009 ha dettato talune disposizioni in materia di legalizzazione del lavoro irregolare, chiarendo alcuni adempimenti di competenza INPS. Con risoluzione n° 209/E dell'11/08/2009 l‟Agenzia delle Entrate ha poi precisato che sono stati istituiti i codici tributo da indicare per il versamento del contributo per l'emersione di lavoratori italiani, comunitari ed extracomunitari occupati in attività di assistenza e lavoro domestico (badanti e colf).

Il 31 agosto 2009 il Ministero del Lavoro, dell‟Interno e l‟ANCI, hanno siglato un protocollo di intesa riguardante la collaborazione per l‟attività di informazione relativa alle dichiarazioni di emersione.

L‟INPS con messaggio del 31 agosto 2009 n. 19147, è intervenuto in materia di acquisizione delle dichiarazioni presentate all‟INPS ai sensi dell‟art. 1-ter, comma 2, lettera a), della legge 3 agosto 2009, n.

102, in particolare in tema di assistenza all‟utenza per la stampa del modello F24.

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha poi pubblicato, sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 del 2 novembre 2009, il Decreto 2 settembre 2009 contenente le modalità di corresponsione delle somme e degli interessi dovuti per colf e badanti a titolo di contributi previdenziali ed assistenziali relativi a periodi lavorativi antecedenti il trimestre sanato con il pagamento del contributo forfetario.

Con la Circolare n. 6466 del 29 ottobre 2009, il Ministero dell'Interno ha affrontato la questione relativa alla possibilità per il datore di rinunciare all'istanza di emersione presentata nel settembre del 2009. Si è ritenuta possibile la rinuncia solo dopo che il datore abbia perfezionato la volontà di regolarizzare il lavoratore attraverso il pagamento dei 500 euro, la firma del contratto e la comunicazione obbligatoria dell'assunzione all'Inps. La rinuncia formalizzata tramite presentazione al SUI ha comportato l'archiviazione del procedimento di emersione e la cessazione della sospensione dei procedimenti sanzionatori. Nel caso in cui la rinuncia è stata determinata da decesso della persona da assistere, è stato consentito il subentro di un componente del nucleo familiare del defunto.

Il Ministero del Lavoro ha poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2 novembre 2009, il Decreto 2 settembre 2009, contenente le modalità di corresponsione delle somme e degli interessi dovuti per la regolarizzazione, a titolo di contributi relativi a periodi lavorativi antecedenti il trimestre sanato con il pagamento del contributo forfetario9.

Con circolare 1 dicembre 2009, il Ministero dell‟Interno ha chiarito che l‟avvenuto pagamento del contributo forfetario può considerarsi manifestazione espressa di volontà del datore di procedere alla regolarizzazione del rapporto con il cittadino extracomunitario.

Con circolare del 7 dicembre 2009 il Ministero dell‟Interno ha da ultimo precisato che l‟estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni previste dalla Legge 102/09 deriva esclusivamente dal completamento della procedura di emersione, attraverso la sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo Sportello Unico, la comunicazione dell‟assunzione all‟INPS e la richiesta di rilascio del permesso di soggiorno da parte del lavoratore straniero.

Con messaggio n. 28660 del 9 dicembre 2009 l‟INPS ha definito tre situazioni tipo: 1) Rapporto di lavoro che si costituisce, per subentro, con datore diverso dall’originario richiedente.

Il funzionario INPS in questo caso ha acquisito due rapporti di lavoro: a) il primo, con il datore originario, inserendo come “data di sottoscrizione del contratto di soggiorno” la data del decesso dell‟assistito, che coincide anche con la data di cessazione del rapporto; b) il secondo, con il soggetto subentrante, anche con dati diversi da quelli della domanda di emersione originaria relativamente alle caratteristiche del rapporto di lavoro, con data di assunzione corrispondente al giorno successivo al decesso, nel rispetto di quanto previsto dall‟art. 1-ter, comma 4, legge 102/2009, come da accertamenti svolti dal SUI al momento della convocazione e stipula del contratto di soggiorno.

Qualora il subentro di un familiare non è avvenuto, il SUI ha desunto dalla domanda di emersione i dati relativi al rapporto di lavoro e quindi ha inserito come cessazione la data del decesso.

