La gestión asociada municipal el salvador tesis maestríauca by patgaray

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA “JOSE SIMEÓN CAÑAS”

Estudio de caso del marco legal de las empresas descentralizadas: Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos de L o s N o n u a l c o s y A n a s t a c i o Aq u i n o ; S o c i e d a d I n t e r m u n i c i p a l U s u l u t e c a p o r Ac c i o n e s d e E c o n o m í a M i x t a y d e c a p i t a l v a r i a b l e – S O C I N U S , S . E . M . d e C . V . y, E m p r e s a M i c r o r e g i o n a l d e l Ag u a d e J u a yú a , S a l c o a t i t á n y N a h u i z a l c o – E M A - J u a yú a .

TESIS PREPARADA PARA LA FACULTAD DE POSTGRADOS

PARA OPTAR AL GRADO DE MAESTRÍA EN DESARROLLO LOCAL POR PATRICIA E. GARAY RODRÍGUEZ JOSÉ MAURICIO CORTEZ AVELAR

Octubre de 2009 ANTIGUO CUSCATLÁN, EL SALVADOR, C.A.

Rector José María Tojeira, S.J.

Secretario General R e n é Al b e r t o Z e l a y a

Decana de la Facultad de Postgrados Lidia Salamanca

Director de Maestría en Desarrollo Local Sergio Bran

Directora de Tesis Liduvi na del Carmen M a garin

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN

1.1 Planteamiento del Problema

1.2 Objetivos

1.2.1 General

1.2.2 Específicos

1.3 Alcances y Metodología

2. MARCO TEÓRICO

2.1 Definiciones Básicas

2.2 La Asociatividad Municipal en El Salvador

2.3 La Gestión Asociada de los Municipios

2.4. Marco Legal y Normativo de las Asociaciones de Municipios y su Relación con otras Leyes que se vinculan al ámbito Local.

2.4.1 Marco Legal Municipal 2.4.2. Asociatividad Municipal. Naturaleza Jurídica 2.4.2.1 Clases de Asociaciones

38 40

2.4.2.2 Normas Comunes a las distintas formas de Asociación.

2.4.2.3 Ejercicio Directo e Indirecto de las Competencias

2.4.3 Personas Jurídicas

2.4.3.1 Clases de Personas

2.4.3.2. Nacimiento de las Personas Jurídicas

2.4.3.3. Tipos de Personas Jurídica

2.4.3.3.1 Derecho Privado

2.4.3.3.2 Derecho Publico

2.4.4 La Empresa

2.4.4.1 La Empresa Mercantil. Naturaleza Jurídica

2.4.4.2 La Empresa Pública: concepto, elementos y objetivos

3. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL DE LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS EN EL SALVADOR

3.1 Entidades Intermunicipales, objeto de Investigación

3.1.1 Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco – EMA-Juayúa

3.1.2 Empresa Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos (Los Nonualcos y Aquino)

3.1.3 Sociedad Intermunicipal Usuluteca de Economía Mixta De Capital Variable, SOCINUS, S.E.M de C.V.

3.2 Diagnóstico Jurídico de las Asociaciones de Municipios

3.2.1 Confusión Conceptual entre “Asociación de Municipios” y Empresa Municipal

3.2.2 Devaluación expresa de la Gestión Municipal Asociada por parte de los mismos que conforman Asociaciones de Municipios

3.2.3 La debilidad Institucional desde sus actos de creación

4. ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS INSTRUMENTOS CONTITUTIVOS Y ESTATUTARIOS DE LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS Y ENTIDADES DESCENTRALIZADAS

4.1 Asociación de Municipios “Los Nonualcos”

4.2 Asociación Intermunicipal Micro Región “Anastasio Aquino”

100

4.3 Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos

111

4.4 Empresa Microrregional del Agua de Juayúa Salcoatitán y Nahuizalco

123

4.5 Sociedad Intermunicipal Usuluteca por Acciones de Economía 4

Mixta de Capital Variable, SOCINUS, S.E.M de C.V.

135

5. ALCANCES DE LOS EFECTOS JURÍDICOS EN LA GESTIÓN ASOCIADA INTERMUNICIPAL 6 PROPUESTA:

140 147

MARCO LEGAL PARA LAS ASOCIACIONES MUNICPALES Anteproyecto de Ley de Asociaciones de Municipios

149

7. RECOMENDACIONES

155

8. BIBLIOGRAFÍA

158

9. SIGLAS

161

INTRODUCCIÓN La presente investigación, estudio y análisis crítico está formulada con la pretensión de aportar una propuesta concreta en derredor de las empresas intermunicipales de El Salvador, que se gestan en el seno de las Asociaciones de Municipios, y se origina en la observación –y necesaria conclusión previa, de que las empresas intermunicipales actualmente existentes, creadas por la voluntad asociada de varios municipios, no responden a las altas expectativas de los gobiernos locales que las crearon. Precisamente su génesis y procedencia del asociativismo municipal, como rasgo institucional distintivo, es suficiente razón para considerar que su proceso de establecimiento, desarrollo y territorialización debería estar garantizado per se, ya que la Constitución de la República y el Código Municipal, acogiéndose a las más modernas corrientes doctrinales que inspiran el municipalismo, los facultan a integrarse, unir esfuerzos y recursos, y asociarse proactivamente para garantizar la eficiencia, la institucionalidad, el cumplimento de sus atribuciones y competencias, en aras del fortalecimiento de su gestión en sus respectivos territorios, con el fin último de servir a sus administrados con la más alta calidad de servicios que les sea posible ofrecer. El concepto clave que se maneja en esta investigación es “Asociación de Municipios”, entendiéndolo como la entidad local con personalidad jurídica propia, creada por la libre voluntad de diversos municipios y dentro de los ámbitos de actuación comúnmente acordados. Dichas Asociaciones no suponen la sustitución de las competencias municipales que son detentadas por cada uno de los entes locales, sino que se plantean objetivos precisos y se intentan dotar de la estructura

técnica y de gestión que se considera necesaria a tales fines, rindiendo cuentas directamente a la Corte de Cuentas de la República.1 Las Asociaciones de Municipios, como entes de naturaleza pública, responden a una forma de organización del territorio. Se constituyen como redes de gobiernos municipales, que permiten y facilitan iniciativas comunes de amplio impacto territorial. La toma de decisiones en su dirección y estructura orgánica está basada en la confianza entre las partes, neutralizando así intenciones perversas que se instalan a partir de la existencia de estilos de liderazgo protagonísticos de los integrantes de las mismas, mediante la construcción de la cultura del diálogo que se proyecta y adopta a través de la cooperación entre sus miembros. Se sostienen con esta investigación los siguientes asertos: • Que el Asociativismo entre municipios es una fórmula de organización del desarrollo local, para superar la debilidad institucional municipal, así como el limitado y diferido proceso de descentralización. • Que el Asociativismo de municipios es una estrategia de desarrollo local para potenciar la gestión de los territorios. • Que la Asociación de municipios es requerida para actuar, de forma coordinada, en un espacio más amplio, y así alcanzar economías de escala que les permitan mejorar la eficiencia. • Las Asociaciones de Municipios son receptoras y administradoras potenciales de competencias; es decir, son actores privilegiados de procesos de descentralización. • Las Asociaciones Municipales posibilitan la adecuada y necesaria articulación y vertebración entre el Gobierno Central y Gobiernos Locales. 1

Plan Nacional de Ordenamiento y Desarrollo Territorial. Diagnóstico Asociatividad Municipal y Desarrollo Local. Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano. 2004

Esta investigación se centra en el análisis del marco legal2 crítico de tres empresas que son generadas desde las Asociaciones de Municipios: Empresa Microregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco .EMA Juayúa; la Empresa Descentraliza para el manejo Integral de los Desechos Sólidos Los NonualcosAquinos; y la tercera es SOCINUS, SEM de S.V, acudiendo a sus estatutos constitutivos, encontrar y señalar los vacíos, contradicciones, incoherencias, tergiversaciones y errores de forma y fondo, desde la perspectiva jurídica, y sus efectos directos e indirectos en la gestión asociada. Por lo que, a efectos de esta investigación, se aclara que cuando una Asociación de municipios crea una empresa, no hace más que asignar, organizar, controlar, administrar y gestionar recursos materiales y humanos en la consecución de un fin determinado, que en el caso de las empresas será la provisión de bienes y/o servicios. La empresa entra a participar en el mercado en similares condiciones de competitividad que el resto de empresas de su especie, sin ejercer su facultad de imperio; es decir, sin el privilegio del ejercicio del principio de la primacía del interés público sobre el interés privado. Con estos objetivos, la presente tesis se ha estructurado en cinco capítulos: o El primero contiene el Planteamiento del Problema, los objetivos, alcances y metodología de la investigación. o El segundo contiene el Marco Teórico, en el cual se despliegan los conceptos básicos y descripción del proceso asociativo entre municipios, indispensable para articular el contexto en el que se desarrolla el tema de la investigación. o Un tercer capítulo contiene el Diagnóstico situacional de las Asociaciones de Municipios en El Salvador; este diagnóstico responde al escenario a junio de 2008, de 45 asociaciones municipales registradas por la Corporación de Municipalidades de El Salvador –COMURES-. Se puntualizan los principales 2

Marco Legal, es el conjunto de disposiciones que regulan las acciones de una organización.

hallazgos del proceso asociado. Este apartado incluye un análisis jurídico exhaustivo partiendo del marco legal de las Asociaciones de Municipios, es decir del análisis del conjunto de disposiciones que norman las acciones de las Asociaciones Municipales, para llegar a explorar y analizar la creación de dos empresas descentralizadas que nacen de la concurrencia de gobiernos municipales que pertenecen a Asociaciones de Municipios. Y un tercer caso lo constituye la empresa por acciones de economía mixta, o el asocio resultante de integrar municipios con un particular. El adentrarse a los tres casos ofrece la oportunidad de establecer si existen circunstancias, factores y condiciones comunes que revelan las ventajas o dificultades enfrentadas para que se viabilice y visibilice la gestión asociada, dentro del marco legal vigente. o Un cuarto capítulo es el análisis jurídico y procesos de gestión asociada, a fin de visibilizar factores y elementos que mejoren la cooperación intermunicipal para la creación de entidades para la provisión de bienes y servicios. o El quinto capítulo es la contribución de la investigación, y consiste en la propuesta de un instrumento jurídico que facilite y asegure la constitución de empresas descentralizadas desde los esfuerzos intermunicipales, y propicien el logro de resultados estratégicos a través de una gestión asociada más eficaz y eficiente. La propuesta se decanta desde un proyecto de Ley marco para la creación de Asociaciones de Municipios, a instrumentos de carácter administrativo, acompañándola de elementos que invitan a enfocar la gestión asociada a formas de mayor efectividad y eficacia.

La investigación se fundamenta en la consulta, revisión y análisis de una amplia y enriquecedora documentación producida por especialistas e instituciones que han sistematizado el Asociativismo Municipal en El Salvador, entrevistas y consultas a personajes políticos de gobiernos municipales que presiden o han sido fundadores de iniciativas asociadas, funcionarios y técnicos de asociaciones municipales que

tienen bajo su responsabilidad la conducción gerencial y administrativa de entidades descentralizadas y son conocedores de los procesos técnicos y administrativos. Un gran e invaluable insumo al análisis ha sido la vasta evidencia histórica documental del desarrollo de las sucesivas Constituciones de la República, del derecho constitucional que las ha informado a lo largo de casi dos siglos, y de su correspondiente promulgación de leyes secundarias que el texto Constitucional ha ordenado emitir para el desarrollo de sus principios; en nuestro caso, las leyes secundarias del ordenamiento jurídico referente al ámbito municipal.

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. El Salvador, desde que se instituyó como República con la Constitución del 12 de junio de 1824 hasta la vigente Constitución de 1983, invariablemente presenta dos regímenes o niveles de gobierno: el Gobierno Central y los Gobiernos Locales. En la estructura general de la administración del Estado salvadoreño que se desprende del texto constitucional, se puede distinguir, por una parte, un enfoque institucional representado por el carácter funcional o vertical, esto es, considerando a los órganos (Ministerios y otras dependencias del Órgano Ejecutivo) dentro de cada sector o campo específico de actividades en que deben ejercer las funciones de gobierno y de administración. Por otra parte, un enfoque territorial, que enfatiza el ámbito espacial en el cual se ejercen las competencias. La Constitución de 1983 consideró un esquema de administración política de los departamentos de la República determinando que en cada uno de ellos se nombrara un Gobernador, y un sistema de gobierno local mediante el cual los Departamentos se dividieran en Municipios a cargo de Concejos Municipales electos para períodos de tres años3.

Marco Institucional Intermedio para la Descentralización. PROMUDE/GTZ. 1999

Este enfoque verticalista de conducción administrativa del Estado salvadoreño ha presentado las mayores dificultades para impulsar un proceso de descentralización que contribuya eficazmente a la modernización del Estado. Las competencias asignadas a nivel de gobierno central y gobierno local se traslapan; en muchas materias, no existe claridad sobre lo que corresponde al nivel local y lo que corresponde al nivel nacional, y existen vacíos que se concretizan en conflictos en los territorios, resultando en la deficiencia de respuesta institucional ante la población. La superación del estado de cosas descrito da paso al surgimiento de una nueva institucionalidad, abre camino a la cooperación entre municipios para lograr fines comunes y superar la limitada capacidad técnica y financiera local. Las formas de cooperación intermunicipal se orientan y dedican desde la prestación conjunta de servicios públicos a la gestión y ejecución de proyectos, y han trascendido a la formulación e implementación de políticas comunes, lo que les facilitaría la interlocución y coordinación con las entidades del nivel central. La Asociatividad de Municipios es una novedad y una concepción de avanzada que se consagra en el ordenamiento jurídico de El Salvador en la Constitución del 16 de diciembre de 1983, institución la cual carece de antecedentes histórico-normativos. Es en el Art.207 inc.2 que por primera vez en la historia del país se concibe la asociatividad municipal, de acuerdo al siguiente texto: “Las Municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras y servicios que sean de interés común para dos o más municipios.” Las formas de cooperación intermunicipal que se encuentran institucionalizadas en el nivel local son: • Asociación de Municipios • Entidades Descentralizadas

• Fundaciones, Asociaciones y empresas • Sociedades. Las entidades responsables de asistir, asesorar y orientar a los municipios en la conformación de estas figuras han sido la “Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador” –COMURES–, y el “Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal” –ISDEM–, que han brindado asistencia técnica en aspectos legales, procesos administrativos y financieros, y formación y capacitación; han asistido a los municipios con el despliegue de asesores técnicos especializados en los temas demandados por los municipios. COMURES e ISDEM, así como otras instancias del gobierno central, han constatado que la gestión asociada produce un profundo y amplio impacto en la ejecución de acciones en los territorios. Estas instituciones, como otras del nivel nacional, acompañan, dan seguimiento, asisten los procesos asociados y dotan a las Asociaciones de una serie de instrumentos que potencializan su actuar, aunque contradictoriamente no les conceden el reconocimiento como entidades jurídicas capaces de captar recursos y asumir y administrar competencias. Este proceder, por parte de las entidades nacionales, levanta barreras y límites a la gestión asociada impactando en la sostenibilidad de estos esfuerzos intermunicipales. Socios estratégicos para el impulso de estos esfuerzos asociados han sido diferentes organizaciones no gubernamentales que, siendo canalizadoras de la Cooperación internacional, han encontrado nichos en las Asociaciones municipales para la realización de diferentes instrumentos de asistencia técnica y financiera, lo que en muchos de los casos, ha devenido en pernicioso para el proceso de sostenibilidad de las figuras asociadas. La prestación de servicios públicos, principalmente agua potable y manejo de desechos sólidos, así como otras obras de infraestructura, han sido las justificaciones que han viabilizado la cooperación intermunicipal, en el afán de dar 12

respuesta a problemas comunes que afectan a sus poblaciones por igual. Sin embargo, se observan casos en que las Asociaciones son creadas sin el amparo y la plataforma que provee una adecuada sensibilización sobre el tema de la gestión asociada, y ajenas a un planteamiento estratégico que sustente su razón de ser y sus objetivos organizacionales; o bien, nacen confiadas en la inocente percepción de que las fuentes de inversión se multiplicarán por generación espontánea, y que los fondos de la cooperación, de los ingresos tributarios y de otras fuentes nacionales llegarán de forma inmediata y generosa4. Aunado a lo anterior, la asistencia técnica en el procedimiento a seguir para la conformación legal de las figuras asociadas no ha sido integral, y por la superficialidad con que se han abordado muchos de los aspectos centrales de la asociatividad, lo que se ha gestado ha sido confusión y vacíos, factores los cuales se explican porque las dos instituciones de mayor rango en la asesoría de los municipios no cuentan con criterios uniformes y de consenso. Para evidenciar tales planteamientos, esta investigación profundiza el abordaje jurídico y de gestión de los esfuerzos intermunicipales conocidos como Asociaciones de Municipios y Empresas Descentralizadas creadas bajo las modalidades asociativas. Cuarenta y cinco experiencias asociadas registradas por COMURES son diagnosticadas y caracterizadas; en tres de ellas se profundiza el análisis a partir de de su concepción legal y sus procesos de gestión empresarial, con el fin de visibilizar las carencias técnico-jurídicas de los documentos que contienen y reseñan los actos constitutivos de las Asociaciones Municipales y de las empresas estudiadas, demostrando que tales deficiencias impactan en la dinámica de dichas entidades y las sitúan dentro del concierto de personas jurídicas públicas en condición de vulnerabilidad y sujetas a ser atacadas en su existencia jurídica misma.

Situación y Análisis de la Cooperación Intermunicipal en El Salvador. USAID/ICMA. Junio 2006

1.2 OBJETIVOS 1.2.1GENERAL: Analizar jurídicamente desde sus instrumentos constitutivos a tres empresas descentralizadas creadas en la esfera de la asociatividad municipal. 1.2.2 ESPECÍFICOS: a. Identificar a nivel nacional, las Asociaciones de Municipios jurídicamente existes e inscritas en el registro público especial de COMURES. b. Determinar las Asociaciones de Municipios que hayan creado entidades descentralizadas. c. Caracterizar las empresas descentralizadas de nivel intermunicipal creadas por asociaciones de municipios con personería jurídica. d. Analizar tres empresas desde la perspectiva jurídica y de su gestión en el ámbito territorial. e. Identificar los obstáculos, vacíos, contradicciones, tergiversaciones y erradas conceptualizaciones de las empresas y de sus procesos de creación y funcionamiento. f. Proponer lineamientos para la gestión asociada que permita su permanencia y funcionamiento. g. Formular el marco jurídico idóneo para la creación y desarrollo de las empresas derivadas de la asociatividad municipal, a partir de los resultados que arroje el análisis crítico de las tres empresas objeto de estudio.

1.3. Alcances y Metodología La estrategia metodológica utilizada en el presente trabajo se basa en la concepción del método cualitativo sin intervención, en el que la investigación se sustenta en levantamiento de datos, documentación, análisis e interpretación. Han sido objeto de la presente investigación tres empresas municipales, provenientes de Asociaciones Municipales creadas de conformidad con el Código Municipal y que gozan de personalidad jurídica, registradas en la Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador -COMURES-, según establece el Art.13 del Código Municipal, que a letra dice: “Las asociaciones o entidades creadas de conformidad a este Código, gozarán de personalidad jurídica otorgada por el o los Municipios, en la respectiva acta de constitución. En dicha acta se incluirán sus estatutos, los cuales se inscribirán en un registro público especial que llevará la Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador, y deberá publicarse en el Diario Oficial, a costa de las asociaciones o entidades creadas”. El enfoque de la estrategia metodológica es holístico, es decir que se analiza el contexto en el cual está inserto el tema objeto de estudio y las interacciones que se dan en torno a éste. La temática de la Asociatividad Municipal es concebida por el legislador constitucional de 1983, posteriormente recogida y desarrollada por el Código Municipal, el cual rige el proceso de formación, fines, organización, funcionamiento y ejercicio de los Gobiernos Municipales en forma asociada, por lo que el eje conductor de la investigación se encuentra en la base intermunicipal y la gestión asociada. Se concibe la ruta de abordaje y comprensión de la investigación en cuatro grandes fases. La Primera Fase contiene los Objetivos (general y específicos) y el Marco Teórico o de Referencia. Esta fase es el abordaje del manejo teórico; contiene la finalidad y lo que se busca alcanzar con la investigación. En este caso, el objetivo 15

central de la investigación es el análisis jurídico e institucional y la gestión territorial de las empresas descentralizadas que surgen de las Asociaciones Municipales. Se acotan los objetivos en la identificación de las Asociaciones Municipales a nivel nacional y en la caracterización de tres entidades descentralizadas, dos de ellas en el área de gestión de desechos sólidos y la tercera entidad dedicada a la prestación del servicio de suministro de agua y alcantarillado. El proceso legal e institucional, así como la gestión en el territorio asociado de estas entidades, identificando sus vacíos, y contradicciones en su funcionamiento y ejercicio, son parte de los objetivos de la investigación. Lo anterior proporciona vasto material para formular una propuesta que facilite la creación y desarrollo de este tipo de entidades descentralizadas del nivel intermunicipal. Contando con la claridad teórica y el alcance definido de la investigación, se internaliza en la Segunda Fase, denominada “Diagnóstico”, la cual arroja como resultado del mapeo situacional de 45 Asociaciones Municipales registradas por COMURES. Este mapeo tiene por objeto identificar las condiciones legales y de gestión de las Asociaciones Municipales (ver anexo N°5), focalizando la investigación en las Asociaciones que han dado origen a entidades descentralizadas para determinados fines municipales. Nutre el diagnóstico la información proporcionada por COMURES e ISDEM, y otros estudios relacionados al tema; entrevistas a especialistas dedicados al tema municipal, personajes que han sido y son precursores en los temas intermunicipales; encuentros con responsables de entidades intermunicipales que operativizan y gestionan servicios, así como documentación administrativa y jurídica de las empresas identificadas. El mapeo de las asociaciones Q insumo vital para el análisis Q, se vació en una matriz, estructurada con base al listado de las 45 Asociaciones Municipales. Su caracterización se desarrolla en los siguientes aspectos: 16

o La localización geográfica, identificando el departamento en que se ubican los municipios asociados. o El número y nombre de los municipios que conforman la Asociación. o El objeto de creación, su propósito su finalidad. o Estructura de gobierno, el nivel decisorio. o Estructura de funcionamiento u operativo. o Principales avances y áreas de gestión. De ese mapeo se identifican y seleccionan para el estudio, las asociaciones municipales que han dado pie a la creación de empresas orientadas a un fin determinado. Son objeto de un segundo diagnóstico, a través de una matriz donde se precisan los siguientes aspectos: o Nombre de la empresa o Fecha de constitución o Fines o propósitos para los cuales se crea o Áreas de gestión o Principales funciones o Organismo directivo, nivel decisorio o Estructura de funcionamiento u operativo o Instituciones que brindan asesoría o Socios estratégicos e instituciones que colaboran. Estas

matrices

permiten

dar

lectura

las

funciones

las

entidades

intermunicipales: “qué hacen”, “cómo ejecutan”, “con quiénes”, aspectos claves para comprender el incentivo de los municipios para decidir asociarse y responder en forma conjunta a necesidades comunes. Otro de los elementos claves en la composición del diagnóstico fueron las entrevistas y encuentros con personas que trabajan y operan en el ámbito intermunicipal. Las entrevistas se desarrollaron a través de un instrumento guía u orientador, que permitió internalizarse en el proceso. 17

La Tercera Fase es la concretización de los resultados del diagnóstico, los principales hallazgos encontrados y su análisis. Se concentra esta fase en el estudio de los procesos jurídicos que desarrollaron las asociaciones intermunicipales para dar vida a las entidades descentralizadas, la capacidad jurídica, el marco legal en que se apoyaron, etc.. Todo ello con el objeto de encontrar las dificultades y desafíos a los que se enfrentaron entonces, y se enfrentan en la actualidad. También es objeto de análisis la gestión territorial que impulsan las Asociaciones y sus empresas descentralizadas, refiriendo la gestión al “cómo se hace”, “cómo se ejecuta” y “qué efectos ocasiona”, “si produce los resultados deseados o no”; específicamente, en conocer si son generadoras de espacios e instrumentos para la participación ciudadana, y cómo interactúan con los actores del territorio, sean éstos privados o públicos. La última y Cuarta Fase es la Propuesta. El producto final que se aporta en esta investigación es, en esencia, la “nuez” del estudio, concretada en una propuesta desde la perspectiva jurídica a través del “Anteproyecto de Ley de Asociaciones de Municipios”, Desde el ámbito de la gestión asociada se proponen acciones en el tema

institucionalidad,

sostenibilidad,

competencias

atribuciones;

especialmente se enfatiza en la participación ciudadana como elemento vital en el despegue y consolidación de la identidad intermunicipal.

2. MARCO TEÓRICO 2.1. Definiciones Básicas. El desarrollo local como paradigma es una nueva forma de mirar y de actuar desde el territorio a fin de mejorar las condiciones de vida de la población ampliando márgenes de integración y de consecuentemente disminuyendo la exclusión, la marginalidad y la pobreza (Arocena, 2001). Desde el enfoque de este paradigma el desarrollo local se asume como un proceso que transcurre en un territorio concreto. De ahí que el territorio es construido por la interacción de los actores público-privados, pero a su vez, el territorio condiciona el alcance de sus acciones. Lo local se asume como una categoría conceptual que se construye en parte por el sistema de acción de los actores y en parte por el trabajo de los técnicos. Lo local desde esta perspectiva debe abordarse como un concepto relativo e intrínsicamente unido a lo global (Arocena 2001). Por otra parte, el desarrollo local como nuevo paradigma tiene unos rasgos específicos desde donde se articulan los procesos de planificación. En primer lugar se trata de un enfoque multidimensional desde donde se construye una visión estratégica del territorio. En segundo lugar, es un proceso abierto y flexible que demanda de un sistema de actores y agentes de desarrollo. Esto supone construir y fortalecer la capacidad de iniciativa de los actores locales propiamente dichos a fin de orientar desde el territorio diferentes procesos de negociación y cooperación entre ellos como sistema de actores. En tercer lugar, requiere el fortalecimiento de la identidad cultural a través de la identificación, promoción y construcción de aquellos rasgos identitarios que son determinantes para la promoción de estrategias y acciones de desarrollo de territorios específicos. (Arocena, 2001)

La definición del “territorio” es fundamental para el presente estudio, porque el sujeto de la investigación –Asociaciones Municipales–, se gesta, actúa y expresa en el territorio. Se define al territorio desde el enfoque sistémico, donde la concepción de territorio es la construcción social, derivada de los sistemas de interacción societal, que tiene la función de especializar y temporalizar el funcionamiento del poder. El territorio es fundamentalmente un espacio de poder donde los diversos actores (públicos y privados) gestionan, producen, negocian y distribuyen riquezas. El enfoque sistémico permite transcender el concepto de territorio más allá de una categoría

espacio

geográfico;

dicho

enfoque

permite

analizar

multidimensionalidad de un territorio, desde una perspectiva de un todo articulado, es decir, donde los diferentes componentes se articulan alrededor de un mismo objetivo5. Municipio. Constituye la Unidad Político-Administrativa primaria dentro de la organización estatal, establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurídico que garantiza la participación popular en la formación y conducción de la sociedad local, con autonomía para darse su propio gobierno, el cual como parte instrumental del municipio está encargado de la rectoría y gerencia del bien común local, en coordinación con las políticas y actuaciones nacionales orientadas al bien común general, gozando, para cumplir con dichas funciones, del poder, autoridad y autonomía suficientes. (Código Municipal Art.2).

Lógicas, contenidos y metodologías de los procesos de planificación local: Una aproximación crítica y propositiva desde el enfoque sistémico. Trabajo de Graduación para Optar al grado de Maestría en Desarrollo Local. Maestría de Desarrollo Local. UCA. Abril 2005

Gobierno Municipal. Es la instancia gubernamental más cercana a la sociedad civil y la institución local con mayor poder de representación política frente al gobierno central. El Gobierno Municipal es ejercido por un Concejo, que tiene carácter deliberante y normativo y lo integrara un Alcalde, un Síndico, y Regidores Propietarios y Regidores suplentes (Código Municipal, Art.24). Las Asociaciones Intermunicipales o mancomunidades. De conformidad a la Constitución de la República (Art. 207) y al Código Municipal, (Art.11), las municipalidades pueden crear todo tipo de asociaciones de municipios con cualquier nombre que se les designe, para mejorar, defender o proyectar sus intereses. En la legislación

salvadoreña

existe

diferencia

ninguna

entre

asociaciones

intermunicipales y mancomunidades, término este último, muy usado en Europa para designar las asociaciones de municipios con fines específicos de variada especie6. El Código Municipal salvadoreño contempla la necesidad y posibilidad que tienen dos o más municipios de asociarse solidariamente para defender y alcanzar fines comunes, buscando mejorar su eficacia y eficiencia mediante una entidad de cooperación intermunicipal. Para ello se delegan funciones y competencias a dichas asociaciones, mediante el establecimiento de estatutos y reglamentos que delimitan las funciones y roles que les son conferidos7. Gestión Asociada Municipal.

Es un componente del desarrollo local, hace

referencia al relacionamiento entre los municipios, con las organizaciones sociales y con entidades estatales ya sean nacionales o locales. Este concepto se apoya en la

Asociatividad Municipal. Modulo 3. El Municipio en el estado democrático de derecho. GTZ. DEMUCA. CARE. PNUD, AECID, COMURES, FONS VALENCIA.

Situación y Análisis de la Cooperación Intermunicipal en El Salvador. USAID/ICMA. Junio 2006

concepción del desarrollo de las capacidades de negociación de los propios intereses y necesidades, fortalece la identidad de la organización asociada8. La gestión asociada como componente del desarrollo local para promover estrategias y mecanismos para la satisfacción de las necesidades básicas de la población, no debe ser considerado como el diseño de un simple programa, debe ser concebido como “un espacio de articulación” que promueve la intervención de todos los actores sociales: vecinos, gobernantes, gremios empresariales, cooperativas, iglesia, ONG’s, ciudadanos, etc., involucrados en un sólo objetivo, un solo trabajo, desarrollar los recursos y las estrategias necesarias para emprender los cambios que la sociedad requiere9 Esta concepción de la gestión asociada, intenta superar el enfoque parcelado individual, apunta a una visión sistémica articuladora con los diferentes grupos, sectores y organizaciones entre sí y con los diferentes niveles transformándolos en interlocutores más potentes.

2.2. La Asociatividad Municipal en El Salvador En El Salvador se identifican dos tipos de asociaciones municipales: la gremial municipalista, que es el caso de la Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador (COMURES), y las Asociaciones de Municipios que tienen como objetivo resolver necesidades y/o asuntos propios de las competencias municipales que son comunes entre los municipios.

Gestión Asociada y Capital Social. Psic. Sandra Carro. Universidad de la República Oriental del Uruguay. Agosto 2004

Municipios, Desarrollo Local y Gestión Asociada. Walter Fernando Brites.

El proceso de la Asociatividad Municipal en El Salvador se dibuja desde las diferentes modalidades de relaciones intermunicipales, y es respaldada por la Constitución de la República en 1983, donde en el Art.207 inciso segundo establece que las municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más municipios. El Código Municipal recoge dicho principio Constitucional y lo desarrolla en el Capítulo II del Título III, de los artículos 11 al 15. Los municipios han incrementado sus relaciones intermunicipales para hacer frente y resolver numerosos problemas que aisladamente no podrían hacerlo, y también para iniciar en conjunto proyectos de beneficio para todos sus habitantes. El proceso de asociación municipal ha tomado actualmente verdadero auge, pues está vinculado al nuevo rol del municipio en los procesos de reforma del Estado y la descentralización, que en los planos económicos y políticos acompañan a la globalización y además a los nuevos roles que se le asignan en la promoción del desarrollo humano integral, participación ciudadana, salud, educación, cultura, ecología, promoción económica, etc.10 El territorio salvadoreño acoge 262 municipios en sus 20 mil kilómetros cuadrados; estos territorios municipales difieren en condicionantes ambientales, físicas, sociales, culturales y económicas. Sin embargo, muchas de estas condicionantes y dinámicas diferenciadas son compartidas en el caso de varios de ellos, entre las que se pueden mencionar algunas: áreas con recursos ambientales como las áreas naturales protegidas; las cuencas y recursos hídricos; suelos agrícolas, infraestructuras de soporte a las actividades tanto productivas como de servicios; asentamientos humanos, etc.

