Revista electrónica CALZ

Colegio de Abogados Departamento Judicial de Lomas de Zamora

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA Área Académica CALZ Nº1 - Año I - Mayo 2012

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3 CONSEJO DIRECTIVO Presidente Vicepresidente I Vicepresidente II Secretario Prosecretario Tesorera Protesorero Secretario DD.HH.

Dr. Diego Alejandro Molea Dr. Gabriel De Pascale Dra. Adelina Loianno Dr. Leonardo Gustavo Clemente Dr. Pablo De Rosa Dra. María Victoria Lorences Dr. Carlos Walter Flocco Dr. Claudio Vicente Pandolfi

Consejeros Titulares 1 Dr. Alejandro Taraborrelli 2 Dr. Ricardo José Naredo 3 Dr. Arturo Ángel Vilar 4 Dr. Carlos Mario Clerc Consejeros Suplentes: Dr. Pablo Daniel Melluso Dr. Matías García Dr. Marcelo Faccone Dr. Pedro Bautista Toma Dr. Pablo Enrique Vellani Dr. Aníbal Elola Dr. Daniel Crespo Dra. Alejandra Tchokaklian Dr. Florentino Edgardo Narváez Caja de Previsión Social para Abogados de la Pcia. de Bs.As. Directores Titulares 1 Dra. María Fernanda Vazquez 2 Dr. Adrián Pablo Manuel Riva 3 Dr. Alberto Biglieri Directores Suplentes 1 Dr. Hugo Rubén Galderisi 2 Dr. Miguel Ángel Zuccolillo 3 Dr. Francisco Bilardo Revisor Titular de Cuentas Revisor Suplente de Cuentas

Dr. Carlos Alberto Nicrosini Dr. Héctor Lavia

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AREA ACADEMICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA Director:

Dr. Eduardo Aníbal Marsala

Subdirector:

Dra. María Alejandra Barciela

Coordinadora:

Dra. Ana Cristina Krekcza

Comité Académico: 1 Dr. Gabriel De Pascale 2 Dra. Adelina Loianno 3 Dra. María Fernanda Vazquez Secretaria Administrativa: Sra. Alejandra Porto

INSTITUTOS Instituto de Derecho Civil Director DR. CARLOS MARIO CLERC Días de Reunión: 2º. martes de cada mes 14.30hs Instituto de Derecho de los Seguros Director DR. OSCAR BENCLOWICZ Días de Reunión: 1º jueves de cada mes 14.00 hs.

Instituto de Derecho Comercial Director DR. EDUARDO MARSALA Días de Reunión: 1º y 3º Miércoles de cada mes 9.00 hs.

Instituto de Derecho Laboral Director DRA. ADRIANA TERLIZZI Días de Reunión: 1º y 3º jueves de cada mes 14.00 hs.

Instituto de Derecho de la Familia y la Minoridad Director DRA. SILVINA CERRA Días de Reunión: 2º martes de cada mes 14.00 hs. e-mail: derechodelmenoryfamilia@calz.org Instituto de Derechos Humanos Director DR. CLAUDIO PANDOLFI

5 Días de Reunión: 1º y 3º viernes de cada mes 14 hs.

Instituto de Derecho del Consumidor Director DR. OSVALDO HÉCTOR BASSANO Días de Reunión: 2ª martes de cada mes 14hs Instituto de Derecho Marítimo, Aeronáutico y Espacial Director DR. DANTE RICCHIUTI Días de Reunión: último jueves de cada mes 14.00 hs.

Instituto de Derecho Procesal Director DR. IGNACIO LAGE Días de Reunión: 2ª miércoles de cada mes 14..00 hs.

Instituto de Derecho del Turismo Director DRA. LILIAN GARCÍA Días de Reunión: 3º jueves de cada mes 14.00 hs.

Instituto de Derecho Administrativo Director DR. EDUARDO MIGUEL GARCÍA RAJO Días de Reunión: 2º miércoles de cada mes a las 14.00 hs.

Instituto de Derecho cooperativo y mutual Director DR. HORACIO GUSTAVO RODRIGUEZ Días de Reunión: último martes de cada mes a las 14 Hs. Instituto de Asuntos Legislativos Director DR. DIEGO ARIAS Días de Reunión: a confirmar Instituto de Medios Alternativos Director DR. OSCAR ARFARÁS Días de Reunión: 1 Y 3 lunes de cada mes 14.00 hs.

Instituto de Derecho Penal Director DR. OMAR CEVASCO Días de Reunión: 1ª martes de cada mes 14.00 hs Instituto de Derecho Tributario Director DR. JOSE ANTONIO BILBAO Días de Reunión: 2ª lunes de cada mes 15.30 hs.

Instituto de Derecho Constitucional Director DR. GABRIEL GALLEGO Días de Reunión: 1ª miércoles de cada mes 14.00 hs.

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SUMARIO: Doctrina 1. “El daño punitivo: disuasión y punición a favor del débil jurídico” (Trabajo presentado en XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL) Por: Dr. Osvaldo Héctor Bassano, Director del Instituto de Derecho del Consumidor, y Dra. Graciela Gloria Pinese 2. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil V Congreso Nacional de Derecho Civil Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor.

Conclusiones.

3. ¿Violencia hacia la mujer o violencia de género? Por: Dra. Lilian Beatriz García, Directora del Instituto de Derecho del Turismo 4. Plazo razonable y prisión preventiva a la luz de La corte interamericana de derechos humanos Primera parte.

Por: Mario Eduardo Corigliano Miembro del Instituto de Derecho Penal 5. Reflexión sobre el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial que dirime el tema de la competencia en la ejecución de los títulos cambiaros y la aplicación de la ley de defensa del consumidor.

6. El turismo de cruceros y la necesidad de controlar su regulación.

Por: Dra. Lilian Beatriz García, Directora del Instituto de Derecho del Turismo

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Jurisprudencia 7. Sucesiones: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I, “ A.S. s/ 052 sucesión ab intestato” del 20-12-2011 8. Sucesiones: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I “"Lamanna, Inés 057

Teresa c/ Lamanna, Mirta Noemí s/ Homologación de Convenio" del 16-022012 9. Comercial: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala III, "Cartasur Cards 059 S.A. c/ Barrera, Carla Cintia s/ Cobro Ejecutivo", del 29-12-2012 10.Mala Praxis: C.A.C.C. de Lomas de Zamora, Sala I: P. de F. C. y 060 otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios, del 29-092011

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“El daño punitivo: disuasión y punición a favor del débil jurídico” (Trabajo presentado en XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL)

Autores: Dres. Dr. Osvaldo Héctor Bassano, Director del Instituto de Derecho del Consumidor y Dra. Graciela Gloria Pinese RESUMEN. La ley de defensa del consumidor ha producido un avance protectorio importante del débil jurídico en la relación de consumo al ampliarse la categoría de consumidor a quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita, a quien sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios y también al denominado bystander. Por su parte la inclusión del daño punitivo con su finalidad ejemplar podría ampliar aún más la protección y seguridad de los consumidores si se implemente una modificación en el artículo 52 bis de la LDC, incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa.

SUMARIO 1. Ley de defensa del consumidor y usuario.

2. Caracteres de las normas de la ley.

3. La problemática del consumidor y usuario en el texto constitucional.

4. Análisis del concepto de consumidor en la ley 24.240.

5. La cuestión del daño punitivo en el sistema resarcitorio.

Antecedentes.

6. La aplicación del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor.

7. Fallos, propuesta y recomendación.

1.- Ley del defensa del consumidor y usuario.

El dictado La ley aquellos que en encuentran en dominante de su

24.240 incorpora al derecho argentino la protección cierta de la relación jurídica denominada por la ley de “consumo” se un posición absolutamente asimétrica frente al posición proveedor sea de cosas o servicios.

Si bien el Código Civil, tras la reforma efectuada por la ley 17.711 en el año 1968, aportó reglas de suma importancia para las relaciones de consumo, tales como la buena fe consagrada en su artículo 1198 y el abuso del derecho receptado en el artículo 1071. Otro aporte valioso vino dado con el sistema de responsabilidad objetiva instaurado en el artículo 1113 del Código Civil tras la mentada reforma.

También, con anterioridad a la sanción de la ley de defensa del consumidor existieron otras leyes que, en cierto modo, receptaron la tutela del consumidor, pero sin la especificidad de aquella. Así podemos traer a colación la ley 20.680 de Abastecimiento, la ley 25.156 de defensa de la competencia y

10 la ley 22.802 de lealtad comercial.

La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Código Civil y que surgen de prestar especial atención a la distinta capacidad económica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociación, la reiterada práctica de los negocios jurídicos con cláusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusión y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la información, la especificidad técnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frágil en la relación de consumo que requiere de un protección específica.

En este sentido el derecho judicial revela “La superioridad técnica en que se encuentra el profesional con relación al cliente en el ámbito de la especialidad propia de aquél involucra conceptos que privilegian al favor debilis y conduce a colocar en primer plano la noción de consumidor, ya sea de cosas o de servicios.”

Con razón se ha escrito que “La defensa del consumidor surge como una necesidad imperiosa a partir del reconocimiento de que existe un marcado desequilibrio en la relación de consumo, el que se produce entre la debilidad intrínseca del consumidor aislado y la hiperfortaleza del empresario proveedor en el actual contexto económico”.

La construcción de un sistema tutito tiene como horizonte lograr mediante las previsiones que lo componen, los consumidores y usuarios puedan despojarse de su situación de minusvalía, vigorizar su figura y posicionarlo de una igualdad de condiciones en la relación de consumo.

Arduo fue y es el camino para alcanzar efectivamente esa construcción. Ya la propia ley 24.240 fue promulgada parcialmente pues el decreto 2089/93 efectuó observaciones que recayeron sobre aspectos esenciales del texto tales como, por ejemplo, responsabilidad objetiva y solidaria, gratuidad de las acciones judiciales, garantía legal, entre otros, que desnaturalizaron el espíritu de la ley y minimizaron su carácter tuitivo.

Afortunadamente reformas posteriores y la ley 26.361 reconstruyeron ese espíritu originario y maximizaron la protección al débil jurídico en la relación de consumo.

2.- Caracteres de las normas de la ley.

Siguiendo a Laura Pérez Bustamante, entendemos que los preceptos contenidos en el texto de la ley de defensa del consumidor ostentan carácter preventivo, protector y reparador.

Explica la citada autora que la presente ley crea normas que regulan en materia preventiva y que, por tanto, no parten de la existencia del daño que ya se ha producido. Así el artículo 4, que legisla acerca de la obligación de

11 información del prestador y el correlativo derecho a ella del consumidor o usuario, es una norma de esa naturaleza, lo propio ocurre con relación a los artículos 5 y 6 de la ley.

El carácter protectorio surge del propio objeto de la ley puesto de manifiesto en su artículo 1 al disponer “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor y usuario...”, sin perjuicio de preceptos de naturaleza protectora fundados en el desequilibrio existente entre las partes de la relación de consumo, tales como el artículo 1 y el 18.

Finalmente las normas de carácter reparador se encuentran esencialmente concentradas en los artículos 10 bis y 40 de la ley de defensa del consumidor.

A más de lo considerado es oportuno mencionar el artículo 65 de la ley que establece su carácter de orden público, lo que impone la idea de una ley de carácter imperativo no disponible y que “en cuya vigencia y aplicación se encuentran comprometidos intereses superiores, sean estos de planeamiento, organización o bien de tutela”.

3.- La problemática constitucional.

de

consumidores

y

usuarios

en

el

texto

La reforma constitucional del año 1994 aborda la problemática del consumidor y el usuario cobrando vida, entre otros, en el artículo 42 hospedado en el capítulo II de la usualmente denominada parte dogmática de la Constitución titulada “Nuevos derechos y garantías”. Introduce así en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generación entre los cuales, además de los referidos a consumidores y usuarios, se encuentran el derecho a la preservación del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc.

Tras el reconocimiento expreso de los derechos del consumidor y usuario, el constituyente reformador introdujo una nueva atemperación a la ideología liberal de la Constitución de 1853/60 plasmando en los derechos que reconoce y declara el artículo 42 una nueva visión de la persona humana como titular de derechos y centro de imputación normativa pero prestando especial atención a la particular posición de aquéllos en el mercado.

En los dos primeros párrafos del artículo 42 se reconoce un torrente de derechos a los consumidores y usuarios en el marco de la relación de consumo.

Se reconoce el derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Se establece que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.

El párrafo que cierra la aludida cláusula contiene disposiciones que, en su mayoría, están destinadas a los usuarios de servicios públicos, pero además se determina que la legislación deberá establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, mandato que tiene como destinatarios

12 tanto a los consumidores como a los usuarios de servicios públicos.

A modo de síntesis, se evidencia que tras la reforma constitucional del año 1994 la protección de consumidores y usuarios comienza desde la norma fundamental, la cual, como dijimos, le reconoce una importante pléyade de derechos, a la vez que prevé el establecimiento de procedimientos de prevención y solución de conflictos.

También la cláusula del artículo 43 de la Constitución Nacional, que extiende la garantía del amparo a este supuesto colectivo, cierra la protección con jerarquía constitucional a los derechos de consumidores y usuarios.

Creemos, al igual que Jorge Mosset Iturraspe, que el artículo 42 no deviene una cláusula sobreabundante ante la existencia, cronológicamente anterior, de una legislación específica destinada a la defensa de consumidores y usuarios en el ordenamiento jurídico argentino. Por el contrario, vino a dotar a la defensa del consumidor de una fuerza normativa superior a la que ya contaba por medio de un precepto que se encuentra en la cúspide del sistema tuitivo.

4.- Análisis del concepto de consumidor en la ley 24.240.

La palabra consumidor alude a quien adquiere un bien general para su consumo o uso y que el vocablo usuario refiere a quien utiliza un servicio prestado por la otra, no quedando comprendidos en sus prescripciones los servicios prestados por profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matricula otorgada por colegios profesionales reconocidos o autoridad facultada para ello. Reviste interés la cuestión por cuanto quien contrate tales servicios, a pesar de existir una clara relación asimétrica, no será considerado consumidor o usuario y, por añadidura no será beneficiario de la tutela que dispensa esta ley.

Es común que la ley emplee sólo la palabra consumidor, lo que en modo alguno sugiere que esté excluyendo de la tutela legal a los consumidores.

Asimismo, advertimos que este cuerpo legal, en su medida pertinente dispensa un protección, si bien de tipo genérica, a los usuarios de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios.

Se vislumbra que consumidor o usuario, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 1 de la ley, pueden ser tanto las personas físicas como las ideales. Se impone a unas y a otros que la adquisición de bienes o utilización de servicios sea como destinatario final.

La ley 26.361 ha modificado el concepto de consumidor y usuario ampliándolo en su dimensión. Efectivamente, la susodicha ley ha modificado el concepto que aquí nos interesa al considerar como tales: a) quien adquiera o utilice bienes o servicios en forma gratuita; b) quien sin ser parte de la relación de consumo como consecuencia o en ocasión de aquella adquiere o utiliza bienes o servicios.

13 c) quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo.

Conforme a la nueva redacción del artículo 1, es consumidor o usuario toda persona física o ideal que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinarlo final y en beneficio propio o de su grupo familiar o social. También, considera como tales a quines se encuentran en los supuestos destacados en los puntos b) y c) señalados.

De ello se desprende que ya no sólo la contratación a título oneroso queda cubierta por la presente ley, pues la adquisición o utilización de bienes o servicios en forma gratuita también quedan al abrigo de la ley. En este punto, coincidimos con Laura Pérez Bustamante en cuanto auspicia que se trata de un avance protectorio importante.

Además es consumidor o usuario quien sin ser parte de la relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de aquella, adquiere o utiliza bienes o servicios, a lo cual el precepto le adiciona la condición de que tal adquisición sea como destinatario final y para beneficio propio o de su grupo familiar o social. Lo propio permite que una persona que recibe un regalo de otra y este presente algún defecto, quien recibió la liberalidad, a tenor del nuevo artículo 1 de la ley, se encontrará legitimado para reclamar como si fuera el mismo adquirente.

La diferencia con el régimen anterior es sustancial, pues quien adquiría dicho bien era considerado consumidor, a pesar de que lo obsequiara a una persona que no pertenece a su entorno familiar, pero sólo el adquirente se encontraba legitimado a los efectos del reclamo.

La ley sustituyó la frase consumidor final por el destinatario final, requisito que toda persona física o ideal debe observar a los efectos de ser consumidor o usuario y, de ese modo, poder ampararse en las previsiones de la ley 24.240.

Ello implica que los actos de adquisición o de utilización de bienes deben cerrar el circuito económico, es decir, ser consumidos o utilizados por quien los adquirió o por su grupo familiar o social, sin que vuelvan a salir al mercado.

Sin perjuicio de ello, hemos señalado que el adquirente de esos bienes o servicios puede efectuar, sin que pierda su condición de destinatario final, determinadas transmisiones dentro o fuera del ámbito familiar o doméstico, siempre que sean foráneas a una actividad económica dentro del mercado.

Existe una incuestionable correlación entre el artículo 1 y 2 de la ley de defensa del consumidor. Antes de la reforma este último completaba la noción que de consumidor y usuario sentaba el artículo 1 de la ley, por cuanto en su redacción anterior determinaba que no tenían carácter de tales “quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización o prestación a terceros.”

14 Podríamos decir, que se comportaba, a su vez, como un complemento o reafirmación de la condición de consumidor final, actualmente destinatario final, aunque registraba excepciones.

Al suprimir la ley 26.361 el párrafo citado en el artículo 2 podrían suscitarse problemáticas de sumo interés y que lindan nada menos, que con el concepto de consumidor y usuario y, en definitiva, con lo que atañe al ámbito de aplicación de la ley.

Una interpretación sin armonizarlo con el artículo 1 de la ley conduciría a afirmar que dicha supresión importa un ensanchamiento del concepto de consumidor y usuario, resultando posible incluir a aquellos que adquieran bienes o servicios para volverlos a introducir en el mercado. Pero a pesar de tal interpretación, inadecuada por cierto, el artículo 1 determina que entre otros requisitos para ser consumidores y usuarios se deben adquirir bienes o utilizar servicios como destinatario final, condición que debe ser examinada en cada caso concreto, pues, bien pueden existir supuestos en que resulte complejo precisar cual ha sido la finalidad real de la adquisición.

Finalmente, también se considera como tal a quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo, vale decir, el denominado bystander, a quien se lo ha conceptualizado como “el espectador o tercero próximo al producto o servicio”.

Preferencias, sentimientos, vanidades, etc. en el mercado los consumidores somos protagonistas principales 5.- La cuestión Antecedentes.

del

daño

punitivo

en

el

sistema

resarcitorio.

La “novedad” que trajo a nuestro sistema jurídico la inclusión del daño punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor, ha generado muchas discusiones. Para comenzar diremos que el antecedente más antiguo es del año 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado.

El origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive damages”, y su aplicación en el common law es excepcional.

El fundamento del daño punitivo es evitar que el infractor (el mismo o nuevos) reitere su conducta en el futuro. Es por eso que tanto se ha calificado a este tipo de sanción como “ejemplificadora” (“exemplary damages”).

Lo que se intenta es evitar que la conducta reprochada sea reincidente, máxime que se ha detectado que a las empresas infractoras le resulta más

15 lucrativo indemnizar a los pocos damnificados que puntualmente reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica abusiva.

han

Se encuentran diversos ejemplos de aplicación del daño punitivo en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. Entre ellos el caso de la reconocida marca de automóviles Ford, en el caso “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, Court of Appeal of California, Fourth Appellate District, division two.

119 Cal App 3 D. 757; 174 Cal RPTR 348. Se impuso una sanción punitiva de 125 millones de dólares para que la empresa automotriz procediera a reparar un defecto de fabricación del automóvil Ford Pinto, que tenía dos defectos de seguridad pasiva: 1) el depósito de combustible estaba ubicado detrás del eje trasero, por lo cual cada cierta cantidad de unidades alguna necesariamente explotaba con mucha facilidad en caso de colisión; 2) Por otra parte, la carrocería era muy endeble, lo que motivaba que en caso de colisión el vehículo dejaba atrapados a sus ocupantes a causa del bloqueo de sus puertas.