2) Presa d’atto dello Sportello Unico del sopravvenire di causa di forza maggiore o di rinuncia che impedisce il perfezionamento del procedimento di emersione e rilascio di permesso per attesa occupazione al lavoratore interessato.

Il funzionario in questo caso ha acquisito il rapporto di lavoro e la relativa cessazione alla data definita da parte dello Sportello Unico.

3) Mancato perfezionamento del procedimento di emersione per rinuncia immotivata o mancata presentazione allo Sportello unico per la formalizzazione della rinuncia.

Il funzionario, tenuto conto che decadono tutti i benefici previsti dalla sanatoria, ha acquisito questi rapporti di lavoro in procedura intranet senza la preventiva selezione prevista per l'emersione, con l‟applicazione di tutte le sanzioni previste dalla normativa generale nei casi di assunzione di lavoratori extracomunitari privi del permesso.

Il Ministero dell'Interno con la circolare prot. 0008456 del 23 dicembre 2009, ha chiarito i casi relativi all'impossibilità del datore di andare presso il SUI per la firma del contratto di soggiorno. In questo caso, il coniuge, i figli o altri parenti in linea retta o collaterale fino al 3° grado possono sottoscrivere il contratto di soggiorno per conto del proprio congiunto10, facendo ricorso, oltre che ad apposita procura notarile, anche a delega o mandato con firma autenticata da un funzionario del Comune di residenza del datore.

Nel caso in cui si è dovuto procedere al cumulo dei redditi, si è inteso per nucleo familiare non soltanto quello costituito dai familiari che hanno la medesima residenza, ma anche la c.d. "famiglia anagrafica"11 che comprende un insieme di persone legate da vincolo di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso Comune.

L'INPS è intervenuta con messaggio n. 30264 del 29 dicembre 2009 dove ha poi semplicemente ricordato la spedizione dei bollettini per il pagamento dei contributi per i domestici extra comunitari per i quali era in corso la procedura di emersione.

Con circolare del 18 febbraio 2010 il Ministero dell‟Interno ha confermato che la mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo ha comportato l‟archiviazione del procedimento e la conseguente cessazione della sospensione dei procedimenti penali ed amministrativi nei confronti del datore e del lavoratore extracomunitario.

Infine con circolare del 19 febbraio 2010 il Ministero dell‟Interno ha precisato che nel caso in cui il lavoratore straniero è alloggiato presso il datore o è ospite di un terzo, è necessario esibire al SUI il certificato di conformità dell‟alloggio oppure la cessione di fabbricato per ospitalità presentata dal datore alle competenti Autorità di P.S..

4. Quali i requisiti per rientrare nella regolarizzazione Si riassumono di seguito quelli che a suo tempo sono stati identificati come i requisiti principali per rientrare nella regolarizzazione, brevemente avremo: A) Requisiti per il lavoratore. [...]

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9 I datori possono versare i contributi nonché i relativi interessi dovuti per i periodi antecedenti ai tre mesi in un'unica soluzione, ovvero in rate mensili di eguale importo, maggiorate: a) fino a ventiquattro mesi degli interessi legali (3%); b) fino a trentasei mesi, degli interessi di dilazione (7,5%) a decorrere dal venticinquesimo mese. I contributi si pagano per trimestri solari entro i seguenti termini: dal 1° al 10 aprile, per il primo trimestre; dal 1° al 10 luglio, per il secondo trimestre; dal 1° al 10 ottobre, per il terzo trimestre; dal 1° al 10 gennaio, per il quarto trimestre. Il pagamento dei contributi non può essere fatto né prima né dopo i termini indicati sopra. Se l'ultimo giorno utile per il versamento coincide con la domenica o con una festività, è prorogato al giorno successivo non festivo. Il versamento tardivo o parziale comporta per legge l'applicazione di sanzioni pecuniarie da parte dell'Inps.

10 Ai sensi dell'art. 4 del D.P.R. n. 445/2000.

11 Così come definita dall'art. 4 del D.P.R. 30 maggio 1989, n. 223.

I lavoratori che hanno potuto chiedere la regolarizzazione sono cittadini italiani, comunitari12 o extracomunitari fondamentalmente in presenza di due condizioni: 1) in possesso di titolo di soggiorno13, in corso di validità, che consente lo svolgimento di attivita di lavoro subordinato non stagionale, oppure 2) irregolarmente presenti sul territorio in possesso di passaporto o altro documento valido per l‟espatrio che svolgono mansioni di collaboratore famigliare.

