Sentença da 1ª Vara Federal de PE

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO

PROCESSO CLASSE AUTOR(A) RÉU

: 0020334-25.2011.4.05.8300 : 32 – AÇÃO POPULAR : ANTÔNIO JORDÃO DE OLIVEIRA NETO E OUTRO : UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DA SAÚDE) E OUTROS SENTENÇA – TIPO A

I - RELATÓRIO ANTÔNIO JORDÃO DE OLIVEIRA NETO e LILIANE MEDEIROS VIANA PERITORE impetraram a presente ação popular com pedido de suspensão liminar de ato lesivo em face da UNIÃO FEDERAL, ESTADO DE PERNAMBUCO e do INSTITUTO DE MEDICINA INTEGRAL DE PERNAMBUCO – IMIP, buscando a anulação (a) da nomeação do Secretário de Estado de Saúde e (b) do fechamento do CENTRO DE TRANSPLANTES DE MEDULA ÓSSEA - CTMO do HEMOPE. Relatam, aqui em rápida síntese, que a nulidade da nomeação se dá em função de o nomeado (ANTÔNIO CARLOS FIGUEIRA) ser ex-presidente do IMIP, entidade privada, com a qual o Governo do Estado mantém contratos de prestação de serviços de saúde financiados, dentre outros, pelo Fundo Nacional e Estadual de Saúde (FNS e FES, respectivamente). Tais contratos, em termos gerais, eram da ordem de meio bilhão de reais à época da indigitada nomeação, tendo atingido o dobro após menos de um ano do exercício do cargo por parte do nomeado. O fato de haver, formalmente, saído da função privada que ocupava, ainda segundo os autores, não implica resolução do conflito de interesses aberto com a sua nomeação pública, eis que o IMIP continua sendo gerido por pessoas a ele ligadas, inclusive membros de sua família, o que fere os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 37 da Constituição Federal.

Já a nulidade do fechamento do CTMO (fundação pública vinculada à Secretaria de Saúde estadual) teria ocorrido por se tratar de um serviço de excelência do qual dependem não só mais de 70 (setenta) pacientes já transplantados como também de 96 (noventa e seis) que aguardam pelo relevante e não raro indispensável procedimento de saúde. Explica que os referidos pacientes foram encaminhados ao sistema privado de saúde (Hospital Português)

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO sem que fosse levantado se a entidade possui condições de receber todos os pacientes em curso e outros, além de o ato ter ocorrido sem licitação e sem consulta ou chancela aos Conselhos Federal e Estadual de Saúde. Seria mais um capítulo do que consideram a transferência do serviço público de saúde à iniciativa privada (privatização da saúde), política que vai em sentido contrário ao que determina a Constituição Federal, que encarta a iniciativa privada na prestação de serviços de saúde à população de forma complementar e não substitutiva. Ainda segundo os autores, o fechamento do CTMO não teve a divulgação necessária, o que fere o princípio da publicidade e da transparência pública. Juntam documentos às fls. 18/27.

Após a manifestação dos réus, a medida liminar foi deferida por este Juízo às fls. 194/197. Diante do deferimento da liminar, o Estado de Pernambuco opôs agravo de instrumento, havendo o Relator convocado concedido efeito suspensivo para permitir o fechamento até segunda ordem, fls. 363/375. Às fls.

379/381, a determinação de fechamento do CTMO foi reconsiderada, decidindose, então, à unanimidade, pela validade e oportunidade da decisão proferida por este Juízo, mantendo-se a liminar anteriormente concedida e determinando-se a reabertura em 60 (sessenta) dias (fl. 388) do serviço CTMO/HEMOPE. Às fls.

443/446v, pode-se observar que, ao fim, a liminar foi cassada sob o fundamento de que se tratava de ato discricionário da Administração Pública, permitindo-se a conservação do fechamento do CTMO. Contestação do IMIP às fls. 36/43; do Estado de Pernambuco, às fls.

310/332; e da União às fls. 210/242. Às fls. 395/398, o Estado de Pernambuco juntou informações sobre o atendimento de pacientes no Hospital Português. A União também juntou documentos às fls. 402/433.

Instada a se manifestar sobre as informações juntadas, a parte autora nada acresceu aos argumentos já alinhavados na propositura popular, fl.