El Municipio en el Estado Democrático de Derecho. Fascículo Asociatividad Municipal. PROMUDE-GTZ El Salvador.

Lo anterior justifica la voluntad y necesidad de gobiernos municipales que comparten estas condicionantes, de unir esfuerzos para el abordaje de soluciones, y a esta unión o alianza de voluntades de colaborar entre sí, se les conoce como relaciones intermunicipales, que toman mayor grado de consolidación al colocar y movilizar recursos y capacidades para la concreción de proyectos en beneficio de los intereses compartidos. La movilización de diferentes tipos de recursos producto de estas relaciones intermunicipales demandan una serie de requerimientos de índole administrativa, legal y financiera al interior de los gobiernos municipales, lo que vuelve necesaria la creación de una entidad de expresión asociada que gestione y operativice dichas relaciones intermunicipales y productos que de ellas emanen. El grupo de municipios trabajando en común acuerdo dan vida a una entidad intermunicipal la cual ha tomado nombres como mancomunidad, microrregión o asociación municipal. En un estudio sobre el análisis de agrupamientos municipales en El Salvador realizado por la FUNDE-PNUD en noviembre de 2004, se identificaron 44 agrupamientos municipales localizados en los 14 departamentos del país. Los agrupamientos en su conjunto implican a 230 municipios, lo que supone el 87% de los 262 existentes. Al referirse el estudio a “agrupamientos de municipios”, se hace referencia

microrregiones,

mancomunidades,

asociaciones,

comisiones

binacionales o concejos de alcaldes en áreas metropolitanas. El mismo estudio hace referencia a que muchas de estas instancias surgen después de los terremotos del 2001, básicamente en el período de gestión municipal 20002003; la introducción del tema de descentralización del Estado produjo la sinergia de ambos, que fueron los catalizadores de los procesos asociativos.

El estudio producido por el Programa PROMUDE/GTZ, en el tema de Asociatividad municipal, señala que la legislación salvadoreña, en el Art. 207 inciso segundo de la

Constitución de la República de 1983, establece que las municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más municipios. Esta es la disposición que rompe con el pasado de silencio Qtraducido en ‘prohibición’Q asociativo intermunicipal. La disposición, además, pretende conservar la figura del municipio como elemento representativo, comunitario y participativo, y por otra parte aplicar el principio de que los servicios municipales se presten por la entidad que mejor pueda hacerlo, todo en beneficio de los habitantes.

La Constitución prevé también la existencia de fines municipales que por su magnitud e importancia trascienden los intereses de una municipalidad actuando individualmente, así como su capacidad económica, administrativa y técnica, y por ello les permite asociarse y crear organismos con mayor o menor independencia para poder cumplir mejor con dichos fines.

De la revisión de la Constitución de la República no se concluye que exista la posibilidad de que los municipios se asocien para dar vida a una nueva persona jurídica de derecho público que, ejerciendo todas las atribuciones propias del municipio, artificiosamente las suplante o sustituya, pues los municipios no pueden renunciar a su condición de órganos político-administrativos del Estado. Por la razón anterior, una asociación de municipios o una mancomunidad, aunque gocen de personalidad jurídica propia, se consideran siempre dependientes de los municipios que las han conformado, y consecuentemente, pueden ser disueltas por los mismos. Las Asociaciones municipales, al tener a los municipios como actores de su creación, deben respetar la autonomía institucional de los gobiernos municipales que las conformaron.11

Las Mancomunidades Municipales y las Estrategias para la revalorización de los territorios Rurales Pobres y Marginados en América Latina. Fondo Mink’a de Chorlaví. Nov. 2007

disposición

constitucional

consagra

facultad

asociación

las

municipalidades como potestativa, por lo que no puede ser ordenada o impuesta por instancia gubernamental alguna.

La Constitución de la República faculta a los municipios para enfrentar y resolver el mejoramiento, defensa y proyección de intereses propios de ellos en forma asociada, y que cuando las características económicas, sociales, ambientales, culturales, etc. de esos municipios lo demanden, puedan manejarse regional o asociadamente, o por medio de las entidades que el mismo Código les permite crear. Igualmente los faculta para que puedan concertar convenios de cooperación para el cumplimiento de atribuciones, prestación de servicios, construcción de obras etc. de conveniencia e interés común, sin importar que sean aledaños o no, pertenezcan a un mismo Departamento o no12.

La Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador –COMURES-, es la entidad gremial municipal que ejerce como una de sus atribuciones, emanada del Código Municipal, el registro de las actas de constitución de las Asociaciones Municipales. Al año 2008, COMURES identifica en sus registros 37 Asociaciones Municipales que poseen acta de constitución, órgano colegiado de administración y gobierno (junta directiva), y estatutos vigentes. Se destaca en este estudio que la expresión asociada de carácter municipal es una expresión colectiva, y se constituye en un actor territorial que incide en una o varias dimensiones del territorio; debe verse a la Asociación Municipal como actor para el desarrollo local, movilizador de propuestas e iniciativas favorables para los intereses territoriales. 12

El Municipio en el Estado Democrático de Derecho. Fascículo Asociatividad Municipal. PROMUDE-GTZ El Salvador.

El planteamiento señalado implica que la Asociación Municipal requiere de un marco legal que la integre y la institucionalice con gestión propia.

2.3. La gestión Asociada de los Municipios Los municipios, como legítimos organismos del gobierno local, son responsables en primera instancia de funciones vitales de interés inmediato o de primera necesidad para la comunidad, sin los cuales sería difícil el desarrollo y el bienestar de cada sociedad local. Sin embargo, en determinadas circunstancias las funciones de los municipios pueden incrementarse (y mejorarse), aprovechando adecuadamente su legitimidad y poder de convocatoria, a fin de incorporar a otros actores y sectores sociales como elementos necesariamente involucrados en todo proceso orientado al desarrollo local. En este sentido, el desarrollo de “lo local” constituiría el escenario propicio para la gestión asociada, para la generación de acciones participativas, asociativas y co-gestivas, pero simultáneamente el mismo desarrollo local sería el resultado o cristalización de la gestión asociada13. Al hacer referencia de “gestión asociada de los municipios”, se señala la modalidad de relacionamiento entre gobiernos municipales, cuyo producto es el conjunto de acuerdos, acciones y procedimientos consensuados, respaldados a fin de responder a los intereses y problemas comunes. Este tipo de gestión fortalece el desarrollo de las capacidades de negociación, fortalece la identidad del ente asociado y permite reorientar las relaciones entre los diferentes actores. La gestión asociada de los municipios implica aspectos claves, tales como: 13

www.Ciudadpolitica.com . Artículo de Walter Fernando Brittes.23.04.05

•La modalidad organizativa •La red de intercambio •La autopercepción como interlocutores válidos frente al nivel nacional y otras organizaciones •La planificación estratégica a largo plazo •Proyecto común. Este concepto de gestión, intenta superar el enfoque de la promoción individual, apuntando a una visión sistémica articuladora, convirtiéndolos en interlocutores más potentes. Cuando se habla de “gestión” se hace referencia al “cómo y quién lo hace”; en lo que respecta a la gestión del municipio depende del tipo, características y recursos que posea. El estudio de “Características de Gestión a Mediano Plazo por tipo de Municipio”, realizado por el Programa PROMUDE/GTZ en el año 2002, señala que las áreas de gestión del municipio derivan del mandato legal (todas las competencias y atribuciones diseminadas en el ordenamiento jurídico vigente a cargo o favor del municipio, según sea la atribución o competencia de que se trate).

El estudio mencionado define las siguientes áreas de gestión del municipio:

Mandato Legal

Área de Gestión

Legislativa (Capacidad del Gobierno

Marco Legal Municipal

Local para promulgar ordenanzas, acuerdos y regulaciones) Planificación (Capacidad del Gobierno

Planificación Estratégica.

Local

Ordenamiento Territorial

para

formular

políticas

instrumentos para resolver problemas)

Inversión

Administración (Capacidad de gestión

Procedimientos

para impulsar las políticas de la

Reglamentos Administrativos

organización municipal)

Control Interno

Recursos Humanos Gestión Financiera Proyectos de inversión Política

Participación Ciudadana Rendición de Cuentas

Servicios Operativos o Externos

Cementerios Mercados Desechos Sólidos Alumbrado Público Rastros y mataderos Mantenimiento

Caminos

vecinales y vías del área urbana Servicios Jurídico-Administrativos

Asentamientos vitales

(Extensión

hechos de

certificaciones del Registro del Estado Familiar). Fuente: “Características de Gestión a Mediano Plazo por tipo de Municipio”, realizado por el Programa PROMUDE/GTZ en el año 2002

La gestión asociada de los municipios, en cambio, está enmarcada por el mandato estatutario, es decir, por lo que dictan sus constituyentes o miembros de la asociación. Este mandato procede de la actividad o proyecto que de común acuerdo los asociados han decidido impulsar de manera conjunta. La característica de estos

proyectos y actividades es que al ejecutarlos requieren de una alta movilidad de recursos que a un solo gobierno municipal le es difícil llevar a cabo, razón por la cual surge la motivación del asociativismo municipal. Los gobiernos locales se unen en base a competencias imprecisas y con atribuciones en pugna entre los distintos niveles de gobierno. Esta dificultad es, a la vez, una de sus potencialidades, pues permite ocupar un espacio amplio para la creatividad y la innovación14. Al analizar los fines de las diferentes Asociaciones Municipales registradas por COMURES, se advierte que los proyectos o actividades que se definen en los estatutos de las Asociaciones provienen de las mismas áreas de gestión del municipio,

apareciendo

que

desechos

sólidos,

proyectos

inversión

infraestructura y ordenamiento territorial, son las áreas de gestión de mayor recurrencia. En este contexto, puede afirmarse que la gestión asociada de los municipios está ligada a las competencias municipales establecidas en el Código Municipal, que rige a los Gobiernos Municipales. Los territorios demandan efectividad en la implementación de acciones en la búsqueda de la competitividad; los gobiernos municipales tienen tal responsabilidad por estar como gobierno más cerca de ellos. Es aquí donde la asociatividad se presenta como el mejor vehículo para asumir competencias de manera más efectiva. Se pueden enfatizar dos características claves que marcan la gestión asociada: que la Asociación Municipal es un ente inframunicipal, es decir el municipio estará por encima de ésta, pues la Asociación no sustituye las funciones del municipio. Esto 14 14

Las Mancomunidades Municipales y las Estrategias para la revalorización de los territorios Rurales Pobres y Marginados en América Latina. Fondo Mink’a de Chorlaví. Nov. 2007

brinda un carácter diferenciado entre el ente Asociado y el Municipio. Y segundo, la asociatividad es voluntaria, y es una alternativa muy importante para que los municipios puedan responder en forma conjunta a necesidades e intereses compartidos. La mancomunidad, al tener a los municipios como actores de su creación, tiene que respetar la autonomía institucional de los gobiernos municipales que la conforman. Las Mancomunidades son instrumentos para una gestión desde lo local-territorial, con ámbitos territoriales diversos y amplios; no reemplazan a otras entidades de gobierno, ni tampoco se limitan al ámbito de una municipalidad, en cuya voluntad asociativa reposan.15. Lo anterior concede a la Asociación Municipal un rol muy particular en su gestión en el territorio. Al abordar un proyecto o actividad conjunta, entra en juego la toma de decisiones de dos o más Gobiernos Municipales, decisiones que se toman en base a consensos respaldados por instrumentos jurídicos como son los acuerdos municipales que se emiten para formalizar tales decisiones. Otro factor que revaloriza la gestión asociada es la realización de convenios de diferentes tipos con organizaciones de los sectores público y privado, los hermanamientos y pactos con otras entidades asociadas de índole municipal, ya sean nacionales o de otros países; todos estos instrumentos dan un alto valor agregado a la gestión asociada, ya que se vuelve una “gestora de redes” en función de los territorios. El espacio asociado eleva la coordinación y conexión con el nivel de gobierno nacional, cuando corresponde gestionar a ese nivel; el municipio deja de “verse” individualmente considerado, y alza la mirada para gestionar por un territorio asociado como un todo, dentro del que queda comprendido cada uno de ellos. 15

Foro Asociatividad Municipal en América Latina: Lecciones para El Salvador. Nov.2007.

Municipio: fuente de legitimidad

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS “ Suma de energías y esfuerzos” Entidad local con personalidad jurídica propia, creada por libre voluntad de diversos municipios y dentro de loa ámbitos de actuación comúnmente acordados

Logro de objetivos comunes

Construcción de Compromisos

Retos comunes

•Construcción consensos Economías de escala

•Ceder •Entender Intereses

Fuente. Elaboración propia

2.4. Marco Legal y Normativo de las Asociaciones de Municipios y su relación con otras leyes que se vinculan al ámbito local 2.4.1. Marco legal municipal El ordenamiento jurídico de El Salvador establece solamente dos niveles de gobierno y ejercicio del poder público: el nacional o central, y el local o municipal. Sin embargo, la Constitución de la República ordena que la división territorial administrativa lo sea por “Departamentos”, y que la ley secundaria disponga lo conveniente en cuanto a su número y límites; aunque el Art. 200 Cn. concibe para cada Departamento un “Gobernador”, éstos en la práctica carecen de real ejercicio de poder o atribuciones de carácter público.

Es el Art. 202 Cn. el que desarrolla el concepto de “gobierno local”, asignándoselo a los “municipios”, integrados éstos por Concejos formados por –al menos, un Alcalde, un Síndico y dos o más Regidores, cuyo número será proporcional a la población. Constitucionalmente, los municipios son “autónomos en lo económico, en lo técnico y en lo administrativo”, y se rigen por un Código Municipal, en el que se desarrollan principios generales para su organización, funcionamiento y ejercicio de sus facultades autónomas (Art. 203 Cn.). La referida autonomía comprende las facultades de “crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones públicas”, de decretar su propio Presupuesto de Ingresos y Egresos, de gestionar libremente en las materias de su competencia, de nombrar y remover a los funcionarios y empleados de sus dependencias, de decretar las ordenanzas y reglamentos locales, y la de elaborar sus tarifas de impuestos y las reformas a las mismas, para proponerlas como ley a la Asamblea Legislativa (Art. 204 Cn.).

Ordena la Constitución en el Art. 206 que las Instituciones del Estado deberán colaborar con la Municipalidad en el desarrollo de los mismos, y en el Art. 207 prohíbe centralizar los fondos y recursos municipales en el Fondo General del Estado, o emplearse en otros destinos que no sean los redundantes en servicios y para provecho de los Municipios. Esta misma disposición legal otorga a los municipios una novedosa facultad desde el punto de vista constitucional, pues les permite asociarse o concertar convenios cooperativos entre ellos, a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más Municipios. Asimismo, es novedosa la disposición que con rango constitucional pretende garantizar el desarrollo y la autonomía económica de los municipios, al ordenar imperativamente la creación de un fondo para el desarrollo económico y social de los municipios.

Por su parte, el Código Municipal es un instrumento también de reciente data en el país; contiene y desarrolla la concepción, los elementos, las funciones y los procesos que de manera general rigen a los municipios de El Salvador, del que a su vez se derivan otros instrumentos normativos, por tratarse aquél de un “código”, cuya naturaleza es ser supletoria de toda la normativa que específicamente regule las diversas dimensiones de actuación e intervención de los municipios. El Art. 2 del Código Municipal define al municipio como “la Unidad Política Administrativa primaria dentro de la organización estatal, establecida en un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurídico que garantiza la participación popular en la formación y conducción de la sociedad local con autonomía para darse su propio gobierno, el cual, como parte instrumental del Municipio, está encargado de la rectoría y gerencia del bien común local en coordinación con las políticas y actuaciones nacionales orientadas al bien común general gozando para cumplir con dichas funciones del poder, autoridad y autonomía suficiente”. Dicha norma le brinda al municipio “personalidad jurídica”, y le atribuye jurisdicción territorial.

Deviene en singular importancia el Art. 4 del Código Municipal, por contener de manera taxativa las 30 “competencias” de los municipios. El ordenamiento jurídico pretende dotar de poder a los municipios, frente al ejercido por el Gobierno central; así, el Art. 6 Cod. Mpal. ordena que aquél únicamente podrá ejecutar obras o prestar servicios de carácter local o mejorarlos, cuando el municipio al cual competan, no las construya o preste, o lo haga deficientemente. En todo caso, ordena que el Estado actuará con el consentimiento de las autoridades municipales y en concordancia y coordinación con sus planes y programas. Este ejercicio del poder local se origina y se fundamenta en la promulgación de ordenanzas y reglamentos.

De particular importancia es el contenido del Art. 11 Cod. Mpal., pues permite a los municipios “asociarse para mejorar, defender y proyectar sus intereses o concretar entre ellos convenios cooperativos, a fin de colaborar en la realización de obras o prestación de servicios que sean de interés común para dos o más municipios”, retomando textualmente el principio constitucional antes citado. Esta facultad la extiende en el At. 12 a que los municipios, de manera individual o asociada, puedan crear entidades descentralizadas, asociaciones con participación de la sociedad civil y del sector privado, fundaciones, empresas de servicios municipales o de aprovechamiento o industrialización de recursos naturales, centros de análisis, investigación e intercambio de ideas, informaciones y experiencias, para la realización de determinados fines municipales. El Art. 13 continúa profundizando los alcances de la asociatividad municipal, al estatuir que las asociaciones o entidades creadas por los municipios gozarán de personalidad jurídica otorgada por el o los municipios, en la respectiva acta de constitución, asignándoles obligaciones y compromisos patrimoniales a los municipios concurrentes, en la medida y aportes señalados en los estatutos respectivos. El Art. 15 obliga a todas las instituciones del Estado y entes autónomos, a colaborar con el municipio en la gestión de las materias y servicios de su competencia. No es posible la existencia de un municipio que no llene los requisitos que contempla el Art. 20 (Ver Anexo No 2). Por otra parte, el Código Municipal también propicia la participación ciudadana en la gestión del gobierno local, el ordenar en el Art. 115 que “es obligación de los gobiernos

municipales

promover

participación

ciudadana,

para

informar

públicamente de la gestión municipal, tratar asuntos que los vecinos hubieren solicitado y los que el mismo Concejo considere convenientes.”, pasando el Art. 116

a describir los mecanismos de participación ciudadana que legalmente se permiten y conciben en El Salvador (Ver anexo No 3). Es también de avanzada el Art. 118, que brinda la facultad a los habitantes de las comunidades en los barrios, colonias, cantones y caseríos de los municipios, de constituir asociaciones comunales para participar organizadamente en el estudio, análisis de la realidad social y de los problemas y necesidades de la comunidad, así como en la elaboración e impulso de soluciones y proyectos de beneficio para la misma, las cuales participan en los campos social, económico, cultural, religioso, cívico, educativo o en cualquiera otro que fuere legal y provechoso a la comunidad. Estas asociaciones comunales gozan de personalidad jurídica otorgada por el Concejo respectivo, a tenor de lo dispuesto en el Art. 119 Cod. Mpal. Como derivación de las competencias que le otorgan la Constitución y el Código Municipal a los Municipios, se creó y promulgó la denominada “Ley General Tributaria Municipal”, cuyo Art. 1 establece que dicha ley tiene como finalidad establecer los principios básicos y el marco normativo general que requieren los Municipios para ejercitar y desarrollar su potestad tributaria, de conformidad con el artículo 204 ordinales 1 y 6 de la Constitución de la República. La normativa en derredor de los municipios y su desarrollo permanente dio lugar a la creación de la “Ley del

INSTITUTO SALVADOREÑO DE

DESARROLLO

MUNICIPAL (I.S.D.E.M.)”, al cual dotó de autonomía, con especialidad en el campo de la administración municipal, con personalidad jurídica propia, y plena capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones e intervenir en juicios; con patrimonio propio y goce de autonomía en la administración de sus bienes, operaciones y servicios, lo mismo que en el desempeño de las funciones y actividades que legalmente le correspondan. El objetivo básico el ISDEM lo define el Art. 3 de su ley de creación, al señalar que es “proporcionar asistencia técnica, administrativa, financiera y de planificación, con la 36

finalidad de capacitar a las Municipalidades para el mejor cumplimiento de sus funciones y atribuciones”, y pasa de inmediato a regular sus funciones y atribuciones en el Art. 4, las cuales son de diversa índole, y que resumimos a continuación: I) Asistencia Técnica Administrativa: II) Asistencia Financiera: III) Asistencia de Planificación: IV) En general, para actuar cuando los municipios se lo soliciten como agente de compras o suministros para las mismas y como agente de sus relaciones comerciales. Más

recientemente

llenó

vacío

legal-institucional

que

incidido

históricamente en el atraso y el escaso desarrollo y despliegue de capacidades del personal que labora en los municipios, con la creación y promulgación de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, cuyo Art. 1 declara que el objeto de dicha ley es desarrollar los principios constitucionales relativos a la carrera administrativa municipal y garantizar la eficiencia del Régimen Administrativo Municipal mediante el ofrecimiento de igualdad de oportunidades para el ingreso al servicio público municipal, la capacitación permanente, la estabilidad en los cargos que se ejerzan, y la posibilidad de ascensos y traslados. El Art. 4 de la ley establece los alcances para la aplicación de la misma, y reza que es aplicable a los empleados o funcionarios al servicio de todas las municipalidades del país, así como de las asociaciones de municipios, de las entidades descentralizadas del nivel municipal y de las fundaciones, asociaciones y empresas de servicio municipal, con personalidad jurídica propia, creadas de acuerdo al Código Municipal. De enorme importancia y como trascendental conquista institucional ha sido considerada la –de también reciente data– “Ley de Creación del Fondo para el Desarrollo Económico y Social de los Municipios”, más conocida como FODES, en cuyo Art. 1 se creó el llamado “FODES", constituido por el aporte anual del Estado,

igual al siete por ciento de los ingresos corrientes netos del presupuesto del Estado, que se entrega mensualmente, a cargo del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal, señalando el Art. 5 de la citada ley que “los recursos provenientes de este Fondo Municipal, deberán aplicarse prioritariamente en servicios y obras de infraestructura en las áreas urbanas y rurales, y en proyectos dirigidos a incentivar las actividades económicas, sociales, culturales, deportivas y turísticas del municipio.” No obstante, ha sido necesaria una interpretación auténtica del Art. 5, por parte de la Asamblea Legislativa, en virtud de que, en aplicación del Código Municipal, algunos municipios se han asociado para mejorar, defender y proyectar sus intereses, o contratar entre ellos convenios cooperativos, a fin de colaborar en la realización de obras o prestación de servicios que son de interés común para dos o más municipios; y en virtud también de que, el referido Artículo 5 establece que los recursos provenientes de dicho fondo deberán aplicarse prioritariamente en servicios de obras e infraestructura en las áreas urbanas y rurales, y en proyectos dirigidos a incentivar las actividades económicas, sociales, culturales y turísticas del municipio, por lo que se ha interpretado auténticamente que las municipalidades podrán hacer uso del referido Fondo de manera individual o asociada, si fuere el caso.

2.4.2. ASOCIATIVIDAD MUNICIPAL. Naturaleza jurídica En el ordenamiento jurídico, tal como fue citado anteriormente, el municipio es concebido como una entidad administrativa compuesta por un territorio y una población claramente definidos; comúnmente con referencia a una ciudad, pueblo o aldea, o a una agrupación de los mismos; regido por un órgano colegiado denominado “concejo”. Desde la antigüedad, ya en Roma se concebía al “municipium” como una ciudad libre que se gobernaba por sus propias leyes, en que sus vecinos obtenían los derechos de ciudadanía. En la mayoría de estados modernos, un municipio es la división

administrativa más pequeña que posee sus propios dirigentes representativos, elegidos democráticamente. De donde, la asociatividad municipal es la entidad jurídica resultante de la concurrencia intencionada y acordada de entes autónomos dotados de poder público, que se integran a través de otro autónomo, creado y supeditado a aquéllos, con personalidad jurídica propia, de derecho público, con fines y responsabilidades propias, que no suplantan ni sustituyen a ninguno de los municipios que lo integran. En el Art. 207 inciso segundo de la Constitución de la República de 1983 se establece que las municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más municipios. Esta es la disposición que rompe con el pasado de prohibición asociativa intermunicipal. La disposición además pretende conservar la figura del municipio como elemento representativo, comunitario y participativo, y por otra parte, aplicar el principio de que los servicios municipales se presten por la entidad que mejor pueda hacerlo, todo en beneficio de los habitantes. La Constitución prevé también la existencia de entes municipales que, por la magnitud e importancia de ciertos fines u objetivos, enfrente retos que superan sus capacidades

intereses,

individualmente

consideradas,

sus

aspectos

económicos, administrativos y técnicos, y por ello les permite asociarse y crear organismos con mayor o menor independencia para poder cumplir mejor con dichos fines. De la revisión de la Constitución de la República salta a la vista que no se crea “la Región” como órgano político administrativo del Estado, con funciones y atribuciones propias, y que tampoco faculta a las municipalidades para asociarse con el objeto de dar vida a una nueva persona jurídica de derecho público que, ejerciendo todas las atribuciones propias del municipio, artificiosamente las suplante o sustituya, pues los

municipios no pueden renunciar a su condición de órganos político-administrativos del Estado. De donde, una asociación de municipios o una mancomunidad, aun cuando ostente personalidad jurídica propia, será siempre dependiente de los municipios que la hubieren constituido y creado, y consecuentemente, en todo caso puede ser disuelta por los mismos. La Constitución pretende que los municipios enfrenten y resuelvan el reto del mejoramiento, defensa y proyección de intereses propios en forma asociada, y que cuando las condiciones y circunstancias económicas, sociales, ambientales, culturales, etc. de esos municipios lo demanden, puedan integrarse o asociarse por medio de los entes que legalmente tienen la facultad de crear.

2.4.2.1 Clases de Asociaciones Existen varias figuras asociativas contempladas en la legislación salvadoreña. Encuentran su fundamento en la Constitución, específicamente en el Art. 207, y el Código Municipal se encarga de desarrolla dicho principio; es enfático el Art. 11 del Código Municipal en este punto, al disponer que el objeto de la asociación intermunicipal es mejorar, defender y proyectar los intereses de los municipios, quedando comprendidos en este aserto, por lo amplio de su alcance, todas las gestiones, iniciativas o propuesta vinculadas de manera directa o indirecta a la consecución de la finalidad básica del municipio, entendida ésta como el logro del bien común de los habitantes de los municipios y el conglomerado de actores involucrado. Asimismo, existen disposiciones legales en otros cuerpos de leyes que posibilitan diversificar los medios institucionales que posibiliten la asociatividad municipal, tales

como el Código de Comercio, la Ley de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, el Código Civil, la Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, etc. Una enumeración de las diferentes clases de entidades potencialmente idóneas para la integración de la asociatividad municipal, al mismo tiempo que permitidas y concebidas por nuestro ordenamiento jurídico, es la siguiente: Convenios Cooperativos. Arts. 207 Constitución de la República y 11 del Código Municipal, que establecen el derecho de los municipios a concertar convenios cooperativos de interés común para ellos. Asociaciones Intermunicipales o Mancomunidades. Arts. 207 Constitución de la República y Art. 11 Código Municipal, faculta a los municipios a crear todo tipo de asociaciones de municipios con cualquier nombre que se les designe, para mejorar, defender o proyectar sus intereses. Entidades Descentralizadas. El Art. 12 del Código Municipal faculta a los municipios, solos o asociados con otros, a crear entidades descentralizadas. La descentralización no sólo se da en el nivel estatal, sino también en el municipal, y a esto se le conoce como la “descentralización de la descentralización”. Actuando en forma asociada, las municipalidades pueden prestar servicios necesarios y convenientes a todas ellas, como por ejemplo, el servicio de disposición final de sus respectivos desechos sólidos, mediante delegación o convenio.

Asociaciones con Participación de la Sociedad Civil y del Sector Privado. El Código Municipal en su Art. 12 establece que los municipios, solos o asociados con otros, podrán crear asociaciones con participación de la sociedad civil y del sector privado, y en el Art. 13 se establece que tendrán personalidad jurídica. El objetivo de las municipalidades en la creación de asociaciones con participación de la sociedad civil y del sector privado, radica en el papel de colaboradores que

éstos tienen para alcanzar determinados fines municipales, especialmente sociales y culturales y en la incorporación de la ciudadanía al manejo de la cosa pública. Fundaciones. El Art. 12 del Código Municipal establece que los municipios, individual o asociadamente, pueden constituir fundaciones de interés municipal, para actividades con objetivos de orden social como capacitación laboral, otorgamiento de becas educativas, defensa de derechos de la niñez, rescate histórico cultural, etc. Empresas Municipales. El mismo Art. 12 faculta a las municipalidades para crear, individual o asociadamente, empresas municipales de servicio o de aprovechamiento o industrialización de recursos naturales. Son entidades creadas con fondos municipales para prestar de manera especializada, con visión empresarial y con relativo ánimo de lucro, determinados servicios públicos; o para explotar, industrializar y comercializar, con igual visión, recursos naturales existentes en los municipios. Centros de Análisis, Investigación e Intercambio de Ideas, Informaciones y Experiencias para la Realización de Determinados Fines Municipales. Estos centros son sumamente importantes para la ilustración de funcionarios y técnicos sobre modalidades de gestión, organización y administración puestos en práctica en otros municipios, que persigue la superación profesional y técnica de los funcionarios y empleados municipales. Sociedades Mercantiles. Se han concebido para la explotación, con fines de lucro, de algunos servicios; y para ejercer actos de comercio, con participación en el mercado municipal, nacional e internacional, para competir y obtener ingresos para sus arcas, además de generar empleo. Se dedican a brindar algunos servicios que suelen no prestar los particulares, y le permiten al municipio –asociado con otros municipios e incluso con personas naturales o jurídicas privadas–, lograr los anteriores objetivos.

El Art. 42 del Código de Comercio permite a los municipios la creación de cualquier clase de sociedades. Sociedades por Acciones de Economía Mixta. El Art. 43 del Código de Comercio contempla las sociedades de economía mixta, y las define como aquellas que, teniendo forma anónima, están constituidas por el municipio en concurrencia con particulares, que organizan empresas industriales, comerciales y de servicios. Se regulan de acuerdo a la Ley de Sociedades por Acciones de Economía Mixta. Comunidades Administrativas. La comunidad administrativa se constituye por medio de una entidad descentralizada cuya función es la de servir como oficina común para la administración de los municipios que la crearen y cumplir los trabajos meramente administrativos en nombre de los municipios miembros. Acuerdos y Conferencias Intermunicipales. Es un convenio de cooperación por el cual las municipalidades, asociadamente, se ponen de acuerdo sobre determinadas obras, proyectos y actuaciones de interés intermunicipal a desarrollarse en el territorio de los municipios que toman el acuerdo; pero la ejecución de las obras, proyectos y actuaciones que deban realizarse en el territorio de cada municipio lo son por el respectivo gobierno local. La conferencia es el ámbito de debate, control y seguimiento que garantiza el avance, calidad y cumplimiento de los fines de los distintos gobiernos locales.

2.4.2.2. Normas Comunes a las distintas Formas de Asociación. Las entidades creadas individual o asociadamente gozan de personalidad jurídica, y por lo mismo son sujetos de derechos y obligaciones, respondiendo ellas mismas de su gestión administrativa.