In entrambi i casi a) e b), i lavoratori extracomunitari avrebbero dovuto svolgere mansioni di collaboratori familiari14 e al 30 giugno 2009 essere stati occupati da almeno 3 mesi irregolarmente e continuare ad esserlo alla data della domanda. Non era previsto alcun pagamento di contributi a carico del lavoratore e nessuna sanzione.

Nel caso del lavoratore extracomunitario irregolarmente presente sul territorio, la data di ingresso indicata sul modello di richiesta del permesso doveva essere compatibile con la dichiarazione del datore.

Non sono stati ammessi alla regolarizzazione gli extracomunitari se nei loro confronti è stato emesso provvedimento di espulsione per motivi di sicurezza, di ordine pubblico o di terrorismo e gli stessi sono risultati condannati (anche se sentenze non definitive).

Dal 5 agosto 2009 e fino alla definizione15 della pratica il clandestino in fase di emersione non poteva più essere espulso e nei suoi confronti sono stati sospesi i procedimenti penali e amministrativi per la violazione delle norme sull‟ingresso in Italia. Reati ed illeciti amministrativi sono stati estinti definitivamente quando la regolarizzazione è andata a buon fine, con la contestuale firma del contratto di soggiorno, presentazione all‟Inps dell‟assunzione e rilascio del permesso16.

B) Requisiti per il datore.

Sono stati equiparati ai datori domestici anche alcune particolari persone giuridiche, ad esempio, casi di convivenze in comunità religiose, convivenze militari con lavoratori addetti al servizio dei conviventi, comunità senza fini di lucro17, indipendentemente dal numero dei componenti18. Non rientravano nella casistica: gli alberghi, le pensioni, gli affittacamere e le cliniche private; nonché i collegi-convitti, anche se esercitati senza fine di lucro.

I datori domestici potevano essere italiani, comunitari residenti in Italia, extracomunitari in possesso di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo (ex carta di soggiorno), extracomunitari in possesso di carta di soggiorno in quanto familiari di cittadino comunitario, apolidi.

Hanno potuto aderire alla regolarizzazione anche i familiari non conviventi con i soggetti che necessitano di assistenza (es. il figlio per la madre).

Tali datori alla data del 30 giugno 2009 avrebbero dovuto aver occupato da almeno 3 mesi irregolarmente e senza interruzione personale per i lavori in famiglia e avrebbero dovuto aver continuato ad occuparli alla data della domanda. Naturalmente detti datori avrebbero potuto anche sanare periodi precedenti al 1° aprile 200919, ma le richieste effettive in tal senso sono state piuttosto esigue perché sanare per periodo antecedenti avrebbe voluto dire versare maggiori contributi.

Il datore ha provveduto poi al pagamento di 500 euro20 per ogni lavoratore21 , dichiarando parimenti la sussistenza del rapporto dal 1° al 30 settembre 2009.

Per i lavoratori italiani, comunitari o extracomunitari in possesso di titolo di soggiorno che consentiva lo svolgimento di attivita di lavoro subordinato non stagionale, la domanda di emersione andava presentata all‟INPS su modello LD-EM200922. La domanda così presentata all‟INPS doveva contenere una serie di elementi documentali, ovvero: dati delle parti, estremi dei documenti delle parti, ricevuta del pagamento di 500 euro, attestazione dell‟occupazione, data di inizio, orario di lavoro, qualifica di colf o badante, retribuzione ora/mese23.

Per gli extracomunitari clandestini invece la domanda è stata presentata direttamente al SUI e fino al 30 settembre 2009, ciò ha comportato la rinuncia alla richiesta di nulla osta presentata con i flussi non stagionali 2007/200824. Ogni nucleo familiare ha potuto regolarizzare al massimo una colf e due badanti. I datori hanno dovuto dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro almeno dal 1 aprile e per i tre mesi successivi, nonché l‟esistenza del rapporto stesso ancora al 30 settembre 2009.