434. Às fls. 440/442v, o MPF apresentou parecer, no qual requereu uma série de providências, destacando-se o pedido de extinção do feito quanto ao IMIP por ilegitimidade da parte, a juntada de certidão narrativa da Ação Civil Pública nº 0067676-31.2011.8.14.0001, que tramita na Justiça Estadual (7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca do Recife) e a intimação das partes para dizerem das provas 2

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO que pretendessem produzir. Ao final, requereu nova vista para pronunciamento conclusivo.

Juntadas certidão e cópia da referida ACP, fls. 453/463v.

Réplica, às fls. 467/475.

Intimado a dizer sobre as provas que pretende produzir, o Estado de Pernambuco juntou documentos, fls. 480/485, no qual defende ter ocorrido o aumento da eficiência do sistema de transplantes, além de noticiar a conclusão da Concorrência 0001/2013 para a construção da nova sede do CTMO. A união declara não haver mais provas a produzir, fl. 489.

O Estado de Pernambuco juntou cópia de ofício emitido pelo Presidente do HEMOPE no qual também defende o aumento da eficiência do sistema de transplantes no Estado, fls. 492/496.

Manifestação conclusiva do MPF pugnando pela procedência parcial da ação para declarar: (a) a irregularidade da nomeação do Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco por quebra do princípio da impessoalidade; e (b) a regularidade do fechamento do CTMO do HEMOPE (fls. 505/510v). É o relatório. Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO Da legitimidade passiva Foram apontados como réus a União, o Estado de Pernambuco e o IMIP. Analisando bem a situação, observo que o IMIP, de fato, não deve constar no polo passivo.

O Estado de Pernambuco é o responsável direto pelos atos questionados nesta ação popular. Isto porque é a entidade que de fato decidiu pelo fechamento do CTMO/HEMOPE e pela implantação de uma suposta nova política de transplantes de medula óssea no Estado.

A legitimidade da União se dá por uma razão simples: o Sistema Único de Saúde/SUS é de responsabilidade de todos os entes federativos. É um Sistema Único, singular, gerido a um só tempo pelas diversas entidades 3

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO federativas, de forma solidária. É um sistema sem igual no mundo, embora de implementação problemática, dado o caráter continental do país e o seu formato federativo, mas não de todo impossível, quando não sejam envolvidos argumentos de conveniência ideológica ou de poder na desincumbência de suas finalidades e operabilidade. É um regime técnico para o qual se exigem tecnicalildades e disposição política para empreendê-lo eficazmente. No caso específico, há repasses diretos da União, por meio do Fundo Nacional de Saúde/FNS, para o pagamento por parte do Estado de Pernambuco dos leitos alocados em entidades privadas. E a possibilidade dessa transferência é exatamente um dos objetos desta ação. Incabível a discussão, portanto, sobre questões de conflito federativo ou de intervenção federal.

Oportuno salientar que o TRF5, no agravo de instrumento mencionado acima, também decidiu pela preservação da competência da Justiça Federal (fls. 443/444). Parece claro o entendimento.

O IMIP, no entanto, não deve permanecer na polaridade passiva deste processo, devendo ser dele excluído. O fato de o Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco, cuja autoridade se está a questionar no feito, haver sido por isso mesmo Presidente do IMIP - e consequentemente sofrer a presente propositura popular, quanto ao ato de sua nomeação - não enseja a necessidade da presença proativa da entidade nesta ação. É que o IMIP não exerce relação direta com os atos de nomeação do Secretário de Estado em alusão ou mesmo com o fechamento do CTMO. Devem permanecer no polo passivo, portanto, apenas a União e o Estado de Pernambuco, excluído o IMIP da presente relação processual. É como decido, em preliminar.

Da nulidade do ato de fechamento do CTMO É de elementar sabença que o caput do art. 5o da Constituição Federal garante a todos o direito à vida, do qual decorre o direito à saúde, elevado à condição de direito social pelo art. 6° do texto constitucional, senão veja-se: Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 4

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)".

“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A saúde é de fato direito de todos, considerado tão importante na concepção e montagem da Constituição Federal que independe de contraprestação alguma. Isso significa que o Sistema Único de Saúde/SUS deve propiciar o atendimento a todas as necessidades da população no setor para manter ou recuperar a saúde do povo e de cada um que se encontre no território nacional. Sobre isto, diz a Jurisprudência, que o direito à saúde esta previsto em nível constitucional, sendo direito universal de todos e dever prestacional do Estado em todas as suas esferas, devendo este prover os meios ao seu adequado acesso e promoção (AG 200905001174854, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, 02/06/2010). A vida, pois, que naturalmente resulta de uma saúde bem assistida, é um bem preciosíssimo, indisponível, na esteira do enunciado constitucional. Não se pode tergiversar, interromper ou degradar essa assistência sem ferir-se a Carta Política da nação.