La información que manejaba Ford era la siguiente: si bien el costo de reparación por cada auto era de U$S 11 dólares, ello implicaba 137,500 millones de dólares para la reparación, debido a los más de doce millones de autos vendidos. Como el costo de reparación de los eventuales daños por accidentes sería el costo de demandas por 180 vidas y 180 lesiones por quemadura grave, lo cual insumiría sólo 49,500 millones de dólares, en función de dicha información y la utilización del análisis costo–beneficio, la controvertida decisión empresarial fue de no hacer las modificaciones necesarias porque le resultaba más oneroso realizarlas que pagar los costos por los daños.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, la segunda acepción de responsabilidad es “deuda u obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal”; a su vez la primera acepción de responsable no puede ser más ilustrativa: “obligado a responder de alguna cosa o por alguna persona”.

Existen variadas posturas doctrinarias en la aceptación o en nuestro sistema legal de la aplicación del Daño Punitivo, principalmente por su aplicación con el sistema resarcitorio que impera en nuestro sistema jurídico.

Las posturas doctrinarias al respecto, algunas de ellas, sostienen la inviabilidad dentro del derecho civil de incorporar los mencionados daños, puesto que importan una sanción "multa" propia del derecho penal, una postura intermedia que los admite pero sólo en el caso de graves incumplimientos y otra postura que considera que el mero incumplimiento es suficiente para que procedan los daños punitivos.

Bustamante Alsina es el precursor de la tesis negatoria, por entender que: "Los daños punitivos no son aplicables en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propinarse "de lege ferenda" ninguno de los principios jurídicos que, en otras legislaciones foráneas, pueden

16 dar sustento a penas civiles o sanciones represivas, retributivas y ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano, a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente para los ilícitos penales que, por su carácter público, tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de justicia represiva" (cf. "Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", en LL 1994-B-860)".

Sebastián Picasso, uno de los principales detractores de esta institución, afirma que con esta inclusión se viola el principio de reserva (art. 18 CN), ya que “la consagración legislativa de los "daños punitivos" requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría, naturalmente, con el monto de la sanción…”.

Otra postura ha alcanzado el Dr. Atilio Alterini en su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños, fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno” Entre los civilistas y expertos en daños la postura acerca de la incorporación de los daños punitivos al Derecho Argentino era motivo de polémica. Así Trigo Represas, siguiendo a Pizarro, decía: “no existe obstáculo para que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas; ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados. Se podrá discutir la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello representa una cuestión distinta", que, por cierto, excede del cometido del presente trabajo.

En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007): se aprobó de lege ferenda el siguiente despacho: “Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador”.

El Proyecto de Reformas del 98´ receptó originariamente la figura en los siguientes términos: “Art. 1587: Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en

17 consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada”.

Por otra parte decía el Artículo 1559: “Atribuciones del Juez. Medidas preventivas. Multa civil. Condenación conminatoria. El Juez tiene atribuciones para: a) Disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro. b) Para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”.

Ambas normas requerirían para su aplicación la presencia de un factor subjetivo: la grave indiferencia hacia los derechos de terceros, realizados con dolo o culpa.

En materia de Derechos del Consumidor, más allá del interés teórico de la discusión, entendemos zanjada la cuestión: los daños punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, más allá de la postura ideológica que pueda sostener el intérprete, el daño punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas.

6.- La aplicación del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor.

La ley 24.240 es modificada por la ley 26.361 B.O. (7/4/2008) incorporando el Daño Punitivo en el artículo 52 bis: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Este artículo introduce por primera vez en el derecho argentino el instituto de origen anglosajón llamado “daño punitivo”, que consiste en una condenación a pagar a las víctimas de determinados ilícitos, un importe en dinero que se habrá de añadir o sumar al del monto indemnizatorio que les pueda corresponder por los daños realmente experimentados; ya que de lo contrario el responsable, que obtuvo un beneficio superior al monto del perjuicio, conservaría todavía una ventaja o ganancia. Con ello se persigue, obviamente, una doble finalidad: ante todo la de sancionar al sujeto dañador por haber

18 cometido un hecho particularmente grave y reprobable, y además la de procurar desterrar la eventual repetición de futuras acciones ilícitas parecidas, mediante disuasión o desanimación del agente dañoso.

En el Derecho Argentino clásico es un principio el hecho de que la indemnización no debe enriquecer a la víctima, sino mantenerla “indemne”, esto es recibir del autor del daño una compensación que vuelva las cosas al estado anterior al hecho dañoso.

Durante años la jurisprudencia fue reacia a otorgar daños punitivos con el argumento de su falta de incorporación legal y al hecho de ser un instituto extraño al Derecho Argentino.

La reforma incorpora los daños punitivos al ordenamiento positivo, con lo cual ya no será argumento válido el considerarlos un instituto extraño a nuestro orden jurídico.

Como fundamento, los firmantes del proyecto de modificación en el punto 15 exponían: “... El artículo propuesto incorpora al estatuto del consumidor la figura del daño punitivo del derecho anglosajón, consistente en una sanción de multa a favor de aquél cuando ha sido víctima de una conducta disvaliosa del proveedor. Distinta de las demás sanciones impuestas a éste en tanto y en cuanto afecta al conjunto social con esa conducta, y distinta también de las indemnizaciones por daños concretos que deba reparar. Es de la misma naturaleza que el resarcimiento actualmente vigente del veinticinco por ciento de toda suma reclamada o concepto indebido facturado, dispuesto a favor del usuario de servicios públicos por el artículo 31 de la Ley, como así también similar a otras multas o sanciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico por diversas normas del derecho civil o laboral. Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad. Acerca de esta multa civil, como también se la llama, se establece la facultad del juez de aplicarla y graduarla conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, estableciendo un tope en tributo al principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del instituto...” (Actas Congreso de la Nación).

Como antes señalamos, el Derecho del consumidor se encuentra con sus modernos institutos cubriendo la necesidad de protección de la parte más débil de la relación de consumo. Esta situación se ve plasmada en el constante avance en las modernas transacciones que en el mundo de consumo se encuentran realizando en la actualidad.

Por ello la necesidad de la protección, atento que la sofisticación, rapidez, captación y obligación al consumo que genera la sociedad, amerita la aparición de institutos que en la misma forma resuelvan los conflictos que se dependan de la relación de consumo.

19 Así vemos cómo el aumento del consumo genera la perfección por parte del proveedor de productos y servicios de las herramientas que generen mas consumo y asimismo más ganancia, elemento final del propio mercado.

Es evidente que estos movimientos engloban actividades que solo representan ganancias y que nos obligan a ajustar las normas protectorias al respecto.

Por otra parte, si analizamos detenidamente como se encuentra la relación al consumo nuestra sociedad, podríamos formalizar una larga discusión sobre la actuación del mercado y su ingerencia en la vida de las personas. Esto ha llevado a generar un concepto inequívoco, donde el mercado esta por sobre la misma sociedad y regula su conducta. El resultado no ha sido éste. Asimismo, ha significado un dejar hacer, dejar pasar del accionar indiscriminado y sin ética para lograr que se consuman indiscriminadamente productos y servicios: a cualquier costa.

Esto representa que se generen sistemas de consumo y organigramas que sólo tienen presente inducir al consumo y no a perfeccionar las reglas que lo dominan y asimismo mejorar la posición de la parte mas fuerte de la relación.

A instancia de estas situaciones, es evidente que en el Derecho es más lógico legislar para prevenir, que reparar los daños que se causen con el accionar indiscriminado de un mercado al que no le interesa la sociedad y sus derechos.

La aplicación del Daño Punitivo es una herramienta más para comenzar a reencauzar la evitación de los perjuicios de la avaricia que en muchos puntos ha mostrado un mercado.

No es posible establecer columnas doctrinarias de figuras jurídicas sin que éstas no le sean útiles al hombre y se genere una notable mejora de una sociedad.

Los graves abusos en que se incurre en la transacción de productos y servicios de la que son objetos los consumidores en la relación de consumo que establecen, debe ser reencausada y si no fuere así se deben generar elementos que castiguen con inusual fuerza a quienes lucran con ese ilegítimo accionar.

A la saga de este punto nace la necesidad de un instituto útil al consumidor y es una herramienta que en su profundización demuestra la necesidad de aplicación.

La reforma implementó en el art. 52 bis varios parámetros: el primer parámetro es la discrecionalidad del juez. La Ley dice que el juez “podrá” aplicar una multa civil, es decir que dentro de los parámetros de razonabilidad, se otorga al juez un amplio margen discrecional para determinar si debe condenar o no por daño punitivo.

El segundo elemento es que los daños son impuestos a los proveedores,

20 estableciéndose la solidaridad entre varios si se trata de daño cometido por una cadena de producción o comercialización. En el punto entendemos de aplicación la solidaridad dispuesta por el art. 40 de la ley. Además que se le podrá descontar lo que el consumidor hubiere percibido por el daño Directo percibido en cede administrativa (art. 40 bis Ley 24.240).

El proveedor, para ser condenado, debe haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. La ley no establece un estándar más agravado para los daños punitivos que para los daños en general. No se requiere la existencia de mala fe o dolo. Entendemos entonces que basta la culpa, entendida en los términos de la culpa profesional o agravada del art.

902 CC para condenar al proveedor.

La indemnización ha de ser reclamada expresamente por el damnificado, requisito si se quiere obvio para que la sentencia no adolezca del vicio de ser extra petita.

La multa se otorga a favor del consumidor, es decir que enriquece a la víctima, lo cual se torna en un elemento de incentivación del reclamo y la contracara es que será un elemento de disuasión de incumplimientos por los proveedores, sobre todo de incumplimientos pequeños que llevados a cabo en gran escala permiten concentrar grandes beneficios y repartirlos entre pequeñas pérdidas de muchos consumidores.

La graduación de los daños estará en función de la gravedad del hecho. Este elemento caracteriza este tipo de indemnizaciones. En la indemnización tradicional, la cuantía se relaciona con el daño sufrido por la víctima, en este caso se relaciona con la gravedad de la conducta porque es una pena civil.

Los daños punitivos no remplazan otro tipo de indemnización, como por ejemplo el daño patrimonial o incluso el daño moral.

Como único limitante a la discrecionalidad del juez en la imposición de la cuantía se establece como tope máximo la cifra de multa máxima impuesta en la ley (47, inciso b) que a la fecha de sanción de la ley se estipula en $5 millones.

Esta remisión al art. 47 nos habilita a pensar que el juez habrá de guiarse, al momento de interpretar las demás circunstancias del caso para aplicar la multa civil, con los parámetros del Artículo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no sólo del consumidor en concreto que reclama), la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

7.- Fallos – Propuesta y recomendación.

21 Algunos fallos dictados nos dan la pauta de la evolución de la jurisprudencia en nuestros tribunales: a) “El 18/11/2009 la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un importante fallo en relación a la aplicación de daño punitivo en la causa “Cañadas Pérez” que originalmente tramitara ante el Juzgado Civil Nº 39. El fallo deja aclarado entonces que los incumplimientos anteriores a la entrada en vigencia de la mencionada ley no pueden ser sancionados con daño punitivo”. b) “Machinandiarena Hernandez Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata sala II- 27/05/2009, Dres. Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.//- La demanda fue iniciada porque Telefónica de Argentina S.A. tenía un local comercial en Mar del Plata sin rampa que permitiera el acceso a personas que, como quien inició la demanda, poseían movilidad reducida. En el fallo se interpretó que la sola circunstancia de no poder acceder al local por no haber rampa es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, que tiene como finalidad la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público. Esto implicó un acto discriminatorio para la persona que inició la demanda ya que le provocó una dolencia íntima que debía ser reparada, entendieron los jueces. Para evitar la discriminación la Ley 10.592 (texto mod. Por la Ley 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (art. 24). Finalmente, en el orden local, la Ordenanza 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas –diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.). En síntesis, el incumplimiento de las normativas reseñadas, que implementan una medida de acción positiva por parte de la empresa –en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades. De esta forma, lo que la sentencia señaló no es que se deben crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino que todos los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para todos los habitantes, sobre todo aquellos que tienen directa relación con los derechos colectivos sociales más vulnerables. El tribunal entendió que debía aplicarse también el daño punitivo contemplado en la Ley de Defensa del Consumidor porque quien inició la demanda pretendía ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo. En este

22 escenario, la compañía incumplió normas de distintas categorías en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la Ley 24.240, lo que determinó la aplicación de la multa civil (conf. Art. 52 bis de la ley citada –t. o.

Ley 26.361-). En consecuencia, los camaristas consideraron al daño punitivo como los “montos de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”. Por todo lo expuesto, el tribunal entendió que debía confirmarse el monto impuesto por el magistrado de primera instancia en concepto de daño punitivo, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor”.c) Teijeiro Luis Mariano c Cervecería y Materia Quilmes S.A.I.C.A. y G. – Abreviados - Otros - 1639507/36" - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE QUINTA NOMINACIÓN DE CÓRDOBA 23/03/2011 (Sentencia no firme). DAÑO MORAL. Procedencia. DAÑO PUNITIVO. Condena a abonar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) “… Comparece el Sr. L. M. T. entablando formal demanda en contra de la firma Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Y G. motivada en la compra de una botella de gaseosa de la marca "Pepsi" en la cual se encontró un envoltorio de gel íntimo para preservativos marca "Prime", abierto y usado. Reclama la entrega de un producto equivalente al defectuoso que adquirió, caso contrario la suma equivalente para adquirirlo en el mercado; la suma pesos Un mil quinientos ($ 1500) en concepto de daño moral y por último la aplicación de la nueva figura del "daño punitivo", estimando por dicho rubro la suma de pesos dos millones ($ 2.000.000)”. “Si bien, no puede hablarse de malicia, ni fraude, considero que ha existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera. Esta conducta se ha manifestado asimismo en la actitud procesal de negar el hecho, sin dar satisfacción alguna a la actora, en cuanto a explicar la causa de tamaña infracción, demostrando total indiferencia por las consecuencias de una conducta que a todas luces aparece como negligente o desaprensiva y reñida con las claras disposiciones legales de protección a los derechos del consumidor.”

Más allá de las teorías que fundamentan los parámetros de aplicación de esta sanción, como la posición dominante del proveedor, la gran indiferencia, cuantía económica del daño sufrido o ganancia obtenida por el proveedor, es dable tener muy en cuenta el artículo 49 de la LDC, donde existen puntos, parámetros concretos que el juez debe meritar al resolver en la aplicación y graduación del daño punitivo, así, evaluar: 1) cuál es el perjuicio que resultó de la infracción y que padece el

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consumidor o usuario, que al evaluar se evalúa el accionar del mismo en el mercado.la posición en el mercado del infractor, es decir si es una posición dominante del mismo y su accionar representa para el consumidor único proveedor, es muy visible en aquellos proveedores que ejercen el monopolio en el mercado o concretamente los servicios públicos con alta captación de usuarios o con ingerencia en gran parte de un territorio determinado (ej. Empresas de luz, teléfonos, gas).la cuantía del beneficio obtenido, es el fundamento económico del sistema, teniendo en cuenta si es reiterativo el accionar o la operatoria que realiza y que de dicha situación obtiene un alto rédito, que no podría obtener de otra forma.el grado de intencionalidad, ligado a la necesidad del mercado y la propia avaricia de la ganancia a cualquier precio, dando formas dolosas a operatoria que intentan representar de servicio, no se descarta la aplicación del concepto de Gran Indiferencia que el proveedor muestre al consumidor en la operatoria sancionada en dicha relación de consumo o en todas las que realice (ej. Telefonía celular y su atención al cliente).la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, es necesario el juego armónico con el artículo 6 de la ley 24240 y el sistema del 1113 del CC, por la necesidad de protección y evitación de daños al consumidor.la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho, la ley lo llama reincidente quien incurra en la misma actitud dentro de los cinco años, y es menester que el Juez autorice y permita una investigación para ver detenidamente como dicha empresa a evolucionado en el tema dentro de dicho tiempo y esto representa la ganancia económica a costa de los daños que cause, mas una operatoria que genere una ganancia por si sola y en contra del consumidor (ej. Accionar de las empresas de servicios públicos)

Por último es de recordar que el artículo 8 bis de la ley 24.240, cuando habla del Trato Digno del consumidor, establece que la violación al mismo o conductas contrarias al consumidor serán pasibles de la aplicación de la multa Civil del artículo 52 bis sin perjuicio de otros resarcimientos que el consumidor reclame por los daños sufridos. El texto representa la obligación de aplicación por parte del juez. a) El artículo 52 bis de la LDC, establece que la aplicación del daño Punitivo queda a instancia de parte con el término “podrá”. Esto sin perjuicio del texto del artículo 8 bis in fine de la LDC donde se establece la aplicación de la multa civil por el juez.

Es evidente que con la obligación a la aplicación de los parámetros que

24 establece el artículo 49 de la LDC, se propone, que en el futuro, se implemente una modificación incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligación de evaluación del accionar del proveedor en la relación de consumo.

Así, algunos autores han propuesto esta postura, que podría incluir una mejora y garantía en la faz preventiva que la ley impondrá a la relación de consumo.

Federico Álvarez Larrondo señala: “Creemos que esto resulta desacertado, por cuanto la facultad sancionatoria no puede quedar sujeta al conocimiento que de la figura bajo estudio tenga el afectado, cuando en verdad es una herramienta preventiva que el Estado ha instaurado. El juez debería contar con la potestad de aplicar la sanción siempre que lo considere necesario, y no de acuerdo con la voluntad del consumidor”.

Esta consideración de evaluación del juez peticionando o no la parte, obliga al juez a la evaluación sobre la materia, no impidiendo que el consumidor en su reclamo lo solicite. b) Más allá de la necesidad de contar con herramientas que generen una solución a las problemáticas de los consumidores, se propone que en el futuro se implemente la creación del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parámetro de esta ponencia, representa una institución procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relación de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca.

CONCLUSIONES: 1.- La ley de defensa del consumidor ha establecido un nuevo orden con reglas y principios no contemplados en el Código Civil y que surgen de prestar especial atención a la distinta capacidad económica de los contratantes, la desigualdad del poder de negociación, la reiterada práctica de los negocios jurídicos con cláusulas predispuestas que excluyen la posibilidad de discusión y vigorizan a la parte oferente, el distinto acceso a la información, la especificidad técnica, entre otros y que abonan con creces la existencia de un parte frágil en la relación de consumo que requiere de un protección específica.

2.- Las normas contenidas en la defensa del Derecho del Consumidor tienen carácter protectorio, preventivo y de orden público, en cuya vigencia y aplicación se encuentran comprometidos intereses superiores, sean estos de planeamiento, organización o bien de tutela.

3.- La reforma constitucional del año 1994 aborda la problemática del consumidor y el usuario, cobrando vida, entre otros, en el artículo 42 hospedado en el capítulo II de la usualmente denominada parte dogmática de la Constitución, titulada “Nuevos derechos y garantías”. Introduce así en el texto constitucional una nueva serie de derechos que forman parte de la tercera generación, entre los cuales, además de los referidos a consumidores y

25 usuarios, se encuentran el derecho a la preservación del medio ambiente, el derecho al desarrollo, etc.

4.- La ley de defensa del consumidor, en el artículo que abre su texto, contempla el concepto de los sujetos a los cuales dispensa protección. Va de suyo, que para quedar comprendido dentro de la tutela legal de la presente ley es necesario cumplir con las condiciones que a tales fines impone se artículo 1, los que a su vez, delinean su concepto que ha sido ampliado con la ley 26.361 constituyendo un avance protectorio importante.

5.- La “novedad” que trajo a nuestro sistema jurídico la inclusión del daño punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor ha generado muchas discusiones. El antecedente más antiguo es del año 1275 con el ancient law que consagraba al instituto; también hay antecedentes en el Código de Hammurabi que establecía puniciones pecuniarias para ciertos ilícitos. En el derecho romano se fijaron puniciones pecuniarias en la Ley de las XII Tablas y en la Edad moderna con Alfonso el Sabio disponía en las Siete Partidas “exigía a quien negara que causó el daño que lo pagara doblado”. El origen más próximo a nuestros días proviene del derecho anglosajón. Tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se ha denominado a este instituto “punitive damages”, y su aplicación en el common law es excepcional. En materia de Derechos del Consumidor, más allá del interés teórico de la discusión, entendemos zanjada la cuestión: los daños punitivos existen, se han incorporado a la ley positiva argentina y, más allá de la postura ideológica que pueda sostener el intérprete, el daño punitivo es una realidad y ha de ser aplicado por la justicia de ahora en mas.

