PLMJ_Opinião Formada 2015 by PLMJ Law Firm

OPINIÃO FORMADA

Hugo Rosa Ferreira Pedro Melo Amina Abdala Paulo Farinha Alves Ricardo Oliveira Nuno Pimentel Gomes José-Miguel Júdice Rita Assis Ferreira João Ilhão Moreira João Medeiros Maria da Conceição Cabaços Vasco Ataíde Marques Eduardo Nogueira Pinto Manuel Liberal Jerónimo Nuno Cunha Barnabé Rodrigo Formigal Renata Valenti Duarte Schmidt Lino Diogo Duarte Campos

OPINIÃO FORMADA 2015 Tendo em conta a riqueza presente nos Artigos de Opinião dos nossos Advogados, PLMJ decidiu editar uma obra que compila três textos por cada mês, que foram publicados na Imprensa e que marcaram a atualidade. Apesar de versarem sobre o ano de 2015, tratam-se de textos intemporais e transversais, com temas de índole económica e jurídica, que não perdem atualidade nem imediaticidade e que marcam o compasso da agenda mediática. São palavras que, todas juntas, (en) formam opinião.

Francisco Lino Dias Rui Alves Pereira Carmen Baptista Rosa Bruno Xavier de Pina Dirce Rente Frederico Perry Vidal Nuno Luís Sapateiro Diana Miranda Luís Pais Antunes Manuel Lopes Rocha Tiago Duarte Tiago Mendonça de Castro Daniel Reis Marta Costa João Magalhães Ramalho Patrícia Dias Mendes Pedro Barosa Margarida Osório de Amorim Rui Costa Pereira Iñaki Carrera

ÍNDICE PÁG.

PÁG.

JANEIRO

FEVEREIRO

MARÇO

ABRIL

HUGO ROSA FERREIRA

PAULO FARINHA ALVES Da reserva total ao voyeurismo: sinal dos tempos ou sinal de perigo? RICARDO OLIVEIRA Política da concorrência: ano novo, vida nova? NUNO PIMENTEL GOMES Computer says no…

JOSÉ-MIGUEL JÚDICE, RITA ASSIS FERREIRA, JOÃO ILHÃO MOREIRA Macau pode não estar coberto pelos TPI’s celebrados pela República da China JOÃO MEDEIROS Habeas bufos em quatro (f)actos MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS Portugal 2020 e a teoria do pastel de nata

VASCO ATAÍDE MARQUES A positiva invasão Sueca EDUARDO NOGUEIRA PINTO Preservar aproveitando o que já existe MANUEL LIBERAL JERÓNIMO Empresas Familiares

7 O impacto da crise na banca de investimento- a perspetiva de um jurista

PEDRO MELO

Temos um novo CPA. E então?...

AMINA ABDALA As parcerias públicoprivadas em Moçambique

PÁG.

MAIO

JUNHO

JULHO

AGOSTO

NUNO CUNHA BARNABÉ Proposta de imposto sobre heranças de elevado valor RODRIGO FORMIGAL O banco paga-me o empréstimo?! RENATA VALENTI Os outros efeitos da queda do preço do petróleo?

DUARTE SCHMIDT LINO Endividamento e capital de risco em Portugal DIOGO DUARTE CAMPOS Um Estado que sabe comprar FRANCISCO LINO DIAS Manter os Golden Visa dourados

RUI ALVES PEREIRA, CARMEN BAPTISTA ROSA Para a (sucessão por) morte ainda há remédio BRUNO XAVIER DE PINA (Futura) Nova lei do investimento privado em Angola DIRCE RENTE As declarações de arguido - o perigo que ninguém previu?

FREDERICO PERRY VIDAL Finalmente uma estratégia nacional para a habitação NUNO LUÍS SAPATEIRO O que vai mudar com o Solvência II DIANA MIRANDA O ambiente e o novo regime das contraordenações ambientais

PÁG.

SETEMBRO

OUTUBRO

NOVEMBRO

DEZEMBRO

LUÍS PAIS ANTUNES Criar riqueza e distribuí-la melhor MANUEL LOPES ROCHA Verão feliz para o Direito de Autor TIAGO DUARTE As férias ou os filhoso dilema dos pais e do País»

TIAGO MENDONÇA DE CASTRO A grande invasão DANIEL REIS Cloud: dismistificar os obstáculos jurídicos MARTA COSTA Alimentos a filhos - o que muda com a nova Lei?

JOÃO MAGALHÃES RAMALHO Portugal e o futuro PATRÍCIA DIAS MENDES Corporate Art Collections: uma forma empresarial de colecionar arte PEDRO BAROSA Liberdade «condicionada»

MARGARIDA OSÓRIO DE AMORIM O apagão das estrelas? RUI COSTA PEREIRA A documentação das declarações prestadas em inquérito IÑAKI CARRERA As relações jurídico-económicas entre Portugal, Espanha e os países da América Latina

Opinião Formada 2015

JANEIRO HUGO ROSA FERREIRA Sócio Direito Financeiro e Bancário

PEDRO MELO Sócio Direito Público

AMINA ABDALA

Associada Sénior TTA - Sociedade de Advogados, Moçambique

JANEIRO

HUGO ROSA FERREIRA

S贸cio Direito Financeiro e Banc谩rio

O IMPACTO DA CRISE NA BANCA DE INVESTIMENTOA PERSPETIVA DE UM JURISTA

O impacto da crise na banca de investimento - a perspetiva de um jurista

ouco antes da uma da manhã (seis da manhã em Portugal Continental) do dia 15 de setembro de 2008, o Lehman Brothers, então um dos maiores bancos de investimento do mundo, anunciou que estava em estado de insolvência, com um passivo de cerca de USD 770 mil milhões e ativos avaliados em USD 639 mil milhões. O caso do Lehman Brothers, pela sua notoriedade, é visto como um ponto de viragem na banca de investimento. Quais foram então as principais mudanças vividas na banca de investimento após, e em resultado, da crise de 2008? No plano meramente institucional, destaca-se, para além do desaparecimento do Lehman Brothers, a fusão do Bear Stearns no J.P Morgan Chase, a compra, a saldo, da Merrill Lynch pelo Bank of America e a transformação da Goldman Sachs e da Morgan Stanley em holdings financeiras tradicionais, sujeitas a uma regulação muito mais apertada do que aquela a que, até então e como bancos de investimento, estavam sujeitos.

Por sua vez, estas alterações estruturais tiveram um impacto significativo na oferta de soluções e na disponibilidade de financiamento às empresas, em particular na economia portuguesa, em resultado da necessidade de cumprimento dos novos rácios de capitais próprios e do custo de acesso ao funding por parte dos bancos. Foi neste contexto que testemunhámos um decréscimo significativo no número e no volume de operações de financiamento estruturado, ao mesmo tempo que vimos as empresas, sobretudo aquelas com maior dimensão, a recorrer a instrumentos tradicionais, como a emissão de obrigações, para fazer face às suas necessidades de financiamento.

No plano material, o impacto foi, à semelhança do que tinha acontecido após a crise de 1929, extremamente reativo, com uma inflexão muito vincada quer no modo de fazer negócios, quer nas regras aplicáveis à atividade bancária.

Em primeiro lugar, testemunhámos um regresso a um modo mais tradicional de exercício da atividade bancária, com um enfoque muito grande no cliente e nas suas necessidades, bem como na oferta de soluções de financiamento e de apoio às transações comerciais simples e testadas no tempo. Em segundo lugar, vemos que os bancos de investimento atuam hoje ao abrigo de um quadro regulamentar mais forte e mais sofisticado, que requer um balanço com mais capital e mais ativos líquidos e uma gestão mais rigorosa do risco. Em terceiro lugar, temos hoje uma banca de investimento muito menos dispersa, em resultado de planos de reestruturação que privilegiam áreas de negócio e jurisdições vistas como fazendo parte do core business do banco.

De um modo geral, todas estas mudanças resultaram numa indústria mais robusta, mais sólida e mais saudável, logo, menos permeável a abalos como aquele que foi sentido em 2008, pelo menos em teoria. Contudo, um dos perigos que então foi apontado como potencial causa - ou causa potenciadora - da crise, a dimensão das instituições financeiras e o seu impacto no modo de resolução dos seus problemas financeiros, fenómeno vulgarmente designado por too big too fail, não só se mantém, como, em certos casos, agravou-se. Um estudo recente da Faculdade de Economia Nacional da Universidade de Economia em Bratislava dá conta de que os principais bancos de investimento estão hoje maiores do que antes da crise. É certo que também estão mais fortes. Resta saber se essa força é representativa de uma maior solidez ou de uma renovada capacidade para cometer excessos. HUGO ROSA FERREIRA

Opinião Formada 2015

JANEIRO

PEDRO MELO Sﾃｳcio Direito Pﾃｺblico

TEMOS UM NOVO CPA. E ENTﾃグ?...

Temos um novo CPA. E então?...

oi publicado na semana passada o novo Código de Procedimento Administrativo (CPA) que entrará em vigor no próximo dia 7 de abril, substituindo o CPA de 1991. Este diploma legal detém uma inegável importância já que, no essencial, regula a forma de atuar da Administração Pública e a interação dos órgãos administrativos com os particulares (pessoas individuais, empresas, associações, etc). Relativamente ao CPA de 1991, registam-se diversas alterações de monta, de que destacamos, por nos parecer a mais significativa para o comum dos cidadãos, a denominada conferência procedimental ou conferência de serviços.

Na mesma linha, assinalamos como muito positiva a simplificação do procedimento de licenciamento dos empreendimentos turísticos, tal como a redução dos custos de acesso à atividade das agências de viagens. Noutra vertente, deve ser positivamente registado que o programa PRACE, iniciado em 2005, e o programa PREMAC, encetado em 2011, já permitiram uma expressiva redução (em cerca de 50%), das estruturas administrativas que gravitam em torno do Estado e são financiadas por dinheiros públicos.

Muito em síntese, está aqui em causa a possibilidade de serem resolvidas, de forma integrada, logo, mais eficientemente, determinadas situações que envolvem competências de diversos entes públicos e que, até agora, não raro, redundavam num longo calvário para os particulares interessados na sua rápida resolução. Isto, claro, sem falar na mais valia que este tipo de solução pode vir a representar para investidores estrangeiros: a excessiva burocracia é, infelizmente, um dos clássicos custos de contexto que tardam em ser eliminados e, por conseguinte, constitui obviamente uma desvantagem comparativa do nosso país em relação a outros cuja Administração é menos pesada.

Devo esclarecer, no entanto, que o novo CPA não é a panaceia definitiva para ultrapassarmos este grave e persistente problema pátrio. Mas é, seguramente, assim seja bem utilizado, uma das peças de um intrincado puzzle que tem de continuar a ser construído para podermos ter um Estado mais moderno, leia-se, mais eficiente e eficaz. Importa, aliás, reconhecer que várias outras peças desse puzzle já foram bem colocadas: é, claramente, o caso da liberalização dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e do respetivo período de saldos (dois resquícios de um Estado intervencionista e castrador da liberdade de iniciativa económica privada), previstos no novo regime jurídico do comércio, serviços e restauração, que só pode merecer aplauso generalizado. Opinião Formada 2015

Conviria agora que este tipo de programas fosse estendido à Administração Regional e Autárquica. É, realmente, a única forma que identifico para eliminarmos sobreposições ou redundâncias de atribuições e competências, que tanto custam a suportar financeiramente e que tão vincada e desnecessariamente complicam a vida aos cidadãos nacionais ou estrangeiros com vontade de investir no país. Como não paramos de ouvir dizer, e é bem verdade, há ainda um longo caminho a percorrer; mas o caminho faz-se caminhando. PEDRO MELO

JANEIRO

AMINA ABDALA

Associada Sénior TTA - Sociedade de Advogados, Moçambique

AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS EM MOÇAMBIQUE

As parcerias público-privadas em Moçambique

om o objetivo de envolver, cada vez mais, parceiros e investidores privados na prossecução de empreendimentos de Parceria Público-Privadas (“PPP”), Projetos de Grande Dimensão (PGD) e Concessões Empresariais (CE), de garantir uma maior eficiência, eficácia e qualidade na exploração de recursos e de outros bens patrimoniais nacionais, bem como de assegurar uma provisão eficiente de bens e serviços à sociedade e à partilha com equidade, dos respetivos benefícios, o Estado Moçambicano aprovou a Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto que estabelece as normas orientadoras do processo de contratação, implementação e monitoria de empreendimentos de PPP, de PGD e das CE, posteriormente regulamentada pelo Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho. A Lei define PPPs como “empreendimento em área do domínio público, excluindo o de recursos minerais e petrolíferos, ou em área de prestação de serviço público, no qual, mediante contrato e sob financiamento, no todo ou em parte, do parceiro privado, este se obriga, perante o parceiro público, a realizar o investimento necessário e explorar a respectiva atividade, para a provisão eficiente de serviços e bens que compete ao Estado garantir a sua disponibilidade aos utentes.” A implementação e prossecução do empreendimento de PPP pressupõem sempre a criação de “entidade implementadora” pelo parceiro privado. Esta entidade deverá reunir os seguintes requisitos: (i) revestir a forma de sociedade comercial, nos termos da legislação aplicável; (ii) ter um objeto claramente delimitado e monitorável; (iii) ter duração não inferior ao período de vigência do contrato relativo ao empreendimento. A partilha do risco entre as partes é um dos elementos que caracteriza as PPPs, devendo essa partilha figurar, de forma clara, no contrato. Em geral, os riscos inerentes a capacidade profissional, técnica, tecnológica, comercial ou de prossecução das atividades são imputáveis ao parceiro privado. Os riscos políticos e legislativos e de conflitos de interesse de natureza institucional e de concessão da terra e de planeamento público são imputáveis ao parceiro público.

Os benefícios financeiros e económicos esperados de uma PPP são: (i) Reserva de 5% à 20% da participação social da contratada ou da entidade implementadora ou no capital social do consórcio para alienar, na bolsa, a pessoas singulares nacionais; (ii) Participação de pessoas coletivas públicas ou privadas nacionais em empreendimentos de PPP, em qualquer das fases do empreendimento e nos termos em que as partes negociarem e acordarem; (iii) Participação gratuita a favor do Estado correspondente a pelo menos 5% do capital social, em qualquer fase do empreendimento; (iv) Pagamento ao Estado dos valores resultantes da taxa de adjudicação ou de bónus ou prémio de assinatura, bem como da taxa de concessão, relativas a contrato de empreendimento de PPP, nos termos contratualmente acordados; (v) Pagamento ao Estado de um valor mínimo anual de benefícios financeiros para o Estado, incluindo os decorrentes da sua participação social em cada empreendimento de PPP e a percepção do valor das imposições tributárias, correspondente à 35% do lucro total anual apurado para efeitos fiscais em cada exercício económico respetivo; (vi) Elaboração de programas de reassentamento e de responsabilidade, desenvolvimento e sustentabilidade sociais, junto das comunidades locais, a serem acordados com as populações afetadas; (vii) Partilha de benefícios extraordinários, como por exemplo, de quantias resultantes da venda ou alienação, ainda que ilegal, de ações do capital social, de títulos ou de licenças de exploração de recursos nacionais ou resultantes do empreendimento, independentemente de a sua realização, ocorrência ou perceção ocorrer no mercado nacional, regional ou internacional. Do ponto de vista prático ainda não se conhecem os pontos fortes e fracos da legislação em virtude de a sua aplicação ser muito recente. Todavia, apontamos aspetos suscitadores de debate no seio dos investidores: (i) complexidade e morosidade do processo de contratação de um empreendimento de PPP; (ii) reserva de 5 à 20% do capital social da entidade implementadora para alienação a pessoas singulares nacionais no âmbito da inclusão económica; (iii) reserva de 5% do capital social para cedência gratuita a favor do Estado; (iv) abertura do capital social para pessoas colectivas públicas e nacionais. AMINA ABDALA

Opinião Formada 2015

FEVEREIRO PAULO FARINHA ALVES

Sócio Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

RICARDO OLIVEIRA

Sócio Direito Europeu e da Concorrência

NUNO PIMENTEL GOMES Associado Sénior Direito Público

FEVEREIRO

PAULO FARINHA ALVES

S贸cio Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

DA RESERVA TOTAL AO VOYEURISMO: SINAL DOS TEMPOS OU SINAL DE PERIGO?

Da reserva total ao voyeurismo: sinal dos tempos ou sinal de perigo?

os últimos dias chegou ao conhecimento público que um banco suíço tinha um conjunto de clientes de mais de duas centenas de países com dinheiro depositado no valor de umas quantas centenas de milhões de euros. Embora a divulgação pública vá um pouco mais longe nas conclusões que serve aos leitores, falando de fraude fiscal, lavagem de dinheiro e esquemas para esconder dinheiro, sou ainda do tempo em que para se tirarem conclusões deste calibre eram necessários processos judiciais e investigações detalhadas. Ultrapassada esta questão de somenos importância pois que, se está nas redes sociais é coisa que nem precisa de processos e investigações de tão clarinha que é, importa reter a nossa atenção no segundo momento. É que, se nas primeiras linhas lidas sobre o assunto se quantificava apenas o montante por país, o número de clientes e as contas bancárias, logo no segundo momento começaram a sair os nomes e logo as localidades de residência de alguns depositantes e os montantes depositados. Vivemos num tempo em que este tipo de informações são consideradas de “interesse público” de acordo com o princípio de que importa expor, à pouca vergonha, quem tem o dislate de ter dinheiro depositado fora do país em montantes superiores ao salário mínimo nacional. Estas divulgações têm, porém, consequências. Num primeiro momento para os visados, para aqueles que constam destas listas, que têm estes dinheiros.

Vivemos num tempo em que este tipo de informações são consideradas de “interesse público” de acordo com o princípio de que importa expor, à pouca vergonha, quem tem o dislate de ter dinheiro depositado fora do país em montantes superiores ao salário mínimo nacional.

Mas a questão é mais complexa, ao contrário do que se possa retirar dos primeiros entusiamos. Não é um problema de investigação criminal. Essa deve ser feita e esse é outro plano um pouco menos instantâneo do que a publicação global. O que se assiste com estes episódios é uma vontade de tudo expor, sem cuidar das consequências dessa exposição. Que me desculpem os mais apressados mas para se concluir que determinada pessoa praticou um crime ainda é necessária uma sentença judicial. Para estes efeitos as investigações sejam elas em forma de leaks ou em forma de Comissões ainda não me conseguem satisfazer.

