tesi_rubino by Pablo Arturo Di Lorenzo

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PALERMO

LA CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

RELATORE

TESI DI LAUREA DI

Prof. A.ARDIZZONE

MARCO RUBINO

ANNO ACCADEMICO 2001- 2002

INDICE

LA CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

•

LA RIFORMA DEI DELITTI DEI PUBBLICI UFFICIALI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE………..Pag. 1

•

L’ARTICOLO 319 TER : DALLA GENESI AL TESTO

•

DEFINITIVO………………………………………………...Pag. 8

•

IL BENE GIURIDICO…………………………………….Pag. 16

•

LA NATURA GIURIDICA………………………………..Pag. 28

•

I SOGGETTI…………………………………………….…..Pag 39

•

L’ELEMENTO SOGGETTIVO…………………………….Pag 61

•

CONSUMAZIONE E TENTATIVO……………………..….Pag 69

•

LA CIRCOSTANZA AGGRAVANTE SPECIALE E LE ALTRE CIRCOSTANZE……………………………………………...Pag 75

•

DIRITTO INTERTEMPORALE ED ELEMENTI DI PROCEDURA PENALE……………………………………………………….Pag 84

•

INDICE BIBLIOGRAFICO ………………………………….Pag 88

LA RIFORMA DEI DELITTI DEI PUBBLICI UFFICIALI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il delitto di corruzione in atti giudiziari è stato introdotto dalla legge 26 Aprile 1990 n.86 che ha trasformato, modificandola profondamente , la vecchia circostanza aggravante della corruzione propria antecedente prevista dall’art.319 2° comma

n.2

del

codice

penale

Rocco.

L’introduzione

dell’articolo 319 ter s’inserisce nel quadro più generale di una riforma introdotta con la stessa legge L’esigenza di elaborare una nuova normativa in tema di reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, da tempo affermata in sede dottrinaria, era fortemente avvertita anche nel mondo politico, dove risalgono al 1985, IX legislatura, le proposte di legge di riforma poi sfociate a distanza di 5 anni e dopo un laborioso iter nella succitata legge.

La necessità di dare riscontro ad alcuni fondamentali principi affermati nella carta costituzionale sollecitava, infatti, per primo interventi di riforma sia sul piano di una più adeguata descrizione delle fattispecie ,le quali non apparivano sempre conformi al principio di tassatività e determinatezza indicato nell’art.25 2°comma, sia in relazione agli interessi tutelati dalle varie disposizioni incriminatici. La legislazione relativa ai reati contro la P.A. appariva, dunque, inadeguata sotto un duplice profilo: A)incertezza di confini di alcune fattispecie legali che dava luogo a incertezze applicative e controversie interpretative B) insufficienza delle medesime fattispecie a ricomprendere tutti i fatti che meritavano di avere rilevanza penale ed essere considerati come reati. L’intervento del legislatore pertanto s’imponeva non solo per la revisione delle norme vigenti ma anche per l’individuazione di nuove fattispecie legali. Inoltre come si legge nella relazione della commissione giustizia del senato della repubblica

a firma Battello “il

crescente ampliarsi della sfera dello stato nella vita sociale comportava l’accrescersi delle pubbliche funzioni e dei pubblici servizi. Del pari l’articolarsi dell’organizzazione statuale , con il consolidarsi di un vero e proprio sistema delle autonomie

arricchiva

nuove

figure

tradizionale

qualificazione del pubblico ufficiale”, sicché il sistema previsto dal codice Rocco era divenuto ”abito troppo stretto” per una pubblica amministrazione che rispetto al 1930,anno di redazione del codice, era profondamente mutata. Non va neppure sottaciuto che l’esigenza di un’innovazione legislativa in materia era determinata da quelle situazioni di vivo contrasto, ben note, più volte verificatesi a seguito dell’intervento del giudice penale in settori di pertinenza della P.A., e del conseguente sindacato del medesimo esercitato su

scelte

ritenute

dell’amministrazione

riservate medesima,

alla in

sfera

discrezionale

misura

giudicata

esorbitante ed eccessiva. Nella relazione Battello in proposito si legge: ”si è creata nel nostro paese una frizione tra la crescente importanza

assunta dal sistema della pubblica amministrazione e l’incidenza

più

che

mai

ove

qualificata

una

normativamente riservata sfera di valutazione discrezionale di un intervento penale guidato talvolta da norme a struttura talmente sganciata da necessari criteri di tassativitàdeterminatezza da rendere possibile

vere e proprie

supplenze dell’autorità giudiziaria”. Il fenomeno della “supplenza giudiziaria” citato nel testo , nel nostro codice a detta di SCORDAMAGLIA

è stato favorito

dal fatto che nella sezione dedicata ai reati dei pubblici ufficiali contro la P.A. siano stati utilizzati dal legislatore del 1930 termini generici come “abuso”, “utilità”, termini che vista l’indeterminatezza semantica, hanno portato alla concreta incrinatura del principio della certezza del diritto . A discolpa dei giudici, c’è comunque da dire che tale fenomeno è scaturito non già dal deliberato proposito della classe giudicante di occupare spazi di pertinenza altrui, ma dall’esigenza di fare giustizia, spinti da un senso etico di non 1

V.SCORDAMAGLIA Peculato e malversazione in La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, Novene, 1987, 245

tolleranza verso comportamenti manifestatamene anti sociali che non erano presi in esame dal codice Rocco. Il risvolto sociale di tali lacune presenti nel codice è stato quello di tenere lontani molti cittadini dalle funzioni pubbliche che preoccupati della mancanza di sicure regole di comportamento, tali da garantire il sereno espletamento dell’attività pubblica, preferivano estraniarsi dalle funzioni pubbliche per

evitare di correre il “rischio”di iniziative

giudiziarie. L’inadeguatezza della legislazione previgente era marcata e sentita negli ambienti politici e giuridici e le sue cause andavano ricercate nel fatto che le norme in questione erano, come ricordato,

state emanate tenendo presente,come

parametro di riferimento, l’immagine di una P.A. nettamente diversa da quell’attuale. Il modello seguito nel 1930 era quello di una P.A. accentratrice, braccio esecutivo della legge, tale modello era stato quasi del tutto ribaltato durante il corso degli anni cosicché si è arrivati oggi ha una P.A. con interessi nei

principali settori economici che ha abbandonato un dirigismo centralizzato e assolutistico che la caratterizzava in passato. Riassumendo, le ragioni della riforma in tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione sono sintetizzabili in quattro punti: A)esigenza di adeguamento delle previsioni penali in materia al principio, di rilevanza costituzionale, di tassativitĂ e determinatezza della fattispecie. B)necessitĂ di eliminare il fenomeno della supplenza giudiziaria C) esigenza di limitare lâ&#x20AC;&#x2122;ambito della repressione penale ai fatti effettivamente lesivi degli interessi pubblici. D) urgenza di potenziare la risposta punitiva dellâ&#x20AC;&#x2122;ordinamento di fronte al numero sempre crescente di condotte illecite di pubblici amministratori. Queste furono le ragioni che animarono prima il difficoltoso e lungo iter legislativo e poi la legge N.86 del 26 Aprile 1990 entrata in vigore il 12 maggio 1990; cosi una â&#x20AC;&#x153;miniriforma del

sistema penale”2 (BRICOLA seminario “la riforma dei delitti contro la P.A. Siracusa 2 giugno 1989) nata da iniziative di amministratori locali per ridurre l’area d’intervento dei giudici in relazione ai reati più contestati si è trasformata nei 5 anni di dibattiti che hanno preceduto l’approvazione in una riforma che come sottolineato dal Guardasigilli Martinazzoli3 “ha potenziato la risposta punitiva dell’ordinamento di fronte a condotte illecite poste in essere da soggetti rivestiti di funzioni pubbliche e evita un ingiustificato sindacato del magistrato penale sul merito delle scelte amministrative e limita l’ambito della repressione penale ai fatti veramente lesivi degli interessi della pubblica amministrazione e dei cittadini”.

2 3

Bricola seminario “la riforma dei delitti contro la P.A. Siracusa 2 giugno 1989 Relazione al d.d.l. n.2844/C IX legislatura

L’ARTICOLO 319 ter: DALLA GENESI AL TESTO DEFINITIVO

La legge n.86 del 1990 ha introdotto nel nostro ordinamento il delitto di corruzione in atti giudiziari come figura autonoma di reato, gia prevista come circostanza aggravante del delitto di corruzione nel

n.2 del vecchio art.319

che disponeva

infatti “la pena è aumentata se dal fatto deriva il favore o il danno di una parte in un processo civile, penale

amministrativo”.Tale scelta è stata motivata, come si legge nella

relazione

Battello

dall’esigenza”di

evitare,

considerazione della particolare gravità delle fattispecie regolate, che i sensibili aggravamenti di pena gia oggi previsti possano essere vanificati dal gioco della comparazione delle circostanze; nella relazione al disegno di legge Vassalli4 (n.2441 del 1988) si richiama pure l’esempio di “molti ordinamenti stranieri” nonché “la necessità di una tutela

Relazione n.2441 1988

particolare in tema di correttezza nell’esercizio delle funzioni giudiziarie”, attesa la particolare delicatezza del ruolo che la magistratura è venuta ad assumere nell’ambito delle istituzioni. Il legislatore con la nuova formulazione, allineandosi

cosi

come detto nella relazione Vassalli, agli ordinamenti europei, ha costruito la fattispecie prevista dal 319 ter come reato autonomo 5 anche se alcuni dubbi sono nati in dottrina per via dell’incipit che recita:”se i fatti indicati dagli articoli 318 e 319…….”. A sostegno della tesi dell’autonomia troviamo il distinto nomen juris, e argomenti teleologici che ritengono che la funzione del dolo specifico sia quella di distinguere la fattispecie in esame da quella ordinaria in considerazione degli interessi coinvolti, degni di una maggiore tutela in vista della rilevanza sociale che assume il corretto esercizio delle funzioni giudiziarie.