6.- La remisión que señala el art. 52 bis de la LDC, al art. 47, de la misma, nos habilita a pensar que el juez habrá de guiarse, al momento de interpretar las demás circunstancias del caso para aplicar la multa civil en los parámetros del Artículo 49, es decir el perjuicio total resultante de la conducta (no sólo del consumidor en concreto que reclama), la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

7.- Proponemos que en el futuro se implemente una modificación en el art. 52 bis de la LDC, incorporando que el juez “deberá” aplicar la multa, generando una seguridad al consumidor sobre el reclamo y una obligación de evaluación del accionar del proveedor en la relación de consumo. Asimismo, proponemos la necesidad de contar con herramientas que generen una solución a las problemáticas de los consumidores, que en el futuro se implemente la creación del Fuero del Derecho del Consumidor, que excediendo el parámetro de esta ponencia, representa una institución procesal necesaria para la rapidez con que se mueve la relación de consumo, dando una especificidad a la materia y una respuesta inmediata a los problemas que ella establezca.

26 XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil V Congreso Nacional de Derecho Civil Comisión de Derecho Interdisciplinario. Derechos del Consumidor. Conclusiones.

Presidentes: Gabriel Stiglitz – Carlos A. Hernández.

Vicepresidentes: Alfredo Kraut – José E. González.

Secretarios: José Fernando Márquez – Fulvio Santarelli.

Relator: Guillermo Tinti.

Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Recomiendan I.- Consideraciones generales y ámbito de aplicación.

1. Pese a ciertas deficiencias técnicas que presenta la Ley 26.361, constituye un desafío de la comunidad jurídica argentina lograr que la aplicación de la reforma consolide los fines protectorios del sistema de defensa del consumidor.

Con ese propósito resultará particularmente relevante la interpretación e integración judicial de la ley a la luz de las disposiciones constitucionales. De tal modo, el Derecho del Consumidor vuelve a aportar instrumentos enriquecedores para el progreso del Derecho Privado.

2. A fin de resolver los conflictos derivados de aplicables a una misma relación de consumo, preeminencia del régimen general de protección al la ley 24.240, excepto que resulte aplicable beneficiosa para el sujeto vulnerable.

la concurrencia de normas el artículo 3° consagra la consumidor estructurado en una norma especial más

3. Noción de proveedor.

A los fines de establecer la noción de proveedor resultará determinante su carácter profesional.

Agregado de los Dres. Frustagli, Flass, Calderón, Bargaballo, Canteros, Gutiérrez Juncos, Ramírez, Castillo, Di Giusto, Aita Tagle, Franco, Hernández, Tinti: “A los fines de determinar la noción de proveedor, excepcionalmente, podrá considerarse que es proveedor quien se vale de un profesional para ofrecer productos y servicios en el mercado y, en consecuencia, quedar sujeto al estatuto de defensa del consumidor”.

4. En el ámbito de la ley 24.240, conforme su actual redacción, quedan amparados en la protección legal: a) Quien asume el rol de contratante al adquirir un bien o servicio, actuando como destinatario final, sea la contratación a título gratuito u oneroso; b) Quien utiliza bienes o servicios sin ser parte sustancial de un contrato de consumo, generalmente por estar vinculado familiar o socialmente con el adquirente; c) Quien se expone a una relación de consumo, a un peligro derivado de la misma o quien resulta efectivamente afectado. La noción comprende, entre otras situaciones, a: 1) Los sujetos indeterminados expuestos a prácticas comerciales; 2) Los sujetos expuestos a los defectos de seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el

27 proveedor.

II. Proyecciones de la reforma sobre algunas cuestiones atinentes al Derecho Contractual De lege lata 1. La Ley 26.361 ha profundizado, mediante la incorporación de nuevos institutos contractuales, el desarrollo de principios generales del Derecho Obligacional (v.g. el control sobre las prácticas comerciales abusivas).

2. La conexidad contractual se ha visto profundizada por las incorporaciones contenidas en la reforma de la Ley 26.361, especialmente en el artículo 36.

Agregado del Dr., Tale: La aplicación analógica de la solución consagrada en el art. 36 posibilita, entre otros efectos suspender pagos, ejercer acciones y pretensiones resarcitorias.

3. El artículo 8 bis de la ley 24.240 reconoce un criterio general para la calificación de prácticas abusivas centrado en impedir al proveedor comportamientos que sitúen al consumidor en una posición incompatible con el respeto a su dignidad personal o a la equidad en el trato. Ello comprende prácticas vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o discriminatorias.

4. Las prácticas de comercialización que transgreden el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de elección (Art. 42 CN), o vulneren los principios de buena fe o del abuso del derecho constituyen prácticas abusivas prohibidas por la ley.

5. En materia de garantías por inadecuación del bien (art. 11, Ley 24.240), cuando sus efectos se invoquen por faltas de conformidades constitutivas de defectos de calidad, sin repercusión en la funcionalidad del bien, el consumidor tendrá derecho a solicitar directamente su sustitución, la disminución del precio o la resolución, cuando la reparación no sea procedente.

6. El término de vigencia de la garantía regulada en el art. 11 de la ley 24.240 constituye un plazo de caducidad, y debe articularse con el término de prescripción de tres años de las acciones emergentes de la misma.

7. Por aplicación de la regla de interpretación a favor del consumidor, las modificaciones que el artículo 18 de la Ley 24.240 establece al régimen de vicios redhibitorios del Código Civil resultan operativas tanto en contratos de consumo mobiliarios como inmobiliarios.

8. La actividad inmobiliaria queda comprendida en las normas del derecho del consumidor.

De lege ferenda 9. Recomendar la adecuación de nuestro Derecho en materia de operaciones

28 de crédito para consumo a los criterios establecidos en la normativa nacional análoga y conexa y en la legislación comparada, especialmente la Directiva de la Comunidad Económica Europea 87/102, de manera tal de reconocer expresamente determinados efectos, tales como la posibilidad de suspender los pagos de las cuotas del crédito en caso que el vendedor o locador de servicios incumpla; ejercer la acción para reclamar el cumplimiento al prestamista; recibir del prestamista lo que hubiera pagado al vendedor o locador de servicios en concepto de devolución del precio; reducir el monto del crédito inicialmente otorgado y reclamar una indemnización por los daños sufridos.

10. El libro o registro de reclamos previsto por el art. 27 LDC debería ser obligatorio para todo proveedor de bienes y servicios.

III. Proyecciones de la reforma sobre el Derecho de Daños 1. La reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 26.361 ha contribuido a la conformación de un régimen de responsabilidad en materia de consumo caracterizado por: a) La objetivación de la responsabilidad del proveedor fundada en la necesidad de tutelar la confianza y seguridad de los consumidores; b) La expansión en materia de legitimados activos y, paralelamente, la ampliación del espectro de legitimados pasivos; c) El reconocimiento expreso de la vigencia del principio de reparación integral (art. 54, párrafo 3°); d) La explícita consagración de beneficios probatorios, en el art.

53, párrafo 3°; y, e) La vigencia de soluciones sancionatorias, a partir de la introducción de las indemnizaciones punitivas (art. 52 bis).

2. Liquidación de daños en sede administrativa Despacho A) No puede afirmarse a priori la declaración de inconstitucionalidad del artículo 40 bis de la ley 24.240 (Hernández, Santarelli, Márquez, Tinti, Calderón, Franco, Rua, González Zavala, Garzino, Brandalise, Córdoba, Ramírez, Canteros).

Despacho B) El artículo 40 bis de la Ley 24.240, en cuanto faculta a la autoridad administrativa de aplicar a fijar indemnizaciones por daños a favor de los consumidores, es inconstitucional, pues se encuentra en abierta pugna con los principios básicos de división de poderes. Asimismo, vulnera el art. 42 C.N. al consagrar un procedimiento ineficaz (Ramón Daniel Pizarro, Gabriel Stiglitz, Rubén Stiglitz, Parellada, Félix Trigo Represas, Oscar Ameal, Jorge Galdós, Carignano, González, Krieger, Juanes, Rodríguez Fernández, Melchiori).

3. Daños punitivos a) La multa civil del art. 52 bis de la ley 24.240 presenta importantes deficiencias técnicas, pero éstas pueden ser corregidas por una

29 aplicación racional y prudente por parte de los magistrados. b) Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales. En consecuencia, es necesario atender a los siguientes efectos: (i) Requisitos Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. (ii) Ámbito de aplicación La multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). (iii) Legitimación pasiva Los daños punitivos sólo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor. (iv) Autonomía Los denominados daños punitivos se adicionan a las indemnizaciones por daños que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado.

Con disidencia de los Dres. Sappia, Álvarez, González Zavala, Urrutia. (v) Solidaridad Debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura. c) Enriquecimiento sin causa Destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilícito del proveedor como justa causa (motivo legítimo) para el desplazamiento patrimonial. d) Asegurabilidad.

Despacho A): No resulta asegurable el daño punitivo (Pizarro, G. Stiglitz, R. Stiglitz, Hernández, González, Flass, Rua, Di Giusto, Moermanns, Aita Tagle, Krieger, Irigoyen, González Zavala, Tale, Urrutia, Ramírez, Córdoba, Rodríguez Fernández, Gutiérrez Juncos, Garzino, Brandalise, Melchiori, Tinti, Márquez, Santarelli) Despacho B): Resulta asegurable el daño punitivo (Juanes, Castillo, Carena, Oviedo, Carrasco, Orgaz, Ponsella, Carignano, Franco, Sappia). e) Tope.

El tope previsto en el art. 52 bis resulta inapropiado a los fines del

30 cumplimiento del fin perseguido por la norma. f) La norma del artículo 52 bis se aplica al contrato de transporte aéreo.

V. Prescripción en las relaciones de consumo 1. De acuerdo al régimen vigente, el plazo de prescripción de tres años es aplicable a las acciones y sanciones derivadas de la relaciones de consumo, a excepción que resulte un plazo más favorable para el consumidor derivado de normas generales o especiales.

2. Plazos de prescripción Despacho A) Las acciones del proveedor prescribirán en el plazo especial o en el plazo de tres años, el que fuere menor (Flass, Santarelli, Tinti, Franco, Calderón, Carignano, Krieger, Ramírez, Sappia, Márquez, Frustagli, Hernández).

Despacho B) Las acciones del proveedor y del consumidor prescriben en idéntico plazo (Rua, Di Giusto, Aita Tagle, Meza, Tale, Garzino, Brandalise, Castillo, Carrasco, Juanes, Álvarez, Urrutia, Rodríguez Fernández, Gutiérrez Juncos, Melchiori).

3. La causal de interrupción por la comisión de nuevas infracciones es aplicable sólo a las sanciones administrativas.

Con disidencia de: Flass, Calderón.

4. El plazo de prescripción es aplicable al contrato de transporte.

VI. Cuestiones procesales 1. Gratuidad de las acciones de consumo Despacho A) La gratuidad dispuesta por el art. 53 última parte de la ley 24.240 comprende la totalidad de los gastos y honorarios causídicos (G. Stiglitz, Hernández, Calderón, Flass, Rua, Ramírez, Irigoyen, Krieger; Márquez).

Despacho B) La gratuidad dispuesta por el art. 53 última parte de la 24.240 comprende sólo la exención del pago de los aportes de ley (tasas, impuestos, sellos, aportes previsionales). En consecuencia, no es asimilable al beneficio de litigar sin gastos (Santarelli, Pizarro, González, Tinti, Moermanns, Di Giusto, Aita Tagle, Franco, Carignano, Tale, Garzino, Brandalise, Carrasco, Oviedo, Juanes, Rodríguez Fernández, Gutiérrez Juncos, Carena).

2. El Estado no tiene legitimación para probar la solvencia del consumidor.

3. La reforma introducida por la ley 26.361, en tanto contempla la posibilidad de ejercer acciones de incidencia colectiva, sin requerir distinciones entre categorías de intereses y permitiendo una amplia legitimación y la posibilidad de incluir pretensiones de diverso contenido (personales y patrimoniales), implica un avance en cuanto a garantizar la elección de herramientas jurídicas útiles para diversas situaciones en las cuales se vulneren los derechos de

31 consumidores y usuarios.

4. Es necesario regular un sistema de convenciones colectivas de consumo, similar al del art. 107 del C贸digo de Defensa del Consumidor de Brasil.

5.- Es conveniente la creaci贸n de tribunales especializados y procesos adecuados en materia de consumo.

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¿Violencia hacia la mujer o violencia de género?

AUTORA: Dra. Lilian Beatriz García Directora del Instituto de Derecho del Turismo Aun con el riesgo de parecer excesiva, coincido con quienes plantean –como la politóloga española Ana De Miguel- que la historia occidental fue tejiendo minuciosamente desde la religión, la ley y la ciencia, el discurso y la práctica que afirmaba la inferioridad de la mujer respecto al varón. Una simple mirada hacia el pasado para toparnos con los griegos y se confirma esta aseveración, salvo los sofistas claro está pero como siempre tuvieron mala prensa su opinión no ha perdurado. Sí en cambio Aristóteles, Eurípides, Antífones, entre otros expresaron la inferioridad de la mujer (al igual que el esclavo) reduciendo su presencia exclusivamente a la vida privada. Muchos podrían decir hoy en pleno siglo XXI ya no existe esta mirada, yo lo pongo en duda. ¿Tiene algo que ver esta reflexión con la violencia física y psicológica que pone en riesgo la vida de tantas mujeres, o la trata de personas, el abuso sexual, el femicidio, la discriminación laboral? Me parece que sí.

Según expresa Joan W Scottt el interés en el género como categoría analítica ha surgido solamente a fines del siglo XX, y podría expresar, agrego, la insuficiencia de las doctrinas existentes para explicar la desigualdad entre mujeres y hombres que termina generando injusticias de género y victimizando a la mujer.

Ello no significa ignorar la larga lucha planteada por mujeres en forma aislada y luego a través de movimientos feministas en todas partes del mundo e incluso en nuestro país por incorporar los derechos no reconocidos. ¿Cuáles son esas luchas? ¿Se encuentran vigentes hoy?

Aclaro por cierto: el concepto de género supera la matriz binaria hombre/mujer, pero para el caso y siguiendo a Scott “el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distingue los sexos y el género es una forma primaria de relaciones significantes de poder. Claro está que el género no es el único campo pero parece haber sido una forma persistente y recurrente de facilitar el poder en la tradición occidental, judeocristiana e islámica.” ¿Se produciría en esas relaciones de poder una reacción masculina ante el papel que viene conquistando en algunos lugares la mujer en la sociedad, y de la cuál es también a veces relegada, invisibilizada o combatida?

En algunas dimensiones como la discriminación salarial, o de selección de personal por ejemplo, los remedios se encuentran vinculados a soluciones políticas-económicas de género, principio estructurante básico de la economía política. Por un lado estructura la división fundamental entre la labor remunerada productiva y la labor doméstica y reproductiva sin remuneración asignando a las mujeres la responsabilidad principal para esta última.

(Conforme señala Nancy Fraser). Sin embargo el género, no es únicamente una diferenciación política-económica, sino también una diferenciación en términos de estatus, circunstancia que lo lleva a la problemática de reconocimiento. El género así estructura, al decir de Nancy Fraser, modelos culturales dominantes de interpretación y valoración los cuáles son centrales

33 para el orden en función del estatus.

Al ser así, no solamente las mujeres sino otros sectores de bajo estatus social (siguiendo una mirada Weberiana) se encuentran en peligro de ser “feminizados”, y por lo tanto despreciados y víctimas de injusticias.

Hace tiempo que el derecho, el poder judicial y quienes trabajamos fuera y dentro de él, necesitamos nutrirnos de otras disciplinas para comprender mejor la dinámica de los cambios que se producen en la sociedad. En el caso de género y rol de la mujer nos queda mucho por descubrir y deberíamos preocuparnos en atención de los hechos que acontecen cada día.

Es imposible separar el género de las intersecciones políticas y culturales en las que se produce y se mantiene. La opresión de género de acuerdo a los contextos culturales concretos en que se produce, así como la creencia política de una base universal para el feminismo, hoy muchos lo ponen en duda, y es por eso la complejidad de la temática.

La transformación de los hechos socioculturales resulta frecuentemente mucho más ardua que la de los hechos naturales, sin embargo, la ideología asimila lo biológico a lo inmutable y lo sociocultural a lo transformable. Como trabajadores del derecho deberíamos reflexionar sobre ello.

Autoras consultadas: 1 2 3

Ana De Miguel, “Los feminismos a través de la historia”. 1995.

Joan W. Scott, “El género: una categoría útil para el análisis histórico”.

Nancy Frase, “Redistribución y reconocimiento: hacia una visión integrada de justicia y género”.

34 PLAZO RAZONABLE Y PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Primera parte.

Por: Autor Mario Eduardo Corigliano* Miembro del Instituto de Derecho Penal *Abogado especialista en derecho penal (posgrado UBA) I. OBJETO DE ESTUDIO Regulación de la garantía Desde un punto de vista dogmático un proceso penal cuya tramitación supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no sólo lesiona el derecho del imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución.

Como consecuencia, si el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas de funcionamiento acabarán distorsionando su derecho a un juicio rápido y los principios elementales de la actuación legítima del Estado.

El análisis del tema; “el ejercicio de la jurisdicción en un plazo razonable” como finalidad de impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación sin una sentencia firme que defina su situación; tiene el propósito de señalar la postura de la Corte Interamericana ante la violación de la garantía y las oportunidades en que se ha pronunciado sobre la cuestión.

Esta Corte, recogiendo la doctrina de la Corte Europea, ha insistido en los fundamentos a considerar: complejidad del asunto, actividad procesal del interesado y conducta del tribunal para establecer, en un caso concreto, que hubo demora inaceptable, que no se observó la regla del plazo razonable.

“La razonabilidad del plazo al que se refiere ese precepto se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte sentencia definitiva. La Corte se pronunció en el sentido de que, en materia penal, el plazo comienza en la fecha de la aprehensión del individuo. Cuando no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso (…) particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse”.

Al momento de exponer una definición de “plazo razonable” la fórmula que señalaba Carnelutti tal vez sea la más aproximada al concepto que tratamos, aunque se debe admitir que éste aparece indeterminado o abierto a otras interpretaciones doctrinarias. Este autor razonaba que: “(…) la fórmula justicia rápida debe tomarse con beneficio de inventario, pues el problema de la justicia rápida plantea un problema análogo a la cuadratura del círculo. La justicia si es segura no es rápida y si es rápida no es segura, y agregaba en su obra (…) hay que tener el valor de decir del proceso, que quién va despacio va bien y va lejos. Señalaba que el proceso deriva de proceder -dar un paso después del otro- (…) se ocupa, no tanto para castigar cuanto para saber si se debe castigar”.

Para una mejor comprensión del tema en estudio entiendo útil el análisis de algunas normativas y legislaciones locales que cuentan con aprobación en la

35 doctrina dominante las que no serán abordadas desde un estudio profundo dado que excedería el marco de la presente investigación. Por lo pronto resulta interesante cotejar los diferentes modos de regular el plazo razonable en nuestro derecho para posteriormente utilizar como prisma su regulación en la Corte Internacional de Derechos Humanos.

En principio describiré las cuestiones que se abordarán en la investigación: a). Si el juicio prolongado que supera el plazo razonable, es decir un proceso penal de duración excesiva, lesiona derechos fundamentales del justiciable y sus garantías constitucionales. b). Si pese a su inserción en el esquema legislativo constitucional, regulado por normas ya mencionadas al comienzo del estudio, afecta también el principio de inocencia del imputado, reconocido como uno de los pilares elementales del derecho procesal penal. c).

Por último, el objeto de la tesis (solución del problema) es presentar una interpretación que cumpla con los fines de protección previstos por la norma, en un marco de respeto de las garantías y de los principios básicos del proceso penal constitucional.