Nesse sentido, o art. 196 da Constituição Federal: Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O SUS, da forma como criado, deve ser eminentemente estatal. E realmente o é! Isso porque não é cabível e nem conveniente ao Estado, muito menos à população, a dependência ao sistema privado de prestação como que exclusiva ou semi-exclusiva de serviços de saúde. Nada obstante, é livre à iniciativa privada prestar assistência à saúde, mas essa modalidade de serviço só deve participar do SUS de modo complementar, jamais substitutivamente ao sistema público de igual prestação de serviço. Não pode haver nessa área, legitimamente, paridade público-privada, na qualificação dos serviços de saúde pública que se deve prestar no país. A assistência privada de saúde é sempre consubstancial e complementar ao sistema público de prestação de serviços de saúde e a inversão dessa lógica é inconstitucional. É o que se pode claramente inferir do comando art. 199, §1º, da Constituição Federal: 5

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

No mesmo sentido é a orientação normativa prevista pela Constituição do Estado de Pernambuco, a saber: Art. 160. As ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Estado e aos Municípios dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita, preferencialmente, através de serviços públicos que se expandirão proporcionalmente ao crescimento da população e, complementarmente, através de serviços de terceiros.

Nada obstante esse comandos, eis que por meio de uma Nota Oficial juntada às fls. 22, dos autos, o Estado de Pernambuco delegou parcialmente sua responsabilidade constitucional com a saúde, já consolidada nessa área específica, para a iniciativa privada, enquanto esta deveria atuar apenas de forma complementar e não substitutivamente.

Deve-se ressaltar que todo esforço de precedência à privatização dos serviços de saúde por parte da Administração Pública traduz antinomia em face da Ordem Constitucional. O fechamento do CTMO, por isso mesmo, dissente do que determinou o Poder Constituinte Originário e mesmo a Constituição Estadual. Sobre isto, observa-se dos autos que o CTMO, fundação pública vinculada à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, prestava tradicionalmente um serviço público de saúde de alta complexidade e excelência, ao desempenhar, duas importantíssimas ações para seus pacientes: o transplante de medula óssea propriamente dito, procedimento almejado por uma série de pessoas enfermas e de relativa gravidade que compõem extensa lista de espera (fls. 25/27), e o acompanhamento médico dos pacientes transplantados. O serviço se notabilizou como referência em escala regional.

De fato, não parece difícil compreender que tudo isso reclama continuidade, nos termos da Constituição Federal, e não se constitui uma quimera buscar a reabertura do CTMO. Antes o contrário. A demanda popular revela um especial pendor participativo da sociedade nos negócios do povo e só por isso deve ser prestigiada, não fossem as carradas de razão legal e humanitária que igualmente a justificam.

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Como se pode observar do relatado na inicial e nas contestações, o Estado de Pernambuco dispunha de um Centro de referência regional que efetuava transplantes de medula óssea e prestava assistência reconhecidamente adequada aos transplantados, seus egressos. Por entender ineficiente o serviço, a despeito desse fato notório (art. 334, inc. I, do CPC), a Administração Pública simplesmente o fechou, como que manu militari, esforçando-se por justificar que estaria transferindo todos os futuros transplantes para uma instituição privada: o Hospital Português. Pelo que se pode constatar das circunstâncias que adiante se vão descrever, a transferência, em verdade, não passou de um expediente de interrupção desse mesmo serviço especial e altamente demandado pela população sob promessa de construção de um outro recinto para sucedê-lo, a ser sediado no Hospital do Câncer e não mais no HEMOPE. Enquanto isso não acontece, os transplantes de medula óssea no Estado de Pernambuco passaram a ser oferecidos, com limites e ainda que eficientemente, pela iniciativa privada, no detrimento das regras constitucionais antes aludidas.