Relazione al d.d.l. n.2844 del 22/4/85

Tra i

più autorevoli sostenitori dell’autonomia troviamo

SEGRETO – DE LUCA6 i

quali pur ammettendo che la

formulazione della norma poteva essere più felice ,ode fugare la possibilità di una diversa interpretazione , portano come prova schiacciante dell’autonomia il fatto che nel caso in cui si considerasse un reato circostanziato il fatto previsto nel secondo comma dovrebbe essere considerato un aggravante dell’aggravante. Contro tale tesi si è scagliato l’ANTILOSEI7 che insieme al PADOVANI8 ritiene, sulla base di ragioni sistematiche, di poter negare l’autonomia del reato visto che la formula utilizzata dal legislatore”se i fatti…..sono commessi”è una formula utilizzata nel codice per individuare le circostanze. Uguali dispute dottrinali si sono avute anche a livello giurisprudenziale, infatti, dapprima (tribunale di Messina 9) si era sostenuta la natura circostanziata del reato, i giudici infatti considerarono il 319 ter come un reato che specifica la 6

SEGRETO – DE LUCA I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione 1991

Milano

Giuffrè

ANTILOSEI 8 PADOVANI 9 Sent. Del 22.11.90 in Giur. Pen., 1992, 696

fattispecie base del 319 con riferimento alla finalità dell’azione. Di recente invece la giurisprudenza di legittimità10 si è schierata per la tesi del reato autonomo e ciò sia per il distinto nomen juris attribuito all’ipotesi criminosa in oggetto sia perché nel capoverso dell’articolo sono previste altre specifiche ipotesi con indicazione di autonome pene. Riportiamo di seguito le due distinte motivazioni, di segno opposto, utilizzate dai giudici a sostegno delle proprie tesi TRIB.MESSINA 21.11.1990 <<è anzitutto significativo rilevare come la legge 26/4/90 n. 86 sostanzialmente non ha fatto che riproporre negli articoli aggiunti, 319 bis e 319 ter, le medesime circostanze aggravanti prima incluse nei commi 2 e 3 del vecchio testo del 319…Tale interpretazione porta alla logica conseguenza di dover configurare l’ipotesi dell’art.319 ter come circostanza aggravante della fattispecie base previste dagli articolo 318 e 319 e non come reato autonomo.invero per poter distinguere

Cass.Pen. Sez III N. 3442 del 30.10.95 (ud. Del 6.10.95) PERRONE

le ipotesi autonome di reato occorre che le norme si trovino in rapporto di incompatibilità derivante dalla presenza di un elemento diverso, che si sostituisca a uno di quelli descritti nell’altra disposizione rendendo le ipotesi inconciliabili tra loro.Nel caso di specie, invece, è del tutto evidente che l’art.319 ter non fa altro che specificare la fattispecie base, tra l’altro descritta per relationem, con riferimento alle modalità dell’azione, e cioè per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo>>. CASSAZIONE .sez III 30/10/95: <<l’articolo 319 ter configura un reato autonomo e non una circostanza aggravante ad effetto speciale rispetto ai delitti previsti dagli articoli 318 e 319.Quanto detto si ricava dalla circostanza che il legislatore nell’articolo 319 ter ha attribuito alla ipotesi criminosa configurata un proprio titolo di reato nonché dalla considerazione che nel capoverso del suddetto articolo sono previste altra specifiche ipotesi con indicazione di autonome pene.Se dette ipotesi dovessero ritenersi autonome figure di reato, a maggior ragione ciò varrebbe per

l’ipotesi base di cui al comma 1°;se invece esse dovessero essere ritenute aggravanti di tale ipotesi ne conseguirebbe ugualmente l’impossibilità di configurare quest’ultima come aggravante, non essendo ipotizzabile l’aggravante di un aggravante>>. La ratio dell’innovazione introdotta nel 1990 è quello di voler evidenziare il disvalore e la riprovevolezza dei comportamenti messi in atto nell’esercizio dell’attività giurisdizionale ,avuto riguardo

alla

rilevanza

costituzionale

della

funzione

giudiziaria(104 cost.),agli interessi in gioco e allo sviluppo che ha avito questo fenomeno negli ultimi anni.Infatti la precedente configurazione della fattispecie come circostanza aggravante , per effetto del giudizio di prevalenza o equivalenza , finiva, come nota il PAGLIARO11 spesso per rendere la sanzione non più adeguata al disvalore del fatto di reato.

PAGLIARO Principi di diritto penale parte speciale I delitti contro la pubblica amministrazione, 1994 Milano Giuffrè

Sempre il PAGLIARO12 comunque nota che

l’innovazione

non ha posto rimedio ad alcune discrasie quali l’identità del trattamento sanzionatorio riservata al delitto de quo sia che l’atto da compiere risulti conforme ai doveri d’ufficio sia sia esso si ponga in contrasto ( distinzione tra corruzione impropria e propria),sia infine sia si verta in tema di corruzione antecedente o susseguente. In sostanza infatti non si è tenuto conto nel del maggiore danno che la P.A. subisce nell’ipotesi di corruzione propria, né del maggior disvalore della corruzione antecedente. Nonostante queste “pecche” comunque la riforma si segnala tra l’altro per aver esteso l’ipotesi delittuosa in esame anche ai casi di corruzione impropria, di cui all’art.318 c.p. Per il vero era stato presentato, da parte del governo, in sede di seconda commissione13 un emendamento qualificato come “tecnico” che tendeva ad espungere dal testo dell’articolo 319 ter il richiamo alla corruzione impropria, “poiché – si legge - la

12 13

PAGLIARO op.cit.nota 11 Atti parlamentari seduta del 23.1.90

corruzione in atti giudiziari è configurabile soltanto in relazione alla corruzione propria”. Nel

corso

del

dibattito

parlamentare

venne

però

correttamente osservato che nell’attuale situazione della giustizia si può favorire qualcuno semplicemente compiendo un atto del proprio ufficio. Si faceva riferimento, a titolo di esempio, alla possibilità, in relazione al termine di 15 giorni per la pubblicazione della sentenza del processo civile, che il pubblico ufficiale riceva un compenso per aver pubblicato la sentenza entro quel termine; si tratterebbe di un chiaro caso di corruzione impropria, sostenuta dalla finalità di favorire una parte processuale, di certo rientrante nel nucleo di quelle condotte negative cui si attaglia la categoria della corruzione per atti giudiziari. A seguito di tali rilievi l’emendamento governativo fu respinto. Il testo vigente risulta cosi essere : [1] Se i fatti indicati negli articoli 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte in un

processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da tre a otto anni. [2] se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni.

Il BENE GIURIDICO

La creazione della nuova figura di reato della corruzione in atti giudiziari non sembra essere stata determinata dalla necessità di proteggere un interesse giuridico diverso da quello già oggetto del delitto di corruzione ordinaria, tant’è che nelle relazioni14 che hanno accompagnato l’approvazione della legge di riforma si fa generico riferimento solo “alla peculiarità degli interessi coinvolti “, alla “particolare gravità delle fattispecie regolate”, per giustificare la tutela apprestata per la correttezza dell’esercizio delle funzioni giudiziarie. Cosicché gli interessi tutelati nella corruzione in atti giudiziari risultano essere per SEGRETO – DE LUCA15 uguali a quelli coinvolti nella corruzione impropria, vale a dire l’imparzialità della pubblica amministrazione, intesa come sostanziale estraneità agli interessi non pubblici, e in quella propria la legale distribuzione ed esercizio delle funzioni secondo

Relazioni ai d.d.l. N.2844 e N.2441 SEGRETO – DE LUCA I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, 1995 Milano Giuffrè

competenza

buon

andamento

della

pubblica

amministrazione. Va inoltre precisato che se è vero che l’imparzialità deve caratterizzare qualsiasi branca dell’attività della pubblica amministrazione, essa si presenta come un’imprescindibile necessità nel caso della funzione giurisdizionale, oggetto di garanzia costituzionale. L’autonomia (art.101 cost.) e l’indipendenza (art.104 cost.) della magistratura hanno il significato di garantire, in ultima analisi, proprio il connotato essenziale del ruolo del giudice: l’imparzialità, di modo che, la decisione, ancorché errata nell’applicazione concreta delle norme di diritto sia comunque “genuina” e non alterata dal fatto corruttivo, tanto in riferimento alla fase di acquisizione e conoscenza degli elementi, che a quella del giudizio, in particolare per i casi in cui è in gioco la libertà di una persona. Sul bene giuridico oggetto del reato di corruzione in atti giudiziari in particolare, e in quello di corruzione ex art.318 e 319 in generale, si è aperta comunque una disputa dottrinale

che ha coinvolto tutti i più illustri studiosi del diritto penale italiano. Secondo la DEPUIS16 il delitto in esame si caratterizza per una maggiore lesività rispetto alle forme di corruzione previste agli articoli 318 – 319 poiché oltre all’interesse al buon

andamento

all’imparzialità

della

pubblica

amministrazione è leso anche, e soprattutto l’interesse all’amministrazione della giustizia. Della stessa opinione è RAVAGNAN17 il quale lega il fatto che il delitto protegga il corretto esercizio della giurisdizione, un ulteriore interesse quindi rispetto ai reati di corruzione, all’autonomia del reato de quo. Secondo l’autore per questa rilevante e non contestabile caratteristica tale reato avrebbe potuto,

vista

sua

autonomia,

essere

inserito

sistematicamente tra quelli i quali, appunto, riguardano la corretta amministrazione della Giustizia; se, tuttavia la scelta è stata ispirata ad un criterio condivisibile di concentrazione

16 17

DEPUIS La Corruzione 1995 Cedam RAVAGNAN LA CORRUZIONE 1995 Milano Giuffrè, 243

ed omologabilità tra istituti, ciò non modifica l’autonomia e la specificità della fattispecie. Trattasi di un quid pluris rispetto alle ipotesi contemplate negli articolo 318 e 319 che non sembra possa ritenersi semplicemente come circostanziate bensì vero elemento costitutivo

che

vale

qualificare

ulteriormente

diversamente, oltre che a caricare di maggior disvalore, la condotta. Il

MANZINI18

l’ha

individuato

seguendo

criterio

onnicomprensivo secondo cui “oggetto della tutela penale è l’interesse concernente il normale funzionamento e il prestigio della P.A.in senso lato, in quanto si attiene alla probità e alla legittimità della medesima e precisamente all’interesse di preservare l’esercizio delle pubbliche funzioni e dei pubblici servizi dai pericoli e dai danni delle indebite retribuzioni private per atti legittimi che non le comportano, o del venale tradimento dei pubblici uffici o servizi, e di

MANZINI Trattado di diritto penale vol.V

impedire l’azione delle cause esterne che concorrono a determinare tali effetti”. Il

VENDITTI19

ritiene

più

genericamente

che

comportamento delittuoso in esame “lede l’interesse dello stato alla fedeltà e all’onestà dei pubblici funzionari e diffonde fra i cittadini la sfiducia nei pubblici poteri, intaccandone il prestigio e il retto funzionamento”. Per GIANNITTI20

occorre invece nella corruzione propria

l’intraneus viola soltanto il dovere del disinteresse funzionale e cioè il dovere della non venalità delle prestazioni d’ufficio o di servizio, mentre nella corruzione propria viola i doveri di fedeltà e d’imparzialità. Per PANNAIN21, invece, nella corruzione propria si ravvisa il pericolo del fuorviamento dell’attività amministrativa a causa della venalità, in quella impropria l’aggressione al principio di gratuità dei pubblici uffici.