1. Presentación de la cuestión Iniciaré el trabajo presentando la significación dogmática del tema, los alcances y consecuencias jurídicas negativas que ocasiona al justiciable que no se respete el derecho constitucional a obtener con la mayor celeridad un pronunciamiento definitivo, sin dilaciones indebidas sobre su situación procesal, frente a un injusto que se le reprocha.

El derecho a un juicio rápido fue específicamente definido por la Corte en el caso “Mattei” respecto a los principios de seguridad jurídica, justicia rápida, progresividad y preclusión cuando argumentó que: "(…) obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal", concordantemente afirmó que " (…) debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio, consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal".

En éste podemos encontrar una respuesta jurisdiccional del Órgano Superior a la cuestión que sirve de fundamento para el problema al que está dirigido esta investigación, como así en la profusa senda jurisprudencial que mantuvo sobre el tema, ajustado a la casuística, en los fallos: "Pileckas" (297:486), "Aguilar" (298:50), "Klosowsky" (298:312), "Oñate" (300:226), "Mozzatti" (300:1102), "García" (305:1701), "Casiraghi" (306:1705), "Bolo" (307:1030), "Frades" (272:188), entre otros y más recientemente en "Barra" (300:1102), y "Baliarda" (301:197) donde procedió declarar extinguida, por prescripción, la acción penal deducida en autos.

Su significación jurídica se encuentra regulada en el art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades

36 Fundamentales (CEDH), suscripto en la ciudad de Roma en 1950, reproducida literalmente por el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), firmada en San José de Costa Rica en 1969. Según Daniel Pastor, “(…) algunos catálogos de derechos fundamentales recurren a otra fórmula, el derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas (así el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (DADDH), de Bogotá, 1948, el art. 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 1966 y la Constitución española de 1978, art. 24.2. Asimismo, en la Enmienda 6ta. de la Constitución de EE.UU., se otorga el derecho a un ‘juicio rápido’ y la Corte Suprema argentina ha señalado que la Constitución Nacional contiene, implícitamente y como derivación del principio de inocencia, el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento definitivo del modo más rápido, sobre su situación frente a la ley”.

Sobre las causas que originan la violación de la garantía en tratamiento podemos citar, entre otras, el aumento de la criminalidad con todo tipo de delitos devenidos, razones socioeconómicas las que trajeron aparejado consigo un incremento de los delitos patrimoniales por lo general de mediana criminalidad pero de comisión reiterada. Tal situación que amenaza con no permitir afrontar jurisdiccionalmente todas las manifestaciones ilícitas existentes ocasionó que el sistema no resulte capaz de dar una respuesta rápida y eficaz a tantos hechos punibles y originen una emergente paralización de la justicia penal.

El incremento sufrido en el derecho penal -no más última ratio- con la consecuente sobrecarga de trabajo para las autoridades encargadas de la persecución penal, produjo un impacto negativo en el derecho procesal penal.

Tales circunstancias provocan entorpecimiento en los procesos penales, una excesiva duración de los procedimientos en la materia y una justicia que se encuentra en situación crítica debido a una insuficiente dotación de medios que permitan llevar a juicio oral y público la totalidad de los casos.

Esta dificultad no resulta privativa de la actualidad. La Revolución napolitana (junio de 1799) tuvo entre sus protagonistas a los exponentes más representativos de la cultura democrática de la época, entre ellos, el maestro Mario Pagano y a otros iluministas que ofrendaron su vida a la Revolución Jacobina.

Fue precisamente Mario Pagano quien; desde un punto de vista estrictamente jurídico, reafirmando los temas clásicos de la reforma iluminista del momento, entre ellos, la unificación de las fuentes del derecho y la eficacia de la justicia; reconoció que de hecho “(…) la situación de su tiempo se caracterizaba por la presencia de una legislación farragosa e inorgánica y por la falta de una jurisdicción unitaria que, en todas sus formas, resultara expresión directa del poder central. Su lógica consecuencia eran los innumerables abusos judiciales y una exasperante lentitud en las decisiones”. Este contexto había generado una crisis irreversible en la justicia, que tenía como corolario lógico una constante agudización del gravísimo problema de la criminalidad.

Sin embargo el problema y las quejas actualmente subsisten. El fenómeno de la extensa duración de los procesos penales reconoce, dos razones predominantemente apreciables en su problemática. La primera determinada

37 fácticamente, consiste en la mora constante de la administración de justicia penal para acabar con los procesos interminables. La segunda, de naturaleza jurídica, radica en que a partir de las distintas interpretaciones respecto del derecho del acusado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, esencialmente jurisprudencial, hacen a la agudización de la cuestión.

A éstas y a la necesidad de posibilitar que el imputado goce, como derecho fundamental, de un proceso expeditivo dentro de un plazo razonable y las garantías que de éste deriva está orientada la investigación.

2. Síntesis del problema Relevancia de la cuestión para el Derecho Procesal Penal Como se habitúa señalar, las críticas a la lentitud de la justicia no son nuevas.

“La excesiva duración de los litigios constituye uno de los mayores y más viejos males de la administración de justicia”.

Por tal razón esta situación además de representar una vulneración al derecho fundamental que se trata, desplaza toda posibilidad de sostener un escenario de seguridad jurídica. La morosidad imperante en la justicia penal se encuentra instalada como un problema de difícil solución, afecta la confianza del grupo social pero especialmente y desde un punto de visto jurídico-dogmático, instala la sensación que todo proceso cuya prolongación supere un plazo razonable, no sólo lesiona el derecho a ser juzgado en tiempo mínimo sino que también favorece la situación de incertidumbre que el fallo Mattei pretendió remediar.

Por ello los valores principales a distinguir residen en la pretensión de igualdad de tratamiento de los habitantes ante la ley (art. 16 CN, arts. 8.1 y 24 CADH) de conservar al máximo la división de poderes, de tornar realidad; en la mayoría de los casos; que la solución del conflicto provenga de un juicio público, inmediato y oral. En definitiva, todas estas razones residen en el ámbito de la equidad ideal de la administración de justicia penal.

Toda una quimera a la hora de considerar la garantía que analizamos -una duración razonable del proceso penal- y de distinguir entre pretensión penal y acción penal. Es posible decir entonces que la primera inicia el proceso y que define en el ámbito de un proceso penal un objetivo concreto, que en el caso resulta ser la imposición de una pena o medida de seguridad de acuerdo con las previsiones normativas. La acción penal, en tanto, será la que ponga en marcha toda una secuencia procesal, recorriendo los caminos o instancias hasta el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo en un tiempo expeditivo.

3. Alcance de la investigación. Procedimiento dogmático Antes de desarrollar con mayor amplitud el desdoblamiento del tema creo necesario delimitar el propósito de la investigación en estudio. Se trata de problemas y soluciones que dependen exclusivamente de consideraciones de dogmática jurídica a partir del tratamiento que ha dado a la garantía la Corte Interamericana y ello impone que la cuestión se aborde desde una perspectiva metodológica, es decir, que el trabajo se oriente al análisis de conceptos jurídicos que dentro del sistema de los Derechos Humanos han aportado los distintos fallos de la Comisión para aplicarlos a casos concretos. Para ello incumbe la interpretación de estas normas penales y procesales penales del

38 sistema y del principio que lo faculta en el ámbito de aplicación correspondiente.

En lo que atiene a las cuestiones abordadas en la investigación, ya señaladas al inicio: a). Si el juicio prolongado que supera el plazo razonable, es decir un proceso penal de duración excesiva, lesiona derechos fundamentales del justiciable y sus garantías constitucionales. b). Si pese a su inserción en el esquema legislativo constitucional, regulado por normas ya mencionadas, afecta también el principio de inocencia del imputado, reconocido como uno de los pilares elementales del derecho procesal penal. c). Por último, el objeto de la tesis (solución del problema) es presentar una interpretación que cumpla con los fines de protección previstos por la norma, en un marco de respeto de las garantías y de los principios básicos del proceso penal constitucional.

Dentro del espacio de investigación presentaré la afectación de la garantía como una práctica estatal inquisitiva y arbitraria. Su estudio se restringirá al análisis dogmático de distintas resoluciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tanto de las consecuencias jurídicas que ocasiona la excesiva duración del proceso penal como del tipo normativo de la regla de derecho cuya violación da lugar a las consecuencias indicadas.

La dogmática jurídica representa, como método de la investigación, una ciencia hermenéutica cuyo objeto es la comprensión y explicación del derecho positivo a través de la interpretación de los textos correspondientes, con miras a su aplicación en los casos concretos. Por lo tanto la investigación no tiene contenido empírico se reduce al estudio dogmático de los preceptos que intervienen en la solución del problema, objeto de análisis, a la luz de las decisiones que sobre el Debido Proceso ha señalado la Corte Interamericana para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso, en relación también con su funcionamiento dentro del orden jurídico en que se aplica.

No se trata de un trabajo sociológico ni está basado en estadísticas, cumple una función de investigación puramente jurídica explicando la vigencia de una norma constitucional (art. 75 inc. 22) y las consecuencias relevantes de su aplicación. Su objetivo es, entonces, establecer que la afectación implica graves renunciamientos en el ordenamiento procesal y constitucional.

II. Derecho a la libertad individual La excesiva duración del proceso penal Luego de la reforma constitucional introducida en nuestro ámbito en el año 1994, el concepto de “Norma Suprema” a nivel local se circunscribe a un bloque constitucional federal integrado por la CN y una serie de instrumentos de derechos humanos a los que ella misma le confiere su misma raigambre.

Así encontramos que la cuestión de la libertad durante el proceso penal se encuentra regulada en los arts. 14 y 18 de la CN, y en el art. 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en el art. 26 de la

39 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Mientas que en los artículos 14, 18 y 26 se afirma que la privación de la libertad de una persona, por parte del Estado, sólo procede luego de la realización de un juicio fundado en ley anterior al proceso y revestido de una amplia serie de garantías, en los arts. 9.3 y 7.5 se detalla la excepción a esta regla, señalando que la libertad individual de una persona imputada de un delito puede estar condicionada “por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio” (fórmula empleada por la C.A.D.H.) o “en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo” (en palabras del P.I.D.C.P.).

Por su parte, el artículo 7 de la Convención Americana dispone, en su inciso 5, que: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

La desmedida duración del proceso penal no es un problema menor, el que considero ha de ser tratado por la dogmática jurídica aunque algunos autores pregonan que debe ser atendido en sus aspectos teóricos por la política criminal. Así el derecho procesal penal debe brindar una respuesta adecuada en el marco de sus principios de funcionamiento y especialmente para asegurar total acatamiento del principio del Estado Constitucional de Derecho, en la interpretación del alcance, significado y consecuencias del derecho fundamental del imputado a ser juzgado rápidamente.

En este rumbo el derecho penal sería el núcleo básico de ese sistema jurídico que tendría eje en: la pena privativa de libertad, el debido proceso legal clásico y el respeto a todas las garantías penales y procesales. Regido por principios fundamentales como: intervención mínima (fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal); de legalidad; de materialización del hecho (derecho penal del hecho); de ofensividad; de responsabilidad subjetiva; de culpabilidad; de proporcionalidad; de igualdad y de humanidad o dignidad. Todos esos principios cuentan con aprobación, explícita o implícita, constitucional. Del mismo modo casi todos integran fundamentos de Política Criminal del Estado.

El Derecho Penal material no sólo determina los límites de la punibilidad sino que al mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una sociedad (Prevención General Positiva). El aseguramiento de las normas supone que éste es realizado de la misma manera que el derecho penal alega. Si se vuelve desproporcionada la duración del proceso, es de esperarse que todo el sistema penal sufra importantes perjuicios. La población espera siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado.

“El Estado tiene el monopolio de la aplicación del Derecho Penal, el diseño de política criminal que realice debe ser “racional”, atento que el derecho penal ocupa, en el sistema jurídico general, un lugar secundario. Ese carácter le es dado porque sólo debe actuar cuando ya lo han hecho otros sistemas más eficaces para la resolución del conflicto. Es el continuador de instituciones públicas o privadas que deben actuar previamente, ya que la norma penal es

40 débil para actuar por sí sola”.

Esta reflexión parece ser el mejor camino para alcanzar la moderación del derecho penal, o sea, la no utilización emocional e irracional, condicionada por el avatar de los acontecimientos. Un Derecho penal concebido como de mínima intervención, si bien anclado en la pena de prisión (razonable), con total respeto al debido proceso legal y los derechos fundamentales y garantías del procesado.

La política criminal por su parte, debe brindar las condiciones que garanticen un enjuiciamiento eficaz en términos temporales para lograr la reducción del derecho penal expansivo e inflacionario, como así también una necesaria reorganización judicial que permita la utilización racional de sus recursos.

Política Criminal es Política de Estado. En palabras de Santiago Mir Puig: "(…) consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento jurídico penal responde a una determinada orientación y expresa una concreta política criminal. En este sentido, la Política Criminal, no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica” .

A primera vista nada parecería más satisfactorio que el que existan criterios claros de detección por parte del Estado, que respondan a las necesidades para resolver los conflictos penales sin una excesiva duración del proceso que tanto perjudica al imputado, especialmente cuando se encuentra detenido.

Para la Corte Interamericana el derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación, asegurar que ésta se decida prontamente, establecer un lapso preciso que constituya el límite entre la duración razonable y la prolongación indebida de un proceso, señalando que resulta necesario examinar las circunstancias particulares de cada caso. Exige que toda persona sea juzgada o puesta en libertad en un plazo razonable, pero ello no impide que cada uno de los Estados parte adecue esos plazos según criterios de política criminal relacionados fundamentalmente con razones de interés público.

A la hora de determinar los criterios para establecer la racionabilidad del plazo por parte de la Comisión Interamericana y la Corte Europea [de Derechos Humanos] han tenido en cuenta, además del transcurso en modo exagerado y no razonable del tiempo del proceso, las siguientes consignas: a) complejidad del litigio, b) conducta de las partes y, c) la diligencia de las autoridades competentes; respecto de este último punto el Tribunal Europeo ha dejado establecido que el rechazo puede provenir no solo de dilaciones imputables a órganos judiciales sino también de otras instituciones o autoridades.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el término "razonable" respecto del plazo máximo de la prisión preventiva como así también de duración del proceso. Sobre la duración de la detención provisional para que viole los límites de razonabilidad del Convenio (arts. 5.3, 5.4, 6.1 y 6.5 del Convenio Europeo), se sometió al TEDH si el tiempo que el demandante pasó detenido en la República Federal de Alemania, constituyó una violación del Convenio Europeo (art. 5.3), "toda persona detenida provisionalmente tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad durante el procedimiento".

41 Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos, centralizó su informe en la interpretación del término "razonable", elaborando las pautas signadas en párrafo precedente. Tras el análisis de tales criterios, la Comisión consideró que en el caso, se había violado el artículo 5.3 del Convenio.

Sin perjuicio el Tribunal no hizo suyo el método de interpretación de los criterios a tener en cuenta elaborados por la Comisión, entendiendo que se deben examinar los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificar el mantenimiento de la detención. Tras este examen consideró que había razones suficientes para mantener la detención, como la complejidad de los hechos y su investigación, así como la pena severa que correspondería a tales hechos, que hacía plantearse al Tribunal la posibilidad de huida del demandante, con el consiguiente peligro de supresión de pruebas.

En forma análoga se expidió el Tribunal Europeo en el caso "Stogmuller" originado por denuncia de un ciudadano austriaco contra la República de Austria, y en el caso "Ringeisen", por denuncia, también de un ciudadano austriaco.

Nuestra Corte también señaló algunos parámetros para determinar la vulneración de la garantía en “Kipperband Benjamín”, determinó como factores a tener en cuenta la duración del retraso, las razones de la demora y sí éstas produjeron un perjuicio concreto al imputado y en “Fundación San Martín de Tours”, precisó la necesidad de evitar, conforme las circunstancias del caso, una prolongada y dispendiosa actividad jurisdiccional.

Como se aprecia, el derecho al plazo razonable de duración de un proceso tiene una connotación adicional en el ámbito penal pues en caso de no cumplirse esa obligación el inculpado detenido o retenido tiene derecho a que se decrete su libertad. En función de ello, ante este tipo de disfunción procesal la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema del plazo razonable en distintos fallos, algunos de ellos se tratarán en el trabajo.

III. Plazos de la prisión preventiva y del proceso penal Fallos de la Corte Francisco Carrara respondió al abogado Gustavo Sargiargo a raíz de su opúsculo “Carcere preventivo e l´applicazione della pena”, (octubre de 1869), respecto al principio según el cual en la aplicación de la pena a un condenado debe incluirse el encarcelamiento preventivo sufrido durante el proceso, contándole precisamente, que “(…) no es una novedad que aparezca en el Código Penal italiano, pues se encuentra en el Código de Toscana de 1856, que no sólo tenía, desde hace muchísimos años, el precepto legislativo sobre el descuento de la prisión preventiva, o lo que es igual, el principio que, más o menos ampliado en sus aplicaciones, según el variar de los tiempos, siempre fue proclamado como absoluto y reconocido como sagrado, acompañado desde esa época remota, por otro semejante que definía el carácter excepcional de la prisión preventiva permitiendo vivir tranquilos en cuanto a la libertad individual, a los hombres que poblaban Toscana”.

Regresando a la actualidad, ha de concebirse que todas las personas, aún las sometidas a un proceso judicial, son inocentes hasta que no exista una sentencia judicial definitiva y firme que disponga lo contrario y esa sentencia

42 debe ser la conclusión de un proceso judicial en el cual se garantice al procesado el ejercicio efectivo y cierto de su derecho de defensa, el que no sólo comprende la de estar representado por un abogado sino de peticionar y cuestionar las resoluciones con la que pueda disentir, amén de ser juzgado por un tribunal imparcial. Tal estado de inocencia debe proyectarse incluso fuera del ámbito del proceso, generando el deber para el resto de los ciudadanos de respetarlo.

El axioma que impide la pena sin sentencia judicial que la ordene, y deviniendo ésta de un procedimiento previo ajustado a la Constitución y a la ley, marca indudablemente que en el curso de ese procedimiento el imputado no debe ser tratado como un culpable (penado) sino como un inocente. Sin embargo tal afirmación no ha sido sostenida al punto de eliminar la posibilidad de utilización de la coerción estatal durante el procedimiento de persecución penal y el ejemplo es la aplicación de la prisión preventiva o privación de libertad procesal.

La llamada “presunción de inocencia” no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Así lo expresa el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano “(...) Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.

Nuestra Ley Fundamental, pese a no aceptar la aplicación de una medida de coerción del derecho material (la pena) hasta que exista una sentencia firme de condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente durante el procedimiento de persecución penal en aquellos casos también determinados en la ley.

Toda medida de coerción representa una intervención estatal, específicamente aquéllas que son utilizadas durante la investigación preliminar dado que se aplica a quién debe considerarse en ese estadio ‘aún inocente’, es por ello que cualquier medida de tal naturaleza quebranta derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. La aplicación de la fuerza pública cercena libertades reconocidas por el orden jurídico-constitucional, su finalidad no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de la norma sino en resguardar los fines que persigue el proceso, averiguación de la verdad (realhistórica) y el accionar de la ley sustantiva o la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento.

Las únicas medidas de coerción admitidas contra el imputado son las que el CPPN autoriza (art. 3º) con las limitaciones que prevé el art. 2º. Por ello debe concederse se trata de un principio uniformemente aceptado, mientras las medidas de coerción en el proceso penal impliquen una intervención en los derechos fundamentales de la persona sólo son adecuadas a la Constitución cuando están reguladas por la ley y de un modo que no desnaturalice o suprima el derecho reglamentado en los artículos 18, 19 y 28 de la Constitución.

El contenido de su regulación legal tampoco corresponde al total arbitrio del legislador pues la protección que la libertad ambulatoria merece en la Constitución (art. 14) y su cláusula de inocencia (art. 18) determina los

43 principios que presiden toda la regulación legal de la prisión preventiva y su interpretación judicial.

En este contexto, se reconoce en doctrina y en la jurisprudencia que las medidas de restricción de libertad deben estar regidas por el principio de legalidad y por tanto debe estar prevista en la ley su limitación en el tiempo así como la duración precisa del proceso.

Parece paradójico interpretar que el imputado debe ser juzgado en un plazo razonable, que este plazo no se pueda establecer en forma abstracta, que no sea posible definirlo concretamente en años, meses, semanas o días y que los Estados no tengan obligación de marcar un plazo fijo.

