Direito do trabalho by Pré-oab

DIREITO DO TRABALHO PARTE.1

Julio Corrêa de M. Neto Juiz Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região Mestre em Direito do Trabalho pela Puc/MG Especialista em Direito Processual pelo IEC - Instituto de Educação Continuada Graduado Pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

PREFÁCIO

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Manual do Direito do Trabalho I - Para Concursos - Volume 1 / Editores Julio Corrêa de M. Neto - Primeira Edição - Belo Horizonte - MG. Med e_Learning Cursos Interativos, 2014. 186 p. Ilustradas. Inclui Bibliografia ISBN 1.

Trabalhista I. Concursos II. Corrêa III. CDU: 617.7 CDD 617.7

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ÍNDICE CAPÍTULO 1 CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES E AUTONOMIA

CAPÍTULO 2 FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

CAPÍTULO 3 FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO

CAPÍTULO 4 INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

CAPÍTULO 5 PRINCÍPIOS

CAPÍTULO 6 RENÚNCIA E TRANSAÇÃO

CAPÍTULO 7 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

CAPÍTULO 8 RELAÇÃO DE TRABALHO

CAPÍTULO 9 EMPREGADO

CAPÍTULO 10 EMPREGADOR

CAPÍTULO 11 TRABALHO RURAL

CAPÍTULO 12 TERCEIRIZAÇÃO

CAPÍTULO 13 CONTRATO DE EMPREGO

CAPÍTULO 14 MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO

CAPÍTULO 15 FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO

CAPÍTULO 16 TRABALHO DO MENOR

104

CAPÍTULO 17 EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO

113

CAPÍTULO 18 DURAÇÃO DO TRABALHO

121

CAPÍTULO 19 REPOUSOS

131

CAPÍTULO 20 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

142

CAPÍTULO 21 FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTOS DO SALÁRIO. PROTEÇÃO AO SALÁRIO

153

CAPÍTULO 22 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE SALÁRIO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO FUNCIONAL

160

QUESTÕES DE FIXAÇÃO

165

RESPOSTAS E COMENTÁRIOS

174

BIBLIOGRAFIA

185

CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES E AUTONOMIA

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES E Cons AUTONOMIA 1. Conceito de Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que ainda pode ser considerado novo na ciência jurídica, o que, juntamente com o fato de que é intensamente marcado por uma dinâmica normativa bastante sensível aos fatores políticos, sociais, econômicos e culturais, conduz à emergência de consideráveis divergências doutrinárias sobre diversas matérias objeto de seu estudo, como é o caso de seu próprio conceito. As dificuldades que se antevêem não devem, contudo, imobilizar o estudante, mas, antes, incentivá-lo aos incríveis desafios e experiências que pode haurir no caminho do conhecimento. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2001) realçam que há disparidades de pontos de vista entre os autores quando tratam de conceituar o Direito do Trabalho (2001, p. 7). De todo modo, esse ramo da ciência jurídica pode ser conceituado partindo de três distintos enfoques: objetivista,subjetivista e misto. O conceito objetivista leva em consideração o objeto de que trata o ramo juslaboral; o subjetivista enfatiza os sujeitos a que se dirige o Direito do Trabalho; o misto, por fim, conjuga os dois enfoques já referidos (adota tanto as pessoas quanto a matéria do Direito do Trabalho). Os conceitos podem ser mais amplos ou restritos, levando em consideração as pessoas de que trata o Direito do Trabalho (várias espécies de trabalhadores ou apenas os empregados) e a sua matéria de regulação (variadas relações de trabalho ou tão-só a relação de emprego). Atualmente, predomina na doutrina conceitos mistos, sendo possível citar, entre outros, como expoentes dessa vertente, Maurício Godinho Delgado, José Augusto Rodrigues Pinto e Octávio Bueno Magano. Eis o amplo conceito oferecido por Maurício Godinho: [...] complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas (DELGADO, 2004, p. 52). Como se observa, esse conceito transcrito acima é

misto, levando em consideração tanto o objeto do Direito do Trabalho, ou seja, a relação empregatícia e outras relações normativamente especificadas, quanto as pessoas a que se dirige – os trabalhadores e tomadores de serviços. Trata-se de conceito apropriado para o Direito do Trabalho no Brasil, uma vez que, apesar de haver uma necessária e clara predominância da regulação da principal relação de trabalho que conecta o trabalhador na ordem socioeconômica, vale dizer, da relação empregatícia, também são objeto do Direito do Trabalho outras relações de trabalho normativamente especificadas, a exemplo da relação do trabalhador avulso (inc. XXXIV, art. 7o, CR/88). A título de ilustração, citam-se os seguintes conceitos de Direito do Trabalho, com variados enfoques (subjetivista, objetivista e misto): [...] o sistema jurídico de proteção aos economicamente fracos (CESARINO JÚNIOR apud BARROS, 2006, p. 86) [...] o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de empresários e trabalhadores e de ambos com o Estado, para os efeitos da proteção e tutela do trabalho (BOTIJA apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100) [...] o direito de todo e qualquer empregado (HUECK ET NIPPERDEY apud DELGADO, 2003. p. 58) [...] o conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm (MARQUES apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100) [...] aquele que regula as relações que surgem direta ou indiretamente da prestação contratual e remunerada do trabalho humano (PERGOLESI apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100) O Direito do Trabalho é aquela parte do direito que tem por objeto as relações de trabalho subordinado (LA LOGGIA apud MORAES FILHO, 1995, p. 41-2) [...] ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2002, p. 59) [...] conjunto de princípios e normas jurídicas destinado a disciplinar as relações entre em-

DIREITO DO TRABALHO pregadores e empregados, nos planos do interesse coletivo e individual, e entre estes e o Estado, no plano do controle da observância de seu conteúdo de ordem pública (PINTO, 2003, p. 50) [...] conjunto de princípios, normas e instituições aplicáveis à relação de trabalho e às situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador (MAGANO, 1998, p. 10) 2. Características do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho, ramo autônomo da ciência jurídica, é marcado por características que, conjugadas, lhe configuram feição própria. Evaristo de Moraes Filho as sintetiza: Em resumo, estes são para nós os caracteres fundamentais do Direito do Trabalho, como ramo autônomo e especial da ciência jurídica: a) é um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicação de classe, tuitivo por isso mesmo; c) é intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunciável; d) é de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; e) os seus institutos mais típicos são de ordem coletiva ou socializante; f) é um direito de transição, para uma civilização em mudança (MORAES FILHO, 1995, p. 59). O Direito do Trabalho é in fieri, ou seja, um direito em vir-a-ser, porque está em constante construção, possui uma intensa tendência expansionista. É certo que outros ramos do Direito estão, outrossim, em constante construção, mesmo porque a sociedade evolui, altera-se, exigindo novos padrões de regulação, mas quando se trata do Direito do Trabalho, um ramo ainda novo da ciência jurídica, suas alterações são bastante sensíveis. Não se pode deixar de observar que há constantes ataques à sua tendência expansionista, com o que se procura vinculá-lo estritamente à economia, à lei da oferta e da procura, mas, segundo considerável parte da doutrina, dignidade humana não está sujeita às regras de mercado. Evaristo de Moraes Filho, a respeito dessa característica expansionista do Direito do Trabalho, lembrando a lição de Granizo e Rothvoss, salienta: [...] o Direito do Trabalho cresce, realmente, procurando ampliar o seu conteúdo em três direções bem nítidas: em intensidade, porque aumenta cada vez mais os benefícios em favor dos sujeitos desta legislação; em extensão territorial, porque se estende sempre mais no espaço geográfico, interno ou internacional; em extensão pessoal, de vez que tende a incluir em seu âmbito um número cada vez maior

de pessoas, até então ausentes de sua proteção (MORAES FILHO, 1995, p. 60 – negrito acrescido). Como visto, o Direito do Trabalho possui a característica de ser tuitivo (protetivo), porque é preponderantemente direcionado à proteção de um grupo determinado de pessoas (como reivindicação de classe), os trabalhadores. Essa especificidade o leva a derrogar o direito comum, no que se lhe afigurar incompatível. Esse ramo do Direito é caracterizado, também, por ser intervencionista – aliás, se é protetivo (tuitivo), não poderia deixar de ser intervencionista e, sendo assim, interfere na autonomia da vontade dos protagonistas das relações jurídicas por ele reguladas, impondo conteúdo mínimo de direitos a serem observados. Assim, grande parte de suas normas são cogentes, impedindo que as partes avencem de maneira distinta da já prevista em lei. Outra característica que se destaca é a de ser o ramo juslaboral cosmopolita, internacional ou universal. As conquistas na esfera trabalhista, impulsionadas por motivações variadas, normalmente expandemse, ainda que com a marcha ditada pela realidade social, econômica e política de cada localidade. Há, portanto, uma tendência universalizante do Direito do Trabalho, que, paralelamente à sua característica in fieri, de que está em construção, expande-se com o desiderato de integrar o patrimônio de todo trabalhador. O Tratado de Versalhes, de 1919, expressou essa preocupação de internacionalização do Direito do Trabalho, conforme se extrai de seu art. 427. Esse mesmo tratado criou a Organização Internacional do Trabalho (OIT), agência da ONU, que tem por fito internacionalizar normas de Direito do Trabalho. Julpiano Chaves Cortez (1999, p. 38) acentua que “há uma tendência do Direito do Trabalho para uma relativa uniformização internacional e, para isso, concorrem determinados fatores econômicos (competição dos países no mercado internacional, globalização da economia e criação dos mercados comuns) e a existência de organismos internacionais de que é exemplo a OIT”. A existência de peculiares institutos de âmbito coletivo, como a convenção coletiva, a sindicalização, o dissídio coletivo, a sentença normativa, é outra característica do Direito do Trabalho que o particulariza na seara jurídica. Por fim, ainda com arrimo na lição de Moraes Filho (1995, p. 66), direito em transição, resumidamente, é uma característica do Direito do Trabalho de “realizar a revolução branca, a reforma social sem sobressaltos, nem alterações bruscas das atuais posições na vida econômica”. Concluindo, então, o Direito do Trabalho tem por características ser in fieri, protetivo (tuitivo), intervencionista, cosmopolita (universalizante), dotado de

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO típicos institutos de ordem coletiva ou socializante e por ser um direito de transição para uma civilização em mudança. 3. Divisão do Direito do Trabalho Como sói acontecer no cenário doutrinário, há divergência quanto à divisão interna do Direito do Trabalho, o que se verifica, por exemplo, nas lições de Octávio Bueno Magano, de Alice Monteiro de Barros, de José Augusto Rodrigues Pinto e de Maurício Godinho. Magano (1998, p. 11-2) entende que o Direito do Trabalho compõe-se de três partes: a) direito individual do trabalho; b) direito coletivo do trabalho; e c) direito tutelar do trabalho. Assim, para esse autor, direito individual do trabalho “é a parte do Direito do Trabalho que tem por objeto o contrato individual do trabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei, convenção ou acordo coletivo, decisão normativa e regulamento”, enquanto “direito coletivo do trabalho é o que se ocupa da organização sindical, da negociação coletiva, dos contratos, das convenções e dos acordos coletivos de trabalho e das soluções dos conﬂitos coletivos de trabalho”, e, por fim, “direito tutelar do trabalho é a parte do Direito do Trabalho composta de normas de ordem pública, que tem por escopo assegurar a integridade psicossomática do trabalhador”. Alice Monteiro Barros (2006), em seu Curso de Direito do Trabalho, adota divisão mais singela, ou seja, de direito individual do trabalho e de direito coletivo do trabalho. José Augusto Rodrigues Pinto (2003), por sua vez, divide o Direito do Trabalho em três: a) direito individual do trabalho; b) direito sindical e coletivo do trabalho; e c) direito administrativo do trabalho. Esse jurista entende que direito administrativo do trabalho é: constituído pelo conjunto de princípios e normas atinentes à relação entre empregador e empregado, de um lado, e o Poder Público, de outro, este no exercício do controle da observância das normas de ordem pública dos outros dois sub-ramos da divisão interna, e da atividade sancionadora de suas transgressões (2003, p. 54). Por fim, Maurício Godinho (2003, p. 63-65) parte de duas acepções de Direito do Trabalho, uma ampla e outra restrita. Pela primeira, o Direito do Trabalho seria dividido em direito material do trabalho (com a subdivisão de direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho), direito internacional do trabalho e direito publico do trabalho (compreendendo o direito processual do trabalho, direito previdenciário e acidentário do trabalho e direito penal do trabalho – este último sob ressalvas, porque não atendidos os

requisitos para o reconhecimento de sua autonomia). Pela segunda acepção, ou seja, a mais restrita, o direito material do trabalho se dividiria apenas em direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho. 4. Natureza jurídica do Direito do Trabalho A discussão quanto aos critérios de distinção entre as duas grandes famílias jurídicas, i. é., direito público e direito privado, é eivada de divergências que se devem, em grande monta, à histórica alteração da concepção do que é âmbito público e do que é esfera privada, que se modificou na Antiguidade, na Idade Média e na Modernidade1. De toda sorte, nascida com os romanos, a dicotomia é ainda hoje adotada. Insta, pois, perquirir a qual grupo pertence o Direito do Trabalho (público ou privado), ou, ainda, saindo desse dualismo, se o Direito do Trabalho seria direito social, misto ou unitário. É necessário registrar, de pronto, que a doutrina reconhece, predominantemente, que o Direito do Trabalho pertence à esfera do direito privado. De se indagar, então, qual o critério que se pode adotar para chegar a essa conclusão. Caio Mário, com espeque, em Ruggiero, afirma: Parece conseguir resultado satisfatório Ruggiero, com a associação do fator objetivo ao elemento subjetivo: público é o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado, ou a do Estado com seus súditos, quando procede em razão do poder soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito privado é o que disciplina as relações entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular. (PEREIRA, 2000, p. 13) Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 71) perfilha o entendimento de que a fórmula criada por Ruggiero é a melhor, ao combinar o critério do interesse prevalecente (público ou privado) e da titularidade do direito. Fixado acima que, na maioria, a doutrina reconhece 1- Caio Mário (PEREIRA, 2000, p. 11) salienta que “dos mais árduos e tormentosos é o problema da distinção entre o direito público e o direito privado”. Evaristo de Moraes Filho, Consno mesmo sentido, é eloquente: “O assunto não é simples, reveste-se, na realidade, da maior importância e de não menor dificuldade. Segundo Gurvitch, conseguiu Holliger reunir, em tese de doutoramento, a bagatela de 104 teorias que procuram distingir o direito público do privado...” (1995). Cite-se, ainda, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 70): “há uma dificuldade inicial razoável no que tange a essa pesquisa. É que os autores sequer harmonizam a respeito dos critérios informadores dessa clássica subdivisão, percebendo-se até mesmo o questionamento taxativo sobre a própria validade científica da tipologia Direito Público/Direito Privado.”

DIREITO DO TRABALHO que o Direito do Trabalho tem natureza jurídica de direito privado, e estabelecido o critério para tanto (interesse prevalecente e a titularidade do direito), resta examinar as outras correntes. Parte minoritária da doutrina enquadra o Direito do Trabalho em direito social, um verdadeiro terceiro gênero (ao lado do direito privado e direito público), como exemplifica Cesarino Júnior. A crítica a essa vertente reside no fato de que todo direito possui considerável carga social2. Sustentam alguns, também, que o Direito do Trabalho seria um direito misto3, porque é dotado de normas de direito privado e de direito público. Por fim, Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 135) segue a corrente que classifica o Direito do Trabalho como direito unitário, não como um amontoado de normas de direito privado e normas de direito público (direito misto), mas como uma amalgama que formaria uma substância nova, “diferente, criando-se uma nova combinação de elementos até então diversos entre si, e não uma simples mistura”. 5. Funções do Direito do Trabalho Não é novidade, mas insta salientar que, também no item em exame, há considerável divergência doutrinária. Isso não deve, contudo, gerar no espírito do estudante a impressão de incertezas infindáveis. Impõe-se, como melhor metodologia, lançar o olhar crítico sobre a matéria e apreender as diferentes manifestações doutrinárias. Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 63) sintetiza esse estado: “Estamos num terreno cheio de dificuldades, polêmico e sobre o qual não há uniformidade de conclusões. Pesam diversos fatores de ordem ideológica ou corporativistas e interesses de natureza econômica, política ou social”. O festejado jurista cita, então, cinco funções do Direito do Trabalho encontradas pelos estudiosos: a) tutelar; b) conservadora ou opressora; c) econômica; d) social; e e) coordenadora. A primeira delas, a tutelar, de maneira geral é a mais verificada, ou seja, o Direito do Trabalho tem a função de proteger a parte hipossuficiente da relação de trabalho, o trabalhador, diante do poder econômico. A conservadora ou opressora é identificada por aqueles que sustentam que o Direito do Trabalho seria expressão da vontade opressora do Estado, restringindo a autonomia privada coletiva, a organização e a reivindicação dos trabalhadores. A função econômica atrelaria o direito juslaboral à consecução de valores econômicos. Em 2- Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 72) considera “engenhosa essa teoria, mas a crítica que recebe é a de que todo direito é social, não justificando atribuir tal sentido aCons apenas um dos seus setores”. 3- Como expoente dessa teoria, Amauri Mascaro (NASCIMENTO, 2002, p. 72) lembra-se de Montoya Melgar, enquanto Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 74) cita Eugênio Perez Botija.

contraposição à função anterior, segue a social, pela qual o direito em foco promoveria valores sociais, colimando a preservação e elevação da dignidade do ser trabalhador. Por fim, a função coordenadora indica que o Direito do Trabalho se dirigiria à coordenação de interesses entre capital e trabalho. Maurício Godinho Delgado (2003) apresenta uma classificação algo distinta, com classificação própria, identificando quatro funções concomitantes do Direito do Trabalho, mas realça que uma delas, a de melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica é nuclear e justifica a própria existência histórica do Direito do Trabalho. Para esse autor, ainda, são funções do Direito do Trabalho a modernizante e progressista, do ponto de vista econômico e social, a política conservadora e, por fim, a civilizatória e democratizante. O Direito do Trabalho tem por finalidade, portanto, melhorar as condições de vida dos trabalhadores, oferecer um padrão de condutas e procedimentos para o gerenciamento da força de trabalho e controlar as distorções socioeconômicas do sistema capitalista. É certo que o Direito do Trabalho também legitima a relação de produção básica da sociedade contemporânea (função conservadora), mas a sua função essencial é de oferecer melhores condições de subsistência digna aos trabalhadores em processo civilizatório e democratizante. 6. Autonomia do Direito do Trabalho Responder sobre a autonomia de um ramo do Direito significa afirmar o seu status de identidade própria. É o que exsurge quando ele passa a ser visto como uma unidade, quando passa, de maneira generalizada, em uma dada realidade histórica, a ser reconhecido como um segmento destacado do corpo jurídico. Isso acontece sempre que já possui um complexo de normas próprias, assim como princípios e institutos particulares ou em combinação peculiar, de maneira que a sua conjugação lhe confira a referida identidade, assegurando o reconhecimento de que, realmente, se apresenta como uma unidade autônoma dentro do Direito, lado a lado com outras unidades. Por vezes, nem todos os princípios e regras são peculiares, mas a sua conjugação, até mesmo pela maior ou menor intensidade de interferência de seus princípios, apresenta a nota distintiva. Fincadas essas premissas, não há, atualmente, relevante dúvida quanto à autonomia do Direito do Trabalho. Com costumeira precisão, acentua Maurício Godinho: A conquista da autonomia confirma a maturidade alcançada pelo ramo jurídico, que se desgarra dos laços mais rígidos que o prendiam a ramo ou ramos próximos, sedimentando via

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO própria de construção e desenvolvimento de seus componentes específicos. Nessa linha, pode-se afirmar que um determinado complexo de princípios, regras e institutos jurídicos assume caráter de ramo jurídico específico e próprio quando alcança autonomia perante os demais ramos do Direito que lhe sejam próximos ou contrapostos. (DELGADO, 2003, p. 66) É necessário observar que a autonomia de um ramo jurídico não significa a sua total independência em relação aos demais ramos do Direito. Cada ramo da ciência jurídica está interligado, tal qual uma rede, a um sistema de normas que se intercomunicam. Afigura-se comum, quando se trata do tema em foco, citar a lição de Alfredo Rocco, quanto aos requisitos para se reconhecer a autonomia na esfera jurídica4. Maurício Godinho lembra, então: O jurista italiano Alfredo Rocco sintetizou, com rara felicidade, a tríade de requisitos necessários ao alcance de autonomia por certo ramo jurídico examinado. Trata-se, de um lado, da existência, em seu interior, de um campo temático vasto e específico; de outro lado, a elaboração de teorias próprias ao mesmo ramo jurídico investigado; por fim, a observância de metodologia própria de construção e reprodução da estrutura e dinâmica desse ramo jurídico enfocado (DELGADO, 2003, p. 67 – negrito acrescido). Godinho acrescenta, ainda, um quarto requisito, ou seja, a existência de perspectivas e questionamentos específicos e próprios, em contraposição aos prevalecentes nos ramos próximos ou correlatos. Partindo, então, dos critérios supracitados, insta reconhecer a autonomia do Direito do Trabalho, porque tem (a) amplo campo temático (exemplificam: relação empregatícia, negociação coletiva, greve, garantias de emprego, horas extras, repousos, etc.), (b) teorias próprias (p. ex.: hierarquia das normas jurídicas, partindo da norma mais favorável), (c) metodologia e métodos próprios (basta ter em vista que exsurgem normas de negociação coletiva) e, por fim, (d) perspectivas e questionamentos específicos e próprios.

4- A título de exemplo, Evaristo Moraes Filho (1995) e Maurício Godinho Delgado (2003).

FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO ConsHISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO 1. Fundamentos e formação histórica do Direito do Trabalho Direito do Trabalho é um ramo da ciência jurídica, autônomo5 em relação aos demais ramos porque é impregnado de regras, princípios e institutos peculiares6 e harmônicos, girando em torno de uma finalidade precípua e especial7. Mas ele não nasceu repentinamente – tem uma história de formação. Falar de formação do Direito do Trabalho é, pois, tratar dos fatos e fenômenos que conduziram à emergência de um sistema normativo autônomo, novo na história do Direito. Ao examinar o surgimento desse sistema normativo, desse ramo autônomo do Direito, não basta pesquisar quando, na história da humanidade, houve uma ou outra regulamentação do trabalho sem cunho sistêmico e generalizante. Se, por exemplo, no Código de Hamurabi havia alguma regra disciplinando o trabalho humano8, apesar de instigante estudo, não 5- Maurício Godinho, fazendo referência a Alfredo Rocco, observa que três requisitos são necessários para a obtenção do status de ramo jurídico (alcance de autonomia em face dos demais ramos), ou seja, campo temático vasto Cons e específico, teorias próprias e metodologia particular. Godinho esclarece, ainda, que a esse grupo deve ser acrescida a existência de perspectivas e questionamentos peculiares, mas lembra que “há muito já não se questiona a óbvia existência de autonomia do Direito do Trabalho no contexto dos ramos e disciplinas componentes do universo do Direito e da ciência dirigida a seu estudo” (DELGADO, 2003, p.67-8). 6- Muitas vezes, ainda que haja princípios comuns a variados ramos jurídicos, eles podem se manifestar com distinta intensidade e, também, outras vezes, interagir de maneira peculiar com outras normas dentro do específico ramo dando-lhe identidade. 7- A finalidade (aqui imbricada à ideia de função) mais precípua e especial do Direito do Trabalho é a melhoria das condições de pactuação da força de trabalho (DELGADO, 2003, p. 60), o que pode ser identificado, também, sob enfoque mais genérico, com a proteção da dignidade da pessoa do trabalhador. 8- José César de Oliveira ((in BARROS (coord.), 1997, p. 45) observa que Hamurabi “se ocupou [...] em regular a aprendizagem profissional (§§ 188-189), bem assim direitos e obrigações de classes especiais de trabalhadores, v. g.,, médicos (§§ 215-223), veterinários (§§ 224-225), barbeiros (§§ 226-227), pedreiros (§§ 228-233) e barqueiros (§§ 234-

interessa para os fins desta pesquisa.9 O que se procura, portanto, é identificar conexões fenomênicas (fatores econômicos, políticos e sociais) estabelecidas de maneira a criar condições propícias ao surgimento de um ramo autônomo do Direito, realidade bem distinta da investigação de normas de regulação do trabalho despontadas espaçadamente e de forma assistemática em diferentes épocas no curso da história, ou seja, eventuais regulações pontuais que não se inseriram em um processo de formação do Direito do Trabalho (sistema jurídico) não interessam para o exame da efetiva gestação e nascimento desse ramo especializado da ciência jurídica.10 O Direito do Trabalho é fruto da sociedade industrial11, produto do século XIX, no qual se congregaram todas as condições necessárias para o surgimento de normas trabalhistas e, igualmente, por antecedente lógico, da relação de emprego (categoria nuclear desse ramo da ciência jurídica), com amplitude e intensidade socialmente relevantes. Como realçado, a categoria nuclear (central) do Direito do Trabalho é a relação de emprego. Sem ela, 240), além de dispor sobre preços e salários (§§ 241-277). 9- Nesse sentido, Segadas Vianna (SÜSSEKIND et al.,, 2002, p.35) ressalta que o “estudo de todos os fatos, de todos os atos jurídicos, de todas as classes de leis, Cons que, direta ou indiretamente, se relacionassem com o trabalho” impediria deter-se “cuidadosamente no exame dos reais antecedentes, isto é, daqueles que, pela sua influência, verdadeiramente vieram a dar um sentido social e humano e finalmente jurídico à conceituação e valorização do trabalho”. Esse mesmo autor, ainda, observa, ao referir-se a elementos que disseram respeito ao trabalho e a soluções pontuais de problemas sociais, que nada “disso era, entretanto, realmente Direito do Trabalho porque a fermentação que daria razão de ser para seu aparecimento só começaria a ser sentida no final do século XVII, com a revolução política e a revolução industrial ou técnico-econômica”. 10- Por isso, afigura-se correto afirmar que o Direito do Trabalho, ramo do Direito, não nasceu na Antiguidade nem na Idade Média. 11- “O Direito do Trabalho nasce com a sociedade industrial e o trabalho assalariado” (NASCIMENTO, 2002, p. 40). “[...] Este novo ramo do direito é o resultado, o produto direto da técnica moderna, da industrialização destes últimos tempos.” (MORAES FILHO, 1995, p. 74). “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho” (DELGADO, 2003, p. 86). “O Direito do Trabalho surge no século XIX, na Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou necessária a intervenção do Estado por meio de uma legislação predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes” (BARROS, 2006, p. 62-3).

DIREITO DO TRABALHO não haveria de se falar sequer no surgimento desse ramo especializado da ciência jurídica. É necessário, pois, identificar quando, na história, ela se generalizou. A resposta é quase unívoca: durante a sociedade industrial do século XIX. Antes desse momento não se verifica a disseminação generalizada dessa forma de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo. Anteriormente, na Idade Média e na Antiguidade, preponderava, respectivamente, a servidão e a escravidão. Logo, apenas com a mão de obra livre é possível falar em contrato de emprego12. Além de haver mão de obra livre para sua utilização nas fábricas, porque os servos já vinham sendo libertados das glebas e se acomodando nos centros urbanos, em torno da grande indústria, essa concentração de enormes massas humanas em condições bastante adversas de trabalho (jornadas excessivas, rigor demasiado, baixos salários, ambientes insalubres e todo o mais que desumaniza), a congregação de trabalhadores em situações tão precárias, fez surgir um sentimento de união que, com o tempo, tornou-se, realmente, um método de atuação para obtenção de condições menos agressivas de trabalho. Junto a isso, havia um quadro de instabilidade política e o franco risco de disseminação do socialismo. Esses fatores geraram reivindicações e, aos poucos, despontaram normas de cunho trabalhista (inicialmente para proteção do trabalho de menores e de mulheres). Essas normas que foram surgindo aos poucos, com o tempo foram se generalizando e intensificado, até chegar ao reconhecimento de que já havia um ramo jurídico novo, com objeto próprio (o que, aliás, foi considerado no Tratado de Versalhes, notadamente ao criar a Organização Internacional do Trabalho – OIT), merecendo, até mesmo, tratamento Constitucional (Constituição de Weimar de 1919). De forma concisa, então, pode-se dizer que esses foram importantes fatores para o surgimento do Direito do Trabalho. 1.1. Periodização da formação histórica do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é fruto da convergência de fatores sociais, econômicos e políticos. A partir de determinado momento histórico inicia-se a formação de um ramo jurídico que, posteriormente, seria o Direito do Trabalho. Como esse ramo do Direito não nasceu subitamente pronto e acabado, mas, diferentemente, 12- Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 86) bem observa que “apenas a partir do instante em que a relação de emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo, é que se Cons pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado que se gestou em torno dessa relação empregatícia. Esse instante de hegemonia – de generalização e massificação da relação de emprego no universo societário – somente se afirma com a generalização do sistema industrial na Europa e Estados Unidos da América; somente se afirma, portanto, ao longo do século XIX”.

é resultado de um processo de construção paulatina, é comum os autores fazerem uma periodização da formação histórica do Direito do Trabalho uma divisão em fases, em períodos. Recorrentemente, então, é feita referência à periodização delineada por Granizo e Rothvoss: formação, intensificação, consolidação e autonomia.13 A fase de formação do Direito do Trabalho se estende de 1802 a 1848, com marco inicial no Peel’s Act (Moral and Health Act), na Inglaterra, proibindo o trabalho de menores à noite e limitando a sua jornada. Entre outros acontecimentos, é possível citar, ainda, nessa fase, que, em 1813, na França, foi proibido o trabalho de menores em minas. A fase de intensificação é identificada entre 1848 e 1890, apresentando o marco inicial no Manifesto Comunista de Marx e Engels e os resultados da Revolução de 1848, na França. Dessa Revolução, com tendência universalizante, erigiu o fortalecimento da liberdade de associação. A fase de consolidação vai de 1890 a 1919, apontando-se o seu início com a Conferência de Berlim (1890) e a Encíclica Rerum Novarum (1891), de Leão XIII, que trata da condição dos operários e do risco do conflito de classes (“Não luta, mas concórdia das classes”). Por fim, a fase de autonomia inicia-se em 1919, marcada pela criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e pela constitucionalização do Direito do Trabalho, com a Constituição Alemã de Weimar14. Maurício Godinho Delgado (2003) também identifica quatro fases do Direito do Trabalho: 1) manifestações incipientes ou esparsas (1802 a 1848); 2) sistematização e consolidação (1848 a 1919); 3) institucionalização (1919 a 1979/1980); e 4) crise e transição (1979/1980 em diante). Por essa periodização, a primeira fase é marcada por legislação dirigida à proteção de menores e mulheres, em razão de grande exploração a que eram submetidas, mas de forma assistemática e dispersa, não surgindo, ainda, um novo ramo jurídico. A segunda fase (sistematização e consolidação) é o avanço da normatização trabalhista que deixa de ser esparsa e dirigida quase tão-só a menores e a mulheres, para abranger, de forma mais generalizante, a figura do trabalhador, contemplando mais variado feixe de direitos que já são tratados sistematicamente. Godinho (DELGADO, 2003, p. 95) afirma que essa fase se estende de “1848 até o processo seguinte 13- Entre outros, citam essa periodização Maurício Godinho Delgado (2003, p. 92), Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 80) e Alice Monteiro de Barros (2006, p. 63). ConsMerece registro que a Constituição Mexicana 14contemplou direitos trabalhistas já em 1917.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO à Primeira Guerra Mundial, com a criação da OIT e promulgação da Constituição de Weimar, ambos eventos ocorridos em 1919”. São fatores importantes dessa fase o Manifesto Comunista (1848), a Revolução de 1848, na França, e o movimento Cartista, na Inglaterra.

acaba passando por um processo de desregulamentação e de flexibilização, com intensidade diferenciada em cada grupamento social. Hoje, fala-se em um Direito do Trabalho renovado.

A fase de institucionalização do Direito do Trabalho, terceira fase, tem início após a Primeira Guerra Mundial e representa o momento em que esse ramo da ciência jurídica se oficializa, se institucionaliza. Tem por marco inicial a constituição de Weimar (1919) e a criação da OIT.

O Direito do Trabalho, na sociedade contemporânea, passa por um processo de crítica e de tentativa concertada de desconstrução. Trata-se de considerável influxo de índole neoliberal, que enxerga nas normas cogentes trabalhistas obstáculo à autonomia da vontade. Assim, surge, pujante, o discurso da necessidade de flexibilização (sempre para baixo) e de desregulamentação. Como o Direito do Trabalho é um meio de assegurar distribuição de riquezas no sistema capitalista, porque o trabalhador vive da retribuição de seu trabalho, o discurso que propugna por sua franca desregulamentação e flexibilização encontra, ainda, resistência, já se falando em um meio-termo, ou seja, em um Direito do Trabalho renovado: nem tão rígido, mas, também, não tão flexível.

A quarta fase, crise e transição do Direito do Trabalho, tem seu marco inicial nos anos de 1979/1980 e é marcada por crise econômica, por renovação tecnológica e reestruturação das estratégias e modelos clássicos de gestão empresarial (como descentralização administrativa e repartição de competências interempresariais). No plano sociopolítico, torna-se hegemônico o pensamento de desconstrução do Estado de Bem-Estar Social. Tem por característica essa fase, então, a desregulação, a informalização e a desorganização do mercado de trabalho. Godinho (DELGADO, 2003, p. 99) acentua, contudo, sobre essa fase, que “o que despontara, no início, para alguns, como crise para a ruptura final do ramo trabalhista, tem-se afirmado, cada dia mais, como essencialmente uma transição para um Direito do Trabalho renovado”. Seguindo uma ou outra periodização do Direito do Trabalho (a de Granizo e Rothvoss ou a de Godinho), fato é que o Direito do Trabalho não surgiu repentinamente, não despontou como obra feita e acabada de pronto. Adveio esse ramo especializado de uma construção paulatina e constante. Daí porque, inicialmente, foram surgindo normas de regulação do trabalho, espaçadamente e sem uma dinâmica de criação e reprodução específica. Em verdade, surgida a questão social, vale dizer, condições extremamente adversas de trabalho, impunha-se restringir a exploração exacerbada, o que se deu com o estabelecimento de normas de contenção. Doutrina, correntemente, cita o Peel’s Act (Moral and Health Act), de 1802, como um marco histórico das manifestações incipientes, uma vez que esse diploma legal foi responsável por fixar restrições à utilização do trabalho de menores. Essas leis, de espaçadas vão se intensificando pelas próprias exigências socioeconômicas e políticas, em um evolver constante que leva à sistematização e consolidação do próprio Direito do Trabalho. Chega um momento em que se reconhecem as normas de regência do trabalho como integrantes de um ramo jurídico, vale dizer, com espaço jurídico certo, já sistematizado e consolidado. Esse momento é seguido de seu reconhecimento institucional, como exemplificam as Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919), assim como com o Tratado de Versalhes e criação da OIT. Posteriormente, com os abalos do Estado de Bem-Estar Social, o Direito do Trabalho

2. Tendências atuais do Direito do Trabalho

3. Flexibilização e Desregulamentação Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 65), flexibilização “É o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que o exijam, maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir os seus comandos”. Após a Segunda Guerra Mundial, seguiu-se um período de acumulação de direitos sociais e de sua efetivação, notadamente por meio do Estado de Bem-Estar Social. Em seguida à primeira grande crise desse Estado, que pode ser identificada em 1973 (Crise do Petróleo), emergiram, contudo, frentes de ataque a uma propalada inflexibilidade do Direito do Trabalho, de maneira que seria necessário flexibilizá-lo, a fim de permitir adaptá-lo a eventuais crises econômicas, notadamente considerando a economia globalizada. A desregulamentação do Direito do Trabalho é proposta que também vem por ocasião do retorno do discurso liberal, economia de mercado. A sua distinção reside em propugnar pelo afastamento da regulação trabalhista, enquanto que a flexibilização em permitir que as partes disponham de forma diversa da regulação já existente. Assim, em uma, a regulação trabalhista existe e permanecerá, franqueando-se, apenas, hipóteses de adoção de regras distintas, em casos especificados; em outra (desregulamentação), a regulação existente deixaria de existir, abrindo um espaço para a aberta negociação dos protagonistas da relação de trabalho. A propósito, Süssekind vaticina: A nosso entender, portanto, a desregulamentação do Direito do Trabalho, que alguns autores consideram uma das formas de flexibilização,

DIREITO DO TRABALHO com esta não se confunde. A desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações oriundos da relação de emprego. Já a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que básica, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade. Precisamente porque há leis é que determinados preceitos devem ser flexíveis ou estabelecer fórmulas alternativas para sua aplicação. (SÜSSEKIND, 2002, p. 204-5, v. I) No Brasil, algumas regras permitem a flexibilização, como exemplifica o inc. VI do art. 7o da CR/88: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Pontue-se que divergem doutrina e jurisprudência quanto aos limites da autonomia privada coletiva conferida pelo inc. XXVI do art. 7o da CR/88 (“reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”), para efeito de flexibilizar direitos trabalhistas, ou seja, se apenas salário ou qualquer outro direito trabalhista poderia ser objeto de flexibilização mediante negociação coletiva. Aqueles que têm uma visão mais permissiva justificam afirmando que, se é possível negociar até salário, qualquer outro direito estaria dentro dessa esfera de negociação; outros, por sua vez, sustentam que a Constituição foi precisa em limitar a negociação coletiva envolvendo salário (inc. VI, art. 7o, CR/88 – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo). De modo geral, tem-se admitido a negociação coletiva como verdadeiro instrumento de regulação trabalhista, inclusive para estabelecer regras distintas daquelas estabelecidas em legislação heterônoma estatal. Há, contudo, claros limites a essa negociação, mesmo porque, muitas vezes, precede a norma jurídica estudos e motivos que não podem simplesmente serem apreendidos e considerados (ou desconsiderados) por sindicatos ou sindicato e empresa em mesa de negociação. Assim, existem normas protegidas por uma indisponibilidade absoluta e, pois, imunes à negociação coletiva (a autonomia privada coletiva encontra limite nessa esfera). As normas atinentes a registro de empregado, a salário mínimo legal e a saúde e proteção do trabalhador se encontram nesse espaço de proteção maior, vale dizer, de indisponibilidade absoluta15-16. 15- Veja, a propósito, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 216-7). 16- Nesse sentido, o inc. II da Súmula n. 437/TST: “II - É inválida Cons cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”

FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO

FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO 1. Conceito de fontes formais e materiais Fontes formais do Direito são meios de exteriorização de normas jurídicas. São “meios de revelação e transparência da norma jurídica – os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica” (DELGADO, 2003, p. 140). Para Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 164), “entendem-se como fontes formais os processos de manifestação da norma jurídica, pelos quais se reconhece a sua positividade”. Os fatores sociais, econômicos, políticos e, até mesmo, filosóficos que acabam impulsionando mudanças que levam à criação de normas, são chamados fontes materiais. Assim, exemplificando, na seara trabalhista, a Revolução Industrial é um fator econômico considerado fonte material do Direito do Trabalho17. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 138) preleciona: “Enfocado o momento pré-jurídico (portanto, o momento anterior à existência do fenômeno pleno da regra), a expressão fontes designa os fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito”. 2. Classificação das fontes formais Há discussão a respeito da unicidade ou pluralidade dos centros de produção normativa (centros de positivação jurídica), dividindo-se a doutrina, então, em monista18 ou pluralista. Para os primeiros existe um único centro de positivação: o Estado; para a segunda vertente, as normas não decorrem apenas do Estado, erigindo de outros centros de positivação na sociedade civil, como exemplifica a norma costumeira ou decorrente de uma negociação coletiva (ACT ou CCT). 17- Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p 138-40) cita, ainda, como fonte material, sob a perspectiva sociológica, os distintos processos de agregação de trabalhadores (reuniões, debates, estudos e ações organizativas), com início no séc. XVIII e expansão no séc. XIX, em razão da crescente urbanização, com o surgimento de verdadeiras cidades industriais-operárias; sob o enfoque político, o referido autor aponta os movimentos sociais de caráter reivindicatório organizados pelos trabalhadores (movimentos sindicais, partidos e movimentos políticos operários); e, por fim, sob a ótica filosófica, as idéias e correntes de pensamento que contribuíram para a construção do Direito do Trabalho, como exemplificam o socialismo nos séculos XIX e XX, o trabalhismo, o socialismo cristão, o bysmarkianismo, no final do século XIX, o fascismo, na primeira metade do século XX, e o neoliberalismo, no final do século XX e início do século XXI. 18- Esta com expoente em Hans Kelsen.

No Direito do Trabalho, segundo doutrina majoritária19, há pluralidade de centros de produção normativa (centros de poder), vale dizer, há vários centros de positivação jurídica. Com essas considerações, é possível dividir as fontes formais em autônomas ou heterônomas, partindo da participação ou não, na sua produção, dos seus destinatários principais. Assim, heterônomas são as fontes formais que erigem sem a imediata participação de seus principais destinatários, ao passo que autônomas são aquelas em cuja produção há imediata participação de seus principais destinatários. Assim, ex. gr., uma convenção coletiva é fonte formal autônoma do Direito do Trabalho porque a norma nasce por imediata participação de seus principais destinatários, ou seja, por meio da participação das categorias envolvidas na negociação coletiva20. De maneira geral, a doutrina indica as seguintes fontes formais heterônomas: constituição, leis (ordinárias, complementares e, também, medidas provisórias), regulamentos normativos (decretos) e sentenças normativas21. A convenção e o acordo coletivos de trabalho e o costume são considerados fontes formais autônomas do Direito do Trabalho. Considerável divergência surge quando se trata de reconhecer se o regulamento da empresa, a jurisprudência e os princípios gerais do direito são ou não fontes formais normativas.

19- Citem-se, a título de exemplo, Maurício Godinho (2003, p. 140-1) e Délio Maranhão (SUSSEKIND et al,, 2002, p. 155). 20- É importante ter em vista também a classificação das fontes formais em principais e acessórias.. Como a profundidade costumeira, Caio Mário da Silva Pereira (2000, V. I, p. 36) leciona: “No direito brasileiro, como nos demais sistemas do grupo romano-cristão ocidental, quem pretende resolver uma questão, seja para orientar a sua conduta, seja para dirimir uma contenda, procura em primeiro lugar a lei, e indaga de que forma o Estado, pelo seu órgão competente, manifestou-se. A lei é, então, a fonte principal do direito pela qual o ordenamento jurídico se expressa em sentido genérico. Mas se a lei é omissa, nem por isso se pode considerar lacunosa a ordem jurídica, nem o juiz pode abster-se de decidir, pois que a sua recusa constituiria denegação de justiça, e, então, o problema se resolverá mediante o recurso aos outros elementos, considerados fontes acessórias de direito, invocáveis com caráter subsidiário.” 21- Nesse sentido, Maurício Godinho (2003, p. 143) e Délio Maranhão (SUSSEKIND et al,, 2002, p. 155). Afirma este último jurista: “A Constituição, a lei, o regulamento e a sentença normativa são fontes heterônomas do Direito do Trabalho, porque as normas delas resultantes provêem de órgãos estatais. A convenção coletiva é fonte do direito autônomo do trabalho. As normas, nesse caso, são estabelecidas pelos próprios destinatários: é autodisciplina das relações de trabalho. O costume, outro modo de produção fora da ordem estatal, é, também, fonte autônoma do Direito do Trabalho, produzido, espontaneamente, pelo ambiente de trabalho”. Maurício Godinho lembra-se, ainda, de que os tratados e convenções internacionais ratificados também são fontes normativas heterônomas.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO No tema em foco, ainda, é feita referência à analogia e à doutrina, mas ordinariamente para negar-lhes a natureza de fonte normativa principal. É necessário estabelecer um critério para a verificação da existência de uma fonte normativa. Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 143) parte da constatação da ocorrência ou não de ato-regra, segundo Duguit, vale dizer, “ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais, abstratas, dotadas de sanção”, de tal maneira que, caso se depare com um ato dessa natureza, estar-se-á diante de uma fonte formal do Direito. Assim, p. ex., caso se responda afirmativamente que em uma convenção coletiva de trabalho (CCT) existem regras gerais, impessoais, abstratas e dotadas de sanção – e é precisamente o que ocorre –, é possível afirmar, partindo do critério supraestabelecido (ato-regra), que a CCT é uma fonte formal normativa do Direito do Trabalho. Como observado acima, forte divergência se instaura a respeito da natureza do regulamento da empresa. Para Délio Maranhão (SÜSSEKIND, 2002, p. 167) ele não pode ser considerado fonte do Direito, porquanto nele estariam contidas normas técnicas inerentes à organização produtiva (o que é próprio do poder empregatício) e disposições sobre o objeto do contrato de trabalho (condições gerais do contrato a que aderiria o empregado – figura do contrato de adesão). Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 167) salienta que maciça jurisprudência considera o regulamento unilateral ingressa no contrato como cláusulas suas, não podendo ser suprimidas (exemplificam esse entendimento as súmulas n. 51 e 288 do TST22). Ocorre que, como salientado, parte da doutrina enxerga no regulamento da empresa um verdadeiro ato-regra, dividindo-o, contudo, em fonte formal heterônoma, quando unilateral (fruto apenas da imposição do empregador) ou autônoma, quando bilateral (com a colaboração dos trabalhadores)23. A jurisprudência, por sua vez, é considerada como reiterada interpretação estabelecida pelos tribunais 22- SUM-51:: NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973); II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 inserida em 26.03.1999). SUM-288: COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. 23- Por todos, Evaristo de Moraes Filho.

em casos similares, sem força normativa24, mas, em virtude de, na prática, acabar gerando um verdadeiro ato-regra, há vertente que a reconhece como uma fonte normativa25. De toda sorte, na seara trabalhista, é fundamental ter em vista que o art. 8o da CLT atribui à jurisprudência a natureza de fonte normativa acessória (subsidiária). Há, ainda, discussão se os princípios gerais do direito são fontes formais do Direito. Aos princípios podem ser atribuídas três funções: interpretativa (luminares à busca do sentido das normas); normativa supletiva (meios de integração – art. 4o da LICC e art. 126 do CPC); e de normativa concorrente (aplicável não apenas na hipótese de lacuna, mas ainda que exista regra de direito). Essa última função dos princípios robusteceu-se após a Segunda Guerra Mundial, uma vez que Estados Totalitários cometeram abusos sob o império da lei (aprovaram a legislação que lhes convinha), pelo que a adoção de princípios, na sua função concorrente normativa, permite evitar esses excessos. Reconhecida essa função normativa concorrente dos princípios, por consequência, reconhece-se, também, o seu papel de fonte normativa. 3. Hierarquia da fontes formais Como se viu no item acima, há várias fontes normativas que existem em um mesmo sistema jurídico no mesmo momento. Sendo assim, em determinado caso, pode surgir um aparente conflito entre elas – um aparente choque entre normas que, antes de estabelecer uma análise mais profunda, poderia levar à impressão de conflito. Afigura-se necessário, então, fixar um critério para se saber qual será a norma aplicável nesses casos. Para tanto, recorre-se à hierarquia das fontes, ou seja, verifica-se qual fonte normativa ostenta uma hierarquia superior no sistema jurídico.

24- Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 170-2) não considera a jurisprudência como fonte formal do Direito do Trabalho, mas reconhece que ela tem papel relevantíssimo e lembra que “o art. 8o da CLT refere-se expressamente à jurisprudência como fonte das decisões judiciais quando a lei for omissa”. 25- Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 95) é categórico: ““Jurisprudência é, sabidamente, fonte de direito. Assim, também, quanto ao direito do trabalho (CLT, art. 8o).” Mas Délio Maranhão (SÜSSEKIND, 2002, p. 161) pondera que “a jurisprudência será fonte do Direito na medida em que se converta em verdadeiro costume”. Caio Mário (PEREIRA, Vol. I, 2000, p. 38) observa que a jurisprudência, sob o plano puramente científico, não é fonte formal do direito, mas a reconhece como “importante fonte prática de direito” e adverte: “O problema, como se vê, não é de solução peremptória, pois que, se num plano puramente científico, não é possível entender-se a jurisprudência como fonte formal, e sim reconhecer-lhe um valor de fonte meramente intelectual, no plano da realidade prática ela evolve no sentido de se conceituar como fonte criadora”.

DIREITO DO TRABALHO 4. Conflito de fontes formais e sua solução Existem, como salientado, diversas espécies de normas no sistema jurídico (várias fontes normativas formais) e, de caso a caso, pode erigir um aparente conflito entre elas, o que, ocorrendo, exige solução. De maneira geral, adota-se o critério de hierarquização das fontes normativas, de sorte que a fonte inferior não pode contrariar a superior. Para esse escalonamento, é comum adotar-se o mecanismo de fundamento de validade, ou seja, superior é a norma que fundamenta a validade da inferior, ou, em sentido inverso, inferior é a norma que retira o seu fundamento de validade de outra norma que, por isso, nessa relação, afigura-se como superior. Michel Temer, com precisão, elucida essa relação entre normas: hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade, numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade. Aliás podemos falar nesse instrumento chamado lei, porque a Constituição o cria. (TEMER, 2001, p.146) No do Direito do Trabalho há, contudo, critério algo distinto para a solução do conflito de normas, porque, caso ele surja em determinada situação, em regra, aplica-se a norma mais favorável. Assim, “a norma que disciplinar uma dada relação de modo mais benéfico ao trabalhador prevalecerá sobre as demais, sem derrogação permanente, mas mero preterimento, na situação concreta enfocada” (DELGADO, 2003, p. 177). É, aliás, o que se extrai da própria Constituição Republicana de 1988 que, no caput do art. 7o, apresenta um rol de direitos dos trabalhadores, realçando que outros podem existir, visando à melhoria das suas condições sociais. Eis o referido caput: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (negrito acrescido). A legislação do trabalho fixa o mínimo de tutela ao trabalhador, sendo viável, por isso, acrescer esse patamar mínimo. Daí porque adotar o critério da norma mais favorável. O critério da norma mais favorável para a solução de conflito de normas não é, contudo, aplicável sempre que uma das normas for proibitiva e oriunda do Estado. Merece destaque, ainda, que o critério da norma mais favorável não pode ser aplicado quando se tratar de regulamentação executiva da lei (decreto). O regulamento (o decreto regulamentar) está estritamente limitado pela lei que venha a regular, pelo que, desbordando esse limite, será ilegal, ainda que acresça o padrão de direitos dos trabalhadores.

Por fim, é importante considerar que, na busca da norma mais favorável, duas teorias digladiam-se: cumulação versus conglobamento. Pela primeira, independente da matéria tratada, faz-se uma seleção, formando um conjunto normativo mais benéfico pela escolha isolada de normas mais favoráveis, ou seja, pinçam-se normas de diversos diplomas, formando um novo conjunto, sem, porém, ater-se à ideia de sistema. Pela segunda teoria, a do conglobamento, quando estiverem em cotejo conjuntos normativos, a norma mais favorável é eleita considerando o mesmo universo temático. A lição de Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 181) é nesse sentido, ao afirmar que “por essa segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático”. Complementa o referido jurista, então, que “respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendido, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável”.

INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO

INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 1. Interpretação Interpretação jurídica é o processo mental de análise de normas de um determinado sistema normativo em um dado momento histórico, com a finalidade de encontrar o seu significado. A hermenêutica jurídica (ramo da ciência jurídica) tem por objeto a interpretação normativa em um patamar científico, ou seja, a sistematização de princípios, regras e processos objetivos para fornecer meios cientificamente adequados de desvelamento do sentido e alcance de normas. Com acuidade costumeira, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 229), com arrimo em Radbruch, leciona que “interpretar, para o Direito, seria, desse modo, a operação de reproduzir o pensamento contido na norma (‘pensar de novo’), adequando-o ao processo sociocultural circundante (‘saber pensar até o fim’).” 1.1. Interpretação – Classificação e critérios A interpretação pode ser classificada de diferentes formas, mas, ordinariamente, o é segundo a sua origem, o seu resultado e o seu método. Quanto à origem a interpretação pode ser autêntica, jurisprudencial ou doutrinária. Autêntica (legal) será a interpretação quando originada do próprio órgão que a produziu. Assim, uma lei que estabeleça interpretação de uma norma já existente estará criando uma interpretação autêntica. É jurisprudencial a interpretação realizada pelos tribunais, a partir da reiteração de decisões em um dado sentido diante de casos semelhantes. Doutrinária, por fim, é a interpretação que advém de estudiosos da matéria, ou seja, juristas, pesquisadores que se detêm na análise pormenorizada dos diversos ramos do Direito, manifestando, em seus estudos, o seu entendimento quanto ao sentido e ao alcance das normas e diplomas legais. Quanto ao resultado a interpretação pode ser declarativa, extensiva ou restritiva26. 26- Quanto ao resultado, à tríade declarativa, extensiva e restritiva, Alice Monteiro de Barros (2006, p. 134) acrescenta ab-rogante, “quando ocorre absoluta incompatibilidade ou contrariedade entre dois preceitos, ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico impossíveis de conciliação”.

Sempre que se chega ao resultado interpretativo sem estender nem restringir o alcance que erige do enunciado normativo (do texto da norma), diz-se declarativa (ou enunciativa) a interpretação. O legislador disse exatamente o que queria dizer por meio do texto legal. Encontra-se esse resultado quando a norma está em consonância com a expressão linguística (o enunciado normativo). Nos outros dois possíveis resultados interpretativos (extensivo ou restritivo) há dissonância entre norma e enunciado normativo. Afigura-se relevante ter em mente que o enunciado normativo (o texto legal) não se confunde com a norma. Esta se retira daquele. De fato, enunciado normativo é a expressão linguística adotada na redação e dele se extrai a norma. Extensiva (ampliativa) é a interpretação que, quanto ao resultado, aponta que a norma tem amplitude maior do que a sua expressão formal (a sua fórmula expressa). O legislador disse menos do que queria dizer por meio do texto legal. Por fim, restritiva (limitativa) é a interpretação cujo resultado demonstra que a fórmula legal (enunciado normativo) adotada foi além do que se pretendia. Quanto aos métodos27 (ou meios) a interpretação pode ser gramatical, lógica, sistemática, teleológica e histórica. Diz-se gramatical (linguística ou literal) a interpretação que leva em consideração as regras da linguística e da filologia, observando-se, então, a literalidade do texto legal (do enunciado normativo). É o primeiro método de aproximação do intérprete ao sentido da norma, partindo da análise do seu texto. É lógica (racional) a interpretação que procura retirar do enunciado normativo (texto legal) o espírito da norma, a chamada mens legis. Ocorre que não é raro ser insuficiente a interpretação gramatical, de sorte que, valendo de métodos de lógica formal, impõese caminhar mais no processo de desvelamento do significado e alcance normativo. Carlos Maximiliano (2002, p. 100) pontifica que: “O Processo Lógico propriamente dito consiste em procurar descobrir o sentido e alcance de expressões de Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à Lógica geral”. Sistemático é o método de interpretação que busca retirar a norma do texto legal, com precisão de significado e alcance, considerando que as normas 27- Os autores divergem bastante quanto à classificação dos processos de interpretação fundada no método. Assim, exemplificativamente, Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 108) indica a gramatical, a lógica e a teleológica; e José Augusto Rodrigues Pinto (2003, p. 94) arrola os métodos gramatical, histórico-evolutivo, teleológico, de livre pesquisa do Direito e do Direito livre.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO estão inseridas em um sistema harmônico. Maximiliano (2002, p. 104) esclarece que “consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto” e acrescenta que “por umas normas se conhece o espírito das outras”. O método teleológico (finalístico) tem por fito atrelar o processo de interpretação aos fins colimados pela legislação. Com esse meio evitam-se interpretações que colidam com a finalidade pretendida com a criação da norma específica ou do próprio corpo normativo em que está inserida. A propósito, o art. 5o da LICC estabelece que na “aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Histórico, por fim, é o meio de interpretação que busca reconstruir o plexo de circunstâncias que marcaram a gênese da norma (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 290), para orientar o intérprete a encontrar o melhor sentido de extensão. A utilização desse critério exige, contudo, cautela. Ocorre que a norma tende a viger para o presente em que foi posta como também para a posteridade – há códigos que vigem por mais de 100 anos –, de maneira que a realidade histórica existente no momento de sua gênese pode não ser mais substancialmente significativa para se depreender o seu sentido e alcance. As leis evoluem com a sociedade e, por isso mesmo, restabelecem suas forças, afigurando-se, em grande monta e em vários casos, atuais depois de longos períodos de seu nascimento. Isso porque a norma se destaca do seu criador no momento em que entra no sistema jurídico, e, aos poucos, também, do seu berço histórico, para que possa regular devidamente a vida contextualizada. Afinal, o Direito visa regular a vida em sociedade contextualizada em tempo e localidade e esse contexto sofre as marcas do tempo, exigindo novas (ainda que, de caso a caso, não tão diferentes) respostas normativas. Com a precisão costumeira, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 235) pondera: “caso compreendido o método histórico como critério de reprodução de parâmetros rígidos emergentes do passado a condicionarem a apreensão presente e futura da norma, está-se perante instrumental sem real valor científico, por supor a ossificação da norma elaborada e a cristalização do fenômeno jurídico”. Godinho salienta, contudo, que “compreendido, porém, como instrumento de apoio à interpretação, pela reunião de dados históricos, sociais e jurídicos relevantes à época de elaboração da norma, o método histórico constitui-se em razoável adminículo ao processo interpretativo”. Vários métodos, como visto, existem para o procedimento mental de desvelar o significado das normas jurídicas, para encontrar o seu significado e alcance, mas, para a melhor interpretação, o operador do Direito deve conjugá-los, partindo dos sistemas obje-

tivamente estabelecidos pelo correspondente ramo científico, a hermenêutica. Délio Maranhão em feliz síntese vaticina: [...] Para alcançar o sentido da lei, vários são os meios de que se vale o intérprete, os quais somente poderão conduzi-lo a um resultado satisfatório, se usados em conjunto e harmonicamente. Toda interpretação terá de levar em conta, necessariamente, as regras que governam a palavra e o pensamento: deve ser por conseguinte, ao mesmo tempo, gramatical e lógica. Terá de considerar também o elemento histórico. E atentar, por igual, para a correlação entre as diferentes disposições da lei: o elemento sistemático. Como adverte Coviello, não há uma interpretação gramatical, uma interpretação lógica, uma interpretação histórica ou sistemática: não há várias espécies de interpretação, e sim vários meios de interpretação, que devem ser usados em conjunto e não isoladamente.(SUSSEKIND et al, 2002, p. 194). Quanto à conjugação de métodos de interpretação, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 234) pontua que “na verdade, a conclusão interpretativa deve resultar da convergência do método gramatical – utilizado como primeiro instrumento de aproximação da norma – com o critério combinado lógico-sistemático e teleológico”. 2. Integração Integração é o processo de suprimento de lacunas em fontes normativas principais pela utilização de fontes normativas subsidiárias (acessórias). O processo de integração não se confunde com o de interpretação, apesar deste ser um lógico pressuposto, ou seja, para se chegar à conclusão de que há uma lacuna nas fontes normativas principais do Direito é imprescindível que, antes, seja feito um processo de interpretação. Integrar consiste em eleger a fonte normativa adequada para o preenchimento da lacuna verificada nas fontes normativas principais. É de se verificar que a lacuna não é do sistema jurídico, porque ele não comporta lacuna (princípio da plenitude da ordem jurídica), mas sim das fontes normativas principais. Justamente para não ser lacunoso é que o próprio sistema jurídico já prevê os meios de integração. A integração pode ser classificada em autointegração ou em heterointegração. A primeira, analogia, retira a norma das próprias fontes formais principais; já na heterointegração, a norma é extraída do plexo de fontes formais supletivas, como é o caso dos costumes, no nosso sistema jurídico.

DIREITO DO TRABALHO 2.1. Meios de integração São corriqueiros meios de integração a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nessa ordem de preferência, segundo parte da doutrina. É o que consta do art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil28 (LICC) e do art. 126 do CPC29. Há tratamento especial na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme estabelece o seu art. 8o: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Como se vê, pela CLT, além da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, também são meios de integração normativa a equidade, a jurisprudência, os usos e o direito comparado. A equidade é regra de moderação dos rigores da lei30. Assenta a idéia de que não se justifica exacerbado rigorismo formalista quando ele conduz à suma injustiça. “Equiparada ou aproximada ao conceito de justiça ideal, a equidade impede que o rigor dos preceitos se converta em atentado ao próprio direito, contra o que Cícero já se insurgia ao proclamar ‘summum jus, summa injuria’ (PEREIRA, 2000, p. 50). A jurisprudência, eleita pela CLT como fonte supletiva, configura a reiteração de decisões dos tribunais em casos semelhantes. Os usos, indicados no texto do art. 8o citado acima, na verdade representam impropriedade técnica da CLT, porque, diferentemente dos costumes (reiterados por 28- Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 29- O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 30- César P. S. Machado Jr. (1999, p. 59) lembra que “No direito do trabalho o uso da equidade é muito grande, principalmente quando se trata de analisar as justas causas para a rescisão do contrato de emprego, em que as disposições dos arts. 482 e 483 da CLT são excessivamente amplas, limitando-se o legislador a dar pequenas referências de suas hipóteses, exigindo-se o preenchimento de suas lacunas em cada uma das figuras”.

longo período e que imprimem a ideia do dever de seu cumprimento), não são normas, mas práticas adotadas em contratos. Logo, afigura-se situação em que se pode entender que o legislador redigiu mal o texto de lei, dizendo mais do que queria. O Direito comparado, por fim, são os sistemas jurídicos alienígenas, de outros países, que, como registra o art. 8o da CLT, podem ser tomados por fontes subsidiárias. Cabe, agora, pela maior importância, tratar destacadamente da analogia, dos princípios e dos costumes. 2.1.1. Analogia Analogia é processo de integração jurídica mediante o qual, diante da lacuna verificada nas fontes normativas principais, preenche-se o inicial vazio normativo adotando uma norma já preexistente para uma situação essencialmente semelhante mas não normatizada. Nesse processo não se cria uma nova norma, mas se elege uma norma já existente (dentro das fontes formais principais) para regular uma hipótese que, a despeito de ser em essência semelhante, não foi expressamente tratada em qualquer enunciado normativo (a expressão de direito, qualquer texto legal). Pode-se dizer que se constata a possibilidade da integração por analogia quando se conclui que o legislador, caso tivesse percebido o vazio normativo (diga-se, nas fontes formais principais), trataria da mesma forma a hipótese nãoexpressamente normatizada. É importante tecer a distinção entre analogia e interpretação extensiva. Nesta, o legislador disse, no enunciado normativo (na expressão de direito), menos do que queria dizer. Não se trata de ter se esquecido de normatizar uma determinada situação semelhante, em essência, como seria o caso de analogia, mas de lhe escapar a precisa extensão da norma, ao redigir o texto legal. A interpretação extensiva é processo mental que visa, portanto, corrigir a redação legal (lapso do legislador quanto à redação), enquanto a analogia é processo de integração que colima preencher um efetivo vazio normativo nas fontes principais, não porque o legislador redigiu mal, mas porque esqueceu-se mesmo de tratar de uma situação semelhante, tão semelhante (em essência, portanto), que justificaria o mesmo modelo normativo. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 227) lembra-se de um eloquente exemplo de interpretação extensiva no Direito do Trabalho, ou seja, de que o factum principis também se refere a ato de autoridade distrital e não apenas federal, estadual e municipal, conforme redação do caput do art. 468 da CLT. O mesmo jurista cita, ainda, situação emblemática de analogia, aplicada a ponto de virar jurisprudência pacificada: o

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO sobreaviso para o eletricitário (súmula n. 229/TST31), apesar de ter norma tratando do ferroviário (parágrafo 2o do art. 244 da CLT). Afigura-se importante lembrar, também, que a analogia pode ser subdivida em analogia legis e em analogia juris. No primeiro caso, adota-se uma específica norma já existente no sistema jurídico, para regular um fato não previsto; na analogia juris a norma é retirada de um âmbito maior, ou seja, de um conjunto de normas, inferindo-a. 2.1.2. Costumes O costume é norma jurídica que se extrai de prática nascida na sociedade, que se desenvolve de forma reiterada e uniforme, por longos anos, marcando no espírito das pessoas a consciência do dever de observá-lo – vale dizer, ele é, realmente, visto como norma. O costume pode ser secundum legem, proeter legem ou contra legem. O primeiro é aquele ao qual se refere a lei (previsto no seu texto), ou cuja observância decorre de mandamento legal, como direito subsidiário; proeter legem é o que substitui a lei nos casos por ela deixados em aberto (lacuna); e, por fim, contra legem é o que se forma em contrariedade às normas escritas. 2.1.3. Princípios gerais de direito Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimentos (REALE, 1998, p. 305). O direito é um sistema de conhecimento e, pois, também impregnado de princípios, que lhe fixam os alicerces. A função normativa dos princípios é, cada vez mais, indiscutível, sendo que o artigo 8o da CLT a eles se refere enquanto fonte supletiva (função supletiva). Os princípios, a par dessa função supletiva (integrativa), também ostentam a interpretativa e a normativa concorrente. De fato, oferecem balizas fundamentais para o intérprete chegar ao significado e alcance de normas (interpretativa) e, ainda, pela função normativa concorrente, por sua vez, preconiza-se que os princípios podem ser aplicados mesmo quando há fonte normativa principal, ou seja, independentemente de lacuna – diz-se que a ofensa ao princípio é mais gravosa que à regra. 3. Aplicação do Direito do Trabalho Aplicação do Direito consiste no processo de adoção concreta de normas de um sistema jurídico sobre situações que a exija. Na dicção de Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 243): “consiste no processo de 31- SUM-229 – SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

realização da incidência da norma abstrata sobre o caso concreto”. 4. Eficácia da norma trabalhista no tempo Como regra geral as normas trabalhistas têm eficácia imediata. Segundo Délio Maranhão, “as leis de proteção ao trabalho são de aplicação imediata e atingem os contratos em curso” (SUSSEKIND et al, 2002, p. 173). Assim, mesmo porque de origem constitucional, a regra do inc. XXXV do art. 5o da CR/88 é plenamente aplicável à seara trabalhista: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Significa dizer que, na seara trabalhista, também, é aplicável o princípio da irretroatividade das leis. O Direito do Trabalho é dotado de múltiplas fontes formais, assumindo especial relevo, quando se trata de eficácia da norma trabalhista no tempo, a aderência dessas fontes ao contrato de emprego. No tema da eficácia da norma trabalhista no tempo, aborda-se, pois, o princípio da aderência contratual, para pontuar que a aderência das normas tende a ser apenas relativa, enquanto a das cláusulas contratuais, absoluta. Assim, por exemplo, reconhecido o caráter contratual do regulamento empresário (e veja que há divergência doutrinária a respeito da sua natureza, mas a jurisprudência é pacífica em apontar-lhe a contratual), as suas cláusulas aderem ao pacto laboral, dele não podendo ser suprimidas nem alteradas, salvo quando a alteração for mais benéfica (art. 468 da CLT e, ex. gr., súmulas n. 51 e 288 do TST). Já a norma jurídica (e não apenas cláusulas contratuais) só se aplica ao contrato enquanto vigente. Em relação às normas decorrentes de negociação coletiva (convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho), a jurisprudência predominante acentuava a sua aplicação apenas dentro do prazo de vigência dos respectivos instrumentos coletivos. Partindo da maior ou menor aderência das normas coletivas negociadas (presentes em Acordos Coletivos de Trabalho ou em Convenções Coletivas de Trabalho), Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 246) apresenta três vertentes doutrinárias, ou seja, aderência irrestrita (enquanto durar o contrato), aderência limitada pelo prazo (integração ao contrato enquanto viger o instrumento coletivo negociado) e aderência limitada por revogação (integração ao contrato até que o instrumento coletivo negociado seja revogado por outro). Como lembrado acima, predominava, na jurisprudência, o entendimento de que a aderência estava limitada pelo prazo, porque o inc. I da Súmula n. 277 do TST tinha a seguinte redação: “As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram pelo prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.” Ocorre que, em

DIREITO DO TRABALHO setembro de 2012, essa Súmula passou a ter outra redação: “CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.” Assim, atualmente, pela alteração da Súmula n. 277 do TST, passa a predominar o entendimento jurisprudencial de aderência limitada por revogação. 5. Eficácia da norma trabalhista no espaço De maneira geral, reconhecia-se que a norma trabalhista a ser aplicada era a do local da execução do contrato (lex loci executionis), ou seja, adotava-se o critério da territorialidade, estabelecido no Código de Bustamante de 1929 (o art. 198 desse diploma estabelece: “Também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador”). A jurisprudência encontrava-se pacificada a esse respeito, conforme se extraia do teor da súmula n. 207 do TST, que oferecia diretriz para a solução de conflito de leis trabalhistas no espaço: “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação”. Ocorre que essa súmula foi cancelada pela Resolução 181/TST, de abril de 2012 (DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012). Critério distinto do geral que era adotado apresenta a Lei 7.064/82, ou seja, por essa lei, aplica-se a norma mais favorável e não a lei do local da execução do contrato (lex loci execucionis). Ocorre que o caput do artigo 1o desse diploma legal tinha a seguinte redação: “Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior”. Como se observa, a Lei 7.064/82 abrangia um feixe restrito de trabalhadores, de maneira que a regra geral era aplicar a lei do local da execução do contrato (lex loci executionis). Mas ela foi alterada em 03 de julho de 2009, pela Lei 11.962, que imprimiu a seguinte redação ao citado caput do art. 1o da Lei 7.064/82: “Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.” Como esse diploma prevê o critério da norma mais favorável (aplicação da lei brasileira ou da estrangeira, observando o critério da norma mais favorável, no conjunto de normas em relação a cada matéria – inc.