Na prática, a conduta oficial significa abandono desmotivado, ainda que temporário, e, portanto, não legitimamente discricionário para explicar, convincentemente, o puro e simples fechamento do CTMO. Com todas as vênias da opinião em contrário, não se sustenta o fundamento encontrado na decisão instrumental para suspender os efeitos da liminar adrede expedida por este Juízo para determinar a reabertura do Centro. A complementaridade consistente nas intervenções que o serviço privado viesse a suprir não dispensaria, só por isso, a continuidade das rotinas do CTMO. Pois bem. É permitido à Administração Pública, em não dispondo de condições para atender adequadamente a todos de forma suficiente, socorrer-se, a título de complementação, do serviço privado. É o que determina a Lei 8.080/90, que dispõe, dentre outras providências, sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes: Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO A discricionariedade, o balizamento entre alternativas justas ou juridicamente possíveis, ocorre quando é admissível ao Administrador optar validamente por uma dentre duas ou mais soluções possíveis, a dizer, quando a própria lei concede opções a formular pelo agente capaz. Não sendo do interesse público a escolha, falece de objeto jurídico válido o expediente administrativo adotado. Não é, à evidência, o que parece ter ocorrido no caso: a Constituição Federal ou lei alguma permite que a Administração Pública escolha entre a complementação ou a substituição do serviço público de saúde pelo sistema privado. A complementação desses serviços é a única opção tolerada pela Constituição e pelas leis de regência. Desconhecem-se as razões pelas quais a Administração Pública estadual decidiu por dissentir da Ordem Jurídica a que está vinculada, no caso em franco prejuízo para os pacientes que dependem de um serviço testado de saúde que não tem substituto presente.

Seguindo-se esse raciocínio, não se mostra possível a Administração Pública fechar um serviço que, ainda que sujeito a críticas, é o único disponível em escala regional para transferi-lo integralmente a uma entidade privada, restringindo-se apenas ao repasse de recursos próprios. Atitude de Pilatos, ainda nesse sentido, pode-se afirmar que o serviço de transplante de medula óssea é, sim, essencial e considerado relevante para a população. Tanto assim é que foi a própria Administração Pública que veio a Juízo dizer que garantia a abertura de novo Centro de Transplante de Medula Óssea até o ano de 2013. Observe-se o seguinte trecho do comunicado do Governo do Estado de Pernambuco, quando da notícia do fechamento do CTMO do HEMOPE (fl. 22) (saliente-se que a informação foi ratificada na contestação, fl. 320): Em 2013, será entregue à população o novo Centro de Transplante de Medula Óssea, que será construído dentro do Hospital do Câncer de Pernambuco, unidade com vocação e especialização para tratar de todos os tipos de cânceres. O local terá uma área de 790 metros quadrados (o triplo da atual) e contará com 10 leitos (sete a mais que no HSE).

Ora, o ano de 2013 já está praticamente concluído, estamos em fins de novembro, e a parte vem ao feito para dizer que a concorrência pública para a construção do novo CTMO, que seria entregue à população este ano, acaba de concluir-se... A despeito da burocracia que tanto atraso causa ao destravamento da efetividade dos sistemas públicos em geral, não se pode tomar o argumento como exato, dada à descontinuidade entre o declarado e a realidade temporal vivenciada.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Dessa forma, é possível afirmar que o fechamento do CTMO do HEMOPE, nessas condições, não é ato discricionário, mas ilegal, devendo dessa forma ser controlado pelo Poder Judiciário (judicial revew). A Administração Pública não conta com a opção de restringir o serviço e o acesso a ele - tanto que já prestado ou a prestar - à população ou de transferir a responsabilidade de sua prestação a entidades privadas, abstraindo-se de sua própria atividade na área de saúde pública, conforme tradicionalmente existente, reduzindo-a a um mero repasse de recursos sujeitos a diversas barreiras de ordem orçamentária, fiscal e administrativa, além de política. A pseudotransferência do serviço em alusão gerou, além do mais, um quadro de imprevidência no cenário dos transplantes de medula óssea na região. Não foi esse o sistema criado pela Constituição Federal, tampouco pela Constituição do Estado de Pernambuco e nem é essa a aspiração do povo desassistido e maltratado, ainda, pelas instâncias oficiais. Cabe ao Poder Judiciário, pois, controlar a situação. E é o que se está produzindo neste ato.