VENDITTI Corruzione (delitti di) 1962, 753 GIANNITTI Studi sulla Corruzione della pubblica amministrazione 21 PANNAIN I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione 1970 Napoli 20

L’ANTILOSEI22, pur riconducendo alla venalità entrambe forma di corruzione, individua in quella impropria il danno per la P.A. nella venalità dei soggetti ad essa preposti che quando non porta al compimento di atti illegittimi nuoce alla dignità e al prestigio dell’amministrazione destando sospetti sul suo funzionamento.in quella propria invece oggetto è l’interesse generale al regolare funzionamento della P.A. che risulta gravemente offeso dalla venalità che porta il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio a tradire il suo dovere di fedeltà all’amministrazione. Il richiamo al dovere di fedeltà impone delle precisazioni: innanzi tutto esso è un dovere e non un bene e inoltre ha un contenuto troppo generico che si riscontra non solo nei delitti di corruzione ma in tutti i reati dei pubblici ufficiali contro la P.A. Quindi esso sicuramente non può essere considerato il fulcro del reato di corruzione in atti giudiziari

ANTILOSEI Manuale di diritto penale par.spec. 1997 Giuffrè Milano,319

Analogamente è troppo generico riferirsi alla tutela del prestigio della P.A. o alla tutela della fiducia che i cittadini debbano riporre nella P.A., perché ogni comportamento illecito del funzionario pubblico lede o pone in percolo il prestigio della P.A. e la fiducia che i cittadini ripongono in essa. A tal proposito BRICOLA23 ha avvertito che nei delitti contro la pubblica amministrazione “il prestigio della P.A. e della burocrazia funge da formula nebulosa sostituentesi ad un’oggettività giuridicamente indefinita”. Per PAGLIARO24, invece, la lesività caratteristica di tutte le forme di corruzione s’impernia sull’offesa all’interesse che gli atti d’ufficio non siano oggetto di compravendita privata:”il corretto funzionamento e l’imparzialità della P.A. suppongono che il pubblico funzionario non abbia retribuzione alcuna per il compimento dei suoi atti oppure che, se retribuzione deve avere, che essa provenga dalla P.A.”.

BRICOLA La tutela penale della pubblica amministrazione 1991 Torino PAGLIARO La retribuzione indebita come nucleo essenziale dei delitti di corruzione, in Riv.It. Dir. E Proc. Pen., 1974, 64

Nonostante

dispute

dottrinali

valori

del

buon

funzionamento dell’imparzialità sembrano essere i veri beni giuridici tutelati dal reato di corruzione in atti giudiziari. Questi due valori erano stati già individuati già prima dell’entrata in vigore della costituzione, ma dopo tale momento, hanno assunto un rilievo ed un’importanza decisivi per

determinazione

degli

interessi

tutelati

dalle

incriminazioni di corruzione. Ed invero come ha ammonito VASSALLI25 , se da un lato non è vero che ogni norma del codice penale debba avere una base o un aggancio ad una spiegazione costituzionale, dall’altro è necessario che non vi siano norme contrarie ai principi costituzionali;tuttavia .se è possibile trovare un contatto con i principi dettati dalla costituzione, allora bisogna seguirlo, ritenendo prevalente tale indicazione rispetto a quelle che un’interpretazione sistematica della norma può suggerire.

VASSALLI Corruzione propria ed impropria in Giust. Pen. 1979, II, 336/337

E non vi è dubbio che in materia di oggetto giuridico di corruzione in atti giudiziari l’aggancio costituzionale sia rinvenibile nell’articolo 97 della costituzione che costituisce il precetto

fondamentale

del

sistema

costituzionale

organizzazione della P.A. prescrivendo che l’organizzazione degli uffici secondo competenze e la specifica ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità ai funzionari avvenga in modo tale da garantire il buon andamento e l’imparzialità della funzione amministrativa. Anche la corte costituzionale26 ha ribadito che l’articolo 97 non costituisce un’affermazione programmatica astratta, ma al contrario, un obbligo per il legislatore e per la P.A. di perseguire

valori-fine

dell’imparzialità

del

buon

andamento. Il TAGLIARINI27 ha notato al riguardo che la costitituzione ha assunto

come

valore

basilare

dell’ordinamento

amministrativo,rivolto a garantire i valori del buon andamento e dell’imparzialità, 26 27

la doverosità dell’organizzazione della

Sent.N. 44 del 12.3.62 TAGLIARINI Il concetto di pubblica amministrazione nel codice penale 1973 Milano

P.A. nel rispetto di specifiche competenze e specifici ambiti di attribuzioni. Ma come devono essere intesi i concetti di buon andamento e d’imparzialità?. Il primo va identificato come sinonimo di efficienza e pertanto un amministrazione è efficiente qualora sia svolta nell’interesse pubblico specifico che sta alla base del particolare compito amministrativo da attuare e siano osservate quelle regole che assicurino la prontezza, la semplicità, la speditezza, l’economicità, il rendimento e l’adeguatezza dell’azione amministrativa. Naturalemte, per configurare il valore del buon andamento come interesse

meritevole di tutela penale, è necessario

porlo in stretta correlazione con gli altri principi contenuti nell’articolo 97 della costituzione, e cioè il rispetto delle funzioni e competenze e l’imparzialità. Imparzialità che va intesa, da un lato come dovere della P.A. di operare nel rispetto di una sostanziale estraneità rispetto alle interferenze di gruppi di pressione, delle forze politiche, degli stessi interessi dei funzionari, dall’altro come obbligo di

agire in modo tale che l’utilità e i sacrifici derivanti dall’azione amministrativa siano equamente distribuiti nel rispetto degli interessi dei cittadini. Come gia detto nel reato di corruzione in atti giudiziari per la dottrina dominante l’interesse giuridico protetto coincide perfettamente con le due forme di corruzione previste dagli articolo 318 e 319, cioè la corruzione propria e impropria; esaminiamo quindi, una volta che abbiamo gia individuato il sistema costituzionale di riferimento, i singoli interessi tutelati dalle due fattispecie previste nel codice Rocco. La corruzione impropria, presupponendo un atto conforme ai doveri di ufficio, lede l’interesse all’imparzialità della P.A. perché il pubblico ufficiale, ricevendo la promessa o la retribuzione, non si trova più in posizione di sostanziale estraneità rispetto al cittadino ed è esposto al rischio di subire influenze diverse da quelle nascenti dal legame con gli interessi generali della collettività. Cade al di fuori dell’imparzialità

l’interesse tutelato dal

capoverso dell’articolo 318 che sanziona il fatto del pubblico

ufficiale,il quale riceve la retribuzione per un atto di ufficio già da lui compiuto: infatti

essendosi l’atto regolarmente

perfezionato prima che intervenga la promessa o la dazione di denaro e senza che alcuna preferenza si sia verificata il bene giuridico protetto sarebbe solo quello del decoro e del prestigio

della

burocrazia

pertanto

essendo

stato

riconosciuto il carattere di minima offensività della fattispecie si

proposto

trasferirla

nell’ambito

dell’illecito

amministrativo. La corruzione propria, invece, in tutte le sue forme offende i tre interessi individuati dall’articolo 97 della costituzione perché altera l’azione amministrativa in modo contrario ai fini e alle procedure stabilite: per quanto riguarda la legale distribuzione

esercizio

delle

funzioni

secondo

competenza, il comportamento tendente a porre in essere un atto contrario ai doveri d’ufficio, sostanziandosi in una palese violazione dei poteri e dei doveri d’ufficio, implica una lesione dell’interesse al corretto uso ed esercizio delle funzioni amministrative.

L’interesse al buon andamento è leso, da una parte, ogni volta che si verifichi un fatto che rientri nella previsione dell’articolo 319 sia nella forma dell’omissione o ritardo dell’atto di ufficio che in quella del compimento dell’atto contrario ai doveri di ufficio. La giurisprudenza al riguardo del bene tutelato nei reati di corruzione è scarsa e solo negli ultimi anni ha affermato che”le diverse norme sulla corruzione sono dirette a che l’attività della P.A. si svolga in modo leale e corretto28”, aggiungendo che “la struttura del reato di corruzione ha per oggetto la tutela dell’interesse al corretto funzionamento della P.A29.” Inoltre ha ammonito la suprema corte che il principio d’imparzialità della P.A.”non va considerato in astratto, ma deve essere calato nella realtà del buon andamento della P.A30.”.

Cass.Pen. 5.1.74 ROTUNNO in Cass. Pen., Mass., 1975, 1306

In un'altra sentenza31 i giudici supremi hanno identificato lâ&#x20AC;&#x2122;oggetto giuridico della corruzione propria nellâ&#x20AC;&#x2122;interesse dello stato al corretto funzionamento della P.A.

Cass. Pen. 5.2.85 ACCARDI in Mass. Cass. Pen. 1985 M 167667

LA NATURA

L’articolo 319 ter, anziché descrivere positivamente le fattispecie di corruzione in atti giudiziari, usa la tecnica del rinvio facendo, almeno formalmente, rilevare sotto il nuovo titolo di reato tutti i fatti indicati negli articolo 318 e 319 c.p. quando siano stati commessi “per favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo”. Sul piano della struttura la nuova fattispecie si differenzia notevolmente

dalla

circostanza

aggravante

speciale di cui al n.2 dell’originario 319 c.p. Infatti, mentre la vecchia figura colpiva il ”favore o il danno di una parte in un processo civile, penale o amministrativo” nel nuovo reato il favore ed il danno della parte processale sono stati spostati sul terreno dell’oggetto e del dolo specifico, e la loro presenza è diventata pertanto irrilevante agli effetti della realizzazione del delitto e della applicazione della relativa disponibilità ( il danno consistente in un ingiusta condanna

potrebbe rilevare sotto il solo profilo di un’aggravante di pena). Inoltre, mentre la vecchia circostanza era ancorata alla sola fattispecie della corruzione propria antecedente, vale a dire la ricezione o accettazione della promessa da parte del pubblico ufficiale di denaro o altra utilità allo scopo di ritardare o omettere un atto di ufficio o compiere un atto contrario ai dovere di ufficio, dai quali fosse scaturito il favore o il danno di una parte del processo, il nuovo articolo 319 ter 1°comma c.p. richiama formalmente tutte le ipotesi possibili di

corruzione

propria

impropria,

antecedente

susseguente. Sulla base di questo dato formale parrebbero dunque oggi qualificabili nel segno della nuova grave fattispecie delittuosa di corruzione in atti giudiziari sia il fatto del pubblico ufficiale che per la finalità specificamente indicata nell’articolo 319 ter 1°comma riceve per se o per un terzo denaro od altra utilità o ne accetta la promessa per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio ovvero per

compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio e del privato che da o promette il denaro o l’utilità (corruzione propria antecedente e susseguente), sia quello del pubblico ufficiale che riceve in denaro o in altra utilità una retribuzione che non gli è dovuta, o ne accetta la promessa, per compiere un atto del suo ufficio, e del privato che dà o promette

denaro

l’utilità

(corruzione

impropria

antecedente); sia quello del pubblico ufficiale che riceve la retribuzione o la promessa per un atto di ufficio già da lui compiuto (corruzione impropria susseguente). Questo accostamento di situazioni molto diverse fra loro in un unico quadro normativo, considerato dal legislatore di particolare gravità dato il livello sanzionatorio previsto, secondo il GROSSO

l’accettazione da parte di un giudice di un dono, anche costoso e qualificabile come retribuzione, per aver gia compiuto un atto assolutamente legittimo del suo ufficio. Della stessa opinione, quindi di escludere dal novero dell’articolo

319

ter

corruzione

susseguente

sono

FIANADACA – MUSCO33 e MIRRI34 per i quali se il provvedimento giudiziale è stato emesso non si vede come si possa supporre che il soggetto privato successivamente dia o prometta denaro o altra utilità

proprio allo scopo di

conseguire un obiettivo che al momento della dazione o promessa e già stato conseguito: in questo momento la condotta corruttiva del privato lungi da essere finalizzata ad uno scopo futuro, si atteggia a corrispettivo di un interesse gia soddisfatto e consistente , nella specie, nel favore o nel danno concreto arrecato all’altra parte. Di opinione nettamente contraria sono MILITELLO35 e