Pese a lo expuesto, resulta incuestionable que la garantía que se trata impone la determinación de un plazo para la finalización de los casos penales y que es obligación de los Estados regularlo legalmente en su legislación y jurisprudencia, de lo contrario afectaría principios de orden constitucional.

“Recuérdese que aun en los casos en que las decisiones de los órganos del derecho internacional de los derechos humanos han afirmado la violación del plazo razonable nunca han establecido, (…) a partir de qué momento el plazo se consideraba sobrepasado, se limitaron, arbitrariamente, a decidir que el proceso había tenido una duración violatoria del derecho (…)”. Entiendo que no debe ser el Tribunal internacional quién debe fijar en tiempo el plazo razonable, pero en la norma local si no es el legislador quién lo establece concretamente, ha de ser el juez quien lo determine en el proceso a modo de brindar una solución al problema que afecta el derecho de las personas sometidas a este tipo de enjuiciamiento.

Así se encuentra en relación directa con la actitud y vocación de servicio del ‘buen juez’, que “(…) pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aún las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aún en dosis homeopáticas”.

De todas formas el CPPN no regula el plazo para la duración total de los procedimientos, tampoco hay una mención explícita del principio de celeridad procesal, sin embargo, la regulación del principio puede ser deducida del conjunto de disposiciones que establecen límites temporales a la actividad procesal. Con preceptos referidos especialmente a la duración del proceso, continuidad del debate y los límites en tiempo del encarcelamiento preventivo, la ley 24.390 satisface de forma insuficiente las pretensiones del imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

La sanción de esta ley (2/11/94) se vio motivada por dos razones: En primer término la indigna realidad de los procesados que; contrariando normas específicas constitucionales e internacionales; permanecían detenidos por largos períodos en espera de una sentencia que pusiese fin a tan prolongada incertidumbre.

En segundo lugar dar respuesta a la directiva del art. 7º inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al art. 9º pár. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta ley que se dice reglamentaria del art. 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “(…) toda

44 persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez (…)” sin perjuicio de que continúe el proceso”, y dice que todo excedente a dos años en detención preventiva determina el cómputo que resulta el doble del general.

Se trata de una ley modificatoria del Código Penal que quiso resolver la situación de los presos sin condena, amparados por el principio de inocencia sin sentencia, más allá del plazo razonable establecido en el Pacto de San José de Costa Rica, la solución al tema planteado no puede escindirse de los carriles correspondientes al ámbito temporal de validez de las leyes penales.

Todo la discusión dogmática que se originó en torno a la llamada ley del “dos por uno” quedó definitivamente superada cuando finalmente la ley 24.390 fue modificada (2001) por la ley 25430, norma que derogó el art. 7 (que establecía que transcurrido el plazo de dos años de prisión preventiva el cómputo de la pena era por cada día de prisión preventiva dos de prisión), derogó también el art. 8 que modificaba el art. 24 del Código Penal, estableció que la ley forma parte del Código Procesal de la Nación y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de “razonabilidad” de la prisión preventiva en el término de dos años sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un año más.

Por último creo que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, debe servir de guía para interpretar los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención en las condiciones de su vigencia. Así lo señaló la Corte Suprema de la Nación (sept. 12, 1996 in re: "Bramajo"), y si bien aquella Comisión señaló que no se puede establecer la "razonabilidad" en un número fijo de días, también remarcó que la Ley 24.390 resulta un "significativo avance", (Informe 12/96), pero que una prisión superior al término establecido por la ley, acarrearía el riesgo que "(...) el magistrado que avalúa las pruebas y aplica la ley (...) lo haga (...) en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión preventiva (...)".

La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda criterios que deben ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso.

Continúa…

45 Reflexión sobre el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que dirime el tema de la competencia en la ejecución de los títulos cambiaros y la aplicación de la ley de defensa del consumidor.Autor: LIDIA ESTELA DI MASULLO Instituto De Derecho Comercial “Ángel Mauricio Mazzetti” Del Colegio De Abogados De Lomas De Zamora DERECHO CAMBIARIO PONENCIA: LA DOCTRINA QUE EMANA DE ESTE FALLO PONE DE RELIEVE UNA VEZ MAS QUE PARA LOGRAR EL FIN PERSEGUIDO POR LA LEY 24.240 - texto según LEY 26.361- DE PROTEGER AL CONSUMIDOR O USUARIO-, SE HA BUSCADO UNA SOLUCIÓN QUE EN MODO ALGUNO ES EFICIENTE, DADO QUE LA MISMA IMPLICA COMPROMETER SERIAMENTE LOS CIMIENTOS DE CERTEZA Y SEGURIDAD SOBRE LOS QUE SE ASIENTA EL DERECHO CAMBIARIO.-

INTRODUCCIÓN Atento los divergentes fallos de las Salas, con relación al tratamiento dado a los juicios ejecutivos dirigidos contra deudores cuyo domicilio se hallaba fuera de la jurisdicción del tribunal, la Sala C de la Alzada solicitó la convocatoria a Plenario a fin de fijar un criterio uniforme y obligatorio para todos los jueces del fuero, en un todo de conformidad con lo establecido por los art. 302 y 303 del CPN. Se plantean entonces dos cuestiones: primero la posibilidad de determinar, en el juicio ejecutivo, la existencia de una relación de consumo a tenor de “la sola calidad de las partes” sin considerar la naturaleza misma del título; y segundo si resuelto en forma afirmativa el primer interrogante es factible “declarar de oficio la incompetencia territorial” cuando las ejecuciones estén dirigidas contra deudores cuya residencia es extraña a la jurisdicción del tribunal.

Luego de extensas consideraciones, ambos interrogantes son resueltos por la afirmativa fijándose como doctrina legal que: “En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1.Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la Ley Nº 24.240 de Defensa del consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución.2. Corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor” (Plenario Cam. Nac. Apel Com. 29/06/2011).BREVE SíNTESIS DEL PLENARIO A los dos interrogantes propuestos, los señores jueces Pablo D. Heredia,

46 Miguel F. Bargalló, Rafael F. Barreiro, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers, José Luis Monti, Juan R. Garibotto, Juan José Dieuzeide, Ángel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga, Alejandra N. Tevez y Juan Manuel Ojea Quintana, dieron su voto por la afirmativa basándose sustancialmente en la supremacía de la Ley de defensa del Consumidor por sobre la legislación cambiaria, dada su jerarquía constitucional y en la necesidad de evitar que basándose en la “abstracción“ de los títulos de crédito se cometa un fraude a la ley; asimismo afianzaron su postura en base a la viabilidad de presumir, con “…presunción hominis,…” la existencia de una “relación de consumo” en los términos del art.

36 de la Ley de Defensa del Consumidor, a mérito de la calidad de las partes implicadas; resaltaron lo que estimaron como obvia la presencia de una “causa ilícita” en la emisión de títulos de crédito con prórroga de jurisdicción que afecta la relación cambiaria y por ende permite el desplazamiento de la abstracción cambiaria; evidenciaron la existencia de un formalismo contrario al debido proceso adjetivo; y abonaron esta orientación con legislación comparada.

Asimismo, el Dr. Pablo D. Heredia justificó con los argumentos antes citados su apartamiento de lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación con fecha 24/08/2010 en autos “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Toledo,Cristian Alberto”(La Ley, 07/09/2010) y he hizo expresa referencia a su alineamiento a la postura adoptada por la Corte de la Provincia en el fallo “Cuevas, Eduardo Alberto c/ Salcedo, Alejandro René”, (sentencia del 1/9/10 LL 2010-E, p. 226), donde refiere se planteaba una situación semejante a la que originara la convocatoria al Plenario; tesitura ésta a la que adhirieron los doctores Miguel F. Bargalló, Juan R. Garibotto, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga, Isabel Míguez, con los respectivos argumentos anexados por los Dres. Rafael F. Barreiro, Alfredo Arturo Kölliker Frers, José Luis Monti, Alejandra N. Tevez, Juan José Dieuzeide y el voto del Dr. Juan Manuel Ojea Quintana que adhirió al voto pronunciado por el Dr. Rafael F. Barreiro.

Por su parte los votos por la negativa fueron sustentados por los Dres. María Elsa Uzal, Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero quienes pusieron de relieve las características especiales de las ejecuciones cambiarias en atención a las peculiaridades que revisten los títulos de crédito tales como la “literalidad”, “autonomía” y abstracción”; resaltando además que en la génesis de tales particularidades está la búsqueda de lograr que el tráfico mercantil alcance los más altos niveles de seguridad y celeridad sin que se produzca por ello el deterioro en la fluidez del intercambio comercial; asimismo se expresaron sobre los distintos criterios de atribución de competencia (objetivo, territorial) y a qué finalidad obedecía la adopción de uno u otro criterio; concluyendo el Dr. Gerardo G. Vassallo, quien adhiriéndose a las concepciones expuestas por los restantes Jueces votantes por la negativa, estimó necesario ahondar aspectos referidos a las personas jurídicas y su posible calificación también como usuarios o consumidores de acuerdo a la nueva redacción del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor; asimismo recordó que fue Cesare Vivante, quien principió la tarea de planificar, regular, y difundir una teoría general de los cartulares, en la cual ubicó como propiedad primordial el “carácter autónomo del derecho que ellos

47 transfieren..”; también mencionó la “triple perspectiva” que emana del “concepto de rigor cambiario” y en función de la cual para dirimir la competencia en razón de materia, habría que examinar y confirmar que el cartular encubre una relación de consumo, y como el magistrado muy bien lo manifiesta dicha “calidad” la “…debería ostentar la relación fundamental; concepto eminentemente distinto al del derecho incorporado al documento cambiario.- …”; citó también la concepción de Junyent Bas al coincidir con él en cuanto que “…(el derecho del consumidor y los títulos de crédito) constituyen dos planos jurídicos diversos que no pueden confundirse.-…”.

Finalmente, a modo de evitar las incidencias negativas derivadas de la aplicación del Plenario, propició un cambio legislativo en la materia o bien el estricto respeto por parte del Banco Central de la Rca. Argentina en lo concerniente a la adopción de las medidas apropiadas para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en materia de operaciones “financieras para consumo y en las de crédito para el consumo” con todas las exigencias establecidas en la Ley de Defensa del Consumidor.

REFLEXIÓN SOBRE EL PLENARIO Como se apuntara al explicitar la ponencia, se interpreta que este Fallo, aunque con el loable fin de lograr la defensa del consumidor o usuario, no ha hecho más que enervar los cimientos sobre los que asienta el derecho cambiario.Los títulos de crédito conforman un instituto que contiene rasgos que le son propios y significativos y que importan erigir un régimen netamente diferenciado: el régimen cambiario.Ahora bien, este derecho cartular tal como lo expresa en su voto el Dr. Gerardo G. Vassallo tiene una “…utilidad y enorme e influencia en la vida económica…” que surge a partir dos garantías que ofrece el documento y que son la “…certeza en su existencia y la seguridad de su realización.-…” a las que se suma un procedimiento para el cobro que lleva la impronta de la celeridad y que en conjunto conforman nada más ni nada menos que ser el motor para movilizar el crédito y agilizar la actividad mercantil .Para que las garantías mencionadas (certeza y seguridad) sean posibles es que se ha dotado al título de las consabidas características de literalidad, autonomía y abstracción. Y es pues en base a tales particularidades que se concreta la fluidez circulatoria.Asi es que refiriéndose a la “abstracción cambiaria”, como bien lo apuntan en su voto los Drs. Uzal, Ballerini, Piaggi, Gómez Alonso de Díaz Cordero y Vasallo citando a Francisco Quintana Ferreyra, dicen que la misma “… es un concepto jurídico en virtud del cual la ley se limita a prescindir de la causa del título con miras a lograr una mayor celeridad y seguridad en la circulación.-..”

Sumada esta peculiaridad con el principio de la” literalidad”, ello nos conduce inevitablemente a determinar que al deudor le está vedada cualquier posibilidad de recurrir a cualquier elemento que sea extraño al documento para oponerlo a su acreedor.

Es decir que todo aquello que no está expresamente incorporado al documento queda fuera del ámbito de discusión en la ejecución cambiaria y solo será factible atender a tales cuestiones en un proceso de conocimiento ulterior.-

48 Por otra parte, dado que la presencia de cartulares indica que están en juego cuestiones netamente patrimoniales, la competencia territorial es prorrogable de conformidad entre las partes; y de acuerdo lo reglado en el art. 4º del Código Procesal Civil de la Nación, en esta materia los jueces no pueden declarar la incompetencia territorial de oficio.

Ahora bien si nos detenemos en el texto de los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa del Consumidor, fácil es colegir que la nota que marca la diferencia entre consumidores y usuarios (art.1º) y los proveedores (art.2º) es la calidad de destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Si a tenor del nuevo artículo 1º tanto una persona física como una persona jurídica pueden acceder a la calidad de consumidor y viceversa, ya que nada impide que una persona física sea comerciante o productor, no es comprensible que a partir de la sola “calidad de las partes” que surge de un título cambiario se pueda inferir la existencia de una relación de consumo, pues este argumento resulta insuficiente ante la clara redacción del art.1º de la Ley Consumeril.

Si conforme la propia ley que tiende a resguardar los derechos de los consumidores nos encontramos que para determinar que se está en presencia de un consumidor no podemos basarnos en la naturaleza física o jurídica de la persona, si no que deberá buscarse otro componente que permita calificarlo como “consumidor”( o “usuario”) y atendiendo a la literalidad de los cartulares, este componente no figura en los mismos, resulta ampliamente cuestionable que la sola calidad de las partes permita entender que se está ante una relación de consumo y en base a ello se pueda invalidar la cláusula de prórroga de jurisdicción y declarar la incompetencia de oficio.

Distinto sería el tratamiento a dar al tema que suscita la atención de la suscripta si en el título de crédito, o en las constancias agregadas en el juicio ejecutivo se encontraran elementos que hicieran expresa referencia a la cuestión causal exhibiéndola claramente como una relación de consumo, en este caso resulta más que obvio, que deberá ser de aplicación el art. 36 de la Defensa del Consumidor .-Pero en los demás casos en que la relación de consumo no se encuentre plasmada en el título circulatorio, inferir su presencia por la mera calidad de las partes, r deviene no solo desnaturalizar el régimen cambiario, sino que entraña afectar el tráfico comercial al comprometer las garantías de certeza y seguridad y lo que es más grave aún redundaría en perjudicar a aquellos a quienes se pretende proteger ya que ante esta tesitura los actores calcularían los mayores costos de sus posibles ejecuciones y ello conllevaría al encarecimiento de los mutuos.

COLOFÓN Coincido con las apreciaciones puestas de relieve por los votantes por la negativa, y para finalizar transcribo un párrafo del Plenario que cita la causa “Kitroser Hector c/Dinia, Cesar W, (TSJ Córdoba, Sala Civil Comercial, 19.4.2004. LLC 2004, 901-), que entiendo resume mi pensamiento sobre este tema “...Es que admitir excepciones basadas en la relación fundamental, aunque más no fuera para determinar la competencia

49 “”…desnaturaliza la finalidad económica de los documentos cambiarios, cuya literalidad y autonomía han sido establecidas no sólo para para facilitar la circulación, sino para acordar al acreedor posibilidades de un cobro cierto y pronto a través del proceso ejecutivo.-“”

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El turismo de cruceros y la necesidad de controlar su regulación: AUTORA: Dra. Lilian Beatriz García Directora del Instituto de Derecho del Turismo La repercusión que ha tenido el accidente sufrido por el crucero Costa Concordia en las aguas del Mediterráneo, con pérdidas humanas, desaparecidos, lesionados y la casi más que posible contaminación del mar, obliga a pensar sobre los alcances que conlleva el servicio del turismo de cruceros, si no se exige un debido control estatal de este segmento turístico.

Es conveniente recordar que el crecimiento de esta actividad económica es relevante en el mundo y en esta parte del hemisferio, si observamos la importante cifra de cruceros que han arribado a nuestras costas desde hace varios años. Se estima que aproximadamente más de 330.000 pasajeros han hecho uso del mismo en el período que abarca el 2009-2010, y que ha impulsado la creación de las terminales de cruceros Quinquela Martín en Buenos Aires, así como recientemente en Mar del Plata, o en Puerto Madryn y Ushuaia, por ejemplo.

Por otra parte estudios realizados por la OMT considera que el turismo ofrece desarrollo regional y un crecimiento constante de empleo ya sea en actividades turísticas propiamente dichas (alojamiento- hoteles, gastronomía, transporte aéreo) como en actividades de bienes y servicios conexos al turismo (industria de la construcción, obras públicas, urbanismo, servicios, etc.) de acuerdo al concepto considerado por la OMT (Organización Mundial de Turismo).

Es este mismo organismo que prevé el traslado de 1.000 millones de turistas en el mundo en el 2012, teniendo este hecho relevancia en la generación de empleo por ejemplo, en un mundo que debe afrontar una crisis económica de envergadura con las connotaciones sociales que ello implica. Obsérvese que el turismo ha contribuido durante el 2011 a la creación de un puesto de trabajo cada 12 personas tanto en las economías avanzadas como en las emergentes.

(Diario “El País” del 17/01/12, España).

Este sector turístico –turismo de cruceros- se encuentra en un auge sin precedentes para el transporte marítimo. Sin embargo, quienes vienen trabajando desde hace años en la temática (por ejemplo los países del Caribe) analizan cuidadosamente como debe controlarse la actividad.

Nos referimos a las medidas de seguridad para este tipo de transporte que como el mismo Costa Concordia tienen capacidad para más de 4200 pasajeros, a la debida registración de los turistas, a las adecuada preparación de su tripulación (en su mayoría de diversas nacionalidades) para llevar a cabo las evacuaciones de rigor ante los siniestros, y a la firma de un debido contrato turístico que establezca los derechos de los pasajeros ante posibles incumplimientos contractuales de las empresas transportista. En este último caso queda pendiente la incorporación del contrato turístico escrito, que como plantea en nuestro país el decreto reglamentario 2182/72 en su artículo 13 las agencias de viajes deberían suscribir y hasta hoy no se ha implementado.

En otro aspecto, la ley nacional de turismo 25.997 en sus dos primeros

51 artículos establece entre los objetivos políticos y estratégicos de la norma, la realización de un desarrollo sostenido y sustentable del turismo. Desde ya que esta premisa es aplicable al espacio extraterritorial esto es a nuestros mares y océanos. La protección del medio ambiente es un aspecto siempre presente en la planificación del ordenamiento territorial, es un requisito previo imprescindible para el desarrollo del turismo. La sustentabilidad ecológica o ambiental exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de los procesos ecológicos, la diversidad biológica y la base de los recursos naturales. (“Las dimensiones de la sustentabilidad”, Licenciada Geógrafa Diana Durán).

El crucero Costa Concordia por ejemplo, ha naufragado en un área próxima al Parque Nacional Archipiélago Toscano, el mayor espacio protegido marino de Italia, de enorme interés por la presencia de cetáceos, corales y praderas submarinas.

La organización de defensa del mar Oceana, publica en su página web (www.oceana.org) que el incremento constante de cruceros está provocando un aumento significativo de la contaminación de océanos. Aguas residuales, basura, sustancias tóxicas, contaminación atmosférica, son algunas de los efectos que provocan los cruceros que atraviesan las aguas de los lugares más vulnerables.

A diario un crucero deja tras de sí toneladas de basura, litros de agua sucia (aguas negras, esto es aguas sépticas, aguas grises generados por procesos domésticos no industriales como lavandería, desagües, sumideros de baños y lavabos y aguas oleaginosas de sentina), y particularmente emisiones de diésel equivalente a 12.000 automóviles.

Cómo compatibilizar el desarrollo económico con la defensa del ambiente natural es el gran tema de hoy en el mundo y por cierto no es fácil si no se prevé simultáneamente una inversión tecnológica de rigor.

Cómo velar por la seguridad de los buques, es otro interrogante que organismos internacionales como la Organización Marítima Mundial, dependiente de las Nacionales Unidas, se plantea profundizar. Y por ello es materia de agenda la revisión de la normativa de seguridad de los grandes barcos de pasajeros.