Opinião Formada 2015

O problema dos tempos modernos é que se já nem os bancos conseguem guardar segredo sobre os montantes depositados e sobre os seus clientes, se já admitimos discutir publicamente questões que, outrora, estavam cobertas dos mais diversos sigilos (fiscais, bancários, profissionais) então mais vale que se acabe com esta farsa e que passe a ser tudo público, acessível a todos mediante simples demonstração de interesse ou vontade. Que se saiba quanto ganha o vizinho, como é possível que ele entre em casa todos os fins de semana com os sacos carregados de compras, que haja um registo público de bens móveis e imóveis disponível na internet a uma distância de um clique, que as contas bancárias dos particulares e empresas estejam acessíveis a qualquer um que pergunte, que tudo seja claro, que tudo seja transparente. E que, no futuro, as casas possam ser de acrílico e vidro. Quem não deve não teme e quem tem segredos, sejam eles quais forem, deve ser obrigado a revelá-los sob forte ameaça em caso de incumprimento.

Em tempos que já lá devem ir o povo dizia que quem tinha telhados de vidro não devia atirar pedras. Mas como os heróis modernos são aqueles que acusam e desvendam, que concluem e condenam sem que seja necessário um mínimo de prova e um mínimo de concretização, venham lá esses tempos novos. Quando chegarmos a esse mundo ideal e maravilhoso não terá sido por falta de aviso que nos esmurrámos a toda a velocidade na parede. Com sorte também aí teremos visto tudo. Nós e os outros. PAULO FARINHA ALVES

FEVEREIRO

RICARDO OLIVEIRA

Sócio Direito Europeu e da Concorrência

POLÍTICA DA CONCORRÊNCIA: ANO NOVO, VIDA NOVA?

Política da concorrência: ano novo, vida nova?

Autoridade da Concorrência (“AdC”) divulgou recentemente as Prioridades da Política de Concorrência para 2015. Depois de um ano de 2014 com poucas novidades, prevê-se que o corrente ano seja marcado por um incremento significativo da atividade da AdC na deteção e punição de práticas restritivas da concorrência.

A Autoridade da Concorrência (“AdC”) divulgou recentemente as Prioridades da Política de Concorrência para 2015. Depois de um ano de 2014 com poucas novidades, prevê-se que o corrente ano seja marcado por um incremento significativo da atividade da AdC na deteção e punição de práticas restritivas da concorrência.

O combate aos cartéis continuará a ser a principal prioridade da AdC, agora com foco particular na concertação entre concorrentes no quadro de procedimentos de contratação pública. Recorde-se a este propósito que, já em janeiro do ano passado, foram realizadas buscas a empresas ligadas ao fornecimento do Parque Escolar. Para dinamizar a sua atuação no domínio da deteção e punição de cartéis em contratos públicos, a AdC pretende, em 2015, iniciar a exploração de bases de dados para fins de identificação de potenciais situações de concertação, promover relações de parceria com o INCI e o Tribunal de Contas e colaborar com as entidades públicas adjudicantes.

A utilização por empresas e particulares do regime de clemência – através do qual aqueles denunciam à AdC práticas anticoncorrenciais nas quais estejam envolvidos em contrapartida de uma isenção ou redução da coima aplicável - continuará a ser instrumento de apoio às atividades que a AdC desenvolva de motu próprio. Por razões históricas e culturais, é, no entanto, difícil de antever o sucesso do referido regime sem o prévio desenvolvimento de uma prática decisória sólida de aplicação de coimas suficientemente dissuasoras.

Por outro lado, e no seguimento de um vasto inquérito iniciado no verão de 2014 sobre as relações entre as empresas fornecedoras de bens de grande consumo e respetivos distribuidores, espera-se a publicação de conclusões preliminares neste domínio. A este propósito, a AdC já referiu não excluir a possibilidade de instaurar processos de contraordenação caso detete situações de violação das regras de concorrência neste ou noutros inquéritos realizados ao abrigo dos respetivos poderes de supervisão. A AdC transformou-se para melhor nos últimos dois anos. A comunicação de objetivos é mais clara e bem sistematizada, num esforço de transparência e accountability que é de louvar. Espera-se agora uma atuação eficaz e com pleno respeito pelos direitos de defesa. RICARDO OLIVEIRA

Alguns processos pendentes deverão conhecer desenvolvimentos em 2015. Depois de ter decidido recentemente o processo do gás engarrafado, a AdC deverá concluir em breve o inquérito em curso no processo relativo ao setor bancário. Adicionalmente, em dezembro passado, foram submetidos a consulta pública os compromissos apresentados por duas empresas visadas em processos de contraordenação - a Peugeot Portugal e a Controlinveste Media -, sendo aguardados desenvolvimentos nestes processos nos próximos meses.

Opinião Formada 2015

FEVEREIRO

NUNO PIMENTEL GOMES

Associado Sénior Direito Público

COMPUTER SAYS NO...

Computer says no...

legislador aumenta, tão só, o leque de serviços prestados aos operadores económicos de forma gratuita, e institui um pesado regime contraordenacional relativo às plataformas eletrónicas de contratação pública, desconsiderando o eventual prejuízo em termos de desenvolvimento tecnológico. Terminou recentemente o período de consulta pública relativo ao projeto de proposta de lei das plataformas eletrónicas de contratação pública que operam em Portugal. Embora, em larga medida, o projeto de proposta de lei agora conhecido corresponda ao somatório dos diplomas atualmente vigentes, este denota, ainda assim, que o legislador não cuidou devidamente das novas soluções que pretende implementar. Sinteticamente, em jeito de contextualização, desde a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos (CCP), em 2008, que a Administração Pública, nos procedimentos pré-contratuais que leva a cabo (ou seja, quando pretende celebrar contratos cujo objeto abranja prestações típicas, tais como as empreitadas de obras públicas, locação ou aquisição de bens móveis ou aquisição de serviços), a totalidade da tramitação dos procedimentos, desde o respetivo anúncio até à notificação da decisão de adjudicação, passando pelas comunicações entre os diversos intervenientes, decorre via plataforma eletrónica, pulverizando os trâmites até então vigentes, como era o caso do ato público.

pelo caráter geral e abstrato que a lei deve ter, optando antes pela descrição, em alguns casos excessivamente minuciosa e detalhada, da expectável tramitação pré-contratual. Por outro lado, constata-se que o legislador não se coibiu de explanar um novo e prolixo regime contraordenacional. Para além da tumultuosa técnica legislativa utilizada, está em causa, principalmente, a opção de política legislativa subjacente. Isto para não falar dos mais de sessenta tipos de ilícito, quase todos numa linguagem fluida, corrida e repetida, imprópria do ilícito contraordenacional que deve ser claro e conciso e obedecer ao princípio da tipicidade, de decorrência constitucional. Num número considerável dos casos previstos, é impossível a um decisor, com poderes para aplicar coimas, interpretar algumas normas como aquelas que foram previstas no capítulo da proposta de lei relativo à fiscalização e sanções.

Embora, em larga medida, o projeto de proposta de lei agora conhecido corresponda ao somatório dos diplomas atualmente vigentes, este denota, ainda assim, que o legislador não cuidou devidamente das novas soluções que pretende implementar.

Além de diversas questões que carecem de outro cuidado - como é o caso da clarificação e da unificação de linguagem e dos conceitos e noções utilizadas ao longo do texto normativo, ou do aprofundamento do papel da nova entidade responsável pelo licenciamento, monitorização e fiscalização das plataformas eletrónicas antevemos dois aspetos fulcrais, os quais ainda necessitam de atenções redobradas. Por um lado, regista-se uma quase insaciável apetência, por parte do legislador, em definir, no que concerne aos serviços base prestados aos operadores económicos, qual o núcleo de funcionalidades apto a servir, obrigatoriamente, um dado procedimento, deixando de pugnar

Opinião Formada 2015

Tudo pesado, antevemos que o legislador possa ter pretendido dar resposta ou esclarecer alguma dúvida, porventura instigado por algum operador económico mais afoito. Contudo, no final, com o projeto de proposta de lei conhecida, este acaba, tão só, por aumentar o leque de serviços prestados aos operadores económicos de forma gratuita, e institui um pesado regime contraordenacional relativo às plataformas eletrónicas de contratação pública, desconsiderando o eventual prejuízo que tal pode representar em termos de desenvolvimento tecnológico. Para isso, não teria sido pior reprimir tal pulsão legislativa. NUNO PIMENTEL GOMES

MARÇO JOSÉ-MIGUEL JÚDICE Sócio PLMJ Arbitragem

RITA ASSIS FERREIRA Associada Coordenadora China Desk

JOÃO ILHÃO MOREIRA Associado PLMJ Arbitragem

JOÃO MEDEIROS

Sócio Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS Sócia PLMJ Porto

MARÇO

JOSÉ-MIGUEL JÚDICE

RITA ASSIS FERREIRA

Sócio PLMJ Arbitragem

Associada Coordenadora China Desk

JOÃO ILHÃO MOREIRA Associado PLMJ Arbitragem

MACAU PODE NÃO ESTAR COBERTO PELOS TPI’S CELEBRADOS PELA REPÚBLICA DA CHINA 22

Macau pode não estar coberto pelos TPI’s celebrados pela República da China

m 20 de janeiro de 2015, o Supremo Tribunal de Singapura determinou que a sociedade macaense Sanum Investments, que realizou consideráveis investimentos na República do Laos, na área do jogo e da hotelaria, não podia recorrer ao Tratado de Proteção de Investimentos celebrado entre a China e o Laos para contestar medidas da República do Laos que puseram em causa a rentabilidade dos seus projetos1. A decisão do Supremo Tribunal de Singapura obriga a repensar em que medida os investimentos realizados em Macau e a partir deste território em outros países se encontram protegidos pelo Direito Internacional. a) Os factos essenciais da decisão do Supremo Tribunal de Singapura A decisão do Supremo Tribunal de Singapura é consequência de um pedido por parte do Governo do Laos de anular uma decisão de um tribunal arbitral, constituído sob os auspícios das regras UNCITRAL, que se considerou competente para julgar a disputa entre a Sanum Investments e o Governo de Laos. Este último requereu a anulação da decisão do tribunal arbitral, argumentando, essencialmente, que o Tratado de Proteção de Investimento celebrado entre a República da China e a República do Laos não é aplicável ao território de Macau. O Supremo Tribunal de Singapura concordou com os argumentos avançados pelo Governo do Laos. Para tanto o Supremo Tribunal analisou, tal como já tinha o feito o tribunal arbitral, as provisões estabelecidas na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (“CVDT”) e a Convenção de Viena sobre Sucessão de Estados em Matéria de Tratados de 1978 (“CVSMT”). Em particular, o Supremo Tribunal analisou, com base nos elementos factuais disponibilizados pelas partes e relatórios de peritos em Direito Internacional, se a intenção das partes era que o Tratado de Proteção de Investimento se estendesse ao território de Macau. Relativamente a esta questão o Supremo Tribunal de Singapura discordou da posição tomada pelo tribunal arbitral. Em particular, o Supremo Tribunal considerou existirem elementos suficientes para considerar que, numa análise probabilística e tendo em conta as declarações de ambos os governos relativas à aplicação da convenção, a melhor interpretação passaria por considerar que a intenção das partes não era estender a sua aplicação ao território macaense.

1 A decisão encontra-se disponível em: http://globalarbitrationreview.com/cdn/files/gar/articles/Singapore_HC.pdf.

Opinião Formada 2015

O Supremo Tribunal de Singapura procedeu a uma cuidadosa análise de um conjunto vasto de elementos, incluindo: cartas trocadas entre o Ministério dos Negócios Estrangeiros do Laos e a embaixada chinesa no Laos, o conteúdo de outros tratados bilaterais de proteção de investimento, a Declaração Conjunta Portugal-China de 1987 e a Notificação da China de 1999 ao Secretariado das Nações Unidas relativamente à anexação de Macau. Na opinião do Supremo Tribunal não sendo a análise de todos os elementos igualmente conclusiva, no seu conjunto, e tendo em particular atenção o conteúdo das cartas trocadas pelas partes e que não tinham sido disponibilizadas ao tribunal arbitral, ficou claro que a interpretação do Tribunal Arbitral não tinha sido a mais correta. b) Possíveis consequências desta linha jurisprudencial para o futuro dos investimentos em Macau e a partir deste território A decisão do Supremo Tribunal de Singapura obriga a que os investidores em Macau e aqueles que realizem investimentos a partir deste território no estrangeiro reavaliem até que ponto estão protegidos pelos tratados de proteção de investimento celebrados pela China. De facto, a interpretação do Supremo Tribunal de Singapura, se for replicada em futuras decisões, determina que uma parte muito significativa dos mais de 100 tratados de proteção de investimento em vigor na China não vigorará em Macau. Assim, futuros investimentos em Macau ou a partir deste território deverão, tendo em conta os referidos riscos de menor proteção, procurar estruturas e enquadramentos jurídicos que melhor os protejam de ações estatais de caráter expropriatório ou equivalente. De facto, o território de Macau apenas estabeleceu dois tratados bilaterais que foram celebrados, respetivamente, com Portugal e os Países Baixos. A possibilidade de recorrer a tribunais arbitrais internacionais para resolver disputas entre investidores e Estados apresenta-se um dos componentes mais relevantes do atual sistema internacional de proteção de investimentos. Tornase relevante, face aos novos desenvolvimentos jurisprudenciais, que Macau, a China e os seus governos revejam (e alarguem) o quadro de proteção que a que estão sujeitos os investimentos feitos neste território e feitos por investidores macaenses no estrangeiro. No entretanto, especial cuidado na análise do quadro legal aplicável a presentes e futuros investimentos recomenda-se. JOSÉ- MIGUEL JÚDICE, RITA ASSIS FERREIRA, JOÃO ILHÃO MOREIRA

MARÇO

JOÃO MEDEIROS

Sócio Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

HABEAS BUFOS EM QUATRO (F)ACTOS

Habeas bufos em quatro (f)actos

acto um: a ser verdade o que vem relatado nos órgãos de comunicação social, em recentes e mediáticos processos, Arguidos que colaboram com a investigação têm medidas de coação menos gravosas que aqueles que não colaboram. Se tal não acontecer logo no primeiro interrogatório, acontece no segundo. De permeio, o Arguido recebeu o recado e tem tempo para pensar na sua vida… Facto dois: isto é assumido como quase natural para os Juízes de bancada que ao fim e ao cabo somos todos nós, sendo que, tanto mais natural será, quanto mais poderosos, ricos ou influentes forem os Arguidos destinatários da medida de coação. Só uma circunstância é capaz de aplacar a nossa sede de justiça: os casos em que os processos respeitam aos nossos familiares ou amigos chegados. Nesses casos nunca há garantias a mais na Lei! Ao invés, em todos os outros, há um excesso de garantismo, como é habitual dizer-se.

Facto quatro: só a educação judiciária pode obstar a este flagelo. A lei não tem mecanismos de controlo para estas situações. Porquê? Porque os mecanismos de controlo do sistema judiciário assentam na via do recurso judicial das decisões. Não há mecanismo de controlo na lei para os casos em que a ilegalidade é cometida em momento prévio à promoção judiciária e constitui fundamento e medida dela.

Só uma circunstância é capaz de aplacar a nossa sede de justiça: os casos em que os processos respeitam aos nossos familiares ou amigos chegados. Nesses casos nunca há garantias a mais na Lei! Ao invés, em todos os outros, há um excesso de garantismo, como é habitual dizer-se.

Facto três: mais natural ou menos natural, fundamentalismos justicialistas à parte, na lei do processo penal vigente nesta República, esta prática é ilegal! O mecanismo da “recompensa processual” tem consagração legal. Mas numa fase mais avançada do processo. Na fase de julgamento. Só aí pode ter lugar uma confissão integral e sem reservas, a qual, obrigatoriamente, tem reflexos ao nível da atenuação especial da pena a aplicar ao Arguido. Assim não sucede em primeiro interrogatório de arguido e em sede de medidas de coação. Aqui, os fatores a tomar em linha de conta são apenas e só o tipo e gravidade dos crimes e os perigos concretos a acautelar. Apenas e só, repito!

Dito de forma mais direta: a ilegalidade não consta do despacho que decreta a medida. Consta da reserva mental que valora o comportamento colaborante do Arguido e que em função deste escolhe a medida de coação a promover! Talvez por essas e por outras, há quase 300 anos atrás, Montesquieu já referia “Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda a parte”. Há pois há… JOÃO MEDEIROS

A circunstância da colaboração do Arguido com a investigação poder influir na medida de coação é a absoluta perversão das razões pelas quais as medidas foram criadas pelo legislador. É o convite à delação como estratégia organizada de defesa. É o repristinar de formas de quebrar a vontade dos interrogados, em tudo comuns à tortura, só que mais suaves e socialmente toleradas.

Opinião Formada 2015

MARÇO

MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS Sócia PLMJ Porto

PORTUGAL 2020 E A TEORIA DO PASTEL DE NATA

Portugal 2020 e a teoria do pastel de nata

novo quadro dos fundos europeus estruturais chegou e veio para ficar, até 2020, pelo menos.

E, se no quadro anterior o objetivo era o do apoio à criação das infraestruturas indispensáveis ao desenvolvimento da economia, a palavra de ordem associada ao Acordo de Parceria proposto pelo Estado Português à Comissão Europeia, vulgarmente conhecido por Portugal 2020, passou a ser Competitividade. Falamos de fundos no valor de 26 mil milhões de euros, cuja lógica de intervenção está organizada ao redor de quatro programas operacionais temáticos - Competitividade e Internacionalização; Inclusão Social e Emprego; Capital Humano; e Sustentabilidade – e de cinco programas operacionais regionais em território continental, a somar aos destinados às Regiões Autónomas e aos de desenvolvimento rural e dos assuntos marítimos e pescas. A grande novidade que nos traz o Portugal 2020 é o da prioridade dada ao programa temático da competitividade e internacionalização que receberá a maior fatia dos fundos estruturais: 10 mil milhões de euros, ou seja, cerca de 40% do seu total.

No que toca à divisão operacional por regiões, o Acordo de Parceria prevê três categorias: - as menos desenvolvidas (com um PIB per capita inferior a 75% da média UE) que compreendem o Norte, Centro, Alentejo e Açores; - em transição (com um PIB per capita entre 75% e 90% da média UE) onde se integra o Algarve; - as mais desenvolvidas (PIB per capita superior a 90% média UE) que abrangem Lisboa e Madeira.