Sendo possível, a instalação de novo CTMO, maior e mais moderno, para substituir aquele serviço prestado até então no HEMOPE, pareceria realmente medida desejável, conquanto razoável, devendo o anterior serviço, no entanto, somente ser fechado após o início do funcionamento efetivo do novo serviço. Outra solução, porém, parece temerária, por prefigurar abandono real dos cuidados regulares para com a saúde pública associada, situação agravada por uma pletora de promessas difíceis de se realizar a contento e nos prazos estimados espontaneamente pela própria parte interessada. De fato, não há fundamento legal para o fechamento do CTMO do HEMOPE (spoil system) com suposta transferência dos pacientes a entidade privada, até porque, segundo informações do próprio Governo do Estado, o novo CTMO será instalado em novo local, não se tratando de reforma que impossibilite temporariamente o seu funcionamento. Mesmo assim, alternativas diversas, que excluíssem a iniciativa privada como protagonista exclusivo de uma ação de índole prioritariamente pública, deveria ser adotadas.

Saliente-se, por fim, que, ainda que o atendimento, como alega o Estado de Pernambuco, tenha efetivamente melhorado, o fato não se constituiria, por si, razão para a perpetuação da situação. Isso porque, como já visto, há um modelo de sistema criado pela Constituição Federal, que deve ser respeitado, sob pena de consequências negativas no médio e longo prazos: o esvaziamento do sistema público de saúde! Os fins não justificam os meios, em especial, quando o mesmo fim pode ser atingido por instrumentos lícitos, acordes com o sistema constitucional. A eficiência, que pode traduzir-se num átimo, num esforço especial de momento, não pode ser utilizada como desculpa isolada para a concretização 9

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO de ilegalidades ou inconstitucionalidades sistêmicas. Foi mesmo a força do povo, expressa na presente demanda popular, que se mostrou capaz de mobilizar a mesma fonte que o desassistiu na questão dos serviços prestados pelo CTMO, os quais devem ser restabelecidos de imediato.

A propósito, não é a primeira vez que o Estado de Pernambuco vem sendo crispado de responsabilidade pública por desassistência à saúde da população. Sobre isto, há poucos dias faleceu o menino de 01 (hum) ano de idade, chamado Matheus Henrique, num hospital da cidade com trombofilia - uma doença rara - por falta de medicação adequada, disponível somente no exterior, que lhe havia sido clinicamente prescrita em regime de urgência e a que o Estado estaria judicialmente obrigado a dispensar no mesmo contexto de ordem clínica.

De acordo com registros da Imprensa e de manifestações inclusive oficiais 1, não o fez com a eficiência que diz haver dispensado para o caso dos pacientes do CTMO. O resultado foi a triste ocorrência do óbito dessa criança.

Lá como cá, pelo visto, observam-se claras espécies de negligência aos deveres político-institucionais da entidade de direito público interno em alusão na área de saúde: o Estado de Pernambuco.

Da nulidade do ato de nomeação do Secretário de Saúde Os autores alegam a nulidade da nomeação do Secretário de Saúde, ANTÔNIO CARLOS FIGUEIRA, pelo Governador de Pernambuco, com base em haver presidido o IMIP até literalmente a véspera da posse respectiva e ser filho de seu fundador, dispondo, desse modo, de uma íntima relação com a entidade (a); e que o IMIP possui diversos contratos com a Administração Pública estadual, quantitativo que tem aumentado significativamente após a nomeação discutida (b).

O Estado de Pernambuco defende o ato com base na discricionariedade da escolha dos Secretários, o que é inquestionável, desde que as respectivas indicações recaiam sobre pessoas tecnicamente elegíveis. Assim, o cargo de Secretário, de livre nomeação e exoneração por parte do Governador do Estado, deve ser ocupado por alguém que o nomeante entenda como apto para o cargo, tanto pela sua competência técnica como pela confiança que nele venha a depositar em razão do múnus que passa a exercer. De fato, a Constituição do Estado de Pernambuco dispõe: 1

Disponível em: http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2013/11/morre-no-recife-crianca-de-1-ano-quetinha-doenca-rara.html. Acesso em 25/11/2013.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Art. 37. Compete privativamente ao Governador do Estado: (...)

VII - nomear e exonerar livremente os Secretários de Estado e os titulares de cargos em comissão;

Aduz, ainda, que o atual Secretário abdicou da Presidência do IMIP, como se esse fato se traduzisse relevante à validade do ato administrativo que o nomeou, um dia antes da posse no cargo, não tendo exercido, em nenhum momento, os dois cargos concomitantemente. Como dito, o argumento é juridicamente irrelevante, porque o objeto da imputação formulada na presente demanda popular não diz com aspectos formais da nomeação, mas com a substância constitucional, ética e jurídico-política da escolha.