FIANDACA – MUSCO Manuale di Diritto Penale parte speciale Zanichelli MIRRI La Corruzione dopo la riforma in I reati contro la pubblica amministrazione 1982 Torino Giapichelli 35 MILITELLO in La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione a cura di Stile 1987 Jovene 34

SEGRETO – DE LUCA36 i quali rimangono ancorati al dato formale del rinvio operato dall’articolo 319 ter a favore dell’articolo 318. Il PAGLIARO37 che accetta la configurabilità del reato de quo all’ipotesi di corruzione propria susseguente lamenta che “la pena, determinata in modo unitario per tutti i casi di corruzione in atti giudiziari, si tratti di corruzione per atto di ufficio, di corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio, o si tratti di corruzione antecedente o di corruzione susseguente, dà luogo all’inconveniente assai grave di una misura di pena forse troppo lieve a carico del giudice che si lascia corrompere per pronunciare una sentenza ingiusta, ma sicuramente troppo grave per il giudice che dopo aver pronunciato una sentenza giusta accetta un regalo”. Sempre sul piano della struttura la nuova fattispecie si distingue da quella prevista dall’abrogato articolo 319 comma 2° n.2 in quanto a differenza di quest’ultima non richiede la verificazione di alcun evento essendo sufficiente che il 36

SEGRETO – DE LUCA i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione 1995 Giuffrè 37 PAGLIARO Principi di Diritto Penale 1986 Milano

pubblico funzionario accetti la promessa o la dazione finalizzandola al preciso scopo tipizzato. Dunque questa costruzione della fattispecie fa rientrare nell’oggetto del dolo specifico “il favore o il danno” della parte processuale

con la conseguenza che ai fini della

configurabilità del reato non è necessario che il favore o il danno si realizzino. Un'altra novità sul piano strutturale dell’art 319 ter è rinvenibile da un confronto della nuova disciplina con quella previgente; mentre nel testo originario del codice Rocco la corruzione in atti giudiziari era subordinata all’effettiva verificazione del danno o del favore nei confronti di una parte processuale oggi vi è stata un anticipazione della sogli di punibilità

non

richiedendosi

più

raggiungimento

dell’obiettivo bensì relegando il favore o il danno della parte a contenuto del dolo specifico del soggetto agente. Anzi, addirittura si può convenire che il reato è costruito esclusivamente sulla volontà dell’agente al punto che il

legislatore ha ritenuto di dover annullare, a gli effetti sanzionatori, la differenza tra corruzione propria e impropria. Tale orientamento emerge anche dalla relazione della II commissione permanente(giustizia) presso il Senato della Repubblica che cosi si esprime:<<non sembra essere meritevole di indulgenza il magistrato che, sia pure per compiere un atto del proprio ufficio( per esempio depositare in termini una sentenza), riceve denaro o altra utilità come retribuzione non dovuta(fermo restando poi la necessità del rapporto di proporzione fra la prestazione del privato e quella del pubblico ufficiale)38>>. Un’altra

annotazione

strutturale

s’impone:

l’uso

del

disgiuntivo fra il favore e il danno richiamati nel testo del 319 ter; tale circostanza secondo un parere unanime in dottrina sta a dimostrare che non è richiesto il simultaneo verificarsi del favore di una parte e del danno di un’altra. L’ultima

segnalazione

strutturale

“retribuzione”.Malgrado nel

merita

termine

testo non compaia , il rinvio

Relazione al d.d.l. N.2441 7.3.88

operato nel capoverso dell’articolo ai fatti di corruzione propria e impropria consente di estendere al 319 ter anche quei requisiti tipici di queste due forme di corruzione, tra le quali trova spazio appunto la retributività, nel senso della proporzione fra le due corrispettive prestazioni del privato e del pubblico ufficiale. In questo senso si esprime anche la relazione della II commissione permanente Giustizia presso il Senato della Repubblica39. L’esame fin qui fatto sulla struttura del reato in esame ci consente ora di analizzare la condotta descritta dall’articolo 319 ter che a quanto pare

non differisce da quella

dell’ordinaria corruzione salvo alcune precisazioni: In primo luogo il dolo specifico del fine di favorire o danneggiare una parte in un processo deve connotare di sé il contenuto dell’atto. In secondo luogo il comportamento posto in essere dall’intraneo nello svolgimento della funzione o del servizio

Relazione al d.d.l. N.2844 del 1985 in G.P.1988

deve avere attinenza col processo deve cioè essere idoneo almeno potenzialmente a determinare il favore o il danno di una parte in un processo. È chiaro che un comportamento possa essere retribuito anche da chi parte non è nel processo, ma abbia comunque o un interesse personale a che la posizione di una delle parti processuali si modifichi, ricevendone a sua volta un beneficio, oppure che abbia anche solo l’interesse a quella modificazione, senza un beneficio personale. C’e da chiedersi se il richiamo alla parte di un processo comporti la conseguenza che questo debba essere in corso oppure no.Se lo scopo della norma, attraverso la sanzione dei comportamenti parziali comunque influenti sul processo è anche quello di garantire che la decisione del processo sia quella che sarebbe stata in assenza della corruzione, non si può negare che essa non richieda l’attualità del processo, ma solo che l’atto sia in connessione funzionale col processo, anche se non ancora iniziato.

Bisogna ancora chiedersi se il favore o il danno di una parte in un processo deve essere inteso in senso lato, anche processuale, o limitatamente alla situazione sostanziale della parte. A questo proposito il PAGLIARO40 rilevando la necessità dell’ingiustizia del danno o del favore ha notato che “sarebbe assurdo applicare l’aggravante quando la corruzione sia servita a far violare una regola di diritto processuale ma il risultato ottenuto sia giusto dal punto di vista sostanziale”; tale affermazione lascia chiaramente intendere come il favore o il danno vadano riferiti alla posizione sostanziale della parte. Inoltre rispetto alle figure base di corruzione la norma incriminatrice

esame

anche

non

richiede

espressamente presenta un quid pluris rappresentato dalla necessità che il favore o il danno siano ingiusti dal momento che, per la logica stessa del diritto, ogni decisione giudiziaria

PAGLIARO principi di diritto penale 1986 Milano

finisce sempre per cagionare un vantaggio o un danno a taluna delle parti. Proprio sulla base di tale elemento supplemtare la dottrina prevalente ha circoscritto lâ&#x20AC;&#x2122;ambito di operativitĂ della norma alla sola corruzione propria non risultando agevole ipotizzare

chdannc4uffici tale possale compinianare uannconf(nor(me ai2( )]TJ0 -2.2906

I SOGGETTI

Prima di affrontare il discorso relativo ai soggetti coinvolti nel reato di corruzione in atti giudiziari è opportuno e propedeutico volgere l’attenzione alle definizioni alle nozioni generali di pubblico ufficiale e d’incaricato di pubblico servizio. Le due nozioni come fa notare SEGRETO-DE LUCA42 hanno subito in tempi recenti, per via del crescente ampliarsi della sfera dell’intervento dello stato nella vita sociale ed economica, una dilatazione di contenuti non indifferente. Da un excursus storico si rileva che il codice Zanardelli del 1889 disciplinava la sola figura del pubblico ufficiale elencando all’articolo 207 tre distinte categorie di persone (1.coloro che sono rivestiti di pubbliche funzioni a servizio dello stato,di una provincia o di un comune 2.i notai 3. gli agenti della forza pubblica e gli uscieri addetti all’ordine giudiziario). 42

SEGRETO – DE LUCA I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione dopo le leggi di riforma 1991 Milano Giuffrè

L’incaricato di pubblico servizio era solo menzionato nell’articolo 396,per una forma di ingiuria aggravata, ma non era disciplinato. Il codice Rocco del 1930 disciplinò le due figure agli articoli 357 e 358. L’articolo 357 cosi stabiliva: “agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali:1) gli impiegati dello stato o di altro ente pubblico che esercitano permanentemente

temporaneamente

una

pubblica

funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria. 2)ogni altra persona

che

esercita

permanentemente

temporaneamente, con retribuzione

o gratuitamente ,

volontariamente o per obbligo, una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria.” La definizione dell’incaricato di un pubblico servizio era dettata dal successivo articolo 358:”agli effetti della legge penale, sono persone incaricate di un pubblico servizio:1)gli impiegati dello stato, o di altro ente pubblico, i quali prestano permanentemente

temporaneamente

pubblico

servizio;2)ogni altra persona che presta, permanentemente o temporaneamente

gratuitamente

con

retribuzione,

volontariamente o per obbligo un pubblico servizio”. La definizione dell’articolo 357 aveva il beneficio di eliminare l’elencazioni presenti nel codice del 1889 , dall’altro però aveva perduto due requisiti, “rivestito di pubbliche funzioni” ed “a servizio dello stato” che delimitavano con chiarezza il concetto di pubblico ufficiale. L’articolo 358 presentava anch’esso degli inconvenienti infatti il rinvio al concetto di pubblico servizio si risolveva in una tautologia in quanto il legislatore lasciava tale concetto nella più totale indeterminatezza. Di

queste

spiegazione:”il

“pecche”il legislatore

MALINVERNI43 del

1930

cosi

una

disponendo

intendeva creare norme a contenuto variabile affinché la magistratura, organizzata e gerarchicamente sottoposta alle influenze dell’esecutivo, potesse estendere, secondo le esigenza politiche, le categorie dei soggetti rivestiti di 43

MALINVERNI Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio nel diritto penale 1951, 55

pubbliche attribuzioni, e, soprattutto, da un lato, proteggere l’ordinamento corporativo contro il pericolo di scioperi o di serrate, e, dall’altro, tutelare, mediante la protezione dei soggetti, il regime”. Su tali articoli pose la sua attenzione la corte di cassazione con due sentenze; la prima44, del 1950 fisso un criterio distintivo tra pubblico ufficiale e incaricato di servizio:”i pubblici ufficiali

pubblico

– ammoni la corte suprema- si

distinguono dagli incaricati di pubblico servizio per la qualità del loro potere che è fornito di un attributo di autorità mancante nelle facoltà inerenti agli incaricati di pubblico servizio”; la seconda45 del 1960 si affermava invece che “è certo che ciò che distingue la funzione pubblica dal pubblico servizio è il concetto di potestà come figura del potere, nella quale chi comanda come parte, bensì come capo, onde, nel mentre la pubblica funzione consiste nell’esercizio di una potestà pubblica, il pubblico servizio è l’esplicazione di un’attività materiale che si pone a disposizione del popolo, 44 45

Cass. Pen. 2.12.50 in Giust.Pen.,1951, II, C.497, 324 Cass. Pen. 12.12.60 in Arch.Pen., 1961,II, p.539, 541

perché lo stesso possa servirsene, con l’avvertenza ulteriore che se nel pubblico servizio occorrono atti d’imperio, come l’applicazione di tributi, accertamento di reati, certificazioni, si ha esercizio di una potestà e risorge quindi la figura della pubblica funzione”. Proprio per i problemi interpretativi che presentavano, e perché convinti che le figure in esame nel corso degli anni avevano subito una profonda trasformazione, nel 1990 con la legge n.86 gli articoli 357 e 358 furono completamente riformulati.