Per quanto attiene al reddito, per l‟assunzione di una colf era necessario un reddito imponibile (da dichiarazione redditi 2008) non inferiore a 20.000 euro annui per nuclei di un solo soggetto percettore di reddito e non inferiore a 25.000 euro annui per nuclei di più soggetti conviventi e percettori di reddito. Si è trattato naturalmente del reddito imponibile al lordo delle imposte.

Per la determinazione del reddito poteva essere presa in considerazione anche la disponibilità di un reddito esente da dichiarazione annuale e/o da Cud (es. assegno di invalidità).

Per l‟assunzione della badante, invece, non era indispensabile il requisito del reddito, ma doveva essere presentata al SUI idonea certificazione della struttura sanitaria pubblica (Asl) o della commissione medica che certificava l‟invalidità del badato25.

5. Come è avvenuta la regolarizzazione: gli step fondamentali della sanatoria A) Prima fase: Presentazione della domanda 26 telematica dal 1 al 30 settembre 2009.

La domanda doveva contenere: i dati del datore, gli estremi del titolo di soggiorno, le generalità del lavoratore, gli estremi del passaporto o altro titolo valido27, tipologia e modalità di impiego (qualifica, orario, ecc.), attestazione del reddito adeguato (per colf), impegno a presentare dichiarazione del medico (per badante), dichiarazione di retribuzione non inferiore al CCNL, in ogni caso una retribuzione mensile non inferiore al minimo previsto per l‟assegno sociale28, estremi della ricevuta di pagamento dell‟importo forfettario, proposta del contratto di soggiorno ex Dlgs n. 286/98 5 bis, sistemazione alloggiava, dati dell‟alloggio, locazione a carico del datore.

B) Seconda fase: Invio della domanda (dal 1 a 30 settembre 2009) Gli intermediari29 erano tenuti a consegnare la ricevuta al datore di lavoro30. La data della dichiarazione era considerata quella di acquisizione da parte del sistema informatico del Ministero.

C) Terza fase: Convocazione delle parti allo Sportello Unico SUI della Prefettura La convocazione è avvenuta dopo la verifica in ordine cronologico dell‟ammissibilità della dichiarazione da parte della Questura che ha rilasciato il nulla osta.

D) Quarta fase: Presentazione delle parti al SUI Nel giorno di convocazione occorreva presentare: ricevuta del pagamento di 500 euro, certificazione dell‟asl o del medico, marca da bollo da euro 14,32 (codice a barre già indicato nella domanda), documentazione relativa al reddito 2008 e il CUD 2009 solo per la regolarizzazione di colf.

Se la documentazione si è dimostrata insufficiente, poteva essere integrata con una nuova convocazione.

La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo ha comportato l‟archiviazione del procedimento in corso. [...]

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12 Fanno parte dell‟Unione Europea con l‟Italia i seguenti Stati: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria.

13 I titoli di soggiorno che consentono di svolgere lavoro subordinato sono così motivati: lavoro subordinato non stagionale, lavoro autonomo, motivi familiari, ingresso al seguito del lavoratore, motivi umanitari, integrazione del minore, studio (con limiti), permesso in rinnovo, in attesa di rilascio di primo permesso (da decreto flussi), asilo politico, carta di soggiorno (permesso Ce per soggiornanti di lungo periodo).

14 Deve trattarsi di attività domestiche, come previsto da contratto, ovvero colf, addetto alle pulizie, addetto alla lavanderia, stalliere, addetto ad animali domestici, addetto aree verdi, giardiniere, assistente a persone (non autosufficienti o autosufficienti), operario per lavori manuali o manutenzione, custode, cameriere, autista, cuoco, amministratore di beni di famiglia, maggiordomo.

15 Se la pratica viene archiviata o rigettata la sospensione dei procedimenti penali ed amministrativi cessa.

16 Occorre comunque ricordare che presentando dichiarazioni false si commette reato, concorrendo al fatto si commette reato ed utilizzando documenti contraffatti, si rischiano da uno a sei anni di carcere (art. 76 DPR 445/00).

17 Orfanotrofi e i ricoveri per anziani il cui fine è prevalentemente assistenziale.

18 Case famiglia per handicappati, per il recupero dei tossicodipendenti, per l‟assistenza gratuita a fanciulli, anziani e ragazze madri, comunità focolari, convivenze di sacerdoti anziani cessati dal ministero parrocchiale o dal servizio diocesano.