A grande novidade que nos traz o Portugal 2020 é o da prioridade dada ao programa temático da competitividade e internacionalização que receberá a maior fatia dos fundos estruturais: 10 mil milhões de euros, ou seja, cerca de 40% do seu total.

Outra inovação é a da criação do Vale de Internacionalização para aquisição de serviços de prospeção de mercados. Igualmente importante, o alargamento dos critérios de elegibilidade a projetos de internacionalização em áreas e setores até agora excluídos, como é o caso das empresas na área da economia digital, nas áreas da saúde e educação e a projetos de desenvolvimento de marcas e certificações específicas para os mercados externos. As start-ups passam, também, a ter destaque importante no âmbito de programas de apoio e incentivo ao empreendedorismo, desenvolvimento tecnológico e à inovação. Uma palavra para a chamada “economia verde”. A criação de um programa temático exclusivamente destinado a promover modelos de desenvolvimento sustentável e eficazes na gestão de recursos e proteção do ambiente, é inovador.

Opinião Formada 2015

Por fim, uma referência para o tema da inclusão social. O combate à pobreza e à exclusão social, como forma de promoção do emprego, passam a estar diretamente visados pelos apoios negociados pelo Estado português.

A importância desta divisão decorre do facto de apenas as regiões menos desenvolvidas poderem aceder a Fundos disponíveis no âmbito dos quatros programas operacionais temáticos. Lisboa, Madeira e Algarve apenas podem concorrer a fundos no âmbito de projetos relacionados com a área operacional temática da Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos. No fim da leitura do Acordo Portugal 2020 é quase inevitável que nos recordemos da célebre “teoria do pastel de nata”. O que se pretende do tecido empresarial português é que seja empreendedor; inovador; competitivo; internacionalizado; sustentável e eficaz. É esta a receita do sucesso e a porta de acesso aos desejados Fundos Estruturais. Volta Álvaro. Estás perdoado. MARIA DA CONCEIÇÃO CABAÇOS

ABRIL VASCO ATAÍDE MARQUES Sócio German Desk

EDUARDO NOGUEIRA PINTO Sócio Direito Farmacêutico

MANUEL LIBERAL JERÓNIMO Associado Sénior PLMJ Porto

ABRIL

VASCO ATAﾃ好E MARQUES Sﾃｳcio German Desk

A POSITIVA INVASﾃグ SUECA

A positiva invasão Sueca

m princípio de setembro do ano passado fui com a minha mulher pela primeira vez a Estocolmo por ocasião de uma conferência de advogados de toda a Europa. Ficámos fascinados. A cidade é de uma beleza incrível e a abundância de água fez-nos sentir logo perfeitamente ambientados por sermos ambos de Lisboa. Como se tratava ainda dos primeiros dias de setembro o tempo estava aceitável, à volta de 15 graus, com algum sol. Os Suecos pareceram-nos simpatiquíssimos e com uma atitude verdadeiramente internacional pois falavam todos muito bem inglês e respondiam-nos com empenho a todas as perguntas que fazíamos sobre a cidade. Viemos portanto com uma ideia muito positiva da Suécia e dos Suecos.

Quando aterro em Lisboa vindo do norte da Europa e vejo o entusiasmo estampado na cara dos passageiros provenientes desses países apenas pela diferença de temperatura e da força do sol em relação às suas cidades de origem, sinto-me sempre dono de uma coisa única com uma enorme procura. Pois bem, se temos algo que um mercado tão alargado como o nórdico procura com tanto afinco, temos de facto de concentrar-nos em encontrar os “plus” que fazem a diferença para atrair cidadãos destes países a virem instalar-se em Portugal, seja através destes regimes fiscais mais favoráveis seja através de quaisquer outras iniciativas.

Ultimamente tenho tido muito contacto com Suecos, através do meu colega de escritório Peter Morawetz, de nacionalidade Sueca, que coordena o nosso Scandinavian Desk e que acompanha os cidadãos daquele país que têm requerido em massa a aplicação do estatuto fiscal dos residentes não habituais. Tal regime permite por exemplo a reformados daquele país que venham viver para Portugal e que aqui não tenham residido nos últimos cinco anos, beneficiar, verificadas determinadas condições, de uma isenção de tributação sobre os rendimentos de pensões que aufiram na Suécia.

A grande maioria destes reformados vêm de Estocolmo e perguntei recentemente a mais do que um o que os leva a trocar aquela cidade extraordinária pelo nosso país. É claro que estou bem ciente das virtudes de viver em Portugal mas ainda assim queria saber o que na perspetiva de um Sueco torna o nosso país tão atraente para além da questão fiscal. As respostas, sendo variadas e na maior parte das vezes muito lisonjeiras para Portugal, coincidem todas num ponto - o tempo.

É que quando um cidadão Sueco, Dinamarquês ou de outro país nórdico vem viver para Portugal traz consigo quase sempre uma capacidade económica de instalação acima da média, o que contribui para o desenvolvimento da região do país onde se instala. Isto sem falar no gosto que têm em aprender os costumes Portugueses e a nossa cultura. Fico portanto feliz com esta positiva invasão Sueca desejando que outras se lhe sigam. VASCO ATAÍDE MARQUES

Parece uma evidência que o tempo em Portugal é quase sempre muito melhor do que o tempo nos países do norte da Europa mas mesmo assim tenho impressão que não lhe damos a atenção que merece.

Opinião Formada 2015

ABRIL

EDUARDO NOGUEIRA PINTO

Sócio Direito Farmacêutico

PRESERVAR APROVEITANDO O QUE JÁ EXISTE

Preservar aproveitando o que já existe

elo menos nas proclamações mediáticas, existe um amplo consenso político quanto à necessidade de preservar um Serviço Nacional de Saúde de excelência como, reconhecidamente, é o caso do nosso. Também já não há resistências – senão em círculos marginais – em reconhecer que a saúde em Portugal não pode resumir-se ao SNS e que este só tem a ganhar com a existência de um verdadeiro setor privado de saúde que o complemente, cresça e se liberte pouco a pouco da dependência do Estado cliente e pagador. Contudo, quando chegamos ao concreto deparamos por vezes com uma certa resistência a largar ou partilhar territórios que antes estavam sob a tutela pública. Ou até mesmo em deixar funcionar com algum grau de autonomia segmentos da saúde que nunca chegaram a estar integrados no Estado. Não está em causa privatizar a saúde ou acabar com a gratuitidade tendencial e a universalidade do SNS, essenciais para uma escala que permita manter a eficiência dos cuidados de saúde. Mas, para sustentar um SNS universal, gratuito e capaz de acompanhar a permanente inovação ao nível de produtos e tecnologias da saúde, é bom que o Estado não se disperse e dê espaço aos privados em áreas como os cuidados primários, o acompanhamento ambulatório da terapêutica e a prevenção e educação.

A dificuldade está no Estado, que com uma mão atribuiu esta valência às farmácias, mas com o braço da autoridade reguladora tem vindo desde o primeiro momento a criar sistemáticas dificuldades e reservas à prestação destes serviços, sem se perceber porquê ou com que fundamento. Estão aqui em causa serviços como primeiros socorros, administração de medicamentos, nutrição, apoio domiciliário, cuidados farmacêuticos ou programas de educação em saúde. Serviços que faz todo o sentido serem prestados numa lógica de proximidade e em complementaridade ou mesmo em substituição das entidades públicas de saúde. Serviços que, como a vacinação – que já é feita com grande sucesso pelas farmácias –, fazem parte do elenco da portaria de 2007, e podem representar uma enorme poupança de dinheiro e recursos para o Estado se assegurados pela rede de farmácias.

Portugal tem um território pequeno embora com assimetrias complicadas na cobertura médica. No entanto (e por enquanto), temos a enorme vantagem de dispor de uma rede de farmácias comunitárias, em regra muito bem equipadas e dotadas de profissionais altamente habilitados, que abrange todos os concelhos do país. A isto acresce um grau de confiança sem paralelo por parte dos utentes. Temos, pois, proximidade, conhecimento, capacidade instalada, cuidados a prestar e pessoas que deles carecem. Temos também, desde 2007, legislação que enquadra os serviços que as farmácias podem oferecer (Portaria n.º 1429/2007). O facto, porém, é que esta conjugação ainda não está a ser aproveitada como poderia e deveria. E a responsabilidade não é das farmácias, que logo após a aprovação da lei se prepararam para prestar os serviços farmacêuticos, assegurando a formação e os meios humanos e técnicos necessários.

Opinião Formada 2015

Nos últimos tempos tem havido uma atitude diferente por parte do governo, ao reconhecer as vantagens de colaborar com as farmácias na prevenção da doença e promoção da saúde em áreas como a adesão à terapêutica, a diabetes ou a troca de seringas. Com alguns anos de atraso, está na hora de as entidades que integram o Ministério da Saúde serem menos papistas do que a lei e o seu próprio Papa e mostrarem também uma outra atitude em relação a esta matéria. EDUARDO NOGUEIRA PINTO

ABRIL

MANUEL LIBERAL JERÓNIMO

Associado Sénior PLMJ Porto

EMPRESAS FAMILIARES

Empresas familiares

odos reconhecemos o papel preponderante que as empresas familiares desempenham nas economias atuais, sendo um dos principais agentes geradores de riqueza e criação de emprego. Em Portugal, representam mesmo a esmagadora maioria do tecido empresarial. Mas, afinal, o que são empresas familiares? Mais do que apresentar um conceito, importa enunciar alguns traços distintivos: a propriedade da empresa é detida pela família; a família participa no governo da empresa; a empresa tem uma vocação de continuidade. Tradicionalmente, a empresa familiar é associada ao tipo sociedade por quotas, atenta a (também tradicional) vocação deste para a pequena e média empresa, de caráter mais fechado. Em todo o caso, este “pré-conceito” tem-se vindo a esbater, quer porque a prática empresarial tem vindo, progressivamente, a “fechar” as sociedades anónimas, sobretudo por força das restrições impostas, regra geral por via estatutária, à transmissibilidade das ações, quer porque as sociedades anónimas são hoje o tipo adotado por um cada vez maior número de empresas familiares, mesmo de pequena dimensão.

atribuída à existência de um órgão consultivo, também composto por membros da família, que desempenhe um papel de conselheiro do órgão de gestão (sobretudo, em questões estruturais) e, bem assim, de árbitro (gerindo e dirimindo as naturais tensões que possam surgir entre os vários membros da família). Quais os mecanismos de regulação ao dispor? Sem prejuízo dos estatutos e dos acordos parassociais, reveste-se aqui de particular importância o denominado protocolo familiar. Este documento, ainda pouco frequente em Portugal, visa, também de forma parassocial (ou seja, fora dos estatutos e, nessa medida, da publicidade que os acompanha) traçar os aspetos fundamentais da relação dos vários membros da família enquanto sócios e/ou gestores da empresa familiar e, da mesma forma, a relação destes com os sócios e/ou gestores não familiares.

Mais do que apresentar um conceito, importa enunciar alguns traços distintivos: a propriedade da empresa é detida pela família; a família participa no governo da empresa; a empresa tem uma vocação de continuidade.

Quais os aspetos essenciais a regular? No seio das empresas familiares, assumem particular relevância os temas da sucessão e da governação societária, este último com particular atualidade em Portugal, eventualmente não pelos melhores motivos.

São várias as boas práticas em matéria de governação de empresas familiares, embora seja possível identificar uma matriz comum, que passa: pela definição de regras equitativas e objetivas de acesso dos diferentes membros da família aos órgãos sociais (em particular, de gestão) da empresa familiar; pela imposição de princípios e regras de conduta que permitam preservar os valores familiares e a continuidade da empresa na sua observância; pela consagração de regras claras e objetivas em matéria remuneratória. Tudo isto sem esquecer a relevância sempre

Opinião Formada 2015

Não obstante configurar um acordo, um verdadeiro contrato, o protocolo familiar não deve ser encarado como algo estático, mas sim como um processo. Se a família cresce, se a empresa se desenvolve, então também o protocolo familiar se deverá adaptar à nova realidade que pretende regular e arbitrar. MANUEL LIBERAL JERÓNIMO

MAIO NUNO CUNHA BARNABÉ Sócio Direito Fiscal

RODRIGO FORMIGAL Associado Sénior Direito Financeiro e Bancário

RENATA VALENTI

Associada Sénior Internacional GLA-Gabinete Legal Angola

MAIO

NUNO CUNHA BARNABÉ Sócio Direito Fiscal

PROPOSTA DE IMPOSTO SOBRE HERANÇAS DE ELEVADO VALOR

Proposta de imposto sobre heranças de elevado valor

ma das propostas para a política fiscal da próxima década do Relatório do grupo de trabalho do PS é a tributação das heranças (transmissões por morte) a partir de 1 milhão de euros. O que se propõe é uma combinação da eliminação da isenção específica para os cônjuges, ascendentes e descendentes a partir daquele valor e, ao mesmo tempo, um aumento geral da taxa de imposto dos atuais 10% para 28%. As doações (transmissões em vida) escapariam à nova tributação, o que o Relatório não justifica. Compreende-se o objetivo de equidade fiscal da proposta, aliás transversal às propostas fiscais do grupo de trabalho, legitimado pelo contexto social do país. Mas não se diga que a mesma favorece o crescimento económico.

privilegiado de imigração dos denominados High Net Worth Individuals. Adquirem património, importam capital, atraem visibilidade e influência empresarial internacional, fatores dos quais a economia precisa para continuar a captar investimento e a internacionalizar-se. A prática profissional demonstra que o regime fiscal das transmissões por morte é uma vantagem comparativa importante face à vasta maioria dos nossos parceiros da UE, especialmente porque Portugal não celebrou qualquer tratado para a eliminação da dupla tributação internacional sobre as heranças.

A prática profissional demonstra que o regime fiscal das transmissões por morte é uma vantagem comparativa importante face à vasta maioria dos nossos parceiros da UE, especialmente porque Portugal não celebrou qualquer tratado para a eliminação da dupla tributação internacional sobre as heranças.

Está rigorosamente demonstrado pelos estudos mais recentes, realizados no âmbito da OCDE e da UE, que a tributação das heranças, enquanto instrumento de redistribuição da riqueza, tem um impacto modesto. A receita média, gerada pela tributação da riqueza nos 27 Estados-membros da UE, durante a última década, é de apenas cerca de 5% do total da receita fiscal (EU Comission Crosscountry Review of Taxes on Wealth and Transfers of Weath, EY, October 2014).

Está igualmente demonstrado que a receita dos impostos sobre a riqueza é substancialmente mais difícil de gerir que a dos impostos sobre o rendimento, também mais eficazes na redistribuição da riqueza. O facto de em Portugal não existir a obrigação de declaração de património, vai tornar a fiscalização ainda mais onerosa. Recorde-se que esta foi uma das razões para a abolição do Imposto sobre as Sucessões e Doações há pouco mais de dez anos. Compreende-se, assim, que a Proposta seja sobretudo simbólica. Mas o simbolismo tem um preço e a Proposta implicações sérias que não parecem ter sido (ainda) ponderados. Desde logo a competitividade fiscal do país. Aliás, pelo simples facto de surgir esta Proposta. Desde 2009, com a introdução do regime fiscal dos “residentes não-habituais” e depois do programa de vistos “Gold”, que o país tem vindo consistentemente a afirmar-se como um destino Opinião Formada 2015

E se o âmbito anunciado se mantiver, vai haver também um preço a pagar na dimensão e solidez das nossas empresas. A proposta recorre aos exemplos do Reino Unido e da Irlanda, mas omite que nestes Estados a transmissão por morte de negócios familiares, designadamente de participações sociais empresariais, está isentas de imposto. Há, compreensivelmente, um interesse público na continuidade da atividade económica que deve prevalecer sobre qualquer finalidade redistributiva. Não sendo adotada igual exceção e a manterem-se as regras atuais de cálculo do valor fiscal na transmissão gratuita de participações sociais, podemos vir a assistir a consequências catastróficas para a sucessão dos maiores grupos económicos nacionais e das nossas médias e grandes empresas em geral. NUNO CUNHA BARNABÉ

MAIO

RODRIGO FORMIGAL

Associado Sénior Direito Financeiro e Bancário

O BANCO PAGA-ME O EMPRÉSTIMO?!

O banco paga-me o empréstimo?!

uando a Euribor atingiu, pela primeira vez, um valor negativo no início de 2015 todos questionaram o impacto que tal iria ter nos empréstimos. Importa ter presente alguns conceitos-chave. O juro nada mais é do que o valor do dinheiro em relação a um determinado período de tempo. Para o banco é remuneração, para quem o recebe é o preço a pagar pela utilização do dinheiro de outrem. Regra geral os empréstimos estão indexados a uma taxa de juro variável com dois componentes, o indexante (componente variável, normalmente a Euribor) e o spread (componente fixa que é adicionada ao indexante). Desta forma a taxa de juro acompanha ao longo da vida do contrato de empréstimo a evolução do respetivo indexante, com especial incidência nos contratos duradouros de que é maior exemplo o contrato de crédito à habitação. O banco pretende fazer uma gestão do risco, ou seja, do custo que ele próprio suporta quando se financia nos mercados. De uma forma simplista, o spread também constitui a margem de segurança dos bancos. Se a Euribor atingisse o valor de zero, os bancos sempre receberiam o spread.

Independentemente do juro, se eu recebo 1000 tenho a obrigação de restituir esses mesmos 1000. Uma coisa é o capital, outra são os juros. Por outro lado, é criticável a aplicação literal da fórmula de cálculo prevista num diploma de 2006. Nessa altura o legislador não poderia ter previsto que as taxas de juros atingissem os valores negativos que vemos hoje. Tendo as partes convencionado que um determinado empréstimo é oneroso é difícil aceitar uma situação em que o banco não só perde a remuneração como ainda tem de suportar uma perda de capital! Nos depósitos o Banco de Portugal veio esclarecer que a remuneração nunca poderia ser negativa.

O banco pretende fazer uma gestão do risco, ou seja, do custo que ele próprio suporta quando se financia nos mercados. De uma forma simplista, o spread também constitui a margem de segurança dos bancos. Se a Euribor atingisse o valor de zero, os bancos sempre receberiam o spread.

Quando a Euribor atingiu valores negativos, o que poucos verdadeiramente conseguiram antecipar, houve quem defendesse a intocabilidade do spread. Porém, o entendimento mais consistente na altura foi o de que o valor da Euribor negativa teria necessariamente que abater ao spread uma vez que a taxa de juro é variável.