Il testo del 357 oggi vigente risulta cosi essere: “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della

volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”. Il 358 recita, invece, cosi: “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”. Bisogna ricordare che le modifiche ai su citati articoli furono inseriti nella legge n.86 soltanto all’ultimo momento, infatti, prima di allora nessuno dei testi di riforma presentati nella IX e X legislatura avevano previsto una modifica delle figure del pubblico ufficiale e dell’incaricato di pubblico servizio. A dire il vero la proposta di riforma, sfociata poi nella riformulazione degli articoli 357 e 358, non nacque in sede parlamentare bensì per iniziativa di una parte della dottrina

nel corso di un Convegno di studi tenutosi

Siracusa46

nell’ottobre 1986 , diretto a dare il contributo della dottrina penalistica alla riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione e i cui risultati confluirono poi in Parlamento. Ciò che tale dottrina

proponeva

- come ha ricordato il

BERTONI47 - era , “ da un lato , di introdurre nella nuova disciplina , con riferimento alla funzione amministrativa , un criterio normativo idoneo a delimitare, nel suo complesso , l’attività pubblica rispetto a quella privata e, dall’altro , indicare i parametri che , all’interno di questa prima e più ampia distinzione , servissero a differenziare , anch’essi con una precisa formula normativa , la pubblica funzione amministrativa dal pubblico servizio “. In occasione del Convegno48 si sottolineò la incongruenza di una riforma dello statuto penale dei reati contro la Pubblica Amministrazione che lasciasse immutata la vecchia e pericolosa , per la sua indeterminatezza ,

nozione di

Convegno sui delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione 1989 Siracusa BERTONI pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio.La nuova disciplina in Cass.Pen, 1991,870 48 Convegno citato nota 46 47

pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio. Così la SEVERINO DI BENEDETTO49 , una volta esposti i problemi interpretativi

relativi agli articoli 357 e 358 , criticò i

progetti di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione i quali , “ se da un lato tenevano conto del profondo mutamento intervenuto nella stessa articolazione dell’attività amministrativa ; se da un altro lato accentuavano i profili

funzionali - oggettivi

connessi al disvalore di comportamenti illeciti nell’ambito della

pubblica

amministrazione

;

per

altro

verso,

contraddittoriamente , trascuravano del tutto di prendere in considerazione - nella formulazione di allora - il problema delle qualifiche

soggettive .”

Tali intenti, che sfociarono in un testo di riforma, furono recepiti dal Comitato ristretto della Commissione Permanente di Giustizia che approvò il testo unificato del 2 maggio 1989, nel quale all’art. 17 risultava inserita la formulazione del nuovo testo dell’ art. 357 , leggermente modificato rispetto 49

SEVERINO DI BENEDETTO Prospettive di riforma degli articoli 357 e 358 Riv.Ita.Dir. e Proc. Pen.,1988, 1165

alla proposta , mentre era rimasto immutato il testo dell’ art. 358. Prima dell’approvazione finale del testo definitivo l’on. FRACCHIA sottolineò l’importanza della nuova norma definendola

“ di

avanguardia “ perché il suo scopo era

quello “ di delineare un ambito diverso di applicazione delle norme penali più ristretto di quello nel quale vige l’attuale normativa “. Passato il testo al Senato , il Governo presentò un emendamento di totale soppressione dell’ art. 17 , perché , come ebbe a chiarire il Ministro VASSALLI , le imprecisioni della nozione di pubblico ufficiale “ si sarebbero riverberate negativamente non solo nell’ambito penale ma anche in quello dell’organizzazione amministrativa “ ;rimanevano quindi

preferibili le definizioni contenute negli articoli 357

e 358 del codice Rocco “ perché se è vero che esse possono apparire o sono tautologiche , certamente vi è a favore di esse il vantaggio di una ricca stratificazione giurisprudenziale e anche dottrinale.”

All’emendamento di soppressione proposto dal ministro , il Relatore

BATTELLO obiettò che : “ Per quanto riguarda

l’emendamento del governo , il problema è semplice : qui c’è un’opzione di fondo , una della summae divisiones dell’ordinamento penale , cioè tra una concezione oggettiva e una soggettiva in materia di pubblico ufficiale

e di

incaricato di un pubblico servizio ; Rocco aveva adottato la concezione soggettiva

, al limite tautologica , mentre noi

riteniamo di proporre la concezione oggettiva. Siamo soli , siamo temerari , siamo voces clamantes in deserto ? No , perché autorevoli autori , di cui non cito i nomi , che sono stati sentiti dalla Commissione della Camera in sede di audizioni

informali hanno sostenuto : “ si tratta di riforma

molto difficile da effettuare , tuttavia molti degli inconvenienti oggi lamentati nella prassi dipendono dal persistere di una condizione soggettiva . Noi vogliamo eliminarla , punto e basta. “. L’ emendamento governativo fu dunque respinto e l’articolo 17 fu definitivamente approvato.

Sulla riforma ha notato il PALAZZO50 come il legislatore , anche in ragione dei limiti dell’intervento riformatore , abbia “ mantenuto le qualificazioni soggettive di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizio indifferenziate per i delitti tanto del Capo I quanto del Capo II. Mentre sembra del tutto ragionevole pensare che

le esigenze di tutela contro le

offese provenienti dai privati , dall’esterno cioè della pubblica amministrazione , si manifestino in capo a soggetti non del tutto coincidenti con quelli che si rendono autori dei

reati di

cui al Capo I “. Peraltro

secondo il

BERTONI51

la conservazione in

entrambe le norme dell’inciso “ agli effetti della legge penale “ lascia intendere , in primo luogo , che la nozione delle due categorie di soggetti pubblici , vale non solo per quelli suddetti ma per tutti i reati , di cui la

speciale qualifica

soggettiva sia elemento costitutivo o circostanza aggravante , indipendentemente dal fatto che si tratti di reati previsti dal

PALAZZO La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: uno sguardo d’insieme Riv.Dir.Proc.Pen. 1990, 815 51 BERTONI Pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio. La nuova disciplina Cass.Pen.1991, 870

codice o da leggi speciali ; così come peraltro , data la formale caratterizzazione funzionale - oggettiva delle due qualifiche , sembra ancora più chiaro , in conformità di quanto già ritenuto in passato da autorevole dottrina , che la definizione delle due figure soggettive ha

efficacia e

valore con esclusivo riguardo al diritto penale , compreso naturalmente , come si è detto , quello non codificato “. Le nuove norme hanno il pregio di esprimere in modo chiaro l’adozione del cd. “ criterio funzionale-oggettivo “ , in quanto svincolano del tutto la qualifica soggettiva da qualunque rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico. Ciò che conta è la natura dell’attività svolta in concreto dall’agente pubblico : “ è l’esercizio effettivo di una pubblica

funzione

legislativa

amministrativa - per usare le -

giurisdizionale

parole di SANTACROCE52

che determina l’attribuzione della qualifica di

pubblico

ufficiale ( art. 357 , primo comma , c.p.) ; esattamente come è la prestazione a qualunque titolo di un pubblico servizio che 52

SANTACROCE Profili innovatori della normativa in tema di reati contro la pubblica amministrazione Nuova Rassegna 1992, 2073

determina la qualifica di incaricato di un pubblico servizio ( art. 358 , secondo comma , c.p.). A prescindere da altri connotati giustamente espunti dalla

nuova formulazione

delle norme ( permanentemente o

temporaneamente ,

gratuitamente o con retribuzione , volontariamente o per obbligo “. Così è stata soppressa quella parte della normativa abrogata in cui venivano indicate la durata nel tempo , il titolo di investitura e le concrete modalità di esercizio della pubblica funzione e di prestazione del pubblico servizio ( anche se rispetto a questa attività il nuovo art. 358 precisa , sia pure genericamente , che essa può essere prestata “ a qualsiasi titolo “ ). Per il BERTONI53

“ l’innovazione , già di per sé evidenzia

una chiara accentuazione del carattere oggettivo che devono avere le qualifiche dei soggetti pubblici , con l’effetto di chiarire , malgrado che , per la verità , come si è visto in precedenza , anche prima della riforma non esistessero sul 53

BERTONI Pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio. La nuova disciplina Cass.Pen.1991, 870

punto perplessità significative o consistenti , che un soggetto privato può esercitare una pubblica funzione o prestare un pubblico servizio e che , per converso , nell’ambito di un rapporto di

dipendenza dallo Stato o da un ente pubblico ,

la funzione pubblica e il servizio pubblico richiedono che l’attività svolta dall’interessato sia

altresì caratterizzata da

connotazioni oggettive idonee a farla

qualificare come

pubblica “. E’ il 2° comma dell’articolo 357 c.p. la vera innovazione sostanziale introdotta con la nuova definizione qualifiche

pubblicistiche.

Esso

seguire

infatti

delle alla

descrizione puramente enunciativa del primo comma una descrizione definitoria della

“ pubblica funzione “ ,

iniziando là dove terminava il vecchio testo dell’articolo 357. Per quanto riguarda la funzione amministrativa v’è dunque da notare che ,

in luogo di una formula meramente

enunciativa come per le altre due , il

legislatore

si è

preoccupato di descriverne il contenuto , superando così la

sostanziale tautologia che era presente nel precedente testo normativo. A questo scopo ,infatti, il comma 2° dell’articolo 357 c.p. definisce la funzione amministrativa , sempre agli effetti penali , mediante una disposizione che si può scindere in due parti : quella che indica i connotati che deve avere , come tale e in generale , la funzione amministrativa per poter essere qualificata pubblica , e quella in cui si specificano i caratteri

necessari perché il soggetto , che la esercita ,

assuma la qualità di pubblico ufficiale ( e non di incaricato di pubblico servizio ). Prendendo in considerazione il 2° comma dell’articolo 357 c.p. è possibile evidenziare come la delimitazione “ esterna “ che rappresenta la linea di “ spartiacque “ tra l’attività amministrativa

soggetta

allo

statuto

della

Pubblica

Amministrazione e quella privata ad essa sottratta , sia data dal tipo di fonte normativa che la disciplina. Per aversi pubblica funzione è , infatti , necessario che l’attività amministrativa

sia regolata da “ norme di diritto rispetto

alla

quale

pubblico “ ( nozione

incertezze

manifestate

dagli

amministrativisti si riflettono pure sulla presente materia ) e da atti autoritativi Sempre dal 2° comma dell’art. 357 c.p. si ricavano i cd.“ limiti interni “ che consentono di distinguere nell’ambito della funzione amministrativa la pubblica funzione dal pubblico servizio. I parametri richiamati sono quelli che in passato erano stati individuati in via interpretativa dalla giurisprudenza e cioè : la formazione e la manifestazione della volontà dell’ente pubblico ; il potere autoritativo ; il potere certificativo. Tali requisiti sono assenti nel pubblico servizio che è dunque caratterizzato “ dalla mancanza dei poteri tipici “ della pubblica funzione. Il pubblico servizio è dunque individuato mediante una nozione residuale

rispetto a quella di pubblica funzione

proprio perché caratterizzato dalla mancanza di quei poteri di natura deliberativa , autorizzativa e certificativa che - come visto - concorrono invece a connotare quest’ultima. Il

legislatore , inoltre , ha precisato che non può mai costituire servizio pubblico lo svolgimento di

“ semplici mansioni di

ordine “ , né la “ prestazione di opera meramente materiale “. Per tentare di porre rimedio ad alcune imprecisioni che erano state evidenziate dalla dottrina , il 21 giugno 1990 fu presentata al Senato una proposta di legge, composta da quattro articoli, che , dopo un “ iter “ piuttosto lento , è diventata legge il 7

febbraio 1992.