19 Compilazione apposito Mod. LD15-ter.

20 Tramite modello F24 presso Posta, banca o in via telematica.

21 Somma non deducibile da imposte sul reddito.

22 Attraverso i seguenti canali: Contact Center al numero 803164; procedura on-line, sportelli dell‟INPS, allegando la fotocopia del documento di identità del datore; posta con raccomandata con ricevuta di ritorno, allegando la fotocopia del documento del datore.

23 Tenendo conto del fatto che l‟orario settimanale non può essere inferiore a venti ore.

24 I pareri positivi già resi dalle Questure con nulla osta consegnato al datore sono validi per l‟esame delle nuove domande.

25 Nel caso si debbano regolarizzare due badanti, nella certificazione medica va indicato il motivo che attesta la necessita di 2 persone.

26 Si precisa che la domanda non è soggetta a graduatorie a tempo, è valido l‟ordine cronologico per l‟esame delle domande, per cui alla fine tutte le domande regolari sono accolte.

27 E‟ possibile indicare gli estremi del passaporto o di altro documento equipollente scaduto o che scadrà nelle more della definizione della procedura, copia dello stesso dovrà comunque essere esibita al momento della convocazione presso il SUI.

28 Per il 2009 pari a euro 409,05.

29 I Consulenti del lavoro sono professionisti abilitati all‟invio telematico delle domande anche per conto dei datori interessati dalla regolarizzazione. User e Password sono le stesse utilizzate per il decreto Flussi.

30 E‟ necessario acquistare una marca da bollo da 14,62 euro. Il codice a barre dovrà essere indicato nella domanda ed è possibile quindi compilare la domanda, salvarla e inviarla entro il 30 settembre 2009.

Nel caso in cui la domanda sia stata dichiarata irricevibile, archiviata o rigettata, non si è avuto in alcun caso la restituzione dei 500 euro.

Inoltre se il datore è deceduto nel corso dell‟iter, la domanda è stata rigettata, a meno che uno dei familiari non sia subentrato nel rapporto.

Se la pratica è stata archiviata o rigettata la sospensione dei procedimenti penali ed amministrativi è cessata.

Al SUI erano presenti un operatore per la Prefettura che ha controllato la corrispondenza tra i dati della domanda presentata on line e i documenti richiesti per il perfezionamento della pratica, un ispettore del Ministero del Lavoro che ha controllato l‟inquadramento contrattuale e la sussistenza delle condizioni di reddito, infine un operatore INPS31 che ha acquisito la domanda ai fini del pagamento dei contributi.

La convocazione presso il SUI, se i documenti erano regolari, si è conclusa con la stipula del contratto di soggiorno e il rilascio del codice fiscale.

Il datore in giornata ha dovuto poi recarsi con il lavoratore in posta per spedire il plico e pagare la relativa tassa.

Era comunque possibile, concluso l‟iter burocratico, verificare lo stato della pratica attraverso un collegamento link presente sul sito del Ministero dell‟Interno.

6. Limiti della sanatoria: un bilancio finale Ci si può chiedere a questo punto quali siano i reali limiti della sanatoria, ovvero quella che sta per concludersi può essere considerata vera sanatoria?. Il controllo da parte della commissione del SUI è stato un controllo di natura formale, limitato alla verifica della presenza dei requisiti richiesti dalla legge, ma quasi mai è entrato nel merito.

Quanti dei rapporti regolarizzati sono stati tali?. Quanti davvero erano reali domestici e non amici o lavoratori in nero del datore che utilizzavano questa occasione per poter regolarizzare la propria posizione?.

Forse la normativa avrebbe dovuto porre dei limiti più stringenti, entrare anche nel merito della regolarizzazione o più semplicemente non contemplare solo il lavoro domestico come possibile rapporto da regolarizzarsi, ma anche altre tipologie di rapporto di lavoro subordinato.

Per non parlare dei ravvedimenti operosi effettuati ex post per raggiungere i limiti di reddito necessari per poter attuare la regolarizzazione quando il reddito in prima seduta della commissione veniva reputato insufficiente per procedere alla regolarizzazione dei lavoratori.