Já quando o valor negativo da Euribor ultrapassa o valor positivo do spread a resposta já não pode ser tão direta. O Banco de Portugal comunicou a 30 de março a posição de que as taxas negativas do indexante devem ser integralmente refletidas, ou seja, se o valor negativo do indexante superar o do spread, o devedor não paga juros e o banco amortiza capital! Mas foi mais além ao vedar às partes incluir nos empréstimos qualquer limitação contratual à plena produção dos “efeitos decorrentes da evolução dos indexantes para valores negativos” fazendo uma interpretação literal do método de cálculo previsto num diploma de 2006 (DL 240/2006, de 22 de dezembro). Surpreendentemente parece Opinião Formada 2015

entender que a alternativa admissível aos bancos é a de celebrarem swaps de taxas de juro para acautelar essa eventualidade. Esta posição não está isenta de crítica. Em primeiro lugar, como referido, o juro é apenas a componente da remuneração pela disponibilidade do dinheiro.

Por outro lado os contratos de swap de juro são contratos complexos e pouco adequados a consumidores, mesmo os que têm literacia financeira. Em resposta, os bancos poderão optar por aceitar apenas taxas fixas (que são tipicamente mais altas do que as taxas variáveis) ou então alterar de forma unilateral o spread, aumentando-o, alegando razão atendível. Acho que todos concordarão que é estranho o banco pagar-me o empréstimo. RODRIGO FORMIGAL

MAIO

RENATA VALENTI

Associada Sénior Internacional GLA-Gabinete Legal Angola

OS OUTROS EFEITOS DA QUEDA DO PREÇO DO PETRÓLEO?

Os outros efeitos da queda do preço do petróleo?

á muito que as instituições internacionais e o próprio Governo Angolano profetizam a necessidade de tornar a economia nacional menos dependente dos recursos naturais, em particular, do petróleo. Já em tempo de paz, em 2009, o país sofreu as consequências da baixa do preço do petróleo no mercado internacional e agora, 5 anos depois, o termo “crise” voltou a fazer parte do quotidiano dos Luandenses na sequência de uma nova descida do preço do ouro negro. Muitas linhas têm sido escritas sobre se estamos perante uma verdadeira crise e/ou os impactos da mesma, não só na vida dos Angolanos, mas também de quem faz negócios com e para Angola. Assim sendo, vamos focar-nos em algumas alterações de natureza jurídica que resultam da clara necessidade de promover o investimento nacional e estrangeiro e que sustentarão, a seu tempo, tão aclamada diversificação da economia. Ainda em 2014 foram anunciadas várias medidas de simplificação do processo de constituição de sociedades comerciais. Se em 2014 constituir uma sociedade por quotas podia chegar aos Kz 200.000,00 (cerca de USD 2000), atualmente custa Kz 12.000,00. Para além da redução do custo, prevê-se que, ainda este ano, seja possível constituir uma sociedade sem celebração de escritura pública e através de registo online. Esta medida visa, sobretudo, fomentar o desenvolvimento do tecido empresarial nacional apesar de os seus efeitos positivos serem extensivos a investidores estrangeiros. No que respeita estes últimos, com a queda do preço do petróleo e a revisão do orçamento geral do Estado em baixa, volta à discussão a possibilidade, senão mesmo necessidade, de alterar o valor mínimo exigido para o desenvolvimento de projetos por investidores estrangeiros. Apesar de ainda não haver uma proposta de lei, as associações de comércio e indústria locais têm defendido a redução do requisito do “Milhão de dólares” já que este tem sido apontado como um dos maiores fatores de retração dos investidores, em particular, de empresas de pequena e média dimensão especializadas em diversas indústrias que não os setores petrolífero, mineiro ou financeiro. Uma outra sugestão passa pela diferenciação dos incentivos e promoção do investimento nas províncias menos desenvolvidas, sendo avançada a possibilidade de manutenção do valor de USD 1 Milhão para a província de Luanda e de USD 500 mil (e até valores inferiores) para as demais províncias.

Opinião Formada 2015

Na senda da promoção do investimento, entrou recentemente em vigor um Aviso do Banco Nacional de Angola (BNA) sobre o processo de licenciamento das operações de importação de capitais tornando este processo menos burocrático e mais célere. Até agora, após obtenção da autorização da Agência Nacional para Investimento Privado (ANIP) o processo seguia para o BNA para a emissão da competente licença de importação de capitais. A duração deste processo variava entre 20 e 60 dias e condicionava não só a efetiva importação dos fundos como a constituição da sociedade ou registo da sucursal local. Atualmente, a autorização da ANIP (CRIP) confere automaticamente autorização para a importação de capitais e o banco comercial escolhido pelo investidor tratará do registo junto do BNA oficiosamente. Por último, há que referir as dificuldades que Angolanos e estrangeiros têm enfrentado na procura de divisas e na transferência de fundos para o exterior, bem como, a muito discutida, Contribuição Especial sobre as Operações Cambiais de Invisíveis Correntes. Apesar de esta medida ainda não estar em vigor e de serem desconhecidos os termos da mesma, estamos em crer que as referidas limitações ao nível da expatriação de capitais poderão ter um efeito positivo na economia nacional no que respeita ao estímulo ao empresariado local a procurar oportunidades de negócio dentro do país, as quais foram por muito tempo ignoradas. Em conclusão, considerando que, por razões várias, o tecido empresarial nacional ainda apresenta algumas debilidades e, por outro, a aposta crescente do Executivo na diversificação da economia, este será certamente o momento da consolidação de projetos de vária ordem que já vinham a ser implementados, bem como para o lançamento de novos projetos em áreas da economia menos exploradas. Para além disso, a ser concretizada a alteração da Lei do Investimento Privado, estarão reunidas as condições para a criação de mais parcerias entre empresários locais - com conhecimento da realidade e dos recursos humanos - e empresários estrangeiros com experiência acumulada em setores que não requeiram investimento intensivo de capital. RENATA VALENTI

JUNHO DUARTE SCHMIDT LINO S贸cio Private Equity

DIOGO DUARTE CAMPOS S贸cio PLMJ Porto

FRANCISCO LINO DIAS S贸cio Projetos Internacionais

JUNHO

DUARTE SCHMIDT LINO S贸cio Private Equity

ENDIVIDAMENTO E CAPITAL DE RISCO EM PORTUGAL

Endividamento e capital de risco em Portugal

omecemos pelo evidente: Portugal tem um grave problema de sobre-alavancagem no seu setor empresarial. Não é só a falta de capitais próprios, é também a excessiva dependência de financiamento bancário (com os seus inconvenientes específicos, antes de mais a obrigatoriedade de cumprir um calendário rígido no pagamento de juros e reembolso do capital, independentemente das circunstâncias da empresa e da fase de desenvolvimento em que esta se encontre). Deixamos alguns números de rajada relativos a 2014: o rácio de crédito vencido para empresas não financeiras corresponde a cerca de 15%; 38% das empresas portuguesas apresentam um EBITDA inferior aos juros que pagam; 29% têm capitais próprios negativos; e os juros absorvem em média cerca de 1/3 do EBITDA das empresas portuguesas. Por que é que perante as evidências de uma tão grave crise, este modelo de sobre-endividamento bancário não se altera? Uma parte da resposta passa por compreender que as exigências regulatórias que impendem sobre o capital dos bancos criam incentivos fortes para que estes protejam o seu balanço resistindo ao máximo ao registo de imparidades sobre crédito malparado, impedindo-os de atuar devidamente sobre devedores em incumprimento. Esta situação torna bancos e devedores em incumprimento náufragos abraçados à espera que o tempo ou a fortuna os empurre para alguma tábua ou porto de abrigo. Os bancos precisam de proteger os seus balanços e as PME precisam que os bancos não executem os seus créditos e garantias. E assim, algumas das desvantagens estruturais do crédito bancário face a alternativas (rigidez do calendário de pagamento de juros e reembolso) ficam atenuadas.

forma improdutiva; e a economia não regenera porque continua a albergar empresas ligadas a meios artificiais de suporte à sua subsistência que consomem os tão necessários recursos de que carecem as boas empresas e projetos. Por outro lado, a principal alternativa ao dispor das PME – o capital de risco –, continua a não merecer total aceitação junto dos empresários, que, como muitas vezes é dito, são estruturalmente avessos à entrada de sócios e investidores interventivos. Para esta realidade, que terá uma causalidade sociológica ou antropológica complexa, não deixará de contribuir fortemente a fiscalidade. E não me refiro agora às vantagens fiscais comparativas da dívida face aos capitais próprios. Refiro-me antes ao planeamento fiscal familiar dos empresários portugueses, sobretudo ao nível das PME, que é feito através das empresas que, pagando salários, também suportam as despesas dos membros da família dos sócios, conseguindo evitar deste modo o problema da dupla tributação dos rendimentos: resultados da empresa em sede de IRC e dividendos em sede de IRS.

Por outro lado, a principal alternativa ao dispor das PME – o capital de risco –, continua a não merecer total aceitação junto dos empresários, que, como muitas vezes é dito, são estruturalmente avessos à entrada de sócios e investidores interventivos.

Este alinhamento estratégico tem óbvios efeitos nefastos para a economia, para o sistema financeiro e para as próprias PME deixando a todos paralisados: as empresas sem oxigénio não investem e não conseguem pensar e planear o futuro; os bancos, com balanços constrangidos por crédito mal parado, não financiam a economia como deviam pois têm o seu ativo bloqueado de

Opinião Formada 2015

Não tenho dúvidas que a força da realidade do Mundo pós-crise forçará uma diversificação das fontes e modos de financiamento das empresas portuguesas. E quanto mais cedo acontecer tanto melhor. Mas para que suceda, muito contribuirá uma fiscalidade mais comportável e estável e que cada um desempenhe o seu papel: que o regulador regule, o auditor audite, o banco financie com critério e o empresário administre com engenho, cautela e prudência. DUARTE SCHMIDT LINO

JUNHO

DIOGO DUARTE CAMPOS S贸cio PLMJ Porto

UM ESTADO QUE SABE COMPRAR

Um Estado que sabe comprar

ortugal compra mal. Esta é uma ideia que todos em Portugal têm e que, em grande medida, corresponde à verdade. Desta asserção decorre, porém, um conjunto de mitos que cumpre desmistificar. O primeiro dos quais é que Portugal também compra muito – o que não é verdade. O segundo mito é que os problemas da contratação se reduzem (ou, pelo menos, se reconduzem) à existência de muitos ajustes diretos, devendo sim haver concursos para tudo e mais alguma coisa. Evidentemente, esta última asserção decorre da ideia feita (mas nunca demonstrada) que o Estado vive mais ou menos enclausurado por uma teia de amigos e dependências, sistematicamente capturado por interesses (mas que raramente se conseguem identificar). Porém, como diz o poeta, “há sempre alguém que resiste, há sempre alguém que diz não” e também aqui é necessário dizer que assim não é.

Uma outra ideia feita é que em Portugal deveria haver sempre concursos, pois só assim se assegura a correta gestão dos dinheiros públicos. Não é assim. É verdade que em Portugal existe um conjunto enorme de adjudicações inexplicáveis. Porém, lamentavelmente, a sua correção não é conseguida por intermédio de mais concursos que apenas tornam a máquina estatal insuscetível de gestão, porque atulhada em burocracia. Sejamos claros: se num concurso público o Estado conseguir um ganho económico de 5 (em comparação com um procedimento limitado) mas para isso gastar 10 em recursos humanos internos, delongas e consultores externos porque teve que montar um procedimento complexo e avaliar dezenas de propostas, o Estado não ganhou 5. Pelo contrário perdeu 5.

Não deixa de ser paradoxal que num momento em que tanto se tem privatizado, subsista ainda a ideia de um Estado empreendedor, cuja fatura afinal é sempre paga pelos mesmos.

Vejamos os números: de acordo com os últimos dados disponíveis (relativos a 2013), Portugal comprará em bens, serviços e empreitadas cerca de 10,68% do PIB, quando a média europeia é de 13,74%.A simples análise dos números demonstra, sem margem para qualquer dúvida, que não se compra muito em Portugal. Pelo contrário, compra-se pouco. E só se compra pouco porque o Estado ainda produz muito, demasiado. E, quantas vezes, produz precisamente os mesmos bens que o setor privado. E não se pense que este é um problema deste ou daquele Governo. Este é um problema do Estado português que, ainda recentemente, por exemplo, achou razoável montar uma verdadeira indústria na área da saúde, por via da produção de sistemas de informação que poderia adquirir ao setor privado. Este primeiro mito está muito ligado ao segundo: como na opinião pública se generalizou a ideia (falsa, absurda mesmo), de que todos aqueles que estão ligados à contratação pública ou são corruptos ou serão corruptos, o Estado prefere produzir – a preços mais elevados e com pior qualidade – do que comprar ao setor privado. Naturalmente continuará a ser assim enquanto o contribuinte não se aperceber que o “dinheiro público” mais não é que o seu dinheiro. Não deixa de ser paradoxal que num momento em que tanto se tem privatizado, subsista ainda a ideia de um Estado empreendedor, cuja fatura afinal é sempre paga pelos mesmos. Opinião Formada 2015

Significa isto que nada haja a fazer? Que esta seja uma batalha perdida que se deva abandonar? Pelo contrário. Porém, a solução é muito mais difícil e passa por responsabilizar as entidades públicas pelos resultados, pela imposição de códigos de boas práticas onde a concorrência seja a principal ideia de força. Mas passa, sobretudo, pela alteração das mentalidades. Ou seja, o caminho é o caminho das Pedras e não o caminho simples das imposições legislativas. Só assim o Estado gastará melhor. DIOGO DUARTE CAMPOS

JUNHO

FRANCISCO LINO DIAS

S贸cio Projetos Internacionais

MANTER OS GOLDENVISA DOURADOS

Manter os Golden Visa dourados

guarda-se a qualquer momento a publicação das mais recentes alterações ao regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, nomeadamente no que diz respeito às regras aplicáveis às autorizações de residência temporária por investimento, os chamados golden visa. As mudanças introduzidas surgem, em larga medida, da necessidade de adaptar o programa de investimento às exigências do mercado e, inevitavelmente, à crescente competitividade dos regimes que paralelamente se aplicam noutros países da UE.

importantíssimo para a divulgação de Portugal no exterior, tanto do ponto de vista turístico, como de oportunidades de investimento e desenvolvimento de novos projetos. Neste contexto, pese embora a leitura positiva que se faz às alterações que serão introduzidas a nível legislativo, torna-se imperativo – sob pena de se estar a condenar o programa de autorizações de residência por investimento (basta olhar para os mais recentes números divulgados sobre o programa) – acompanhar as referidas alterações de um reforço dos recursos materiais e humanos para a sua implementação.

Serão ampliados os tipos de investimento e introduzidas novas oportunidades para apoio à investigação científica, à cultura, à reabilitação urbana e à recuperação e manutenção do património cultural nacional incluindo, entre outros, a concessão de incentivos ao investimento em zonas de menor densidade populacional e, um aspeto pouco referido (mas de grande importância para os investidores), ao reagrupamento familiar dos filhos maiores, a estudar no estrangeiro. Acresce que as desejadas alterações deverão aliar-se a uma clarificação de procedimentos e à concretização das lacunas existentes no regime (ainda) em vigor.

Aguarda-se a qualquer momento a publicação das mais recentes alterações ao regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, nomeadamente no que diz respeito às regras aplicáveis às autorizações de residência temporária por investimento, os chamados golden visa.

É importante constatar que, apesar da controvérsia que o assunto suscita, as alterações a este regime resultam de um consenso alargado entre os partidos do Governo e o maior partido da oposição, o que, sem dúvida, indicia o reconhecimento, pela larga maioria do espetro político, da sua importância na dinamização da economia Portuguesa. Este fato atribui também credibilidade e segurança ao programa, dado que não é expectável que o governo que saia das próximas eleições o venha suprimir. De facto, o investimento canalizado pelos golden visa teve, indubitavelmente, um papel fulcral na recuperação do mercado imobiliário nacional, contribuindo para o escoamento dos ativos imobiliários “acumulados” durante a crise que culminou com o Programa de Assistência Económica e Financeira ao nosso País, introduzindo liquidez no sistema financeiro e na economia nacional, dinamizando fortemente o mercado de arrendamento, afirmando-se como um fator Opinião Formada 2015

Dificilmente se poderá melhorar a competitividade do programa e atrair cada vez mais investidores se as estruturas no terreno não tiverem a capacidade para absorver esse influxo. Não é razoável pedir aos operacionais no terreno que despachem o crescente número de processos com celeridade, mantendo um alto nível de rigor na análise, sem aumentar os recursos materiais e humanos para o efeito. Não nos podemos esquecer que o SEF – a principal autoridade responsável pela instrução destes processos – não lida apenas com autorizações de residência para investimento, mas tem também a seu cargo (entre outros) todos os processos de autorização de permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional. FRANCISCO LINO DIAS

JULHO RUI ALVES PEREIRA S贸cio Clientes Privados

CARMEN BAPTISTA ROSA Associada S茅nior PLMJ Faro

BRUNO XAVIER DE PINA S贸cio Angola Desk

DIRCE RENTE

Associada S茅nior Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

JULHO

RUI ALVES PEREIRA

Sócio Clientes Privados

CARMEN BAPTISTA ROSA Associada Sénior PLMJ Faro

PARA A (SUCESSÃO POR) MORTE AINDA HÁ REMÉDIO

Para a (sucessão por) morte ainda há remédio

oucos se terão apercebido da aprovação do Regulamento (UE) nº 650/2012, que veio alterar profundamente as regras sucessórias na UE. O mesmo tem passado algo despercebido, até porque apenas seria motivo de inquietação a partir de 17.08.15, aplicável à sucessão de pessoas falecidas após tal data. A chegar à silly season, tome muito cuidado se é um estrangeiro a residir em Portugal, ou se é um português a residir no estrangeiro (com exceção do RU, Irlanda ou Dinamarca, que não subscreveram o Regulamento): a partir de agosto, todas as disposições por morte (com exceção das questões fiscais, aduaneiras, regimes matrimoniais, entre outros) reger-seão, em regra, pelas leis da residência habitual do falecido, e não pelas leis da sua nacionalidade, independente do local onde se encontrem os bens. E o que quer isto dizer, na prática? Imaginemos que é um dos milhares de estrangeiros a residir há largos anos no Algarve e tem a (in)felicidade de falecer neste local – se tal ocorrer a partir de 17.08, a lei aplicável à sua sucessão será a Portuguesa (incluindo previsões em relação à legítima, colação, entre outras), ao contrário do que acontecia anteriormente, em que seria aplicável a lei da sua nacionalidade. O Regulamento cria regras específicas sobre competência para tratar da sucessão, com um conceito lato de “órgãos jurisdicionais”, estipulando como competentes, em regra, os “órgãos jurisdicionais” da residência habitual do falecido.

além desta professio iuris (que pode, inclusive, ter sido feita antes da entrada em vigor do Regulamento e de forma mais ou menos indireta), o Regulamento prevê algumas exceções à regra geral: casos em que existe uma relação manifestamente mais estreita com outro Estado-Membro ou casos em que há possível violação manifesta da ordem pública internacional do estado de origem.