II do art. 3o), o critério da lex loci executionis passou a ser incompatível, justificando o cancelamento da aludida súmula n. 207/TST. Quando se trata de relações empregatícias marítimas e de aeronautas, adota-se, em regra, a lei do pavilhão ou do país em que está matriculado o navio ou o avião. Trata-se de critério mais racional, sempre que o trabalho acaba ocorrendo em vários países, pela própria circunstância do transporte utilizado (avião ou navio). “Tal posicionamento é referendado pela maior parte das convenções internacionais do trabalho concernentes aos marítimos” (Pinho Pedreira apud DALLEGRAVE NETO, 2002, p. 210). Gilda Russomano, citada por Dallegrave Neto, sustenta que “a lei do pavilhão é uma velha construção jurídica, de caráter consuetudinário, que nos vem do Direito Comercial Marítimo e do Direito Internacional Público” (2002, p. 210).

PRINCÍPIOS

DIREITO DO TRABALHO

PRINCÍPIOS 1. Conceito Princípios são “verdades fundantes de um sistema de conhecimentos, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis” (REALE, 1998, p. 305). “Princípios são proposições elementares e fundamentais que servem de base a uma ordem de conhecimentos” (HOUAISS, 2003). O Direito é um sistema de conhecimentos e, pois, impregnado de princípios, que lhe fixam os alicerces. Ramo da ciência jurídica que é o Direito do Trabalho, como não poderia ser diferente, possui seus princípios. 1.1. Funções dos princípios Como já apreciado (itens III.2.1 e IV.2.1.3), os princípios desempenham funções diversas: descritiva (interpretativa), supletiva (normativa subsidiária) e normativa concorrente. A primeira função orienta o intérprete para colher do sistema jurídico a norma com maior precisão de sentido e alcance; a segunda (supletiva) responde pela integração do sistema jurídico; e a terceira função dos princípios (normativa concorrente) é a de atuar como verdadeira norma jurídica, dotada de grande generalidade e abstração, que é aplicável como fonte normativa principal, ou seja, ainda que já exista regra específica para o caso32. 2. Princípios do Direito do Trabalho Já se assentou que os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimentos (REALE, 1988), proposições fundamentais que funcionam como luminares do intérprete de Direito e como verdadeiras fontes normativas. O Direito do Trabalho, ramo da ciência jurídica, é um sistema de conhecimentos e, portanto, informado por princípios gerais de Direito e, também, pelo que lhe confere nota de especificidade, ou seja, por princípios próprios (ou, quando não sejam tão próprios da esfera trabalhista, nela se aplicam com nota de distinção, até, às vezes, pela intensidade em que atuam). A doutrina diverge ao apontar o rol de princípios tra32- Ruprecht, citado por Süssekind ((et al,, 2002, p. 144), diz o seguinte a respeito dos princípios do Direito do Trabalho: “1) têm o caráter de preceitos jurídicos que podem ser aplicados por autoridade judicial; 2) têm caráter normativo, pois se aplicam a situações de fato de direito; 3) são eles preceitos que sustentam e tipificam o Direito do Trabalho; 4) orientam a interpretação da lei e solucionam situações de dúvida ou não previstas; 5) dão unidade e confiança à disciplina”.

balhistas33. Assim, a título de exemplo, Américo Plá Rodriguez (1978) aponta os princípios (1) da proteção (que pode se concretizar em três ideias: in dubio pro operario, aplicação da norma mais favorável e condição mais benéfica), (2) da irrenunciabilidade dos direitos, (3) da continuidade da relação de emprego, (4) da primazia da realidade, (5) da razoabilidade e (6) da boa fé. Süssekind entende que o Direito do Trabalho é informado pelos princípios específicos da proteção do trabalhador (e seus filhos legítimos, na dicção do autor: in dubio pro operario; norma mais favorável; primazia da realidade; integralidade e intangibilidade do salário) e da irrenunciabilidade, acrescentando que a Carta Magna de 1988 consagra os princípios da não-discriminação, da continuidade da relação de emprego e da irredutibilidade do salário. Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 194) lembra a divisão básica do Direito do Trabalho em seus seguimentos individual e coletivo, acentuando que cada um possui seus princípios próprios. Indica o festejado jurista, então, como princípios de Direito Individual do Trabalho: 1) da proteção (tuitivo ou tutelar); 2) da norma mais favorável; 3) da imperatividade das normas trabalhistas; 4) da indisponibilidade (ou da irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas; 5) da condição (cláusula) mais benéfica; 6) da inalterabilidade contratual lesiva (ou intagibilidade contratual objetiva); 7) da intangibilidade salarial (integridade salarial ou irredutibilidade salarial); 8) da primazia da realidade sobre a forma; e 9) da continuidade da relação de emprego. Princípio da proteção (tuitivo ou tutelar). Princípio mais essencial do Direito do Trabalho informa que o trabalhador, ordinariamente, a parte hipossuficiente na relação de trabalho, necessita de uma tutela jurídica especial, em razão de sua franca desigualdade econômica. Os princípios, pela sua própria generalidade, se alastram pelo sistema normativo, informando as regras que o compõem. Assim, na legislação trabalhista, é comum, ao examinar as suas regras, enxergar nelas a proteção ao trabalhador, o princípio tuitivo. Verdadeiramente, o Direito do Trabalho já nasceu impregnado desse princípio, porque há franca e incontestável distorção econômica entre os protagonistas da relação de emprego (empregado e empregador). Esse desequilíbrio gerou condições de trabalho extremamente adversas, sendo imprescindível um sistema jurídico para corrigir desigualdades, de maneira que o princípio tuitivo, necessariamente, tinha (e ainda tem) de informá-lo. É impensável um Direito do Trabalho que não seja protetivo do trabalhador e isso não pode gerar qualquer estranheza, porque igualmente impensável seria um Direito do Consumidor que não protegesse o consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo, ou uma legislação que tratasse de crianças e adolescentes que 33- Segundo Américo Plá Rodriguez (1978, p. 24), “a enumeração dos princípios é um dos pontos onde se depara com maior variedade de opiniões”.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO não fosse informada pelo mesmo princípio tuitivo do menor. Para parte da doutrina esse seria o princípio maior do Direito do Trabalho, do qual derivariam outros princípios. Assim, segundo Américo Plá Rodriguez (1978, p. 24), dele se extrairiam os princípios in dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais benéfica; para Süssekind (2002, p. 147) são filhos legítimos do princípio da proteção, além dos três já citados por Plá Rodriguez, o da primazia da realidade e os da integralidade e intangibilidade do salário. A respeito da ramificação do princípio protetivo feita por Plá Rodriguez, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 197) pondera que “a noção de tutela obreira e de retificação jurídica da reconhecida desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação de emprego (ideia inerente ao princípio protetor) não se desdobra apenas nas três citadas dimensões”, porquanto “abrange, essencialmente, quase todos (senão todos) os princípios especiais do Direito Individual do Trabalho”. Princípio da norma mais favorável. Corolário do princípio protetivo, segundo Maurício Godinho Delgado (2003), o princípio em análise atua em três dimensões: no momento da elaboração da norma trabalhista; quando houver confronto de normas; ou na interpretação de regras jurídicas. Como se trata de sistema jurídico protetivo, na elaboração da norma trabalhista, deve o legislador levar em consideração essa diretriz, de sorte que ele agiria como “verdadeira fonte material do ramo justrabalhista” (DELGADO, 2003, p. 198). Sempre que houver mais de uma norma que, aparentemente, possa regular uma dada situação fática, deve ser adotada a mais favorável (mesmo porque esse é o critério para solução de conflito normativo na seara trabalhista), ressalvadas normas proibitivas estatais. Na sua feição interpretativa, informa o princípio da norma mais favorável que, sendo possível mais de uma leitura do texto legal, dele se deve extrair, sem prejuízo para os métodos de interpretação, aquela que for mais favorável. Godinho (DELGADO, 2003, p. 198-9) esclarece: “caso antepostas ao intérprete duas ou mais alternativas [consistentes] de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada [...], o operador jurídico [...] deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador”, considerando “[...] globalmente o conjunto de regras componentes do sistema” – critério do conglobamento. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. O sistema jurídico trabalhista surgiu, com a sua natureza protetiva, em grande monta, para retificar distorções socioeconômicas entre empregados e empregadores. Para tanto, impunha-se que o patamar

mínimo de normas protetivas fosse dotado de imperatividade, vale dizer, que as partes não pudessem dispor da matéria de forma distinta da já regulada heteronomamente. Logo, no Direito do Trabalho há um franco domínio de regras de cunho cogente em contraposição às normas dispositivas. A autonomia da vontade dos protagonistas da relação de emprego (empregado e empregador) é, pois, limitada pela regulamentação imperativa. Princípio da indisponibilidade (ou da irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas. Corolário do princípio da imperatividade é o princípio da indisponibilidade. Como, em grande monta, as regras trabalhistas são imperativas, as partes (empregados e empregadores), como já salientado acima, não podem dispor de forma distinta. Não pode, portanto, o trabalhador dispor de seus direitos. Normalmente, esse princípio vem enunciado como o princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, mas o vocábulo “indisponibilidade” traduz melhor a ideia que se quer transmitir, porque é vedado ao trabalhador não apenas renunciar a direitos seus (ato unilateral, portanto), mas, igualmente, a transigir para patamar inferior (ato bilateral, pois). Princípio da condição (cláusula) mais benéfica. O contrato de emprego é de trato sucessivo, ou seja, há, durante a sua vigência, prestações sucessivas e contínuas. Ele, normalmente, prolonga-se no tempo, tende a ser por prazo indeterminado e, mesmo quando o é por prazo determinado, pode perdurar por período suficiente para sofrer transformações contratuais relevantes do ponto de vista jurídico. Assim, em regra, as condições mais benéficas que se agregam ao contrato de emprego a ele se integram não podendo ser suprimidas pelo empregador. A jurisprudência incorpora esse princípio, como retrata a súmula 288 do TST34. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva (ou intagibilidade contratual objetiva). Por esse princípio, são, em regra, nulas alterações contratuais lesivas. O contrato deve ser cumprido pelas partes, sendo viável ao empregador cumpri-lo em um patamar mais elevado (princípio da condição mais benéfica), mas não o contrário. Esse princípio tem origem no direito comum – pacta sunt servanda, mas possui especificidades trabalhistas, porque apenas alterações lesivas ao trabalhador são vedadas e a regra rebus sic stantibus é, normalmente, rejeitada, uma vez que o empregador assume os riscos do empreendimento (art. 2o, CLT). Ressalvam-se, contudo, as alterações 34- SUM-288 – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

DIREITO DO TRABALHO que se encontram dentro do poder diretivo do empregador (sem as quais, aliás, sequer se poderia pensar em gestão dos meios de produção), assim como as expressamente permitidas em lei, como a reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT35). Esse princípio prevalece mesmo quando há alteração subjetiva no contrato (sucessão de empregadores), caso em que se costuma fazer referência ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva sob a fórmula de princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho (isso porque a alteração subjetiva, em princípio, poderia ocorrer). Assim, em regra, o pacto laboral é imune a alterações prejudiciais ao trabalhador, devendo ser preservadas as condições contratuais (objetivas) mesmo quando ocorrem alterações subjetivas (sucessão – vide arts. 10 e 448 da CLT36). É possível citar, ex. gr., a consagração desse princípio, na jurisprudência, por meio da súmula n. 51/TST37. Princípio da intangibilidade salarial (integridade salarial ou irredutibilidade salarial). O salário, fundamental meio de sustento do trabalhador e de sua família (o salário tem natureza alimentar), necessita de atenção especial normativa, vale dizer, de um plexo de normas protetivas, que são informadas pelo princípio da intangibilidade. Assim, o salário é intangível (intocável) em face do empregador e em face de terceiros, vale dizer, se encontra, em regra, protegido não apenas contra o empregador, mas também contra terceiros. Esse princípio é, de certa forma, amenizado por autorização constitucional mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (conforme inc. VI do art. 7o da CR/8838) Princípio da primazia da realidade sobre a forma 35- CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. 36- Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados; Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 37- SUM-51 – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (.: ex-súmula nº 51. - RA 41/1973, DJ 14.06.1973); II Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (.: da SBDI-1ex-OJ nº 163- inserida em 26.03.1999) 38- CR/88, art. 7o, inc. VI – VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

(princípio do contrato realidade). O invólucro de que se revestem formalmente determinadas relações jurídicas vale menos do que seu conteúdo vivido. Não raras vezes, determinadas relações são representadas por forma que não se coaduna com a realidade. Assim, ainda que instrumentos formais escritos sejam firmados, qualificando relações jurídicas, na seara trabalhista, vale mais a realidade, vale o que realmente acontece no mundo dos fatos. Princípio da continuidade da relação de emprego. Extrai-se esse princípio do interesse, manifestado no sistema jurídico juslaboral, de permanência da relação de emprego. É possível entender que a jurisprudência apreende esse princípio, inclusive, quando presume que a cessação do pacto laboral, em regra, não ocorre por vontade do trabalhador (súmula n. 212 do TST39). Enxerga-se esse princípio no padrão ordinário de contratação por prazo indeterminado (veja que as hipóteses de contratação por prazo determinado exigem requisitos específicos, como estabelecem o art. 443 da CLT e a Lei 9.601/98), na sucessão de empregadores (uma vez que não gera a cessação do contrato de emprego – arts. 10 e 448 da CLT), bem como nos incs. I e XXI do art. 7o da CR/8840, respectivamente, relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa e aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Maurício Godinho (DELGADO, 2003) apresenta, ainda, dois princípios do Direito do Trabalho que entende controvertidos: in dubio pro operario e maior rendimento. O primeiro, além de abranger âmbito temático já acobertado pelo princípio da norma mais favorável, ainda, quando adotado no exame de fatos e provas (dimensão processual), feriria a noção de ciência. Assim, havendo dúvida quanto ao conjunto probatório, deveria o julgador decidir em desfavor de quem tem os ônus de prova. Em relação ao segundo princípio, o do maior rendimento, preconiza a lealdade e a boa-fé do trabalhador, no desempenho de suas atribuições, mas, assim, não teria “conteúdo distinto da diretriz jurídica geral da lealdade e boa-fé” (DELGADO, 2003, p. 214). 2.1. Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho Após salientar que os princípios constitucionais gerais são, também, aplicáveis à esfera trabalhista, 39- SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 40- CR/88, art. 7o, I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. CR/88, artigo 7o, XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Amauri Mascaro Nascimento (2002, p.119-20) cita aqueles que entende específicos do Direito do Trabalho: a) liberdade sindical (caput do art. 8o, CR/88); b) não interferênica do Estado na organização sindical (inc. I, art. 8o); c) direito de greve (art. 9o); d) representação dos trabalhadores na empresa (art. 11); e) reconhecimento das convenções e acordos coletivos (inc. XXVI, art. 7o); f) proteção em face da automação; g) proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (inc. I, art. 7o); h) irredutibilidade dos salários; e i) isonomia salarial.

houver rigor em extrair-se as consequências implícitas de todos os artigos que explicitamente a Constituição encerra, certamente será possível emprestar força a um rol de direitos não expressos. É uma questão de coragem hermenêutica e de coerência com a aceitação dos princípios”.

Arnaldo Süssekind salienta que a Constituição Republicana de 1988 (CR/88) não revelou expressamente os princípios informadores do Direito do Trabalho (SUSSEKIND et al, 2002, p. 145), mas, ao tratar dos fundamentos da República, referiu-se à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (incs. III e IV do art. 1o), de maneira que as normas alusivas “às relações de trabalho devem objetivar a prevalência dos valores sociais do trabalho”. Recorda, também, Süssekind que, na Constituição de 1988, ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, aludiu à valorização do trabalho humano, à justiça social, à função social da propriedade e à busca do pleno emprego (art. 170, CR/88) e que “o princípio da isonomia, afirmando pelo art. 5o, I, da Constituição, corresponde às Convenções da OIT ns. 100 e 111. Segundo Süssekind essas diretrizes guardam íntima relação com o Direito do Trabalho, mas podem ser aferidos do texto constitucional princípios específicos do trabalho. Esse autor indica, então, os princípios constitucionais do trabalho que podem ser extraídos da CR/88 (2002, p. 148): o da não discriminação (incs. XXX, XXXI e XXXII do art. 7o); da continuidade da relação de emprego (incs. I e XXI do art. 7o); e o da irredutibilidade do salário (inc. VI do art. 7o). 3. Distinção entre princípio e norma Princípio, em verdade, é norma. Ocorre que, como postulados de otimização, ou proposições fundantes de um sistema de conhecimentos, os princípios são dotados de maior generalidade quando comparados com específicas regras jurídicas contidas em determinados textos legais. A dimensão normativa dos princípios, quando menos, extrai-se da sua função normativa supletiva (meio de integração jurídica). Mas, notadamente após a Segunda Guerra Mundial, tomou importante corpo a vertente que sustenta que os princípios têm, também, função normativa concorrente, i. é, podem ser aplicados concorrentemente com outras normas do sistema jurídico, ou seja, não apenas nas hipóteses de lacuna, mesmo porque a ofensa ao princípio (alicerce que é do sistema) é mais gravosa. A propósito, Süssekind (et al, 2002, p.1445), citando o parágrafo 2o do art. 5o da CR/88 pontua que a Constituição “conferiu, assim, aos princípios que consagrou uma hierarquia de relevo” e, com arrimo na lição de Celso Ribeiro Bastos acentua: “se

RENÚNCIA E TRANSAÇÃO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ritorial do sindicato41.

RENÚNCIA E TRANSAÇÃO 1. Renúncia e transação “Renúncia, ou renunciação, do latim renuntiatio, de renuntiare (declarar ou anunciar que deixa, desistir, abdicar), no sentido jurídico designa o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa” (SILVA, 2000, p. 701). Para Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 215), “é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte beneficiada pela renúncia”.

Tem pertinência, em tema de transação, o disposto no parágrafo único do art. 625-E da CLT, que prevê que “o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”. Trata-se de dispositivo objeto de crítica por parte considerável dos autores, porque haveria uma quitação às avessas, ou seja, a quitação deve restringir-se às parcelas discriminadamente pagas, de maneira que quitar o que não foi ressalvado inverteria essa lógica. Há, contudo, vertente que admite a regra legal, na literalidade do parágrafo único do art. 625-E.

Transação é ato bilateral mediante o qual as partes, fazendo concessões recíprocas, acertam direitos e obrigações, sempre que houver res dubia (questões fáticas ou jurídicas duvidosas). Quando se tratou dos princípios do Direito do Trabalho, abordou-se o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, observando-se a preferência pelo vocábulo “indisponibilidade”, considerando que é mais amplo quando comparado com “renúncia” (ato unilateral). Esse princípio informa várias regras, como as que decorrem dos artigos 9o, 444 e 468 da CLT, permitindo a leitura de que o trabalhador não pode renunciar ao direitos, nem mesmo transacionar individualmente. Aliás, aqui, também, tem aplicação o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, ou seja, o trabalhador não pode transacionar, dispondo de direitos seus, porque a ordem juslaboral, regra geral, é cogente, imperativa. Maurício Godinho (DELGADO, 2003) divide a indisponibilidade de direitos trabalhistas em absoluta e relativa. A primeira se verifica quando o direito estiver sob o manto do interesse público, representando um “patamar civilizatório mínimo”, a exemplo da assinatura de CTPS, do recebimento de salário mínimo e de normas de segurança e de proteção à saúde do trabalhador. Será relativa a indisponibilidade, quando se estiver diante de direito individual ou bilateral simples, ou seja, que não represente o referido “patamar civilizatório mínimo”, como é o caso da modalidade de salário (fixo ou variável, sem prejuízo para o trabalhador). Os direitos de disponibilidade relativa são, então, suscetíveis de transação, mas não de renúncia, desde que se atenha ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva (o art. 468 da CLT consagra esse princípio). Exemplifica hipótese de renúncia admitida a prevista no parágrafo 1o do art. 543 da CLT, ou seja, renúncia à garantia de emprego por parte do dirigente sindical que, por seu interesse, pode transferir-se da base ter-

41- CLT, art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita.

RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO 1. Relação de emprego – Caracterização Quando se fala em relação de emprego, refere-se a uma relação jurídica que surge quando estão concomitantemente presentes cinco elementos (ou pressupostos)42. Esses elementos aparecem no mundo dos fatos e, pois, podem ser chamados de fáticos, mas, como são considerados pelo Direito, que lhes atribui efeitos, podem receber a denominação de elementos fático-jurídicos. Tem-se, então, em regra, uma relação jurídica empregatícia na hipótese de uma pessoa natural prestar serviços a outra pessoa, natural ou jurídica, com pessoalidade, de forma não eventual, e mediante onerosidade e subordinação. Assim, examinada uma determinada relação jurídica e verificada a ocorrência simultânea de todos esses elementos, normalmente se estará diante de uma relação de emprego. Separando, pois, os elementos fático-jurídicos (ou pressupostos) são os seguintes: ● prestação de serviços de uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica; ● pessoalidade (intuitu personae); ● não eventualidade; ● subordinação; ● onerosidade. Todos esses elementos podem ser extraídos da leitura conjunta dos artigos 2o e 3o da CLT43. É importante verificar a existência ou não dessa relação porque, quando reconhecida, erige um plexo de direitos trabalhistas assegurados pelo sistema jurídico. Existe toda uma malha de proteção jurídica para essa relação que, afinal, é o principal mecanismo de inserção do trabalhador no sistema produtivo. A relação de emprego é uma espécie que faz parte do gênero maior: a “relação de trabalho”. Esta é toda relação que tem por objeto principal a prestação 42- Há autores que apresentam um rol de pressupostos (de elementos) distinto. Assim, exemplificativamente, Vólia Bomfim Cassar (2011, p 262) entende que são requisitos da relação de emprego: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e não correr o empregado o risco do empreendimento. Semelhantemente, Luciano Martinez (2010) considera que são elementos da relação de emprego: pessoalidade, onerosidade, não assunção (pelo prestador) dos riscos da atividade do tomador de serviços, duração contínua ou não eventual e subordinação. 43- CLT, art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

de trabalho humano. Em várias relações jurídicas, o trabalho humano desponta como seu principal objeto (como exemplificam o trabalho autônomo, eventual, voluntário, etc), mas, como já observado acima, para que ela seja reconhecida como uma relação empregatícia, é necessário a presença simultânea de todos os cinco elementos fático-jurídicos (pressupostos) já citados. 2. Elementos fático-jurídicos (pressupostos) da relação de emprego A relação de emprego se forma, como já salientado, quando presentes cinco elementos fático-jurídicos (prestação de serviços de uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica; pessoalidade; não-eventualidade; onerosidade; e subordinação). Cabe, portanto, examinar cada elemento. Prestação de serviços de uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica. O sistema jurídico trabalhista tem por fito proteger uma pessoa natural, o trabalhador. Daí porque é imprescindível que a prestação de serviços seja vertida por uma pessoa natural e não por uma pessoa jurídica. É necessário atentar para o fato de que, às vezes, para encobrir uma verdadeira relação de emprego, o tomador de serviços exige que o trabalhador constitua (ou se utilize de) uma pessoa jurídica, com nítido fito de fraudar a legislação trabalhista, o que, ocorrendo, não afastará o reconhecimento da real relação existente (princípio do contrato realidade). Pessoalidade. Não basta que a prestação de serviços seja realizada por uma pessoa natural. Para a configuração da relação de emprego essa pessoa deve ser especificamente considerada, ou seja, insta verificar infungibilidade no que concerne ao trabalhador. Em uma relação de emprego, não importa para o tomador de serviços apenas que o trabalho seja prestado, mas que o seja por uma determinada pessoa, cujas peculiaridades foram levadas em consideração já no momento de sua contratação. Isso significa dizer que a relação empregatícia é intuitu personae quanto à figura do trabalhador. Sendo assim, o trabalhador não pode se fazer substituir na prestação de serviços – ele mesmo deve realizá-lo. Afastaria, portanto, o elemento fático-jurídico pessoalidade se o trabalhador pudesse se fazer substituir na prestação de serviços contratada. É o que sucederia caso, por exemplo, não podendo ir trabalhar, o trabalhador enviasse outra pessoa no seu lugar. Isso significaria que sua pessoa não foi levada em consideração no momento da contratação, mas tão-só o serviço, ou seja, para o tomador de serviços importaria apenas que o serviço fosse feito, independentemente de quem o fizesse. Não desnaturará, contudo, a pessoalidade se o trabalhador se fizer substituir mediante autorização do tomador, porque,

DIREITO DO TRABALHO nesse caso, foi levada em consideração uma pessoa específica no ato de contratação, mas, por liberalidade, autorizada se fazer substituir. Esse pressuposto (elemento fático-jurídico), como se constata, concerne ao trabalhador, de maneira que, quanto à figura do empregador, em regra, adota-se a despersonalização. É possível, por isso, ocorrer a alteração subjetiva do contrato de emprego quanto à figura do empregador, desde que preservadas as cláusulas contratuais (arts. 10 e 448 da CLT). Essa alteração quanto ao empregador sucede em casos de sucessão trabalhista. Não eventualidade. Ao trabalhador eventual (um subordinado de curta duração) não se aplicam as regras próprias de um contrato de emprego. O empregado é um trabalhador que se vincula com alguma permanência, estando, assim, em contraposição à ideia de trabalho esporádico ou de vinculação intermitente a diversos tomadores. A não eventualidade é o pressuposto (elemento fáticojurídico) da relação de emprego que, ordinariamente, exige maior cautela para a verificação, havendo várias teorias para a constatação da eventualidade/não eventualidade, cuja conjugação permite um resultado analítico mais preciso. São, portanto, teorias que tratam dessa matéria: a) descontinuidade/continuidade; b) do evento; c) dos fins do empreendimento; e d) da fixação jurídica ao tomador de serviços. Segundo a teoria da descontinuidade/continuidade, eventual é o trabalho prestado descontinuamente considerando a figura de um tomador específico. Na lição de Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 293), “o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado”. Essa teoria foi rejeitada pela CLT, uma vez que, no seu artigo 3o, exigem-se “serviços de natureza não eventual”, de maneira que não se consignou “serviços de natureza contínua”. Situação diversa ocorre quando se trata do empregado doméstico, porque o artigo 1o da Lei 5.859/72 é expresso em exigir “serviços de natureza contínua” (com isso, afasta-se a configuração de relação de emprego com diaristas). Assim, excetuada a relação empregatícia doméstica, ainda que um trabalhador preste serviços apenas uma vez por semana a um determinado tomador de serviços, é possível constatar a existência de uma relação de emprego – desde que, é claro, presentes os demais elementos fático-jurídicos –, sendo o que ocorre, por exemplo, com garçons em restaurantes ou bares que apenas funcionam em finais de semana. É relevante ter em mente que, embora a CLT não exija a continuidade como pressuposto da relação de emprego, ela é um plus quando comparada com a não eventualidade.

Para a teoria do evento, eventual é o trabalhador que presta serviços em decorrência de um específico e esporádico evento, de maneira que o seu labor terá a duração exigida para o evento surgido. Esse evento não pode, contudo, ter grande duração temporal. A teoria dos fins do empreendimento preconiza que o eventual se ativa em serviço que não se insere nos fins normais da empresa. Assim, por exemplo, seria eventual o pedreiro que fosse contratado por uma escola para consertar uma parede danificada. É claro que o conserto de uma parede não se insere nos fins normais de uma escola. Por fim, a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços considera eventual o trabalhador que não se fixa a uma determinada fonte de trabalho, disponibilizando constantemente os seus serviços a diversos tomadores. Para o exame e configuração do elemento fático-jurídico “não eventualidade”, afigura-se mais adequado, de caso a caso, conjugar as teorias tratadas acima, o que permite uma postura mais científica. Onerosidade. O empregado presta serviços visando uma contraprestação. O elemento fático-jurídico onerosidade exige, assim, que a prestação de serviços seja vertida com o fito de receber uma contraprestação, de receber parcelas salariais. Diferencia-se, portanto, de variadas modalidades de serviços realizados na sociedade sem esse fim. Várias pessoas se ativam sem a intenção de receber uma retribuição pecuniária, como ocorre em atividades voluntárias44, beneficentes e altruísticas. Haverá onerosidade quando estiver sido pactuado que o trabalho será feito com o intuito contraprestativo. Assim, não importa se, na prática, o empregador não pagar o salário, porque isso não afasta a onerosidade já estabelecida contratualmente, i. é., o contrato de emprego é oneroso e não se desnatura pelo fato de uma das partes, o empregador, não cumprir com a sua obrigação (in casu, a de pagar o salário). Subordinação jurídica. Prestar serviços de maneira subordinada significa aceitar que outra pessoa dirija a atividade, determinando pormenores, como local, técnica a ser adotada e padrões de comportamento aceitáveis. Significa, pois, colocar o modo de ser da atividade sob o poder diretivo do tomador de serviços, o que ocorre por intermédio de um contrato. É por meio de um pacto que o trabalhador aceita submeter a sua prestação de serviços ao direcionamento de um determinado empregador e, por esse mesmo meio, o empregador conquista, repise-se, contratualmente, o direito de determinar como será executado 44- Registre-se que pode haver, no caso de serviço voluntário, o fornecimento de algum benefício ou valor (como o oferecimento do valor do transporte), mas sem cunho contraprestativo.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO o serviço contratado, podendo, por consequência, fiscalizar a sua realização. É importante, por fim, quanto ao elemento subordinação, lembrar que a Lei 12.551 de 2011 deu nova redação ao art. 6o da CLT45, esclarecendo que não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, no domicílio do empregado ou realizado a distância, quando presentes todos os pressupostos da relação de emprego. O parágrafo único desse artigo deixa claro, ainda, que a subordinação jurídica pode ser efetivada por meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão. 3. Elementos jurídico-formais da relação de emprego A relação de emprego desponta quando se verificam cinco pressupostos (elementos fático-jurídicos), como examinado acima. Uma vez surgida essa relação, cabe analisar se ela é válida ou não e qual a extensão de seus efeitos, afigurando-se necessário, para tanto, apreciar seus elementos jurídico-formais, ou seja: a) capacidade das partes; b) licitude do objeto; c) forma contratual prescrita ou não defesa em lei; e d) higidez na manifestação de vontade. Logo, as partes do contrato de emprego (empregado e empregador) devem ser capazes, o seu objeto lícito, a forma estabelecida ou não defesa em lei e a manifestação de vontade não viciada por qualquer vício de consentimento. Capacidade trabalhista consiste na aptidão para adquirir direitos e exercer atos da vida laboral. O sistema juslaboral não introduz especificidades quanto à figura do empregador, mas as faz quanto ao empregado. A maioridade trabalhista se inicia aos 18 anos (art. 402 da CLT46). Entre 16 e 18 anos o empregado é relativamente capaz (a partir dos 14 anos, na hipótese de aprendiz – inc. XXXIII do art. 7o da CR/8847), podendo, então, praticar alguns atos trabalhistas in45- CLT, art. 6o – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011). Parágrafo único – Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011) 46- CLT, art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. 47- Caput do art. 7o da CR/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: in omissis;; XXXIII proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

dependentemente de assistência dos seus responsáveis legais: assinar recibos de pagamento, recibos de vale-transporte e de outras parcelas decorrentes do contrato de emprego (inteligência do art. 439 da CLT48, ressalvada a quitação quanto ao recebimento de parcelas rescisórias). Não pode, contudo, o menor de 18 anos de idade trabalhar no horário noturno ou em condições penosas, insalubres ou perigosas (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88). De todo modo, caso o menor trabalhe nessas condições, lhe serão assegurados os adicionais respectivos (adicional noturno, de insalubridade ou de periculosidade, conforme o caso), porque a regra em exame colima protegê-lo, de maneira que seria incentivo ao empregador não reconhecer esse plus salarial, ainda que se trate de trabalho de menor (sem prejuízo de serem tomadas medidas para fazer cessar o labor do menor em horário noturno ou em condição insalubre ou perigosa). Licitude do objeto. Se o objeto for ilícito, o negócio jurídico é nulo (inc. II, art. 166, CC/02), consequência que também tem aplicação na esfera trabalhista. Assim, tratando-se de uma prestação de serviços alinhada à ilicitude, não é possível disparar efeitos trabalhistas, como salário, férias, FGTS, etc. A título de exemplo, um “soldado do tráfico”, ainda que preste serviços para um “chefe do tráfico”, jamais terá direitos trabalhistas, porque o objeto do acordo de vontade que entre eles se forma é obviamente ilícito. Logo, se a prestação de serviços leva à configuração de um crime (tipificação e todos os elementos para a sua configuração), não se admitem efeitos trabalhistas. Não é ilícito, contudo, o trabalho quando o trabalhador não tem ciência de que sua atividade está contribuindo para a realização de um crime, ou não se ativa de forma direta na consecução de um delito, como é o caso de uma faxineira de um bar que serve de ponto de drogas ou de um ferro velho que serve de desmanche de carros roubados. Outra é a situação quando o trabalho é irregular (proibido), mas não ilícito. Trabalho irregular não configura crime, mas desrespeito à regra trabalhista que veda labor em determinadas circunstâncias. Destarte, é proibido o trabalho de estrangeiro, sem autorização administrativa, assim como o do menor de 18 anos, no horário noturno ou em condições penosas, insalubres ou perigosas. O trabalho proibido permite, ordinariamente, disparar o reconhecimento de parcelas trabalhistas, mesmo porque a atividade foi prestada, não havendo como restituí-la ao obreiro, mas isso não afasta a imperiosa necessidade de afastar a irregularidade. Forma prevista ou não defesa em lei. Regra geral, não se exige forma específica para a celebração do contrato de emprego, podendo exsurgir até mesmo 48- CLT, art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

DIREITO DO TRABALHO tacitamente (arts. 442 e 443 da CLT49), ou seja, ele pode ter forma escrita ou verbal, pode manifestar-se expressamente ou tacitamente. Logo, de maneira geral, o contrato de emprego não é solene. Há, contudo, exceções (pactos solenes), exigindo a lei determinada forma para hipóteses específicas. É o que ocorre, por exemplo, com o contrato de atleta profissional de futebol e de artista profissional. Higidez de manifestação de vontade. Contrato é acordo de vontades e, pois, a sua manifestação deve vir livre ao mundo, sem vícios de consentimento. É importante ter em vista, contudo, que a liberdade do trabalhador está mais ligada a vincular-se ou não contratualmente, do que de estabelecer o conteúdo do contrato, uma vez que o contrato de emprego normalmente é de adesão. 4. Natureza jurídica da relação de emprego Examinar a natureza jurídica da relação de emprego é processo mental de cotejo desse instituto com institutos jurídicos já existentes, com o fito de estabelecer o seu enquadramento, ainda que para dizer que possui natureza própria, específica. Várias teorias se formaram, então, visando decifrar a natureza jurídica da relação em exame, podendo ser divididas da seguinte forma: teorias contratualistas tradicionais (teoria do arrendamento, teoria da compra e venda, teoria do mandato e teoria da sociedade); teoria contratualista moderna; e teorias acontratualistas (teoria da relação de trabalho e teoria institucionalista). Teorias contratualistas tradicionais. É comum tentar, em primeiro momento, o enquadramento de uma relação jurídica nova em figuras jurídicas já existentes. Assim, o veio civilista do novo fenômeno foi a primeira tentativa de decifrar a natureza jurídica da relação de emprego, ora considerando-a um contrato de arrendamento (o contrato de emprego seria uma locação de serviços), ora de compra e venda (o obreiro venderia a sua força de trabalho) ou de mandato (o empregado seria um mandatário do empregador), ou, ainda, de sociedade (empregado e empregador se associariam para uma determinada produção). Como se vê, essas teorias procuraram encaixar a relação de emprego em figuras jurídicas já existentes, sem o reconhecimento de que se tratava de um modelo novo de contrato com suas peculiaridades. Teoria contratualista moderna. A relação de emprego possui natureza contratual (é um acordo de vontades livres entre empregado e empregador – o empregado é livre para manifestar a sua vontade de contratar ou não, de constituir ou não o vínculo jurídico empregatício), mas não assimilável às figuras civilistas 49- CLT, art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego; CLT, art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

apontadas acima. Trata-se de um vínculo contratual específico, singular, que não se encaixa, portanto, como já dito, às figuras contratuais antes existentes. O contrato de emprego é acordo de vontades entre empregado e empregador, em razão do qual aquele, pessoa natural, coloca-se à disposição deste, pessoa natural ou jurídica, para a prestação de serviços, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e mediante subordinação. Teorias acontratualistas. Examinou-se acima que, primeiramente, procurou-se enquadrar a relação de emprego em figuras contratuais preexistentes (teorias contratualistas tradicionais), para, depois, ainda que reconhecendo a natureza contratual, constatar a sua especificidade (tem por objeto uma prestação de serviços realizada de modo peculiar, ou seja, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e mediante subordinação). Há, contudo, também as teorias acontratualistas, ou seja, que negam a natureza contratual da relação de emprego, desprezando, então a vontade livre como elemento essencial de vinculação do trabalhador ao empregador. Essas teorias acontratualistas podem ser divididas em teoria da relação de trabalho e teoria institucionalista. Segundo a primeira teoria o importante, para a formação da relação de emprego, não é vontade das partes, mas a prestação material de serviços, de sorte que a relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva em que há prestação de serviços subordinados, não importando o que lhe deu causa (Mario de La Cueva apud DELGADO, 2003, p. 315). Conclui Maurício Godinho Delgado (2003, p. 315) que “o simples fato da prestação de serviços seria o elemento essencial e gerador de direitos e obrigações na ordem jurídica”. Para a segunda teoria acontratualista, a institucionalista, a empresa seria uma instituição, com rigidez hierárquica e assimetria de poder, na qual se inseriria o trabalhador, não sendo relevante a vontade obreira.

RELAÇÃO DE TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO

RELAÇÃO DE TRABALHO 1. Relação de trabalho Relação de trabalho é o vínculo jurídico que se estabelece em razão de um trabalho humano prestado em favor de outrem. Trata-se de um gênero que tem no trabalho humano o traço comum. A principal espécie dessa relação é a empregatícia, porque é o tipo mais disseminado e utilizado no sistema produtivo, mas há várias outras relações de trabalho, como a submetida ao regime estatutário, a autônoma, a eventual e a avulsa. Relação de trabalho à traço comum à trabalho humano prestado em favor de outrem

Relações de trabalho

Trabalho humano prestado em favor de outrem

Emprego Estatutário (servidor administrativo de ente público) Estágio Eventual Autônomo (profissionais liberais, representantes comerciais, etc) Avulso Voluntário É importante observar que há quem entenda que a relação de trabalho se distingue da relação de atividade estrito senso50, porquanto aquela teria finalidade contraprestativa pecuniária (sustento próprio e/ou da família), enquanto esta teria finalidade essencial diversa (como é o caso de aprendizado ou altruísmo). 50- Estabelece esta distinção Luciano Martinez (2010, p. 95). Afirma esse autor: “os contratos de atividade em sentido estrito apontam para metas diferenciadas, que não necessariamente são satisfeitas por contraprestação pecuniária. Os exemplos mais destacados dos chamados “contratos de atividade em sentido estrito” estão contidos no estágio e no serviço voluntário, os quais, em vez do sustento próprio e familiar, objetivam, respectivamente, a construção de experiência prática na linha de formação do estudante” e a satisfação pessoal por meio de altruísmo em campos ‘cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social” (2010, p. 97).

2. Servidor público com regime administrativo/ empregado público Examinada a relação de um servidor público submetido a regime administrativo com o ente público (União, Estado, Município, Distrito Federal, suas autarquias e fundações), é possível enxergar todos os elementos (pressupostos ou requisitos) da relação de emprego, mas o seu regime é distinto. Além disso, para acesso a cargo público (e para emprego público também) exige-se prévia aprovação em concurso público (ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração), a teor do inc. II do art. 37 da CR/88. Não se confunde essa hipótese, a do servidor administrativo, com a do celetista (empregado público), i. e., o contratado pelo regime da CLT. O empregado público é, realmente, um empregado, regido pela CLT, mas deve ter acesso ao emprego público mediante aprovação em concurso público. Com a Emenda Constitucional n. 19 de 1998, passou a ser possível a dualidade de regimes (celetista ou administrativo), mas, no julgamento da ADI 2135-DF, o STF entendeu que a redação do caput do art. 39 da CR/88 deveria ser restabelecida. Ocorre que a redação original do art. 39 referido previa a criação de regime jurídico único (RJU) para reger as relações com servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Eis o seu teor: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) (negrito acrescido) Essa redação foi alterada com a Emenda Constitucional n. 19/1998, passando a apresentar o seguinte texto: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4) Como se verifica, a redação dada pela EC n. 19/1998 suprimiu a referência ao RJU, de maneira que, mediante legislação, seria possível optar pelo regime celetista ou administrativo. Mas o STF, na ADIN n. 2.135-4, entendeu que não foi observado o quorum para a implementação da reforma constitucional, relativamente ao caput do art. 39 da CR/88, restabelecendo a sua redação original, mas com efeitos ape-

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO nas ex nunc51. Assim, após essa decisão do STF, o regime a ser adotado na administração pública direta é o administrativo e não o celetista, ressalvadas as legislações editadas na vigência da Emenda Constitucional n. 19, antes dessa referida decisão. 51- Veja a íntegra da decisão do STF (DJE 07/03/2008 - Ata Nº 6/2008 - DJE nº 41, divulgado em 06/03/2008): MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES CAPUT, PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

Tratando-se, contudo, de sociedade de economia mista ou de empresa pública, o regime é celetista, por força do inc. II do parágrafo 1o do art. 173 da CR/88: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) in omissis... II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) De todo modo, caso inobservada a regra de acesso ao emprego público prevista na Constituição, ou seja, por meio de concurso público (inc. II, art. 37, CR/88), não há como afastar essa expressa vedação constitucional, sendo inviável o reconhecimento do vínculo de emprego com a administração pública, inclusive com a administração indireta, ainda que presentes todos os elementos da relação de emprego (inobservado o concurso público, o ato é nulo – §2o, art. 37, CR/88). 3. Estágio O estágio é instituto jurídico que tem por fito preponderante a extensão, complementação e aperfeiçoamento dos conhecimentos adquiridos na instituição de ensino pela inserção do estudante no ambiente de trabalho, para adquirir capacitações sociais e profissionais. Assim, na prática, podem ser verificados todos os elementos da relação de emprego (se o estágio for remunerado – tiver bolsa ou outra forma de contraprestação), mas, se preenchidos os requisitos do estágio (materiais e formais), não se estará diante de um vínculo empregatício. Caso contrário, erige a relação de emprego e todo o plexo de direitos a ela inerentes. A nova Lei do Estágio, 11.788 de 26.09.2008, prevê tratamento mais detalhado da matéria do que a anterior 6.494/77, dispondo, em síntese, sobre as partes do contrato de estágio, seus objetivos, deveres e requisitos formais e materiais. Essa Lei estabelece limites de duração do trabalho diário e semanal, bem como do próprio contrato de estágio, determina a observância da legislação de saúde e segurança do trabalho, explicita a necessidade de acompanhamento do estágio pela parte concedente e pela instituição de ensino, fixa cotas máximas de estagiários, franqueia o estágio a estudantes estrangeiros e esclarece quem pode ser estagiário e quem pode conceder estágio.