Altro punto dolens sono state le autodichiarazioni di parentela tra extracomunitari ai fini della regolarizzazione, diverse DPL hanno acquisito le autodichiarazioni ai sensi dell‟art. 47 del DPR 445 del

28/12/2000, ma quanti sono stati effettivamente i rapporti di parentela reali? Si pensi a quelli tra cugini dove ad esempio i cognomi sono diversi e dallo stato di famiglia ovviamente tale legame non emerge.

Problematiche si sono poste anche per le badanti, dove pur non essendo necessario il requisito del reddito, sono emerse perplessità in tema di certificazioni circa lo stato di salute del badato là dove non esisteva a monte una dichiarazione della commissione medica; la certificazione doveva infatti pervenire necessariamente da medico dell‟ASL e talvolta questa acquisizione non è stata semplice perché la patologia non era ben identificata o circoscritta tale da compromettere l‟autosufficienza del badato.

Certamente questa sanatoria si è rivelata insufficiente a regolarizzare la stragrande maggioranza dei lavoratori clandestini che operano nel nostro Paese, da qui l‟auspicio che il Parlamento intervenga per regolarizzare il fenomeno dell‟immigrazione con interventi di diversa natura, più mirati e atti a garantire quelli che sono i diritti fondamentali del lavoratore immigrato perché solo la regolarizzazione del fenomeno in maniera dettagliata può consentire una pacifica convivenza tra lavoratori.

Anna Rita Caruso Ispettore del lavoro32

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31 In seguito all‟iscrizione, l'Inps provvede ad aprire una posizione assicurativa in favore del lavoratore domestico ed invia al datore un blocchetto di bollettini di conto corrente postale per il versamento dei contributi dovuti.

Il contributo è legato alla paga effettiva oraria. Gli elementi che compongono la paga oraria sono: la retribuzione oraria di fatto concordata tra le parti; il valore convenzionale del vitto e alloggio, ripartito in misura oraria; la tredicesima mensilità (gratifica natalizia). Se l'orario di lavoro non supera le 24 ore a settimana, il contributo orario è commisurato a tre diverse fasce di retribuzione; se l'orario di lavoro è di almeno 25 ore settimanali, il contributo è fisso per tutte le ore retribuite.

32 Ai sensi della circolare del 18 Marzo 2004 del Ministero del Lavoro si precisa che le considerazioni contenute nel presente articolo sono frutto esclusivo del pensiero dell’autrice e non hanno carattere impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.

SENTENZA N. 8276/2010 Trib. Lav. Napoli: rapporto tra il socio e la cooperativa della piccola pesca costiera sotto le dieci tonnellate. Stampa Invia 0 commenti

Pubblicato indiritto del lavoro in data10/06/2010 Autore: Chicoli Antonio Condividi:

Rilevante decisione n. 8276 del 23 marzo 2010 del Tribunale di Napoli, in materia cooperativistica. In particolare il giudice di merito ha esaminato il rapporto tra il socio e la cooperativa della piccola pesca costiera, sotto le dieci tonnellate. La decisione è avvenuta dopo che un lavoratore della piccola pesca conveniva in giudizio, innanzi la sezione lavoro del tribunale di Napoli, la società cooperativa di cui era socio, per la richiesta del TFR. Nello specifico, la parte ricorrente, lavoratore e socio della cooperativa, riteneva di non aver percepito il TFR, nonostante la richiesta inoltrata alla società cooperativa, invocando l‟applicazione del CCNL acquacoltura - maricoltura – pesca, quindi chiedendo all‟adito tribunale di accertare e dichiarare il diritto a percepire il TFR e per l‟effetto condannare la società convenuta al pagamento dell‟importo corrispondente. La società resistente, eccepiva, che il socio lavoratore pescatore, di una cooperativa di pesca non era da considerarsi lavoratore subordinato, in quanto l‟attività svolta dal socio era da considerarsi adempimento del contratto societario e non dava luogo alla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato tra le parti, vigendo il principio della prevalenza della mutualità nonchè della ripartizione del pescato.