O Regulamento prevê algumas exceções à regra geral: casos em que existe uma relação manifestamente mais estreita com outro EstadoMembro ou casos em que há possível violação manifesta da ordem pública internacional do estado de origem.

Uma questão que se pode colocar é a de saber o que se considera por residência habitual, dado que o Regulamento não prevê tal definição. Cremos que, ao não o prever, procurou ser tão abrangente quanto possível, incluindo as situações fácticas de residência habitual, e não apenas as situações em que o residente é considerado, para efeitos fiscais, como tal. O Regulamento pretendeu acautelar a livre circulação de pessoas dentro da UE, para uma maior segurança jurídica e uma melhor administração da justiça. Mas o Regulamento pretendeu, também, que os próprios interessados planeassem a sua sucessão atempadamente, e estipulou que possam escolher a lei aplicável, derrogando a regra de aplicação da lei da residência habitual. Esta professio iuris não é absoluta – apenas poderão escolher a lei da sua nacionalidade e não qualquer outra. Para Opinião Formada 2015

E nas situações em que a aplicação do Regulamento dá origem à aplicação de uma lei estrangeira, de um estado terceiro (notando, para o efeito, que o RU, a Irlanda, a Dinamarca ou a Suíça poderão ser considerados como estados terceiros para este efeito)? A sua previsão de aplicação universal leva a que possa ser aplicada tal lei estrangeira, a não ser que tal lei remeta para a lei do estado de origem ou para outra lei de um outro estado-membro. Quem se via grego (salvo as devidas ironias) para perceber as questões de reenvio nas aulas de DIP, tem agora oportunidade de pôr novamente em prática tais conceitos. O Regulamento inova nas regras para o reconhecimento e execução das decisões proferidas, tendo por objetivo prever regras simples de aplicação, que não limitassem a executoriedade destas decisões, tal como a validade de documentos autênticos e a criação de um documento europeu uniformizador (o certificado sucessório), para conferir maior rapidez a todo o processo. Se pretende ter certezas sobre a lei aplicável à sua sucessão, acautele-se. Afinal, o seguro morreu de velho. RUI ALVES PEREIRA, CARMEN BAPTISTA ROSA

JULHO

BRUNO XAVIER DE PINA S贸cio Angola Desk

(FUTURA) NOVA LEI DO INVESTIMENTO PRIVADO EM ANGOLA

(Futura) Nova lei do investimento privado em Angola

á pouco mais de 4 anos, encontrava-se em fase de promulgação o texto legislativo que viria a tornar-se meses depois na nova lei do investimento privado, em Angola. Foram muitas as reservas e o ceticismo da altura, em particular quanto ao montante mínimo de investimento que passara de 100 mil dólares para 1 milhão de dólares, que traduziu-se num aumento 1000%. O ano de 2011 foi especial pois visto em retrospetiva, confirmou que o mundo estava diferente. Para além dos acontecimentos a nível financeiro de 2008 e 2009, foi em 2011 que aconteceu a Primavera Árabe (África); Irlanda e Portugal (Europa) deram início a programas de austeridade na Europa; morreu Bin Laden no Paquistão e aconteceu o catastrófico tsunami no Japão com a catástrofe nuclear de Fukushima (Ásia); deu-se o movimento de protesto contra o governo Sírio (Médio Oriente); Fidel Castro abandonou a liderança de Cuba e Hugo Chávez anuncia, curiosamente em Havana, que estava doente (América do Sul); e por fim, os E.U.A (América do Norte) retiraram 39 mil soldados do Iraque. O mundo estava em mutação e já era sabido que a capacidade de investimento havia-se deslocado. De volta a Angola, enquanto mercado (ainda) importador, a necessitar de bens e serviços produzidos, em grande medida, produzidos no estrangeiro, era possível que perante a crise na Europa e os desafios da economia norte americana, Angola tivesse sido mais apelativa enquanto mercado que acolhesse o interesse de investidores e suas estratégias de internacionalização, trazendo assim capitais, recursos humanos e a retenção de conhecimento e técnicas empresariais, ou seja, captando valor. Contudo, a estratégia e a lei ficaram demasiado limitadas aos capitais, por ser um ativo mais tangível, em detrimento dos demais, menos tangíveis. O valor mínimo de investimento teve um efeito dissuasor, pelo menos ao nível de pequenas e médias empresas. A regra aplica-se independentemente do cariz do investimento, sem exceções nem especialidades. O efeito revelou-se afinal mais dissuasor do que seletivo, contrariamente ao que se visava, quando a lei foi aprovada. Esse efeito, conjugado com mutações referidas acima, pode ter contribuído para uma alteração da origem do investimento em Angola. Houve menos investimento norte americano e europeu, mas mais investimento asiático.

Opinião Formada 2015

Por si só, esta alteração não tem nada de errado, pois poderia ser considerada o resultado de uma nova geoestratégia. Contudo, do que é conhecido do projeto de lei recentemente aprovado pela Assembleia Nacional, conclui-se que a (ainda) atual lei não terá afinal cumprido os propósitos que estiveram na sua génese. E mais evidente se tornou esta conclusão, quando a tudo isto se juntou a queda do preço do petróleo, com efeitos transversais na economia angolana e a diminuição do investimento. O projeto não contém a regra do “1 milhão de dólares”. O repatriamento de lucros deixa igualmente de depender dessa condição, mas apenas da execução do projeto. Os incentivos fiscais esses, sim, dependem de um investimento mínimo de 100 milhões de kwanzas (aproximadamente 791 mil dólares, à data), para além do cumprimento de outros critérios que constarão da futura lei, tais como a localização, postos de trabalho, valor do investimento ou ainda o grau da participação acionista de angolanos. O projeto confirma a política de angolanização, pois prevê aumento de incentivos fiscais, em função do aumento da participação social de acionistas angolanos. A lista de setores prioritários sofrerá alterações significativas, pois prevê apenas “eletricidade e água”, “seguros”, “transportes e logística” e “telecomunicações e media”, como setores nos quais os investidores apenas poderão investir, se pelo menos 35% do capital e na gestão estiverem reservadas a cidadãos angolanos. Está prevista uma taxa suplementar de imposto sobre lucros e dividendos - a variar entre 15% e 50% - sobre a componente de lucros e dividendos distribuídos que ultrapasse a participação social no capital social. Em contrapartida os reinvestimentos darão direito a incentivos fiscais. Angola tem sido, em particular na sua história recente, não apenas um destino de confluência de nacionalidades, mas também um país, onde ao longo das suas fronteiras se fala inglês, francês e alemão. Devido às potencialidades naturais, ao contexto económico internacional e por fim à sua localização geoestratégica, que é atlântica e continental, é aconselhável que a estratégia de captação de investimento esteja harmoniosamente ligada a esta lei. BRUNO XAVIER DE PINA

JULHO

DIRCE RENTE

Associada Sénior Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

AS DECLARAÇÕES DE ARGUIDO O PERIGO QUE NINGUÉM PREVIU?

As declarações de Arguido - o perigo que ninguém previu?

ecorria o ano de 2012 quando se instalou a discussão sobre a relevância das declarações de Arguidos no Processo Penal.

Dizia-se, então, que o facto de os Arguidos se remeterem ao silêncio em sede de julgamento quando já haviam antes prestado declarações, era circunstância não compatível com as necessidades de eficácia e eficiência da Justiça, já então dita em crise. Afirmava-se que a solução legal não granjeava a compreensão do sentir comunitário - porque o direito ao silêncio era exercido em situações em que o Arguido confessava em sede de inquérito, perante a Investigação, e depois, remetendo-se ao silêncio em sede de Julgamento, era absolvido por não serem as restantes provas recolhidas suficientes para justificar a sua condenação.

E em conformidade se deixou escrito. Na 20.ª alteração do Código de Processo Penal lá se consagrou que as declarações dos Arguidos prestadas em fases prévias do processo podem ser, em julgamento, valoradas, conquanto determinadas cautelas sejam tomadas. Mas hoje, quando confrontados com os mais mediáticos casos da nossa Justiça criminal e com a facilidade com que se aplica a prisão preventiva, não se poderá, legitimamente, questionar que papel real passaram a assumir as ditas declarações?

Na 20.ª alteração do Código de Processo Penal lá se consagrou que as declarações dos Arguidos prestadas em fases prévias do processo podem ser, em julgamento, valoradas, conquanto determinadas cautelas sejam tomadas.

Proibir o aproveitamento de tal “confissão” era, concluía-se, desprestigiar a Justiça. E assim se ultrapassavam todas as objeções colocadas à proposta alteração da Lei, nomeadamente, que seria contrária ao principio segundo o qual o Juiz pode apenas julgar com base na prova que perante si seja produzida. Que o Arguido é hoje um sujeito do processo (não o seu objeto) e que as suas declarações deveriam ser, essencialmente, um meio de defesa. Que a alteração violaria todos esses princípios constitucionais.

Mas diziam, então, as vozes da eficácia, que não se violaria qualquer direito (constitucional) desde que o Arguido fosse advertido que as suas declarações poderiam ser valoradas posteriormente. E se fizesse acompanhar de Advogado. E mais ainda: estas declarações não seriam verdadeiras “confissões”; seriam apenas livremente valoráveis pelo Tribunal... E, por conseguinte, os direitos dos Arguidos não saiam (profundamente) beliscados, deixava-se intocado o “ fair process” e ganhava-se em eficácia e eficiência da Justiça Penal - delas tão necessitada face ao propalar da criminalidade económica, organizada, sofisticada, então se argumentava.

E que valor tem uma advertência de que as declarações podem ser usadas em fases posteriores do processo, quando o Arguido, em sede de primeiro interrogatório, apenas e só procura desesperadamente escapar-se à prisão preventiva? Nestas circunstâncias a decisão tomada é livre e esclarecida? Ou, ao invés, as aparentemente simples de decretar prisões preventivas assumem um papel, ainda que de bastidor, neste contexto? Bem se sabe que a prestação de declarações não é um fator de ponderação previsto por lei na decisão de aplicar medidas de coação. Mas quem, entre nós, suspeitando que a confissão lhe permitirá evitar a prisão preventiva, não escolherá confessar de imediato (ainda que tendo presente as consequências futuras para o seu julgamento)? Não há advertência ou advogado que possa ser invocado a favor dos Arguidos... E, permita-se o desabafo, mal anda a Justiça portuguesa quando, em nome de razões de eficácia, permite que informais e imperfeitos acordos de liberdade se deixem selados. DIRCE RENTE

Opinião Formada 2015

AGOSTO FREDERICO PERRY VIDAL Sócio PLMJ Porto

NUNO LUÍS SAPATEIRO Associado Sénior Corporate/M&A

DIANA MIRANDA Associada Sénior PLMJ Porto

AGOSTO

FREDERICO PERRY VIDAL Sócio PLMJ Porto

FINALMENTE UMA ESTRATÉGIA NACIONAL PARA A HABITAÇÃO

Finalmente uma estratégia nacional para a habitação

ENH agora aprovada por Resolução do Conselho de Ministros nº 48/2015, de 15 de Julho, reconhece que foi preciso o problema da habitação em Portugal ter chegado à paradoxal situação de termos “tanta gente sem casa e tanta casa sem gente”, para se definir uma estratégia que julgamos séria - com medidas concretas a desenvolver sujeitas a critérios de sucesso e a metas a alcançar. Pena é que a premência da implementação do novo modelo da politica de habitação, por muitos setores reclamada, não tenha sido percecionada há bem mais tempo e que tenha faltado coragem politica aos governos para, em tempo, inverter a situação apesar dos eventuais custos eleitorais que isso acarretaria.

incentivar a reabilitação dos edifícios e de potenciar os incentivos fiscais à reabilitação, a codificação do regime jurídico da construção, disperso por inúmeros diplomas produzidos ao longo dos anos e de difícil articulação, que permita de forma mais simplificada a sua aplicação concreta; salientaria ainda a do ajustamento ao regime da propriedade horizontal com vista a privilegiar a regra da maioria, em detrimento da unanimidade, que não raras vezes impede a realização de pequenas correções às regras inicialmente definidas e a sua adequação a novas realidades.

Outro grande desafio da nova ENH é a da avaliação do sucesso da concretização das medidas apresentadas e a sua monitorização ao nível do parque habitacional.

De facto, não é demais recordar a situação patológica a que chegou a habitação em Portugal – diga-se, bem diagnosticada neste documento -, caracerizada por um mercado de arrendamento quase extinto, decorrente do cancro que foi a politica de congelamento das rendas iniciada na primeira metade do século passado e agravada após 1974, que praticamente anulou o investimento na conservação e reabilitação das casas antigas, designadamente nos centros históricos das cidades, contribuindo assim para a sua degradação e para a desertificação destas zonas. Por outro lado, a aposta, que se revelou perversa, em politicas de promoção e financiamento à aquisição de casa própria e nova convidou as famílias a comprar e a endividarem-se, logo à primeira habitação, em vez de arrendar. Mas, como bem sabemos e por isso estamos a pagar, também a banca e o Estado acumularam demasiada dívida e com desastrosas consequências. O impacte causado a nível urbanístico e social também não ficou longe do desastre, haja em vista a má qualidade das construções feitas durante todos esses anos nas periferias dos centros urbanos e a criação de enormes superfícies em solo desordenado e não devidamente planeado, a que acresceram elevados custos energéticos com os movimentos pendulares casa-emprego e custos sociais gravíssimos, designadamente a nível da desagregação familiar. Ao nível da reabilitação urbana, o documento estratégico aponta no sentido da recuperação do papel competitivo de áreas antigas e de zonas históricas dos centros urbanos através da criação de condições para a conservação do valioso património arquitetónico e urbano. Das medidas propostas, destacaria, além da necessidade obvia de criar instrumentos financeiros destinados a Opinião Formada 2015

Ao nível do pilar do arrendamento habitacional afigura-se fundamental prosseguir com a adoção de medidas que permitam dinamizar o mercado do arrendamento, aumentando a confiança dos investidores de modo a que aumente a oferta e se promova uma redução da renda média. Para este efeito, destacaria das medidas propostas a da redução da carga fiscal nos encargos e nos rendimentos com arrendamento habitacional e a criação de um seguro de renda. Outro grande desafio da nova ENH é a da avaliação do sucesso da concretização das medidas apresentadas e a sua monitorização ao nível do parque habitacional. A adequada articulação com todas as entidades competentes é, pois, fundamental. O diploma cria a Comissão Nacional da Habitação (CNH), a funcionar na órbita do Instituto de Habitação e Reabilitação Urbana, I.P. (IHRU, I.P.), com trinta membros representativos de várias entidades públicas e privadas chamadas a contribuir para a concretização das medidas, visando assegurar a transparência e a avaliação dos resultados. Veremos em 2021 e 2031, anos de aferição de resultados e coincidentes com os sensos, se o modelo da habitação se alterou em Portugal. Assim o desejamos! FREDERICO PERRY VIDAL 63

AGOSTO

NUNO LUÍS SAPATEIRO

Associado Sénior Corporate/M&A

O QUE VAI MUDAR COM O SOLVÊNCIA II

O que vai mudar com o Solvência II

sistema financeiro português tem passado por períodos particularmente conturbados e o colapso de instituições bancárias que se afiguravam sólidas e fiáveis aos olhos dos consumidores acaba por ser o corolário da insegurança que tem marcado os últimos anos. Sem prejuízo das discussões que perdurarão no tempo acerca da imputação de responsabilidades pelos factos que estiveram na génese do colapso das instituições em causa, é inevitável que se dê particular enfoque aos temas da supervisão e regulação dos três segmentos de mercado que compõem o sistema financeiro português - bancário, financeiro e segurador. Na realidade, uma maior e melhor supervisão e regulação são pressupostos essenciais para garantir a estabilidade e solidez do sistema financeiro, a eficiência do seu funcionamento e, não menos importante, para prevenir o risco sistémico que está sempre associado a estes fenómenos (nomeadamente por força das relações muitos estreitas entre os segmentos de mercado referidos).

A implementação do RJASR representa uma das mudanças mais radicais no quadro regulamentar da atividade seguradora ao longo das últimas décadas e requer uma série de trabalhos preparatórios – para além do processo legislativo - por parte da ASF e das companhias de seguros estabelecidas em Portugal, nomeadamente através de testes de stress que pretendem aferir, antecipadamente, sobre a eventual necessidade de colmatar necessidades de capital em face dos novos rácios de solvência aplicáveis.

O sistema financeiro português tem passado por períodos particularmente conturbados e o colapso de instituições bancárias que se afiguravam sólidas e fiáveis aos olhos dos consumidores acaba por ser o corolário da insegurança que tem marcado os últimos anos.

É neste enquadramento que assume particular importância o novo Regime Jurídico do Acesso e Exercício da Atividade Seguradora e Resseguradora (RJASR) bem como os regimes processuais aplicáveis aos crimes especiais do setor segurador e dos fundos de pensões e às contraordenações cujo processamento compete à Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF), que transpõem para a ordem jurídica interna a Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, nº 2009/138/CE, de 25 de novembro de 2009 (Solvência II). O regime Solvência II assenta em três pilares que se traduzem, em traços muito gerais, em requisitos quantitativos associados a capital de solvência e capital mínimo (Pilar I), requisitos qualitativos associados à governação, controlo interno e gestão de risco (Pilar II) e requisitos de transparência e de obrigação de reporte às autoridades de supervisão (Pilar III).