En nuestra región es destacable el acuerdo latinoamericano sobre control de buques por el Estado Rector del Puerto (Viña del Mar), suscripto por Argentina y otros países latinoamericanos con el objeto de coordinar medidas de supervisión de buques extranjeros que visitan los puertos de la región a la luz de las exigencias de los tratados internacionales.

Por cierto que el turismo de cruceros se destaca por la peculiaridad del servicio que brinda simultáneamente descanso, diversión, creatividad y placer, y que ofrece una variedad de circuitos que contempla mares, océanos y países.

Esta complejidad del servicio obliga mayor diligencia y conocimiento de las cosas, y para ello es imperioso un mayor control sobre su desarrollo, que demandará nuevas normativas, reforma de las ya existentes y por cierto el cumplimiento por parte de los estados de los tratados ya vigentes.

52 JURISPRUDENCIA Autos: A.S. s/ sucesión ab intestato Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala/Juzgado: I Fecha: 20-dic-2011 Microjuris on line: Se da una desnaturalización del auto de inscripción de declaratoria de herederos, cuando concurren al sucesorio del causante el cónyuge supérstite y los únicos hijos del matrimonio, y a cambio de ordenar sin restricciones la rogatoria al Registro de la Propiedad Inmueble de la comunidad hereditaria, se lo hace solamente por el 50%, sin aclararse en sustento de qué fundamento legal.

Sumario:

1.-Cabe ordenar la inscripción de la declaratoria de herederos dictada en autos, con relación al único inmueble del acervo, como ya estaba dispuesto, mas lisa y llanamente, sin especificación de porcentual alguno, por no corresponder, pues lo contrario importa desnaturalizar el auto de inscripción de declaratoria de herederos, cuando concurren al sucesorio del causante (titular registral en un 100% de un bien inmueble ganancial) el cónyuge supérstite y los únicos hijos del matrimonio.

2.-No hay ninguna diferencia específica entre el condominio y la indivisión hereditaria: el uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva, los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia; las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir.

3.-No corresponde al juez del sucesorio disponer solamente en un 50% la inscripción del inmueble ganancial en el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente porque el cónyuge supérstite ha sido desplazado por los hijos del matrimonio (como surge de la ley en el art. 3576 CCiv.).

4.-El auto de inscripción en crisis, al ordenar la inscripción del 50% de la comunidad hereditaria, no se comprende a favor de quiénes lo ha hecho; y no lo es respecto solamente de los hijos, porque el cónyuge supérstite ya es propietario de su 50% ganancial, porque si así se lo entendiera, se estaría apartando de la normativa impuesta por el art. 1291 del CCiv., en cuanto dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges.

5.-La mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente la

53 exteriorización de la indivisión hereditaria o poscomunitaria en su caso.

6.-Cuando se ordena la inscripción de la declaratoria de herederos, se lo debe hacer sin limitación alguna, porque es en la misma declaratoria donde se deja aclarado el alcance de la transmisión hereditaria del cónyuge supérstite con relación a los bienes propios si los hubiere y el derecho que la ley le acuerda sobre los gananciales; de otro modo, caemos en la contradicción de reconocer los derechos que la ley acuerda sobre los bienes al cónyuge supérstite en la declaratoria de herederos, por un lado; y, luego por otro, a la hora de ordenar la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad la limita al 50% que la sucesión trasmite, negando con ese proceder el único efecto propio e inmediato que tiene la inscripción de la declaratoria de herederos que es la publicidad que el registro pertinente brinda del dominio y la posibilidad de disponer libremente del bien.

Fallo: Lomas de Zamora, 20 de diciembre de 2011.

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Se reciben los autos en esta Alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra el auto fs. 117 que ordena inscribir la declaratoria de herederos con relación al 50 % del bien individualizado a fs.

70/73 y 109 y de la cesión de derechos y acciones hereditarias de fs. 92/95.

Anticípase que las quejas traídas han de tener favorable recepción. Porque este Tribunal viene observando reiteradamente, que se ha desnaturalizado el auto de inscripción de declaratoria de herederos, cuando -como en el "sub examine"-, concurren al sucesorio del causante (titular registral en un 100% de un bien inmueble ganancial) el cónyuge supérstite y los únicos hijos del matrimonio, y a cambio de ordenar sin restricciones la rogatoria al Registro de la Propiedad Inmueble de la comunidad hereditaria, ocurrida desde el fallecimiento del causante (art. 4310 Cód. Civ.) o de la aprobación del testamento (arts. 3413, 3414 y 3415 Cód. Civil), se lo hace solamente por el 50% (sin aclararse en sustento de qué fundamento legal).

Es reiterada Doctrina de esta Sala que no hay ninguna diferencia específica entre el condominio y la indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir (Conf. Causa Nº 49.595, 26IX-2000, Reg. Sent. Def. Nº 332; Causa Nº 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent.

Def. 90; Causa Nº 55.493, 12-VIII-03, Reg. Sent. Def. 265; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T° 72, pág. 845).

Esta doctrina quiere significar que se trata de dos formas de propiedad colectiva, y que las diferencias se encuentran bien especificadas por la ley, a la

54 hora de la partición. Se aprecia que allí es donde radica el error de los distintos Juzgados de la Instancia inferior, que vienen reiterando el mismo equívoco que se advierte en el expediente que se trae ahora a nuestro conocimiento.

Es que no corresponde al juez del sucesorio disponer solamente en un 50% la inscripción del inmueble ganancial en el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente porque el cónyuge supérstite ha sido desplazado por los hijos del matrimonio (como surge de la ley en el art. 3576 del citado Código Civil).

El auto de inscripción ahora en crisis, no cita norma alguna para sostener esa innovación; porque al ordenar la inscripción del 50% de la comunidad hereditaria, no se comprende a favor de quiénes lo han hecho. Y no se diga que lo es respecto solamente de los hijos, porque el cónyuge supérstite ya es propietario de su 50% ganancial, porque si así se lo entendiera, se estaría apartando de la normativa impuesta por el artículo 1291 del Código Civil, en cuanto dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges.

Es decir que en esa sociedad conyugal que ha sido disuelta, el cónyuge supérstite no tiene anotación alguna de su 50% en el Registro de la Propiedad Inmueble; allí estará asentado en la minuta del folio real, el 100% a favor del titular registral, casado, o bien en un 50% de carácter ganancial para cada uno de los cónyuges. La anotación en una u otra alternativa en nada cambia los efectos posteriores a la época de la división de la sociedad conyugal. Esta última forma de anotación registral en partes iguales para cada uno de los cónyuges, surtirá efectos para la administración del bien y para responder por las deudas contraídas que cada uno de ellos contrajera (arts. 1272, 1275 Inc. 3°, 1276, 1277 y concs. del Código Civil y 5 de la ley 11.357).

Con suma claridad, la prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ha tenido oportunidad de establecer una sana doctrina que establece que en el ordenamiento de la ley 17.801, visto en su totalidad, incluye las normas sucesorias, que expresamente hacen al heredero titular indiviso de una universalidad, desde la muerte del causante (Conf. Sala I, 17-IX-84, J.A. 1985-I-496).

Disipa la concepción en la cuestión puesta ahora a nuestro conocimiento, una esclarecedora doctrina de la que participamos decididamente, y es aquella de la Sala I de la Cámara de Apelación de San Isidro, que se cita en el Código Civil y leyes complementarias (Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, T° X, pág.

675), y que expresa que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorización de la indivisión hereditaria o poscomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria de

55 herederos constituya un derecho real unas veces sí y otras veces no. La forma de constitución de derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código y la interpretación de las partes que inscriben una declaración de herederos no se encuentra prevista como una manera válida de constituir derechos reales (Conf. E.D.181-723).

Como corolario, cabe resaltar que cuando se ordena la inscripción de la declaratoria de herederos, se lo debe hacer sin limitación alguna, porque es en esta misma declaratoria donde se ha dejado aclarado el alcance de la transmisión hereditaria del cónyuge supérstite con relación a los bienes propios si los hubiere y el derecho que la ley le acuerda sobre los gananciales; de otro modo, caemos en la contradicción de reconocer los derechos que la ley acuerda sobre los bienes al cónyuge supérstite en la declaratoria de herederos, por un lado; y, luego por otro, a la hora de ordenar la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad la limita al 50 % que la sucesión trasmite, negando con ese proceder el único efecto propio e inmediato que tiene la inscripción de la declaratoria de herederos que es la publicidad que el registro pertinente brinda del dominio y la posibilidad de disponer libremente del bien ( CC0103 Lp 250617 RSI-148-8 I 17-6-2008 Juez Perez Crocco (SD), "Pane, Rafaela s/ Sucesión Ab-intestato, Mag. votantes: Carlos A. Perez Crocco-Juan Manuel Lavié (h)).

Es ésta la doctrina compatible que refiriéramos supra y que venimos reiterando en numerosos fallos. Si bien pareciera de un simple análisis que significa confundir el condominio con la comunidad hereditaria, no lo es. Y así concluimos porque, como quedara ya esclarecido, la forma de dividir no es la misma, toda vez que si bien los herederos son condóminos de los bienes particulares que integran la herencia, a la hora de la partición de cada uno de los objetos patrimoniales y bienes de la herencia, no habrán de regirse por las reglas del condominio.

Es clara la hermenéutica del art. 2675 del Cod. Civil, entendiendo la doctrina que la división de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones (Cod. Civil comentado- Zannoni- Art. 2698, Pág.366).

Finalmente, corresponde referirse al auto que ordena inscribir la cesión de acciones y derechos hereditarios, juntamente con la declaratoria de herederos, en un 50%, y que motiva la disconformidad de los cesionarios.

Sin duda que esa limitación a un porcentaje de la inscripción de la declaratoria de herederos conlleva la misma restricción respecto de la cesión de acciones y derechos hereditarios.

La cónyuge supérstite ha cedido por un precio, lo que significó venta (art. 1435 Código Civil), las acciones y derechos que le corresponden en la sucesión de su marido, tanto en los bienes propios como en los gananciales; los mismo hicieron cada uno de sus hijos, también a título de venta, conforme a su proporción en la comunidad hereditaria (fs. 92/95). Dicha escritura pública

56 cumple los requisitos impuestos por la ley sustantiva (art. 1184 inc. 6° Cód.

Civil).

La revocación del auto de inscripción de Declaratoria de Herederos, en la medida del recurso y agravio, debe hacerse extensivo a la cesión de acciones y derechos hereditarios referida al único inmueble del acervo, y efectuada por todos los herederos, procediéndose conforme las normas del tracto abreviado que legislan y autorizan los artículos 2°, 16° de la ley 17.801.

En virtud de los fundamentos y citas legales y demás expuesto, se revoca el auto de fs. 117 en la medida del recurso y agravio, disponiéndose que deberá ordenarse la inscripción de la Declaratoria de Herederos dictada en autos, con relación al único inmueble del acervo, como ya estaba dispuesto, mas lisa y llanamente, sin especificación de porcentual alguno, por no corresponder.

Mantiénese la ordenada inscripción conjuntamente con la Cesión de acciones y derechos hereditarios efectuada por escritura pública y debidamente exteriorizada en el expediente. Lo que así se decide. Rev. Dev. Norberto Horacio Basile Juez Carlos Ricardo Igoldi Juez Sebastian C. A. Salas Auxiliar Letrado

57 MIRTA NOEMI S/HOMOLOGACION DE CONVENIO Exp Nº: 69498 Jz 1 Reg. Sent. Int:: 17 Folio Sent. Int: 22 Lomas de Zamora, 16 de Febrero de 2012.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Es llamada esta Alzada a dirimir la cuestión de competencia suscitada entre los Sres. Jueces titulares de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nros. 12 y 1 Departamentales.Liminarmente ha de señalarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente que las leyes sobre competencia son de orden público. Con este concepto primigenio, la forma o manera de determinar y fijar la competencia o la capacidad del Juez para conocer de un determinado litigio, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión y tiene raíces constitucionales. Además como la jurisdicción es improrrogable y la competencia por materia y por grado, también lo es, puede el juez o tribunal de Alzada declarar la falta de jurisdicción o la incompetencia, en cualquier estado de trámite (CALZ, Sala Iª, causa nº 40174, RSD-118-94, S 13-5-1994, in re "Marazzi, Oscar H. s/ Información sumaria").A lo dicho debe sumarse que el artículo 3.284 inciso 1º del Código Civil refiere que la sucesión ejercerá fuero de atracción respecto de las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos.

Así, entonces, como bien expresó el iudex a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 1, en principi o, el fuero de atracción sólo termina cuando haya cesado la indivisión hereditaria mediante la partición.

Y bien, en el “sub-examine”, se pretende la homologación de un convenio por el cual dos de las herederas ab-intestato han decidido poner fin a la comunidad hereditaria, exteriorizada oportunamente en el Registro de la Propiedad Inmueble, por orden del Juzgado en que tramita el sucesorio, comunidad que tienen conformada conjuntamente con su madre. Denuncia la presentante que esta última ha otorgado una escritura pública a favor de ella y de su otra hermana, por la cual ha ofertado en donación a sus hijas el inmueble que pretenden dividir, encontrándose pendiente la aceptación del acto por parte de ellas.

Debido a un error en el número de documento nacional de identidad de la oferente en el asiento registral, es que se solicitó al señor magistrado interviniente en el sucesorio, disponga lo necesario para enmendar ese yerro, encontrándose actualmente el expediente en ese trámite (ver autos caratulados: “Lamanna, Oscar A. s/Sucesión”, que vienen por cuerda).

Ahora bien, el presente expediente sobre homologación de convenio quedó radicado ante el Juzgado de Primera Instancia Nro. 12 del fuero, Departamental, habiéndose su titular declarado incompetente para conocer en el mismo, por apreciar que quien debe hacerlo es el señor juez ante quien tramita el sucesorio. A su turno, este último entendió que habiéndose ordenado inscripción y librada la documentación respectiva, el bien inmueble integrante del acervo sucesorio se encuentra inscripto en cabeza de los herederos y de ese modo se ha puesto fín al estado de indivisión hereditaria, por lo que sostiene que no corresponde su intervención.

Al respecto, cabe destacar que es reiterada la Doctrina de esta Sala que establece

58 que no hay ninguna diferencia específica entre condominio y la indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir; ello no obstante, no se los debe confundir (Conf. Causa Nº 49.595, 26-92000, Reg. Sent. Def. Nº 332; Causa Nº 49.969, 20-3-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa N° 55.493, 12-8- 2003, Reg. Sent. Def. 265; e n igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T° 72, Pág. 845).

Esta Alzada ha adherido recientemente a la doctrina que expresa que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria de herederos constituya un derecho real unas veces sí y otras veces no. La forma de constitución de derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código y la interpretación de las partes que inscriben una declaración de herederos no se encuentra prevista como una manera válida de constituir derechos reales (Código Civil y leyes complementarias Zannoni- Kemelmajer de Carlucci, T° X, pág. 675; Co nf. E.D. 181-723; esta Sala I, "Azzollini, Sergio s/ Sucesion", 20-12-2011, Reg. Sent. Int. 341).

En lo que se puede apreciar, no puede entenderse, como se lo ha hecho, que la exteriorización de la comunidad hereditaria haya significado la partición (arts. 761 y concs. Cód. Proc.), en los términos que la concibe el artículo 3.284 inc. 1 del Código Civil; ergo, no ha nacido un condominio entre quienes integran esa comunidad, como para escapar al fuero de atracción del proceso sucesorio que la declaró.

Para finalizar, es bueno recordar que el artículo 2.675 del Código Civil y su doctrina, concluyen que la división de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones (Cód. Civil comentado-Zannoni- Art. 2698, pag. 366).

En base a lo hasta aquí expuesto, lo que surge del subjúdice, y teniendo en cuenta, además, que en los autos "Lamanna, Oscar A. s/ Sucesion", se encuentra en trámite ante el Registro de la Propiedad Inmueble, la corrección de un error material que se cometiera en el oficio de inscripción respecto al inmueble objeto de autos en lo que atañe al número de D.N.I. de una de las herederas; es que se concluye que corresponde la radicación de estas actuaciones ante el Juez que interviene el sucesorio.POR ELLO, deberá seguir entendiendo en el proceso el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 Departamental.

Practíquese la comunicación correspondiente al Juzgado de igual clase Nº 12 Departamental. Reg. Dev.NORBERTO HORACIO BASILE CARLOS RICARDO IGOLDI SEBASTIAN C. A. SALAS - AUXILIAR LETRADO

59 CARTASUR CARDS S.A. C/ BARRERA CARLA CINTIA EJECUTIVO - JUZGADO N° 13 SALA III CAUSA N° 3013 REG. SENT. INTERLOCUTORIAS N° 314. FOLIO N° 413.

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S/COBRO

Lomas de Zamora, 29 de diciembre de 2011.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Vienen las presentes a esta Alzada con motivo de la apelación deducida contra el auto de fs. 43/44, que hace lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la demandada a fs. 33, disponiendo para un vez firme dicho resolutorio, el archivo de la causa. Asimismo, procedió a fijar los aranceles profesionales.

El recurso merece ser admitido.

Nótese que es el propio recurrente quien reconoció que la causa que dio motivo a la emisión del cartular que se ejecuta, se trata de una relación derivada de una operación de crédito para consumo. Corolario de lo cual, la reputada ausencia de elementos de juicio suficientes para tener por demostrada la relación subyacente que se señala en la resolución en jaque, no resulta exacta.

En ese contexto, en estricta observancia de la doctrina legal del cimero tribunal provincial y en concordancia con lo que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar, encontrándose suficientemente justificado -a partir de la confesión de aquel a quien perjudica dicha declaración (cfr. art. 421 del CPCC)- que la causa de emisión del título radica en una relación de consumo, se torna aplicable la consecuencia prevista en el art. 36 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361), que indica que la causa deberá quedar radicada ante la jurisdicción del domicilio del deudor (cfr. SCBA, Rc. 109305, I 1-9-2010, en autos " Cuevas, Eduardo Alberto c/ Cucci, Jorge Alberto s/ cobro ejecutivo", JUBA Sum. B33839; Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, esta Sala III, causa 2284, RSI-39-11 I 22-3-2011 en autos “BBVA Banco Francés c/ Núñez, Víctor s/ cobro ejecutivo”, JUBA Sum. B3750712).

Como colofón, solo cabe añadir que la tramitación de las actuaciones ante los jueces de su domicilio, ningún perjuicio ocasiona al demandado, de lo que se sigue que la solución propiciada por el recurrente merece ser de cobijo.

POR ELLO: revócase la resolución de fs. 43/44, rechazándose la excepción de incompetencia. Costas de ambas instancias en el orden causado, atento que la cuestión sometida a revisión aun se encuentra lejos de recibir pacífica solución jurisdiccional (cfr. art. 68, 69 y 274 del CPCC). Regístrese. Devuélvase.

60 P. de F. C. y otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala/Juzgado: I Fecha: 29-sep-2011 Cita: MJ-JU-M-70400-AR | MJJ70400 | MJJ70400 Microjuris on line.

Fallo: Lomas de Zamora, a los 29 días de Septiembre de 2011, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa N° 67766 , caratulada: "P. DE F. C. C/ CARDIOSUR SRL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes: -CUESTIONES1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile e Igoldi.-VOTACIONA la primera cuestión, el Dr. Basile dice: I.- El señor Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 12 Departamental se pronunció a fojas 602/620 admitiendo la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por los demandados en relación al reclamo efectuado por Adriana Noemí Ferreria en su condición de madre del menor S.D. con costas a cargo de excepcionado.

A su vez, hizo lugar a la demanda interpuesta por C. Y. P. de F.; M. A. y A. N.F., por daños y perjuicios, en consecuencia condenó a Gustavo Alejandro Sandez y "Cardio Sur S.A." a abonar en el monto que surge de los rubros reconocidos más sus intereses; hizo extensiva la condena, en la medida del seguro, a "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" y difirió la regulación de honorarios.

Contra este modo de decidir se enervan las partes, el codemandado Gustavo Alejandro Sandez, a fojas 623 la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada", a fojas 630 lo hace la actora, finalmente a fojas 631 apela "Cardio Sur S.A.".

61 Lucen los agravios de la codemandada "Cardio Sur S.A." a fojas 674/684, de la actora a fojas 685/687, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 688/710, y los de la citada a fojas 711/726.