Parte ricorrente, ad avviso del Giudicante, ha dato per scontato che il rapporto di lavoro del ricorrente fosse da considerare come rapporto di lavoro subordinato, laddove non è affatto chiara, né costituisce elemento acquisito, nel panorama giuridico, la circostanza secondo cui il socio lavoratore di cooperativa sia un lavoratore subordinato, alle dipendenza della cooperativa. Nel caso di specie, il rapporto mutualistico esistente tra il socio lavoratore di una cooperativa di pesca e la società stessa, consente di escludere che si possa configurare tra le parti un rapporto di lavoro subordinato e pertanto di escludere l‟applicabilità della disciplina dettata in tema di rapporto di lavoro subordinato, ivi compresa l‟inapplicabilità dell‟istituto del TFR. Il socio lavoratore di cooperativa non è lavoratore subordinato, ma gode del fine mutualistico proprio della cooperativa per la piccola pesca, in applicazione della legge n. 250 del 1958. (cfr. Artt. 1 e 2 Legge n.

142/2001). Né vale sostenere che gli elementi della subordinazione sarebbero da desumere dall‟emissione di statini paga e CUD da parte delle società cooperativa, in quanto gli statini paga sono soltanto una pura e semplice quietanza di pagamenti effettuati dalla società resistente in favore del ricorrente e non comprovano il tipo di rapporto giuridico sussistente tra le parti. Il Tribunale aggiunge che il rapporto di subordinazione andrà provato, articolando prova testimoniale (Cassazione Sez. Lavoro n.

10240/2009).

Avv. Antonio Chicoli

Sussiste l’esperibilità del giudizio cautelare anche in caso di comportamento tollerato per lungo tempo Stampa Pubblicato in diritto del lavoro

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in data 29/07/2010 Autori: Spadone Luigi Noretta Diego

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Condividi: In caso di violazione di normativa avente riflessi sulla salute del lavoratore, è possibile l‟esperimento del processo cautelare anche qualora il comportamento imposto da parte datoriale sia stato per lungo tempo tollerato dal lavoratore stesso.

A questa conclusione è giunto il Giudice del Lavoro di Verbania, con propria ordinanza in data 8 luglio 2010, accogliendo il ricorso proposto da alcuni lavoratori della ASL del Verbano Cusio Ossola avverso la pretesa dell‟Amministrazione di appartenenza secondo cui costoro avrebbero dovuto garantire prestazioni di reperibilità in misura maggiore al numero massimo consentito dal CCNL applicabile.

In particolare l‟ASL sosteneva la non esperibilità della procedura di urgenza perché il comportamento censurato era stato tollerato dai lavoratori i quali avevano superato i limiti contrattuali per anni senza lamentele e perché, in ogni caso, stante la cronica carenza d‟organico e l‟oggettiva impossibilità di assunzione di nuovo personale, sarebbe stato impossibile garantire il regolare svolgimento dei servizi.

Il Giudice del Lavoro, accogliendo la tesi dei ricorrenti, ha invece ritenuto sussistere gli estremi per l‟accoglimento della domanda in quanto i limiti previsti dall‟art. 7 del CCNL 20.09.2001 sono posti a tutela della salute dei lavoratori onde consentirne un recupero psicofisico e una minore esposizione a stress con conseguente rischio di errori anche gravi, ponendo a rischio la tutela di un bene costituzionalmente garantito (la salute dei pazienti e degli stessi lavoratori).

L‟ordinanza de quo costituisce un importante precedente, atteso che spesso la giurisprudenza ha ritenuto che un comportamento tollerato impedisca il ricorso a un giudizio cautelare.

Evidentemente, secondo il ragionamento del Giudice di Verbania, il principio di cui sopra è destinato a non operare nel caso di messa a rischio di beni costituzionalmente garantiti, in particolare in quei casi in cui il danno che emerge si aggrava giorno dopo giorno e un intervento urgente può avere effetti di impedirne l‟irreversibilità, cosa che invece potrebbe non verificarsi in caso di giudizio ordinario. * a cura del Dr. Luigi Spadone, responsabile ufficio vertenze UIL FPL del VCO e dell‟Avv. Diego Noretta del Foro di Verbania

Tutela del patrimonio aziendale: legittimi i controlli occulti?