Note-se ainda que a implementação do regime Solvência II vem contribuir, decisivamente, para uma efetiva harmonização dos regimes jurídicos nos diferentes Estados Membros e para uma melhor cooperação entre as autoridades de supervisão nas diferentes jurisdições, sendo este um pressuposto essencial para a implementação de um verdadeiro mercado único de seguros. O RJASR deverá entrar em vigor a partir de 1 de janeiro de 2016 e é expectável que o mesmo venha a contribuir para a estabilidade financeira do setor segurador e, consequentemente, para uma melhor proteção do consumidor de produtos de seguros, sendo este um aspeto essencial em face do importante papel que é desempenhado pelas companhias de seguros no sistema financeiro e na economia real. NUNO LUÍS SAPATEIRO

Com a transposição destes pilares para o RJASR pretende-se reforçar a supervisão e regulação da atividade seguradora, assegurando uma maior adequação do capital aos riscos assumidos, uma maior transparência e disciplina de mercado e uma maior capacidade de antecipar os sinais de alarme a adotar os remédios necessários à sanação dos mesmos. Opinião Formada 2015

AGOSTO

DIANA MIRANDA

Associada Sénior PLMJ Porto

O AMBIENTE E O NOVO REGIME DAS CONTRAORDENAÇÕES AMBIENTAIS

O ambiente e o novo regime das contraordenações ambientais

ambiente é atualmente uma preocupação que está na moda. Está na moda proteger o ambiente, está na moda ser-se pró ambiente, pró-ecologia e pró-industria sustentável, pró Acordo de Quioto, pró Acordo de Copenhaga, pró-contra as alterações climáticas, etc. No entanto, o síndrome “não no meu quintal” continua a ser uma realidade indiscutível. Isto é, todos queremos a proteção do ambiente mas “not in my back yard”. Este estado de alma costuma apelidar-se de “Síndrome de NIMBY” (NINBY= Not In My Back Yard”). No entanto, não existe fórmula mágica ou varinha de condão. Proteger o ambiente implica custos e sacrifícios que todos temos/devemos suportar. O normativo ambiental não tem ajudado muito neste desiderato. Na verdade, a legislação ambiental portuguesa tem-se revelado dispersa e algo complexa o que, inevitavelmente, gera alguma confusão – num âmbito que deveria ser claro e de apreensão imediata. É neste contexto de maior proteção do ambiente que surgem as alterações previstas pela proposta de Lei n.º 332/XII relativa à LeiQuadro das contraordenações ambientais. As alterações propostas são várias e de relevância assinalável. Desde logo, a proposta de lei prevê o alargamento expressivo das molduras das coimas aplicáveis. O exemplo mais demonstrativo do que vimos de dizer encontra-se nas coimas relativas a contraordenações muito graves praticadas quer por pessoas singulares quer por pessoas coletivas. Neste caso, a contraordenação quando praticada por pessoa singular será punível com coima de EUR 10 000 a EUR 200 000 (quando antes era punida com coima de EUR 25 000 a EUR 37 500) e quando praticada por pessoa coletiva será punível com coima de EUR 24 000 a EUR 5 000 000 000 (quando antes era punida com coima de EUR 60 000 a EUR 2 500 000). Outra proposta de alteração de significativa importância é a ampliação da responsabilização pelas infrações aos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, “ainda que de somente de facto”, funções de administração em pessoas coletivas. A proposta de lei materializa também o regime sancionatório previsto no Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (revisto recentemente pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio), consolidando um ponto essencial da reforma do ordenamento do território atualmente em curso. Com esta proposta de lei integra-se, no

regime jurídico das contraordenações ambientais, a disciplina das contraordenações por violação dos planos territoriais e as contraordenações por violação dos regulamentos de gestão dos programas especiais. Outra novidade proposta é a possibilidade de suspensão da aplicação da coima quando, cumulativamente, seja aplicada uma sanção acessória que imponha medidas adequadas à prevenção de danos ambientais, à reposição da situação anterior à infração e à minimização dos efeitos decorrentes da mesma e o cumprimento da sanção acessória seja indispensável à eliminação de riscos para a saúde, segurança das pessoas, bens ou ambiente. Por outro lado, prevê-se também a possibilidade de o infrator ser sujeito apenas a mera advertência se, cumulativamente, i) se tratar de uma contraordenação leve, ii) não existir – nos últimos cinco anos - qualquer condenação do agente por contraordenação grave ou muito grave e iii) ter decorrido um período superior a três anos sobre eventual advertência anterior relativa à mesma contraordenação ambiental.

Outra proposta de alteração de significativa importância é a ampliação da responsabilização pelas infrações aos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, “ainda que de somente de facto”, funções de administração em pessoas coletivas.

Opinião Formada 2015

Todas as propostas de alteração introduzidas ao regime em vigor pretendem não só representar uma maior tutela jurídica do ambiente como também representar uma maior “eficiência” e “eficácia nos processos de aplicação das sanções”. Resta saber se o alargamento das molduras das coimas aplicáveis para valores que podem atingir os EUR 5 000 000 (ou em determinados casos os EUR 10 000 000) cumpre esse objetivo e se a prevenção geral alcançada com esta medida surtirá algum efeito nos agentes económicos ao nível do efetivo cumprimento das obrigações ambientais a que se encontram sujeitos. DIANA MIRANDA

SETEMBRO LUÍS PAIS ANTUNES Managing Partner

MANUEL LOPES ROCHA

Sócio Propriedade Intelectual, Marcas e Patentes

TIAGO DUARTE Sócio Direito Público

SETEMBRO

LUÍS PAIS ANTUNES

Managing Partner

CRIAR RIQUEZA E DISTRIBUÍ-LA MELHOR

Criar riqueza e distribuí-la melhor

entro de poucas semanas iniciar-se-á um novo ciclo político em Portugal. Teremos eleições legislativas e presidenciais, separadas por um pequeno número de meses, que definirão o caminho que iremos seguir, depois de um dos períodos mais exigentes da nossa história recente. A incerteza sobre os resultados, apontada pela generalidade dos estudos de opinião, em pouco influencia a definição das prioridades que devem caracterizar este novo ciclo. Mas condiciona – e muito – a sua concretização. Sem uma solução política estável, a governabilidade do país será afetada e grande parte dos esforços que deveriam ser dedicados à resolução dos problemas será consagrada à procura de respostas para o bloqueio do sistema de governo. A instabilidade política, associada à ausência de uma cultura de compromisso, pode constituir o principal fator de perturbação do nosso quotidiano e condicionar aquela que deve ser a prioridade dos próximos anos: promover a criação de riqueza e distribuí-la de forma mais justa.

Crescer mais implica criar condições para que o Estado faça bem aquilo que lhe compete (funções de soberania, administração da justiça, equidade e proteção social, regulação e supervisão) e deixar que a sociedade faça melhor aquilo que o Estado não soube ou não quis fazer.

O problema central de Portugal ao longo dos (muitos) últimos anos tem sido o do crescimento anémico da sua economia e o consequente endividamento crescente do Estado, das empresas e das famílias. Apesar dos sinais recentes de alguma evolução positiva, estamos ainda muito longe do patamar que nos permitirá responder aos desafios crescentes que enfrentamos.

Crescer mais obriga-nos a promover o mérito e a excelência, abandonando de vez a preocupação de tudo querer igualizar. Crescer mais impele-nos a imprimir celeridade, simplicidade e eficácia no funcionamento do sistema de justiça, sob pena de vermos os investidores duvidarem do nosso país e os incumpridores a persistirem no incumprimento. LUÍS PAIS ANTUNES

Sem criação de riqueza não conseguiremos enfrentar o desafio demográfico e os problemas desencadeados pelo envelhecimento da população e pela quebra da natalidade. Assegurar a sustentabilidade dos nossos sistemas de saúde e de proteção social é fundamental para o bemestar da população e o combate às desigualdades sociais. Ignorar a dimensão do desafio e continuar a defender o “tudo como dantes” pode render votos e simpatia; mas apenas contribui para o avolumar de um problema que se agrava a cada dia que passa. Sem crescimento económico não conseguiremos equilibrar as contas públicas de forma sustentada e diminuir a excessiva carga fiscal que pesa sobre as empresas e as famílias.

Opinião Formada 2015

SETEMBRO

MANUEL LOPES ROCHA

Sﾃｳcio Propriedade Intelectual, Marcas e Patentes

VERﾃグ FELIZ PARA O DIREITO DE AUTOR

Verão feliz para o Direito de Autor

o verão que declina, duas notícias animaram, e muito, o Direito de Autor local. Em primeiro lugar, o Despacho do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, de 14 de julho último, que acaba, em definitivo, com a polémica da remuneração devida aos titulares de direitos de autor e conexos, pela colocação de recetores de televisão em cafés, bares ou restaurantes. Trata-se, aqui, da noção de comunicação ao público, abrangendo, pois, a transmissão, através de um aparelho ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram tais estabelecimentos, de obras protegidas por aqueles direitos. Os clientes desses mesmos estabelecimentos constituem um público novo, distinto dos destinatários de emissões televisivas nos seus domicílios privados. A mais alta instância judicial desta organização em que vivemos, afastou, desta forma, a interpretação do nosso Supremo Tribunal de Justiça (STJ), plasmada num acórdão de 16 de dezembro de 2013, e nem precisou de muito mais, decidiu por um simples despacho, recordando a sua abundante jurisprudência anterior. Cumpre dizer que nem todos os tribunais locais foram seguindo a posição do nosso STJ. Seja, como for, a questão está devidamente encerrada e deveria fazer meditar aqueles que ainda insistem nestas (e noutras) posições obviamente condenadas ao malogro. Podemos concordar, ou não, é legítimo, é livre, até com boas razões que devemos respeitar. Mas já não o será fazer de conta que não existem leis e decisões internacionais que nos vinculam obrigatoriamente. Finalmente, esta posição do Tribunal de Justiça culminou um processo, desencadeado pela Sociedade Portuguesa de Autores, nos tribunais locais. A mesma constitui, sem dúvida, uma vitória póstuma de Luís Francisco Rebello. Com efeito, o pai do moderno Direito de Autor português sempre se bateu, algumas vezes sozinho, por esta interpretação da lei. Como excecional advogado que era, teria gostado de saborear este triunfo obtido no local próprio, um tribunal.

combater a reprodução, e utilização indevidas, de obras protegidas pelo direito de autor e conexos nas redes. Este acordo, que passou quase despercebido, tem laivos de pioneirismo, mesmo a nível mundial, e depende, também, da atuação da Inspeção-geral das Atividades Culturais. Titulares de direitos, e intermediários na Net, prosseguirão modalidades práticas de retirada e/ou bloqueios de conteúdos lesivos para direitos de propriedade intelectual, em estreita colaboração com a entidade de supervisão do setor, a IGAC, como vimos.

Finalmente, esta posição do Tribunal de Justiça culminou um processo, desencadeado pela Sociedade Portuguesa de Autores, nos tribunais locais.

Outra notícia interessante, para os titulares dos direitos de autor e conexos, advém do acordo assinado, no passado dia 28 de julho, entre representantes destes, através de todas as entidades de gestão coletiva locais, e a Associação dos Operadores das Telecomunicações (APRITEL), sob a égide da Secretaria de Estado da Cultura. Trata-se de uma plataforma de entendimento que visa Opinião Formada 2015

É certo que estas notícias do país lilás, como diria o Poeta, foram ensombradas, há poucos dias, por uma nuvem, a ressurreição da incrível polémica sobre o entendimento do Fisco, no que tange a obras literárias beneficiárias de isenções fiscais. No entanto, mais tarde ou mais cedo, estes pareceres do Fisco, muitos e variados, conhecerão o mesmo caminho que o entendimento do STJ sobre as emissões captadas nos aparelhos de televisão colocados nos cafés. Podem, ainda, dizer o que quiserem, mas aproxima-se, a passos largos, a sua derrota nos locais adequados, os tribunais, a tal ponto aquele entendimento contraria a lei, a Constituição e os tratados internacionais que nos vinculam. É certo que o velho Direito de Autor não tem, nem terá, vida fácil neste mundo digital. Mas a vida jurídica vive de factos, e os factos deste Verão foram, há que dizê-lo, agradáveis para os defensores deste ramo do Direito. Almeida Garrett teria gostado destas notícias. Mas mais lhe agradaria saber que, no Natal do ano passado, o livro foi, na sua amada França, a prenda mas desejada pela maioria. Será que este verão se prolongará até ao Natal? MANUEL LOPES ROCHA

SETEMBRO

TIAGO DUARTE

Sócio Direito Público

AS FÉRIAS OU OS FILHOS – O DILEMA DOS PAIS E DO PAÍS

As férias ou os filhos – o dilema dos pais e do País

egressei de férias esta semana, com dois filhos pequenos, pelo que estou mesmo a precisar de descansar. Já me tinham falado no conceito de férias com filhos, mas eu nunca tinha percebido que se tratava de uma alternativa. Ou férias ou filhos. Pela minha parte, sendo eu próprio um filho do Estado Social, onde sempre nos disseram que não tínhamos de fazer escolhas, pensei que podia ter férias e filhos e agora estou como o país no dia em que a troika saiu. Feliz mas arrasado.

O Algarve mostrou-me que nem sempre o que parece bom é o que verdadeiramente queremos e desejamos.

Já que não me trouxe férias, o Algarve, este ano, só me deu lições. Foi lá que percebi o paradoxo de que é possível o país estar melhor e as pessoas estarem pior. O país está melhor e, por isso, as filas para chegar ao Algarve foram maiores. O país está melhor e, por isso, as ameijoas estavam mais caras. O país está melhor e, por isso, – cereja no topo do bolo – os toldos na praia estavam esgotados. O Governo decide restituir uma parte dos cortes salariais e, subitamente, no dia 1 de Agosto, estão já esgotados os 200 toldos da praia. Nem quero imaginar a rutura de stock de bolas de Berlim, quando houver devolução da sobretaxa de IRS. Ora, quem tem filhos pequenos e se recusa a ir para a praia mais carregado do que um Sherpa, com tendas e chapéus-de-sol anti-UV, acalentando a ilusão de que poderá beneficiar das espreguiçadeiras, nem que seja por uns minutos, precisa de ter um toldo na praia. Mas não este ano. Já me tinham dito que, este ano, o que estava na moda era o sunset e, à falta de toldo, foi sempre assim que vi a praia estas férias, em que – como todos os anos – a água estava mais fria do que no ano anterior. Ou então talvez fosse pela combinação da brisa do final de dia, com a insistência do meu filho em saltar para o meu colo sempre que vinha uma pequena onda, com ele já molhado e gelado e eu ainda seco.

Assim se passaram tardes olímpicas, tendo-me especializado na modalidade de 100 metros de transporte de baldinhos cheios de água, e na modalidade de 1km de transporte de 15Kg de gente ao colo. Durante as manhãs era diferente e, enquanto o Algarve dormia, eu gozava da sensação que Portugal tem nas reuniões do Eurogrupo: passava o tempo na piscina dos pequeninos a sonhar com a piscina dos grandes. Opinião Formada 2015

Sim, o sítio onde estávamos tinha uma super piscina de água salgada, ligeiramente aquecida e com ar apetitoso e eu bem a via ali ao lado, enquanto me concentrava a olhar para os meus filhos, com a mesma atenção com que os investidores olham para o que se passa na Grécia, pensando que se ela for ao fundo, eles vão atrás.

Foi então que, ao terceiro dia, como rezam escrituras, de tanto atirar o meu filho ao ar, em divertidas piruetas aquáticas (para ele), fiz uma distensão muscular nas costas, daquelas que não nos deixam falar, nem que seja para dizer que já não temos vinte anos. Claro que um pai com dois filhos com menos de 3 anos não se pode dar a esses luxos e, não só tive de continuar a falar (proibindo o meu filho de querer ir, pela primeira vez, para a piscina dos grandes), como tive de ser eu a ir à farmácia. Quando me arrastava para o carro, a minha mulher (enquanto dava um biberão e mudava uma fralda) ainda me pediu o pequeno favor de aproveitar a ida à farmácia para passar no supermercado e comprar dois garrafões de água, pois os meninos não bebem água da torneira, vá-se lá saber porquê. Para fechar a quinzena com chave de ouro, no dia do regresso choveu e, no caminho, (apesar de o carro não ser descapotável) constiparam-se os dois miúdos, não sei bem como. Se gostamos assim tanto de férias, porque é que temos filhos? E se gostamos assim tanto de filhos, porque é que temos férias? Este é o meu dilema, mas – e isso serve-me de consolo – é também o dilema do país. As férias são boas e custam dinheiro, mas não são modo de vida. Os filhos dão trabalho, mas são investimento e dão futuro. O que é que nos faz realmente bem? São 15 dias de férias, sem preocupações ou uma vida inteira com filhos e preocupações? O Algarve mostrou-me que nem sempre o que parece bom é o que verdadeiramente queremos e desejamos. Mas talvez eu tivesse aprendido a lição na mesma, à sombra de um toldo e sem uma lombalgia. Ou talvez não. TIAGO DUARTE

OUTUBRO TIAGO MENDONÇA DE CASTRO Sócio Direito Imobiliário e da Construção

DANIEL REIS

Sócio Telecomunicações, Media e Tecnologias de Informação (TMT)

MARTA COSTA Associada Sénior Clientes Privados

OUTUBRO

TIAGO MENDONÇA DE CASTRO

Sócio Direito Imobiliário e da Construção

A GRANDE INVASÃO

A grande invasão

grande invasão começou, e não foi hoje: O mercado imobiliário Português está quente e não é novidade para ninguém a cambalhota e reviravolta que se operou no setor imobiliário no último ano e meio. Os investidores estão aí e vêm de todo o lado: EUA, França, UK, China, Brasil, Espanha, Alemanha, Líbano, Angola, Paquistão, Bélgica, Suécia, todos com muita liquidez e vontade de “comprar pedra” em Portugal. Os Advogados de imobiliário e construção dos principais escritórios de advocacia estão a braços com inúmeras transações e projetos e geram-se filas de espera de investidores e retailers juntos das consultoras imobiliárias, desesperados por encontrar as melhores oportunidades de investimento, imóveis com rendimento ou as melhores localizações para abrir novas flagship stores nas zonas prime.