L’articolo 4 di tale legge ( n° 181 / 92 ) così stabilisce : “ All’art. 357 del codice penale , come sostituito dall’art. 17 della legge 26 aprile 1990 , n° 86 , sono apportate le seguenti modificazioni : a) al primo comma , la parola “ giurisdizionale “ è sostituita dalla seguente : “ giudiziaria “ ; b) il secondo comma è sostituito dal seguente : “ Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della

pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi “. Sono state , dunque , apportate due rilevanti modifiche. “ In ordine alla prima - secondo il MAZZA54 - va osservato che essa è volta a

ricomprendere il pubblico ministero nella

categoria dei pubblici ufficiali : infatti , il termine “ autorità giudiziaria “ , nella sua ampiezza ,

non può che riferirsi

anche a tale organo oltre che al giudice. Per quanto concerne la seconda modifica , è opportuno precisare

che

nella

vecchia

dizione

funzione

amministrativa si caratterizzava , sia per la disciplina della stessa in base a norme di diritto pubblico o ad atti autoritativi , sia per la presenza di tre requisiti cumulativi : a) formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione ; b) svolgimento di dette funzioni mediante poteri autoritativi ; c) e mediante poteri certificativi “.

MAZZA Delitti contro la pubblica amministrazione: prospettive di ulteriore riforma Riv.Trim.Dir.dell’Ec. 1992, 693

Mediante la sostituzione della disgiuntiva “ o “

alla

congiuntiva “ e “ nell’elencazione dei poteri ( certificativo , autoritativo

amministrazione

espressivo )

ella

caratterizzanti

volontà la

della

pubblica

funzione

amministrativa , e che consentono di delimitarla rispetto al pubblico servizio , si è chiarito che il riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale consegue alla presenza anche di uno soltanto dei tre poteri indicati dalla norma. Essa ha inoltre escluso i paventati effetti limitativi derivanti dall’uso della congiuntiva , ravvisati soprattutto da chi osservava che , da un lato , rimanevano fuori dalla qualifica categorie di soggetti , tra cui ad esempio i notai , dotati del solo potere certificativo , ma emblematicamente e per espresso dettato della legge notarile considerati pubblici ufficiali , mentre , da un altro lato , risultava estremamente

difficile , se non

impossibile , ravvisare funzioni che si esprimono

nel

contemporaneo esercizio di poteri certificativi, autoritativi ed espressivi della volontà della pubblica amministrazione .

Una volta chiarite le definizioni oggi vigenti nel nostro codice di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio passiamo ad occuparci dei soggetti coinvolti nel reato di corruzione in atti giudiziari. Un primo rilevante interrogativo,ancora aperto in dottrina, riguarda se la fattispecie descritta dall’articolo 319 ter possa essere commessa sia dal pubblico ufficiale sia dall’incaricato di pubblico servizio. Depone nel senso di ritenere escluso l’incaricato di pubblico servizio il fatto che l’articolo 320, nel richiamare le norme applicabili ai fatti corruttivi posti in essere dall’incaricato di pubblico servizio, omette di richiamare l’articolo 319 ter; e l’esclusione, mantenuta anche dopo gli interventi correttivi apportati dalla legge 7 febbraio 1992 n.181, verosimilmente si spiega con il fatto che solo chi esercita una pubblica funzione è in grado, per la posizione rivestita, di influenzare il contenuto delle decisioni giudiziarie. A questo comunque si potrebbe obbiettare che nonostante la corruzione in atti giudiziari comporti che il soggetto agente, di

regola, sia collocato nell’ambito dell’amministrazione della giustizia, che tale requisito non è condizione essenziale della fattispecie,

ben

potendo

soggetti

esterni

all’apparato

giudiziario influenzare la sorte del processo. In tal senso è stato proposto dalla dottrina l’esempio del sindaco corrotto che rilasci la concessione edilizia in sanatoria55 al fine di far conseguire l’impunità dell’imputato o del

conservatore

dei

registri

immobiliari

che,

verso

compenso, formi una falsa copia di nota di trascrizione al fine di favorire una parte in un processo civile. Depone nel senso d’includere l’incaricato di pubblico servizio nel novero dei soggetti interessati dal reato ex articolo 319 ter la decisione del tribunale di Messina del 1990 che sostiene “che risponderanno penalmente ai sensi dell’articolo 319 ter sia il magistrato che il cancelliere o l’ufficiale giudiziario che si sia lasciato corrompere per le finalità previste dalla norma”. L’altro soggetto attivo necessario del reato è l’estraneo, convenzionalmente indicato come privato.

Articolo 22 legge n.47 1985

Anche per il privato, prima dell’errata corrige di cui all’articolo 2 della legge n.181 del 1992, si erano sollevate dispute dottrinali che volevano escluderlo dal novero dei soggetti attivi ciò in quanto l’articolo 321 nello stabilire le pene per il corruttore non richiamava le sanzioni relative alla corruzione in atti giudiziari. Oggi, dopo la modifica del ’92, la soluzione d’includere il privato all’interno dell’articolo 319 ter non può più essere messa in dubbio tento più che il delitto in esame è configurato come una fattispecie pluri soggettiva a struttura bilaterale. Ne segue che il corrotto ed il corruttore saranno punibili in modo identico. Oltre all’intraneus e all’extraneus vi è ancora un altro soggetto nel reato di corruzione in atti giudiziari: è la parte del processo penale, civile o amministrativo, che sicuramente non s’identifica nel corruttore quando l’azione delittuosa sia diretta a danneggiarlo.

Parte può essere qualsiasi persona fisica o giuridica contro cui sia stata promossa un’azione giudiziale o che abbia proposto lei stessa. Sono parti l’imputato, la parte civile, il responsabile civile, il civilmente obbligato per l’ammenda e il pubblico ministero. Per LEVI56 il P.M. non sarebbe parte l’esclusione tuttavia non pare corretta soprattutto dopo la riforma del codice di procedura penale del 1988 che ha definito l’odierno processo penale un processo di parti. Di recente il GROSSO57 ai soggetti su menzionati vi ha aggiunto l’indagato e la persona offesa dal reato in considerazione della peculiarità della fase delle indagini preliminari del nuovo processo penale. Non è sicuramente parte,perché gia lo è stato, il condannato, sicché il fatto di corruzione compiuto allo scopo di favorirlo o danneggiarlo non rientra nella previsione dell’articolo 319 ter, ma sarà punibile ex articolo 319.

LEVI Delitti contro la pubblica amministrazione in Trattato di diritto penale, coordinato da E.Florian IV edizione 1935 57 GROSSO Commento alla legge 26.4.90 N.86 artcoli 8-9

Infine, nemmeno Ă¨ parte il difensore, il quale pur essendo una parte tecnica necessaria non ha una propria posizione sostanziale coinvolta nel processo.

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

L’elemento soggettivo del reato di corruzione in atti giudiziari risulta essere il dolo specifico; esso caratterizza la forma di corruzione in esame rispetto alle ipotesi base di corruzione descritte dagli articoli 318 e 319. All’articolo 319 ter infatti si dice “se i fatti indicati negli articoli 318 e 319 sono commessi per favorire o danneggiare una parte nel processo civile, penale o amministrativo, si applica la pena della reclusione da tre a otto anni”. La dottrina e la giurisprudenza sono concordi nell’affermare che per la sussistenza del dolo specifico richiesto nella fattispecie di cui all’articolo 319 ter occorre che l’agente, nell’esecuzione dei propri propositi criminosi, abbia orientato la propria volontà al conseguimento di un risultato ulteriore rispetto agli elementi materiali del fatto.il fine deve essere noto, conoscibile e , quantomeno, si deve accettare il rischio di tale direzione della volontà; per dirla con le parole di

GALLO

MARCELLO58

dolo

specifico

deve

essere

“intenzionale, diretto o perfino eventuale”. Per capire appieno l’elemento soggettivo del reato decritto dall’articolo 319 ter conviene distinguere tra i due commi di tale articolo. La fattispecie del comma 1 è sicuramente concepita in forma di dolo specifico, in quanto il fatto deve essere compiuto al fine di favorire o danneggiare una parte processuale. All’interno del 1° comma nel caso di corruzione propria antecedente al dolo specifico del fine di compiere un atto si aggiunge l’ulteriore scopo del danno o del favore di una delle parti processuali.quindi il dolo, gia specifico, diretto a compiere un atto contrario ai doveri d’ufficio, ad omettere o ritardare un atto conforme a tali doveri, si caratterizza ulteriormente col fine di favorire o danneggiare una parte in un processo civile penale o amministrativo. È sufficiente che quest’ultimo effetto sia voluto dal corrotto e dal corruttore, ossia che al momento dell’accordo essi si

GALLO MARCELLO Voce Dolo Enc.Dir.Vol XIII pag.794

rappresentino questo risultato, mentre , dalla struttura della disposizione in esame, si ricava l’irrilevanza dell’effettivo vantaggio o danno della parte essendo stato posto dalla legge n.86 del 1990 al di fuori della struttura della fattispecie. La particolarità che al dolo specifico debba aggiungersi l’ulteriore fine del danno o del favore di una parte in un processo non è un caso nuovo all’interno del codice penale italiano. L’articolo 246 che prevede la corruzione di un cittadino da parte di uno straniero incrimina il comportamento di chi riceve la retribuzione o ne accetta la promessa al fine di compiere atti contrari agli interessi nazionali e , all’ultimo comma sanziona con una pena maggiore il fatto commesso “per una propaganda col mezzo della stampa”. Cosi pure il reato di spionaggio politico o militare, art.257, che punisce chi si procura a scopo di spionaggio politico o militare notizie che debbono rimanere segrete e prevede l’ergastolo se il fatto è commesso nell’interesse di uno stato in guerra con lo stato italiano, laddove si ritiene che non basta che il fatto abbia oggettivamente favorito lo stato in

guerra, ma è necessario che l’agente l’abbia commesso al fine di giovare ad un interesse amico. Veniamo ora al caso della corruzione propria susseguente in cui il dolo si caratterizza come consapevolezza di accettare una retribuzione per atto contrario ai doveri d’ufficio gia compiuti a cui deve accompagnarsi la coscienza dell’idoneità lesiva dell’atto che viene assunta ad intenzione specifica nel momento in cui il funzionario accetta la retribuzione del privato. Il fine specifico deve essere condiviso da entrambi i soggetti agenti e deve sussistere al momento della conclusione dell’accordo: se il fine di danno o di favore sopravviene a tale momento esso diviene irrilevante, salvo naturalmente la sussistenza del delitto di corruzione ordinaria. Questa tesi è sostenuta da DUPUIS59, MILITELLO60