DIREITO DO TRABALHO 3.1. Estágio/conceito/finalidade/estudantes destinatários Conceito. Do artigo 1o da Lei de Estágio52 (11.788/2008) extrai-se um conciso conceito de estágio: “ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho...”. “As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso” (§3o, art. 2o, Lei 11.788/2008). Finalidades. Do mesmo citado artigo 1o é possível retirar, também, uma finalidade do estágio: “preparação para o trabalho produtivo de educandos”. Outras finalidades há: aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Estudantes destinatários. Colhe-se, ainda, do aludido artigo 1o, a quais estudantes se dirige o estágio, ou seja, educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de: - educação superior, inclusive estudante estrangeiro (limitado o estágio a 6 horas diárias ou 30 semanais); - educação profissional (limitado o estágio a 6 horas diárias ou 30 semanais); - ensino médio (limitado o estágio a 6 horas diárias ou 30 semanais); - educação especial53 (limitado o estágio a 4 horas diárias ou 20 semanais); - dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (limitado o estágio a 4 horas diárias ou 20 semanais). O estudante estrangeiro também poderá realizar estágio, desde que regularmente matriculado em curso superior, autorizado ou reconhecido, observando-se o prazo do visto temporário de estudante (art. 4o, Lei 11.778/2008). Como se vê, estágio é ato educativo escolar supervisionado desenvolvido no ambiente de trabalho (conceito). Colima-se, pois, com o estágio complementar e aperfeiçoar os conhecimentos adquiridos na escola, com a vivência do estudante dentro do ambiente de 52- Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. 53- Educação especial é a organizada para atender a alunos com necessidades especiais.

trabalho (finalidade). Essa complementação e esse aperfeiçoamento pela intercomunicação entre escola e ambiente de trabalho têm, também, a finalidade de fornecer “aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho” (§2o, art. 1o, Lei 11.788/2008), ou, em outras palavras, oferecer condições para a formação de bons cidadãos e trabalhadores. 3.2. Modalidades de estágio O estágio pode ser obrigatório ou não obrigatório. Obrigatório é o estágio “definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma” (§1o, art. 2o, Lei 11.788/2008). Sempre que for obrigatório, haverá o estabelecimento de uma carga horária a ser cumprida em estágio e sem o seu cumprimento não se obtém aprovação e, por conseguinte, não se alcança o diploma. O estágio não obrigatório é “desenvolvido como atividade opcional”. Nesse estágio, é obrigatória a bolsa de estudo ou outra forma de contraprestação, assim como o fornecimento de auxílio-transporte (art. 12, Lei 11.788/2008). Por consequência, no período de recesso, a bolsa de estudo ou a contraprestação acordada deverá ser mantida (§1o, art. 13, Lei 11.788/2008). É importante lembrar, também, que, no estágio não obrigatório, a contratação do seguro contra acidentes pessoais é de responsabilidade exclusiva da parte concedente do estágio (inc. IV, art. 9o, Lei 11.788/2008). 3.3. Estágio versus vínculo de emprego A própria Lei de Estágio (11.788/2008) estabelece que o estágio não gera vínculo de emprego, mas desde que atendidos osrequisitos formais e materiais (§2o do art. 3o54). A leitura do artigo 3o da Lei 11.788/2008 poderia levar à conclusão de que apenas as ofensas aos três incisos nele citados conduziriam à relação de emprego (matrícula e frequência regular do educando, celebração do termo de compromisso e compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e as estabelecidas no termo de compromisso), mas interpretação sistêmica já permitiria compreender que ofensa às regras cogentes da Lei de Estágio levaria à mesma conclusão. Ocorre que a Lei 11.788/2008 acabou não deixando qualquer dúvida, ao expressamente dizer, no artigo 15, que “A manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da 54- § 2º O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO legislação trabalhista e previdenciária”. Assim, examinada a legislação de regência, pode-se afirmar que, para afastar a formação do vínculo de emprego com a parte concedente do estágio, exige-se, no estágio: - matrícula e frequência regular do educando (contratar estagiários regularmente matriculados e frequentes), que devem ser atestados pela instituição de ensino (inc. I, art. 3o). Cabe ao concedente do estágio exigir do educando essa comprovação; - celebração de termo de compromisso55 entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino (inc. II, art. 3o). Veja que se trata de um termo tripartite, com a presença necessária, então, do educando, do concedente do estágio e da instituição de ensino; - compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso (inc. III, art. 3o)56; - que a parte concedente: oferte instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; indique funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente (acompanhamento efetivo por supervisor da parte concedente); contrate em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso57; por ocasião do desligamento do estagiário, entregue termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; mantenha à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; envie à ins55- Neste termo de compromisso é necessário indicar as condições de adequação do estágio (1) à proposta pedagógica do curso, (2) à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e (3) ao horário e calendário escolar (v. inc. I, art. 7o), ou seja, no termo de compromisso, deve constar o que deve ser feito para que o estágio esteja adequado à proposta pedagógica, à etapa e modalidade de formação escolar e, também, ao horário e calendário escolar. Ao termo de compromisso é incorporado o plano de atividades do estagiário. No termo de compromisso deve constar, ainda, a jornada do estudante estagiário (art. 10) e os períodos de avaliação (se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais – §2o, art. 10). 56- Não seria compatível, por exemplo, um estudante do curso de Direito fazendo estágio em call center e se ativando no atendimento geral de clientes de uma empresa de telefonia. 57- No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino (par. ún., art. 9o, Lei 11.788/2008).

tituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. É importante observar que “a celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso” (parágrafo único, art. 8o). Mister ter em vista, também, que o agente de integração não pode ser representante de qualquer parte (art. 16), sendo-lhe vedado, inclusive, firmar o termo de compromisso ou representar quaisquer das partes (educando, concedente ou instituição de ensino – art. 16). Na hipótese de a parte concedente do estágio for ente da administração pública, direta ou indireta, a desconfiguração do estágio não conduz, contudo, ao reconhecimento do vínculo empregatício com ela, por vedação expressa do inc. II do art. 37 da CR/8858 (essa é, aliás, a diretriz que se retira da OJSDI-1/TST n. 366). 3.4. Estágio/partes As partes do estágio são: - educando – estudante, a partir dos 16 anos de idade (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88), frequente e regulamente matriculado em: educação superior (inclusive estudante estrangeiro); educação profissional; ensino médio; educação especial; anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos; - concedente do estágio: pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional (art. 9o)59; - instituição de ensino de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial e do ensino 58- “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarada em lei de livre nomeação e exoneração”. 59- Qualquer pessoa jurídica ou pessoa natural que seja profissional liberal de nível superior devidamente registrado em seu conselho de fiscalização profissional (p. ex., advogado devidamente inscrito na OAB) pode ser concedente de estágio. O empresário individual não pode ser concedente de estágio, porque não é pessoa jurídica, nem se confunde com profissional liberal de nível superior devidamente inscrito no respectivo conselho fiscalizador da profissão.

DIREITO DO TRABALHO fundamental na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (neste último caso, o estagiário deve ser “dos anos finais”, segundo expressão da lei). 3.5. Estágio/duração A Lei 11.788/2008 estabelece a duração diária e semanal do estágio, bem como do próprio contrato de estágio. A jornada de atividade em estágio é definida de comum acordo entre as partes (aluno estagiário, concedente e instituição de ensino), devendo constar do termo de compromisso e ser compatível com as atividades escolares. De toda forma, o trabalho diário e semanal do estudante estagiário observa os seguintes limites (art. 10): - 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental na modalidade profissional de educação de jovens e adultos. Metade (2 diárias e 10 semanais) nos períodos de avaliação, nas instituições de ensino que adotam verificações de aprendizagem periódicas ou finais (§2o, art. 1060); - 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. Metade (3 diárias e 15 semanais) nos períodos de avaliação, nas instituições de ensino que adotam verificações de aprendizagem periódicas ou finais (§2o, art. 10). Há cursos que alternam teoria e prática e que têm períodos sem programação de aulas presenciais. Nesses períodos sem aulas presenciais, a duração semanal da atividade de estágio pode ser de até 40 horas. Desde que haja previsão no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino (§1o, art. 10). Quanto à duração do estágio, estabelece o art. 11 da Lei 11.788/2008 que, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência (art. 11). 3.6. Estágio/recesso A Lei 11.788/2008 assegurou recesso ao estudante estagiário, a ser gozado preferencialmente durante as férias escolares. A partir de 01 ano de estágio, o estudante tem direito a 30 dias de recesso (art. 13). 60- Lei 11.788/2008, art. 10, §2o – Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.

Para estágio com duração inferior a 1 ano, os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional (§2o, art. 13). Se o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, o período de recesso deverá ser remunerado (§1o, art. 13), ou seja, o benefício que lhe é fornecido continua mesmo durante o recesso. Devem ser ressalvados apenas aqueles benefícios que não se justificam durante o período de recesso como seria o caso de vale-transporte, uma vez que o estagiário não terá de se locomover à parte concedente do estágio no período de recesso. É importante lembrar que, se o estágio for não obrigatório (“aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória” – §2o, art. 2o), será compulsória a concessão de bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada , de maneira que a bolsa ou a outra forma de contraprestação acordada remanesce necessariamente no recesso. 3.7. Estágio/normas de saúde e segurança no trabalho O estagiário é, acima de tudo, um estudante, mas que se encontra dentro do ambiente de trabalho. Assim, toda a legislação de proteção à saúde e segurança ao trabalhador também é aplicável ao estagiário, de maneira que pode ser necessário que ele utilize equipamentos de proteção individual, que não transite em áreas de risco (atividades perigosas e insalubres são vedadas, na hipótese de estudante menor de 18 anos de idade, por força do inc. XXXIII do art. 7o da CR/8861) e, por certo, lhe deve ser assegurado um ambiente hígido. Assim, de forma expressa, o art. 14 da Lei 11.788/2008 estabelece: “Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio”. Como o estudante desenvolve o estágio no ambiente de trabalho, mais do que normal que também lhe seja reconhecido o direito a um seguro contra acidentes pessoais, em estágio obrigatório ou não obrigatório (inc. IV, art. 9o). Tratando-se de estágio obrigatório, a obrigação de concessão do seguro pode ser atribuída à instituição de ensino (parágrafo único, art. 9o). Se, no termo de compromisso, não se tratar de quem é a responsabilidade, será da parte concedente do estágio. 3.8. Estágio/bolsa/benefícios ● Bolsa de estudo ou outra forma de contrapres61- XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO tação

-> compulsório o fornecimento no estágio não obrigatório, assim como do auxíliotransporte; -> facultativo o fornecimento no estágio obrigatório ● Recesso: direito do estagiário, seja obrigatório ou não o estágio. Preferencialmente nas férias escolares ● Respeito às regras de saúde e segurança no trabalho ● Seguro contra acidentes pessoais ● Duração da atividade de estágio diária e semanal limitada ● Direito de inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social A teor do art. 12 da Lei 11.788/2008, quando se tratar de estágio não obrigatório (“aquele desenvolvido como atividade opcional – §2o, art. 2o), é compulsória a concessão de bolsa ou de outra forma de contraprestação, assim como o auxílio-transporte. No estágio obrigatório (“aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma” – §1o, art. 2o), esses benefícios não são obrigatórios. De toda forma, “a eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício” (§1o, art. 12). A Lei do Estágio estabelece, ainda, que “poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social”, mas isso já decorria da lei 8.213/9162. Cabe lembrar, ainda, que, se houver a declaração da nulidade do estágio, com o reconhecimento da relação de emprego, o “estagiário” passa a ser segurado obrigatório, por motivo óbvio, ou seja, em verdade, é um empregado. É o que consta da letra “h” do inc. I do art. 9o do Decreto 3.048/9963 (Regulamento da Previdência Social). 3.9. Estágio/Deveres -> Do estagiário. Podem ser identificados os seguintes deveres do estagiário, entre outros: frequência regular ao seu curso, na instituição de ensino; observância das regras internas da empresa: cumprimento das atividades estabelecidas no termo de estágio, 62- Lei 8.213, art. 13 – É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11. 63- Decreto 3.048/99, art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: (...); h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a Lei no 11.788, de 25 de setembro de 2008.

dentro da jornada de atividade estabelecida. -> Da entidade concedente (pessoas jurídicas de direito privado e órgãos da administração pública direta e indireta, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional64). A parte concedente do estágio tem as seguintes obrigações (art. 9o): I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento; II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso65; V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. -> Da instituição de ensino (superior, médio profissionalizante, médio, especial e últimos anos da educação fundamental). São obrigações das instituições de ensino, em relação aos estágios de seus educandos (art. 7o, Lei 11.788/2008): I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar; II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando; III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário; IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades; V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso 64- De se lembrar que o empresário individual não pode ser concedente de estágio, porque não é pessoa jurídica, nem se confunde com profissional liberal de nível superior devidamente inscrito no respectivo conselho fiscalizador da profissão. 65- Lei 11.788/2008, art. 9o, parágrafo único. “No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro de que trata o inciso IV do caput deste artigo poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.”

DIREITO DO TRABALHO de descumprimento de suas normas; VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

Entidade concedente – quadro de pessoal Estagiário(s) (por estabelecimento do estágio)

3.10. Estágio/agente de integração Os agentes de integração também foram tratados na Lei 11.788/2008. Referidos agentes, que podem ser públicos ou privados, são auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio e lhes cabe: I – identificar oportunidades de estágio; II – ajustar suas condições de realização; III – fazer o acompanhamento administrativo; IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais; V – cadastrar os estudantes. (cf. art. 5o). Esses agentes intermedeiam o contrato de estágio, fazendo o cadastro de concedentes de estágio e de candidatos a estágio, mas não podem fazer a cobrança de qualquer valor dos estudantes a título de remuneração pelos serviços referidos no artigo 5o da Lei 11.788/2008. E esses agentes serão “responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular” (parágrafo 3o, art. 5o). Registre-se que, além dos agentes de integração, as instituições de ensino também podem fazer o cadastro de locais de estágio. É o que se infere da leitura do art. 6o da Lei 11.788/2008: “O local de estágio pode ser selecionado a partir de cadastro de partes cedentes, organizado pelas instituições de ensino ou pelos agentes de integração”. 3.11. Estágio/limitação do número de estagiários por concedente de estágio (estabelecimento) Com o nítido fito de afastar abusos, a Lei de Estágio estabelece um limite ao número de estagiários a serem contratados, com base no quadro de pessoal dos estabelecimentos das entidades concedentes. A limitação atende aos próprios fins da lei de regência, uma vez que colima, acima de tudo, oferecer educação escolar supervisionada no ambiente de trabalho, de sorte que o estágio é a extensão da escola, não podendo convolar-se em meio de se obter mão de obra barata para tomadores de serviços. Assim o art. 17 da Lei 11.788/2008 estabelece a seguinte proporção entre empregados da entidade concedente (por estabelecimento - §§ 1o e 2o, art. 17) e estagiários:

1 a 5 empregados

6 a 10 empregados

11 a 25 empregados

Até 20% de estagiários (se resulta fração, poderá ser Acima de 25 emprearredondado para o número gados inteiro imediatamente superior - §3o, art. 17). Esse limite (proporção entre quadro de pessoal e número de estagiários) não se aplica aos estágios de nível superior e de nível médio profissional (§4o, art. 17), de maneira que a tabela acima apenas tem pertinência para ensino médio não profissional, educação especial e dos anos finais do ensino fundamental na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Não se olvida, contudo, que, mesmo no caso de estágio em ensino superior, o funcionário da parte concedente não poderá ser designado para orientar e supervisionar mais de 10 estagiários simultaneamente (inc. III, art. 9). 10% das vagas de estágio oferecidas pela parte concedente devem ser reservadas às pessoas portadoras de deficiência (necessidades especiais), conforme estabelece o §5o do art. 17 da Lei 11.788/2008. 3.12. Estágio/prorrogações Estágios já vigentes antes da publicação da Lei 11.788/2008 continuam sendo regidos pela antiga Lei 6.494/77, mas, se houver prorrogação do estágio, já na vigência da nova Lei 1.788/2008, passa a submeter-se às suas disposições (art. 1866). 4. Trabalho autônomo Autônomos são trabalhadores que prestam serviços sem o elemento “subordinação”. É possível, no exame de prestações autônomas de serviços, constatar-se, até mesmo, de caso a caso, a existência da pessoalidade (quando o contrato é intuitu personae quanto à figura do trabalhador), mas nunca haverá subordinação. A subordinação jurídica significa que o trabalhador, mediante contrato, despoja-se do modus faciendi de seu trabalho, admitindo que o tomador de serviços direcione como o seu trabalho será realizado e, inclusive, fiscalize o seu cumprimento, podendo, ainda, reorientar a atividade, o seu modo de consecução, e fixar locais e horários de trabalho (desde que observados limites a alterações contratuais lesivas, ou seja, desde que dentro do regular poder diretivo). 66- Art. 18. A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência desta Lei apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Enfim, a forma como o serviço será prestado é determinada pelo tomador, quando presente a subordinação. Contrariamente, em serviços prestados de forma autônoma, o trabalhador é o senhor de sua atividade, ele se autodetermina quanto ao modus faciendi. Isso não significa que o autônomo não tenha de observar diretrizes básicas estabelecidas para a realização de serviços, mas, repise-se, sem a intensidade que conduziria à subordinação. Na lição de Maurício Godinho Delgado (2011, p. 332):

sorte que o trabalho terá a duração exigida para o evento surgido. Segundo a teoria dos fins do empreendimento, eventual é o trabalhador que se ativa em serviço que não se insere nos fins normais da empresa (p. ex., pedreiro contratado para consertar uma parede danificada em escola). Por fim, pela teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços, eventual é o trabalhador que constantemente disponibiliza seus serviços para diversos tomadores, sem fixar propriamente em um determinado.

A intensidade de ordens no tocante à prestação de serviços é que tenderá a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação de serviços: sendo o próprio profissional, desponta como autônomo o vinculo concretizado; sendo o tomador de serviços, surge como subordinado o referido vínculo.

É importante ter em vista que o trabalhador eventual presta serviços sem o elemento “não eventualidade”, mas pode aparecer, na relação de trabalho do eventual, a subordinação, de maneira que será um subordinado de curta duração. O que importa, pois, é a ausência do elemento fático-jurídico “não eventualidade”, ou, em outras palavras, que o trabalho seja episódico, não atrelado aos fins da empresa, na qual, de toda sorte, o trabalhador não se fixa.

Conforme Luciano Martinez (2010, p. 107), “a autonomia (...) indica um estado segundo o qual o próprio trabalhador estabelece as regras para o oferecimento de seu serviço”. Há uma gama muito variada de profissionais autônomos, especialmente quando se tem em vista profissionais liberais. Assim, há advogados, médicos, arquitetos, contadores, economistas, e muitos outros profissionais que atuam com autonomia, ou seja, sem despojar-se da autodeterminação na condução de seus trabalhos. Caso esses profissionais coloquem seus serviços sob a direção cotidiana de um tomador de serviços, submetendo-se às suas diretrizes e fiscalização, exsurgirá a subordinação. Alguns exemplos deixam bem destacada a ocorrência ou não da autonomia/subordinação. Assim, um médico que atende em consultório próprio, determinando os seus horários de trabalho, formando a sua agenda de clientes, por certo, é um autônomo. Não o será, contudo, caso preste serviços em um hospital, tendo de respeitar horários estabelecidos pelo estabelecimento de saúde, bem como o seu regulamento interno, inclusive sem ter como recusar pacientes. 5. Trabalho eventual Eventual é um trabalhador que presta serviços sem o elemento “não evetualidade”. É quem presta serviços episódicos. Como, na realidade, é comum surgirem situações fronteiriças, várias teorias procuram delinear as figuras “eventual/não eventual”. Citam-se, então, as teorias do evento, dos fins do empreendimento e da fixação jurídica ao tomador de serviços. A conjugação dessas teorias, normalmente, permite um resultado mais seguro para a constatação da modalidade de prestação de serviços quanto à sua duração/ repetição. Assim, para a teoria do evento, eventual é o serviço que desponta em razão de uma demanda específica, de um peculiar e esporádico evento, de

6. Trabalho 8.630/93)

Avulso/Trabalho

Portuário

(Lei

O avulso é uma espécie de trabalhador eventual, no setor portuário, que oferece o seu trabalho, por uma entidade intermediária, por pequenos espaços de tempo, sem se fixar aos tomadores67. Os tomadores de serviços do avulso são variados: navios, importadores e exportadores, armazéns de portos, etc. A entidade que intermedeia a prestação de serviços do avulso com os variados operadores portuários é responsável por arrecadar os valores contratados e por efetuar os pagamentos aos avulsos (inc. VII, art. 18, Lei 8.630/93). Referida entidade, pela Lei 8.630/93, no setor portuário, é o órgão de gestão de mão de obra(OGMO). A CR/88, no inc. XXXIV do art. 7o, assegurou “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso”. 67- De se ter em vista que o inc. VI do art. 9o do Decreto 3.048/99 faz referência à figura do avulso, como segurado obrigatório da previdência social, abrangendo não apenas o portuário: “VI – [...] aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.”

DIREITO DO TRABALHO Exemplificam trabalhadores avulsos: operadores de carga e descarga; conferentes; conservadores de carga e descarga; arrumadores, ensacadores de mercadorias; e amarradores. É importante ter em vista que, em portos, também existem empregados, sempre que presentes todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego. No tópico em exame, trata-se dos trabalhadores portuários avulsos, mas existem, também, os avulsos não portuários, regidos pela Lei 12.023/200968. 7. Cooperativas de mão de obra Com a Lei 8.949 de 1994, que acrescentou um parágrafo único ao artigo 442 da CLT, tomou considerável importância o exame das chamadas “cooperativas de mão de obra”, uma vez que o referido parágrafo pareceu criar uma hipótese de inviabilização de reconhecimento da relação de emprego. Eis o seu teor: Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) Caso exista uma verdadeira relação cooperativa, por certo, não haverá relação de emprego, mas é possível deparar-se com uma falsa relação cooperativa e, então, é possível reconhecer-se o vínculo empregatício. De fato, a relação cooperativa exige a implementação dos requisitos específicos da Lei 5.764/70, da qual se extraem princípios que podem ser divididos em: dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada (este bem desenvolvido na obra de Maurício Godinho Delgado). Assim, repita-se, caso não se configure uma efetiva relação cooperativa, é possível exsurgir a relação de emprego, sempre que presentes todos os seus elementos fático-jurídicos. Pelo princípio da dupla qualidade, o associado à cooperativa deve ser, também, um cliente dos serviços da cooperativa. Eis o que estabelece o art. 7o da Lei 5.764/70: Art. 7º As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados. É o que se extrai, também, do art. 4o da citada Lei: 68- Dispõe o art. 1o desta Lei: “Art. 1º As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.”

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (negrito acrescido) Assim, pelo princípio da dupla qualidade, o cooperado é, ao mesmo tempo, cooperado e cliente da cooperativa. Já o princípio da retribuição pessoal diferenciada preconiza que, se a pessoa é associada a uma cooperativa, a comunhão de forças decorrente da própria associação deve, em situações normais, propiciar um plexo de condições melhores para atuação no mercado de trabalho. Com a costumeira precisão, Maurício Godinho Delgado esclarece (2011, f. 329): De fato, o que justifica a existência da cooperativa – as vantagens que essa figura recebe da ordem jurídica – é a circunstância de que ela potencia as atividades humana e das organizações cooperadas. As cooperativas são protegidas pelo Direito porque potenciam o trabalho humano. Efetivamente, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente. Vê-se, pois, que o cooperativismo é incentivado no sistema jurídico, mas, na seara trabalhista, as cooperativas de mão de obra têm de se ajustar precisamente à finalidade da Lei 5.764/70, cumprindo seus princípios, porque, do contrário, pode exsurgir uma verdadeira relação de emprego, cujo reconhecimento não é obstado pelo parágrafo único do art. 442 da CLT. 8. Trabalho Voluntário Serviços gratuitos são prestados por finalidades variadas, existindo, em todas as sociedades, uma ampla gama de trabalho voluntário. No Brasil, a Lei 9.608/98 trata desse trabalho, estabelecendo o seu art. 1o que se considera “serviço voluntário [...] a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.” Os autores entendem que esse rol de objetivos apresentado no art. 10 retrocitado não é exaustivo, de maneira que o trabalho voluntário também pode ter

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO objetivo religioso, filantrópico, etc69. Como é voluntário o trabalho e, pois, quem o realiza, a rigor e essencialmente, não busca uma contraprestação pecuniária, não gera vínculo empregatício (par. ún., art. 1o, Lei 9.608/98). Trata-se de trabalho gratuito. Pode, então, até ser subordinado o trabalho voluntário, mas jamais com finalidade onerosa. A ausência de intuito oneroso não é afastada pelo eventual ressarcimento de despesas que o trabalhador voluntário venha a ter (o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias, desde que expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário – caput e par. ún. do art. 3o da Lei 9.608/98).

69- Entre outros, Alice Monteiro de Barros (2006, p. 434).