2.4.2.3. Ejercicio Directo e Indirecto de las Competencias De acuerdo al Art. 7 del Código Municipal, las competencias municipales pueden ejercerse de forma directa o indirecta, pero en ningún caso podrán ejercerse indirectamente las que impliquen ejercicio de autoridad, es decir, aquellas actividades jurídicas públicas investidas de poder de imperio soberano, pues lo que en definitiva se pretende evitar es que personas ajenas a la actividad administrativa en sentido estricto, puedan ejercer funciones de tal trascendencia jurídico-públicas, que por cuestión de principios, sólo competen a la municipalidad, tales como la policía municipal, la disciplina urbanística o la preservación y fomento del patrimonio cultural. Las razones que sustentan la asociatividad municipal se pueden sintetizar en dos: 1. El desafío de enfrentar intereses, objetivos y problemas que superan su capacidad económica, administrativa y técnica. 2. La descentralización del Estado que, si realmente transfiere competencias y recursos, exige y requiere unidades territoriales organizadas en esquemas de gestión territorial modernos y empoderados.

2.4.3. Personas Jurídicas Concepto de Persona16: Es todo ser natural o ficticio que por ley natural o normativa tiene la capacidad legal de adquirir derechos y contraer obligaciones.

2.4.3.1. Clases de Personas: Naturales: Es todo ser humano o individuo que nace y obtiene capacidad legal en la sociedad, sin distingos basados en edad, sexo, nacionalidad, religión, etc.

http://www.monografias.com/trabajos21/personas-clasificacion/personas-clasificacion.shtml Las personas y su clasificación

Jurídicas: Se entiende por persona jurídica o persona moral al ente que, para la realización de determinados fines colectivos, las normas jurídicas les reconocen capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Regular: Son aquellas que se constituyen dentro de las formalidades de la ley y se ciñen a todos los requisitos exigidos por aquélla para su organización, funcionamiento, operación y resultados de la actividad a que se dediquen. Irregular: Es el ente constituido que funciona sin haber cumplido o cubierto todos los requisitos que exige la ley para conferirle capacidad legal o existencia. 2.4.3.2. Nacimiento de la Persona Jurídica Las personas jurídicas nacen como consecuencia de un acto jurídico (acto de constitución), según un sistema de mera existencia, o bien por el reconocimiento que de ellas hace una autoridad u órgano administrativo o por concesión. En ambos casos puede existir un requisito de publicidad, como la inscripción en un registro público.

2.4.3.3 Tipos de personas jurídicas • Personas jurídicas de Derecho privado: o

Sociedades Sociedades colectivas Sociedades comanditarias Sociedades de responsabilidad limitada Sociedades anónimas

•

Cooperativas

Asociaciones

Fundaciones

Personas jurídicas de Derecho público: 45

El Estado

Gobiernos Municipales/Asociaciones municipales.

2.4.3.3.1 de Derecho Privado: a. Asociaciones, corporaciones o fundaciones: Es el agrupamiento de personas naturales o jurídicas cuyo ánimo de unirse se basa en la comunidad y afinidad de intereses y objetivos, los cuales encaminan esfuerzos al beneficio particular, social o público, pero no lucrativo. Ejemplos de este tipo de entidades son FUSAI, la CRUZ ROJA SALVADOREÑA, ASEDEL, U.C.A., Asociación Protectora de Animales, etc.17 b. Sociedades Mercantiles De Personas: Es la forma más espontánea de organización mercantil pues surge de un modo natural del hecho de que los miembros de una familia trabajen en común, o que personas particulares exploten conjuntamente un negocio.18 En Nombre Colectivo: Es la sociedad personalista que existe bajo una razón social, en la que los socios responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales. Ejemplo: H. de Sola, Hijos y Cía., Fuentes y Cía. En Comandita Simple: Es la sociedad personalista que existe bajo una razón social, y se compone de uno o varios socios comanditados que responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales: y de uno varios socios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. La razón social es igual al de la sociedad colectiva, pero agregándole “S. en

Rodríguez y Rodríguez, J., Derecho Mercantil, Tomo I, México. Edit. Porrúa, S.A., 15 Edición, Pág. 61.

Rodríguez y Rodríguez, opus cit., pág. 62

C.” ("Sociedad en Comandita"). Ejemplo: Dueñas y Cía., S. en C.19

c. de Capital: Son las entidades formadas por agrupamiento bajo una denominación, de capital fundacional dividido en acciones, cuyos socios limitan su responsabilidad al pago de las mismas.20 Por todo lo contrario, no importa la procedencia del socio sino el dinero que posea para constituir la sociedad. Se dividen en comandita por acciones y anónimas: En Comandita por Acciones: Se forma bajo denominación o razón social, de capital fundacional dividido en acciones, en la que sus socios sólo responden con sus aportaciones, salvo uno de ellos al menos, que debe responder solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas sociales.21 Su denominación o razón social es la de la Sociedad Colectiva acompañado de la sigla S.C.A.

Anónima: Es la sociedad de capital por excelencia, por representar la forma de organización más estable y permanente, cuya continuidad está por encima de las contingencias de las personas que la componen, y al mismo tiempo, es de responsabilidad limitada. Su capital está dividido en partes llamadas acciones. Su nombre social va acompañado de la sigla S.A. o Sociedad Anónima. Sus dueños o accionistas no son necesariamente allegados, y pueden no conocerse unos a otros. 19

Rodríguez y Rodríguez, opus cit., pág. 73

Rodríguez y Rodríguez, opus cit., pág. 77

Rodríguez y Rodríguez, opus cit., pág. 183

De Responsabilidad Limitada: Son las entidades formadas bajo denominación o razón social, de capital fundacional

dividido en participaciones

no representables

por títulos

negociables, en la que los socios sólo responden con sus aportaciones, salvo en los casos de aportación suplementaria y accesoria permitida por la ley.22 2.4.3.3.2 De Derecho Público Son las estructuras político-administrativas del Estado: El Estado, los municipios. Entidades Descentralizadas: Son las personas ficticias de derecho público o estatales, cuya estructura organizacional y de gobierno es autónomo e independiente en su funcionamiento como empresa. Son las llamadas entidades autónomas, como “C.E.P.A.”, “A.N.D.A.”, “C.E.L.”, etc.

Ordenadas por ley: Son las entidades provenientes de un mandato o facultad legal, pero pertenecientes al ámbito público. Ejemplos de estas entidades son los sindicatos de trabajadores, las asociaciones cooperativas, las asociaciones de desarrollo comunal, las federaciones deportivas que manejan recursos del Estado, etc.

De Derecho Público-Privado: Sociedades de Economía Mixta. 2.4.4 La Empresa y su clasificación 1. Empresa, empresa pública, empresa de economía mixta • La empresa: clasificación, elementos, naturaleza jurídica • La empresa pública: elementos distintivos y marco regulatorio 22

Rodríguez y Rodríguez, opus cit., pág. 168

• La empresa de economía mixta: elementos distintivos y marco regulatorio 2.4.4.1 La Empresa Mercantil, naturaleza jurídica, clasificación y elementos distintivos El concepto de empresa contiene elementos personales, materiales, económicos, sociales y legales, cuyos énfasis y predominancias han dado lugar a diferentes definiciones por parte de los teóricos, pero que fundamentalmente describen un mismo fenómeno o expresión de un hecho jurídico-económico. Así, un panorama de amplio espectro acerca de los diferentes conceptos y definiciones de “la empresa”, nos lo brindan los siguientes autores: •

Para Idalberto Chiavenato, autor del libro "Iniciación a la Organización y Técnica Comercial", la empresa "es una organización social que utiliza una gran variedad de recursos para alcanzar determinados objetivos". Explicando este concepto, el autor menciona que la empresa "es una organización social por ser una asociación de personas para la explotación de un negocio y que tiene por fin un determinado objetivo, que puede ser el lucro o la atención de una necesidad social" .

•

Según Zoilo Pallares, Diego Romero y Manuel Herrera, autores del libro "Hacer Empresa: Un Reto", la empresa se la puede considerar como "un sistema dentro del cual una persona o grupo de personas desarrollan un conjunto de actividades encaminadas a la producción y/o distribución de bienes y/o servicios, enmarcados en un objeto social determinado" .

•

Para Lair Ribeiro, autor del libro "Generar Beneficios", una empresa es "sólo una conversación, un diálogo que existe y se perpetúa a través del lenguaje usado por quienes la componen" [2]. Este concepto se apoya en la afirmación de Rafael Echeverría de que una empresa es una red estable de conversaciones. Si se quiere comprender una empresa, se debe examinar las

conversaciones que la constituyeron en el pasado y las que la constituyen en la actualidad" . •

Ricardo Romero, autor del libro "Marketing", define la empresa como "el organismo formado por personas, bienes materiales, aspiraciones y realizaciones comunes para dar satisfacciones a su clientela" .

•

Julio García y Cristóbal Casanueva, autores del libro "Prácticas de la Gestión Empresarial", definen la empresa como una "entidad que mediante la organización de elementos humanos, materiales, técnicos y financieros proporciona bienes o servicios a cambio de un precio que le permite la reposición de los recursos empleados y la consecución de unos objetivos determinados" .

•

Para Simón Andrade, autor del libro "Diccionario de Economía", la empresa es "aquella entidad formada con un capital social, y que aparte del propio trabajo de su promotor puede contratar a un cierto número de trabajadores. Su propósito lucrativo se traduce en actividades industriales y mercantiles, o la prestación de servicios" .

•

El Diccionario de Marketing, de Cultural S.A., define a la empresa como una "unidad económica de producción, transformación o prestación de servicios, cuya razón de ser es satisfacer una necesidad existente en la sociedad" .

•

El Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus definiciones menciona que la empresa es una "unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos".

En síntesis, y teniendo en cuenta las anteriores definiciones, es posible construir la siguiente definición de empresa: "La empresa es una entidad conformada básicamente por personas, aspiraciones, realizaciones, bienes materiales y capacidades técnicas y financieras; todo lo cual, le

permite dedicarse a la producción y transformación de productos y/o la prestación de servicios para satisfacer necesidades y deseos existentes en la sociedad, con la finalidad de obtener una utilidad o beneficio". De la definición de empresa se extraen los siguientes elementos que componen la estructura básica de la empresa: A. Entidad: Una empresa es una colectividad considerada como unidad (por ejemplo, una persona jurídica considerada como corporación, compañía, institución, etc.) o un ente individual conformado por una sola persona natural (por lo general, el propietario). B. Elementos humanos: Toda empresa está conformada por personas que trabajan y/o realizan inversiones para su desarrollo. C. Aspiraciones: Pretensiones de logros y objetivos que motivan a las personas que conforman la empresa. D. Realizaciones: Satisfacciones que sienten los miembros de la empresa cuando logran cumplir sus objetivos y aspiraciones. E. Bienes materiales: Elementos materiales que necesariamente tiene toda empresa, tales como instalaciones, oficinas, mobiliario, etc. F. Capacidad técnica: Conjunto de conocimientos y habilidades que poseen los miembros de la empresa para realizar o ejecutar sus funciones. G. Capacidad financiera: Posibilidades de realizar pagos e inversiones a corto, mediano y largo plazo para su desarrollo y crecimiento, además de liquidez y margen de utilidad de operaciones. H. Producción, transformación y/o prestación de servicios: Capacidad de fabricar, elaborar o crear bienes o servicios con valor económico.

De manera más precisa y acabada es posible proponer la siguiente definición de empresa: Entidad conformada por elementos tangibles (elementos humanos, bienes materiales, capacidad financiera y de producción, transformación y/o prestación de servicios) e intangibles (aspiraciones, realizaciones y capacidad técnica), cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades y deseos de su mercado meta para la obtención de una utilidad o beneficio23. En el ordenamiento jurídico salvadoreño contamos con un concepto legal de “empresa mercantil”, específicamente en el Art. 553 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es el siguiente: La empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.

Naturaleza Jurídica de la “empresa mercantil”. Existen diferentes corrientes a partir de las cuales se ha intentado explicar la naturaleza jurídica de la empresa mercantil, siendo las más relevantes las siguientes:

Teoría Atomista: Se afirma desde esta corriente, que la empresa es una yuxtaposición de elementos particulares, carentes de unidad jurídica, que mantienen su individualidad.

Teoría unitaria: Sus teóricos sostienen que la empresa es una entidad que sólo es dable estudiarla como una totalidad que sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla.

Teoría intermedia: Se sostiene que la empresa es, en principio, una unidad; pero también puede ser considerada en sus elementos conformantes. Esta corriente es la adoptada en nuestro Código de Comercio, en el Art. en el Art. 562, que reconoce la

Generar Beneficios, de Lair Ribeiro, Ediciones Urano S.A., Pág. 99

unidad de la empresa, pero estatuye que si ésta deja de funcionar injustificadamente por más de 1 año, sus elementos dejan de estar ligados a una unidad, y se consideran en su individualidad. Elementos de la Empresa Legalmente, nuestro Código de Comercio indica taxativamente los elementos integrantes de la unidad jurídica empresarial, y el Art. 557 los detalla así: 1. El establecimiento, si lo tuviere: lugar físico de asiento de la empresa. 2. La clientela y la fama mercantil: La “clientela” es el conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercadeo con la empresa, y la “fama” es el reconocimiento asignado por el público a la empresa, basado en sus reglas, métodos y sistemas de organización. 3. El nombre comercial y los distintivos comerciales: Derechos y privilegios conferidos y regulados en la “Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos”. 4. Los contratos de arrendamiento: Es el llamado “Derecho de Llave”, en el caso del arrendamiento de inmuebles, su ubicación es de enorme importancia económica, y se le asigna un valor comercial, pues la clientela, por diversas razones, gusta celebrar transacciones en determinados y específicos lugares. 5. El mobiliario y maquinaria. 6. Los contratos de trabajo. 7. Las mercancías, créditos y los demás bienes y valores similares. 8. Sólo por pacto expreso, las patentes de invención, secretos de fabricación y del negocio, y concesiones. 2.4.4.2 Empresa Pública. Concepto, elementos y objetivos. Se denomina “empresa pública” a toda empresa en el estricto sentido económico (sistematización y organización de medios y recursos materiales y personales para realizar determinada finalidad de índole económica) que se sitúa dentro del llamado sector público (no solamente estatal) de la economía.Empresas públicas son las integradas y controladas, en todo o parte, por el Estado o el Municipio, según el

caso, independientemente de la actividad a la que se dediquen (siempre que sea de naturaleza económica); de la forma que adopten (empresa del Estado o de sociedad de economía mixta), o de la normativa que las regule (pública o privada). En general, se conocen varias modalidades de empresas públicas, en atención a su composición y a su organización administrativa:

Empresas autónomas Son los entes descentralizados que ordinariamente prestan servicios públicos, que se sitúan en el ámbito de las empresas públicas al realizar actividades de naturaleza industrial, comercial o de servicios.

Empresas mixtas Son las derivadas de las sociedades mercantiles, de capital, de forma anónima, en cuyo capital tiene participación mayoritaria o minoritaria el Estado o Municipio, y se asegura el control de ellas por parte del sector público.

Empresa pública o empresa estatal es toda organización y orientación de recursos humanos y materiales, tangibles e intangibles, cuyo titular es el Estado o el Municipio, que realiza gestiones de índole comercial industrial o de servicios, independientemente que total o parcialmente titular. En relación a las sociedades de economía mixta, titulares de empresas, lo que determina su naturaleza y consideración de ser “públicas” o “privadas” no pasa necesariamente por el porcentaje de acciones que se posea el Estado, sino más bien por el control efectivo que el éste tenga sobre el proceso de toma de decisiones en la empresa. El elemento definitorio en la naturaleza jurídica de la empresa pública de economía mixta, resulta de la capacidad del Estado para ejercer presión política directa en el consorcio. Elementos diferenciadores de las empresas públicas y las privadas La comparación entre las empresas públicas y las privadas, nos permite comprender mejor la naturaleza de aquéllas, y aclara los procesos de aplicación de formas de

gestión

herramientas

administrativas

éstas,

como

medios

para

potencialización y despliegue de capacidades de los territorios en que gestionan esta clase de empresas públicas de origen estatal o municipal, y se destacan las siguientes diferencias: •

En sus procedimientos de financiación, pues las empresas públicas tienen siempre la posibilidad de financiarse con fondos públicos, derivados de los presupuestos estatales y municipales.

•

En su finalidad, pues las empresas públicas no persiguen, per se, la obtención de beneficios como finalidad de la empresa.

Esta clase de empresas se justifican por la insatisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos, que por mandato constitucional corresponde al Estado o al Municipio brindarlas, y al mismo tiempo, como consecuencia de los resultados negativos generados por los mecanismos propios del mercado. Lo anterior nos conduce a considerar a la empresa pública desde la perspectiva de la reacción del Estado o del Municipio ante determinadas ineficiencias del sistema de mercado al asignar los recursos productivos. Debemos considerar la utilización de la empresa pública como instrumento a la disposición del Estado o del Municipio para corregir las asignaciones del mercado que, desde posiciones políticas diversas, se considerarse inequitativas. Objetivos de la empresa pública. La empresa pública requiere conocer con precisión los objetivos sociales que se esperan alcanzar mediante su participación en el tinglado de negocios mercantiles, qué contraprestación social va a recibir por atender a esa finalidad y qué indicadores van a ser utilizados por la sociedad para medir los logros que se deben realizar. Los objetivos básicos de toda empresa pública se resumen en 4, y son la eficiencia económica, la rentabilidad, los efectos sobre la distribución de la renta y los efectos macroeconómicos. 55

En conclusión, los elementos distintivos de una empresa pública, en tanto organización e inversión de recursos para la consecución de un fin determinado, son los siguientes: •

Capital de propiedad de las entidades de gobierno (central o local), en una proporción variable.

•

Control estatal o municipal de esas entidades, que incluye el derecho de nombramiento de las autoridades administrativas superiores y la formulación y decisión de las políticas de gobierno.

•

Entes establecidos para el logro de un conjunto definido de propósitos públicos.

•

Reguladas por normativas de carácter público.

•

Dedicadas a actividades de índole empresarial.

•

Inclusión y aplicación de conceptos básicos de inversión y de rendimiento o rentabilidad (tanto social como comercial).

Las razones que empujan a los gobiernos locales o centrales a incursionar en el ámbito empresarial, son de variada motivación, tales como la necesidad de proveer la infraestructura económica indispensable para el desarrollo, el desarrollo de sectores o industrias que requieren inversiones que exceden a las posibilidades locales o nacionales del sector privado, la obtención de recursos por la vía fiscal a través de monopolios, necesidad estratégica de control y administración de sectores básicos de la economía o de explotación de recursos naturales, desarrollo de regiones o sectores atrasados de la economía, fomento del desarrollo tecnológico, provisión de servicios estratégicos e indispensables para la población como disposición de desechos sólidos, suministro de agua, energía eléctrica, provisión de alimentos, construcción de viviendas o desarrollos urbanísticos, etc.

Las actuaciones de la empresa pública se ven siempre afectadas por implicaciones sociales y políticas, así como implicaciones técnicas y financieras, pero se justifican 56

si se considera que los servicios públicos son esenciales para la vida de las comunidades y poblaciones locales. Es de importancia medular destacar que la eficacia de la administración en el sector público no depende de las contingencias del mercado, siendo ésta una de las diferencias sustanciales y de las características diferenciadoras relevantes respecto de cualquier otra especie de empresa de que se trate. La empresa pública ha sido indispensable para el desarrollo económico de los países y territorios, pues crea condiciones propicias para el arraigo territorial, al contribuir bajo múltiples formas a su desenvolvimiento en el tinglado de actores, redistribuyendo recursos, dinamizando negocios, fortaleciendo la identidad territorial, etc.; históricamente se ha reconocido que la empresa pública propicia actividades de control, de regulación y de animación de la vida económica, inclusive corrigiendo los efectos perniciosos de las leyes capitalistas al actuar sobre la esfera económica mediante estrategias voluntarias e intervencionistas de planificación del desarrollo, de compensación de distorsiones, y no se circunscribe a preservar los equilibrios y/o desequilibrios existentes, sino que es una herramienta de transformación estructural cuando se juzga necesario, y se convierte, entonces, en un agente privilegiado para la reproducción del espacio económico.

3. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL DE LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS EN EL SALVADOR. Con el fin de identificar y analizar la gestión de las Asociaciones Municipales existentes en el país, se consultó el registro que administra la Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador (COMURES) según mandato del Código Municipal Art.13, el cual contiene información de cada una de las Asociaciones Municipales, desglosada en objetivos que persiguen, municipios que las conforman y principales logros y avances. Dicho Registro contiene la información de 45 Asociaciones, a junio de 2008, localizadas en los 14 departamentos del país.24 Otras fuentes que brindaron elementos de juicio para el diagnóstico fueron las entrevistas realizadas a diferentes especialistas en el tema de desarrollo local, tanto de entidades gubernamentales como ISDEM, de organizaciones no gubernamentales que apoyan la gestión municipal asociada, así como de funcionarios encargados y responsables que actualmente gerencian Asociaciones Municipales en el país, y de asesores técnicos de la Cooperación Internacional que han acompañado esfuerzos asociados municipales.

Hallazgos relevantes25: 215 Municipios integran una o más Asociaciones Municipales. Las Asociaciones Municipales son integradas por entre 3 y 16 municipios. 24

Registro de Asociaciones Municipales de la Corporación de Municipalidades de El Salvador. COMURES. 2008.

Ver anexo No. 5 “Matriz de diagnostico de Asociaciones Municipales a nivel Nacional” elaboración propia, tomando de base el Registro de Asociaciones Municipales de COMURES a junio 2008.

La gestión ambiental, manejo integral de desechos sólidos, desarrollo económico local, la conectividad e infraestructura vial y la planificación y gestión territorial, son los temas de mayor escala, como persecución de objetivos para la creación de las Asociaciones de Municipios. El mejoramiento de la administración de servicios municipales, rescate del patrimonio cultural, género, participación ciudadana, seguridad pública, salud, educación, recreación, son otros temas que suscitan el interés de los municipios para crear las Asociaciones Municipales. 44 Municipios participan en dos Asociaciones Municipales simultáneamente. Concepción Batres, de Usulután, pertenece a 3 iniciativas asociadas. 14 Asociaciones de Municipios cuentan con Unidades Técnicas con personal administrativo y operativo. 4 Asociaciones de Municipios, han creado entidades descentralizadas para la prestación de servicios. Tres de ellas se dedican al servicio de manejo integral de desechos sólidos y una a la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado. 19 municipios pertenecientes a 2 Asociaciones municipales, la Asociación de Municipios “Los Nonualcos” y la Asociación de municipios “Anastasio Aquino”, han creado la Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de Desechos Sólidos. Los municipios de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco han creado la Empresa Microrregional del Agua – EMA-Juayúa, cuya finalidad es la prestación del servicio de agua potable y alcantarillado a sus respectivos municipios. Los Municipios de Usulután, Puerto El Triunfo, Concepción Batres, Ereguayquín y un socio privado, han fundado la Sociedad Intermunicipal Usuluteca por Acciones de Economía Mixta y de Capital Variable, SOCINUS, S.E.M. de C.V., con el objetivo de dedicarse a la prestación del servicio de manejo integral de los desechos sólidos.

Para la movilización de recursos hacia la ejecución de proyectos, las Asociaciones han emprendido alianzas multisectoriales con entidades del gobierno central, organizaciones no gubernamentales y cooperación internacional. Han creado alianzas con la Cooperación Internacional: GTZ, JICA AICID, UE, AID, PNUD. Han suscrito Convenios de cooperación y asistencia técnica, y ejercitado acciones con entidades gubernamentales, tales como MARN, VMVDU, FISDL, MOP, ANDA, MAG. Han movilizado recursos en convenio con organizaciones no gubernamentales: SACDEL, FUNDE, FUNDAMUNI, ADEL Morazán, CECADE, Intervida, FUSAI. La sostenibilidad financiera de las Asociaciones es el desafío más fuerte a superar por estas entidades, ya que muchas de ellas no cuentan con un presupuesto propio. En la mayoría de casos, la sostenibilidad económica está asistida por organismos no gubernamentales y la Cooperación Internacional. Del registro consultado, sólo dos Asociaciones -AMUSDELI y AMUVASAN-, generan recursos económicos a partir de los servicios que prestan, confiriendo licencias de construcción y urbanización a través de un convenio de asistencia técnica con el Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano. Uno de los mayores problemas que enfrentan es que no son reconocidas por parte de los funcionarios del gobierno central, (ISSS, MOP, Ministerio de Hacienda, entre otras) como entidades con personalidad jurídica propia, sino que aquéllos insisten en reconocer como únicos interlocutores a los municipios mismos, por considerar que de acuerdo a la normativa aplicada por los funcionarios de gobierno, no está comprendida la figura de la entidad jurídica de las Asociaciones de Municipios, que sí es contemplada y concebida por el Código Municipal. Este es un problema de orden práctico, pues realmente no es un problema jurídico, ya que es indiscutible la existencia legal de las asociaciones de municipios. En su mayoría, las Asociaciones Municipales no han podido generar procesos participativos para garantizar la sostenibilidad institucional a través de la ciudadanía.

Los esfuerzos Asociados afrontan la dificultad de que los miembros que las conforman no perciben los beneficios de la asociatividad a corto plazo, lo que argumentan para evadir la responsabilidad del pago de cuotas de membresía o de financiamiento de la gestión asociada. El corto período constitucional de gobierno municipal, la movilidad del personal municipal y las diferencias político-partidarias, son factores que afectan y perjudican el avance y consolidación de los procesos asociados. La falta de voluntad política de los tomadores de decisiones en las instancias de dirección, aletargan los procesos administrativos y técnicos de los esfuerzos intermunicipales. Tanto la Ley de la Carrera Administrativa Municipal como el Código Municipal les confieren, otorgan y consagran personalidad jurídica propia, distinta a los municipios que la integran. La Ley del FODES, en su articulo cinco, reconoce que los municipios y sus entes creados por medio de la asociatividad municipal, son sujetos legalmente capaces para la percepción de fondos públicos para ser invertidos en servicios públicos y obras de infraestructura, y en proyectos dirigidos a incentivar actividades económicas, sociales, culturales, deportivas y turísticas. De las 45 Asociaciones registradas por COMURES, tres iniciativas intermunicipales se distinguen por haber constituido empresas de prestación de servicios municipales. El resto de Asociaciones no ha desarrollado este nivel de gestión, que requiere acopio de recursos financieros, técnicos, alianzas estratégicas, fortalecimiento de capacidades y canalización de inversiones, lo que no ha permitido que trasciendan a niveles estratégicos de gestión. El análisis de las tres experiencias permite profundizar en aspectos tales como el marco legal, nivel de gestión asociada e institucionalidad conformada. Además, permite distinguir e identificar si los aciertos o dificultades son comunes en las experiencias asociadas o muy propias de la respectiva iniciativa intermunicipal.

3.1 Entidades Intermunicipales objeto de Investigación La Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salvcoatitán y Nahuizalco EMA-Juayúa, surge del acuerdo de tres municipios que forman parte de la Microrregión de Juayúa. (Ver Anexo No 6) La Empresa Descentralizada para el manejo Integral de los Desechos Sólidos (Septiembre 2007, Diario Oficial No. 179, Tomo 376), surge del esfuerzo conjunto de los municipios que a su vez integran la Asociación de Municipios Los Nonualcos y la Asociación de Municipios Anastasio Aquino. (Ver anexo No. 7) Y la tercera es SOCINUS, SEM de C.V, que nace el 07 de marzo de 1999 con la finalidad de prestar los servicios de recolección, transporte y disposición final de los desechos sólidos de los municipios asociados. (Ver anexo No.8) 3.1.1. Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco. – EMA-Juayúa. Para conocer el origen de esta iniciativa intermunicipal, forzosamente hay que evocar a la Microrregión de Juayúa, una de las primeras experiencias de asociatividad en el país, que surge en 1992 bajo la asistencia del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal -ISDEM, conjuntamente con la Cooperación Técnica Alemana a través del Programa PROMUDE, con el objeto de fortalecer las capacidades administrativas y financieras municipales. Sus principales áreas de gestión han sido el desarrollo turístico, salud, educación, planificación territorial y el servicio de agua potable. En la ruta de gestión de la Microrregión de Juayúa se marca un hito con la celebración de un Convenio con la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados “ANDA”, de Delegación de Funciones, referente a la operación,

mantenimiento y comercialización de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario de los Municipios de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco26. En este convenio no participa el Municipio de Santa Catarina Masahuat, municipio fundador de la Microrregión de Juayúa, dado que ya ejercían la titularidad y la competencia municipal de dichos servicios, y consecuentemente, no identificaron ningún beneficio ni interés en el asocio. Se supuso que este acuerdo se enmarcaría en un proceso de descentralización y transferencia de la competencia de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario hacia los municipios. No obstante, bajo el pretexto de una delegación transitoria, el contrato se extendió a un período de cinco años plazo renovable por cinco años más. A esta situación hay que sumarle la falta de voluntad política del gobierno central y de ANDA para transferir completamente la competencia (con las responsabilidades, activos y recursos necesarios para la operación de la misma)27. La Empresa Microrregional del Agua -EMA-Juayúa fue creada en 2005, de conformidad con los artículos 3 numeral 3, 4 numerales 8 y 10, 13, 14, 15, 16, 30 numeral 10, 31 numeral 4 y 125 del Código Municipal. Sus estatutos contienen las siguientes particularidades: El artículo 1 dice: “Créase la Empresa Microregional del Agua de Juayúa, Salcoatittán y Nahuizalco, con participación directa de los Alcaldes, Concejos Municipales y usuarios, como una Entidad Microregional Descentralizada, con autonomía en lo administrativo, técnico-operativo y financiero, con personería jurídica y patrimonio propio y que en el texto de los presentes Estatutos podrá ser denominada como EMA Juayúa.”

Entrevista con el Ingeniero Adán Estrada, Gerente de la Empresa Microrregional del Agua –EMA-Juayúa

Estudio de caso Microrregión de Juayúa. USAID. Julio 2006

La finalidad es prestar el servicio de agua potable y alcantarillado. (Art. 2 de los Estatutos de la Empresa Microrregional del Agua – EMA-Juayúa). Sus principales funciones, establecidas en el artículo 3, serán planificar, coordinar y controlar la prestación de los servicios; proponer ordenanzas para regular los recursos hídricos; promover la sostenibilidad ambiental; elaborar estudios técnicos; implementar sistemas administrativos y financieros; promover alianzas estratégicas y otras funciones relacionadas. Se incorpora la participación directa de representantes de los/as usuarios/as en los órganos de decisión y gobierno: Asamblea General de Representantes, Consejo Directivo y Junta Directiva (art 7.Estatutos de la Empresa Microrregional del Agua – EMA-Juayúa). Con esta iniciativa, los municipios transforman una oficina técnica en una empresa microrregional para que, de forma descentralizada y con mayor autonomía (flexibilidad técnica, financiera y administrativa) opere los servicios de forma eficiente, transparente y competitiva. Sin embargo, no queda claro si la evolución responde al interés por una gestión más participativa y eficaz; o bien, está influenciada por la nueva modalidad de contratación de servicios promulgada por la ANDA. Tras la creación de la EMA-Juayúa, se ha preparado la firma de un nuevo convenio con ANDA, en la modalidad de “Contrato de Servicios de Administración para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento” de los tres municipios participantes. Esta modalidad, nuevamente ligada y condicionada a un proyecto de apoyo 6

financiado por el BID (como el convenio previo), convierte a la EMA-Juayúa en una contratista de servicios que debe adquirir el compromiso de operar los sistemas y lograr mayores niveles de cobertura y calidad de los servicios de suministro de agua potable y saneamiento durante la vigencia del contrato. Dicho Convenio se rige por el

Código Civil; el contrato refiere el marco legal que lo regula, y

establece una

remuneración a la EMA-Juayúa equivalente a un porcentaje del monto recaudado por la comercialización. El dinero se transfiere a una cuenta de ANDA para ser devuelto a la empresa intermunicipal en concepto de pago de servicios (una vez deducidos una serie de costos de supervisión y depreciación de equipos, entre otros). Además, el contrato es bastante desigual en cuanto a los derechos, condicionamientos y responsabilidades que debe cumplir la empresa intermunicipal28. 3.1.2. Empresa Descentralizada para el manejo Integral de los Desechos Sólidos, de los Nonualcos y Anastasio Aquino. La génesis de la Empresa Descentralizada para el Manejo Integral de Desechos Sólidos está directamente vinculada a la Asociación de Municipios “Los Nonualcos” y a la Asociación “Anastasio Aquino”, esfuerzos intermunicipales que reúnen a un total de 19 municipios, y que se integran para resolver la disposición final de desechos sólidos generados en cada uno de sus respectivos municipios. La Asociación de Municipios Los Nonualcos es conformada por 16 municipios, de los que 15 pertenecen al Departamento de La Paz, y son: Zacatecoluca, Cuyultitán, El Rosario, Olocuilta, San Antonio Masahuat, San Juan Nonualco, San Juan Talpa, San Luis Talpa, San Luis La Herradura, San Pedro Masahuat, San Pedro Nonualco, San Rafael Obrajuelo, Santa Maria Ostuma, Santiago Nonualco y Tapalhuaca; y el restante municipio de Tecoluca pertenece al Departamento de San Vicente. La Asociación de Municipios Los Nonualcos tiene su origen en el año 1999, pero no fue sino hasta el año 2002 que se firmaron los estatutos de creación de la Asociación. El esfuerzo fue iniciado por cuatro municipios, siendo siete los

Estudio de caso Microrregión de Juayúa. USAID. Julio 2006

fundadores; llegaron a integrarse nueve más, motivados por el propósito de darle solución conjunta al problema del manejo de Desechos Sólidos29. En los estatutos de creación de la Asociación de Municipios Los Nonualcos, en el Articulo 1, señala que el objetivo de su creación fue “promover el desarrollo integral y sostenible de los municipios asociados en el marco de procesos ampliamente participativos”. Los fines de la Asociación, de donde se desprende la gestión, son: • Promover y fomentar el aprovechamiento de los recursos turísticos, recreativos e histórico-culturales que poseen sus municipios miembros. • Impulsar el manejo integral de los desechos sólidos. • Preservar, recuperar y manejar adecuadamente los recursos naturales de los municipios miembros. • Desarrollar la infraestructura productiva que permita dar soporte al desarrollo económico que se busca. • Fomentar el empleo y mejorar las condiciones económicas de la población en el área urbana y rural. • Realizar una gestión integral de riesgos a fin de prevenir la ocurrencia de desastres naturales. • Propiciar la creación de centros de formación profesional en beneficio de la población. • Velar por el ordenamiento y desarrollo territorial y ambiental. Su dirección y estructura organizacional está compuesta por una Asamblea de municipios miembros, Junta Directiva, Gerencia, Comisiones temáticas y unidades técnicas.