A su turno lucen las réplicas de "Cardio Sur S.A." a fojas 733/739, de la parte actora a fojas 740/748, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 749/750 y finalmente de la citada a fojas 751/767. Se llamó autos para sentencia a fojas 769, providencia que se encuentra firme.

2.- Alcance del recurso.

2.1. La codemandada "Cardio Sur S.A." se enerva inicialmente por la atribución de la responsabilidad, continúa en su queja por los montos otorgados en concepto del denominado valor vida, daño moral y daño psíquico.

2.2. La parte actora se agravia por el rechazo de las partidas correspondientes al menor S. D. y las hijas del fallecido Adolfo Miguel Ferreira, en concepto de valor vida; en tanto entiende escaso el monto otorgado a la viuda en concepto de pérdida de chance. También resulta motivo de agravio los montos otorgados en concepto de daño psíquico y daño moral. Se enerva por el rechazo de partida en concepto de monumento funerario, para finalmente agraviarse por la tasa de interés aplicada al caso.

2.3. El demandado Gustavo Alejandro Sandez se agravia por la atribución de la responsabilidad en su persona, y por los rubros reconocidos.

2.4.La citada en garantía también se agravia por la atribución de la responsabilidad, además cuestiona los rubros otorgados.

2.5. A su turno las partes replican en sus escritos los agravios de su contraria, a fojas 733/739 "Cardio Sur S.A.", a fojas 740/748 la actora, a fojas 749/750 el demandado Gustavo Alejandro Sandez, y finalmente a fojas 751/767 lo hace la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada". Tanto la codemandada "Cardio Sur S.A.", y la citada, solicitan la deserción del recurso de la actora.

3.- Consideración de las quejas.

3.1. Cuestión preliminar.

Tocante al pedido hecho en la réplica de los demandados para que se declare desierto el recurso del actor, basado en la inexistencia de suficiente fundamentación, debo dejar sentado que esta Sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulación de una crítica concreta objetiva, razonada, concreta y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.

62 Ha dicho, a su vez, que en los casos que aún mínimamente se cumplan tales extremos, y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia pero acoto - sólo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.).

En mi concepto, el escrito cuestionado no puede ser calificado de insuficiente respecto de la crítica que formula al decisorio apelado. A pesar de las subjetividades que caracterizan el desarrollo argumental, estimo necesario, en consecuencia, atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. anotada). Por lo que corresponde rechazar el pedido formulado.

3.2. Responsabilidad.

Los demandados y la citada se enervan por la forma en que quedó atribuida la responsabilidad, con abundante argumentación atacan el resolutorio, y cuestionan la pericia médica realizada en las presentes actuaciones, por momentos, con argumentos próximos a ser censurados por las calificaciones vertidas en la persona del perito.

He de recordar en cuanto al marco normativo de aplicación, que es casi unánime la doctrina nacional que entiende que la obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar un enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, el acreedor que alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene la prueba a su cargo de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia (Conf. Bustamante Alsina, Jorge Horacio, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", nº 1376, pág. 451, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4° edición).

La naturaleza misma del ministerio del médico lo expone a menudo, a pesar de sus esfuerzos, no sólo a ver frustrada la curación, sino también a ver agravado el estado del enfermo. Por otra parte el carácter inductivo de la ciencia médica, no permite afirmaciones determinantes o matemáticamente categóricas; y es justamente esa característica propia, la que ha llevado a calificar su obligación frente al paciente, como de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de cada individuo (Esta Cámara, Sala II, setiembre 3 de 1991, "V. de F., R. c/R., J. s/Daños y Perjuicios", E.D., Tº 152, pág.217).

Tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que en materia de prueba la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art.

375 Cód. Proc.; Conf. S.C.B.A. Ac. 66.276 del 12-5-98, Diario "El Derecho" del

63 27-4-99, fallo 49.188).

En principio la doctrina coincide en que la prueba de la relación de causa efecto incumbe a la víctima que sostiene la pretensión, quien habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado, razón por la cual la causalidad no es presunta. Pero además, acreditar la culpa del médico, porque en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico de un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas, con suma frecuencia suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios (Bueres, ob. cit., págs. 305, 312, 313).

Ahora bien, he de considerar que por natural derivación del principio de adquisición procesal, al juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hecho esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. art.

375 Cód. Proc.; CFed.San Martín, 5-3-90, LL, 1990-E-453, cita de FenochiettoArazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado", Tº II, pág. 302).

Incumbe al actor probar, en lo que al daño respecta, los siguientes extremos: a) La existencia del daño y su monto; b) El nexo causal entre la violación de la obligación o el acto ilícito y el daño experimentado. No se presume, en principio, ninguno de estos extremos (Conf. Cazeaux-Trigo Represas, "Derechos de las Obligaciones", Tº I, pág. 367).

Cuando se trata de analizar conductas profesionales, en especial en el difícil arte de curar, la cuestión se acompleja, en especial cuando, como en el caso, la consecuencia resultó en un luctuoso desenlace.

El motivo que dio nacimiento a las presentes actuaciones, se generó a raíz de un pedido de asistencia domiciliaria realizado a la empresa "Cardio Sur S.A." por parte de quien en vida fuera Adolfo Miguel Ferreira, afiliado a la empresa prestadora, en fecha 10 de octubre de 1999 en horas de la madrugada.

Concurrió al lugar el móvil de la empresa prestadora, con un enfermero y el profesional actuante resultó el Dr. Gustavo Alejandro Sandez (ver fojas 14), quien más allá de realizar distintas técnicas que el propio profesional se encargó de detallar profusamente, -tanto en la contestación de la demanda como en la oportunidad de expresar agravios, negando toda responsabilidad-, lo cierto es que el diagnóstico que figura en la actuación que vengo mencionando, concluyendo que se trató de una lumbalgia, y aconsejó reposo y consulta con traumatología. Más tarde y ante un nuevo pedido de asistencia, quien fuera nuevamente al domicilio, el Dr. Francisco Rozas Corvacho, luego de un examen del paciente aconsejó la inmediata internación, con el desenlace

64 ya conocido.

No resiste duda que en ambas oportunidades los móviles solicitados concurrieron al lugar dentro de los parámetros temporarios que la legislación requiera (Decreto 3280/90, art. 21 inc. B: radio de acción:"Se establecerá como radio de S.P.E.M.M. aquel comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de quince (15) minutos desde la base operativa central al sitio de la emergencia, a partir de la recepción del pedido de auxilio, basándose en la premisa de la atención precoz para poder cumplir con el carácter de emergencia médica".); de modo que la prestadora en ese sentido actuó en forma irreprochable, toda vez que cumplió con las pautas temporales del caso.

Pero el actuar que se reprocha resulta la conducta del médico interviniente, es decir la responsabilidad profesional del Dr. Gustavo Alejandro Sandez al momento de realizar el diagnóstico en oportunidad de asistir al paciente. Que más allá del informe que surge de fojas 414/418 realizado por el Consejo Directivo del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires Distrito II, que determina en apariencia, una conducta adecuada al cuadro que presentaba el paciente, lo cierto es que, de la pericia que luce a fojas 334/343, surge claramente que si bien el galeno actuó en la contingencia, sobre la recuperación y estabilización durante su asistencia, pero debió haber trasladado al mismo a una institución hospitalaria, o lugar de mayor complejidad dado que el cuadro no era claro en ese momento ( ver fojas 341 vta.y 342).

Cierto también es que dicho informe ha sufrido todo tipo de embates, como ya dije, algunos rayanos a la impertinencia, toda vez que, con independencia de las discrepancias que puedan surgir de los mismos, no resulta óbice para calificar al experto en los términos en que ha sido impugnado su informe.

Lo real es que no puede un médico al momento de evaluar un paciente, descargar la responsabilidad en el enfermo o sus parientes (ver fojas 44 5° párrafo) por la omisión de algún tipo de información previa al cuadro en análisis, no resulta un dato menor que dicha información efectivamente colabora para la realización del diagnóstico, pero no pueden ser, de modo alguno, motivo para exonerarse de responsabilidad; -como vengo diciendo-, si bien la responsabilidad del galeno es solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, en el caso de análisis, se ha presentado una duda que ha provocado un diagnóstico de lumbalgia (Del lat. lumbus, lomo, y -algia. Dolor en la región lumbar); dolor que el paciente ya tenía identificado, y que diera motivo precisamente al llamado de urgencia, ( nótese que de fojas 14, en el recuadro que identifica el motivo de la consulta, así surge). Luego de la siguiente intervención domiciliaria de la misma empresa, ya con el Dr.Rozas Corbacho, realizada a las 11.03 del mismo día (ver fojas 64), surge un diagnóstico de abdomen agudo.

65 En este sentido cabe recordar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha establecido la importancia que adquieren los dictamines periciales, en casos como el que nos ocupa, con cuestiones eminentemente técnicas, estas pruebas adquieren especial relieve y preeminencia, si bien la misma en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, como que su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del Juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio ( doct. Art. 384, 473, 474 CPCC; CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).

Es que la prueba pericial, toma una dimensión de privilegio, así pues, al decir del notable autor Devis Echandía, cuando establece los requisitos de la prueba pericial, señala: a) que sea un medio conducente respecto del hecho a probar; b) que el perito sea experto y competente para el desempeño de su cargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad; d) que el dictamen esté debidamente fundado; e) que las conclusiones sean claras y consecuencia lógica de sus fundamentos; y f) que los peritos no excedan los límites de su encargo; todos supuestos que han sido cumplidos por el perito designado en autos, y si bien la pericia no es vinculante para el Juez, es que el seguimiento o apartamiento de la misma no depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del Juez (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio (arts.473, 474 CPCC; esta Sala Reg. Sent. Def. 254/88, 118/89, 135/90, 151/97, y fallos allí citados).

En tanto el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del Magistrado a través de las explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben entonces presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título universitario habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aún ante la hipótesis que el Magistrado personalmente las posea.

En principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógico la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del Juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-91, A y S 1991-I-710).

Por otra parte, pero en el mismo sentido, en cuanto al obstinado planteo que realizaran los demandados quejosos con relación a la prueba pericial y, el planteo de una nueva pericia, suficientemente claro resulta el resolutorio de fojas 728/729, al que en beneficio del principio de economía procesal a él me remito.

66

No resulta fácil la tarea jurisdiccional de encontrar la verdad, cuando el debate queda centrado en cuestiones eminentemente científicas, en decisiones en las que los profesionales deben tomar "in situ",cuando la salud y la vida humana esta en juego, la propia emergencia muchas veces disipa la claridad que debe primar en el galeno a la hora de decidir.

Pero en el caso traído en análisis, entiendo, el Dr. Sandez ha elaborado un diagnóstico errado, que a la postre permitió el agravamiento de un cuadro que desencadenó en el fallecimiento del paciente, que más allá del elevado índice de morbimortalidad el paciente no contó con la chance de revertir tan grave cuadro, aún en un mínimo grado de posibilidades. No se trataba aquí de internar a un paciente "por las dudas", ni creo que esa deba ser la consigna a seguir en todos los casos, pero frente a la más mínima duda sobre la salud de un paciente, lo correcto hubiera sido su internación en forma preventiva, a la luz de lo que surge de la prueba pericial.

Puede ser conforme los argumentos del demandado, que éste, no presentaba la razonable duda que el cuadro le vislumbraba al momento de evaluar el diagnóstico, no estoy analizando las dudas que pudiera tener el profesional en ese momento, repito, que a juicio de su versión de los hechos, no las tenía, pero también resulta cierto que diagnosticó una lumbalgia y erró en el diagnóstico, y que dicho error condujo a una agravamiento del cuadro que condujo a la víctima al deceso.

No puede perderse de vista que la intervención del galeno en la primera asistencia se prolongó en tiempo, al menos más del doble del promedio, de la actuación en casos análogos, lo que ya podrían dar un indicio con alto grado de verosimilitud de la complejidad del cuadro a diagnosticar, al menos para el Dr. Sandez en esa oportunidad. (ver fojas (401/403).

Tampoco resulta un argumento de peso, el que cuestiona la decisión del a-quo de resolver una medida para mejor proveer, y luego decidir lo contrario, ya que dentro del imperio que le permita al Magistrado encontrar la verdad material, -respetando la igual de las partes en el proceso-, y como director del mismo, éste puede decidir, ya ordenarlas, ya desestimarlas, en el momento que lo crea conveniente, siempre, reitero, con el norte puesto en la obtención de la verdad, dentro del ámbito de la actividad jurisdiccional y al amparo de la sana crítica.

Resulta entonces a modo de síntesis mi propuesta al Acuerdo, confirmar en los términos en que ha arribado a esta Instancia la atribución de la responsabilidad, en cabeza del Dr.Gustavo Alejandro Sandez, la que se hace extensiva a su empleador "Cardio Sur S.A." en los términos del artículo 1113, primer párrafo del Código Sustantivo, y extensivo a la citada en garantía en la medida de la cobertura contratada.

3.3. Valor vida.

67

Las partes lucen encontradas frente a los resuelto por el Magistrado de grado anterior, por un lado la parte actora se enerva por no haber sido reconocida la partida en beneficio de las hijas y del nieto del causante, en tanto los demandados se agravian por la asignación y el monto otorgado en beneficio de la conyuge.

Si bien no se me oculta que la Suprema Corte de Justicia de esta provincia tuvo reiteradamente decidido que la existencia de daño es manifiesta cuando se trata de la pérdida de vidas humanas, puesto que se trata de un valor susceptible de apreciación pecuniaria (Ac. y Sent., 1962-II-998; 1965-II-805; 1965-III-112, entre otros) y que la vida tiene normalmente valor económico por sí misma, de modo que para que haya lugar a la indemnización por causa de muerte no es necesario que se demuestren perjuicios determinados y concretos (DJBA, t° 76, p. 265 y t° 82 p. 37), coincido con quienes forman mayoría en la doctrina nacional sosteniendo (como lo hace el Dr. Negri en su voto de fecha 14 de mayo de 1991, Ac. 35428, publicado de Fallos SCBA, (c) Albremática, 1995, Disco Laser, Referencia 100011) que la vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el art. 2312 del Código Civil como objeto material e inmaterial susceptible de valor, sólo tiene valor económico en consideración a lo que puede producir. La vida, por sí sola, está fuera del mercado de valores (Aguiar, H.D.; Hechos y Actos Jurídicos IV, 1ra. ed. TEA, Bs. As., 1951, pág. 584).

No puede afirmarse razonablemente que la vida humana constituya por sí un valor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por sus posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos (Orgaz, A.; "La Vida Humana como Valor Económico", El Derecho, t° 56, pág. 851). Lo que ha contribuido a confundir el asunto, a juicio de Llambías, es la presunción legal de daño por muerte de una persona que sienta el art. 1084 del Código Civil: si la ley reputa la existencia de tal daño es -se ha pensado- porque la vida humana tiene por sí misma un valor económico.

Pero tal conclusión no es correcta, porque la presunción del art 1084 no se refiere a un daño abstracto o genérico, sino concreto y específico: privación de todo lo necesario para la subsistencia; no supone la existencia de ese daño con relación a cualquier persona.

Para Borda, a su vez, esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el Código Civil sólo autorizaba la indemnización del daño moral en casos de delitos de derecho criminal (art. 1078, hoy derogado).

Resultaba tan irritante la solución legal, era tan injusto privar a las víctimas de un hecho ilícito (aunque no fuera delito del derecho criminal) de la indemnización del daño moral, que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se lo indemnizaba: de ahí surgió la doctrina de que

68 la vida humana tiene un valor económico por sí misma. Pero hoy, después que la ley 17.711 reformó el art. 1078 admitiendo la reparación del daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito (art. 1078, nueva redacción), aquella jurisprudencia que había declarado que la vida humana es un valor económico de por sí resarcible, no tiene sustento. Porque la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar. Lo que hay es un daño moral y eso sí es indemnizable (Guillermo A. Borda; "La Vida Humana, tiene por sí sola un valor Económico Resarcible?", en El Derecho, t° 113, pág. 849).

La normativa a aplicar en la especie es la conjunción de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Código Civil. El primero de ellos sienta un principio general a todos los delitos, mandando resarcir a los damnificados directos e indirectos que acrediten haber padecido un daño resarcible en virtud del ilícito cometido por el responsable.

En cambio los otros dos artículos son preceptos de carácter particular que, por referirse a una situación límite como es la muerte de una persona establecen una indemnización especial sobre la base de un daño que -por la índole del hecho generador y las consecuencias que normalmente causa la muerte de una persona integrante de la familia- la ley presume existente mientras no se demuestre lo contrario.

A su vez se consideró que los arts. 1084 y 1085 en razón de su finalidad son complementarios y no pueden interpretarse aisladamente. El primero establece que? es lo que corresponde resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia se debe acreditar) y lo necesario para la subsistencia de ciertos familiares (daño presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre). El segundo, en cambio, se limita a determinar las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones.

La indemnización, no deberá entenderse sino como el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, ese resarcimiento cabe como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, hubiese continuado esa ayuda o sostén.Si negáramos la existencia de esa chance caeríamos en la tesis del valor de la vida humana en sí misma, posición que ya he manifestado no comparto (en el mismo sentido Jorge Mosset Iturraspe, "El Valor de la Vida Humana", ed. 1983, págs. 143 y ss.).

El arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciación, ya que por vía del principio general la indemnización no puede ser el producto de un cálculo matemáticamente exacto, correspondiendo conservar un criterio fluido que permita atender a las circunstancias propias de cada caso. No se trata de realizar una operación aritmética sobre los ingresos en función de un período de tiempo, pues la víctima no constituye un capital susceptible de medirse con la rentabilidad resultando adecuado tener presente que los índices referidos al

69 cálculo de probabilidades de vida y apoyo económico que la víctima hubiese podido prestar son inciertos y aleatorios (CC0201 LP, B 66302 RSD-11-90 S 11-2-1990; CC0203 LP 90206 RSD-146-99 S 29-6-1999).

Con respecto a la queja que en particular arrima a esta Alzada la parte actora, debo indicar que la pretensa partida resarcitoria intentada, no ha de prosperar en beneficio de las hijas y del nieto del fallecido señor Adolfo Miguel Ferreira, ya que ambas, mayores de edad, aún siendo convivientes al momento del deceso con el "de cujus", no ha quedado acreditado en las presentes actuaciones por medio de pruebas lo suficientemente convincentes como para determinar que el occiso era el único sostén de ellas, y que éstas no tuvieran la posibilidad de generar los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas. En tanto en relación al hijo de una de ellas, -Adriana Noemí Ferreira-, el menor para esa época, S.D., si bien también vivía en la casa de su abuelo, sin dejar de tener presente que la madre se encontraba separada el padre del menor, la carga alimentaria incumplida en cabeza de su progenitor -Adrian Destefano-, no resulta óbice para que en la actualidad dicha carencia deba ser asumida por quien resulte responsable del luctuoso desenlace motivo de esta litis; a todo evento, dicho crédito nacido en cabeza del nieto del señor Adolfo Miguel Ferreira, deberá ser ejecutado contra el progenitor incumplidor, de así resultar. Sin dejar de pasar por alto que, el hecho que el señor Adolfo Miguel Ferreira tuviera a sus hijas y nieto conviviendo con él, no significa que éste fuera el sostén de aquellos; situación que en la práctica se da de manera asidua a consecuencia de la emergencia habitacional endémica que sufren algunos renglones de la población que solo puede ser suplida con la benevolencia de actitudes como las asumidas por el señor Adolfo Miguel Ferreira.

Distinta resulta la situación de la cónyuge C. Y. P., de la sustancia de los hechos, todo pasa como en cualquier familia, la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones económicas disvaliosas al sobreviviente, en razón de la privación de la asistencia que el muerto brindaba por vía de aportes dinerarios, o bien, de algún otro género de esfuerzo mancomunado para el desenvolvimiento de la existencia, tanto más necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar (Resarcimiento de Daños -2B-, daños a las personas, -pérdida de la vida humana-, Matilde Zavala de Gonzalez, pag. 396,397, "Muerte del concubino o concubina", Ed. Hammurabi).