EMPREGADO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 2. Altos empregados

EMPREGADO 1. Conceito e caracterização de empregado No capítulo em que se estudou a relação de emprego, foi dito que essa relação aparece quando uma pessoa natural presta serviços a outra pessoa, natural ou jurídica, mediante pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Essa referida pessoa prestadora de serviços é o empregado. Empregado é, portanto, a pessoa que presta serviços de um modo específico, ou seja, com pessoalidade, não eventualidade e subordinação, e que o faz com a intenção de receber uma contraprestação (esse propósito de receber uma contraprestação faz despontar o elemento da relação de emprego chamado onerosidade). Esse modo específico de prestação de serviços de uma pessoa que faz surgir a figura do empregado é extraído da leitura conjugada dos artigos 2o e 3o da CLT. Este último estabelece que se considera “empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Do artigo 2o, que trata do empregador, colhe-se ainda que o serviço prestado pelo empregado deverá ser de forma pessoal e mediante subordinação (isso porque, segundo a letra da lei, o empregador “dirige a prestação pessoal de serviço”). Eis o que estabelece o aludido artigo 2o: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” – veja, pois, que, mediante contrato, o empregado permite que a sua prestação pessoal de serviços (pessoalidade) seja dirigida (subordinação) por outra pessoa. Conclui-se, assim, que empregado é a pessoa que presta serviços com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade70. 70- É importante lembrar que há autores que consideram que a “não assunção dos riscos” também é requisito (pressuposto ou elemento) da relação de emprego, o que, por consequência, interfere no conceito de empregado. Segundo Luciano Martinez (2010, p. 147), então, “No contexto do contrato de emprego, o empregado aparece como sujeito prestador do trabalho, vale dizer, aquele que pessoalmente, sem auxílio de terceiros, despende, em caráter não eventual e sob direção alheia, sua energia laboral em troca de salário; aquele que, por não exercer atividade por conta própria, não assume riscos da atividade na qual está incurso. Assim, diante desse conjunto de caracteres – pessoalidade, não eventualidade, não assunção dos riscos, subordinação e onerosidade – “considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (art. 3o, CLT).

Existem vários tipos de trabalhadores, consoante estudado no capítulo “relações de trabalho” (autônomos, eventuais, etc.). O empregado também, por óbvio, é um trabalhador. Dentro de cada classe de trabalhadores é comum encontrar subclassificações e quando se trata do “empregado” não é diferente (é viável classificar os empregados pelo seu posicionamento na estrutura hierárquica do empregador, pelo grau de conhecimento técnico ou científico, pelo local da sua prestação de serviços, etc). Assim, é possível falar destacadamente de “altos empregados” e, nesse universo, em empregados intelectuais, empregados exercentes de cargos de confiança, empregados diretores e empregados sócios. 2.1. Empregados intelectuais Segundo Alice Monteiro de Barros, trabalhadores intelectuais são “aqueles cuja atividade pressupõe uma cultura científica ou artística, como o advogado, o médico, o dentista, o engenheiro, o artista, entre outros” (2006, p. 260). O só fato de o trabalhador ter uma capacitação intelectual destacada (normalmente em virtude de sua profissão – advogados, médicos, arquitetos, etc.) não impede o reconhecimento da relação de emprego, ou, em outras palavras, de que seja efetivamente um empregado, desde que presentes todos os elementos (requisitos ou pressupostos) para tanto: prestação de serviços desse trabalhador intelectual com pessoalidade, não eventualidade e subordinação, mediante contraprestação (onerosidade). É certo que a subordinação jurídica pode erigir com menor clareza em relações de emprego nas quais figuram trabalhadores intelectuais, mas ela não pode ser de pronto afastada, cabendo o seu exame, de caso a caso. Logo, é possível e cada vez mais comum, que trabalhadores intelectuais se vinculem empregaticiamente aos tomadores de serviços. A realidade é farta de exemplos de advogados empregados (não é incomum, p. ex., Bancos terem seus advogados empregados), de engenheiros empregados (as empresas de construção civil, ordinariamente, têm engenheiros contratados mediante vínculo empregatício), de médicos empregados em hospitais e de tantos outros trabalhadores intelectuais que prestam seus serviços como verdadeiros empregados. 2.2. Cargos de confiança Normalmente, existe um escalonamento de poderes dentro da estrutura da empresa que gera uma respectiva estrutura hierárquica entre empregados. Existem, portanto, empregados que quase tão-só executam ordens que lhes são passadas, como empregados que chefiam, dirigem e/ou fiscalizam outros. Na formação da relação de emprego, há uma

DIREITO DO TRABALHO confiança (fidúcia) recíproca entre empregado e empregador, mesmo porque o contrato exige, em regra, boa-fé e transparência dos contratantes, pelo que cada um deve cumprir a sua obrigação dessa forma. Essa confiança depositada no empregado pode ser, contudo, superior à ordinariamente necessária tão-só para a formação do vínculo de emprego. Há certos empregados que recebem uma carga de confiança grande, podendo, até mesmo, mudar os rumos da empresa (como é o caso daqueles descritos no inc. II do art. 62 da CLT), firmando contratos, admitindo e dispensado empregados, estabelecendo rotinas internas a serem observadas, enfim realizando atos de gestão. É possível, então, segundo o grau de fidúcia, classificar os empregados e a própria CLT estabelece efeitos jurídicos que os distinguem. Partindo desse critério, variadas classificações despontam, adotando-se, aqui, a seguinte: cargos de confiança ordinária ou genérica (a fidúcia que existe em qualquer contrato de emprego); confiança excepcional (inc. II, art. 62, CLT); e confiança especial (parágrafo 2o do art. 224 da CLT). Confiança excepcional (inc. II, art. 62, CLT). Eis a redação do dispositivo em exame: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [Da duração do Trabalho]: In omissis... II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)71 Como se vê, o dispositivo em exame faz referência a gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial. Insta, pois, examinar quais gerentes, diretores e chefes se enquadram efetivamente no inc. II do art. 62 da CLT, porque não basta ostentar a pomposa denominação do cargo para afastar-lhes os benefícios do sobrelabor, i. é, para retirar-lhes o regime previsto no capítulo “Da Duração do Trabalho” Empregado que ocupa cargo de confiança excepcio71- É importante observar que, antes da Lei 8.966/94, exigia-se “mandato em forma legal” e não se fazia referência aos “diretores e chefes de departamento ou filial”. Mas, na realidade, tanto os diretores quanto os chefes de departamento ou filial devem ter poder de gestão, para que se insiram na moldura do inc. II do art. 62 da CLT, e isso acaba implicando mandato, mesmo verbal, ou, ainda, tácito.

nal (exerce função de confiança excepcional) não faz jus a horas extras por uma razão de ordem lógica: a ele foram atribuídos tantos poderes que é inviável, sob o prisma da razoabilidade, aferir a sua jornada de trabalho. Ele é empregado que gere o empreendimento (tem poder de gestão), ainda que seja uma filial ou, até mesmo, um setor (quando se tratar de grandes empresas, muitas vezes, um setor assume consideráveis proporções e complexidades e a ele estão vinculados vários empregados). De se imaginar, então, um empregado ao qual foram atribuídos poderes para contratar, advertir, suspender e dispensar outros empregados, bem como para coordenar atividades e firmar negócios necessários para o desenvolvimento de um departamento da empresa, ou de uma filial, ou de uma empresa que tenha um único estabelecimento, sendo que, para o desempenho de suas atividades, ele pode chegar em horários variados e sair do estabelecimento sem ter de comunicar a ninguém. Imagine, ainda, que esse empregado possui remuneração diferenciada (mais elevada – 40%, ao menos, de gratificação superior ao salário básico – salário efetivo –, ou, se não tiver a gratificação, pelo menos 40% a mais do percebido por aquele empregado que se encontra imediatamente abaixo dele). Nessa situação aventada, estar-se-á diante de um empregado que não fará jus a horas extras, porque de confiança excepcional, na moldura do inc. II do art. 62 da CLT. Assim, pela redação do inc. II do art. 62 da CLT, se não for aferível a jornada do gerente, diretor ou chefe de departamento ou filial, e for paga remuneração distinta (no mínimo, 40% a mais do cargo imediatamente inferior ou perceber gratificação de função de 40%, no mínimo, do salário efetivo), não advirão os benefícios pecuniários do sobrelabor, mesmo porque é inviável aferir, sob o prisma da razoabilidade, a própria ocorrência de horas extras. É necessário deixar bem claro que tanto o gerente e o diretor, como o chefe de filial ou, até mesmo, de um departamento, apenas estarão inseridos na exceção do caput do art. 62 (não fazem jus a horas extras) se efetivamente comprovado que, pelos poderes de gestão que exercem, não há razoavelmente como controlar a sua jornada, porque, p. ex., podem chegar e sair em horários variados, até mesmo várias vezes ao dia (até para representar o empregador em negócios), sem a necessidade de comunicação a qualquer superior. Veja, então, que a Lei não exclui da possibilidade de receber horas extras qualquer gerente, diretor ou chefe de departamento ou filial, mas apenas aquele que efetivamente tem poder de gestão (quanto ao chefe de departamento, isso pode ocorrer normalmente em empresas com departamentos de maiores dimensões e complexidades, muitas vezes com quantidades elevadas de trabalhadores a ele vinculados).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Sem embargo de todo o dito, se, efetivamente, constatar-se que há fiscalização de horários, afasta-se, de pronto, a hipótese descrita no inc. II do art. 62 da CLT, independentemente da denominação pomposa do cargo (gerente, diretor ou chefe). Afigura-se importante lembrar que, a teor da súmula n. 287/TST72, presume-se o exercício do cargo de gestão do gerente geral de agência. Confiança especial (par. 2o, art. 224, CLT)73. O cargo de confiança especial é próprio do segmento bancário. Como regra geral, o bancário cumpre 06 horas de trabalho por dia e 30 horas por semana. Essa é a regra geral, que se encontra no caput do art. 224 da CLT. O parágrafo 2o do referido artigo afasta, contudo, a regra do caput para aqueles que “exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja 72- SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 73- É importante ter em vista que a súmula n. 102 do Col. TST trata do cargo de confiança bancária. Eis o seu teor: SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982); III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003); IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985); V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001); VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980); VII O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito as sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994).

inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo”. Não se trata, aqui, da confiança excepcional do inc. II do art. 62 da CLT que afasta os próprios benefícios do sobrelabor, mas de se reconhecer uma jornada de 8 horas limitada ao padrão de 40 horas semanais (inteligência da leitura conjugada com o artigo 225 da CLT). Eis os dispositivos em exame: Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985) In omissis... § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969) Assim, para afastar o padrão geral de labor do bancário (6 horas diárias e 30 semanais), exige-se o exercício de função de confiança especial (direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes), com o acréscimo de gratificação de, no mínimo, 1/3 do salário do cargo efetivo. Não basta o pagamento dessa gratificação, nem se pode entender que, quando a Lei faz referência a funções “equivalentes” ou a “outros cargos de confiança” transformou a exceção em regra74. A regra da jornada do bancário se encontra no caput do art. 224 da CLT (6 horas diárias, observado o limite de 30 horas semanais). Assim, deve-se entender que, “equivalentes” e “outros cargos de confiança”, para o enquadramento na regra do parágrafo 2o do art. 224 da CLT, são funções para as quais se atribua, ao menos, poder de fiscalização de outros empregados, ou para cujo exercente se atribua subordinado75. De maneira que, sintetizando, para que se aperfeiçoe a figura do parágrafo 2o do art. 224 da CLT, o exercente da função de confiança deve fiscalizar alguém ou ter algum subordinado. 74- Nesse sentido, ex. gr.,, é o entendimento consagrado no inc. VI da súmula n. 102 do Col. TST: O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) 75- Afinal, é normal, no exercício de uma função de direção, de gerência ou de chefia, por pressuposto lógico, que a atividade de um subordinado seja dirigida, gerenciada ou chefiada. De maneira que não é normal que um verdadeiro diretor, gerente ou chefe não tenham algum subordinado. Seguindo esse raciocínio, quem exerce função de fiscalização tem de fiscalizar a atividade de alguém.

DIREITO DO TRABALHO É importante relembrar que, se os poderes do empregado bancário forem bastante destacados, ele poderá ser regido pela norma do inc. II do art. 62 da CLT (cargo de confiança excepcional, com poderes de gestão), o que, p. ex., é possível suceder com o gerente geral da agência. A teor da súmula n. 287/ TST, presume-se o exercício do cargo de gestão do gerente geral de agência76. Efeitos jurídicos comuns do cargo (função) de confiança. A CLT prevê outros efeitos jurídicos para as hipóteses de cargo/função de confiança, contemplando não apenas a confiança excepcional ou a especial (respectivamente, inc. II do art. 62 e par. 2o do art. 224, ambos da CLT). Assim, é viável a reversão ao cargo efetivo, para o empregado que ocupe cargo de confiança (par. ún. do art. 468 da CLT) e a transferência independente de anuência (§ 1o do art. 469 da CLT). Reversão. O empregado pode ser promovido a um cargo de confiança, como, por exemplo, ao cargo de gerente. O empregador, para bem gerir o seu empreendimento, pode retirar o cargo de confiança (reverter ao cargo efetivo) a qualquer momento, porque isso se insere no seu poder diretivo. Assim, a regra geral é a de que são vedadas alterações contratuais que resultem prejuízo para o empregado (caput do art. 468 da CLT), mas é possível a reversão ao cargo efetivo na forma do par. ún. do art. 468 da CLT77. A reversão é possível, mas, se o empregado já ocupava o cargo de confiança por 10 anos ou mais, entendeu-se que isso gera uma estabilidade econômica, de sorte que, ainda que ocorra o retorno ao cargo efetivo, a gratificação do cargo de confiança deve ser mantida. É o que se extrai da diretriz oferecida pelo inc. I da súmula n. 372 do Col. TST: SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o emprega76- SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 77- CLT, art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

dor, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) Possibilidade de transferência de localidade de serviço independente de anuência. Trata-se de mais um efeito jurídico comum do cargo/função de confiança. Como regra geral, o empregador não pode transferir o empregado (quando acarretar necessariamente a mudança da residência78), sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, consoante caput do art. 469 da CLT: Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Não se exige, contudo, a anuência do trabalhador quando ele ocupar cargo (exercer função) de confiança ou quando o contrato tenha como condição, implícita ou explícita, a transferência (como pode ser o caso de um engenheiro de construção civil que foi contratado por uma construtora que tem obras em várias localidades)79. De toda forma, apesar de não se exigir a anuência do exercente do cargo de confiança para a sua transferência, para evitar abusos, exige-se que haja real necessidade do serviço, ou seja, a transferência não pode se dar por mero capricho do empregador ou, pior, por perseguição (“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço” – súmula n. 43/TST). Ocorrendo a transferência o respectivo adicional será sempre devido, ressalvadas as hipóteses em que ela ocorrer de forma definitiva. Entende-se, pois, que apenas gera o adicional respectivo (25% do salário) as transferência provisórias. Esse posicionamento decorre da leitura da última parte do parágrafo 3o do art. 469 da CLT, ou seja, “enquanto durar essa situação”80. Essa é, aliás, a diretriz oferecida pela 78- A Lei faz referência a mudança de “domicílio” mas como equívoco técnico, uma vez que “domicílio” da pessoa natural, a teor do art. 70 do Código Civil de 2002, “ (...) é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. E veja que o art. 72 do referido código, ainda, prevê o domicílio profissional, de sorte que, sempre que o empregado fosse transferido para outro estabelecimento da empresa, estaria ocorrendo a transferência de seu domicílio. 79- CLT, art. 469, § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 80- CLT, art. 469, § 3º - Em caso de necessidade de

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO OJSDI-1/TST n. 113: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.” 2.3. Diretores empregados (não proprietários) No tema altos empregados já se tratou dos ocupantes de cargo de confiança excepcional (inc. II, art. 62, CLT) e dos exercentes de função de confiança bancária (§2o, art. 224, CLT). Agora, a abordagem recai sobre os “diretores empregados”, a começar pela indagação acerca da compatibilidade de ser, ao mesmo tempo, empregado e diretor. A matéria assume considerável interesse, porque, aqui, não se está tratando de qualquer diretor, mas daquele que tem efetivos poderes de gestão, de mando e de representação da organização empresária, de tal sorte que muitos autores negam a viabilidade de compatibilizar a figura jurídica da relação de emprego com os poderes do cargo de diretor. De toda forma, basta ter em vista que o diretor estará, na estrutura hierárquica da empresa, em posição superior aos demais empregados, mas pode, ainda assim, sofrer subordinação jurídica (pela intensidade de ordens e de fiscalização) por parte dos proprietários ou, até mesmo, de outro órgão da empresa. Normalmente, o diretor não proprietário é contratado no mercado de trabalho ou retirado da própria estrutura da empresa. Independentemente de onde ele venha, se presentes todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, ele será um empregado. Aliás, quando ele advém do quadro de empregados da empresa, a súmula 269/TST oferece a seguinte diretriz: SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Cabe, pois, segundo a súmula em exame, verificar a ocorrência ou não de efetiva subordinação jurídica em face do diretor (desde que, é claro, presentes os demais elementos fático-jurídicos da relação de emserviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

prego). 2.4. Sócios Não há, de pronto, incompatibilidade com a figura de sócio e a de empregado, ou seja, uma pessoa natural pode, ao mesmo tempo, ser sócia e empregada de uma sociedade. É o que ocorre, ex. gr., se um empregado adquire pequeno montante de ações de uma sociedade anônima, ou um montante que, mesmo não sendo pequeno, não permita interferência nos rumos da empresa. Os autores, de maneira geral, também admitem a possibilidade de uma pessoa ser empregada e cotista sem grande expressão (difícil seria a configuração da relação de emprego de um sócio que tivesse, por exemplo, cotas que representassem a metade ou mais do capital social). Quando o sócio figurar na sociedade, contudo, com responsabilidade solidária e ilimitada, como é o caso de integrar sociedade em nome coletivo (art. 1039 e ss. do CC/02), inviabiliza-se a formação da relação de emprego, porque essa pessoa, integrante de uma sociedade, com responsabilidade solidária e ilimitada, assume os riscos do empreendimento e é ao mesmo tempo, credor e devedor de seus créditos trabalhistas. De todo modo, é importante ter em vista que, no exame de cada caso, surgem situações fronteiriças, cabendo, pois, constatar se trata-se efetivamente de uma relação de emprego (contrato realidade – não importando uma formalização desvinculada da realidade, como seria o caso de fazer integrar o quadro societário uma pessoa que, em verdade, é empregada) ou de um vínculo eminentemente societário com affectio societatis, i. é, com a intenção de cada integrante da sociedade de se vincular efetivamente como sócio. 3. Mãe Social Mãe social é a trabalhadora que presta serviços em casas-lares, em atividade de assistência social ao menor abandonado. O artigo 2o da Lei 7.664/87 oferece o seguinte conceito: Considera-se mãe social, para efeito desta Lei, aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares. 3.1. Atribuições A mãe social deve desempenhar as atividades próprias que seriam de uma mãe em seu lar. Colima-se, com essa atividade, permitir que menores abandonados tenham condições mínimas de formação dentro de um ambiente próximo ao que seria um lar. Cabe à mãe social, então, propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores, administrando o lar e dedicando-se, com

DIREITO DO TRABALHO exclusividade, aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados (incs. I e II do art. 4o da Lei 7.664/87). A referida Lei 7.664/87 exige, ainda, que a mãe social resida juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa lar81.

das leis trabalhistas e de previdência social” e, em consonância com o já citado parágrafo único do art. 1o, o parágrafo único do art. 14 repete que “É permitida a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio”.

3.2. Direitos

Então, frise-se, aos índios aplicam-se todos os direitos e garantias das leis trabalhistas, de maneira que lhes é assegurada proteção laboral. Ipso facto e lembrando que aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, é possível reconhecer que podem vir a figurar em uma relação de emprego como empregados ou empregadores.

A multicitada Lei 7.664/87 prevê, também, um rol de direitos da mãe social, assegurando-lhe (art. 5o): anotação da CTPS; salário mínimo; repouso semanal remunerado de 24 h consecutivas; apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções; 30 dias de férias anuais remuneradas; benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória; gratificação de Natal (13º salário); e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ou indenização, nos termos da legislação pertinente. Ainda, na hipótese de dispensa, sem justa causa, a mãe social fará jus a parcelas rescisórias (inteligência do par. ún. do art. 1482). 4. Índios Quando se pensa em índios e na esfera trabalhista, normalmente, duas indagações exsurgem: I) se os índios podem figurar como empregados ou empregadores?; II) quais direitos trabalhistas lhe seriam aplicáveis? A resposta a essas indagações pode ser extraída da Lei 6.001/73. Quanto à primeira questão, a teor do parágrafo único de seu artigo 1o, “Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei.” O mesmo diploma, em seu artigo 14, estabelece que “Não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias 81- O caput e par. ún. do art. 4o da Lei 7.644/87 tratam, de forma clara, das atribuições da mãe social: art. 4º - São atribuições da mãe social: I - propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados; II - administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes; III - dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casalar que lhes forem confiados. Parágrafo único. A mãe social, enquanto no desempenho de suas atribuições, deverá residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada. 82- Art. 14 - As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidades aplicáveis pela entidade empregadora: I advertência; II - suspensão; III - demissão. Parágrafo único. Em caso de demissão sem justa causa, a mãe social será indenizada, na forma da legislação vigente, ou levantará os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com os acréscimos previstos em lei.

É importante ter em vista, contudo, a questão atinente à capacidade de fato do índio, ou seja, para exercitar os seus direitos. O parágrafo único do art. 4o do CC/02, dispõe que “a capacidade dos índios será regulada por legislação especial”. Nesse aspecto, a Lei 6.001/73, divide os índios em isolados, em vias de integração e em integrados (art. 4o). A teor do art. 7o do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73), os índios não integrados (ou seja, isolados e em vias de integração) ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido na referida Lei, incumbindo a tutela à União, através de órgão federal de assistência aos silvícolas83. Logo, como fica o índio não integrado (isolado e em vias de integração) sujeito ao regime tutelar, o que ocorre caso ele preste serviços como empregado? O que é necessário para ele firmar validamente contrato de emprego? Quanto ao índio em vias de integração (processo de integração), ou habitantes de parques ou colônias agrícolas, a vinculação empregatícia dependerá de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio (art. 16). Em relação ao índio isolado, o art. 15 do Estatuto do Índio é expresso: “será nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizado com os índios de que trata o artigo 4°, I [isolados]”. De todo modo, declarada a nulidade do contrato de emprego em que figure índio, aplica-se a ele a teoria das nulidades com a sua especificidade trabalhista, ou seja, apesar de se pôr termo ao pacto laboral nulo, asseguram-se-lhe todos os direitos que exsurgem da relação de emprego, mesmo porque a regra em exame é protetiva do silvícola, sendo certo, ainda, que não se poderia retornar ao status quo ante, considerando que o serviço foi prestado e não há como devolvê-lo. 5. Aprendiz 5.1. Conceito/ características Aprendiz é empregado, inscrito em programa de aprendizagem, a quem é assegurada formação téc83- Funai – Fundação Nacional do Índio.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO nico-profissional metódica por parte do empregador. O art. 428 da CLT esclarece que o contrato de aprendizagem é contrato de trabalho especial (mais precisamente, contrato de emprego), que deve ser ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar formação técnico-profissional metódica (atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho - §4o, art. 428, CLT) a empregado maior de 14 e menor de 24 anos (não há limitação etária quanto ao aprendiz deficiente – com necessidades especiais – art. 429, CLT) inscrito em programa de aprendizagem (nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem84 ou em outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional: I – Escolas Técnicas de Educação; II – entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – art. 429, CLT). O contrato de aprendizagem é, pois, formal, exige a forma escrita, e deve ser estipulado por prazo determinado (limitado a 02 anos, desde que não se trate de aprendiz com deficiência - §§ 3o e 5o, art. 428, CLT). 5.2. Requisitos de validade específicos O contrato de aprendizagem exige, como requisito de validade: I) anotação da CTPS; II) matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não tenha concluído o ensino médio (se na localidade não houver oferta de ensino médio, não se exige a frequência, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental – §7o, art. 428, CLT); e III) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica85. Inobservados esses requisitos, o empregador não se beneficiará do reduzido percentual de recolhimento do FGTS (fixado em 2% para o aprendiz – §7o, art. 15, Lei 8.036/90 –, ao invés do padrão de 8%), ou de qualquer outro benefício que o contrato de aprendizagem lhe possa proporcionar. 84- Sistema “S”: Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC; Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR; Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT; e Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP (V. Decreto 5.589/2005, art. 8o). 85- Essas entidades são os Serviços Nacionais de Aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAR, SENAT E SESCOOP – art. 8o, Dec. 5.598/2005). Na falta dos Serviços Nacionais de Aprendizagem, o aprendiz deverá ser matriculado em escolas técnicas de educação ou em entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivos a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (art. 430, CLT).