Sistematización de la Experiencia de trabajo Asociado. Asociación de Municipios Los Nonualcos. ISDEM-GTZ.

Cuenta con sus propias instalaciones en el Municipio de Santiago Nonualco, con personal administrativo y técnico. Sus aliados estratégicos para el impulso de su gestión son la Cooperación Técnica Alemana GTZ, con quien ha suscrito una Carta de Entendimiento, en la que acuerdan establecer una relación de sociedad y cooperación para fortalecer la institucionalidad de la Asociación de Municipios; Founs Valencia, de España, es otro de los cooperantes que brindan apoyo en proyectos específicos, con quienes viene desarrollando, desde abril del 2008, un proyecto de fortalecimiento institucional, cuyo objetivo es que cuenten con el personal necesario y suficientemente capacitado para la gestión de los servicios a los ciudadanos, así como el desarrollo de los propios gobiernos municipales. La Asociación Los Nonualcos ha pactado con instancias nacionales, a través de convenios y acciones conjuntas, tales como las convenidas con el Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano para la implementación del Plan de Desarrollo Territorial de la Región La Paz; y con el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales MARN, para la implementación de un Programa de Reciclaje de desechos sólidos. Desde su creación, la Asociación de realizado

Municipios Los Nonualcos – AMLN, ha

importantes avances en su planificación estratégica y operativa. Los

últimos hitos en el proceso de planificación que ha seguido la Asociación se expresan en el Plan Estratégico 2006 – 2016, definido en la reunión de Granada, Nicaragua, (Noviembre 2005) y posteriormente en el Plan Operativo de 2008, definido en San Luis La Herradura, en noviembre de 2007. Asociación de Municipios Anastasio Aquino. Surge en el año 2000, con la participación de los municipios de Tecoluca, Apastepeque y Santa Clara, los tres del Departamento de San Vicente, y el municipio de Zacatecoluca, departamento de La Paz. Su organización y dirección están bajo una Asamblea General, Junta Directiva y Comisiones de trabajo; estos organismos de dirección son formados por los respectivos alcaldes como titulares. 67

El detonador para el origen del esfuerzo asociado fue también el manejo integral de los desechos sólidos.

El Gobierno Vasco, la Cooperación Técnica Alemana y

organismos de la Unión Europea han apoyado la gestión de la Asociación en la temática de los desechos sólidos. A través de entrevistas a actores claves y a entidades nacionales conocedoras del esfuerzo, se rescata el proceso y sus principales hitos. Un proceso que se gesta en un municipio, Tecoluca, escala a un esfuerzo intermunicipal y progresa a la unión de intereses en el tema de manejo de desechos

sólidos

con la Asociación de

Municipios Los Nonualcos. En 1997 se inicia la gestión del proyecto “Escogida Selectiva de Desechos Sólidos”, liderada dicha iniciativa por el alcalde de Tecoluca de ese entonces.

Surge la

cooperación del Gobierno Vasco, al cual le presentan el proyecto, no convencidos de ser aprobado. El gobierno Vasco da el aval a la ejecución del proyecto, condicionado a que la gestión debía ser de manera asociada e intermunicipal, y que el referente para el proyecto fuese Tecoluca30. Ante dichas condiciones inician dos procesos paralelos: uno, el de constituir la Asociación Intermunicipal, y dos, el montaje del proyecto de desechos sólidos. El gobierno Vasco colocó 700 mil euros para la ejecución de la primera fase del proyecto y la Asociación aún no estaba constituida. La falta de asesoría en la manera de iniciar el proceso de dar vida a la organización en términos legales dificultó el proceso de conformación de la Asociación Intermunicipal, así como la falta de real voluntad política por parte de los alcaldes.

Entrevista con el Sr. Rubén Alonso Sosa. Administrador de la Empresa de Desechos Sólidos Nonualcos-Aquino.

Los alcaldes no demandaron a las instituciones asesoras como ISDEM y COMURES la orientación y apoyo institucional requerido para conducir un proceso legal de constitución de una asociación municipal. El proyecto despertó el interés en 20 municipios, pero sólo 5 municipios se constituyeron como la Asociación de Municipios “Anastasio Aquino”: Zacatecoluca, Tecoluca, San Vicente, Apastepeque y Santa Clara. Sin estar legalizada la Asociación Intermunicipal, el monto para ejecutar la primera fase del proyecto estaba a disposición, y Tecoluca era el municipio referente y responsable administrativo. Para oficializar el compromiso, el Gobierno Vasco y la Municipalidad de Tecoluca establecieron un convenio para echar a andar el proyecto. Dicho convenio estableció en su primera fase del proyecto los siguientes componentes: • Instalación de contenedores para desechos sólidos. • Educación y sensibilización a la Ciudadanía en la separación de Desechos Sólidos. • Compra de camiones recolectores de desechos sólidos. Este proyecto obligó a las municipalidades a cambiar el sistema tradicional de la recogida de desechos sólidos. No se contó con la asesoría técnica especializada, quedando a discreción de las municipales la ejecución del proyecto. Esto fue un factor determinante para la incapacidad de generación de condiciones de sostenibilidad del proyecto. Las municipalidades no tuvieron la capacidad técnica de manejo en la ejecución. Se actuó con egoísmo político, ausencia de visión a largo plazo. No fue el espíritu asociado lo que impulsó el proyecto, sino el interés inmediato de obtener recursos materiales o económicos.

El proyecto fracasó en su primera fase, y la segunda fase ya no se ejecutó por la falta de compromiso de los alcaldes de los municipios que habían manifestado interés inicial en el proyecto. La segunda fase del proyecto llevaba consigo las líneas siguientes: • Forma de recolección • Línea de tratamiento • Adquisición de terreno para el tratamiento de compostaje. La adquisición del terreno no se pudo efectuar ya que sólo tres municipios aportaron $10 mil dólares, no pudiendo adquirirse el inmueble adecuado.

Al constatar el

Gobierno Vasco la falta de compromiso local, retiró su asistencia. El único beneficio que visualizaron los alcaldes fue la obtención de un camión, ya que se hizo la compra de 7 camiones. Los munícipes impulsores del proyecto no acudieron a las instancias de asesoría municipal, como lo son ISDEM y COMURES, entidades aliadas de las municipalidades y las asociaciones intermunicipales. No hubo la búsqueda de apoyo y orientación que el proceso asociado demandaba, como es la sensibilización en la temática de la gestión asociada, y la proyección de los beneficios y logros que esperarían alcanzar. Sumado a los resultados frustrantes del proyecto, se aunó la presión que ejerció el decreto legislativo No. 233 de obligar a las Municipalidades al cierre de los botaderos de basura a cielo abierto. La Ley de Medio Ambiente y sus reglamentos, debido a presiones de las municipalidades, demoró nueve años, desde su entrada en vigor, para la aplicación efectiva del Artículo 107. Fue hasta el 9 de septiembre de 2007, con la entrada en vigencia del decreto 237, que se da por terminada toda prórroga y se ordena cumplir con lo establecido en

dicho artículo, suceso que cambió sustancialmente el problema de la disposición final de los desechos sólidos. El Alcalde de Tecoluca propuso a los demás miembros de la Asociación Anastasio Aquino, la idea de contar con un relleno sanitario. La propuesta dio impulso a una serie de reuniones con el MARN para conocer la forma de selección del terreno; Apastepeque y Santiago Nonualco eran los municipios que podían aportar suelos para el relleno, según el MARN. Con fondos gestionados ante el FISDL con el programa de Descontaminación de Áreas Criticas –DAC-31, se contrató una consultoría para que realizara un diagnóstico y propuesta de ubicación y construcción del relleno sanitario. En este estado del proceso se sumó la Asociación de Municipios Los Nonualcos, acompañada por la asistencia técnica de GTZ, para la construcción del relleno sanitario. Existían otros factores decisivos para la unión de ambos esfuerzos asociados a la problemática de la disposición de los desechos sólidos, entre los que se destacaban32: 1. Los municipios de Zacatecoluca y Tecoluca eran miembros de ambas asociaciones, lo cual facilitaba la relación institucional de las dos entidades. 2. Zacatecoluca y San Vicente eran generadores de grandes cantidades de desechos, por lo que, al incorporarse en un proyecto regional, reducirían significativamente los costos de operación del mismo (mejoraba la rentabilidad). 3. Tecoluca puso a disposición del proyecto regional un terreno de 12 manzanas de superficie, para analizar la factibilidad de reconversión, ya que en ese momento operaba como botadero de basura a cielo abierto.

A inicios del 2006 el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales MARN previó el cierre de al menos 128 botaderos de basura a cielo abierto a nivel Nacional. El DAC fue ejecutado con el apoyo BID. 32

Sistematización de la Experiencia asociativa en el sector de desechos sólidos, Asociación de Municipios Los Nonualcos, PROMUDE.GTZ. Julio 2008

4. Los municipios de la Asociación “Anastasio Aquino” contaban con experiencia previa en la gestión de proyectos, pues ya ejecutaban un proyecto importante para el manejo de desechos sólidos con el Gobierno Vasco. El unir esfuerzos entre ambas Asociaciones municipales, fue en ese momento una figura visibilizada por los Alcaldes, como un vehículo para movilizar recursos económicos y no para cualificar la gestión asociada de 19 municipios de dos asociaciones intermunicipales. Faltó, por parte de los involucrados en el proyecto, la valorización de la cogestión entre ambas Asociaciones para dinamizar el proyecto y las inversiones previstas. Se montó el diseño y manejo del vertedero controlado con la asistencia técnica de GTZ, pero nació la preocupación de quién administraría el vertedero; surgió así la idea e iniciativa de formar una Empresa Intermunicipal Descentralizada, con la visión de administrar el vertedero y convertirse en especialistas para el manejo de rellenos sanitarios, con el fin de servirles a todas las municipalidades. Para darle vida jurídica a la empresa, la GTZ financió una consultoría para realizar un estudio jurídico que propusiera la figura legal idónea; producto de la consultoría es un cuadro comparativo de alternativas empresariales en el marco de la Asociatividad Municipal (Ver Anexo No 4). Los asesores jurídicos de COMURES e ISDEM no tenían claridad de la figura propuesta y cuestionaban los resultados del estudio. Sostenían que las Municipalidades tenían su propia naturaleza jurídica, y este debate retrasó el proceso ya que había posiciones encontradas en la concepción e interpretación de las diferentes figuras jurídicas respecto a la naturaleza de entidad que se debía crear33.

Entrevista con la Ingeniera Mercedes Herrera, especialista en manejo integral de desechos sólidos y asesora técnica de la Cooperación Técnica Alemana GTZ.

Optan las Municipalidades por constituir una Empresa Intermunicipal, la cual sería una entidad descentralizada, con personalidad jurídica propia, con autonomía en lo operativo, administrativo, financiero y patrimonio propio, que administraría y operaría el servicio y la disposición final de los desechos sólidos34.

La empresa estaría

conformada, en su calidad de socios, por las 19 municipalidades de ambas asociaciones municipales, Los Nonualcos y Anastasio Aquino. La empresa se legalizó, el decreto avanzó y el vertedero no logró alcanzar las condiciones técnicas y administrativas óptimas para recibir los desechos de 19 municipios. Para superar el impasse, se conformó un Comité Técnico entre ambas asociaciones, el cual estaba integrado por los alcaldes miembros de las juntas directivas de ambas asociaciones y por sus respectivos técnicos municipales. El trabajo del Comité se centró en darle cumplimiento al objetivo de implementar la solución al manejo integral de los desechos sólidos, con énfasis en la disposición final. El vertedero controlado de Tecoluca inició operaciones el 10 de septiembre de 2007, y fue administrado por la Empresa Intermunicipal Descentralizada, surgiendo como una solución transitoria a la disposición final de los desechos sólidos de los municipios socios. La puesta en marcha del modelo de administración fue una de las decisiones más difíciles para los alcaldes, por lo prolongado de su proceso de concreción. Así, aportaron los 19 municipios un capital semilla de $15,000 Dólares para la constitución de la empresa.

Acta de Constitución de la Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos. Diario Oficial. Tomo 376.Jueves 27 de septiembre de 2007. N0 179

Aún existen problemas de solvencia por el no pago de los servicios por parte de los municipios clientes del vertedero, lo que dificulta su sostenibilidad; a enero de 2009 la empresa reflejaba una mora de los municipios miembros de $109,953.05 Dólares. Hay que destacar, según los entrevistados, que para las municipalidades no era su prioridad el proyecto, pues enfrentar y dar respuesta a la demanda de disposición final de los desechos sólidos no es su prioridad, aunque es una competencia que por ley les corresponde. Surgió otro momento crítico para el proceso, que obligó a dar respuesta al cuerpo decisorio y técnico de la Empresa: el MARN pronunció una resolución sancionatoria, y ordenó como medida

preventiva la suspensión de la disposición de desechos

sólidos en el Vertedero (31.07.08), por lo que el sitio controlado de Tecoluca se cerró, colmado de desechos. Para la apertura del Vertedero Controlado hubo compromisos con las comunidades aledañas, de introducción de un proyecto de electrificación y otro de reparación de una calle de acceso. Estos proyectos serían financiados a través del fondo que se crearía al destinar un dólar por tonelada de desechos ingresada al sitio, al que se le llamó Fondo de Compensación Social. Están pendientes de ejecución los proyectos ofrecidos, lo que ha generado descontento en la población de las comunidades de los municipios aledaños. En marzo de 2009, en sesión de Junta Directiva de la Asociación Los Nonualcos, el alcalde de Tecoluca35, presidente de la empresa descentralizada, manifestó que se requería de un proceso de reingeniería en sus aspectos administrativos y financieros, con el fin de operativizar con eficiencia la empresa, y su principal preocupación era que sus socios deberían definir si liquidar la empresa o continuar con el esfuerzo de

Sr. Simón Amaya, Alcalde del Municipio de Tecoluca, periodo 2006-2009.

sostenerla. De continuar con el esfuerzo intermunicipal, planteó que los pasos a seguir serían los siguientes: 1) Legalizar los aspectos administrativos y financieros; propuso solicitar a GTZ la contratación de una auditoría de gestión recurrente, que permitiera identificar vacíos y agilizar trámites y documentación en regla antes de la finalización de gestión del período de la Junta Directiva de ese entonces. 2) Convocar a una reunión de Junta Directiva urgente para definir el rumbo que tomaría la empresa e iniciar las acciones correctivas de la misma. 3) Considerando un futuro de corto plazo, elaborar un plan estratégico de la Empresa que permitiera redefinir su rumbo. De

decidirse

que

Empresa

liquidara,

ruta

sería

1) Legalizar los aspectos administrativos y financieros; propuso solicitar a GTZ la contratación de una auditoría de gestión recurrente, que permitiera identificar vacíos y agilizar trámites y documentación en regla antes de la finalización de gestión del período de Junta Directiva de ese entonces. 2) Iniciar el proceso de liquidación de la Empresa. El acuerdo de los alcaldes de Los Nonualcos, en la reunión mencionada, fue continuar con el esfuerzo, y la reflexión versó sobre los siguientes aspectos: • Demostrar que se contaba con la capacidad de manejar la empresa. • Los costos que MIDES les cobraría por tonelada, más los gastos operativos de las municipalidades, les erosionaría sus presupuestos. • La empresa era rentable, a pesar de los obstáculos enfrentados. • El manejo de los desechos sólidos fue el detonador de ambos esfuerzos intermunicipales (Nonualcos y Aquinos).

• Debía continuarse con mirada de largo plazo, con la proyección de un relleno sanitario al servicio de las municipalidades. Entre las diferentes opiniones vertidas se manifestó que el problema de sostenibilidad de la empresa descentralizada no radicaba en la figura legal adoptada, sino en la corta visión, la poca o nula voluntad política y la falta de transparencia por parte de los titulares que tomaban las decisiones. 3.1.3. Sociedad Intermunicipal Usuluteca por Acciones Economía Mixta de Capital Variable, -SOCINUS, S.E.M. de C.V. SOCINUS, SEM DE C.V, nació el 07 de marzo de 1999, con la finalidad de prestar los servicios de recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos a los cuatro municipios asociados y a otros que así lo solicitaran. La empresa inició operaciones el 15 de julio de 2002. Es de carácter de economía mixta, siendo los socios mayoritarios, con el 99.19% de capital accionario, los municipios fundadores, y el restante capital pertenece a un socio privado (persona natural). Los alcaldes de Usulután, Puerto El Triunfo, Concepción Batres y Ereguayquín, todos del Departamento de Usulután, constituyeron y organizaron una Sociedad por Acciones de Economía Mixta y de Capital Variable, cuyo marco legal está basado en la Ley de Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, Código de Comercio y Registro de Comercio. La finalidad de dicha entidad es la recolección y disposición final de los desechos sólidos. Su plazo es indefinido. El capital social de fundación fue de ¢ 4,434,000 Colones, contenido en 4,434 acciones, de un valor nominal de mil colones cada acción.

SOCINUS, SEM de C.V. representó en su momento la solución al problema de la disposición final de desechos sólidos a 29 municipios de los departamentos de Usulután y San Miguel. El reto que enfrentan actualmente es consolidar una empresa cuyo principal problema es la sostenibilidad financiera, debido a la poca capacidad de pago de las municipalidades asociadas. Aunado a ello, se constata la debilidad de gestión en el manejo técnico-operativo, y que no ha sido capaz de brindar alternativas para reducir los costos de los servicios que presta, por lo que las municipalidades han tenido que recurrir a organismos internacionales para buscar fondos para implementar medidas que brinden soluciones ante la perspectiva de cierre del proyecto. Estudios de diagnóstico de la empresa, elaborados con asistencia de la organización RTI El Salvador, han concluido que: 1. Los problemas contables en SOCINUS se deben al mal manejo administrativo, pues no ha sido capaz de resolver el atraso permanente en sus registros y procesos contables. 2. El personal técnico no cuenta con los conocimientos fundamentales para operar los sistemas. 3. Los municipios asociados, exceptuando Puerto El Triunfo, mantienen una alta morosidad en el pago por los servicios prestados por SOCINUS, que asciende a más de $ 100 mil dólares. En tales condiciones, el modelo no es sostenible. 4. La dificultad de pago de las municipalidades radica en el bajo presupuesto de las mismas. 5. La operación del relleno se afirma que es realizada sin planificación ni criterio técnico, por lo que su avance es incierto. Las recomendaciones resultantes de estos mismos estudios son: • Capacitar al personal técnico para operación de los servicios. • Rediseñar el relleno sanitario.

• Convertir a SOCINUS en una empresa operadora únicamente del relleno sanitario, y que las municipalidades se responsabilicen de la recolección y transporte de los desechos sólidos. • Redefinición de la estructura administrativa y operativa.

3.2. Diagnóstico Jurídico de Las Asociaciones de Municipios 3.2.1 Confusión conceptual entre “asociación de municipios” y “empresa municipal”. La observación “prima facia” que se hace del marco legal e institucional general de las asociaciones municipales y sus gestiones empresariales, deja en evidencia la grave confusión conceptual que han atravesado de principio a fin los procesos municipales asociativos, por inexplicables razones dada la existencia de la abundante, clara y categórica diferenciación doctrinal que se ha establecido entre el sujeto y el objeto, por parte de los teóricos, juristas y autores de la doctrina que instruyen al Derecho Mercantil, Municipal, Constitucional y Administrativo. Es de elemental y trascendental importancia aclarar los conceptos que aluden, por una parte, al “sujeto” que interviene en el proceso de gestión asociativa, que no es sino el de la persona jurídica titular de derechos, con capacidad de ejercer derechos y adquirir obligaciones: el Municipio; y por la otra, al “objeto”, o la cosa o medio de naturaleza material, susceptible de ser apropiada y destinada por el sujeto a los fines que éste le asigne: la Empresa. Por lo observado “prima facia” se insiste, la confusión conceptual del sujeto con el objeto ha creado un problema que, desde su base, atenta contra el pretendido desarrollo y contra la evolución transformadora de los territorios objeto de la gestión municipal asociada. Se afirma lo anterior, pues es notoria la generalizada dificultad de distinción 78

conceptual por parte de los actores intervinientes en los procesos asociativos y su gestión territorial, quienes en un momento del proceso de creación y puesta en marcha de sus propios planes de acción, de implementación de las estrategias diseñadas por ellos mismos desde las fases de planificación, monitoreo y evaluación, y de aplicación de los recursos materiales y humanos a los proyectos y programas que previamente fueron identificados como indispensables para la consecución de los fines que motivaron y sustentaron la decisión de asociarse, se tornan ineficaces en el logro de sus metas, fines y propósitos, pues siendo “el sujeto” actúan e intervienen asumiéndose como si fuesen la “cosa” u objeto, lo que les impide, en la práctica, terminar de conformar la empresa o medio material a través del cual se habrán de alcanzar los fines y objetivos propuestos. Esto deviene –citando la cuestión de fondo más patente de la confusión–, de la formulación de “estatutos de creación de empresas” por parte de los municipios asociados; en amplio y estricto sentido, las empresas no requieren estatutos, pues las cosas materiales no se autorregulan a través de sus entes de gobierno y administración, no cuentan con membresía ni toman decisiones. Son los sujetos asociados los que requieren de regulaciones y un marco normativo para su existencia y funcionamiento, para la determinación de sus miembros integrantes, para la adopción de su forma de gobierno y de sus mecanismos de toma de decisiones, de régimen sancionatorio, y todo otro asunto que competa al orden interno de cualquier ente jurídico, con existencia legal. La organización, administración, inversión, control y gestión de los recursos que el sujeto asociado decida asignar para la instalación de la empresa municipal, se sujetará necesariamente a regulaciones de orden técnico, administrativo, financiero y organizacional, como lo está toda empresa perteneciente a personas jurídicas de naturaleza pública o privada, que de acuerdo al texto legal salvadoreño es “el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, 79

bienes o servicios.” Art. 553 Cód. Com. De donde, se afirma que las experiencias nacionales de asociatividad municipal, y concretamente las 3 iniciativas empresariales derivadas de entes municipales asociados, objeto del presente trabajo de investigación y análisis, adolecen de una esencial claridad conceptual, y por lo tanto, su gestión ha tendido a fracasar desde su nacimiento. Basta hacer una comparación ejemplificativa de la anterior explicación, para comprender con mayor claridad lo que ocurre con las empresas creadas por las asociaciones de municipios. La generalidad de personas conocen, sin lugar a dudas, el restaurante de comida rápida “McDonald’s”; y la demanda específica de los servicios que sus clientes hacen se concretiza a través de la distinción que éstos comprenden respecto de su marca, de su local, del perfil singular de su prestación de servicios y demás elementos que diferencian esta empresa de cualquiera otra de su especie. Sin embargo, la misma generalidad de personas desconoce que la sociedad propietaria de dicha empresa, que no es otra cosa más que la organización y coordinación técnica de recursos materiales y humanos orientados a brindar servicios de venta de comida rápida al público, es la sociedad de capital SERVIPRONTO, S.A. DE C.V., que es un ente jurídico propietario de la empresa “Mc Donald’s”, que a su vez ha sido creado mediante un pacto social que establece toda la normativa de los socios que la integran, y que contiene toda la regulación de las relaciones de éstos entre sí, y del ente creado frente a terceros. Esta distinción, que nos parece tan clara en el ámbito del derecho privado, parece no serlo tanto en el ámbito municipal; en éste, el ente creado –es decir: el sujeto titular de la empresa–, acaba siendo concebido como la empresa a organizar.

Los mismos actores y gestores de creación del ente jurídico se conciben a sí mismos como “la empresa”, y por ende, como “la cosa”, concibiendo sus estatutos, membresía y forma de gobierno, como si se tratase de la normativa de la empresa, o lo que es lo mismo: como si el objeto fuese el sujeto. De esta forma, nunca la empresa adquiere su cariz y su talante derivados de su propia naturaleza jurídica (cosa material), y el ente jurídico fracasa en su intento permanente de prodigar su propia vida jurídica a una cosa material que le pertenece, y que de suyo no es susceptible de cobrar vida jurídica. La doctrina explica la naturaleza jurídica de la persona jurídica, y señala sus elementos constitutivos: “Las personas jurídicas nacen como consecuencia de un acto jurídico (acto de constitución), según un sistema de mera existencia, o bien por el reconocimiento que de ellas hace una autoridad u órgano administrativo o por concesión.” Estas pueden ser de Derecho Privado o de Derecho Público; en este estudio, interesan las últimas, y la doctrina las enumera como el Estado, los Gobiernos Municipales, las Asociaciones Municipales, las Entidades Descentralizadas y las Sociedades de Economía Mixta. Estos son los entes o personas jurídicas, o sujetos ejercitadores de derechos, con capacidad legal de asumir obligaciones. En consecuencia, en el ejercicio de sus derechos, y en cumplimiento de los fines para los cuales se han constituido como entes asociados, son también capaces de asignar, organizar, coordinar, administrar, controlar y gestionar recursos materiales y humanos en forma técnica y de empresa, en la persecución de fines y objetivos bien determinados, a cuyo objeto participan en el ámbito empresarial, en igualdad de condiciones y sin poder de imperio, aplicando todas las técnicas, procesos y herramientas que se conocen en el ramo empresarial, tanto desde la praxis como desde la academia y la doctrina. 81

Esta actividad constituye y da forma a la empresa municipal, la cual carece de vida jurídica y de representación legal porque no es persona jurídica, no así de nombre, signos distintivos, establecimiento, fama empresarial, y recursos humanos, técnicos y organizacionales, que son los elementos propios de la empresa. De allí que, la falta de comprensión de una distinción tan fundamental, haya afectado, desde su génesis, el desempeño y la inserción territorial exitosa y sostenible de la empresa municipal, confundida con el ser al que pertenece. En todo caso, la doctrina denomina “empresa pública” a toda empresa en el estricto sentido económico (sistematización y organización de medios y recursos materiales y personales para realizar determinada finalidad de índole económica) que se sitúa dentro del llamado sector público (no solamente estatal) de la economía, siendo integradas y controladas, en todo o parte, por el Estado o el Municipio, según el caso, independientemente de la actividad a la que se dediquen (siempre que sea de naturaleza económica); de la forma que adopten (empresa del Estado o de sociedad de economía mixta), o de la normativa que las regule (pública o privada).De donde, si se atendiera a esta conceptualización, no habría lugar a dudas en la gestión de las empresas municipales derivadas de la asociatividad municipal. 3.2.2 Devaluación expresa de la gestión municipal asociada por parte de los mismos Municipios que conforman Asociaciones Municipales. Un hecho por demás deplorable ha sido la constatación que se hiciera –a partir de la revisión y análisis del “Acta de Constitución de la Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos”–, de la carencia conceptual de los actores institucionales municipales que concurrieron a suscribirla. Esto es así no solamente por el evidente trasvase de conceptos tales como “empresa”, “entidad descentralizada” o “municipios socios”, o por la incongruencia de la denominación que se hace en el preámbulo del acta y la que posteriormente 82

establecen en el Art. 1 de sus estatutos, sino sobre todo por la invalorable oportunidad que dejaron pasar sin provecho, de crear una entidad jurídica que estuviese constituida, a su vez, por dos asociaciones de municipios, y que por su complejo nivel de asociatividad a alcanzar, se posicionara a nivel nacional como la primera iniciativa municipal asociada “de segundo piso”, capaz de generar procesos más viables desde el punto de vista de la fortaleza institucional que habrían entrañado, por su amplia base de poder local e institucional que la habría sustentado. Lo más lamentable fue que en el texto de sus propios estatutos quedó plasmada la existencia de las dos asociaciones de municipios: “Los Nonualcos” y los “Anastasio Aquino”. No obstante, a la constitución de la referida empresa o entidad descentralizada (así la denominan a lo largo de sus estatutos, no obstante la imposibilidad jurídica y conceptual de convertir en sinónimos ambos términos) comparecieron como suscriptores y “socios” (así se denominan sus miembros, como si se tratase de una sociedad mercantil) todos los Municipios integrantes de las Asociaciones de Municipios “Los Nonualcos” y “Anastasio Aquino”, diecinueve en total, prefiriendo devaluar –en la práctica el valioso esfuerzo de asociatividad logrado en la creación de ambas asociaciones, y privilegiar su propia participación individual en tanto municipios. No se logra entender este gazapo institucional; no puede llamarse de otra manera, puesto que es incomparable la conveniencia y las ventajas, a todo nivel, de la gestión y coordinación de dos entidades asociadas, versus la que se derive de la concurrencia y participación de 19 entidades jurídicas de derecho público municipal. Sin embargo, los mismos municipios suscriptores del acta constitutiva de la empresa intermunicipal, a su vez signatarios de las respectivas actas de fundación de las dos Asociaciones de Municipios tantas veces referidas, y por tanto, conocedores de las bondades estratégicas de la asociatividad municipal, actuaron en total contradicción 83

a la observancia de los principios de gestión asociada que enarbolaron al asociarse primigeniamente, pues soslayaron por completo a sus dos asociaciones, no obstante estar “presentes” en el acto constitutivo de aquélla, y prefirieron actuar individualmente como municipios. No requiere mucho análisis llegar a la inmediata conclusión que la oportunidad histórica se echó por la borda, inexplicablemente por parte de municipios protagonistas del asociativismo municipal; deben existir razones de fondo que lo expliquen, y probablemente redunden en la débil visión estratégica de los lideres municipales y de su desconocimiento teórico y operativo de los trascendentales alcances de la gestión municipal asociada, en términos de fortalecimiento y viabilización de los procesos territoriales.