Tanta procura por “determinados projetos” gera e potencia a oferta, que o mercado já não oferece. E, com isto, reinventam-se novos projetos imobiliários para acomodar tanta procura, tendo – finalmente – chegado agora a hora do património abandonado, edificado há séculos e desconsiderado nos últimos 60 anos em prol da nova construção. E novas localizações ganham novo fôlego, seja no coração das cidades, que fervilhavam de oportunidade, seja em novas zonas urbanas até há pouco consideradas para investimentos de monta – Infante Santo, Cais do Sodré, Alcântara. Os investidores e promotores olharam finalmente para a absurda quantidade de prédios localizados nas mais nobres zonas das cidades, também elas revitalizadas, e estão a saber aproveitar a flexibilidade que as novas leis do arrendamento passaram a oferecer e as sinergias, também fiscais e urbanísticas, das novas regras aplicáveis à reabilitação de edifícios (...tão em voga agora), para trazerem para o mercado todo este novo património que se encontrava decrépito e que, mês após mês, renasce com novo brilho e preços compatíveis com esse mesmo brilho, designadamente no mercado da habitação de luxo.As previsões mais otimistas para os vários setores (retalho, habitação, escritórios e mesmo para o setor da logística) têm sido ultrapassadas... e o ano ainda não acabou. Transacionam-se prédios inteiros para reconversão ou reabilitação. Relançam-se projetos que estavam na gaveta, não demorando muito até que as gruas e escavadoras os envolvam, com tapumes que prometem o nascimento de novos empreendimentos exclusivos. Mas nem só de habitação vive o imobiliário, e não são só os golden visa e residentes não-habituais que sustentam a grande invasão de investidores. Ela está a ter impacto em todos os setores, particularmente no turismo, com inúmeros Centros Comerciais e grandes Resorts Turísticos a mudar de mãos ou a abrir. Mais de uma dezena de novos hotéis de 4 e 5 estrelas ou boutique hotels abriram ou estão para abrir nas principais artérias de Lisboa. Mais de trinta novos hotéis estão no pipeline de licenciamento, com foco na Baixa de Lisboa, que, dentro de cinco anos, estará transfigurada e irreconhecível. Opinião Formada 2015

Novas lojas de luxury retail continuam a abrir na Avenida da Liberdade e artérias envolventes, alavancadas pelo street shopping que turistas acidentais e compradores de geografias não tradicionais vão fazendo nas nossas lojas de rua. Após dois anos sem novas aberturas, novos Centros Comerciais estão em construção ou remodelação, com abertura prevista para 2016-17, sustentados por novas lojas de retailers internacionais, que trazem novidade à oferta comercial ou por fortíssimas lojas âncora que vêm diferenciar os Centros Comerciais. Num país que já conta com mais de 3,600.000 m2 de área bruta locável neste tipo de espaços, ainda preferidos pelo consumidor português, é notória a concorrência oferecida pelas ruas, que brotam de novas lojas tradicionais, mercearias modernas, restaurantes gourmet ou geladarias artesanais, muitas promovidas pela arte e engenho de jovens empreendedores que aproveitaram os anos de crise e desemprego para criar os seus novos negócios e apostaram numa oferta mais trendy para conquistar clientes que procuram fugir à globalização do consumo. Chegados a este ponto, é necessário afirmar que, tal como nem tudo o que reluz é ouro, nem tudo o que é pedra é preciosa. O mercado está longe de estar consolidado e passos em falso pagam-se, como sempre se pagaram, muito caro, sobretudo quando falamos de milhões de euros investidos. A ansiedade de novos investidores, que tão rapidamente vêm, como amanhã podem estar em Espanha, pode levar à cegueira de promotores imobiliários, que veem nos novos negócios uma oportunidade de escoar novos e velhos ativos imobiliários que têm nas mãos para venda. É preciso evitar a especulação, que mata qualquer mercado. Perspetivar cada negócio a dois ou mais anos, que é em muitos casos o tempo que precisam para ver a luz do dia. Pois quando esse dia chegar, as coisas podem ter mudado. E se mudarem para pior, funcionarão então os contratos e as tábuas de salvação que nos mesmos tenham sido acolhidas para amparar impactos indesejados que, lá está, os Advogados teimam sempre em querer prever e contemplar nas minutas que preparam, mesmo quando os ventos são favoráveis. A grande invasão está aí e Portugal nunca lidou muito bem com invasões nos seus mais de 700 anos de história. Mas estar em Portugal é, ainda, um privilégio. Mais ainda o será, se todos os agentes souberem gerar “novas oportunidades das oportunidades” que lhes surjam, potenciando-as, credibilizando-as e dando confiança a quem investe, não olhando para negócio como a oportunidade da sua vida, mas como uma oportunidade para a vida inteira. Cá estaremos para ver o que aconteceu durante este boom, lá para 2020. TIAGO MENDONÇA DE CASTRO

OUTUBRO

DANIEL REIS

Sócio Telecomunicações, Media e Tecnologias de Informação (TMT)

CLOUD: DESMISTIFICAR OS OBSTÁCULOS JURÍDICOS

Cloud: desmistificar os obstáculos jurídicos

fenómeno cloud não é algo novo ou recente, já se fala em cloud computing há pelo menos mais de 10 anos e mesmo no contexto jurídico não é um tema novo. Não obstante, em termos comerciais só recentemente é que a prestação de serviços baseados na cloud se tornou verdadeiramente relevante. A lentidão na adoção desta modalidade de aquisição de tecnologia informática tem várias explicações. Trataremos aqui de algumas das questões jurídicas frequentemente mencionadas como representado dificuldades para a contratação de serviços cloud. Onde vai estar a minha informação? Um aspeto fundamental deste modelo de negócio diz respeito à localização dos recursos informáticos e, consequentemente, da informação do cliente. Ao contrário do que se possa pensar, o facto de os recursos informáticos (hardware e software) e os dados não estarem localizados nas instalações do cliente não é uma característica exclusiva dos serviços cloud.

No outsourcing de serviços informáticos, por exemplo, a propriedade do hardware normalmente pertence ao prestador de serviços e os dados são alojados no seu data center. O mesmo se passa em relação à localização geográfica dos recursos. Tanto no outsourcing como na cloud os recursos podem estar localizados dentro ou fora de Portugal. Estando fora de Portugal, também em ambos os modelos podem estar na Europa ou em países terceiros. Neste sentido, podemos dizer que a decisão de fazer outsourcing é mais radical do que migrar de um outsourcer tradicional para a cloud. A legislação sobre dados pessoais não proíbe a utilização de serviços cloud? Não, de todo. É importante começar por dizer que o responsável pelo tratamento dos dados pessoais colocados na cloud é o cliente, não é o prestador de serviços. O facto de os dados estarem fora das instalações do cliente não tem qualquer impacto na relação entre o titular dos dados (a pessoa singular identificada ou identificável a partir da informação em questão) e o responsável pelo tratamento. O prestador de serviços baseados na cloud é um mero subcontratante do cliente. Clarificado este ponto, falemos das transferências internacionais de dados. A regra relativamente a transferências internacionais é que dentro do Espaço Económico Europeu, composto pelos Estado Membros da União Europeia, Noruega, Opinião Formada 2015

Islândia e Liechtenstein, os dados pessoais podem circular livremente. Neste sentido, se os servidores do prestador de serviços estiverem localizados dento do EEE não existe qualquer restrição ou obstáculo à contratação de serviços cloud. Se os servidores do prestador de serviços estiverem localizados fora do EEE, será necessário perceber em que país estão localizados e se esse país assegura um nível de proteção adequado. No que diz respeito às obrigações do responsável pelo tratamento (cliente) perante a Comissão Nacional de Proteção de Dados (a CNPD), a necessidade de obtenção de autorização prévia ou de realizar uma notificação dependerá do tratamento de dados pessoais em causa, ou seja, será necessário analisar cada caso concreto, por exemplo para determinar se existe o tratamento de dados sensíveis (tratamento sujeito a autorização prévia). O subcontratante não está sujeito a qualquer obrigação de notificação ou de obtenção de autorização prévia perante a CNPD. Posso colocar estes dados na cloud? A resposta a esta pergunta começa com outra pergunta: quais são os dados que pretende colocar na cloud? É o cliente que decide quais são os serviços e quais são os dados que pretende migrar para a cloud. Esta decisão deverá estar fundamentada na análise realizada sobre as condições de segurança do serviço específico a contratar e na natureza da informação em causa, para além do tipo e modalidade de serviços cloud que escolher. Estes aspetos são obviamente de teor técnico e comercial e não jurídico. Do ponto de vista jurídico, importa perceber quais são as obrigações legais do cliente em relação aos dados em questão. Para uma determinada entidade pode fazer sentido migrar a totalidade dos serviços e dados para a cloud quando para outra poderá fazer sentido apenas migrar alguns serviços e dados. Não existe nenhum impedimento legal à contratação de serviços baseados na cloud. Sem prejuízo, é importante conhecer os contornos da legislação aplicável e ponderar que serviços e dados deverão ser migrados. DANIEL REIS

OUTUBRO

MARTA COSTA

Associada Sénior Clientes Privados

ALIMENTOS A FILHOS - O QUE MUDA COM A NOVA LEI?

Alimentos a filhos - o que muda com a nova Lei?

o passado dia 1 de outubro, entrou em vigor a Lei n.º 122/2015, que trouxe alterações profundas no regime das pensões de alimentos a prestar aos filhos. A principal alteração consubstancia-se no facto de a pensão de alimentos fixada em benefício do filho menor, num processo de regulação das responsabilidades parentais, manter-se, em princípio, até aos seus 25 anos, e não só até aos 18 anos, como acontecia até então.

em 2008, que passou a ser a do exercício conjunto. Ou seja, a decisão sobre as questões de particular importância da vida dos filhos passou, em 2008, a recair sobre ambos os progenitores, em conjunto, e não apenas sobre um deles. Nesta alteração, o legislador esclareceu que esta disposição só se aplicaria para o futuro, não abrangendo, sequer, os processos pendentes em tribunal.

No passado dia 1 de outubro, entrou em vigor a Lei n.º 122/2015, que trouxe alterações profundas no regime das pensões de alimentos a prestar aos filhos.

Somente assim não sucederá, se o processo de educação/formação profissional do filho estiver concluído antes dessa idade ou tiver sido por si interrompido de forma voluntária; há ainda uma outra forma de afastar esta obrigação, que passa pela possibilidade de mostrar que a manutenção da pensão não é razoável, verificação que só poderá ser feita pelo tribunal no caso em concreto (por exemplo, porque o filho não tem aproveitamento escolar repetidamente).

Anteriormente, era o filho maior (ou emancipado) que teria de fazer prova de ainda não ter completado a sua educação/formação profissional, para ter, eventualmente, direito à pensão de alimentos, desde que cumpridos outros requisitos adicionais (a saber, ser razoável exigir alimentos aos pais e somente pelo tempo considerado normal para completar a formação em causa). Agora, presume-se que o filho com menos de 25 anos carece de alimentos até completar tal idade, pelo que o progenitor que, precedentemente, estava obrigado a prestá-los só durante a menoridade do filho vê atualmente a sua obrigação temporalmente estendida. Face a esta mudança substancial, é necessário perceber qual o âmbito de aplicação temporal da lei, ou seja, perceber se este novo regime se aplica a todas as pensões de alimentos fixadas no âmbito de processos de regulação do exercício de responsabilidades parentais ou somente àquelas que venham a ser fixadas a partir de 1 de Outubro de 2015. A nova lei não tem nenhuma norma que clarifique a sua aplicação no tempo, ao contrário do que sucedeu, por exemplo, e também em matéria de direito da família, com a alteração da regra do exercício das responsabilidades parentais ocorrida Opinião Formada 2015

Ora, a lei que altera o regime da pensão de alimentos não tem nenhuma regra similar. Note-se que o princípio geral da aplicação da lei no tempo, em Portugal, é o da não retroatividade, i.e., as leis aplicam-se, em princípio, para o futuro, e não para o passado. Todavia, este princípio apresenta alguma flexibilidade, que se manifesta exatamente em situações como esta, ou seja, quando a lei dispõem sobre o conteúdo das relações (entre pais e filhos, no caso), abstraindo-se dos factos que lhes dão origem; então, nestas situações, a lei aplica-se também às relações já existentes, que subsistam à data da sua entrada em vigor. Assim, não restam dúvidas de que o novo regime se aplica também às obrigações de prestação de alimentos fixadas antes de 1 de outubro de 2015, em processos de regulação do exercício das responsabilidades parentais. Na prática, isto significa que os progenitores veem agora a sua obrigação de prestar alimentos estendida até aos 25 anos dos filhos, salvo se puderem lançar mão, fazendo prova, de uma das três exceções acima indicadas. Assim, esta obrigação de alimentos deixa de se extinguir automaticamente com a maioridade do beneficiado, tendo o progenitor interessado na sua extinção de requerer e provar os requisitos de tal extinção. MARTA COSTA 83

NOVEMBRO JOÃO MAGALHÃES RAMALHO Sócio Direito Fiscal

PATRÍCIA DIAS MENDES Associada Sénior Corporate/M&A

PEDRO BAROSA

Associado Sénior Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

NOVEMBRO

JOﾃグ MAGALHﾃウS RAMALHO Sﾃｳcio Direito Fiscal

PORTUGAL E O FUTURO

Portugal e o futuro

grande vencedor destas eleições foi a abstenção. Todos perdemos. A começar pelos chamados partidos do arco da governação. Nem o PàF, nem o PS conseguiram aquilo que pretendiam: a maioria absoluta. É óbvio que cabe ao Parlamento encontrar agora uma resposta, sendo absurdo vislumbrar um golpe de Estado na formação de um Governo apoiado pela esquerda parlamentar. Os partidos de esquerda têm tanto direito de formar uma maioria parlamentar, como os partidos de direita. É certo que essa nunca foi a experiência portuguesa. Mas não podemos ser reacionários e rejeitar este cenário apenas por que não foi anunciado na campanha. Afinal, quantos Governos cumpriram o que prometeram em campanha? Independentemente da forma como se queiram ver as coisas, as últimas semanas têm revelado sinais preocupantes de falta de sentido de Estado. Ver metade do Parlamento a acolher em silêncio a escolha do seu novo presidente não é um bom augúrio. Ver o PS, e os seus aliados assumirem os mesmos tiques dos seus antecessores, declarando votar contra um Orçamento sem o conhecerem, é tudo menos positivo. Sobretudo, quando as propostas da PàF são mais próximas do modelo proposto pelo PS em campanha do que aquelas que o próprio PS parece estar disposto a negociar com os seus parceiros à esquerda. O tema central não é, por isso, a legitimidade democrática da esquerda em formar Governo, mas antes o que pretende fazer com essa legitimidade. Ao analisar-se os programas do PS, BE e PCP, parece evidente que o principal foco da sua proposta governativa passará pelo alívio da austeridade, compensada por medidas centradas no agravamento fiscal. Tudo na esperança de devolver poder de compra às famílias e arrebitar a economia. Como é óbvio, a proteção social é de louvar. O problema está no caminho proposto para lá chegar. Numa altura em que a economia europeia está estagnada, e em que o cumprimento das metas orçamentais mais parece um exercício de equilibrismo circense, será, no mínimo, naif acreditar que será possível acabar com a austeridade à custa do aumento dos impostos.

É verdadeiramente confrangedor verificar que as propostas do BE e do PCP continuam a desprezar a realidade que nos rodeia, indiferentes aos efeitos que irão causar a uma economia demasiado débil. Não é preciso ser-se vidente para antecipar que o agravamento fiscal da classe média e das empresas implicará uma fuga de investimento e de capitais. Já descontando os efeitos de se violar de novo a estabilidade fiscal, as medidas contidas nos programas do PS, BE e do PCP, como (i) o agravamento das taxas do IRS (até 65%?), (ii) a tributação das fortunas e do património, (iii) a tributação sucessória, (iv) a tributação das transações bolsitas e financeiras, ou (v) o fim da Zona Franca da Madeira (ZFM), vão fazer implodir a atratividade de Portugal. A começar pela tributação direta e indireta sobre as famílias. Será que a coligação de esquerda não percebe que confiscar as famílias (com cargas tributárias da ordem dos 80% entre impostos diretos e indiretos) tornará insuportável trabalhar em Portugal? E que a imposição de impostos sobre as fortunas e sucessório conduzirá a fenómenos de dupla tributação, convidando os estrangeiros que vivem em Portugal a abandonar o País? E que a banca, ao contrário do que se apregoa, não pode ser mais penalizada quando ainda tem de pagar o BES? Um último exemplo. Talvez o mais absurdo. A extinção da ZFM. Alguém já pensou no impacto que a extinção de 4.000 postos de trabalho terá na região? E na receita fiscal que se perde (EUR 134 milhões em 2014)? E na perda de investimento estrangeiro (EUR 277 milhões em 2013)? Claramente, as medidas compensadoras têm de ser encontradas em outro lugar. Por exemplo, na renegociação da taxa de juro contratada com a Europa e que, incompreensivelmente, é muito superior à praticada com a Grécia e a Espanha. Aí sim, é possível ir buscar os 2 ou 3 mil milhões de euros para financiar as medidas sociais propostas. Acabamos como começámos. Institucionalmente nada impede que o (futuro) novo Governo tenha como origem o segundo partido mais votado. O que não parece admissível é aceitar um programa de Governo inspirado numa versão romanceada e desfasada da realidade e que nada trará de positivo a Portugal. JOÃO MAGALHÃES RAMALHO

Opinião Formada 2015

NOVEMBRO

PATRÍCIA DIAS MENDES Associada Sénior Corporate/M&A

CORPORATE ART COLLECTIONS: UMA FORMA EMPRESARIAL DE COLECIONAR ARTE

Corporate Art Collections: uma forma empresarial de colecionar arte

colecionismo de arte de pendor empresarial, tal qual o conhecemos nos nossos dias, é um paradigma económico cultural que vingou nos Estados Unidos da América nas décadas de sessenta e setenta e, em particular, foi acarinhado e aprimorado essencialmente por empresas com atividade financeira. Ainda na atualidade do século XXI, as instituições financeiras serão aquelas que detêm maiores coleções de arte desta estirpe. Do ponto de vista histórico, a história de arte atribui enorme importância aos Medici, que atuaram mais como patronos de arte e não tanto na esteira do atual conceito de corporate art collection. Mais uma vez o mundo financeiro a “dar cartas”! refere-se até que o Banco Monte dei Paschi de Siena terá sido a mais embrionária forma de atribuir um valor empresarial à arte, ao ter (no ano de 1472) encomendado para a sua sede a obra de Benvenuto di Giovanni “Madonna dela Misericordia”, a qual ainda permanece atualmente na sede do banco, integrando a sua vasta coleção de arte.

Por outro lado, do ponto de vista de “corporate governance” algumas empresas optam pela criação de entidades do terceiro setor para dinamizar as respetivas coleções empresariais (mormente, fundações de direito privado, como é o caso, a nível nacional, da Fundação EDP, a Fundação Culturgest, a Fundação PLMJ, a Fundação Millenium BCP, entre outras).