Ahora bien, el otro principio que campea este tema, es el "sustitutivo", consistente en procurar -dentro de lo posible- que la reparación decidida permita suplir los aportes que en vida hacía la víctima fallecida al grupo familiar (SCBA, Ac. 39.373 del 13-XII-88; esta Sala Reg. Sent. Def.151/93, 321/93, 154/97, 346/98, 57/00 entre otros).

La idea fuerza de estas doctrinas, es la de -reitero- "sustituir" el aporte dinerario, o traducible en valores económicos, que la persona fallecida realizaba al grupo familiar, dentro de las posibilidades de cada caso en particular.

70

El difícil e ingrato cálculo de la reparación, necesariamente debe atender, a que el importe de la indemnización, permita al damnificado, obtener una mensualidad que "sustituya" el aporte perdido de la víctima.

Si bien para determinar los beneficiarios a que se refiere el art. 1084 del Código Civil, corresponde ajustarse a lo que dispone el art. 1085 del mismo código por ser la norma dedicada específicamente a regular la legitimación para formular su reclamo indemnizatorio, teniendo derecho a ampararse en la presunción del daño ocasionado por el deceso, el cónyuge sobreviviente y los herederos necesarios de la víctima.

Pero, entiendo, para establecer un monto indemnizatorio que beneficie a las hijas mayores y al nieto del occiso, deberá quedar suficientemente acreditado el daño que dicho deceso ha producido en ellos, lo que el la practica no ha operado; siendo así, no existe motivo que permita inferir que el rechazo del reclamo intentado deba mutar, por lo que resulta justa la asertiva recepción de la falta de legitimación para obrar del nieto del occiso en el reclamo intentado, y el rechazo de la partida reclamada por Marcela Alejandra y Adriana Noemí Ferreira en concepto del denominado "valor vida".

En tanto para la pretensión de la conyuge, que nace "iure proprio", corresponde la asignación de una partida resarcitoria, y considerando las especiales circunstancias acaecidas, el contexto económico de la familia, la edad y expectativas de vida, y la prudencia y razonabilidad que los jueces deben tener para fijar el monto reparatorio, entiendo que el monto asignado por el A-quo, luce correctamente justipreciado, lo que me obliga a proponer al Acuerdo su confirmación.(arts. 1109(ref:LEG1308-1109), 1068, 1084 y ccdtes del Cod.Civil; 456, 374, 384, 165 del CPCC).

3.4. Daño moral.

Nuevamente las partes lucen encontradas frente a lo resuelto por el sentenciante. Insiste la actora por el rechazo del pretenso rubro en relación al nieto del occiso.

Con relación al reclamo, y sin desconocer los límites que impone el artículo 1078 del Código Sustantivo, dicho reclamo, en cabeza del nieto, entiendo, para este caso puntual debe prosperar; considerándolo legitimado solamente para el reclamo del denominado daño moral; a mérito de lo que seguidamente expondré: Esto debe ser así ya que de las circunstancias "sui genesis" del presente litigio han dado un marco propicio para su concesión, no puedo pasar por alto que el menor convivía con su abuelo, con un padre biológico asumiendo una postura de ligereza frente a sus obligaciones, (ver Exp. 41505, adjunto, "Destefano Adrian c/ Ferreiro de Destefano Adriana Noemi s/Divorcio Vincular, régimen de visitas", los distintos oficios de embargo de sueldo librados); que dicho vínculo

71 con su abuelo materno excedía la simple relación de parientes, y que esto generaba entre ellos una relación mucho más intensa; que amerita incluir al nieto.

Ya lo ha expresado la jurisprudencia en este sentido: "Cuando se trata de la muerte de un nieto, no se requiere prueba específica alguna de que la peticionante ha sufrido un agravio de índole moral, porque en el orden antinatural de las cosas está que la pérdida de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quien se dice damnificada por encontrarse en esa situación, de modo que parece casi obvio señalar, que en este supuesto su procedencia es innegable". (art. 1078 del Código Civil). (CC0001 QL 10058 RSD-30-8 S 276-2008).

La presente solución es tratada también en el ámbito de la doctrina.Zavala de Gonzalez, en ocasión de abordar la cuestión se pregunta si son justas y convenientes las limitaciones legales a la facultad de obtener el resarcimiento de ciertos daños. Dando respuesta a ese interrogante dice que la regla de la plenitud de la reparación, implica que el responsable de una situación lesiva debe resarcir todo el daño causado, lo que de suyo abarca también los daños indirectos. La manera en que el hecho se traduce en un perjuicio inmediatamente o por reflejo- constituye una circunstancia que no enerva la realidad e injusticia del daño producido. Tampoco la clase de daño de que se trate (moral o patrimonial) desvirtúa la esencia clasificada: el daño mismo. ¿Por qué en ciertos perjuicios rigen restricciones legitimantes (art. 1078) y en otros no (art. 1079) si todos ellos son en lo básico menoscabos injustos, cualquiera sea la esfera -espiritual o material- en que se constatan? No se encuentra respuesta lógica ni axiológica que pueda justificar la discriminación, lesiva del principio de igualdad jurídica (art. 16 Constitución Nacional) (Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de Daños. Daños a las personas. Integridad psicofísica" 2a, ED Hammurabi, 2ª edición, 1996, Pags. 655 y sgtes).

Propone la citada jurista, que el único freno "jurídico" debe derivar de los requisitos comunes a todo daño resarcible, en especial, su certeza y relación causal con el hecho. Cumplidos estos presupuestos, debe brindarse la debida tutela resarcitoria a todas las afecciones legítimas conculcadas, que puedan invocar los "allegados" (así no sean parientes) de la víctima de un hecho lesivo para su integridad personal (Obra citada).

Los magistrados cuentan con amplias atribuciones para marginar los abusos en las reclamaciones resarcitorias (art. 1071 Cód. Civil) y para apreciar la realidad y legitimidad de los afectos invocados por los accionantes, en función de las circunstancias del caso y de las valoraciones vigentes en la sociedad.Sin embargo, lo que casi ya no se duda es que resulta demasiado severa la circunscripción del derecho indemnizatorio por daño moral a la víctima inmediata que sobrevive al hecho y que, al menos, dicho derecho debe ser extendido a los parientes cercanos que acrediten o a cuyo respecto pueda presumirse un fuerte impacto emocional por el suceso lesivo de la integridad

72 psicofísica o espiritual de un familiar (Obra citada).

Ya he tenido oportunidad de expresarme, -si bien sobre un sustrato fáctico diferente-, pero sobre la conveniencia de otorgar el daño moral con un horizonte más amplio que el acotado por el mentado artículo 1078 del Sustantivo; cuando las circunstancias especiales así lo aconsejen. ( Esta Sala Causa 64710 RSD 130; 29-04-08).

Tiene sentada doctrina nuestra Casación Provincial con un voto docente del Dr. Roncoroni en el Fallo n° 85129 respecto al artículo 1078 en análisis: "En la singular situación que hoy nos toca enfrentar no sólo queda patente aquella paradoja que fuera tematizada primero y a título de ejemplo por Mazud y Tunc, que luego nos recordaran Bueres y Highton (conf. "Código Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1ª edición, tomo IIIA, pág. 180, nº 9 y nota nº 30 de la pág. 181), sino también, y advierto que con no menos énfasis, la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible (conf.

Ghersi, Carlos A., "Daño moral y psicológico", Astrea, Buenos Aires, 2002, pág.

140).

Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurídica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la víctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el daño moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art.1080).

Así las cosas, entiendo, adhiriéndome a la solución propugnada por Bueres y Highton, que el único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez vamos a poner entre signos de interrogación (conf. Bueres y Highton, op. cit. pág. 181; art. 279 del C.P.C.C.)".

En este mismo sentido sobre el mismo fallo: ".dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos.

El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., pág.

181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art.

16 de la Constitución nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil). La ley, tal como lo

73 ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., "Fallos" 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd.

312:826; íd. 200:428; cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", RubinzalCulzoni, 1ª. Edición, Buenos Aires, tomo I, pág. 376; Gelli, M. A., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, pág.

136; González, J.V., "Manual de la Constitución Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 212213)".

Y siguiendo dicha doctrina, recuerdo que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, "Miguez, Rubén y otros c/Comarca S.A. y otro" -L 40.790- El Derecho, Tº136, pág. 526).

En otras palabras, el daño moral consistente en la privación o disminución de aquellos bienes con señalado valor en la vida de las personas, además de no resultar la necesaria demostración del daño, al Juez corresponde receptar el reclamo indemnizatorio del mismo, tratándose de hechos ilícitos, dolosos o culposos.

Sobre este piso de marcha, atendiendo las particulares circunstancias que rodean el caso en análisis, dando por sentado la estrecha relación entre el menor y su abuelo, (ver fojas 281, resp.10°; 295, resp. 9°), entiendo que corresponde incluirlo al menor (hoy mayor) S. D. (nieto del occiso), como legitimado activo, y modificar la sentencia en este sentido; otorgando en concepto de daño moral la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) por los padecimientos a los que se vio sometido por el fallecimiento de su abuelo, decretando para este caso, oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Sustantivo, por las circunstancias en que se produjo, en tanto convivía con él; generando una relación que excedía el mero marco familiar de la relación abuelo-nieto. ( art. 1078 C.C.).

3.5. Daño psicológico. Tratamiento.

Todos los partícipes del proceso se agravian contra lo resuelto, la parte actora

74 por considerar que el monto otorgado resulta escaso, y lo referencia desde la óptica matemática de establecer un valor pro punto de incapacidad, adelanto desde ya que este no resulta el temperamento para cuantificar un daño, con lo que yerra el quejoso enmarcando la cuestión dentro del mentado parámetro.

El codemandado "Cardio Sur S.A.", en tanto se enerva por el rubro en análisis, esgrimiendo, por un lado, que el mismo debe quedar subsumido dentro del daño mora, y por otro, que el hecho de llevarse adelante un tratamiento generaría una doble indemnización.

En tanto el codemandado Sandez, si bien se agravia, poco argumenta para sustentar su queja; y finalmente la citada en su extenso escrito de agravios, argumenta en sentido similar a la empresa prestadora, en cuanto a que debería quedar subsumido dentro del daño moral.

En distintas oportunidades, esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (CALZ Sala I Reg. Sent. Def.Nº 265/96, 98/96, 100 bis/95, 335/94, 17/97, 61/98), representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc.

Remitiendo nuevamente a la pericia médica que luce a fojas 334/343, y ampliada a fojas 380/393, en referencia a la conclusión arriba por el experto en el mentado dictamen, no existiendo motivos que permitan apartarse de mismo con el camino despejado para valorar con mayor acopio de antecedentes y mejor medida, estoy persuadido de confirmar el decisorio respecto de la procedencia y de las sumas otorgadas, las que estimo razonables y equitativas, comprensivas del daño psíquico, y tratamientos psicológicos, para los actores C. Y. P., Marcela Alejandra Ferreira y Adriana Noemí Ferreira, considerados desde la fecha del evento dañoso (arts. 474, 473, 384, 165 CPCC).

3.6. Gastos de sepelio.

Se agravia la parte actora por el monto otorgado en concepto de gastos de sepelio, al que consideran escaso, y por no haber sido reconocido en monto en concepto de monumento funerario.

Ha de tenerse por suficientemente clara la norma que establece el artículo 1084 del Código Civil en tanto reza: "Si el hecho fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral." la norma además agrega:"El derecho a exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de allí se trata.", por otra parte los artículos 2306 y 2307 del mismo Código, indican como gastos útiles, que pudiera reclamar el pagador, "los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar".

75

Surge claro, también, que en forma explícita la norma prevee que tales erogaciones sean resarcibles, pero además, aún frente a la carencia de los mencionados preceptos, serían reembolsables por el mero hecho de constituir consecuencias inmediatas del hecho lesivo, así lo indica la primera parte del artículo 901, siempre del mencionado Código.

Se ha expresado en este sentido abundante jurisprudencia al establecer que en caso de muerte de la víctima, el responsable tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y de su funeral (art. 1084, Cód.

Civ.), y cabe presumir que dichos gastos fueron afrontados por los parientes más cercanos. (CC0002 LZ 13208 RSD-249-94 S 6-9-1994, "Santonil de Ferreyra María E. c/ García José L. y otros s/ Daños y perjuicios").

Es que a mérito de lo expuesto, los gastos totales realizados en el pretenso rubro, ya que es de rito ancestral la costumbre de enterrar a nuestros difuntos, con las ceremonias pertinentes, siempre acorde a las costumbres y credos individuales, pero nunca inexistentes, que van más allá de la posición económica que hubiera tenido el difunto en vida, o que tengan sus deudos, siempre adecuando el monto pretendido a valores de razonabilidad sujetas al prudente arbitrio del sentenciante, que por natural lógica, suelen ser afrontados por sus familiares directos quienes encuentran entonces legitimación activa para reclamarlos, toda vez que de haber sido afrontados por personas distintas, nacerán para éstas, el derecho por el pertinente crédito que la ley le otorga.En cuanto a los gastos eventuales que se hubieran realizado para afrontar el denominado monumento funerario, no han quedado acreditados, de modo que corresponde su rechazo.

A mérito de lo expresado resulta mi propuesta confirmar lo decidido en la instancia de origen.

4. Costas.

La codemandada "Cardio Sur S.A." se agravia por la imposición de las costas a su cargo.

Debo indicar, conforme lo sostiene reiteradamente esta Alzada, y la pacífica jurisprudencia que, la calidad del vencido está dada por el enfoque global del resultado de la contienda, por lo que no se permite parcelar el litigio en relación a los reclamos (SCBA, 11/9/73, A y S, 1973-II-144).

Ello implica que el éxito parcial de la demanda no impide calificar al accionado en su carácter de vencido; así, aunque la misma haya prosperado en mínima parte. Corresponde entonces que la demandada soporte las costas si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial (SCBA, 6/5/80, "Reseña", 1980, p.127, nro 251).

En un mismo sentido nuestra Corte tiene dicho que es facultad exclusiva de los tribunales de grado analizar la situación de cada parte y cargar en

76 consecuencia a una u otra las costas del juicio, valorando al mismo tiempo si se dan los supuestos como para hacer uso de las posibilidades de eximición total o parcial previstas por el ordenamiento procesal.(SCBA, L 34652 S 21-51985).

Por lo que no habiendo razón que hagan entender que hubiere cambiado la situación de vencido del accionado, entiendo acertado y justo lo resuelto en esta materia, por lo que es mi propuesta confirmar lo resuelto en la instancia anterior por el a-quo y en consecuencia imponer las costas a la parte demandada y citada en garantía en su calidad de vencidos ( art. 68 CPCC).

5.Tasa de interés.

Referido al agravio formulado por la parte actora respecto de la tasa de interés establecida en la instancia de origen, solicitando se aplique la tasa activa, cabe recordar que era doctrina de esta Alzada que al capital de condena debía adicionarse un plus en concepto de intereses, a la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (Tasa Activa) siguiendo las directivas impuestas por el Código Civil (art. 509, 622 y ccdtes), haciéndose eco de una razonable discreción en torno a la determinación de la tasa de interés aplicable (CSJN, autos "Bco Sudameris c/Belcam" -Fallos: 317:507, Sent. Del 17-V-1994).

Ello no obstante, nueva doctrina legal de nuestra Casación Provincial obligó al Tribunal, sin perjuicio de no compartir el infrascripto los fundamentos que la sostienen, a variar dicha posición porque ha resuelto que la determinación de la tasa de interés efectuada por los jueces de grado no puede quedar privada de los efectos que le son inherentes en el marco de la competencia que las normas de la constitución local asignan al Tribunal Supremo.

En el voto del Dr. Luis Esteban Genoud, que receptara la mayoría, quedó establecido que dicho tribunal "como verdadero órgano judicial de casación, cuya télesis -por lo menos, una de sus facetas- consiste, nutrida por el valor de la seguridad jurídica y la vigencia del principio de igualdad ante la ley, unificar la jurisprudencia."

Y agregó "que la uniformidad brinda certeza, y a ello cabe referirse cuando se enfatiza en la necesidad de afianzar la seguridad jurídica:la previsibilidad de la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, de modo que cada ciudadano pueda conocer con certeza sus derechos y obligaciones y prever, razonablemente, los efectos de sus actos."

Como conclusión, el Máximo Tribunal, por esa mayoría, resolvió mantener su inveterada doctrina legal aplicando al capital de condena en materia de daños y perjuicios la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. Art. 7 y 10 ley 23928, modif. Por ley 25561, 622 C¢d. Civil; conf causas Ac. 57803, "Banco de la

77 Provincia de Buenos Aires", Sent. 17-II-1998, entre muchas otras). Y todo ello pese al abandono de la paridad cambiaria (Ley 25561).

Es mi íntima convicción, y por ello discrepo con el voto que hizo mayoría en el tribunal, que la verdadera doctrina en materia de fijación de tasa de interés es una cuestión de hecho ajena a la Casa ción y que conforme la doctrina del Máximo Tribunal Federal que citara supra, debe ser establecida por los tribunales inferiores con una razonable discreción.

Es así que estoy persuadido que es el voto del Dr. Juan Carlos Hitters, único en disidencia, el que se compadece con la verdadera doctrina del Tribunal de Casación, habida cuenta que en definitiva, como bien expresa el Sr.Ministro "estamos frente a la cuantificación de un rubro indemnizatorio (el perjuicio por la ausencia de disponibilidad tempestiva del monto de la condena). En este sentido, es casi ocioso recordar lo reiterado de la doctrina de este cuerpo según la cual la valuación de los perjuicios constituye una cuestión de hecho ajena a la competencia casatoria, regla que solo puede excepcionarse cuando la prerrogativa de los jueces de la instancia ordinaria no ha sido ejercida con la necesaria prudencia y razonabilidad que debe imperar en todo pronunciamiento judicial, es decir cuando ha mediado absurdo (Ac. 74365, sent. Del 20-IX-2000; Ac. 82947, sent del 2-IV-2003; Ac. 95628, "Valdez", del 23-V-2007; C. 102346, "García", sent del 13-V-2009, entre otras).

Dando conclusión a este voto, diré que en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de abril de 2010, en autos "Massolo, Alberto José c/Transporte del Tejar SA", el Dr. Petracchi, en su voto de adhesión a la mayoría, sostuvo que "tanto el Tribunal (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrina especializada han reconocido en la tasa de interés un remedio para dicha situación, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciación monetaria que tuvo lugar durante la crisis económica y financiera, incidan solamente sobre quien fue la víctima del daño, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias económicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés aplicable".

Como corolario de lo que hasta aquí he expuesto propongo al Acuerdo, que sea confirmada la sentencia en cuanto a la tasa aplicable desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a los intereses adeudados, los que deberán calcularse conforme la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación (SCBA, Ac.94077).

En virtud de estas consideraciones y no siendo integralmente justo el decisorio apelado a la primera cuestión: -VOTO POR LA NEGATIVAA la misma primera cuestión, el Doctor Igoldi, por compartir los fundamentos

78 TAMBIÉN VOTA POR LA NEGATIVA. A la segunda cuestión, el Doctor Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde revocar la sentencia apelada; en el siguiente aspecto: legitimar para el reclamo de daño moral al señor S. D. y en consecuencia asignar en dicho concepto la suma de $ 15.000, por los considerandos expuestos en el apartado 3.4. Las costas de Alzada habrán de imponerse a la demandada y citada por continuar su condición de vencidas (art. 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (Ley 8904).

ASÍ LO VOTO A la misma segunda cuestión, el Doctor Igoldi por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: SENTENCIA En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia no es íntegramente justa y debe revocarse. Así mismo que las costas de la Alzada deben imponerse a la demandada y citada en garantía( art. 68 CPCC).

POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo: 1º.- Revócase la sentencia y en consecuencia legitimase para el reclamo de daño moral al señor S. D., y asígnese en dicho concepto la suma de $ 15.000 más intereses.

2° Confirmar el resto de las cuestiones en la medida del recurso y agravios.

3º.- Con costas de la Alzada a la demandada y citada en garantía por continuar su condición de vencidas (art. 68 CPCC).

4º.- Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). Regístrese. Notifíquese y consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.DR. NORBERTO HORACIO BASILE DR. CARLOS RICARDO IGOLDI PRESIDENTE JUEZ DRA. MANUELA MARIA OCHANDIO SECRETARIA