3.2.3. La debilidad institucional desde sus actos de creación. También ha resultado evidente la pobreza técnico-jurídica de los documentos que contienen y reseñan los actos constitutivos de las asociaciones municipales estudiadas. Tanto las Asociaciones Municipales “Los Nonualcos” y “Anastasio Aquino”, como la “Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco”, las tres objeto de nuestro estudio y análisis, han sido creadas mediante la suscripción de actas constitutivas que adolecen hasta de errores gramaticales y sintácticos, y de contradicciones, que evidencian la debilidad técnica de sus redactores. Pero dicha debilidad deviene en extrema cuando de la simple lectura de documentos tan formalmente trascendentales constatamos falencias tales como la declaración de creación y constitución de una de ellas por segunda vez, en el acto de modificación de sus estatutos constitutivos.

Se insiste en esta investigación en la grave confusión conceptual de llamar “empresa” a una entidad formada por personas jurídicas, y confundir al titular de la empresa que se pretende crear, con la empresa misma. En otro caso analizado, una de las asociaciones no confiere personalidad jurídica al ente creado, siendo esta declaración formal un elemento infaltable para –real y efectivamente –, considerar su existencia legal; así de mayúsculos son los errores que acarrean y de que son impregnados los estatutos de las asociaciones municipales. Este panorama general se concluye que desde su nacimiento formal, los entes municipales asociados surgen con defectos e imperfecciones que repercuten en su consolidación e inserción en el territorio, y atentan contra su ansiada y pretendida eficiencia y sostenibilidad. Al momento de analizar puntualmente cada uno de los instrumentos constitutivos se explicarán todas sus incoherencias, errores y contradicciones en detalle; hasta este momento de la investigación, baste mencionar la índole de los elementos de debilidad encontrados.

4. ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS INSTRUMENTOS CONSTITUTIVOS Y ESTATUTARIOS DE LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS. Se ha constatado que las asociaciones de municipios, las entidades y empresas creadas por éstas, o que lo han sido en el marco de la asociatividad municipal, se enfrentan a la generalizada actitud institucional gubernamental que les cuestiona su naturaleza jurídica, su existencia legal, su capacidad legal de actuar como efectivos sujetos de orden jurídico, por alegarse que su normativa estatutaria y los instrumentos en que basan su existencia y capacidad legal es confusa o incompleta.

Esta actitud responde más bien a la limitada capacidad de interpretación y aplicación de instrumentos normativos en el ámbito de la administración pública, sobre todo por la existencia de inveterados criterios que se han instalado por meras costumbres y tradiciones burocráticas que durante décadas se han acumulado históricamente en el seno de las oficinas públicas. Es innegable que el estamento burocrático del país padece de “resistencia a los cambios” que las dinámicas de la vida social y legislativa traen consigo, y es también generalizada la reputación de desactualización, mediocridad e indolencia de que padecen las ejecutorias de muchos de sus empleados y funcionarios. Reconocido lo anterior, no es menos cierto que lo dicho aplique a la burocracia municipal; y por la brecha existente entre las autoridades “nacionales-centrales” y las “municipales-locales”,

aquéllas

prevalecen

sobre

éstas,

acarreando

como

consecuencia, la imposición y primacía de las decisiones y criterios de los aplicadores y ejecutores de índole nacional-central. No faltan razones y argumentos para que esta situación se produzca, como fruto de la enorme informalidad con que se han llevado a cabo los procesos de creación y diseño de los instrumentos estatutarios y normativos de las asociaciones municipales y de sus entes descentralizados. Basta leer detenidamente los estatutos de creación de las asociaciones de municipios y de las mal llamadas “empresas” que han pretendido crear, para entender las razones aducidas por los funcionarios de los entes del nivel nacional que les cuestionan su existencia o formalidad legal, al punto de no reconocérselas sino sólo a los municipios mismos, negando en la práctica la efectiva aplicación de las disposiciones constitucionales y legales que promueven y alientan los esfuerzos e iniciativas municipales asociadas.

No es exagerado afirmar que las asociaciones estudiadas carecen de personalidad jurídica, pues formalmente no se les ha conferido, como ya lo demostraremos en el análisis puntual; o que los contenidos de sus estatutos sean confusos y contradictorios. La debilidad institucional y el fracaso de las iniciativas provenientes de la asociatividad entre municipios, pues, encuentran un factor de explicación en su génesis misma; sus procesos de creación adolecen de evidentes errores y omisiones que muy difícilmente habrán de ser suplidas, subsanadas o reparadas durante su participación e interrelación en el concierto de las instituciones públicas de índole local o nacional. El análisis jurídico ha sido realizado tomando como base los estatutos de la Asociación de Municipios “LOS NONUALCOS”, de la Asociación Intermunicipal Micro Región “ANASTASIO AQUINO”, de la Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos, de la Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco –EMA-Juayúa, y de SOCINUS, S.E.M. de C.V. Se ha delimitado el análisis, en términos generales, a los asuntos más relevantes, pues yendo más a fondo es evidente que habrían muchas más observaciones. Se considera que las señaladas son las más relevantes por que inciden en la gestión asociada. Lo que sigue es una exposición y descripción puntual de los hallazgos arrojados por el análisis jurídico de dichos estatutos.

4.1 Asociación de Municipios “LOS NONUALCOS” Los estatutos de creación de esta asociación se encuentran contenidos en escritura pública suscrita en San Pedro Nonualco, Departamento de La Paz, a las 9 horas del 31 de Julio de 2002, ante los oficios Ana Silvia Menjívar Martínez, por los siete Alcaldes de los Municipios del Departamento de La Paz, a través de sus respectivos Alcaldes Municipales, en tanto representantes legales de conformidad al Art. 47 del Código

Municipal,

debidamente

facultados

por

sus

respectivos

Concejos

Municipales, de conformidad a lo requerido por el Art. 30 # 10 del Código Municipal, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de Septiembre de 2002. (Ver Anexo No. 9) Posteriormente, dichos Estatutos fueron modificados en sesión de Asamblea General de miembros contenida en acta Número Tres, suscrita a las 9:30 horas del 19 de Abril de 2007, cuya certificación fue publicada en el Diario Oficial de fecha 13 de Noviembre de 2007. Dichos estatutos adolecen de los siguientes errores y omisiones: 1. No se identificó ni se calificó el acto creador de la asociación como

“Acuerdo”, sino que solamente se consignó una declaración de los siete alcaldes constituyentes de la asociación, a continuación de la escritura pública que suscribieron, en que solamente refirieron los nombres de los Alcaldes y los respectivos municipios que representaban, y la decisión de aprobar los Estatutos de la Asociación para “proceder a constituir la Escritura Pública” (sic) de la Asociación, añadiendo la declaración de autorización de la publicación “en el Diario Oficial para su debida Legalización”(sic). De lo transcrito se infiere que: a) no es posible saber qué número identificativo tiene el acuerdo tomado; b) sólo se le puede llamar “acuerdo” a dicha declaración innominada, por deducción e interpretación que se 88

haga de la palabra “acordamos” que se encuentra al inicio del segundo párrafo36; y c) el primer párrafo no guarda relación sintáctica con el segundo. 2. La primera sesión constitutiva de la Asociación la efectuaron los siete Alcaldes sin levantar acta alguna, pues todos comparecieron directamente ante la notaria a crear la asociación y a verter sus Estatutos, y en ninguna parte de la escritura pública otorgada se encuentra declaración alguna que confiera personalidad jurídica a la asociación; es decir: los siete Alcaldes omitieron formalizar y consignar el acto creador dotador de existencia jurídica a la asociación. La alusión que se hace en el Art. 2 de los Estatutos, afirmando que “la Asociación gozará de Personalidad Jurídica propia” es meramente descriptiva, y desde luego que requiere de un acto declarativo en tal sentido, para adquirirla. 3. Categóricamente se puede afirmar y sostener que no existe persona jurídica alguna en nuestro ámbito legal e institucional, que no se derive del acto formal contentivo de dos elementos esenciales: La aprobación de los estatutos normativos del ente aún en proceso de creación, y la concesión de la personalidad jurídica por parte del ente –o entes en el presente caso–, con facultades legales para conferirla. Lastimosamente los siete Alcaldes no confirieron personalidad jurídica a la asociación que pretendieron crear. 4. Analizando el supuesto acuerdo que los referidos Alcaldes suscribieron, del que probablemente dejaron constancia escrita en algún libro de actas resguardado por el Secretario, se deduce que dicho “acuerdo” –sí y sólo sí– debe ser el contenido en el Acta Número Uno de la Asociación, pues ya quedó explicado que los Estatutos los vertieron directamente en un Libro de Protocolo de una notaria. El acta de la Sesión Número Tres se conoce

Cód. Mpal. Artículo 34. Los acuerdos son disposiciones específicas que expresan las decisiones del Concejo Municipal sobre asuntos de gobierno, administrativos o de procedimientos con interés particular. Surtirán efectos inmediatamente.

íntegramente por aparecer publicada la certificación literal de la misma en el Diario Oficial de fecha 13 de Noviembre de 2007, en que supuestamente fueron modificados sus Estatutos. Dicho “acuerdo” nació muerto, y por lo tanto, es legalmente ineficaz para dotar de personalidad jurídica a la Asociación, por contradecirse absolutamente, ya que ordena el otorgamiento de un acto jurídico a futuro, pero éste realmente ya lo habían otorgado en el pasado. Esto se evidencia a partir del hecho irrefutable de que la aprobación de los estatutos la hicieron los siete Alcaldes “con el propósito de proceder a constituir la Escritura Pública de la mencionada Asociación”; esto significa que, como efecto inmediato del “acuerdo”, se tuvo que “constituir la Escritura Pública” (sic) con fecha posterior al 2 de Septiembre de 2002, pues

referido

“acuerdo”

fue

suscrito

Santiago

Nonualco,

Departamento de La Paz, en esa fecha, pero la Escritura Pública ya la habían otorgado en San Pedro Nonualco, Departamento de La Paz, el 31 de Julio de 2002. O sea: crearon la Asociación comenzando el proceso por el final del mismo. 5. La parte final del “acuerdo” no puede ser más lastimosa desde el punto de vista de la técnica legislativa y del uso y aplicación de los términos jurídicos: “Autorizamos su publicación en el Diario Oficial” (de la escritura pública de la mencionada Asociación que se habría de “proceder a constituir” (sic) como efecto y consecuencia del acuerdo que se estaba tomando por los siete Alcaldes), “para su debida Legalización“ (sic). Las preguntas que esta parte del acuerdo provocan, son: ¿De qué “Legalización” están hablando los siete Alcaldes? ¿Es que la Escritura Pública requiere ser publicada en el Diario Oficial para ser “legal” y no lo es per se? ¿O se estarían refiriendo con ese término a la Asociación que pretendían crear, la cual habría de ser “legal” al publicarse en el Diario Oficial la Escritura Pública que el 2 de Septiembre de 2002 decidieron 90

otorgar? Obviamente que las personas jurídicas son todas legales, siempre y cuando nazcan a la vida jurídica mediante la observancia del debido proceso de creación; no es para que “se legalicen” que se publican sus estatutos en el Diario Oficial, sino para que nazcan a la vida jurídica, siempre y cuando se les dote de personalidad jurídica por quien tenga facultades para ello, acto el cual omitieron declarar los Alcaldes. 6. La consagración definitiva del atropello y transgresión a la observancia de los procedimientos, procesos, formas y solemnidades básicas que requieren llenarse y cumplirse para sustentar legalmente la creación y existencia de una persona jurídica regulada por normas constitucionales y secundarias, como es el caso de una ASOCIACIÓN MUNICIPAL, y ser así respetadas y reconocidas en el tinglado de entes jurídicos públicos y privados del país, se encuentra en el impresentable proceso seguido por los siete Alcaldes para modificar los Estatutos, los cuales aparecen publicados de nuevo en el Diario Oficial de fecha 13 de Noviembre de 2007. 7. En primer lugar, el Presidente de la Asociación, transgredió el Art. 31 de los Estatutos al suscribir la certificación del Acta Número Tres de sesión de Asamblea General de Miembros de la Asociación, celebrada en jurisdicción de San Luis Talpa, Departamento de La Paz, a las 9:30 horas del 19 de Abril de 2007, puesto que de acuerdo al encabezado de la misma, y a lo establecido por el Art. 33 de los Estatutos, la atribución de expedir las certificaciones es exclusiva del Secretario. 8. Asimismo, es irrefutable la afirmación de que la certificación del acta que contiene el desarrollo de la trascendental sesión modificatoria de estatutos fue expedida por el Secretario de otra Asociación, ya que el encabezado reza que la expide el Secretario del Consejo Directivo de la ASOCIACIÓN DE MUNICIPALIDADES DE LOS NONUALCOS,

siendo el verdadero

nombre ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS LOS NONUALCOS.

9. Se transgrede flagrantemente el Art. 44 de los Estatutos de la Asociación,37 por numerosas razones que se expresan sucintamente a continuación: I.

No se expresa que la sesión sea de carácter extraordinario (ni siquiera que es de carácter ordinario).

II.

No se indicó si se formó el quórum requerido para una sesión extraordinaria, como lo era la de modificación de los Estatutos, pues vagamente se consignó que “asistieron los demás miembros de la Asociación”, sin decirse cuántos ni quiénes. Art. 19 de los Estatutos.

III.

Se conocieron y acordaron indebidamente otros asuntos distintos a la modificación de los Estatutos, al acordar la incorporación de nuevos municipios miembros a la Asociación, y el nombramiento de un nuevo Secretario del Consejo Directivo, cuando el texto del Art. 44 es clarísimo en exigir especial y exclusivamente el conocimiento del asunto relativo a la modificación de estatutos.

IV.

El acuerdo “b” de la sesión, que versa sobre la modificación de los estatutos, no indica qué disposiciones estatutarias se aprobó modificar, por lo que solamente al leerse íntegramente los nuevos estatutos,

podría

deducir

conocer

qué

disposiciones

estatutarias fueron modificadas. V.

Rematan el desaguisado al afirmar que los Estatutos “fueron leídos íntegramente y los cuales quedan consignados en la presente acta”; pero de la lectura del acta se desprende que no constan en ella, puesto que el Secretario –juntamente con el Presidente– afirman que están certificando literalmente el Acta Número Tres, en cuyo cuerpo no aparecen consignados los referidos estatutos (ni los modificados ni los modificatorios).

Estatutos de la Asociación de Municipios LOS NONUALCOS (modificados según Estatutos publicados en el D.O. del 13 Nov. 2007) Art. 44. Para reformar o derogar estos Estatutos será necesario el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros presentes en Asamblea General válidamente instalada y en sesión extraordinaria especialmente convocada al efecto.

VI.

Otro desaguisado se encuentra en el párrafo III del acta de la citada sesión

Asamblea

General

(se

infiere

que

de carácter

“extraordinario”, aunque en ninguna parte del acta se aclara tan fundamental asunto): Acuerdan “conceder personería jurídica a la ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS LOS NONUALCOS, respecto de lo cual se pueden señalar las siguientes graves deficiencias: i. Se fundamentan en el Art. 207 de la Constitución38 y no en el Art. 13 del Código Municipal,39 que ciertamente es la disposición legal específica en que se faculta a las Asociaciones de Municipios para conceder personalidad jurídica a las asociaciones que éstos constituyan. ii. Declaran

que

conceden

“personería

jurídica”

“personalidad jurídica”; esta afirmación denota el craso error de confundir los términos que se refieren a la calidad de “ser persona jurídica” con los que se refieren a la manera o medio de comprobación de la personalidad jurídica que se ostenta. iii. En todo caso, si se estaban modificando estatutos significaba que el ente jurídico ya existía legalmente, por lo que era absolutamente

inapropiado

conferirle

nuevamente

personalidad jurídica (equivale a nacer dos veces, tener dos fechas de nacimiento: ¿Cuándo realmente se estaría naciendo a la vida jurídica…???); a menos que se estuviera reconociendo que se omitió conferirla en los estatutos primigenios, caso el cual exigía crear el ente en ese mismo acto, pues no se podrían estar modificando estatutos de una 38

Constitución de la República de El Salvador. Art. 207 inc. 2. Las Municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más Municipios. 39 Código Municipal. Artículo 13. Las asociaciones o entidades creadas de conformidad a este Código, gozarán de personalidad jurídica otorgada por el o los municipios, en la respectiva acta de constitución. En dicha acta se incluirán sus estatutos (…).

persona jurídica respecto de la cual se estaba reconociendo su inexistencia. iv. Otra inadmisible omisión: en ningún apartado del acta de sesión de Asamblea General modificatoria de los Estatutos, ni de los Estatutos modificatorios, se hizo referencia ni mención a la existencia previa de la Asociación, ni del Diario Oficial en que fueron publicados sus Estatutos originarios; vale decir: se modificaron los Estatutos de una entidad fantasma, pues nadie podría saber absolutamente nada que vinculara los Estatutos publicados en el Diario Oficial de fecha 6 de Septiembre de 2002 con los que se acordaron modificar en el Acta número 3 de la sesión del 19 de Abril de 2007, y que finalmente fueron publicados en el Diario Oficial de fecha 13 de Noviembre de 2007. v. Finalmente, para cerrar la enunciación de deficiencias técnicas del acta examinada, se encuentra una inexplicable justificación de la razón por la cual los siete Alcaldes acordaron

conceder

“personería

jurídica”

(sic)

Asociación: “para que sus estatutos sean publicados en el Diario Oficial de El Salvador y así poder celebrar toda clase de actos,…” Jamás el fin debe confundirse con los medios; el proceso de creación de la Asociación ciertamente culmina con la publicación de los Estatutos en el Diario Oficial, pero no es éste el fin que orientó el proceso recorrido. El hecho de que necesariamente se han de publicar los Estatutos en el Diario Oficial para determinar temporalmente el punto de partida de su vigencia efectiva, no debe llevar a sus creadores a la diminuta conclusión de que la personalidad jurídica que se confiere (que no la “personería” jurídica) tenga como finalidad dicha publicación. 94

Por otra parte, alcanzar la calidad de persona jurídica es el fin que busca el proceso entero; por ende, en tanto se es persona jurídica, implícitamente se obtiene la facultad de ejercer derechos y adquirir obligaciones. Sobra decirlo, pues es de la esencia de la naturaleza jurídica de las personas – naturales o jurídicas –, el ejercer derechos y adquirir obligaciones. VII.

En el curso de los actualmente vigentes Estatutos de la Asociación, publicados en el Diario Oficial de fecha 13 de Noviembre de 2007, se

encuentran

contradicciones

una y

serie

hasta

incongruencias,

errores

sintaxis,

incoherencias, semántica

concordancia, que no son admisibles en un instrumento legal cuyos efectos jurídicos son tan trascendentales y de tanta amplitud. Se enuncian a continuación, sin entrar en su análisis exhaustivo, por considerarse de menor entidad respecto de las deficiencias de fondo que se expusieron en los numerales anteriores: i. Art. 1: Es significativa la acometida que se hace al texto de los Estatutos, con el equivocado uso de la primera palabra del primer artículo, pues se emite imperativamente la orden de “constitúyase” la Asociación de Municipios, quién sabe dirigida a quién, puesto que si se usa el verbo en su forma imperativa, necesariamente está dirigida la orden a un tercero que la habrá de ejecutar. Con el uso de dicho verbo en su forma imperativa, se debe llegar a la absurda conclusión de que, a la presente fecha, la Asociación aún espera por la ejecución y cumplimiento de la orden impersonal dada por sus creadores. El correcto uso del verbo debió ser en el tiempo presente, modo indicativo: “Constitúyese”, pues es a partir de la vigencia de los Estatutos que la Asociación nace a la vida jurídica, y por lo tanto, queda ya constituida. 95

ii. Nombre legal según Art. 1: “ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS LOS NONUALCOS”; nombre según título general de los Estatutos:

“ASOCIACIÓN

NONUALCOS”;

nombre

certificada

por

“ASOCIACIÓN

DE según

Presidente

MUNICIPIOS

LOS

encabezado

del

acta

por

MUNICIPALIDADES

Secretario: DE

LOS

NONUALCOS”. iii. Art. 5 lit. “g”: Se aparta de la enunciación verbal de todos los fines que persigue la Asociación, y adopta la forma de sustantivo; lit. “t” dice que la Asociación tiene como fin “otros fines que sean de interés común para la Asociación”. Esto no tiene sentido, puesto que, en todo caso, serían los de interés común para los Municipios miembros, pues nadie tiene intereses comunes consigo mismo. iv. Art. 6 “DE LOS MIEMBROS”. Dice que son miembros todos los municipios que “suscriban el presente documento”. Por tratarse de una modificación de estatutos, debió enunciar en tiempo pasado a los municipios miembros que suscribieron la escritura pública de constitución de la Asociación, y a continuación, dictar la regla de que también lo serán los municipios que soliciten su ingreso posterior y sean aceptados. Por la forma en que quedó redactado este Artículo, necesariamente se tendría que concluir que estos estatutos son primigenios y no modificatorios de otros anteriores. v. Arts. 7 lit. “d”, y 8, lits. “b” y “d”: Craso error de confundir a “los miembros” –que son los Municipios–, con las personas naturales representantes de los municipios miembros de la Asociación: es imposible que un derecho de los municipios miembros sea “ejercer la representación que se les confiera en cada caso” pues un ente jurídico jamás puede ser 96

representante de ningún otro sujeto de derecho, de acuerdo a la teoría de la representación. Por otra parte, tampoco puede ser un deber de los municipios “cooperar(…) en las actividades (…) que le sean encomendadas”, ni negarse a “prevalerse de su condición de miembro para realizar actividades especulativas y obtener ventajas personales”. vi. Art. 9: Concibe “la expulsión” como una forma de la pérdida de la calidad de miembro, pero en ningún otro artículo regula o desarrolla dicha institución, y mucho menos señala causales para merecerla. Más adelante, en el Art. 45 habla de las causales de expulsión, que las remite al Reglamento de Régimen Interno. Error de técnica legislativa: Todo Reglamento desarrolla instituciones establecidas en los Estatutos.

procede técnicamente que se originen

reglamentariamente instituciones que los Estatutos mismos ni siquiera enuncian. vii. Art. 11: Habla del aporte inicial de los municipios miembros en términos que corresponden al ámbito de las sociedades mercantiles: “capital inicial”. A renglón seguido, en el Art. 12 ya habla correctamente de “patrimonio”. viii. Art. 20: Crea un vacío al no contemplar a los miembros que voten en contra de las resoluciones aprobadas por la mayoría; sí habla de los que se abstienen de votar y de los ausentes. ix. Art. 21: La presencia que se requiere para formar quórum es la de los “municipios miembros” y no la de los “municipios representados”, pues necesariamente los municipios estarán presentes a través de sus representantes, y nadie más puede llevar otra representación que la del respectivo municipio. Esto aplica a las juntas generales de las sociedades

anónimas, y seguramente usaron este término sin percatarse de su impertinencia. x. Art. 21, parte final: Contradicción y confusión, puesto que si en segunda convocatoria las decisiones de Asamblea General se tomarán con los miembros que asistan, no tiene ningún sentido agregar “cuando no hubiere quórum” puesto que el quórum en segunda convocatoria se integrará con los que asistan, por lo que nunca se dará el caso de que no exista quórum (salvo que nadie asista). xi. Arts. 27 lit. “h” y 25 lit. “e”, 55 y 56: Hablan indistintamente de “Reglamento Interno” y de “Reglamento de Régimen Interno”. ¿Son lo mismo? ¿Son distintos instrumentos?. xii. Art. 30: Regula la facultad de convocatoria a sesiones extraordinarias

del

Consejo

Directivo.

ejercen

Presidente, el Gerente General, o “dos más de los miembros que lo conforman” (sic). Este último sujeto es ininteligible (seguramente quisieron decir “o dos o más de los miembros que lo conforman”). Se regula también el término que debe mediar entre la entrega de la convocatoria por escrito y la celebración de la sesión a la que se convoque; sin embargo, esto

puede

dejar

observarse

“por

circunstancias

especiales o urgentes”. La pregunta es: ¿quién califica –y bajo qué criterios– estos elementos tan subjetivos? xiii. Art. 40: Al regular el surgimiento de los posibles conflictos de intereses en la contratación de empleados de la Asociación, prohíbe –entre otros–, la contratación de los “convivientes” de cualquiera de los miembros del Consejo Directivo. Total sinsentido, puesto que para que alguien adquiera la calidad de “conviviente” se requiere su declaratoria en sentencia judicial ejecutoriada, y ésta exige como requisito procesal de admisibilidad de la pretensión y ejercicio de la acción, 98

únicamente dos extremos: La muerte del conviviente, o la ruptura de la unión no matrimonial; de donde, jamás habrá conflicto de intereses en el caso de los convivientes. Art. 123 Cód. Fam.: “Para el goce de los derechos que confiere la unión no matrimonial, se requiere declaración judicial previa de su existencia. Dicha declaración procederá al acaecer el fallecimiento de uno de los convivientes o la ruptura de la unión”. xiv. Art. 44: Por lo oscuro de la redacción, hay dos conclusiones a las que es imposible no llegar, no obstante lo absurdas que resultan: Que es el Municipio que decide retirarse como miembro de la Asociación –y que lo comunica al Consejo Directivo–, el que a su vez da cuenta a la Asamblea General de tal situación en la siguiente sesión (lógicamente, es el Consejo Directivo el que debe comunicar y dar cuenta a la Asamblea General acerca de la solicitud de retiro de un municipio miembro); y otra conclusión indeseable a la que es imposible resistirse de llegar, es que un municipio sólo no podrá retirarse si tiene deudas pendientes de pago con la Asociación y ésta –a su vez–, las tenga con terceros. Pero en caso de que el municipio que decida retirarse solamente tiene deudas pendientes de pago con la Asociación, podrá hacerlo sin restricción estatutaria, pues este último caso no está exceptuado como improcedente. xv. Art. 47: Total contradicción al dar el mismo valor a las sesiones ordinarias y a las extraordinarias, para el efecto de derogar o modificar los estatutos; de acuerdo a las reglas establecidas, jamás podría conocerse y decidirse la reforma o derogatoria de estatutos en sesión de carácter ordinario, por el carácter exclusivo que la convocatoria a Asamblea General

debe tener para el solo efecto de conocer y decidir acerca de la derogatoria o reforma de los Estatutos. xvi. Art. 48: Debió aclararse expresamente que la decisión de disolver la Asociación solamente pueda tomarse en sesión de carácter extraordinario. Si por lo sostenido en el numeral anterior, la reforma y derogatoria de estatutos

no puede

decidirse sino en sesión de carácter extraordinario, con mucha mayor razón la que pretenda decidir la disolución de la Asociación (Principio de hermenéutica jurídica: “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”). xvii. Art. 51: Craso error de desactualización legislativa, al someter la resolución de conflictos a la aplicación de una ley derogada. La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje publicada en el Diario Oficial del 21 de Agosto de 2002, derogó expresamente todo el apartado del Código de Procedimientos Civiles que regulaba la institución del arbitraje. Los estatutos flamantemente se remiten procedimiento

arbitral

contenido

Código

al de

Procedimientos Civiles, cuando no existían desde hacía 5 años 3 meses.

En conclusión: El proceso de creación y modificación de los estatutos de la ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS LOS NONUALCOS, y los Estatutos mismos, no resisten el análisis jurídico. Tanto el proceso como su resultado son vulnerables y susceptibles de ser atacados legalmente por muchos flancos. Las razones de tal estado de cosas tienen origen multicausal, pero desnudan la precariedad y superficialidad técnica con que los Estatutos constitutivos aquí examinados, entran a la vida jurídica e institucional. 100

4.2 Asociación Intermunicipal Micro Región ANASTASIO AQUINO Los estatutos de creación de esta asociación se encuentran contenidos en acta suscrita en Tecoluca, Departamento de San Vicente, a las 9 horas del 16 de Junio de 2003, por el Alcalde de la ciudad de Zacatecoluca, Departamento de La Paz, y 4 Alcaldes de los Municipios del Departamento de San Vicente, a saber: Tecoluca, Santa Clara, Apastepeque y San Vicente, a través de sus respectivos Alcaldes Municipales, en tanto representantes legales de conformidad al Art. 47 del Código Municipal, debidamente facultados por sus respectivos Concejos Municipales, de conformidad a lo requerido por el Art. 30 # 10 del Código Municipal, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 12 de Agosto de 2004. (Ver Anexo No. 10) Dichos estatutos adolecen de los siguientes errores y omisiones: 1. Un elemento esencial para la formalización legal de la asociación, y su posterior inserción en el ámbito formal, jurídico y legal, como es el nombre de la asociación, no ha sido tratado con la coherencia que dicho elemento exige, pues el nombre legal –de acuerdo al Art. 1 de los estatutos–, es ASOCIACIÓN INTERMUNICIPAL MICRO REGIÓN ANASTASIO AQUINO; sin embargo, en el texto del ACUERDO de creación de la Asociación aparece que fue creada la ASOCIACIÓN INTERMUNICIPAL MICROREGIÓN ANASTASIO AQUINO. La pregunta obligada es ¿con qué nombre legalmente habrá que identificar a la Asociación? En materia legal es de trascendental importancia la exactitud en la consignación del nombre de las personas, por lo que dicha incoherencia da lugar

101

a que cualquier aplicador de la ley e interlocutor de la Asociación les señale y observe dicha inconsistencia, y les limite su actuar institucional. 2. El Art. 1, siendo una disposición fundamental, pues contiene la enunciación de su creación y la referencia a su naturaleza jurídica, también contiene la descripción del logotipo y del sello que usará la entidad, con descripción de su diámetro, de sus leyendas circundantes y de sus elementos simbólicos. Ciertamente no se encuentra ilegalidad o informalidad en dicho artículo, pero denota que sus redactores no distinguieron los contenidos propios de un Estatuto, en tanto documento constitutivo y general, con los de un Reglamento, en tanto documento desarrollador de los principios y enunciados del Estatuto. Son incomparables los contenidos jurídicos de la primera parte del Art. 1 con los detalles descriptivos del logotipo y sello institucional que les suceden; tal parece que se equipararon asuntos trascendentales que solamente pueden ser tratados en un Estatuto, con asuntos que por su naturaleza descriptiva corresponden ser desarrollados en un Reglamento. 3. El Art 7 se contradice con el Art. 11, a tenor de lo dispuesto en el Art. 6. El Art. 6 taxativamente señala las fuentes que constituyen el patrimonio de la Asociación, y los literales “g” y “h“ establecen que son “los ingresos que se obtengan de inversiones que realice la Asociación y los provenientes por servicios que pueda prestar…”, y “cualquier ingreso que incremente su patrimonio proveniente de actividades lícitas...”. Por otra parte, el Art. 7 declara que “el patrimonio de la Asociación pertenece a ella misma y en ningún caso a sus miembros, y se destinará exclusivamente a la realización de los fines de la Asociación”. No obstante, el Art. 11 dicta que “Los dividendos o excedentes habidos después de finalizado el ejercicio económico y que sean decretados por la Asamblea General, serán pagados a los municipios miembros…”. Evidentemente, hay una contradicción en las referidas disposiciones estatutarias. 102

4. El agravante de la anterior contradicción se encuentra en el Art. 12, que regula la “Aplicación de los Excedentes”. Resulta que reparte las utilidades líquidas o excedentes, asignando un 15% al fondo de operación y sostenimiento de la Asociación; un 15% a un fondo patrimonial de reservas de la Asociación; y el restante 60% ordena que se reparta entre los Municipios miembros, o que se acuerde

mantenerlo dentro de las

reservas de la Asociación, o que se constituyan como su patrimonio. La pregunta obligada es ¿Y qué del restante 10%?, pues obviamente sólo se reguló acerca del 90% de las utilidades líquidas. Sin duda, un error que agrava la contradicción antes señalada. 5. El Art. 15 regula la forma del conteo de los votos al tomarse resoluciones en las Asambleas Generales, y contiene un grave error; así debe considerarse, a menos que ex profesamente sus autores no lo consideren como error. Resulta que dispone que “Los votos de los municipios miembros en Asamblea General se computarán un voto por cada representante de los mismos”. Por otra parte, el Art. 14 señala que cada Municipio miembro de la Asociación será representado en la Asamblea General por su respectivo Alcalde y por 2 Concejales de cada municipio miembro. Entonces, los Estatutos permiten tres votos por cada municipio miembro, y no necesariamente en el mismo sentido; de donde, dicha disposición no considera como unidad de voluntad decisoria a cada municipio integrante de la misma, sino a cada una de las personas naturales representantes de aquéllos; vale decir: los miembros de la asociación, al momento de tomarse resoluciones y decisiones de Asamblea General, no son los municipios mismos, sino cada una de las personas naturales representantes de los municipios, en calidad de personas naturales, pues estatutariamente sus decisiones no son vinculantes a las que su respectivo municipio haya adoptado. 103

Debe estimarse esto como un grave error, a menos que esa haya sido la voluntad de los constituyentes; si fuere éste el caso, entonces estamos en presencia de una “Asociación de personas representantes de Municipios”. 6. El Art. 16 omitió la fundamental atribución de control y vigilancia que toda Asamblea General debe tener sobre la entidad de que es su autoridad máxima: El nombramiento de Auditor Externo; y se considera una omisión, pues el Art. 27 lo menciona. Sin embargo, su nombramiento no es atribución expresa de la Asamblea General ni de ningún otro órgano de gobierno de la Asociación, pues la Junta Directiva no tiene la facultad de nombrarlo. Pero el asunto se agrava de nuevo, pues aunque la Junta Directiva no tiene la facultad de nombrar al Auditor (tanto externo como interno, pues no distingue el Art. 27 a qué Auditor se refiere dicha disposición estatutaria), sí tiene la facultad de “suspenderlo” y de “destituirlo”, cuando a su juicio “lo considere procedente”. Esto significa que si la Junta Directiva, en tanto instancia de gobierno auditada, considera procedente eliminar a su propio auditor (externo e interno), tiene la entera facultad de hacerlo. De nuevo, debe considerarse un grave error el contenido de dicha disposición estatutaria, a menos que haya sido expresa voluntad de sus constituyentes el permitir a los auditados que dispusieran apartar a su auditor cuando lo considerasen procedente, en contravención a las más elementales normas de administración. 7. El Art. 16, que indica las atribuciones de la Asamblea General, adolece de los siguientes errores: a. El lit. “f” se refiere a la facultad de acordar “la compraventa y arrendamiento” de bienes muebles e inmuebles de la Asociación, como si 104

solamente esta clase de actos jurídicos o contractuales existiesen; de tal modo que no podría acordar un contrato de comodato, de construcción de obra, de donación o de ‘leasing’, por mencionar algunas otras especies de contratos o actos jurídicos nominados, pues los hay también innominados. b. El mismo literal exceptúa la posibilidad de “acordar la compraventa o arrendamiento

de los bienes muebles e inmuebles de la Asociación”

cuando se trate de “bienes que son necesarios e indispensables para el cumplimiento de los fines de la Asociación”. Esto no tiene sentido, pues la Asamblea General será la que, en todo tiempo, calificará si un bien es “necesario e indispensable”; de tal forma que si se toma la decisión de enajenarlo, será porque previamente habrá deliberado respecto a que dicho bien no le resulta necesario e indispensable. 8. El Art. 21 regula la posibilidad de acordar el aplazamiento de una Asamblea General ya instalada, y señala que lo podrá decidir “con igual porcentaje de votación”, cuando en ningún apartado del Art. 21 hace mención de porcentajes. 9. El Art. 26 designa a los titulares de la facultad de convocar a reunión de Junta Directiva, y aunque hace alusión a un cargo inexistente dentro de la Junta Directiva, cual es el de “Presidente Secretario” (sic), debemos entender que se quisieron referir tanto al Presidente de la Junta Directiva como al Secretario; pero aun cuando el intérprete de los estatutos convenga en soslayar la confusión – porque es obvio que el cargo de “Presidente Secretario” no existe–, no podrá salvar la disyuntiva acerca de si la facultad de convocatoria la tendrán el Presidente y el Secretario en forma conjunta o separada, pues necesariamente entre “Presidente” y “Secretario” debieron consignar las conjunciones “y” (copulativa) u “o” (disyuntiva), para entender con meridiana claridad a quién o quiénes se dotó de facultades para convocar a reunión de Junta Directiva.