De acordo com o Estado de Pernambuco, essa medida, ainda que não essencial, ilide qualquer dúvida quanto à imoralidade da nomeação.

Não é bem o caso. Senão, veja-se agora.

Para que um ato administrativo seja considerado legal não é suficiente que não contrarie a literalidade das normas que eventualmente os discipline a forma. O princípio da instrumentalidade se aperfeiçoa por alguma forma útil e não defesa em lei que garanta o produzimento de efeitos jurídicos ao ato praticado da parte de agente capaz. O objeto há de ser lícito, sobretudo. Isso porque há princípios substantivos que preordenam a Administração Pública e que, se desrespeitados, noutros termos, tornam o ato tão ilícito quanto aquele que desobedece frontalmente alguma regra-tipo, ou padrão. Considerando-se, portanto, a legalidade em sentido amplo (ou juridicidade), parece curial referir que é sempre necessário que o ato administrativo esteja de acordo com as normas vigentes, sejam elas regras ou princípios, digam elas respeito à estrutura ou às motivações da manifestação oficial. A discricionariedade de determinada decisão, pois, não confere ao administrador poderes ilimitados, liberdade absoluta a ponto de sentir-se o administrador autorizado a atuar por sua própria conta e risco de forma contrária ao interesse público que o condiciona, enquanto agente capaz, e que deve sempre prevalecer. Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho, quando fala das decisões discricionárias 2: Existem limites à decisão do administrador. Assim, não se admite a eleição de um fim de interesse pessoal, ou que seja realizado um valor sem relevância coletiva, ou que se implementem valores reprováveis.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6. Ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 222/223.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Em todos esses casos, as decisões serão reprováveis e incompatíveis com a ordem jurídica.

Nessa linha, o princípio da moralidade impõe aos administradores da coisa pública e dos serviços relacionados com a gestão de Estado que atuem em conformidade com os engenhos da letra da lei, mas também que obedeçam aos preceitos éticos que a informam, e que devem ser cuidadosamente analisados em cada caso concreto. José dos Santos Carvalho Filho menciona o seguinte 3: O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.

Relevante, ainda, para o caso vertente a adstringência do princípio da impessoalidade, o qual determina o tratamento de todos por ordem isonômica, ou seja, sem forma especial, seja para privilegiar, seja para prejudicar o indivíduo4.

Diante disso, é bem possível afirmar a ilegalidade da nomeação em questão, ainda que se trate de ato discricionário, que evidentemente não tem o alcance que a parte demandada lhe intenta oferecer.

A nomeação do Sr. Antônio Carlos Figueira, então Presidente do Instituto de Medicina Integral Professor Fernando Figueira/IMIP para o cargo de confiança de Secretário de Estado da Saúde fere, frontalmente e de modo indiscutível, a moralidade e a impessoalidade enquanto preceitos da Administração Pública. Iniludivelmente!

Os autores alegaram na inicial que o IMIP conta com diversos contratos com o Estado de Pernambuco em execução, chegando a ordem de meio bilhão de reais antes da respectiva nomeação e alcançando o aporte do dobro disso tudo, na sucessão do exercício do cargo. Não parece imaginário o registro, dada à notoriedade do fato, ainda que em termos nominais não se disponha, por ora, de um referencial exato. Esse fato, além do mais, não foi contestado pela defesa, do que se deve presumir sua confissão tácita (art. 334, II do CPC). Ainda 3

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 15/16.

4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 15.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO que não se admitissem, no específico, referidas cifras, a existência de contratos e de convênios entre as partes suscitadas é um dado notório, conforme é do conhecimento comum da sociedade pernambucana, particularmente do meio médico, e de acordo também com o que se pode constatar no sítio eletrônico do Governo do Estado de Pernambuco 5 (regime legal de transparência pública, ex-vi da Lei 12527/2011), constituindo-se, portanto, em elemento de fato que independe ordinariamente de produção de prova (art. 334 do CPC). As cifras são apenas circunstâncias de um argumento de fundo contra o qual não se tem como produzir insurgência, e é o que vale, eficazmente, na construção deste convencimento judicial.