SEGRETO – DE LUCA61 che ritengono quindi che nel caso di

DEPUIS La corruzione 1995 MILITELLO La corruzione in atti giudiziari in Stile La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione 1987, 361 61 SEGRETO – DE LUCA I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione dopo la legge di riforma 1991 Milano Giuffrè 60

corruzione susseguente sarebbe richiesto solo un dolo generico. Secondo altri autori invece è sufficiente che solo uno dei soggetti attivi del reato agisca allo scopo specifico di avvantaggiare o danneggiare una parte, purché l’altro sia consapevole dello scopo perseguito dal primo. Quest’ipotesi è anzi ritenuta la più diffusa, poiché di regola il pubblico ufficiale è mosso dall’intento di sfruttare per proprio personale vantaggio la carica ricoperta, mentre normalmente è il privato a dare o promettere utilità al fine di danneggiare o favorire una parte processuale.Del pari qualora il pubblico ufficiale ignori che il privato lo retribuisce per conseguire una delle finalità previste risponderà soltanto del delitto di corruzione propria ai sensi dell’articolo 47 c.p. mentre il privato sarà perseguibile per il delitto di corruzione in atti giudiziari. Per quel che riguarda la corruzione impropria l’elemento soggettivo è sicuramente più difficile da configurare tanto che una parte della dottrina con riferimento a tale reato non

ritiene ipotizzabile la corruzione in atti giudiziari nonostante l’espressa previsione legislativa sulla base delle seguenti argomentazioni: nella corruzione impropria antecedente si richiederebbe che l’estraneus

nel corso del processo offra una retribuzione

indebita all’intraneus per compiere un atto conferme ai doveri di

ufficio

per

favorire

danneggiare

una

parte

processuale.Tuttavia è difficile configurare il raggiungimento di tale scopo con il compimento di un atto legittimo. Nella corruzione impropria susseguente ci troveremmo di fronte ad un atto gia compiuto ed oggetto di retribuzione al fine di favorire o danneggiare una parte nel processo;in tal caso è evidente che l’avvenuto compimento dell’atto legittimo priva il fine di ogni possibilità di essere realizzato. Venendo, infine, alle ipotesi del 2° comma bisogna sottolineare come la disciplina dell’elemento soggettivo muti a seconda della natura giuridica che si ritiene di assegnare all’intervenuta pronuncia di un’ingiusta sentenza di condanna.

Per chi, come ANTILOSEI62, PAGLIARO63, SEGRETO-DE LUCA64 e GROSSO65, intravede nell’ipotesi del 2°comma una circostanza aggravante tipica della corruzione in atti giudiziari dovrà applicarsi il comma 2 dell’articolo 59, sicché non è necessario che i soggetti attivi abbiano agito con il fine di determinare la condanna, essendo sufficiente che abbiano previsto e voluto tale evento o perfino che lo abbiano per colpa ritenuto non verificabile. Se invece si accetta la tesi del SEMINARA66, che intravede nel comma 2 del 319 ter un’ipotesi di delitto aggravato dall’evento esso sarà posto a carico degli agenti come semplice

conseguenza

della

loro

condotta

indipendentemente dalla volontà di costoro. La legge non specifica il soggetto al quale riferire il dolo specifico, il comma 1 richiede infatti genericamente che “ i fatti indicati negli articoli 318 e 319” siano “commessi per

ANTILOSEI Manuale di diritto penale parte spec. 1997 Giuffrè PAGLIARO Principi di diritto penale Parte Spec. 1999 Milano 64 SEGRETO – DE LUCA Idelitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione dopo la riforma 1991 Milano Giuffrè 65 GROSSO Commento all’articolo 9 legge 26.4.90 LP 1990, 293 66 SEMINARA Articoli 318-322 in Crespi Stella Zuccalà Commentario breve al codice penale 1999 Padova III Ed. 63

favorire o danneggiare una parte”.a questo punto una domanda potrebbe sorgere:da chi devono essere commessi i fatti? Dal soggetto pubblico, dal privato, da entrambi, da uno qualsiasi dei due?. L’articolo 319 ter 1°comma richiamando formalmente i fatti indicati dagli articoli 318 e 319 che configurano i delitti di corruzione dal versante del pubblico ufficiale sembrerebbe riferire il dolo specifico innanzitutto a quest’ultimo.Di fatto, il soggetto agirà tuttavia, normalmente, non allo scopo principale di favorire o danneggiare una parte, ma al fine di conseguire un illecito guadagno all’ombra della pubblica amministrazione; mentre

intraprendere

soggetto la

specificatamente

condotta

illecita

dalla

motivato volontà

ad di

avvantaggiare o danneggiare ingiustamente taluno in un processo sarà il privato che dà o promette denaro od altra utilità. Alla luce di quanto detto la dottrina è propensa a ritenere che l’articolo 319 ter richieda in realtà che quantomeno uno dei

soggetti concorrenti necessari della corruzione agisca allo scopo specifico di avvantaggiare o danneggiare una parte in un

processo,

salva

sempre

necessitĂ

che

lâ&#x20AC;&#x2122;altro

concorrente si renda conto dellâ&#x20AC;&#x2122;obbiettivo perseguito.

CONSUMAZIONE E TENTATIVO

La consumazione del reato di corruzione in atti giudiziari si ha nel tempo e nel luogo in cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio riceve o si fa promettere, per sé o per altri,dal privato denaro o altra utilità impegnandosi a sua volta a compiere l’atto richiestogli. Il momento consumativo, in sostanza, s’identifica con quello del raggiungimento dell’accordo tra l’intraneo e l’estraneo. Il futuro, effettivo compimento dell’atto o il verificarsi del fine di danno a favore che i soggetti si sono proposti di raggiungere

non

alcuna

influenza

sul

momento

consumativo del delitto nella forma antecedente;ciò che rileva secondo VERZERA67 è che i fatti di corruzione per atto di ufficio o per atto contrario ai doveri di ufficio siano stati compiuti, o siano da compiere, per favorire o danneggiare una

parte

processuale,

prescindendo

dalla

effettiva

realizzazione del favore o del danno che tuttavia deve aver 67

VERZERA L’articolo 319 ter: una nuova figura d’illecito GM 1992

ispirato i propositi del reo con divergenza tra il voluto e il realizzato. Nella forma

susseguente l’avvenuto compimento dell’atto,

restringe il fatto oggetto del dolo specifico al solo fine di danno o favore, che resta sempre al di là del momento consumativi. L’ipotesi di cui al comma 2,invece, in considerazione e dell’entità delle pene previste e dell’e delle difficoltà di configurare un dolo specifico riferito alla misura della condanna conseguente alla corruzione richiede anche che sia stata effettivamente inflitta un’ingiusta condanna. Sempre

relativamente

alla

consumazione

bisogna

sottolineare una disputa dottrinale che si verifica nel caso in cui alla promessa segua la dazione della retribuzione; la dottrina prevalente ritiene che il momento consumativo si sposti a quello della ricezione

mentre è stata espressa

l’opinione che cosi non sia, per il rilievo che in tal caso l’avvenuta accettazione sarebbe considerata come un antefatto non punibile, mentre già basta ad integrare il reato.

suprema

corte

più

volte

sostenuto

che

consumazione si sposta al momento dell’effettiva ricezione; per i supremi giudici “la corruzione è configurabile come reato a duplice schema, principale e sussidiario.Secondo lo schema principale, il reato viene commesso con due essenziali attività,l’accettazione della promessa e il ricevimento dell’utilità, con cui coincide il momento consumativi.Secondo lo schema sussidiario, che si realizza quando la promessa non viene mantenuta, il reato si perfeziona con la sola accettazione della promessa ed è unico anche se si sia pattuito di compiere più atti e di ricevere più compensi”. Da segnalare comunque che una sentenza della cassazione nel 198468 sottolinea che il reato di corruzione impropria si consuma al momento della promessa di denaro ,poiché la consegna

esso

considerata

come

esecuzione

dell’illecito contratto.

Cass. Pen.27.9.84 MASSA RUITTO Giur.Ita. 1986 II 115

Nel caso, invece, di più atti da compiersi o compiuti per il fine di danneggiare o favorire una parte in un processo, si avrà un unico reato se l’accordo corruttivo è stato unico;più reati, eventualmente in continuazione, ove ricorra il medesimo disegno criminoso, se più sono gli accordi. Quanto al tentativo la giurisprudenza ha affermato che può verificarsi l’ipotesi del tentativo se entrambi i soggetti abbiano posto in essere atti idonei diretti in maniera non equivoca alla consumazione del reato;qualora sia stata iniziata solo l’azione del pubblico ufficiale senza che sia intervenuto l’inizio dell’attività concorrente del privato, gli atti posti in essere dal primo sono irrilevanti perché meramente preparatori. Da ciò ne deriva che è ravvisabile il tentativo in materia di corruzione in atti giudiziari su proposta del pubblico ufficiale nell’ipotesi in cui tale proposta non venga senz’altro respinta, in modo da far sorgere trattative poi non concluse. Come hanno detto i supremi giudici occorre quindi che:”attesa la struttura bilaterale del reato in oggetto il tentativo presuppone che alla parziale realizzazione dell’iter

criminis abbiano partecipato entrambi i soggetti che costoro cioè

venendo

contatto

abbiano

intrapreso

senza

concluderle trattative sul mercimonio”. Inoltre ,sempre in relazione al tentativo, bisogna evidenziare che il delitto di istigazione alla corruzione, anche nell’attuale formulazione derivata dalla riforma, non tiene in conto il fine di danneggiare o favorire una parte di un processo(ne tenevano conto,invece, il disegno di legge governativo n.2844, presentato dal ministro Martinazzoli legislatura

che

prevedeva

identica

nella IX

sanzione

alla

istigazione alla corruzione ordinaria, e il disegno di legge governativo n.2441 presentato dal ministro Vassalli nella X legislatura), giacché quanto all’estraneo si richiede solo che faccia l’offerta retributiva per indurre l’intraneo a compiere un atto del suo ufficio o contrario ai doveri di ufficio; quanto all’intraneo si richiede solo che effettui la sollecitazione della retribuzione per le finalità indicate negli articoli 318 e 319, quindi senza riferimento all’articolo 319 ter.

Ne deriva che lâ&#x20AC;&#x2122;offerta o la sollecitazione dirette al raggiungimento di un accordo per la commissione di un atto contrario ai doveri di ufficio, finalizzato al favore o al danno di una parte in un processo, integrano gli estremi della istigazione alla corruzione ex articolo 322 se la proposta sia immediatamente respinta;qualora ciĂ˛ non accada, e si intavolino

trattative

poi

non

concluse,

soggetti

risponderanno di corruzione in atti giudiziari tentata, avendo compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco al raggiungimento dellâ&#x20AC;&#x2122;accordo. In

questo

caso,

infatti,

passa

dal

reato

monosoggettivo(istigazione) al reato bilaterale(corruzione tentata) e qui la particolaritĂ degli interessi coinvolti giustifica la maggior pena da irrogare rispetto a quella prevista per la corruzione propria tentata( da uno a due anni e otto mesi / da otto mesi a un anno e otto mesi).