105

10. El Art. 27, que se refiere a las atribuciones de la Junta Directiva, contiene los siguientes errores y vacíos: a. El lit. “r” entraña un vacío, pues no solamente cae en el vicio de referirse solamente a los contratos de compra, venta y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles a que se hizo alusión en el análisis del Art. 16, sino además, no establece quién habrá de acordar los contratos del valor de UN MIL COLONES, puesto que la Asamblea General acordará lo pertinente respecto de los que excedan del valor de UN MIL COLONES, según el Art. 16 lit. “f”; y la Junta Directiva respecto de los que no excedan de UN MIL COLONES. Entonces, los bienes del valor exacto de UN MIL COLONES quedaron fuera de regulación, y el intérprete y aplicador de los Estatutos habrá de encontrar la manera de suplirlo, cuando se diere el caso. b. El lit. “u” faculta la aceptación de ciertos bienes o derechos de carácter patrimonial a través de un “medio legal que constituya título traslaticio de dominio que sea gratuito y no oneroso”. Esto es absolutamente redundante, puesto que lo gratuito adquiere tal calidad precisamente cuando no es oneroso, y viceversa. c. Y finalmente, el lit. “v” señala que la Junta Directiva podrá “Acordar el otorgamiento de las escrituras públicas o privadas o convenios que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de la Asociación”. En primer lugar, hablar de “escrituras privadas” es un resabio del Código Civil, perteneciente a la época anterior a la existencia de notarios de la República; y en segundo lugar, lo que debe acordar la Junta Directiva es la clase o tipo de acto jurídico o contrato que sea necesario celebrar, los cuales necesariamente lo serán a través de la suscripción y otorgamiento de documentos privados –autenticados o no–, o de escrituras públicas. 11. El Art. 29 adolece de otros errores e inconsistencias, a saber: a. El lit. “a” reza que el Presidente de la Junta Directiva, al actuar como representante judicial y extrajudicial de la Asociación, “podrá intervenir en 106

los actos y contratos que celebre“; esto es confuso, pues obviamente para celebrar actos y contratos en tal calidad, es indispensable que “intervenga”; se agrava la confusión, puesto que al usar el verbo facultativo “podrá”, deja abierta la posibilidad de interpretar que puede celebrar actos y contratos sin intervenir, ya que es facultad del Presidente intervenir o no. b. El mismo literal “a” regula imperativamente –y no facultativamente–, en el contexto de la representación legal que ostenta el Presidente, que éste “se hará acompañar del Secretario de la Junta Directiva para cualquier diligencia relacionada con la Asociación”. Las preguntas son: ¿Es un acompañamiento físico o legal? Es decir, ¿el Secretario lo acompañará legalmente, de tal modo que conjuntamente ejercerán con el Presidente la representación legal, o es simplemente una orden de acompañarlo físicamente a toda diligencia que el Presidente de la Asociación realice como representante legal de la asociación? Esto implica toda diligencia, pues no distingue si es de tipo legal, institucional, protocolar, social, comunitaria, administrativa, laboral, etc. etc. Y en todo caso, ¿Qué efecto legal tendría cualquier acto que realice el Presidente de la Junta Directiva sin la compañía del Secretario, ya que la disposición es imperativa y no facultativa? 12. El Art. 34 aparece regulando repentinamente, de la nada y sin relación alguna con el resto de disposiciones estatutarias, acerca de las atribuciones de los Directores Suplentes, puesto que al disponer la integración de la Junta Directiva en los Arts. 22 y 23, en ningún momento menciona que también se elegirán “Directores Suplentes”, ni la denominación de sus cargos. 13. El Art. 45 obviamente contiene un error, puesto que insertó de más la frase “no importando su Departamento”. 14. El Art. 46 inexplicablemente estableció que por el término de ocho días posteriores a la publicación de los Estatutos en el Diario Oficial, la Asociación no 107

existiera legalmente, ni sus Estatutos tuvieran vigencia, no obstante que aquélla pudo nacer jurídicamente, y éstos pudieron entrar en vigencia, el día mismo de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, los autores de los Estatutos decidieron que estos efectos ocurrieran después de ocho días de publicados sus Estatutos, sin explicación o razón alguna, salvo que se concluya que confundieron sus propios Estatutos –de aplicación exclusiva a los miembros integrantes de la Asociación–, con las leyes de carácter permanente a que se refieren los Arts. 140 de la Constitución de la República y 7 del Código Civil, que requieren de un plazo jamás inferior a ocho días entre la publicación de la ley en el Diario Oficial y su entrada en vigencia efectiva (la llamada “vacatio legis”). 15. Finalmente, al ACUERDO que dictaron y suscribieron los Alcaldes constituyentes de la Asociación, le pueden ser señaladas las siguientes inconsistencias fundamentales: a. Ordena protocolizar ante notario el Acta de constitución de la Asociación y sus Estatutos, a pesar de que dicha acta fue asentada bajo el Número UNO del Libro de Actas respectivo; un libro de actas de una Asociación de Municipios integrada por Alcaldes firmantes en el ejercicio de sus respectivos cargos tiene igual calidad probatoria y fedataria que el libro de protocolo de un notario.40 Las certificaciones expedidas del contenido del Libro de Actas de la Asociación de Municipios son documentos auténticos, y las expedidas por los notarios de sus libros de protocolo son instrumentos públicos, ambas clases de documentos con igual calidad probatoria en lo tocante a la fe pública de que están dotados. Vale decir: son ciertos hasta que judicialmente no se declare lo contrario.

Arts. 257, 258 y 260 Cód. Civil.

108

Por tal razón, no tiene sentido alguno ordenar que se protocolice una certificación de un acta de reunión de cinco Alcaldes que la suscribieron en calidad de representantes legales de sus respectivos municipios, en la idea de que con ello la dotarán de algún valor superior adicional; salvo que reconozcan los Alcaldes que conjuntamente carecen de la capacidad de resguardar físicamente el libro en que fue asentada el acta, y que un notario sí la tiene durante el período de vigencia de su libro de protocolo, y que

estará

mejor

responsabilidad

del

resguardada notario

esa

acta,

autorizante

inicialmente la

bajo

protocolización,

la y

posteriormente en los archivos de los libros de protocolo de los notarios que lleva la Corte Suprema de Justicia a través de la Sección del Notariado, que sería la única razón válida justificatoria de dicha orden. Pero lo anterior tiene también un agravante: que la referida protocolización no se le encomendó a un ejecutor especial de entre los cinco Alcaldes suscriptores o ajeno a ellos, sino que se ordenó que comparecieran todos a suscribir de nuevo el instrumento. Vale decir, los Alcaldes suscribieron dos veces el mismo acto jurídico; en todo caso, no queda clara cuál es la razón de fondo para ordenar la referida protocolización. b. Y para cerrar el presente análisis, se puede afirmar que en ninguna parte del acta constitutiva ni del acuerdo final, se encuentra declaración alguna que confiera personalidad jurídica a la asociación; es decir: los cinco Alcaldes omitieron formalizar y consignar el acto creador dotador de existencia jurídica a la asociación, pues la alusión que se hace en el Art. 1 de los Estatutos, afirmando que “la Asociación tendrá personalidad jurídica y plena capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones e intervenir en juicios”, es meramente descriptiva, y desde luego que requiere de un acto declarativo en tal sentido, para adquirirla. Por lo tanto, categóricamente se puede afirmar y sostener que no existe legalmente la “Asociación Intermunicipal Micro Región ANASTASIO AQUINO”, puesto que carece de los elementos esenciales de toda persona 109

jurídica existente en nuestro ámbito legal e institucional, que se derivan del acto formal contentivo de dos elementos esenciales: La aprobación de los estatutos normativos del ente aún en proceso de creación, y la concesión de la personalidad jurídica por parte del ente –o entes en el presente caso–, con facultades legales para conferirla. Lastimosamente los cinco Alcaldes no confirieron personalidad jurídica a la asociación que pretendieron crear. En conclusión: El proceso de creación y entrada en vigencia de los estatutos de la ASOCIACIÓN INTERMUNICIPAL MICRO REGIÓN ANASTASIO AQUINO, y los Estatutos mismos, no resisten el análisis jurídico. Tanto el contenido de sus estatutos como el acuerdo de su supuesta creación, son vulnerables y susceptibles de ser atacados legalmente por muchos flancos. Tanto el contenido de sus estatutos como el acuerdo de su supuesta creación, Las razones de tal estado de cosas tienen origen multicausal, pero desnudan la precariedad y superficialidad técnica con que los Estatutos constitutivos aquí examinados, entran a la vida jurídica e institucional. Habrá que auscultar, entonces, en qué ámbito o fase del proceso de diseño, conceptualización, formulación y creación de los documentos estatutarios se encuentra la deficiencia y debilidad técnico-operativa, pues en este esfuerzo participan estamentos tanto municipales como nacionales, que atienden y orientan a los municipios de nuestro país.

110

4.3 Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos Los estatutos de creación de esta entidad se encuentran contenidos en acta de constitución suscrita en la jurisdicción de San Antonio Masahuat, Departamento de La Paz, a las 11:30 horas del 17 de Agosto de 2007, por quince Alcaldes del Departamento de La Paz, y cuatro Alcaldes del Departamento de San Vicente, a saber: Cuyultitán, El Rosario, Olocuilta, San Juan Talpa, San Luis Talpa, Tapalhuaca, Santa María Ostuma, San Juan Nonualco, Santiago Nonualco, San Pedro Nonualco, San Pedro Masahuat, San Antonio Masahuat, San Luis La Herradura, San Rafael Obrajuelo, y Zacatecoluca, todos del Departamento de La Paz; y Tecoluca, Santa Clara, Apastepeque y San Vicente, todos del Departamento de San Vicente, a través de sus respectivos Alcaldes Municipales, en tanto representantes legales de conformidad al Art. 47 del Código Municipal, debidamente facultados por sus respectivos Concejos Municipales, de conformidad a lo requerido por el Art. 30 # 10 del Código Municipal, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de Septiembre de 2007. (Ver Anexo No. 9) Dichos estatutos adolecen de los siguientes errores y omisiones: 1. El nombre de una entidad jurídica es uno de los elementos esenciales para la formalización legal de la entidad descentralizada, y su posterior inserción en el ámbito formal, jurídico y legal, el cual, por su enorme trascendencia, requiere ser tratado con total y absoluta coherencia. Sin embargo, en el presente caso se lo ha tratado con ligereza y superficialidad, sin advertir que cualquier discordancia o incongruencia en la consignación del nombre de una persona –natural o jurídica–, acarrea consecuencias jurídicas adversas y perjudiciales desde todo punto de vista.

111

Este asunto es relevante, pues los Estatutos de un ente jurídico se dictan y publican con efectos permanentes, y son de plazo indefinido, al igual que el ente al que regulan. De acuerdo al Art. 1 de los estatutos, la entidad que pretendieron crear los 19 Alcaldes

gira

con

nombre

EMPRESA

INTERMUNICIPAL

DESCENTRALIZADA PARA EL MANEJO INTEGRAL DE LOS DESECHOS SÓLIDOS. Sin embargo, el acta constitutiva reza que los Alcaldes acordaron crear

una

Empresa

Intermunicipal

que

denominaría

EMPRESA

INTERMUNICIPAL DESCENTRALIZADA DEL MANEJO INTEGRAL DE LOS DESECHOS SÓLIDOS. Se debe concluir que los Estatutos contienen un error insalvable en su Art. 1, puesto que el Acuerdo de los Alcaldes fue crear una entidad a la que denominarían de una manera, pero al nombrarla en el texto de los Estatutos lo hicieron de manera distinta. Razón tendría cualquier actor que se interrelacione con la entidad descentralizada para negarse a formalizar actos o contratos con una persona jurídica que tiene dos distintos nombres en su documento constitutivo, pues esto acarrea una evidente inseguridad jurídica. 2. Otra inconsistencia técnica del nombre asignado a la entidad, es la denominación de “empresa”. Es abundante y concluyente la literatura doctrinal y académica de los tratadistas, y que recogen los textos legales con toda propiedad, que define a la empresa como una “cosa mercantil”; en efecto, el Código de Comercio literalmente reza que “la empresa mercantil es un bien mueble”,41 y el mismo cuerpo de leyes la conceptúa como “un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y 41

Art. 555 Código de Comercio de El Salvador

112

de valores incorpóreos, con objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.”42 Se ha expuesto acerca de este punto en el marco teórico y en el diagnóstico que preceden al presente análisis jurídico, por lo que no se ahondará más en su exposición. Baste señalar que el nombre mismo de la entidad entraña una contradicción, pues el ente descentralizado que se pretendió crear, lleva como nombre un término que técnica, legal y doctrinariamente se refiere a una cosa material, y no a una persona; vale decir, el nombre asignado implica que una cosa se convirtió también en persona. 3. En el acta en comento, previamente a la inserción de los Estatutos del ente descentralizado, se declara enfáticamente que la entidad creada “se regirá por las disposiciones contenidas en los Artículos once, doce, trece, catorce y quince del Código Municipal vigente” así como en los Estatutos que se dictaron. Esa afirmación taxativa que circunscribe la normativa rectora de la entidad a esas disposiciones legales es estrecha y reduccionista, pues un ente jurídico como el pretendidamente creado por los 19 Alcaldes no se rige solamente por dichas disposiciones legales, sino por todo el ordenamiento jurídico vigente que le sea aplicable, en adición a la normativa legal y estatutaria existente que le sea aplicable. Ciertamente, los artículos del Código Municipal citado más bien hacen referencia a la razón y propósitos del legislador cuando instituyó el asociativismo municipal que al régimen de actuación efectiva de los entes jurídicos municipales asociados.

Art. 553 Código de Comercio de El Salvador.

113

4. El epígrafe del Artículo 1, que es el Capítulo I de los Estatutos, adolece de error, por repetir las palabras “Creación, Denominación, Naturaleza y Municipios Socios”. 5. Inexplicablemente, no obstante que los 19 Alcaldes son a su vez los conformantes de dos Asociaciones de Municipios (“Los Nonualcos” y la “Anastasio

Aquino”),

que

estando

reunidos

pudieron

crear

ente

descentralizado a partir de la asociatividad de dichas dos entidades asociadas, sin

tener

impedimento

legal

alguno

prefirieron

crearlo

considerando

individualmente a cada Municipio por ellos representado; son incomparables las ventajas constitutivas, operativas, de gestión, de interacción y demás aspectos institucionales que les habría acarreado la gestión asociada de segundo piso, frente a las dificultades que se enfrentan institucional y operativamente cuando se trata de coordinar 19 entes públicos de gobierno municipal (los 19 Municipios) en derredor de una gestión determinada. No pueden entenderse las razones que los condujeron a actuar de manera disgregada y atomizada, si ya contaban con los dos instrumentos jurídicos que posibilitaban la integración y la coordinación asociada. 6. El Art. 2 de los Estatutos establece que “La Empresa tendrá su domicilio principal en el Municipio de Tecoluca”, como si pudiera hablarse de domicilio accesorio o secundario; toda persona jurídica, en tanto sujeto de derechos y obligaciones, conlleva el atributo del domicilio, y éste no puede ser calificado de principal o de secundario o de accesorio; simplemente se tiene domicilio, sin calificativo alguno. 7. El Art. 6 enumera las funciones de la Empresa para el cumplimiento de sus fines, y en el literal “h” cita el “Código Municipal que se refiere a la Transparencia”. Pero esta cita es desafortunada, puesto que dice que “podrán aplicarse los Artículos que correspondan al Título…”, sin aclarar exactamente cuál de los 12 Títulos del Código Municipal contiene los Artículos que podrán ser aplicados; y se 114

agrava aún más la desafortunada cita que se hace de dichas disposiciones legales, al referirse al “Capítulo

III del Código Municipal que se refiere a la

Transparencia”, cuando dicho apartado del Código Municipal, que por cierto corresponde al llamado “Título IX-De la Participación Ciudadana y de la Transparencia”, solamente contiene los Capítulos I y II. Sin duda, una desafortunada cita legal. 8. El Art. 7 atribuye la Dirección de la Empresa a “la Asamblea General de Socios y de la Junta Directiva”. Es inimaginable la complicación, dificultad y enredo que supone el manejo de una Empresa cuya dirección se ha encargado a 19 personas jurídicas de naturaleza pública municipal. No cabe duda que su capacidad de avance, y de agilidad y flexibilidad en el proceso de toma de decisiones será altamente complicado, lento y dificultoso. Es evidente que las dos Asociaciones (Nonualcos y Aquino) hubiesen fundado la empresa y con ello hubiesen tenido dos delegados para la dirección. 9. El Art. 8 designa como máxima autoridad de la Empresa a la Asamblea General de socios, es decir, la reunión de los 19 Municipios. Dice que la integran los Alcaldes de cada Municipio socio, más “un miembro de cada uno de los Concejos Municipales de cada Municipio miembro que será designado por el cuerpo colegiado.” (sic). La pregunta es, ¿A qué “cuerpo colegiado” hace referencia este artículo?; puesto que, si se refiere a los Concejos Municipales, debió llamarlo así, puesto que también la integración de los Alcaldes puede ser entendida como el “cuerpo colegiado”. Es evidente la confusión que suscita la inserción de términos que no guardan congruencia con el resto de terminología legal y estatutaria empleada a lo largo de los Estatutos, pues este “cuerpo colegiado” solamente aparece en este artículo de manera repentina y confusa, y no vuelve a aparecer en ninguna otra disposición estatutaria.

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10. El Art. 9 enumera las facultades de la Asamblea General de Socios, y en su literal “h” dice que una de ellas es “aprobar o desaprobar con la mayoría simple de los socios presentes, los asuntos que le competan...” Es incorrecto hablar de “aprobar o desaprobar” los asuntos que le competan a la Asamblea General, pues solamente cuando un asunto le es sometido por terceros al conocimiento de la Asamblea General, ésta puede discutir y decidir si lo aprueba o lo desaprueba, ya que implica el examen y la opinión acerca de propuestas o informes de terceros; pero tratándose de asuntos que le competen a ella misma, la facultad no debió ser de “aprobar o desaprobar” sino de “conocer, discutir y resolver los asuntos que le competan”. 11. El Art. 10 habla de que la Asamblea General se reunirá “extraordinariamente cuando deba elegir a sus delegados”. La pregunta es, ¿De qué delegados habla este artículo? No existen “delegados” en ninguna parte de los Estatutos, y tampoco puede referirse a la Junta Directiva de la entidad, pues ésta se elige en reunión ordinaria, por ser un asunto de carácter ordinario. Este artículo contiene el error de haber consignado una frase totalmente sin sentido, que dice así: “La Asamblea General se celebrará en cualquiera de los Municipio son socios de la Empresa” (sic). Pareciera que esta observación es simple, no debe estar este error en un diario oficial, es inadmisible. 12. El Art. 12 contiene otro grave error por omisión. Resulta que regula la forma de hacer las convocatorias a reunión de Asamblea General, y le ordena al Secretario de la Junta Directiva que debe incluir en la convocatoria, “el lugar, hora y agenda” de la reunión, y omitió ordenarle que también incluyera la fecha de celebración de la reunión. Sin duda, un grave error, pues el Secretario habrá cumplido con lo que le mandan los Estatutos si en un momento dado hace una convocatoria a reunión sin incluir la fecha de su celebración.

116

13. El Art. 31 de los Estatutos, al designar las atribuciones del Tesorero, le concede total discrecionalidad al encargarle el cuido del Patrimonio de la Empresa, simplemente “procurando que se mantengan actualizados los inventarios de la misma” (lit. “e”). Obviamente, la tarea de mantener actualizados los inventarios de bienes de le Empresa no es un asunto que deba “procurarse”, sino exigirse y demandarse imperativamente a quien se le encargue tal atribución. 14. El Art. 35 le confiere a la Junta de Vigilancia, en el literal “a”, que vigile el cumplimiento de “la alternancia y distribución equitativa en los cargos de dirección de la Junta Directiva”. Pero la pregunta es, ¿En qué parte de los Estatutos se habla de “alternancia” y de “distribución equitativa en los cargos de dirección de la Junta Directiva”? Y la respuesta es: En ninguna de sus partes; por lo tanto, esta es una atribución imposible de ejercer por parte de la Junta de Vigilancia. Lo que se dice es que se podrá reelegir por una sola vez, esto no significa alternancia. La equidad a la que se refiere no es desarrollada, no existen criterios para establecer la equidad en la junta directiva. 15. Otra atribución encomendada a la Junta de Vigilancia, y que es de imposible aplicación por parte de ella, es la contenida en el lit. “c” del referido Art. 35. En éste, le ordena que vigile que se utilice el mecanismo de resolución de conflictos que se menciona en el Art. 70; pero en el Art. 70 encontramos una disposición que faculta a los Municipios socios para que acudan a resolver sus divergencias en los Centros de Mediación de la Procuraduría General de la República, en la ciudad de Zacatecoluca, Departamento de La Paz. Nuevamente, la Junta de Vigilancia no podrá vigilar que se utilice este medio de resolución de conflictos, pues el Art. 70 no obligó, sino, facultó a los municipios para decidir, con total dependencia de su propia voluntad, sin acudir o no a tal instancia mediadora.

117

16. El Art. 69 dispone el procedimiento a seguir para modificar los Estatutos de la Empresa, que es un contra sentido. Resulta que niega que la máxima autoridad de la empresa sea la Asamblea General, tal como lo dijo en el Art. 8 de los Estatutos. Esto es posible afirmarlo porque cualquier decisión que tome en legal forma la Asamblea General en lo tocante a la modificación de los Estatutos, aquélla será comunicada y enviada a los respectivos Concejos Municipales de los municipios miembros “para que emitan los acuerdos municipales respectivos donde conste que se aprueba el contenido” de las reformas estatutarias, “y se publique en el Diario Oficial”. Conclusión forzosa: La decisión final respecto a si se modifican o no los Estatutos del ente descentralizado no descansa ni pertenece, en última instancia, a la Asamblea General válidamente reunida, sino a cada uno de los Concejos Municipales de los municipios miembros, bastando que uno solo de ellos no emita el respectivo acuerdo municipal aprobatorio por no estar conforme con la reforma acordada, para que no se proceda a la publicación de la misma en el Diario Oficial. Una decisión tomada al más alto nivel participativo y democrático, quedó sujeta a la voluntad minoritaria de personas que estuvieron ausentes en las discusiones y deliberaciones que sustentaron su resolución. 17. El Art. 76 inexplicablemente estableció que por el término de ocho días posteriores a la publicación de los Estatutos en el Diario Oficial, el ente empresarial descentralizado no existiera legalmente, ni sus Estatutos tuvieran vigencia, no obstante que aquél pudo nacer jurídicamente, y éstos pudieron entrar en vigencia, el día mismo de su publicación en el Diario Oficial, es decir, el 27 de Septiembre de 2007. Sin embargo, los autores de los Estatutos decidieron que estos efectos ocurrieran después de ocho días de publicados sus Estatutos, sin explicación o razón alguna, salvo que se concluya que confundieron sus propios Estatutos –de aplicación exclusiva a los miembros integrantes de la entidad–, con las leyes de 118

carácter permanente a que se refieren los Arts. 140 de la Constitución de la República y 7 del Código Civil, que requieren de un plazo jamás inferior a ocho días entre la publicación de la ley en el Diario Oficial y su entrada en vigencia efectiva (la llamada “vacatio legis”). 18. El ACUERDO que dictaron los 19 alcaldes constituyentes de la empresa descentralizada contiene en su numeral 2º la elección de la Primera Junta Directiva. Dicho numeral adolece también de un grave error de omisión: no cumplieron con el Art. 15 de los Estatutos, que indica los cargos integrantes de la Junta Directiva, pues no eligieron SÍNDICO. Eligieron ocho miembros Directivos, y no nueve como lo señala el Art. 15, omitiendo elegir nada menos que al Síndico de la Junta Directiva. También se contradice dicho acuerdo al señalar como fecha de inicio de vigencia del término de la Junta Directiva el día 17 de Agosto de 2007, cuando antes dispusieron que la vigencia de los Estatutos iniciara el 7 de Octubre de 2007, o sea, ocho días después de su publicación en el Diario Oficial. 19. Finalmente, al ACUERDO que dictaron y suscribieron los Alcaldes constituyentes de la entidad descentralizada, le pueden ser señaladas las siguientes inconsistencias fundamentales: a. Ordena protocolizar ante notario el Acta de constitución de la empresa y sus Estatutos, a pesar de que el documento original de dicha acta, con sus firmas autógrafas, necesariamente fue entregado al Diario Oficial para su publicación. Esto es absolutamente cierto e irrefutable, puesto que el documento publicado en el Diario Oficial de fecha 27 de Septiembre de 2007 no resulta ser una CERTIFICACIÓN expedida respecto de un documento original asentado en alguna fuente documental primaria. Lo que aparece publicada en el Diario Oficial es el ACTA ORIGINAL MISMA, suscrita de su puño y letra por los 19 Alcaldes.

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Por consiguiente, es IMPOSIBLE que pudiera ser protocolizada el acta original firmada por los 19 Alcaldes, a menos que hubieran emitido y suscrito otra acta original para tales efectos, lo cual no aparece aclarado en el texto del acta publicada, lo que nos lleva a concluir que solamente suscribieron el acta publicada en el Diario Oficial. Pero si como lo ordena el Acuerdo, los 19 Alcaldes también protocolizaron el acta de constitución ante notario, tuvieron que haber emitido y suscrito otro ejemplar original, y firmarlo por 2ª vez; pero como el referido acuerdo también les ordenó que la escritura pública de protocolización del acta fuera “otorgada y suscrita por los Señores Alcaldes de los Municipios que por este medio constituyen la EMPRESA…”, se tiene que llegar a la necesaria conclusión que los Alcaldes suscribieron tres veces el acta de constitución de su entidad descentralizada. Sin embargo, debe señalarse que, en todo caso, los 19 Alcaldes asentaron su 2ª acta en algún libro de actas, el cual, siendo un libro de actas de una Asociación de Municipios integrada por Alcaldes firmantes en el ejercicio de sus respectivos cargos tiene igual calidad probatoria y fedataria que el libro de protocolo de un notario.43 Las certificaciones expedidas del contenido del Libro de Actas de la entidad descentralizada municipal son documentos auténticos, y las expedidas por los notarios de sus libros de protocolo son instrumentos públicos, ambas clases de documentos con igual calidad probatoria en lo tocante a la fe pública de que están dotados. Vale decir: son ciertos hasta que judicialmente no se declare lo contrario. Por tal razón, no tiene sentido alguno ordenar que se protocolice una certificación de un acta de reunión de 19 Alcaldes que la suscribieron en 43

Arts. 257, 258 y 260 Cód. Civil.