Também a alegação de que os contratos firmados entre o IMIP e o Governo do Estado de Pernambuco foram realizados sem licitação não foi rebatida, presumindo-se, pois, verdadeira. É evidente o dever de observar o processo licitatório da parte do Poder Público que contrata, haja vista o disposto na Constituição Federal tantas vezes realçada neste decisório (art. 37, XXI) e na Lei 8.666/93 (arts. 24 e 25). Com efeito, a Administração Pública deve realizar licitação pública previamente a qualquer transpasse da prestação de serviços de assistência à saúde para a iniciativa privada, ante os auspícios do princípio de moralidade pública.

A única defesa do Estado foi a de que o ato seria discricionário, adotado por abstração, e que o nomeado abdicou da presidência do IMIP um dia antes de tomar posse no cargo. De fato, como se pode observar das fls. 334 dos autos, houve a renúncia da presidência, mas isso por si só não comprova, e nem garante, o desinteresse subjetivo do Secretário de Saúde na Administração do IMIP em face dos atos de gestão por ele mesmo gerenciados. Um Juiz, por exemplo, jamais poderia judicar em estado de interesse a favorecer alguma das partes, pois seria considerado suspeito, nos termos do art. 135, inc. V, do CPC. No plano da Administração Pública Federal, o conflito de interesses invalida a capacidade subjetiva do agente para figurar no exercício da função pública relacionada, particularmente quando (...) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da autoridade.6 Como se pode verificar no mesmo documento, Antônio Carlos Figueira pertencia ao quadro associativo, do qual era sócio de honra, havendo apenas requerido seu desligamento temporário.

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Disponível em: http://www.lai.pe.gov.br/web/ses/convenios. Acesso em 21/11/2013.

Resolução Interpretativa nº 08/2003 da Comissão de Ética Pública/Presidência da República, sobre o Código de Conduta da Alta Administração Federal.

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PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO Adicione-se a isso o fato de que o atual Secretário é filho do fundador da instituição em questão, o Prof. Fernando Figueira, que inclusive dá nome ao IMIP (fls. 345 e 349). Cumpre destacar que os laços que o ligam ao hospital não parecem meramente memoriais, evocativos de uma relação parental, já resolvida pelo tempo, mas podem ser ainda maiores, e presentes, eis que, mesmo após o mencionado afastamento, por escopo de suposta desincompatibilização, ao menos um sobrenome Figueira aparece na relação da alta administração do Instituto, a saber: o Sr. Carlos Santos da Figueira passou a ocupar a vice-presidência do IMIP, conforme consta às fls. 347 e 352.

O que se observa, muito claramente, é um quadro no qual foi nomeado como Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco o então Presidente de uma instituição privada bastante renomada no meio médico e assistencial que, apesar de haver se afastado formalmente da respectiva presidência para tomar posse e ser investido de cargo público de confiança do Governador, parece haver mantido laços no mínimo afetivos com a instituição, porque: (a) é filho do fundador; (b) ao que parece, lá permanece familiar seu em trabalho qualificado e de comando; (c) o afastamento do quadro associativo (sócio de honra) é apenas temporário (fls. 334).

De outra banda, o hospital em questão, como ficou evidente, contabiliza diversos contratos com a Administração Pública estadual, da qual, agora, faz parte seu ex-Presidente, contratos esses que se operam sem licitação, conforme os termos do debate processual. Porém, ainda que se defenda a legalidade estritamente formal e abstrata dos referidos contratos/convênios, dado o caráter especial do IMIP (Organização Social, cf. Lei 9637/1998), a hipótese se mostra problemática do ponto de vista do art. 37 da Constituição Federal, tendo em vista o uso reiterado, economicamente vultoso e sistemático desse permissivo legal. Enfim, pode-se estar diante de um quadro simulado, exatamente para fraudar o Erário. E é justamente em face de tal suspeição, conforme aludido na pretensão popular, que não se admite constitucionalmente falar em validade jurídica da nomeação questionada.

Realmente, o recurso à Lei 9.637/1998, como suporte de ambientação válida para a dispensa de licitações, sobre reunir controvérsia doutrinária e jurisprudencial de peso, não há de prevalecer, via de regra, quando reiteradas vezes empreendidas entre partes iguais. Exigem-se para tanto requisitos rigorosos de forma e de substância que não se bastam à simples leitura dos textos legais. Vão além e não dispensam empenho funcional (controle) na captura de todas as circunstâncias que possam eventualmente estar envolvidas 14

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO na espécie, e sobretudo desautorizam as ligações perigosas. Descuidando-se disso, sucede que a prática pode sugerir um by-pass à vontade da lei. Com efeito é o que está registrado na Lei 9.637/98: Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: (...)