A intervenção estruturada de uma atividade curatorial tem vindo a tornar-se uma das regras deste modelo que visa a construção e desenvolvimento de uma coleção de arte.

Curiosamente, não tem sido entendido como uma forma de investimento empresarial, pelo menos no seu âmbito primordial, estando outrossim muito mais alinhado como uma simbiose entre mecenato e responsabilidade social. É um fenómeno que se tornou “profissionalizado”, ficando para além de uma simples intenção decorativa dos espaços empresariais, assumindo um formato que ficará entre a coleção museológica e a estrita coleção privada. A intervenção estruturada de uma atividade curatorial tem vindo a tornar-se uma das regras deste modelo que visa a construção e desenvolvimento de uma coleção de arte. As diretrizes dos gestores são naturalmente uma coordenada que não é menosprezada, mas verifica-se existir uma preocupação na atribuição criteriosa e científica das escolhas das aquisições de obras de arte ao crivo de um ou mais curadores experimentados neste tipo de empreendedorismo cultural.

A exibição das obras de arte é, as mais das vezes, como que um formato de museu dentro dos espaços empresariais, para que todos os trabalhadores e prestadores de serviços dela possam usufruir. Os estudos indicam que esta arte museológica empresarial desenvolve a criatividade dos recursos humanos e, logo, aumentam a produtividade em decorrência desta dimensão qualitativa assumida por um dos fatores imprescindível (o trabalho humano). Por outro lado, existe igualmente um desiderato em levar a cabo parcerias de cedência de obras de arte a Museus e galerias de arte. Não se trata de um colecionismo fechado no exclusivo universo do seu “mecenas empresa”, indo além dessa geografia física, até porque existe toda uma interação desejada com a clientela empresarial, existindo situações de elevado sucesso no networking institucional em resultado do valor diferenciado que alguns clientes atribuem a esta forma de agir das empresas, também com enfoque na cultura. É esse pois o lema da sociedade de advogados em que advogo: “Uma sociedade de advogados como espaço de Cultura!”. PATRÍCIA DIAS MENDES

As coleções empresariais poderão apresentar um pendor mais clássico ou mais vanguardista, mas o denominador comum parece assentar na aposta da arte contemporânea (quer emergente ou já consagrada), quer apenas com enfoque em artistas nacionais ou, de outro modo, sem que esse seja um critério relevante.

Opinião Formada 2015

NOVEMBRO

PEDRO BAROSA

Associado Sénior Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

LIBERDADE “CONDICIONADA”

Liberdade “condicionada”

ese embora o instituto da Liberdade Condicional (LC), tal como vem desenhado na lei, faça teoricamente todo o sentido, na prática revela-se um absoluto fracasso. De facto, a sua conceção pressupõe que haja um efetivo acompanhamento dos reclusos para a avaliação da sua eventual concessão. Acontece que na maioria dos casos tal não ocorre. A LC consiste na colocação em liberdade de um condenado a pena de prisão em momento anterior ao termo da pena. A lei impõe que esta avaliação seja levada a cabo pelos juízes do tribunal de execução de penas em três momentos distintos: atingida a metade da pena, os dois terços e os cinco sextos.

Para que o recluso possa beneficiar da LC atingida a metade da pena, necessário se torna que seja “ fundadamente de esperar, atentas as circunstâncias do caso, a vida anterior do agente, a sua personalidade e a evolução desta durante a execução da pena de prisão, que o condenado, uma vez em liberdade, conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” e também que “a libertação se revelar compatível com a ordem e paz social”. A malha alarga atingidos os dois terços da pena, caso em que bastará apenas o preenchimento do primeiro conjunto de pressupostos. Têm por isso aqueles juízes a tarefa de fazer esta avaliação no tocante a cada recluso que atinja aqueles dois momentos da pena. Até aqui tudo bem. O problema é que os juízes nunca viram os reclusos nem tão-pouco acompanham o seu percurso prisional e apesar de terem acesso aos factos constantes da sentença que os condenou, a verdade é que não têm forma, só com esses elementos, de aquilatar a sua personalidade e a evolução desta na prisão. Estabeleceu então o legislador que para a avaliação da LC, os juízes devem-se socorrer dos relatórios elaborados pelos técnicos da DGSP e DGRS sobre cada recluso e dos quais deverão constar, nomeadamente, a apreciação da evolução da sua personalidade durante a pena, da sua conduta prisional e da relação com o crime cometido. Ora, tudo estaria ainda menos mal se esses técnicos conhecessem os reclusos, os acompanhassem periodicamente no estabelecimento prisional de modo a poderem emitir um parecer esclarecido e bem assim elucidarem o juiz para a sua tomada de decisão. A realidade é que, na maioria dos casos, os relatórios dos técnicos são elaborados com base nos escassos minutos em que estes permitem Opinião Formada 2015

sentar-se à frente do recluso, marcando então as suas “cruzinhas” no papel e emitindo, quanto a cada avaliando, o seu parecer final relativo à LC. Será naturalmente para eles tarefa fácil emitir parecer negativo se o recluso não se mostrar arrependido do crime que cometeu ou não assumir que o praticou, o que nos parece aliás compreensível, sendo legítimo pensar-se que se alguém não admite um erro, o mais provável é que o volte a repetir. Todavia, não raras são as vezes em que os condenados se arrependem verdadeiramente depois de refletirem sobre a sua conduta durante o período de cárcere. Mas para que se compreenda o grau de interiorização do seu comportamento ilícito é necessário um trabalho sério e um acompanhamento constante de cada um, o que nem sempre sucede, quer pelo número insuficiente de técnicos nos estabelecimentos prisionais (com lotação mais que esgotada), quer por encararem estes processos com demasiada ligeireza. Reunidos aqueles relatórios, é marcado o “conselho técnico” no estabelecimento prisional, no âmbito do qual, na ausência do recluso e do seu defensor, o juiz, o ministério público e os serviços consultados trocam umas breves impressões sobre a possibilidade de se colocar em LC uma enorme quantidade de reclusos. Segue-se a sua “audição” pelo juiz, ocasião em que, na maioria dos casos, este não lhe coloca mais que três simples questões – se aceita a LC caso lhe seja concedida, para onde irá residir e que ocupação irá ter. Ou seja, na primeira e única oportunidade em que, quem toma a decisão final, está finalmente perante o recluso, já nenhum interesse tem em ouvi-lo, claro está, porque o processo tem já naquele momento todos os elementos necessários para a sua tomada de decisão. A verdade é que, com exceção dos casos em que a postura ou a personalidade dos reclusos resulta patente, seja pelo seu percurso prisional atribulado, seja pelo arrependimento que não mostraram ao longo do mesmo, muitos deles chegam ao termo da sua pena sem que nenhum dos consultados saiba verdadeiramente o que lhes vai na alma. E o juiz, aquele que foi decidindo negar-lhe a LC, limitouse muitas vezes a confiar nas “cruzinhas” que os técnicos foram pondo nos seus relatórios. No fundo, a LC está muitas vezes condicionada também a um sistema desatento, a um trabalho ligeiro e a decisões pouco esclarecidas. E o tempo, esse, corre sempre a desfavor do recluso. PEDRO BAROSA

DEZEMBRO MARGARIDA OSÓRIO DE AMORIM Associada Coordenadora Direito Imobiliário e da Construção

RUI COSTA PEREIRA

Associado Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

IÑAKI CARRERA Associado PLMJ Arbitragem

DEZEMBRO

MARGARIDA OSÓRIO DE AMORIM

Associada Coordenadora Direito Imobiliário e da Construção

O APAGÃO DAS ESTRELAS?

O apagão das estrelas?

om a quarta alteração à lei dos empreendimentos turísticos, publicada a 3 de setembro, foram-se eclipsando algumas luzes do céu estrelado dos hotéis em Portugal Ou melhor, criaram-se as condições para uma potencial perturbação do setor, fruto da inevitável escuridão de um mundo sem estrelas.

Diz agora o legislador que a dispensa da atribuição da categoria (de 1 a 5 estrelas) pode ser concedida pelo Turismo de Portugal sempre que verificado (em sede de auditoria de classificação) o cumprimento dos requisitos fixados, em portaria, para o efeito. Cria-se, assim, e em nome de projetos inovadores, uma nova categoria: a da sem estrelas.

Por um lado, porque de facto as estrelas não desaparecem. Tornam-se critérios mínimos e parâmetros de equiparação. Na verdade, só os hotéis que cumpram os requisitos para atribuição de 3, 4 ou 5 estrelas é que podem ser dispensados da atribuição de categoria. E mais: os hotéis aos quais foi concedida a dispensa da atribuição de categoria são equiparados publicamente (no Registo Nacional dos Empreendimentos Turísticos) à categoria de 3, 4 ou 5 estrelas. Por outro lado, porque para o mercado hoteleiro as estrelas constituem um elemento de credibilidade e, para o turista, um verdadeiro motor de pesquisa e de filtragem criteriosa no momento de efetuar as suas reservas.

Opinião Formada 2015

E finalmente porque, e até que cheguem esses projetos inovadores, criativos e verdadeiramente pioneiros na nova categoria de hotéis sem estrelas, parece-nos que esta dispensa de categoria esconderá quiçá apenas e tão-somente aqueles hotéis que, em sede de auditoria, perdem as suas estrelas. Assim, tudo visto e ponderado, parece-nos efetivamente que o setor tem a ganhar com um mundo no qual as estrelas continuem a brilhar; a bem do turismo, e porque devemos distinguir o que é diferente e premiar a qualidade, impõe-se um não ao apagão. MARGARIDA OSÓRIO DE AMORIM

DEZEMBRO

RUI COSTA PEREIRA

Associado Contencioso Penal, Contraordenacional e Compliance

A DOCUMENTAÇÃO DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS EM INQUÉRITO: E SE OS SMARTPHONES SERVISSEM PARA MAIS QUE METER LIKES?

A documentação das declarações prestadas em inquérito: e se os smartphones servissem para mais que meter likes?

esde março de 2013 que o Código de Processo Penal (CPP) passou a exigir que todos os interrogatórios de Arguido se façam “em regra, através de registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios” (...) “quando aqueles meios não estiverem disponíveis, o que deverá ficar a constar do auto”. Contudo, a lei não define, não concretiza, nem determina, a concreta ferramenta a usar nesse registo (câmara de filmar, gravador, computador, smartphone, ou outro). Se assim é, não deveriam, então, todos os interrogatórios efetuarem-se através de registo áudio ou audiovisual? Deveriam. E são? Nem todos. Porquê? Boa pergunta!

Passados poucos meses, é o mesmo arguido ouvido, agora na PJ. Claro está, depara-se com a referida “impossibilidade de gravação” das suas declarações. Regista-se, portanto, o obrigatório auto.

A prática e os hábitos valem muito. Mas a lei vale mais. E a lei manda que estes interrogatórios se gravem. Não há gravador? Não faz mal. Deixe-se de se fazer likes por alguns minutos e faça-se um simples rec. É uma sugestão que faço!

Na prática judiciária penal as ideias de legalidade e de vinculação à lei são bastante relevantes – até mesmo, em teoria, norteadoras dessa mesma prática. Mas os hábitos têm uma força que por vezes nem a lei é capaz de derrubar. E instalou-se um hábito, aliás, uma viva convicção, que o registo áudio ou audiovisual só é possível através do chamado sistema Habilus/Citius. Vamos, então, à prática: Se porventura acompanhar um cliente meu, Arguido, à PJ, a fim de prestar declarações nessa qualidade, terá o Senhor Inspetor desde logo preparado na sua minuta de auto de declarações a seguinte menção: deixa-se consignado que nesta unidade não existe sistema de registo de áudio ou audiovisual que permita a gravação da diligência, pelo que as declarações prestadas pelo arguido serão registadas em auto de declarações ditadas para o auto. Dizendo o mesmo CPP que os autos são os instrumentos destinados a fazer fé do que os mesmos documentam, à partida estará a fidedignidade das declarações assegurada... Pois, talvez seja assim com os autos de interrogatórios em que participo – geralmente leio antes de assinar... Porventura não será assim em outros em que estou ausente.

Vamos a um exemplo: imaginem que num determinado processo, um indivíduo, com o nível de escolaridade do ensino básico, quando interrogado pelo juiz de instrução e antes de se ver conduzido ao estabelecimento prisional – vir-lhe-ia ser aplicada a Opinião Formada 2015

prisão preventiva – é autor de expressões como prontos e a gente somos. Como é que o saberia? Ouviria a reprodução da gravação das suas declarações.

Ao ler esse mesmo auto, deparo-me então com o seguinte dilema: ou a prisão tem servido a este senhor para se instruir e deixar de pontapear a língua portuguesa, ou então a fidedignidade do auto não será assim tão, digamos, fidedigna. É que a mesma pessoa que afirmava que prontos, a gente somos assim, passara a referir-se à respetiva mãe como progenitora, os seus amigos não moravam em determinado sítio, estariam, antes sim, domiciliados e os seus comparsas não se deixavam estar em determinado local: quedavamse... Bom: duvido que as capacidades de reintegração e educação das prisões em Portugal tenham melhorado assim tanto. Fica o meu dilema resolvido: o auto não será tão fidedigno assim. Mas como quem declara confirma, invariavelmente, que o mesmo está conforme, é então tido como fidedigno. Até mesmo sacro, sobretudo quando serve para acusar. Já dizia o outro, o papel aguenta tudo o que se queira lá pôr. Mas uma imagem – e talvez também uma gravação áudio – vale mais que mil palavras. A prática e os hábitos valem muito. Mas a lei vale mais. E a lei manda que estes interrogatórios se gravem. Não há gravador? Não faz mal. Deixe-se de se fazer likes por alguns minutos e faça-se um simples rec. É uma sugestão que faço! RUI COSTA PEREIRA 97

DEZEMBRO

IÑAKI CARRERA

Associado PLMJ Arbitragem

AS RELAÇÕES JURÍDICO-ECONÓMICAS ENTRE PORTUGAL, ESPANHA E OS PAÍSES DA AMÉRICA LATINA

As relações jurídico-económicas entre Portugal, Espanha e os países da América Latina

ortugal, através da sua política externa económica e das suas empresas, tem criado diversas relações jurídicas e económicas com países de língua espanhola, aproveitando a Cimeira Ibero-americana1 como plataforma para o fortalecimento destas relações. Os diferentes governos de Portugal têm estabelecido vários instrumentos jurídicos internacionais que pretendem aumentar os negócios e investimentos com os países de língua espanhola, ao mesmo tempo que as empresas portuguesas têm desenvolvido os seus investimentos e exportações, em particular nos setores da construção, da energia e no setor alimentar. No que concerne aos instrumentos jurídicos que existem entre Portugal e estes países, consideramos como mais importantes os Tratados Bilaterais de Investimento (TBI)2, as Convenções para evitar a Dupla Tributação (CDT) e os Acordos de Cooperação no Dominio do Turismo (ACT). Os TBIs, instrumentos de grande importância no comércio internacional, pretendem proteger os investimentos de empresas através do tratamento justo e equitativo, o direito a receber o mesmo tratamento que os investidores nacionais, o direito de receber uma indemnização nos casos de expropriações, etc. Portugal celebrou TBIs com o México, a Argentina, Cuba, a Venezuela, o Peru, o Paraguai e o Uruguai. Contudo, desde o Tratado de Lisboa, a União Europeia tem a competência exclusiva em matéria de política comercial comum3.

Em relação às CDTs , estes têm como objetivo evitar a dupla tributação sobre o mesmo rendimento e a evasão fiscal. A importância destes mecanismos é indiscutível e de aplicação constante. As empresas portuguesas deverão ter em conta a existência de CDTs com o México, Cuba, a Venezuela, o Reino de Espanha, a Colômbia, o Peru, o Chile, o Panamá e o Uruguai. Quanto aos ACTs, estes pretendem promover a cooperação turística entre os Estados e, em particular, promover o investimento de capitais privados. Pode dizer-se que são, em grande medida, meramente programáticos.

1 http://segib.org/pt-br 2 Ou Acordos sobre a Promoção e Proteção Recíprocas de Investimentos (APPRIs) 3 Cfr. Regulamento (UE) N.º 1219/2012 de 12 de Dezembro de 2012.

Opinião Formada 2015

Portugal tem ACTs com o México, a Venezuela, o Reino de Espanha, a Argentina, a Colômbia, o Peru, o Paraguai e o Uruguai. Há que destacar, nas relações entre Portugal e o Reino de Espanha, a Convenção Internacional relativa à constituição de um mercado ibérico da energia eléctrica, chamado MIBEL. Existe, também, o programa de cooperação “Interreg V-A Espanha-Portugal (POCTEP)”4 referente ao espaço transfronteiriço de Espanha-Portugal que tem como objetivo potenciar a investigação e melhorar a competitividade das pequenas e médias empresas5. Reparamos que os diversos países têm intensificado os instrumentos jurídicos que pretendem fomentar o comércio internacional, ainda assim devemo-nos perguntar se as empresas portuguesas aproveitam estes instrumentos ou se os têm em consideração. A bem ver, a ausência de instrumentos jurídicos não tem sido impedimento a Américo Amorim que tem, em Cuba, negócios há 38 anos6 e a Teixeira Duarte que está na Venezuela desde 19787. No que diz respeito a novos investimentos, perguntamo-nos se por exemplo empresas portuguesas que estão no México tiveram em consideração os instrumentos jurídicos existentes no momento de decidir realizar esse investimento. Da mesma forma, questionamo-nos se as empresas portuguesas com investimentos na Colômbia tiveram em consideração a ausência de um TBI entre Portugal e esse país. Em suma, os governos de Portugal e dos países de língua espanhola, desde os anos 90, têm celebrado diversos instrumentos jurídicos, cuja finalidade essencial é a criação de condições eficazes e seguras para o comércio internacional e, por isso, é necessário aproveitá-los e tê-los em consideração na hora de decidir onde investir, utilizando os apoios jurídicos de sociedades de advogados portuguesas, que estão bem preparados para servir de ponte com as sociedades de advogados e empresas dos países destinatários do investimento. IÑAKI CARRERA

4 www.poctep.eu/pt-pt/inicio-2014-2020 5 Com um investimento total de 382 milhões de euros, entre 2014-2020. 6 www.jornaldenegocios.pt/empresas/detalhe/americo_amorim_ existem_em_cuba_todas_as_oportunidades_que_os_empresarios_quiserem.html 7 http://teixeiraduarte.com.ve/teixeira_duarte_venezuela