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calidad de representantes legales de sus respectivos municipios, en la idea de que con ello la dotarán de algún valor superior adicional; salvo que reconozcan los Alcaldes que conjuntamente carecen de la capacidad de resguardar físicamente el libro en que fue asentada el acta, y que un notario sí la tiene durante el período de vigencia de su libro de protocolo, y que estará mejor resguardada esa acta, inicialmente bajo la responsabilidad del notario autorizante de la protocolización, y posteriormente en los archivos de los libros de protocolo de los notarios que lleva la Corte Suprema de Justicia a través de la Sección del Notariado, que sería la única razón válida justificatoria de dicha orden. Pero lo anterior tiene también un agravante: que la referida protocolización no se le encomendó a un ejecutor especial de entre los 19 Alcaldes suscriptores o ajeno a ellos, sino que se ordenó que comparecieran todos a suscribir de nuevo el instrumento. Vale decir, los Alcaldes suscribieron tres veces el mismo acto jurídico; en todo caso, no queda clara cuál fue la razón de fondo para ordenar la referida protocolización. b. También el Acuerdo en comento adolece de un grave error en la consignación del nombre de la entidad que supuestamente fue creada por los 19 Alcaldes, ya que el Acuerdo reza que los Alcaldes constituyeron la “EMPRESA

INTERMUNICIPAL

DESCENTRALIZADA

DEL

MANEJO

INTEGRAL DE LOS DESECHOS SÓLIDOS”, siendo diferente el nombre consignado en el Acuerdo respecto del que aparece en el texto de los Estatutos. c. Y para cerrar el presente análisis, se puede afirmar que en ninguna parte del acta constitutiva ni del acuerdo final, se encuentra declaración alguna que confiera personalidad jurídica a la entidad, en abierta transgresión y contravención a lo dispuesto en el Art. 13 del Código Municipal, que a la letra dice: “Las asociaciones o entidades creadas de conformidad a este 121

Código, gozarán de personalidad jurídica otorgada por el o los municipios, en la respectiva acta de constitución.” En ningún apartado del Acuerdo o del Acta en su totalidad, aparece solemnizado o expresado el acto formal declarativo de la concesión de personalidad jurídica a la entidad que supuestamente pretendieron crear. Es decir: los 19 Alcaldes omitieron formalizar y consignar el acto creador dotador de existencia jurídica a la asociación, pues la alusión que se hace en el Art. 1 de los Estatutos, afirmando que la entidad descentralizada contará con “personalidad jurídica propia, autonomía en lo operativo, administrativo, financiero y patrimonio propio”, es meramente descriptiva, y desde luego que requiere de un acto declarativo en tal sentido, para adquirirla, tal como lo estatuye el Art. 13 transcrito. Por lo tanto, categóricamente se puede afirmar y sostener que no existe legalmente la “EMPRESA INTERMUNICIPAL DESCENTRALIZADA PARA EL MANEJO DE LOS DESECHOS SÓLIDOS”, puesto que carece de los elementos esenciales de toda persona jurídica existente en nuestro ámbito legal e institucional, que se derivan del acto formal contentivo de dos elementos esenciales: La aprobación de los estatutos normativos del ente aún en proceso de creación, y la concesión de la personalidad jurídica por parte del ente –o entes en el presente caso–, con facultades legales para conferirla. Lastimosamente los 19 Alcaldes no confirieron personalidad jurídica a la entidad descentralizada que pretendieron crear, tal como lo ordena el Art. 13 del Código Municipal ya citado, que específicamente regula lo atinente a la creación de entidades municipales asociadas y descentralizadas. En conclusión:

El proceso de creación y entrada en vigencia de los estatutos de la “EMPRESA INTERMUNICIPAL DESCENTRALIZADA PARA EL MANEJO DE LOS DESECHOS SÓLIDOS” (que por cierto, gira con un nombre más bien 122

genérico que podría aplicarse a cualquier otro ente de su tipo, y que no la distingue ni individualiza en términos geográficos, regionales, o de características propias y distintivas), y los Estatutos mismos, no resisten el análisis jurídico. Tanto el contenido de sus estatutos como el acuerdo de su supuesta creación, son vulnerables y susceptibles de ser atacados legalmente por muchos flancos. Las razones de tal estado de cosas tienen origen multicausal, pero desnudan la precariedad y superficialidad técnica con que los Estatutos constitutivos aquí examinados, entran a la vida jurídica e institucional. Habrá que auscultar, entonces, en qué ámbito o fase del proceso de diseño, conceptualización, formulación y creación de los documentos estatutarios se encuentra la deficiencia y debilidad técnico-operativa, pues en este esfuerzo participan estamentos tanto municipales como nacionales, que atienden y orientan a los municipios de nuestro país.

4.4 Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco EMALos estatutos de creación de esta asociación se encuentran contenidos en acta de constitución suscrita en la ciudad de Juayúa, Departamento de Sonsonate, el día 29 de Agosto de 2005, por los tres Alcaldes del Departamento de Sonsonate, de las ciudades de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco, a través de sus respectivos Alcaldes Municipales, en tanto representantes legales de conformidad al Art. 47 del Código Municipal, debidamente facultados por sus respectivos Concejos Municipales, de conformidad a lo requerido por el Art. 30 # 10 del Código Municipal, que fue

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publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de Septiembre de 2005. (Ver Anexo 10) Dichos estatutos adolecen de los siguientes contradicciones, vacíos, omisiones e inconsistencias: 1. El nombre de una entidad jurídica es uno de los elementos esenciales para la formalización legal de la entidad descentralizada, y su posterior inserción en el ámbito formal, jurídico y legal, el cual, por su enorme trascendencia, requiere ser tratado con total y absoluta coherencia. Sin embargo, al analizar el Art. 1 de los Estatutos de la entidad descentralizada, que aparece bajo el epígrafe del Título I “DE LA NATURALEZA,

DENOMINACIÓN,

PLAZO,

FINES

DOMICILIO”,

designación del nombre resulta vaga e incierta, y solamente al integrar el texto del Art. 1 con el del Acuerdo Número 2 que emitieron los Alcaldes, a través del cual le confirieron la personalidad jurídica, llegamos a la conclusión que el nombre de la entidad es “EMPRESA MICRORREGIONAL DEL AGUA DE JUAYÚA, SALCOATITÁN Y NAHUIZALCO”, abreviadamente “EMA Juayúa”. La vaguedad e incertidumbre nace de la redacción del Art. 1, que no denomina expresamente al ente creado, en el sentido de decir específicamente cuál será su nombre; porque al declarar “Créase la Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco…”, sin decir cómo se llamará exactamente, permite al lector interpretar que lo que está manifestando es un nombre genérico, pero que la entidad tendrá un nombre específico, que realmente no aparece en el resto del texto del Art. 1. Entonces, la interpretación de que el nombre de la entidad es el antedicho, se hace por deducción; y la vaguedad se agrava porque también el Art. 1 finaliza diciendo”… y que en el texto de los presentes Estatutos podrá ser denominada como EMA Juayúa”.

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Es fácil advertir que la redacción del Art. 1, en lo tocante al esencial elemento del nombre, no fue oportuno. Una abreviatura de un nombre de una persona jurídica se afirma como un aserto: “… y se abreviará EMA Juayúa”. La forma abreviada del nombre no puede dejarse a la facultad de quien lea o interprete o aplique los Estatutos: “… podrá ser denominada como EMA Juayúa”, y mucho menos que lo sea para “el texto de los presentes Estatutos”, puesto que el nombre o su abreviatura es para todo efecto. Y una inconsistencia más: el nombre abreviado según los Estatutos, que es un nombre legal, lo consignaron como “EMA Juayúa”, pero al momento de designar la forma abreviada del nombre en el Acuerdo de creación, lo consignaron como “EMA-Juayúa”. De nuevo una diferencia en tan esencial elemento institucional, como es el nombre, la cual no es insignificante al momento de interactuar en los ámbitos formal, jurídico, legislativo, administrativo, municipal y legal. En estos ámbitos esas diferencias son productoras de efectos legales que atañen a la identidad y a la existencia misma de la entidad, y no sin razón, puesto que dan lugar a que cualquier actor que se interrelacione con la entidad descentralizada ponga reparos o reticencias a la formalización de actos o contratos con una persona jurídica que tiene dos distintos nombres abreviados en su documento constitutivo, pues esto acarrea una evidente inseguridad jurídica. 2. El Art. 7 de los Estatutos regula la conformación de la Asamblea General de Representantes, y la declara como la máxima autoridad de la Empresa; pero a pesar de que es hasta el Art. 31 que se regula su mecanismo de convocatoria, ni éste ni el Art. 7 estatuyen lo relativo al quórum de las Asambleas Generales, y en todo caso, solamente se refieren a las de carácter ordinario, no apareciendo en ninguna parte de los Estatutos la posibilidad de que se convoque e instale legalmente una Asamblea General Extraordinaria. Es decir, se está en presencia de una entidad descentralizada con personalidad jurídica, cuya máxima autoridad carece de regulación en lo 125

atañedero al quórum de presencia de sus miembros (mínimo y necesario para que se instale), por lo que existe la posibilidad de que un solo miembro tome decisiones que son atribución de esa Asamblea General, declarada como la máxima autoridad de la Empresa, y que dicha decisión surta plenos efectos jurídicos por no serle oponible ninguna clase de impugnación basada en la falta de quórum. 3. El Art. 11 ordena la formulación de un “Reglamento Interno de Operación y Administración”, “… dentro de los 60 días de legalizados estos Estatutos”, dejando plasmado un asunto transitorio en toda una disposición estatutaria de carácter permanente. Error de técnica legislativa. Pero además, dicho artículo no aclara quién o qué órgano de administración o gobierno de la empresa debe elaborarlo; hay que aplicar el Art. 15 # 15, que lo atribuye al Consejo Directivo, para concluir que es éste quien lo deberá elaborar. Pero ese Consejo Directivo primeramente deberá ser elegido por la Asamblea General de Representantes, la cual solamente puede ser convocada QconjuntamenteQ, por el Consejo Directivo y por la Junta Directiva, por lo que se está en presencia de un círculo vicioso y sin posibilidad de ser resuelto en base a los Estatutos mismos. Dicho Art. 11 adolece de otra grave inconsistencia: afirma que el referido Reglamento, para su aprobación, deberá ser sometido al conocimiento de la “Asamblea General de Usuarios”, no existiendo en ninguna parte de los Estatutos tal nivel u órgano de gobierno; de nuevo, por deducción habrá que concluir que se está refiriendo a la “Asamblea General de Representantes”, pero este ejercicio de deducción intuitiva para interpretar y aplicar los Estatutos, los convierte en institucionalmente inviables. 4. El Art. 14, en su inciso segundo, regula la forma de convocatoria e instalación del Consejo Directivo de la empresa; sin embargo, no establece quién o 126

quiénes tienen la facultad de convocarlo, ni quién lo preside, pues el Art. 24 # 1, al consignar las atribuciones del Presidente de la Junta Directiva, dice que éste presidirá las de la Junta Directiva, omitiendo referirse al Consejo Directivo y a la Asamblea General de Representantes. Esto es un grave vacío estatutario. Tampoco regula el quórum de instalación del Consejo Directivo, que ciertamente es numeroso: 21 miembros, integrado por 15 propietarios y 6 suplentes, según el Art. 13. ¿Con cuántos miembros se instala válidamente?, es una pregunta que salta de inmediato. Pero más grave aún resulta que dicho Art. 14 hable de que “el presidente tendrá voto de calidad”, puesto que al desarrollarse en los Estatutos la institución de gobierno denominada “Consejo Directivo”, en ninguna parte designa cargos dentro de su seno, ni mucho menos ‘presidente’, al que, por cierto, le asigna voto de calidad. 5. El Art. 15 # 2, al desarrollar las atribuciones del Consejo Directivo, ordena que éste ejercerá la de “Organizar la Asamblea General de Representantes”. De nuevo, el término usado no es el adecuado, si lo que se quiso estatuir fue la facultad de “convocar a la Asamblea General de Representantes”, puesto que “organizar” alude a la forma de desarrollar una Asamblea General previamente convocada, desde lo logístico hasta cualquier otra tarea que propenda a una efectiva organización. Asimismo, los numerales 9 y 15 de dicho artículo se refieren a la facultad de “aprobar” por un lado, y “dictar” por el otro, los Reglamentos de la Empresa; es incomprensible la razón que se tuvo para insertar 2 numerales con disposiciones idénticas, regulando la misma situación, y ocupando verbos rectores distintos.

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6. Los Arts. 15 # 8 y 17 lit. “g” entrañan un vacío, pues no establecen quién de los 2 cuerpos directivos Qel Consejo Directivo o la Junta DirectivaQ, habrá de acordar las erogaciones del valor exacto de DIEZ SALARIOS MÍNIMOS URBANOS, pues al Consejo Directivo le faculta a aprobar las de “un valor mayor al equivalente a diez salarios mínimos urbanos”, y a la Junta Directiva la de “autorizar los gastos de la empresa menores a diez salarios mínimos urbanos”. Entonces, las erogaciones del valor exacto equivalente a diez salarios mínimos urbanos quedaron fuera de regulación, y el intérprete y aplicador de los Estatutos habrá de encontrar la manera de suplirlo, cuando se diere el caso. 7. El Art. 19 dicta la regla que pretende impedir los conflictos de intereses en asuntos que sean del conocimiento y decisión de la Junta Directiva; sin embargo, esa regla debió ser formulada en sentido general, en la que quedaren comprendidos los miembros de la Asamblea General de Representantes, del Consejo Directivo y el Gerente de la Empresa. Sin embargo, solamente la refirió a los miembros de la Junta Directiva, por lo que debe entenderse que en lo tocante a los miembros de la Asamblea General de Representantes, del Consejo Directivo y del Gerente de la Empresa, no pueden existir conflictos de interés, pues no los regulan los Estatutos; pero el agravante del referido artículo es que solamente se refirió a “algún pariente suyo” (del miembro de la Junta Directiva), designación la cual es de suma vaguedad, porque el parentesco en términos generales puede llegar a establecer vínculos insospechados entre las personas, soliéndose Qpor tal razónQ, reducir la posibilidad de conflicto de interés a los parientes consanguíneos dentro del 4º grado o segundo de afinidad, y al cónyuge. Pero el uso del término “pariente” no pudo ser más desafortunado, puesto que dentro del parentesco no se incluye al cónyuge; de tal modo que, si el o la 128

cónyuge de algún miembro de la Junta Directiva tuviere interés personal en algún asunto del conocimiento y decisión de la Junta Directiva, éste podrá participar con total libertad en la discusión, votación y decisión del referido asunto, sin impedimento legal, pues entre los cónyuges no existe parentesco alguno. 8. El Art. 24 señala las atribuciones al Presidente de la Junta Directiva, y el lit. “d”, al facultarlo para convocar a la Junta Directiva, lo hace sólo si se tratase de sesión extraordinaria; en cuanto a la sesión de carácter ordinario, no hay regulación, por lo que nadie es responsable de convocar a sesiones ordinarias de Junta Directiva. Este mismo artículo, en su literal “e”, faculta al Presidente a “suscribir todo tipo de contratos autorizados por el Consejo Directivo y la Junta Directiva”, pero dichos órganos de gobierno no tienen esa facultad; sí cuentan con facultades de aprobar gastos, o cierto tipo de contratos, pero en ningún caso la de aprobar “todo tipo de contratos”, por lo que se suscita una verdadera confusión al aplicar esta norma, pues los contratantes externos no podrán saber con certeza si el Presidente de la Junta Directiva está legalmente autorizado para contratar. 9. El Art. 25 regula las atribuciones del Tesorero, y en el lit. “d” se encuentra una facultad enormemente contradictoria, por no decir atentatoria a los intereses mismos de la empresa. Dicho literal reza que al Tesorero le corresponde “Ser endosatario de las erogaciones que se realicen”. Esto significa que la empresa se deberá constituir en deudora del Tesorero, por cada una de las cantidades de dinero que erogue. El término “endosatario” pertenece al Derecho Mercantil y Bancario; sin embargo, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “Persona a cuyo favor se endosa o puede endosarse un documento de crédito”.44

http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=endosatario

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Desde el punto de vista del Derecho Mercantil y Bancario, “endosatario es la persona que recibe un endoso a su favor, y por tanto es la persona a quien se transmite un título, ya sea una letra, un pagaré o cualquier otro documento endosable, por el procedimiento del endoso”.45 Sobra abundar más en el perjudicial efecto que entraña esta norma estatutaria para los intereses de la empresa. Desde luego que es prácticamente inaplicable, puesto que el contexto la vuelve inaplicable, y más bien es un sin sentido; pero tratándose de los Estatutos de una empresa municipal asociada, linda con el escándalo encontrar un literal como el expuesto. 10. El Art. 29 muestra una contradicción con el Art. 16, puesto que este último señala los cargos de la Junta Directiva, y los enumera: Presidente, Tesorero, Síndico y 3 Vocales; al referirse al Secretario, literalmente dice que “el Gerente de la EMA Juayúa actuará como Secretario de la Junta Directiva con derecho a voz pero sin voto”. La redacción del Art. 29 denota que, al referirse al Secretario, “se olvidaron” que no existe ese cargo dentro de la Junta Directiva, sino que se lo encomendaron al Gerente. Inexplicablemente, puesto que no hace referencia dicho artículo al Gerente, sino que se refiere al Secretario de la Junta Directiva, como igualmente lo hace el Art. 28 que le desarrolla sus atribuciones. Al hablar el Art. 29 de la “ausencia temporal del Secretario” debió referirse más bien a la del Gerente, que por estatuto ejerce las funciones de Secretario de la Junta Directiva. 11. Los Arts. 31, 33, 34, 35, 41, 49, 51, 52, 57 y 63 de los Estatutos, entre otros, se refieren a distintas decisiones, facultades, aprobaciones y/o autorizaciones que deben conferirse, conjuntamente, por parte de los 2 órganos de gobierno y 45

http://www.lk3.com/conem/manualb/endosata.htm

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administración de la empresa, cuales son: CONSEJO DIRECTIVO y JUNTA DIRECTIVA. La pregunta obligada es, ¿Por qué, entonces, se concibieron y crearon 2 niveles de gobierno y de administración para la toma de decisiones de la empresa, si finalmente actuarían conjuntamente en casi todas las situaciones demandantes de ejercicio de las facultades de gobierno y administración? Sobre todo tomando en cuenta que la naturaleza de la entidad que dirigirían, gobernarían y administrarían es de índole empresarial, dinámica por naturaleza; y que ambos órganos se reunirían ordinariamente 1 vez al mes, estando conformados por 21 y 7 miembros, respectivamente. Es decir: 28 personas actuando conjuntamente en cada una de las decisiones del giro casi ordinario de la entidad. Tal como se decidió formular la estructura organizacional, no era necesario crear dos niveles de gobierno, puesto que habría bastado con uno solo, ya que para la gran mayoría de decisiones el Estatuto requiere la actuación, intervención y participación de ambos órganos, conjuntamente; si actuarían así, no tenía caso entonces crear dos órganos, sino sólo uno. 12. El Art. 40 contiene otra afirmación que riñe con los más elementales conceptos técnicos de las materias aplicables; en este caso, a la técnica financiera, contable y de administración empresarial. Resulta que el lit. “d” afirma que el patrimonio de la “EMA Juayúa” estará constituido por “las obligaciones legalmente adquiridas para el cumplimento de sus atribuciones”. La simple lectura provoca un choque conceptual, puesto que es de elemental conocimiento que las obligaciones o créditos a favor de terceros no pueden considerarse como ‘patrimonio’ de la empresa, pues pertenecen al pasivo de la misma, y nunca se podrán considerar como un derecho pecuniario, sino como todo lo contrario: una deuda o acreencia a favor de terceros.

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13. El Art. 51 exige la rendición de garantías a favor de la empresa, a quien se encargue el manejo y administración de la llamada “Caja Chica”, Nuevamente se utilizan términos y conceptos de enorme contradicción o desproporción, que denotan un desconocimiento elemental en el uso y aplicación de los mismos. Resulta que exige al encargado de la “caja chica” que rinda fianza “a través de cualquier título valor o casa afianzadora”. El uso de la conjunción disyuntiva “o” indica que será válida y aceptable una u otra de las formas de rendir fianza; sin embargo, ambas son incomparables en sus efectos jurídicos y alcances caucionarios, pues la suscripción de un títulovalor por parte del que constituye la garantía, es una garantía personal que descansa absolutamente en la capacidad de pago del propio deudor, de forma tal que si por cualquier razón éste cayere en incapacidad de pago o insolvencia, y careciere de bienes o derechos que sustentaren el llamado “derecho de prenda general” que todo acreedor tiene respecto de su deudor, entonces se vuelve nugatoria e ineficaz la acción de reclamo al responsable de la ‘caja chica’ por parte de la empresa. Pero por otra parte, la fianza rendida a través de “casa afianzadora”, tal como reza la disposición estatutaria, es incomparablemente superior a la anterior, en términos de su calidad como garantía del pago de cualquier obligación que resultare, pues el pago lo asume un tercero, dedicado precisamente a esa clase de operaciones, cuya existencia y actuación se encuentra regulada y vigilada por una entidad estatal. Entonces, es lógico concluir que ningún encargado de manejo de ‘caja chica’ preferirá rendir fianza sino a través de la suscripción de títulosvalores, ya que para obtener una fianza dada por una “casa afianzadora”, debe rendirse una contragarantía, y pagar un precio por los servicios financieros que se reciban.

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14. Los Arts. 65 y 66 mencionan textualmente que se seguirán “los procedimientos de convocatoria establecidos”, en alusión a la Asamblea General de Representantes, pero ya antes quedó expuesto que no existen disposiciones estatutarias que regulen dicha convocatoria. Entonces, esta disposición es incongruente y vacía, dado que no existen tales procedimientos. 15. El Art. 69 inexplicablemente estableció que por el término de 8 días posteriores a la publicación de los Estatutos en el Diario Oficial, el ente empresarial descentralizado no existiera legalmente, ni sus Estatutos tuvieran vigencia, no obstante que aquél pudo nacer jurídicamente, y éstos pudieron entrar en vigencia, el día mismo de su publicación en el Diario Oficial, es decir, el 2 de Septiembre de 2005. Sin embargo, los autores de los Estatutos decidieron que estos efectos ocurrieran después de 8 días de publicados sus Estatutos, sin explicación o razón alguna, salvo que se concluya que confundieron sus propios Estatutos –de aplicación exclusiva a los miembros integrantes de la entidad–, con las leyes de carácter permanente a que se refieren los Arts. 140 de la Constitución de la República y 7 del Código Civil, que requieren

de un plazo jamás inferior a 8 días entre la

publicación de la ley en el Diario Oficial y su entrada en vigencia efectiva (la llamada “vacatio legis”). 16. Finalmente, otra inconsistencia técnica que revelan los Estatutos de la “EMA Juayúa”, es la inclusión de la denominación “empresa” en el nombre asignado a la entidad. Es abundante y concluyente la literatura doctrinal y académica de los tratadistas, y que recogen los textos legales con toda propiedad, que define a la empresa como una “cosa mercantil”; en efecto, el Código de Comercio literalmente reza

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que “la empresa mercantil es un bien mueble”,46 y el mismo cuerpo de leyes la conceptúa como “un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objeto de ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios.”47 Se ha expuesto repetidamente en este estudio, acerca de este punto en el marco teórico y en el diagnóstico que preceden al presente análisis jurídico, por lo que no se ahondará más en su exposición. Baste señalar que el nombre mismo de la entidad entraña una contradicción, pues el ente descentralizado que se creó lleva como nombre un término que técnica, legal y doctrinariamente se refiere a una cosa material, y no a una persona; vale decir, el nombre asignado implica que una cosa se convirtió también en persona. En conclusión:

El proceso de creación de la “EMPRESA MICRORREGIONAL DEL AGUA DE JUAYÚA, SALCOATITÁN Y NAHIZALCO”, abreviadamente “EMA JUAYÚA”, siguió las formalidades y etapas correctas y adecuadas, en contraposición a los procesos seguidos por las otras asociaciones también estudiadas. Sin embargo, el contenido de sus estatutos no resiste el análisis jurídico, y son muy vulnerables y susceptibles de ser atacados legalmente por muchos flancos, sobre todo por la falta de regulación de la máxima autoridad de la empresa, que es la Asamblea General de Representantes. Las razones de tal estado de cosas tienen origen multicausal, pero desnudan la precariedad y superficialidad técnica con que los Estatutos constitutivos aquí examinados, entran a la vida jurídica e institucional.

Art. 555 Código de Comercio de El Salvador

Art. 553 Código de Comercio de El Salvador.

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Habrá que auscultar, entonces, en qué ámbito o fase del proceso de diseño, conceptualización, formulación y creación de los documentos estatutarios se encuentra la deficiencia y debilidad técnico-operativa, pues en este esfuerzo participan estamentos tanto municipales como nacionales, que atienden y orientan a los municipios de nuestro país. Se requiere la participación integrada de técnicos y funcionarios dotados de profesionalismo, capacidad técnica y compromiso institucional, que asesoren, orienten y acompañen estos procesos legales e institucionales tan estratégicos para asegurar, posibilitar, impulsar y dinamizar el desarrollo integral de los municipios de El Salvador.

4.5 Sociedad Intermunicipal Usuluteca de Economía Mixta de Capital Variable SOCINUS, S.E.M. de C.V. Los estatutos de creación de esta sociedad se encuentran contenidos en Escritura de Constitución suscrita en la ciudad y Departamento de Usulután, a las 11 horas del 31 de Mayo de 1999, ante los oficios notariales de Óscar Javier Portillo, posteriormente rectificada mediante escritura pública suscrita en la ciudad y Departamento de Usulután, a las 11 horas del 8 de Febrero de 2000, ante los oficios notariales de Dionisio Miguel Portillo Vaquedano, ambas inscritas en el Registro de Comercio al Número 3 del Libro 1509 de Sociedades, con fecha 7 de Marzo de 2000, y que fue otorgada por los cuatro Municipios de Usulután, Puerto El Triunfo, Concepción Batres y Ereguayquín, todos del Departamento de Usulután, a través de sus respectivos Alcaldes, en tanto representantes legales de conformidad al Art. 47 del Código Municipal, debidamente facultados por sus respectivos Concejos Municipales, de conformidad a lo requerido por el Art. 30 # 10 del Código Municipal; y por el Señor José Amílcar Lozano Cortez, en su carácter personal. (Ver anexo 11)

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Dichos estatutos fueron elaborados y vertidos en escritura pública, dentro de la sistemática de las sociedades mercantiles Qpersecutoras de lucro, por esenciaQ, adoptando la forma de SOCIEDAD POR ACCIONES DE ECONOMÍA MIXTA, no obstante no ser comerciante social, de acuerdo a lo preceptuado por el Código de Comercio y especialmente por la LEY SOBRE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES POR ACCIONES DE ECONOMÍA MIXTA, promulgada mediante Decreto Legislativo No. 2336, del 6 de febrero de 1957, publicado en el Diario Oficial No. 43, Tomo 174, del 12 de marzo de 1957, vigente a la fecha. Dicha ley la refiere al Código de Comercio, en lo aplicable, y de allí su régimen similar al de las sociedades mercantiles. Su particularidad es que intervienen socios accionistas provenientes del sector público simultáneamente con socios provenientes del sector privado, y ejercen sus derechos como accionistas, de conformidad al pacto social suscrito. Aunque en términos generales el pacto social acordado fue hecho atendiendo los requisitos y formalidades legales que posibilitaron su inscripción en el Registro de Comercio, cumpliendo con ello con todas las exigencias legales que extrínsecamente calificó el Registrador de Comercio responsable, se advierten en su texto los siguientes errores y contradicciones: 1. La Cláusula Décimo Primera, denominada “TRANSFERENCIA DE ACCIONES”, regula la forma de transferencia de las acciones de la sociedad, refiriéndose Qen los únicos dos casos comprendidos en la regulaciónQ, a las acciones pertenecientes al sector privado, siendo evidente el error de que inicialmente se quisieron referir a las del sector público (y no a las del sector privado), pues al permitir la libre transferencia de las acciones por endoso, exige que haya “previo acuerdo del respectivo Consejo (sic) Municipal”.

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Esta exigencia sólo es dable si se tratara de las acciones del sector público, lo cual se deduce porque a renglón seguido vuelve a hablar del “caso de traspaso de las acciones de la clase denominada del sector privado”, respecto de las que estatuye que, solamente en el caso de que no se encuentren totalmente pagadas, serán transferibles con la previa autorización de la Junta Directiva de la sociedad (rotunda libertad de disposición de que gozan los particulares, Qa contrario sensu). 2. Por otra parte, en dicha cláusula se encuentra insertada una prescripción legal que no tiene ningún sentido ni explicación, pues al regular la forma de hacer las anotaciones de los traspasos de acciones en el Libro de Registro de Accionistas, reza que “el comprobante de traspaso de las acciones de la clase denominada del sector privado representará a la Junta Directiva.” (sic). Esto no tiene razón, lógica ni sentido alguno. 3. La misma cláusula entraña una frontal contradicción, pues al principio afirma que “Las acciones de la clase del sector privado (erróneamente, pues debieron decir “del sector público” como ya quedó aclarado) serán transferidas libremente por endoso…” Sin embargo, apenas unos renglones después, lo que se lee es que “las acciones de la clase denominada del sector público son intranferibles (sic), salvo que el traspaso se haga a otra entidad de derecho público, en cuyo caso deberá preceder autorización expresa del Consejo (sic) Municipal interesado en traspasarlas”. Es evidente la contradicción de ambas regulaciones, sobre todo porque constan en la misma cláusula 11ª. 4. También sobresalen dos omisiones en la Certificación del Acta de elección de la actual Junta Directiva de la Sociedad, que aparece inscrita en el Registro de Comercio al número 58 del Libro 2138 de Sociedades, la cual fue expedida en Usulután por el Señor Ramón Miguel Coreas Rosales, en su calidad de Secretario de la Junta Directiva, a las 9 horas del 26 de mayo de 2006:

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a. No se mencionó el nombre de la sociedad en ninguna parte del texto íntegro de la Certificación expedida, lo que habría sido motivo formal y legal suficiente para que el Registrador de Comercio no la inscribiese; sin embargo, a decir del auto de inscripción, el Registrador tomó como referencia elementos extralegales como el membrete del documento y el sello que acompaña la firma del secretario, pues aunque nunca se mencionó la denominación de la sociedad cuya Junta Directiva se eligió, aquél reza que se inscribe “la anterior Acta Notarial” (sin serlo, pues el documento inscrito es una certificación expedida por el propio secretario cuya firma fue legalizada por notario, lo cual no la convierte en acta notarial sino que sigue siendo un documento privado con firma legalizada) de CREDENCIAL DE ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA de la SOCIEDAD INTERMUNICIPAL USULUTECA, POR ACCIONES DE ECONOMÍA MIXTA Y DE CAPITAL VARIABLE, que se abrevia SOCINUS, S.E.M. DE C.V.”, nombre y abreviatura los cuales no constan en el documento analizado. b. En ninguna parte del documento se mencionó tampoco el lugar, la fecha y la hora de celebración de la sesión de Junta General Ordinaria de Accionistas que eligió la Junta Directiva, por lo que no es posible establecer con certeza la fecha a partir de la cual comenzó su período de funciones, puesto que el texto del acta reza que “el pleno acuerda por unanimidad elegir a la nueva Junta Directiva para un período de tres años a partir de esta fecha…”. Conclusión: Por lo demás, no se encuentran otros asuntos relevantes que señalar o comentar; la remisión al Código de Comercio de esta clase de entes descentralizados derivados del asociativismo municipal, y por ende al Registro de Comercio, comporta mayor seguridad jurídica para los municipios participantes, porque sus instrumentos constitutivos se enmarcan dentro de formalidades hartamente 138

depuradas como son las de las sociedades mercantiles, las cuales cruzan el examen técnico de los Registradores de Comercio, que como especialistas en la materia garantizan su coherencia, sistematización y legalidad. Aún así, ya se han señalado los errores, omisiones, contradicciones e incongruencias que toda obra humana Qperfectible por definiciónQ, conlleva por naturaleza; pero los tales no son relevantes como para neutralizar, impedir u obstaculizar la gestión e interacción de los entes creados; al contrario, su formalidad

proceso

formalización

les

brinda

ropaje

jurídico

suficientemente sólido para interactuar y participar en el tinglado de entes jurídicos, públicos y privados, sin suscitar reticencias ni inseguridad jurídica.

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5. ALCANCES DE LOS EFECTOS JURÍDICOS EN LA GESTIÓN ASOCIADA INTERMUNICIPAL Con el exhaustivo análisis de los instrumentos constitutivos y estatutarios de las Asociaciones intermunicipales y entidades descentralizadas expuesto en el capítulo anterior, se evidencia la malograda formulación de dichos instrumentos, reflejándose incoherencias, errores de forma y fondo, contradicciones, ambigüedades y vaguedades, afectando así los factores de operación, administración, funcionamiento y estructura organizacional de los entes asociados, repercutiendo negativamente en la gestión asociativa. Los Estatutos son relevantes para estas Asociaciones, pues dan origen a su vida institucional, a su gobierno; de ellos emanan los procesos democráticos a seguir para la toma de decisiones, los métodos de consulta y participación ciudadanas, la organización interna de sus cuerpos técnicos, administrativos y directivos; la sostenibilidad financiera, los mecanismos de contraloría y transparencia, y los lineamientos estratégicos. Todos estos relevantes aspectos de la vida institucional de los entes jurídicos se fundamentan y proceden de los instrumentos constitutivos. Se hace referencia en diversos estudios a que las asociaciones municipales, sean de orden gremial o intermunicipal en general, persiguen ejercitar tres funciones. La primera es de representación del interés colectivo de los municipios, que básicamente significa la defensa de la autonomía local, la democracia local y el fomento de la descentralización. La segunda función es la preparación y formación para que sus socios asuman nuevas funciones, lo que se traduce en fortalecimiento institucional, pero también en apoyo para mejorar los procesos de gobernanza local.