Como se pode constatar, e independentemente do fato de os mencionados contratos/convênios sem licitação restarem invalidados ou não, o fato de o Secretário nomeado dispor de laços com a Instituição em relação a qual tem o vínculo temporariamente suspenso (fls. 334), mesmo em tese, retira toda a isenção na escolha dos hospitais e serviços a serem contratados/conveniados por parte da Secretaria de Estado da Saúde, por ele ora comandada.

Configurado, portanto, o atentado aos princípios da moralidade e da impessoalidade, concretizados no conflito de interesses entre a função do Secretário de Estado da Saúde e as estreitas ligações, mesmo permanentes, do nomeado com o IMIP, uma das entidades privadas que mais prestam serviços à Administração Pública no Estado de Pernambuco, na atualidade, e sem que isso implique em verificação de ato concreto de improbidade, não cogitado nos autos, pois a moralidade é uma atmosfera consubstancial às liceidades, um pré-momento institucional, razão pela qual só a honestidade não basta, mas também e principalmente parecer honesto é imprescindível à higidez das relações entre governantes e governados no Estado Democrático de Direito. Tudo isso é fundamental à confiança pública. Sendo assim, não há outra solução a adotar validamente que não a de declarar a nulidade da nomeação do Secretário em alusão para ordenar o seu afastamento definitivo do cargo de confiança que ora exercita ao arrepio das prescrições constitucionais específicas.

E por outros motivos já expressos em tópico anterior, resta da mesma forma patente que a decisão de fechar o CTMO/HEMOPE e de transferir, por completo, a responsabilidade do atendimento dos pacientes respectivos para o Hospital Português, entidade privada, foi efetuada em desrespeito aos direitos sociais fundamentais do cidadão, às normas de regência da licitação, à moralidade e ao patrimônio públicos.

Acolho, pois, no que comportar, o preclaro Parecer do MPF, às fls.

505/510v, dos autos.

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III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, NO TODO, O PEDIDO para, em cognição exauriente7, e nos termos da legislação em vigor, DECLARAR o seguinte: a) a NULIDADE do ato de fechamento do CTMO/HEMOPE, até que seja regularmente transferido o serviço respectivo nos termos dos objetivos da Concorrência Pública 0001/2013-Estado de Pernambuco e sem prejuízo da complementaridade de serviços nosocomiais privados, determinando, outrossim, a sua imediata reabertura; b) a NULIDADE do ato de nomeação do Secretário de Estado de Saúde, Sr. ANTONIO CARLOS FIGUEIRA, pelo que determino que o mesmo seja imediatamente afastado do cargo em regime confiança que exerce no segundo escalão administrativo.

EXCLUO da relação processual, sem análise de merecimento, o IMIP. CONDENO os réus ao pagamento de custas processuais e de honorários de advogado, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 12 da Lei 4.717/65.

Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art.

19 da Lei 4.717/65.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

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PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO - AGRAVO INOMINADO DECISÃO MONOCRÁTICA - RECURSO PREJUDICADO - INTERESSE RECURSAL - AUSÊNCIA. Perde objeto o agravo de instrumento interposto em face de decisão que defere tutela antecipada ou liminar, no momento da prolação da sentença, pois a liminar ou a tutela antecipada concedidas em cognição sumária são juízos provisórios da questão, proferidos para evitar o perigo de lesão grave e de difícil reparação até que se profira a sentença, a qual a elas se sobrepõe: a sentença de mérito que confirma o provimento antecipatório absorve seus efeitos e a de improcedência, cassa o provimento liminar. Mesmo que fossem relevantes os argumentos trazidos, não haveria qualquer resultado útil no julgamento do agravo inominado, eis que a sentença proferia no mandamus tem cognição exauriente, substituindo a liminar que fora anteriormente concedida mediante cognição sumária.

Agravo inominado improvido.

(AI 01091403720064030000, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

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Recife, 25 de novembro de 2013.

ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA Juiz Titular da 1ª Vara Federal fjvf/rwn

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