LA CIRCOSTANZA AGGRAVANTE SPECIALE E LE ALTRE CIRCOSTANZE

Il secondo comma dell’articolo 319 ter prevede due circostanze aggravanti speciali:1)”se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni la pena è della reclusione da quattro a dodici anni;2) “se deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni”. L’odierna disciplina si differenzia nettamente da quella previgente che disponeva cosi

al 3° comma del 319 “si

applica la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa non inferiore a lire cinque milioni, se dal fatto deriva una sentenza di condanna all’ergastolo o alla reclusione.Si applica l’ergastolo se dal fatto deriva sentenza di condanna alla pena di morte”. Le differenze tra la vecchia e nuova disciplina sono:

1) il collegamento dell’aggravamento di pena non a qualsiasi fatto di corruzione propria antecedente, come nel sistema previgente, ma solo ad un fatto di corruzione in atti giudiziari. 2) L’espressa menzione dell’ingiustizia della condanna senza riferimento alla correlativa sentenza 3) L’eliminazione delle pene pecuniarie e del riferimento alla pena di morte. 4) La diversa graduazione della pena in relazione alla misura della pena prevista. Le due ipotesi di cui si occupa il 319 ter costituiscono elementi che fin dal codice Zanardelli hanno suscitato l’attenzione del legislatore, perché come si legge nella relazione della commissione della camera al codice del 1888 “una condanna indebita a pena restrittiva della libertà personale costituisce sempre un effetto cosi grave da provocare giustamente contro chi vi diede causa tutto il rigore della legge penale”.

Per l’applicabilità delle aggravanti è necessario che gli effetti ivi indicati si siano realmente verificati, e non siano stati semplicemente voluti o tentati, come manifesta chiaramente l’espressione “se dal fatto deriva”. Presupposto essenziale,dunque, per le circostanze in esame e una condanna, tale presupposto è deducibile a contrario dalle parole della cassazione. Infatti, i giudici della suprema corte facendo riferimento all’attuale comma 1 del 319 ter affermano:”la circostanza aggravante dell’essere derivato dal fatto il favore o il danno di una parte in un processo(attualmente corrispondente alla figura autonoma di corruzione in atti giudiziari), richiede, per

sua

applicazione,

che

determini

come

conseguenza dell’attività del corrotto una situazione che, autonomamente considerata, possa essere considerata come aiuto o danno oggettivo per le parti in un processo,non concretizzatosi in una condanna”. Le circostanze in esame hanno carattere oggettivo e ai sensi dell’odierno articolo 59 sono valutate a carico

dell’agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Come detto, la corruzione in atti giudiziari è reato a dolo specifico consistente nel compiere un atto contrario ai doveri di ufficio per favorire o danneggiare una parte in un processo per cui la aggravanti in oggetto trovano applicazione quando i soggetti nel perseguire il fine di danno o a favore di una parte abbiano previsto e voluto anche una condanna conseguente, oppure abbiano accettato il rischio della sua verificazione o lo abbiano previsto escludendo,per colpa, che la loro condotta potesse determinarlo, o, infine lo abbiano, per colpa, cioè per negligente valutazione della propria condotta, ritenuto insussistente. Come rileva il MANZINI69 l’applicazione dell’aggravante costituita dalla condanna di un innocente può conseguire non solo dalla corruzione del giudice, ma anche dalla

MANZINI Trattato di Diritto penale 1953

influenza su di lui esercitata dalla corruzione di altri soggetti. La norma fa espressa menzione della ingiustizia della condanna, ma nessuno ha mai dubitato che un tale carattere fosse implicitamente richiesto dalla legge, che si disinteressa in via generale degli effetti della corruzione, non poteva ipotizzare un aggravamento di pena per un effetto giusto dal punto di vista sostanziale. Non vi è aggravamento di pena se dal fatto di corruzione in atti giudiziari deriva l’ingiusta assoluzione di un colpevole;questo favore sarà però punibile ai sensi del comma 1 dello stesso 319 ter. I casi in cui la corruzione ha avuto come effetto la condanna di un innocente ad una pena pecuniaria o alla pena dell’arresto rientrano anch’essi nella previsione del comma 1, come ipotesi di danno per l’imputato. Va rilevato che, se lo scopo della norma è quello di evitare che

bene

primario

della

libertà

personale

sia

compromesso da un fatto di corruzione, non appare

giustificata l’esclusione dell’arresto dall’aggravante, tanto più che quest’ultima, nella prima parte, ha per oggetto l’ipotesi in cui sia stata irrogata la reclusione non superiore a cinque anni quindi anche nella misura minima di quindici giorni, a fronte di un arresto che può giungere sino a tra anni. Relativamente al caso di condanna di una persona colpevole ad una pena maggiore, per effetto della corruzione, di quella meritata, l’opinione della tradizionale dottrina tradizionale è nel senso che anche questo caso la condanna

sarebbe

ingiusta

comporterebbe

l’applicazione dell’aggravante. Invece, è oggetto di aggravamento della pena solo la condanna di un innocente, in cui difettano del tutto i presupposti per l’affermazione della responsabilità, non l’aggravamento

della

pena

per

colpevole,

che

presuppone l’esistenza dei requisiti per la condanna e costituisce per quest’ultimo un danno, rientrando nella

previsione del primo comma, per la parte in cui comporta una pena maggiore del dovuto. Se più persone sono state ingiustamente condannate a pene tra di loro diverse e tali da determinare l’applicazione della prima o della seconda parte del capoverso del 319 ter, si farà applicazione della regola dettata dal terzo capoverso dell’articolo 63 c.p. secondo il quale si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla. Nel testo odierno l’aggravamento della pena, a differenza di quanto avveniva in precedenza, è stato graduato a seconda che la pena della reclusione ingiustamente inflitta sia inferiore o superiore a cinque anni. Analizziamo ora l’espressione “ingiusta condanna” Per ingiusta deve intendersi non soltanto la condanna che non avrebbe dovuto essere pronunciata(quella di un innocente), ma anche quella di persona colpevole ad una pena più elevata di quella meritata.Se la maggiore pena ingiustamente inflitta risulta contenuta nei cinque anni si

applicherà la circostanza meno grave; se si concreta in una misura superiore si applicherà la circostanza più grave. Quanto al concetto di condanna ci sono due teorie in dottrina : secondo FIANDACA – MUSCO70 e GROSSO71 nell’assenza di una diversa specificazione vi si deve far rientrare qualsiasi sentenza di condanna ingiusta , anche se non irrevocabile, purché conseguente ad un fatto di corruzione commesso al fine di favorire o danneggiare una delle parti nel processo penale.secondo SEGRETO- DE LUCA72

invece per poter affermare l’ingiustizia della

condanna bisognerà attendere che la sentenza sia divenuta irrevocabile ai sensi dell’articolo 648 c.p.p. Venendo alle circostanze aggravanti comuni va rilevato che l’applicabilità di alcune di esse (es.danno patrimoniale rilevante o di speciale tenuità) è da escludersi qualora la si 70

FIANDACA - MUSCO “ Diritto penale : parte speciale. Appendice : La riforma dei delittti dei pubblici ufficiali contro la pubblica Amministrazione. ( Legge 26 aprile 1990 , n° 86 ). “ 1991 , Zanichelli ed. S.P.A. , Bologna 71 GROSSO in I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione a cura di PADOVANI Utet 1997 72 SEGRETO – DE LUCA i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione dopo la legge di riforma 1991 Milano Giuffrè.

colleghi a soggetti diversi dalla pubblica amministrazione, che è l’unica persona offesa dal reato, quale titolare dell’interesse tutelato dalla norma:l’imparzialità e il buon andamento della sua attività. Tanto vale anche per le ipotesi aggravate del 2° comma, laddove anche la persona ingiustamente condannata è persona danneggiata dal reato, il quale determina la lesione del diritto,costituzionalmente tutelato, alla libertà personale, e perciò potrà chiedere il risarcimento del danno,costituendosi parte civile. Per entrambe le ipotesi potrà farsi luogo alla applicazione delle circostanze relative all’aggravamento o all’elisione delle conseguenze del reato, essendo indubitabile che gli agenti, o uno di essi, possono porre rimedio al mal fatto (es. confessando l’accordo criminoso, in modo da far scarcerare la persona ingiustamente detenuta o da evitare che si verifichi il fatto da cui dipende la concreta realizzazione del danno o del favore).

DIRITTO INTERTEMPORALE E ELEMENTI DI PROCEDURA PENALE

La corruzione in atti giudiziari è punita con la reclusione da tre a otto anni.Se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, la pena è della reclusione da quattro a dodici anni; se ne deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena è della reclusione da sei a venti anni. La condanna comporta ai sensi dell’articolo 31 c.p.di diritto la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici per un tempo pari a quello della pena principale inflitta. Le sanzioni previste sono notevolmente superiori a quelle contemplate

nei

confronti

dell’originaria

circostanza

aggravante della corruzione propria antecedente prevista dall’articolo 319 comma 2 n.2 del codice penale del 1930 che prevedeva un aumento di pena nella normale misura

stabilita per le circostanze aggravanti, con riferimento ad una pena della reclusione da due a cinque anni e della multa prevista per il reato base di corruzione propria. Sotto il profilo della competenza a conoscere del delitto in esame, non vi sono modificazioni rispetto al sistema precedente,

perché

anche

corruzione

propria

antecedente aggravata dal danno o dal favore di una parte in un processo era di competenza del tribunale, cosi come lo sono oggi tutte le ipotesi previste dall’articolo 319 ter. Il favore o il danno di una parte in un processo costituivano

originariamente

un’aggravante

oggettiva,

mentre oggi lo stesso fatto non è necessario che si verifichi, essendo divenuto elemento essenziale del reato nella forma del dolo specifico. Nel caso di un fatto di tal genere commesso anteriormente all’entrata

l’applicazione

vigore

della

dell’articolo

legge 2

c.p.,

n.86 che

del

1990, prevede

l’applicazione della pena più favorevole al reo, si compie facendo riferimento alla normativa originaria del codice.

Le disposizioni del codice del 1930 sono più favorevoli sia che si guardi al regime proprio delle circostanze, che consentono il giudizio di comparazione, a differenza della nuova norma, dove il favore o il danno sono elementi costitutivi; sia che si guardi alla pena, comunque inferiore a quella prevista dall’odierno 319 ter. In ordine a alle circostanze aggravanti previste dal secondo comma del 319 ter, nel caso di condanna ingiusta alla pena alla reclusione inferiore a cinque anni, si applicherà la nuova norma, più favorevole quanto alla pena ( da quattro a dodici anni), rispetto alla precedente ipotesi (da sei a venti anni più la multa). Nel caso di condanna alla reclusione per un periodo superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena detentiva è rimasta immutata( da sei a venti anni) ma è stata eliminata la pena pecuniario con la nuova norma che, essendo per questo più favorevole, troverà applicazione. Infine, ricordiamo alcuni elementi di procedura che interessano la corruzione in atti giudiziari, la competenza,

come gia detto spetta al tribunale; la procedibilità è d’ufficio; l’arresto è facoltativo per le ipotesi menzionate nel comma 1 e per la prima ipotesi del comma 2, sarà invece obbligatorio per la seconda ipotesi del comma 2; sono inoltre consentite sia il fermo di indiziato di delitto, sia la custodia cautelare sia l’applicazione delle altre misure cautelari personali.

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