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Finalmente, se ha identificado la importante actividad, muy en boga en los tiempos recinetes, de propiciar el trabajo en red48. Estas funciones requieren de una alta responsabilidad de los gobiernos municipales que deciden trabajar de manera conjunta. La capacidad política, el nivel de coordinación, la sostenibilidad de la gestión, la capacidad técnica y administrativa y el enfoque gerencial, son todas aristas que son infaltables en una gestión asociada de largo aliento, con una agenda construida en el marco de la visión estratégica, que oriente y demarque una ruta de gestión territorial asociada viable y consolidable. Crucial en esta sinfonía asociada es el acompañamiento de los organismos que son parte del sistema municipal y que entre sus objetivos y funciones persiguen dotar de asistencia técnica a las Municipalidades en lo administrativo, técnico, jurídico, financiero, de planificación y otras.

Se hace referencia especial al Instituto

Salvadoreño de Desarrollo Municipal –ISDEM- y a COMURES, quienes con su cuerpo de asesores especialistas se despliegan en los 262 municipios del país, precisamente para fortalecer la gestión municipal. El ISDEM por ley cuenta en su estructura orgánica con una Unidad de Asesoría Jurídica que tiene entre sus funciones: a) Elaborar documentos jurídicos legales en los que el Instituto participe; b) evacuar las consultas de tipo jurídico que las Municipalidades soliciten49. En ese marco de funciones, el rol de las citadas instituciones ha sido determinante en la conformación de Asociaciones de Municipios y entidades descentralizadas en el país, como es el caso de los entes estudiados. Los asesores de ambas 48

Descentralizar: un derrotero a seguir. Asociacionismo municipal e inversión, la Descentralización en América Latina. Néstor Vega Jiménez. FLACSO-InWEnt-SENPLADES. 49 49

Reglamento de la Ley Orgánica del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal

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instituciones acompañaron los esfuerzos proporcionando asesoría en las áreas jurídica y administrativa; la elaboración de los instrumentos normativos estuvo bajo su responsabilidad. Los Alcaldes, como representantes de los municipios miembros de las Asociaciones, reconocieron el rol técnico emanado de la ley y mandatos de las referidas instituciones; los ediles les concedieron todo el manejo del diseño, elaboración y presentación de los proyectos de los instrumentos legales que habrían de ser suscritos por ellos. De las entrevistas realizadas extraemos opiniones que convergen en señalar que la asesoría que acompañó los procesos constitutivos, fue marcada por una limitada capacidad de interpretación y aplicación de los instrumentos jurídicos en el ámbito de la administración pública. Otro factor emergente fue la opinión vertida respecto a que los cuerpos técnicos de ambas instituciones no manejan criterios unificados, contradiciéndose al momento de exponerlos ante los Alcaldes y funcionarios y empleados locales, propiciando con ello la confusión interpretativa y de aplicación de los asesorados. Tras el análisis jurídico realizado, es evidente que en virtud del débil e inconsistente abordaje de los procesos de creación de asociaciones de municipios, y de las entidades o empresas creadas por éstas, sitúa a estas entidades en una abierta vulnerabilidad que afecta directamente su actuación, por las formalidades que se demandan a estas especies de fórmulas asociativas. Afirmar y sostener que las Asociaciones de Municipios y los entes creados por ellas no existen legalmente por graves inconsistencias y omisiones en su proceso de creación, les acarrea perniciosas consecuencias en la gestión asociada. Es comprensible, entonces, que semejante fragilidad les impida ser receptoras de recursos y competencias, y hasta de reconocimiento legal institucional, y les cierra la posibilidad de transferencias de facultades y recursos por parte del Gobierno Nacional. Los entes del nivel nacional les cuestionan su existencia o formalidad legal, al punto de no reconocerlas sino sólo a los municipios mismos; con lo 142

concluido en el análisis jurídico, la justeza de dicha actitud y situación ha quedado comprobada. Si desde su génesis misma estas iniciativas nacen débiles en sus instrumentos legales, el fracaso en la institucionalidad y gestión asociada está anunciada. Lo planteado se analiza través de las áreas de actuación que se exponen a continuación: En lo que respecta a la capacidad técnica y administrativa, existen diferentes niveles de madurez, producto de las líneas estratégicas emanadas de los cuerpos directivos. La Asociación de los Nonualcos, por ejemplo, cuenta con una oficina intermunicipal que acoge unidades técnicas especializadas en temáticas que responden a su planificación estratégica: Desarrollo Económico Local, Planificación y Gestión del Territorio, Gestión Ambiental, así como unidades que apoyan los procesos administrativos: Contabilidad y asistencia administrativa. La sostenibilidad técnica y administrativa, en el caso de Los Nonualcos, se encuentra en riesgo, ya que el personal en su totalidad es sostenido salarialmente por agentes externos, Cooperación Internacional

y el Viceministerio de Vivienda y Desarrollo

Urbano; este último ha transferido personal especializado en el control y uso del suelo.

Aunado a ello, la Cooperación Internacional ha puesto a la disposición de la

Asociación un equipo de asesores directamente vinculados al territorio para dar asistencia técnica en los asuntos y problemáticas que la asociación demanda50. Se señala que existe un riesgo, porque al no inyectar recurso humano sostenido con recursos propios de la Asociación, no se está creando capacidad técnica propia, y 50

Entrevista Ingeniero José Antonio Torres, Gerente Asociación de Municipios Los Nonualcos.

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es previsible que al retirarse el proyecto de asistencia técnica de los agentes externos, se retirará también el personal subsidiado. Resulta interesante mencionar que en la Asociación Los Nonualcos se ha integrado una red de técnicos municipales de las áreas de catastro y unidades ambientales, como forma de sostenibilidad técnica del esfuerzo intermunicipal en red, lo que propicia el fortalecimiento a nivel local. La fragilidad señalada en el área técnica frena los mecanismos de coordinación y cooperación convenidos con las instituciones nacionales y organismos no gubernamentales, afectando negativamente la gestión e imagen de la Asociación así como la de los municipios miembros. La Empresa Intermunicipal de Desechos Sólidos (Nonualcos-Aquino), la EMAJuayúa, y SOCINUS, S.E.M. de C.V., poseen unidades técnicas conformadas por personal propio, con salarios provenientes de recursos generados por los servicios que prestan. Esto les eleva la capacidad autónoma de funcionamiento. La capacidad administrativa comprende aspectos tales como la gestión de los cuerpos de dirección, administración de recursos humanos, recursos financieros, administración de los bienes, gestión de la información, así como los instrumentos de planificación y de procedimientos. En la situación descrita respecto de los casos estudiados, la capacidad administrativa ha sido medular para el funcionamiento de las entidades asociadas.

Las tres

entidades intermunicipales que ofrecen servicios, poseen una dirección y organización vertical claramente definida que se separa de sus respectivos estatutos. La dirección de estas entidades se encuentra bajo la batuta del cuerpo directivo, que canaliza a través de la gerencia las líneas a seguir; los estilos de dirección son variados, se distingue el predominio de un paradigma de dirección que asume la posición de un emisor de órdenes y considera al personal como simple ejecutor.

144

Una evidente causal de dilación de los procedimientos administrativos es la constatación de que todos los cargos de las juntas directivas formadas deben ser integradas por personas con la calidad de Alcaldes, en el caso de las Asociaciones de Municipios; práctica que se repite cuando se forma la entidad o empresa descentralizada, en que los directores deben también tener la calidad de Alcaldes. Esta forma de proceder, según los entrevistados Qy la lógica elementalQ, no sólo no facilita la gestión administrativa, sino que la entorpece. Esta concurrencia y presencia personal de los Alcaldes en cada uno de los órganos de dirección y administración de los entes y asociaciones las convierten en entidades de lento proceder en la toma de decisiones, carentes de agilidad, lo cual se superaría si los Alcaldes nombraran representantes de sus municipios, con perfiles idóneos para la toma de decisiones, sin perjuicio de sus obligatorias atribuciones de vigilancia, supervisión y control. En lo que respecta al recurso humano con que cuentan, poseen conocimientos básicos en las áreas que manejan, aunque la debilidad radica en una baja atención a la capacitación, actualización y formación continua que fortalezca las capacidades para el desempeño de las funciones requeridas. Otra dimensión digna de la mayor atención y análisis en la temática de la gestión asociada, es la sostenibilidad financiera. El funcionamiento de las asociaciones de Municipios está subordinado al esquema de su financiamiento. Los aportes de las municipalidades son esenciales para constituir una administración e institucionalidad mínimas51. Los casos estudiados muestran una profunda debilidad en el aspecto de la sostenibilidad. En ninguno de los instrumentos estatutarios de las Asociaciones se 51

Las mancomunidades Municipales y las Estrategias para la Revalorización de los Territorios Rurales Pobres y Marginados en América Latina. Fondo Mink´a de Chorlaví. Noviembre 2007.

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establecen ni determinan concretamente los aportes a que se obligan los Municipios que las constituyen, en abierta transgresión a lo establecido en el Lit. “d” del Art. 14 del Código Municipal, lo cual evidencia un enorme vacío estratégico en lo que la sostenibilidad financiera respecta, que deja en indefensión el cumplimiento de los objetivos para los que fueron creadas. En cambio, las entidades o empresas intermunicipales sí disponen de recursos que les permiten algún nivel de sostenibilidad financiera, producto de los servicios que prestan, como es el caso de la EMA-Juayúa, que finca su sostenibilidad financiera en la amplitud del servicio que brinda, al dar cobertura a 20 mil personas, lo que equivale a aproximadamente 4 mil acometidas. El problema de la sostenibilidad en el caso de las empresas de desechos sólidos radica en que los “clientes” son los municipios mismos, y sus arcas no alcanzan a saldar los costos que la operación de las empresas exigen, alcanzando niveles moratorios insostenibles, erosionando la capacidad operativa de las mismas. Es vital que las Asociaciones de Municipios creen estrategias innovadoras de sostenibilidad financiera, a fin de que puedan mantener una infraestructura de soporte, que viabilice los objetivos y actividades para los que fueron creadas. Otro de los aspectos importantes para la sostenibilidad de la gestión asociada es la participación ciudadana. En los casos estudiados este concepto de participación ciudadana se encuentra poco desarrollado; son varios los factores que inciden en este vacío, pero el principal se encuentra en el proceso que origina la creación de las Asociaciones o entidades intermunicipales: el rol, la regulación, la participación de la sociedad civil se aborda de una forma vaga en los instrumentos estatutarios; prácticamente cae en el vacío esta importante dimensión del desarrollo local, por simple omisión de los creadores de los instrumentos. El mejor ejemplo se encuentra en la Empresa Microrregional del Agua –EMA-Juayúa, precisamente en el desarrollo del articulado de sus Estatutos; el Art. 6, que 146

contempla la participación de la organización comunal como parte de la Asamblea General de Representantes, y el Art. 8 que manda a los Concejos Municipales a promover la organización comunal a nivel de barrios y colonias, se neutralizan por la vaguedad de las restantes disposiciones estatutarias, que concretamente a la Asamblea General de Representantes, máxima autoridad de la Empresa,

no le

establece mecanismos de convocatoria ni de determinación de quórum para instalarse y tomar resoluciones. Se hace necesario fortalecer los mecanismos de participación de la sociedad civil para el acompañamiento de los esfuerzos Asociados entre Municipios. El disponer de una integración de territorios municipales contribuye a la potenciación de los procesos participativos, de la ampliación de las redes sociales, de su crecimiento e involucramiento en una gestión asociada que garantice su propia sostenibilidad.

6. PROPUESTA: MARCO LEGAL PARA LAS ASOCIACIONES MUNICIPALES El Art. 207 inc. 2 de la Constitución de la República, así como el Título III Capítulo II del Código Municipal, disponen y regulan la institución de la “asociatividad municipal” en El Salvador, en que se desarrollan los principios rectores de las iniciativas de agrupamientos que se produzcan entre los municipios del país. Sin embargo, dichas disposiciones constitucional y legales no son suficientes para brindar a los municipios la certeza y delimitación de los procesos formales a seguir, y tampoco son específicos para establecer con certeza las formas y naturaleza jurídica de los entes asociados que se creen, por lo que es necesario dotar al país de un instrumento legal especial que regule dicha institución, así como su Reglamento de aplicación que oportunamente deba emitirse. Tratándose de iniciativas del nivel local, la territorialización y arraigo de las entidades es consustancial a su viabilidad, permanencia y autosostenibilidad, 147

proceso el cual se establece mediante la participación ciudadana y la rendición de cuentas con transparencia y publicidad, por lo que deben imponerse expresamente

a sus actores como requisitos de indispensable observancia y

cumplimiento en la gestión asociada. Es de importancia central exigir que desde el inicio de los procesos constitutivos de las asociaciones o entes descentralizados, cuenten los municipios con el acompañamiento de técnicos expertos en la materia, y que los productos que resulten sean sometidos al examen técnico de un Registrador con facultades calificadoras, que desde entes oficiales especializados se responsabilicen de garantizar el cumplimiento y observancia de los requisitos extrínsecos de los instrumentos constitutivos. En consecuencia, se propone el siguiente Anteproyecto de Ley de Asociaciones de Municipios, que recoge y desarrolla las disposiciones legales ya referidas, enfatiza la exigencia de la participación ciudadana y la transparencia, ordena la coordinación oficial de los entes con el gobierno central, y exige la intermediación de un Registro que garantice mínimamente la observancia de requisitos formales de validez y existencia jurídica de los entes creados.

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6.1 Anteproyecto de Ley Regulatoria de las Asociaciones de Municipios

LEY DE ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS DECRETO No. ___ LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I-

Que las actuales condiciones y demandas socioeconómicas locales, regionales y globales, surgidas a partir del aparecimiento del fenómeno de la globalización, revelan la impotencia e inviabilidad de los gobiernos centrales para enfrentar y administrar solos los desafíos que implican el desarrollo y la elevación de la calidad de vida de sus habitantes.

II-

Que es muy extendida la tendencia casi forzosa a la integración de los estados y de los municipios en agrupaciones regionales, para intervenir con fortaleza en el entorno político y económico mundial, regional y local, para asegurar la calidad de vida de sus poblaciones.

III-

Que los procesos asociativos municipales demuestran ser una estrategia imprescindible para el ejercicio del nuevo rol de los municipios en los procesos de reforma del Estado y descentralización, y sobre todo en la promoción de su propio desarrollo local y del incentivo a la participación ciudadana.

IV-

Que las debilidades observadas en la consolidación de las iniciativas locales, de su territorialización y de su gestión, se originan Qentre otras causasQ, en la carencia de un marco normativo que brinde orientación y especificidad en los procesos de creación de las asociaciones de municipios, y las rodee de seguridad jurídica a través de su inscripción en un registro que garantice la técnica legislativa en sus instrumentos constitutivos;

POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales, a iniciativa de _______, y oída la opinión de _____________, DECRETA la siguiente:

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Ley de Asociaciones de Municipios Capítulo I De la creación de las Asociaciones Municipales y otros entes descentralizados Art. 1. Se reconoce a los Municipios de la República de El Salvador el derecho de asociarse libremente para el aseguramiento de sus intereses comunes y el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a las atribuciones otorgadas y consagradas en los Art. 207 de la Constitución, y Arts. 11 al 14 del Código Municipal. Art. 2. Las Asociaciones Municipales podrán ser transitorias o permanentes, según lo demande la naturaleza del bien público perseguido, del servicio a prestar o de la obra a ejecutar. Art. 3. Las Asociaciones de Municipios se constituirán por la libre y exclusiva voluntad de los municipios que así lo acuerden, bajo las formas jurídicas y los respectivos requisitos de forma y contenido que la ley prevé para cada una de las siguientes especies de agrupaciones: a) Asociaciones intermunicipales, microrregionales o mancomunidades; b) Entidades descentralizadas; c) Asociaciones o sociedades con participación de la sociedad civil y del sector privado; d) Fundaciones; e) Sociedades mercantiles; f) Sociedades por acciones de economía mixta; g) Empresas municipales para la prestación de servicios, o de aprovechamiento o industrialización de recursos naturales; h) Centros de análisis, investigación e intercambio de ideas, informaciones y experiencias; i) Convenios

cooperativos,

Comunidades

Conferencias Intermunicipales.

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administrativas,

Acuerdos

Art. 4. Las Asociaciones de Municipios se regirán por sus propios documentos constitutivos, contenidos en estatutos o pactos sociales, que deberán contener las siguientes prescripciones: a) El nombre, objeto y domicilio de la entidad que se constituye; b) Los fines para los cuales se crea; c) El plazo de su existencia; d) Los aportes y subsecuentes prestaciones a que se obligan los municipios que la constituyen; e) La integración de sus organismos directivos y administrativos, el procedimiento a seguir para su nombramiento o designación, y la determinación de sus atribuciones, sus facultades y sus responsabilidades; f) El procedimiento para reformar los estatutos de la entidad, o para acordar su disolución y liquidación; g) La vía de resolución de conflictos y divergencias que surjan durante su gestión y administración de sus bienes y derechos; h) El procedimiento a seguir para la desvinculación anticipada de cualquiera de sus miembros; i) La determinación del control fiscal de la entidad por parte de los municipios creadores y de la Corte de Cuentas de la República. Art. 5. En cumplimiento a lo ordenado por el lit. “d” del Art. 14 del Código Municipal, los aportes a que se obliguen los municipios constituyentes de las asociaciones municipales y demás entes descentralizados deberán expresarse y enterarse en forma líquida y determinada, pudiendo diferirse su entrega a la fecha de publicación de sus respectivos instrumentos constitutivos en el Diario Oficial. Art. 6. Las asociaciones o entidades creadas de conformidad al Código Municipal y a esta ley, adquirirán la personalidad jurídica que les confieran los municipios que las integren o constituyan, y la declaración formal de dicha concesión de personalidad jurídica deberá ser expresa, precedida de la aprobación de los respectivos Estatutos, cuando proceda.

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Capítulo II Del Registro de las Asociaciones y demás entes descentralizados Art. 7. Se crea el Registro de Asociaciones Municipales y demás entes municipales descentralizados, teniendo el Registrador que se nombre la facultad y obligación de calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los instrumento constitutivos en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad

los

otorgantes

quienes

expidan

las

certificaciones

correspondientes, por lo que resulte de los mismos instrumentos. Art. 8. Los instrumentos constitutivos de asociaciones municipales y de las demás entidades municipales descentralizadas se inscribirán en el Registro que al efecto llevará COMURES, previamente a su publicación en el Diario Oficial. Art. 9. La Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador será la entidad encargada de administrar el Registro de las Asociaciones Municipales del país, y demás entes descentralizados que no tuvieren registro especial. Art. 10. Todas las asociaciones y demás entes que se constituyan de acuerdo a la presente ley, quedarán quedan sujetas a los mecanismos de control administrativo, fiscal y legal aplicables, en tanto entes de naturaleza pública municipal. Capítulo III De las relaciones con otras entidades Art. 11. Las Asociaciones de Municipios o entes creados promoverán la creación de otras agrupaciones o entidades que persigan fines de defensa de los intereses territoriales de los ciudadanos, facilitando el acceso a los medios públicos y ayudas económicas para la realización de sus actividades. Art. 12. Las Asociaciones de Municipios y las entidades municipales descentralizadas, por una parte, y las entidades gubernamentales y de la administración pública nacional, por la otra, deberán observar y cumplir, en sus relaciones recíprocas, con las siguientes prescripciones: a) Respetar y reconocer las competencias respectivas. b) Prestar toda la cooperación y asistencia que respectivamente pudieren demandar para el cumplimiento de sus fines. 152

c) Facilitarse mutuamente la información que sea relevante para el cumplimiento de sus tareas y deberes institucionales. d) Facilitarse mutuamente el acceso a los instrumentos de planificación, programación y gestión de obras y servicios que las afecten directamente. Capítulo IV De la transparencia y la participación ciudadana Art. 13. Las Asociaciones de Municipios o entes derivados deberán establecer y crear

mecanismos que faciliten y ofrezcan a la sociedad civil, la más amplia

comunicación sobre su gestión, situación y operación territorial, para informar públicamente de la gestión municipal, tratar asuntos que los vecinos hubieren solicitado y al mismo tiempo promover la participación ciudadana como mecanismo de control de las asociaciones o entes derivados. Art. 14. Las formas, medios y procedimientos que se establezcan para la participación ciudadana serán previstos y establecidos por cada asociación o entidad creada, con arreglo a la ley, y con observancia de los mecanismos previstos en el Código Municipal. Capítulo V Disposiciones generales y transitorias Art. 15. La presente Ley tiene como finalidad establecer los principios básicos y el marco normativo general que requieren los Municipios para ejercitar y desarrollar su potestad de asociarse y de crear entes descentralizados, y por su carácter especial prevalecerá sobre cualquiera otra que la contraríe. Art. 16. Para el estudio y elaboración de los proyectos de estatutos y reglamentos de las asociaciones de municipios y demás entes descentralizados, así como para su modificación y derogación, los Municipios deberán nombrar una Comisión Especial integrada por técnicos que a juicio de los municipios tengan los suficientes conocimientos especializados y experiencia en la materia, sin perjuicio de la asistencia técnica del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal, la de la Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador u otras entidades.

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Art. 17. Las asociaciones de municipios y demás entes descentralizados deberán revisar periódicamente sus correspondientes estatutos y reglamentos, con el propósito de actualizarlos y armonizarlos de conformidad a las leyes creadas con posterioridad a su aprobación, y demás condiciones y circunstancias que la realidad operativa y de funcionamiento de las entidades creadas les produzcan. Art. 18. Las asociaciones de municipios ya constituidas, así como los municipios respecto de los entes descentralizados que hubieren creado, deberán revisar y actualizar sus estatutos y documentos constitutivos, con el objeto de armonizarlos con los requisitos establecidos en la presente ley, e inscribirlos en el Registro que para tal efecto llevará COMURES. Art. 19. El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Municipal, “I.S.D.E.M.”, de acuerdo a lo ordenado por el Art. 3 de su Ley Orgánica, propondrá el Reglamento de la presente ley al Presidente de la República, para su aprobación, en el plazo de 60 días. 20. Transitorio. Se establece un plazo de 6 meses a todas las Asociaciones y demás entes descentralizados para revisar sus Estatutos y armonizarlos con lo preceptuado en la presente ley, para ser debidamente inscritos en el Registro de COMURES. Art. 21. La presente Ley General entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial. DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los ______ días del mes de _______ de dos mil nueve.

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7. RECOMENDACIONES 1. En virtud de las deficiencias, vacíos, contradicciones, incoherencias y errores de fondo y forma constatados en el análisis de los documentos e instrumentos jurídicos de las asociaciones de municipios estudiadas, así como de las empresas creadas por éstos, de los que ninguno resiste el análisis jurídico que las apruebe como válidos o formalmente creados, Qcon excepción de la Sociedad por Acciones de Economía MixtaQ, se sugiere que previamente a la publicación de los mismos en el Diario Oficial, y por ende, a su entrada en vigencia, se inscriban en un Registro de Asociaciones Municipales que garantice la calificación del cumplimiento de los requisitos extrínsecos de forma y fondo, a efecto de asegurar documentos constitutivos sólidos y coherentes. 2. Se sugiere que, a tenor de los dispuesto en el Art. 13 del Código Municipal, se cree y se organice una Sección Registral bajo la responsabilidad de COMURES, y se asigne un Jefe del Registro, a quien se le dote de facultades legales calificadoras, cuya orden de inscripción de los documentos sometidos a su dictamen técnico sea el requisito de publicación de dichos documentos en el Diario Oficial, cuando proceda. 3. Se sugiere la promulgación de una Ley de Asociaciones de Municipios, que desarrolle los principios y disposiciones constitucionales y legales del Título III Capítulo II del Código Municipal, así como del Título IX del referido Código, cuyo Reglamento de Aplicación se encargue al “I.S.D.E.M.”, con el objeto de brindar seguridad y certeza jurídica a los municipios en sus iniciativas y procesos asociados, y al mismo tiempo que permita unificar criterios a los 2 entes que legalmente han sido designados como los asesores de los municipios del país: COMURES e ISDEM. 4. Se sugiere revisar y reformar Qen lo procedenteQ, el Título III Capítulo II del Código Municipal, con el objeto de aclarar y determinar con mayor detalle los

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elementos técnico-jurídicos que los municipios deben atender y observar en sus procesos de constitución y vigencia de los entes asociados. 5. Dada la diferencia comparativa encontrada en la revisión de los estatutos de las asociaciones y empresas municipales, y los de la Sociedad por Acciones de Economía Mixta, se concluye que este último es el esquema de entidad que más ventajas y beneficios ofrece a las iniciativas y proyectos municipales de gestión asociada, puesto que no solamente son sometidos a la calificación técnico-jurídica del Registro de Comercio, y por ende, al organismo oficial de más alta jerarquía institucional en la materia, sino que adquieren y le son demandadas características impregnadas de la naturaleza empresarial y comercial de las sociedades mercantiles, que implican la necesaria presencia de factores como la eficiencia y la agilidad en los procesos operativos y administrativos. Recomendaciones para la gestión asociada de municipios y constituirse como entidades intermunicipales sostenibles: 1. Las Asociaciones de Municipios deben de tener un rol esencialmente de articulador intermedio y no de ejecutor. 2. Como conductor permanente, la Asociación de Municipios, deben fortalecer la institucionalidad en los territorios. 3. Fomentar el trabajo en redes institucionales y sociales para temas estratégicos. 4. Fomentar las capacidades del tejido organizacional. 5. Construir la agenda de gestión en el marco de prioridades 6. Para una mejor inducción y seguridad en la toma de decisiones, debe de manejar información del territorio asociado, el mapeo de actores y la capacidad instalada con que cuenta el territorio es información básica, así como las condicionantes socio económicas y ambientales . 7. Fortalecer la incidencia política para potenciar su rol.

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8. Crear figuras orgánicas con estructuras básicas de conducción, asentadas en una gestión colegiada y manejada por municipios. 9. Co-gestión con municipios y otras entidades, trabajando en coordinación con otros.

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8. BIBLIOGRAFÍA • Plan Nacional de Ordenamiento y Desarrollo Territorial. Diagnóstico Asociatividad Municipal y Desarrollo Local. Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano. 2004. • Situación y Análisis de la Cooperación Intermunicipal en El Salvador. USAID/ICMA. Junio 2006. • Rodríguez y Rodríguez, J., Derecho Mercantil, Tomo I, México. Edit. Porrúa, S.A., 15 Edición, Pág. 61. • Marco Institucional Intermedio para la Descentralización. PROMUDE/GTZ. 1999. • Las Mancomunidades Municipales y las Estrategias para la Revalorización de los territorios Rurales Pobres y Marginados en América Latina. Fondo Mink’a de Chorlaví. Nov. 2007. • Generar Beneficios, de Lair Ribeiro, Ediciones Urano S.A., Pág. 99. • Ley y Reglamento de la Ley Orgánica del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal. • Sistematización de la Experiencia Asociativa en el Sector de Desechos Sólidos. Asociación de Municipios Los Nonualcos. • Sistematización de la Experiencia de Trabajo Asociado. Asociación de Municipios Los Nonualcos. ISDEM/GTZ. • Estatutos de la Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco. Diario Oficial. Tomo No. 368. No.162, de fecha 2 de Septiembre de 2005. • Estatutos y Modificación de Estatutos de la Asociación de Municipios Los Nonualcos. Diarios Oficiales Tomos No.356 y 377, de fechas 6 de Septiembre de 2002 y 13 de Noviembre de 2007.

158

• Estatutos de la Asociación Intermunicipal Micro Región “Anastasio Aquino”. Diario Oficial Tomo 364, de fecha 12 de Agosto de 2004. • Acta

Constitución

Estatutos

Empresa

Intermunicipal

Descentralizada para el Manejo Integral de Desechos Sólidos, Diario Oficial Tomo 376 de fecha 27 de Septiembre de 2007. • Escritura de Constitución de SOCINUS S.E.M. de C.V., inscrita en el Registro de Comercio al Número 3 del Libro 1509 de Sociedades. • Credencial de elección de Junta Directiva de la Sociedad SOCINUS S.E.M. de C.V., inscrita en el Registro de Comercio al Número 58 del Libro 2138 de Sociedades. • Código Municipal. • Constitución de la República. • Memoria de Labores 2007 y 2006, Empresa Micro-regional del Agua –EMAJuayúa. • http://www.monografias.com/trabajos21/personas-clasificacion/personasclasificacion.shtml • Las personas y su clasificación • http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=endosatario • http://www.lk3.com/conem/manualb/endosata.htm

Entrevistas • Entrevista con el Ingeniero Adán Estrada, Gerente de la Empresa Microrregional del Agua –EMA-Juayúa. • Entrevista con el Sr. Rubén Alonso Sosa, Administrador de la Empresa de Desechos Sólidos “Nonualcos-Aquino”. • Entrevista con el Ingeniero José Antonio Torres, Gerente Asociación de Municipios “Los Nonualcos”. • Entrevista con la Ingeniera Mercedes Herrera, Asesora Técnica PROMUDE/GTZ. 159

• Entrevista con el Ing. Rony Romero, Asesor Técnico de COMURES. • Entrevista con la Lic. Urania Morales, Asesora Técnica PROMUDE/GTZ. • Entrevista con la Ing. Carolina Monteflores, Asesora de ISDEM. • Entrevista con la Lic. Ondina Castillo, Asesora Técnica PROMUDE-GTZ.

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9. SIGLAS AID

Agencia Internacional para el Desarrollo

ADEL

Asociación de Desarrollo Económico Local

AECID

Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo

AMUSDELI

Asociación de Municipios de La Libertad

AMUVASAN

Asociación de Municipios del Valle de San Andrés

ANDA

Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados

BID

Banco Interamericano de Desarrollo

CECADE

Centro de Capacitación y Desarrollo

COMURES

Corporación de Municipalidades de la República de El Salvador

DAC

Descontaminación de Áreas Críticas

EMA

Empresa para el Manejo del Agua, Juayúa.

FUNDE

Fundación Nacional de Desarrollo

FUNDAMUNI

Fundación de Apoyo a Municipios de El Salvador

FUSAI

Fundación Salvadoreña de Apoyo Integral

FODES

Fondo para el Desarrollo Económico y Social de los Municipios

GTZ

Agencia Alemana de Cooperación Técnica

ISDEM

Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal

JICA

Agencia Internacional de Cooperación del Japón

MAG

Ministerio de Agricultura y Ganadería

MOP

Ministerio de Obras Públicas

PNUD

Programa de las Naciones Unidades para el Desarrollo

PROMUDE

Programa de Descentralización y Desarrollo Local

SACDEL

Sistemas de Asesoría y Capación para el Desarrollo Local

SOCINUS S.E.M.

Sociedad Intermunicipal Usuluteca, por acciones de Economía Mixta y de Capital Variable.

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Uni贸n Europea

VMVDU

Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano

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ANEXOS 1. Cuadro Caracterización de Asociaciones y Entidades Descentralizadas basado en el Registro COMURES. 2. Código Municipal, Art. 20. 3. Código Municipal, Art. 116. 4. Cuadro Comparativo de Alternativas Empresariales en el Marco de la Asociatividad Municipal. 5. Registro COMURES de Asociaciones, Microrregiones. 6. Estatutos de la Asociación de Municipios “Los Nonualcos”. 7. Estatutos de la Asociación Intermunicipal Micro Región “Anastasio Aquino”. 8. Estatutos de la Empresa Intermunicipal Descentralizada para el Manejo Integral de los Desechos Sólidos. 9. Empresa Microrregional del Agua de Juayúa, Salcoatitán y Nahuizalco, EMA-Juayúa. 10. Sociedad Intermunicipal Usuluteca por Acciones de Economía Mixta y de Capital Variable, SOCINUS, S.E.M. de C.V.

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