Stampa Pubblicato in diritto del lavoro in data 15/07/2010 Autore: Russo Maximilian Maria

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Condividi: Lo Statuto dei Lavoratori vieta al datore di lavoro l‟installazione e l‟uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per controllare a distanza l‟attività dei propri dipendenti. Ad esempio, non possono essere effettuate riprese per tenere sotto controllo il rispetto dell‟orario di lavoro o l‟osservanza dei doveri di diligenza e correttezza nell‟esecuzione della prestazione lavorativa. Soltanto per esigenze organizzative, produttive o di sicurezza – continua lo Statuto dei Lavoratori – il datore può installare e servirsi degli impianti e delle apparecchiature di controllo purché ci sia, in ogni caso, l‟accordo con le rappresentanze sindacali o, in mancanza di accordo, l‟autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro. Ad esempio, reali esigenze di sicurezza legittimano i controlli a distanza per la tutela del patrimonio aziendale (si parla, in questo caso, di controlli cosiddetti „difensivi‟).

La violazione del divieto dei controlli a distanza è sanzionata penalmente e costituisce violazione della privacy.

I Giudici del Lavoro sono concordi nel ritenere che la prova acquisita in violazione delle disposizioni dello Statuto dei Lavoratori non può essere utilizzata in processo contro il lavoratore. Nel mondo informatizzato in cui tutti ormai viviamo sono sempre di più gli strumenti a disposizione del datore di lavoro potenzialmente idonei a controllare i dipendenti.

Si pensi, ad esempio, ai programmi spyware che consentono il controllo della navigazione internet (a tal proposito, di recente la Cassazione Civile ha dichiarato illegittimo il licenziamento di una dipendente colta, attraverso un programma informatico, a navigare su internet per scopi personali durante l‟orario di lavoro).

Per evitare conseguenze che possono essere veramente pesanti, man mano che il mondo va sempre più informatizzandosi occorre porre sempre maggiore attenzione all‟utilizzo di tali strumenti. A volte, infatti, è davvero sottile il confine tra ciò che è lecito e ciò che invece non lo è. Un esempio di quanto ho appena affermato è dato da una recente sentenza della Corte di Cassazione Penale (la n. 20722 del 1.06.2010), secondo la quale il divieto posto dallo Statuto dei Lavoratori è finalizzato alla tutela della riservatezza e della libertà dei lavoratori nello svolgimento e nell‟adempimento della propria attività lavorativa, ma non implica il divieto di controlli „difensivi‟ del patrimonio aziendale da azioni delittuose da chiunque provenienti, anche da lavoratori dipendenti, e nonostante i controlli vengano effettuati in violazione dello Statuto dei Lavoratori.

La sentenza citata tratta il caso di una cassiera di un bar ripresa a rubare soldi da una telecamera installata all‟interno del bar senza accordo con le rappresentanze sindacali né autorizzazione della Direzione Provinciale del Lavoro e, quindi, in violazione dello Statuto dei Lavoratori. Ciononostante, la Corte di Cassazione Penale ha ritenuto assolutamente utilizzabili le prove di reato acquisite mediante dette riprese filmate.

Secondo la Corte Suprema Penale, infatti, la difesa del patrimonio aziendale non può essere sacrificata dalle norme dello Statuto dei Lavoratori.

A prima lettura, la citata sentenza sembra davvero rivoluzionaria e, per certi aspetti, allarmante. Ma non è così. Non è così se si dà la dovuta importanza al fatto che si tratta di una sentenza della Cassazione Penale (e non Civile) che ammette l‟utilizzabilità della prova (la prova del reato) nel giudizio penale (e non nel giudizio Civile-giuslavoristico).

La conclusione cui è giunta la Cassazione Penale mi pare pacificamente condivisibile: del resto di fronte ad un illecito che costituisce reato sarebbe per lo meno bizzarro da parte del colpevole invocare il proprio diritto alla privacy! Diritto alla privacy che va invece difeso e tutelato in tutte quelle situazioni non penalmente rilevanti. A mio parere, quindi, la stessa prova (cassiera di un bar ripresa a rubare soldi da una telecamera installata all‟interno del bar in violazione delle disposizioni dello Statuto dei Lavoratori) non potrebbe essere

mai utilizzata in un giudizio civile davanti al Giudice del Lavoro a sostegno della legittimitĂ del licenziamento della stessa lavoratrice imputata e condannata nel procedimento penale.

Ed ecco cosĂŹ evitato il rischio di complicare un quadro normativo e giurisprudenziale giĂ di per sĂŠ complesso.

Maximilian Maria Russo