Repise-se que o aprendiz deve estar matriculado e frequente na escola, salvo se: I) já tiver completado o ensino médio; II) mesmo não tendo completado o ensino médio, na localidade não houver oferta de ensino médio e ele já tiver concluído o ensino fundamental. 5.3. Quota de contratação A lei exige a contratação, por estabelecimento, de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e a 15%, no máximo, dos trabalhadores cujas funções demandem formação profissional (Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego – Dec. 5.598/2005, art. 10). Tratando-se, contudo, de empregador que seja entidade sem fins lucrativos e que tenha por objetivo a educação profissional, ele não estará sujeito aos limites máximos e mínimos estabelecidos para a contratação de aprendizes (§1o-A, art. 429). Estão dispensadas, ainda, da contratação de quota de aprendizes as microempresas e as empresas de pequeno porte (inc. III, art. 5186, Lei Complementar 123/2006). É questionável a constitucionalidade da regra que dispensa a inscrição dos menores aprendizes em programa de formação técnico profissional, sob o foco, principalmente, do que dispõe o art. 227 da CR/8887. Afigurar-se-ia mais adequado, pois, fazer a interpretação constitucional, com redução de texto, suprimindo a dispensa de matricula, ou seja, o micro ou pequeno empresário ficaria dispensado de contratar aprendizes, mas se vier a contratar, deve inscrevê-los em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (sistema “s”, ou, na sua ausência, escolas técnicas de educação, ou entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – art. 430, CLT). 86- Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas. 87- Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

DIREITO DO TRABALHO São excluídas da base de cálculo do percentual de aprendizes as funções que demandem habilitação profissional de nível técnico ou superior e, ainda, as funções que estejam caracterizadas como de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inc. II do art. 62 da CLT e §2o do art. 224 da CLT (cf. §1o, art. 10, Dec. 5.598/2005). São, igualmente, excluídos da aludida base de cálculo os empregados que executem serviços prestados sob o regime de trabalho temporário (Lei 6.019/73) e os aprendizes já contratados (art. 12, Dec. 5.598/2005).

não há de se falar nos efeitos normais da cessação de um contrato por prazo determinado (isso por expressa determinação do §2o do art. 433 da CLT), ou seja, se fundada a cessação no art. 433 da CLT, quando de iniciativa do empregador, não haverá de se falar em pagamento, a título de indenização, e por metade, da remuneração a que teria direito o empregado até o termo do contrato de aprendizagem (art. 479, CLT), e, quando de iniciativa do empregado, não há de se falar em indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem (art. 480, CLT).

De se realçar que, por força da Lei 12.594/201288, que incluiu o parágrafo 2o ao art. 429 da CLT, “os estabelecimentos [...] ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais.”

6. Empregado doméstico – conceito (definição)/ caracterização

5.4. Direitos O aprendiz é um empregado, com algumas peculiaridades, como a inscrição em programa de aprendizagem. Assim, em regra, ao aprendiz tocam os direitos de um empregado, mas com algumas diferenças. Ao aprendiz, então, apenas é devido 2% de recolhimento a título de FGTS; a sua jornada é de 6 horas, sendo vedada prorrogação ou compensação de jornada (poderá ter jornada de até 8 horas, se já tiver completado o ensino fundamental e nela computarem-se as horas destinadas à aprendizagem teórica). É importante lembrar que o aprendiz também tem assegurado, além dos direitos próprios de um empregado, quando menos, o salário mínimo hora. 5.5. Término do contrato de aprendizagem Como observado acima, o contrato de aprendizagem deve ser escrito e por prazo determinado. Assim, implementado o término do contrato, ele se extingue. Como, em regra, a aprendizagem compreende empregados maiores de 14 anos e menores de 24 anos, quando o trabalhador completa 24 anos, o contrato de aprendizagem também se extingue. É importante ter em vista que essa limitação a 24 anos de idade não se aplica ao aprendiz portador de deficiência (§5o, art. 428, c/c caput do art. 433, CLT). Os incisos do art. 433 da CLT apresentam hipóteses de cessação antecipada do contrato de aprendizagem são elas: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou IV – a pedido do aprendiz. Nessas hipóteses de término antecipado do contrato de aprendizagem, 88- Entre outras inovações esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

Empregado doméstico é um tipo especial de empregado. Todos os elementos da relação de emprego (prestação de serviços por uma pessoa natural a outra pessoa, com pessoalidade, não eventualidade e mediante onerosidade e subordinação) estão presentes na figura do empregado doméstico, com uma diferença quanto ao requisito não eventualidade, porque, para a configuração da relação de emprego doméstica exige-se um plus, ou seja, exige-se que a prestação de serviços ocorra de forma contínua (elemento continuidade) e não apenas de forma não eventual. Além desses elementos da relação de emprego padrão, o empregado doméstico, ainda, possui mais três elementos: finalidade não lucrativa dos serviços; serviços direcionados apenas a outra pessoa natural ou à família; serviços realizados em função do âmbito residencial dos tomadores. A Lei 5.859/72 oferece um conceito de empregado doméstico em seu artigo 1o: “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Vê-se, pois, que doméstico é aquele empregado que presta serviços com a especificidade de ser contínuo, de não ter finalidade lucrativa para a pessoa natural ou para a família e de desenvolver-se em função da residência. São, então, exemplos comuns de trabalhadores que podem ser empregados domésticos: jardineiro, governanta, cozinheiro, babá, lavadeira, faxineiro, motorista particular, vigia, secretário particular e acompanhante de idosos. Assim, caso esses empregados prestem serviços nos moldes do art. 1o da Lei 5.589/72, serão domésticos. De pronto, então, é possível afirmar que empregado doméstico não presta serviços a pessoa jurídica. O tomador de serviços deve ser pessoa natural ou família. É possível fazer uma interpretação extensiva de família para admitir que também seja empregador doméstico um grupo formado de pessoas naturais, quando se utiliza dos serviços do empregado, sem caráter econômico, no âmbito residencial, como seria o caso de uma república estudantil. Se a atividade do empregado for apropriada por pes-

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO soa natural ou família com finalidade lucrativa (objetivo comercial ou industrial) ele, igualmente, não será doméstico. Assim, na hipótese de uma pessoa vender “quentinhas” (qualquer preparação de alimentos para venda a terceiros) em casa ou mediante entrega em domicílio, o empregado que a ajudar nessa atividade não será doméstico em razão da finalidade lucrativa (a Lei exige caráter não econômico da atividade exercida em função do âmbito residencial). O mesmo ocorrerá, p. ex., se, no âmbito residencial, um cabeleireiro fizer cortes de cabelo: a pessoa que, de alguma forma, ajudar a realizar a atividade não será doméstica. Maurício Godinho (DELGADO, 2011, p. 370) leciona que “os serviços prestados não podem constituir fator de produção para aquele (pessoa ou família) que deles se utiliza, embora tenha qualidade econômica para o obreiro”. O doméstico, então, para o empregador tomador de seus serviços, apenas produz valor de uso e não valor de troca. Logo, repise-se, o serviço não pode ter qualidade econômica para o tomador (pessoa natural ou família), mas sempre terá natureza econômica para o prestador de serviços empregado, mesmo porque a onerosidade é requisito da relação de emprego, significando a intenção de prestar serviços mediante uma retribuição pecuniária. A redação do artigo 1o da Lei do Doméstico pode gerar alguma dúvida ao registrar que os serviços do doméstico são prestados no âmbito residencial da pessoa natural ou da família. Isso porque não afasta a configuração do vínculo doméstico o fato de a atividade do trabalhador não se desenvolver dentro da própria residência, como é o caso de motoristas, pilotos de aviões, enfermeiras, etc. Maurício Godinho Delgado (2011, p. 373) esclarece que “a expressão utilizada pela Lei n. 5.589/72 designa, na verdade, todo ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo”. Veja que o motorista pode passar a maior parte do tempo dirigindo para uma pessoa natural ou para uma determinada família fora do âmbito residencial deles o mesmo sucedendo em relação a um piloto de avião. Enfermeiras, outrossim, que acompanham pessoas enfermas podem ser contratadas para desempenhar suas atividades até mesmo no quarto do hospital em que a referida pessoa esteja internada e, ainda assim, serão domésticas. O empregado que se ativa em casa de veraneio ou de campo, pelas razões já expostas, será também doméstico. O caseiro de sítio exemplifica um empregado doméstico, quando sua atividade não se alinhe a qualquer atividade da pessoa tomadora dos serviços que tenha caráter econômico (objetivos comerciais ou industriais). Outra situação que também pode gerar alguma dúvida diz respeito aos trabalhadores intelectuais, porque o só fato de ostentar essa qualidade não impede a configuração da relação de emprego doméstica, de maneira que, ex. gr., um professor ou um médico

podem ser domésticos, desde que prestem serviços sem finalidade lucrativa a uma pessoa natural ou a uma família, no âmbito residencial delas. É relevante repisar que há divergência quanto ao reconhecimento da existência ou não de diferença no elemento (pressuposto) “continuidade” referido na Lei do Empregado Doméstico. Como visto acima, a Lei o define como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Assim, verifica-se dissensão quanto a se tratar ou não da mesma realidade “serviços de natureza contínua” (art. 1o, Lei 5.589/72) e “serviços de natureza não eventual” (art. 3o, CLT), mas doutrina e jurisprudência predominantes consideram que a Lei do Doméstico exige um plus, algo a mais do que a não eventualidade e, por isso, por ex., não são domésticos trabalhadores diaristas ou quem trabalha apenas 02 dias por semana. 6.2. Direitos dos domésticos Os principais direitos dos domésticos estão previstos no parágrafo único da CR/88, na Lei 5.589/72, nas Leis 7.418/85 e 7.619/87 e o respectivo Decreto n. 95.247/87 (vale-transporte) e na Lei 11.324/2006. O art. 7o da CLT, a respeito, estabelece que: Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; Assim, considerando a legislação de regência, podem ser indicados, atualmente, os seguintes direitos dos empregados domésticos: - anotação da CTPS (Lei 5.859/72); - inscrição como segurado obrigatório na Previdência Oficial (Lei 5.859/72); - integração à previdência social (par. ún., art. 7o, CR/88); - salário mínimo (inc. IV, CR/88); - irredutibilidade do salário (inc. VI, art. 7o, CR/88); - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (inc. VIII, art. 7o, CR/88); - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (inc. XV, art. 7o, CR/88); descanso remunerado em feriados (art. 9o da Lei 11.324/2006); - gozo de férias anuais remuneradas de 30 dias corridos com, pelo menos, um terço a mais do - que o salário normal (inc. XVII, art. 7o, CR/88 e arts. 4o e 5o da Lei 11.324/2006); - licença à gestante, sem prejuízo do emprego

DIREITO DO TRABALHO e do salário, com a duração de cento e vinte dias (inc. XVIII, art. 7o, CR/88); - garantia de emprego à gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 4-A, Lei 5.859/72 e Lei 11.324/2006); - licença-paternidade de 05 dias (inc. XIX, art. 7o, CR/88 c/c §1o, art. 10, ADCT); - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (inc. XXI, art. 7o, CR/88; Lei 12.506/2011); - aposentadoria (inc. XXIV, art. 7o, CR/88); - vale-transporte (Decreto n. 95.247/87); - FGTS, de forma facultativa para o empregador (MP 1.986/99, Lei 10.208/2001 e Decreto 3.361/2000); - seguro-desemprego (limites: salário mínimo e, no máximo, 03 parcelas), para o doméstico inserido no Fundo de Garantia (MP 1.986/99, Lei 10.208/2001 e Decreto 3.361/2000); - vedação de desconto no salário do doméstico por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia – esta desde que no mesmo local da residência do tomador de serviços ou de sua família (art. 2o-A, Lei 5.859/72 e Lei 11.324/2006). É importante registrar que o salário família não é direito do empregado doméstico. A Lei 4.266/63 não incluiu o empregado doméstico como seu beneficiário e a Constituição Republicana de 1988 não estendeu aos domésticos esse direito (v. par. ún., art. 7o, CR/88). Esclareça-se que a Presidência da República vetou o dispositivo do Projeto de Lei de Conversão no 14, de 2006 (MP no 284/06), que deu origem à Lei 11.324/2006, em alguns pontos, entre eles, no que estendia aos domésticos o direito ao salário família. Entendeu-se, basicamente, pela inconstitucionalidade (§1o, art. 66, CR/88), porque não previa fonte de custeio total e, assim, estaria contrariando o §5o do art. 195 da CR/8889.

Questões de Fixação 1. OABMG São direitos assegurados aos trabalhadores domésticos, exceto: A) Salário mínimo fixado em lei. B) Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; C) Férias de 30 dias corridos com 1/3 a mais de salário, após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família; D) Estabilidade para gestantes desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. 2. Exame de Ordem Unificado Joana foi contratada para trabalhar de segunda a sábado na residência do Sr. Demétrius, de 70 anos, como sua acompanhante, recebendo salário mensal. Ao exato término do terceiro mês de prestação de serviços, o Sr. Demétrius descobre que a Sra. Joana está grávida, rescindindo a prestação de serviços. Joana, inconformada, ajuíza ação trabalhista para que lhe seja reconhecida a condição de empregada doméstica e garantido o seu emprego mediante reconhecimento da estabilidade provisória pela gestação. Levando-se em consideração a situação de Joana, assinale a alternativa correta. A) A função de acompanhante é incompatível com o reconhecimento de vínculo de emprego doméstico. B) Joana faz jus ao reconhecimento de vínculo de emprego como empregada doméstica. C) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois este não é um direito garantido à categoria dos empregados domésticos. D) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência para o Direito do Trabalho e pode ser rescindido ao atingir o seu termo final. 3. IV EXAME UNIFICADO FGV

89- Logo, o art. 65 da Lei 8.213/91 (plano de benefícios da previdência social) continua com a seguinte redação: O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2º do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66.

Com relação ao contrato de aprendizagem, assinale a alternativa correta. A) É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita. B) É um contrato por prazo determinado cuja duração

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO jamais poderá ser superior a dois anos. C) Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário mínimo hora. D) A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação de jornada.

Respostas e Comentário 1. OABMG A resposta da questão é a letra: B. Comentário: Não há legislação prevendo o direito do doméstico à limitação de jornada. O parágrafo único do art. 7o da CR/88 não se refere ao inc. XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais...) e inexiste legislação infraconstitucional que preveja este direito ao doméstico. Em relação às letras “a” e “c” (respectivamente, salário mínimo e férias), o parágrafo único do art. 7o da CR/88 contempla os respectivos direitos, sendo certo que os 30 dias foram implementados pela Lei 11.324/2006. Quanto à letra “d”, a garantia de emprego em foco foi estendida pela Lei 11.324/2006, que acresceu o art. 4-A à Lei 5.859/72. 2. Exame de Ordem Unificado A resposta da questão é a letra: B. Comentário: A atividade da Joana se enquadra no art. 1o da Lei 5.859/72. A letra “A” não é a alternativa correta porque a função de acompanhante não é incompatível com o vínculo doméstico. Aliás, até mesmo trabalhadores intelectuais, como professores, podem ser domésticos. A letra “C” está errada porque a Lei 11.324/2006 estendeu à doméstica a garantia de emprego referida (cf. art. 4-A, Lei 5.859/72 e Lei 11.324/2006). A letra “D” está incorreta porque é falso afirmar que “o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência”. 3. IV EXAME UNIFICADO FGV A resposta da questão é a letra: C - (§2o, art. 428, CLT). Comentário: A letra “a” está errada porque o contrato de aprendizagem é contrato de trabalho especial, ajustado por escrito... (art. 428, CLT). A letra “b” está incorreta porque, quando se tratar de aprendiz portador de deficiência, sua duração poderá ultrapassar 02 anos (§3o, art. 428, CLT). A letra “d” está errada uma vez que, na verdade, a duração do trabalho do aprendiz não pode exceder, em regra, 06 horas diárias, podendo chegar à jornada de 8 horas se já tiver concluído o ensino fundamental e nela computarem-se as horas destinadas à aprendizagem teórica (caput e §1o do art. 432 da CLT).

EMPREGADOR

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

EMPREGADOR 1. Conceito de empregador De forma singela, pode-se dizer que empregador é a pessoa ou ente despersonalizado que contrata empregado. Trata-se, como se vê, de um conceito relacional, ou seja, para entender a figura do empregador, é necessário compreender primeiramente a do empregado. Assim, empregador é a pessoa, natural ou jurídica, ou ente despersonalizado (p. ex., condomínios e espólios90), que contrata a prestação de serviços de uma pessoa natural, com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e mediante onerosidade. A Lei oferece um conceito: CLT, art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 90- Veja que, na seguinte ementa, o condomínio,, além de ser reconhecido como parte legítima, é reconhecido como empregador: CONDOMÍNIO EMPREGADOR. ILEGITIMIDADE DO CONDÔMINO PARA FIGURAR ISOLADAMENTE NO PÓLO PASSIVO DA LIDE. Se o empregador trata-se de um condomínio, regularmente formado, o condomínio é que detém legitimidade para figurar no pólo passivo da lide e, não, isoladamente, apenas um dos condôminos, já que não foi ele, “de per se”, o responsável pela contratação do laborista e pela dívida daí contraída, ainda que em proveito da comunhão. O condômino assim eleito é parte ilegítima passiva (TRT3, Oitava Turma, Rel. Denise Alves Horta – DJMG, p. 18: 05/07/2003). Eis outra eloquente ementa: CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL - SUCESSÃO TRABALHISTA. O Cartório Extrajudicial, embora careça de personalidade jurídica a exemplo do condomínio encontra-se inserido no parágrafo 1º., do artigo 2º., da CLT, pouco importando o fato de não exercer atividade econômica, propriamente. Embora exerça atividade de natureza pública, não é órgão público. No caso, ocorre a sucessão institucional - porque, embora não se tratar de empresa, trata-se de ente despersonificado, autêntico empregador. (TRT3, Primeira Turma, Rel. Manuel Cândido Rodrigues; Rev. Mauricio J. Godinho Delgado – DJMG, p. 5: 04/07/2003). Alice Monteiro de Barros (2006, p. 353) pontua que “embora não tenha personalidade jurídica, o condomínio tem personalidade judiciária, sendo representado em juízo ou fora dele pelo síndico, nos termos do art. 22 da lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e não pelo condômino, o que fortalece a posição doutrinária citada no parágrafo anterior e encontra-se em consonância com a jurisprudência”.

O texto legal acima transcrito apresenta certa imprecisão, uma vez que, a rigor, empregador é a pessoa, ou ente despersonalizado91, e não a empresa (organização dos fatores de produção, destinada a realização de bens ou serviços). Como se constata da leitura do texto legal, a existência ou não de finalidade lucrativa é desimportante para reconhecimento da relação de emprego, ou seja, entes sem essa finalidade podem contratar empregados. Alguns autores tratam da hipótese do parágrafo 1o do artigo 2o como de empregadores por equiparação, de maneira que se deve ficar atento também à possível utilização dessa denominação92. 2. Caracterização do empregador Como observado acima, o conceito de empregador é relacional, porque remete à figura do empregado. Assim, caracteriza o empregador o fato de receber empregaticiamente a prestação de serviços de uma pessoa natural. De todo modo, os autores justrabalhistas costumam apontar dois aspectos característicos da figura do empregador: I) a despersonalização; e II) assunção dos riscos (alteridade93). Despersonalização. Por essa característica, entende-se a possibilidade de modificação da figura do empregador, sem prejuízo do contrato de emprego. A pessoalidade é um elemento da relação de emprego e diz respeito ao empregado, mas, quanto ao empregador, em regra, ela é irrelevante. Assim, ainda que haja alteração na estrutura da sociedade empresária, ou mudança da propriedade, o contrato de emprego preserva-se, com todos os direitos adquiridos (arts. 10 e 448 da CLT94). Pode se dizer, então, que existe uma vinculação do empregado com a empresa, pouco importando a forma societária utilizada para a sua organização ou que venham a ocorrer modificações atinentes a quem a desenvolve, de maneira que, caso se trate de uma sociedade, alterações em sua estrutura jurídica, administração ou propriedade não afetam o contrato de emprego. Logo, a título de 91- Veja que alguns entes acabam figurando como parte em contratos e em processos, apesar de não ter reconhecida a sua personalidade jurídica, como é o caso, p. ex., de condomínios edilícios. 92- A título de exemplo, cite-se Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011, p. 299). 93- Quando do exame da relação de emprego,, observou-se que há autores que consideram a alteridade (o empregado não corre o risco do empreendimento) como requisito da relação de emprego. Adotam esse posicionamento, por exemplo, Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 262) e Luciano Martinez (2010). 94- CLT, art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados; CLT, art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

DIREITO DO TRABALHO exemplo, se um Banco “a” for adquirido por um Banco “b”, o empregado do Banco “a” tem o seu contrato de emprego preservado, no sentido de que esse negócio não faz cessar juridicamente o seu pacto laboral, nem implica perda de direitos adquiridos, ainda que outra passe a ser a pessoa que irá dirigir a sua atividade e organizar os meios de produção.

mico (caput e parágrafo 2o do art. 2o, arts. 10 e 448, CLT). Essa noção acaba realçando que o empregado se vincula à atividade empresária (à empresa), mesmo porque o seu trabalho figura como fator de produção.

Assunção dos riscos da atividade (alteridade). Outra característica do empregador digna de nota é a assunção dos riscos da atividade desenvolvida. Se o empregador é o organizador dos meios de produção, venturas e desventuras no seu empreendimento, em regra, a ele tocam, cabendo-lhe, igualmente, providenciar todos os elementos materiais e imateriais para que sua atividade se desenvolva. Afirma Maurício Godinho (DELGADO, 2011, p. 393) que “Por tal característica, em suma, o empregador assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução”.

4.1. Definição

3. Empresa e estabelecimento Empresa é a atividade de desenvolver ou explorar fatores de produção organicamente reunidos para uma finalidade econômica. Os autores realçam a existência de considerável divergência quanto ao conceito de empresa, mas, de maneira geral e sucintamente, pode ser entendida como “organização dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário” (REQUIÃO, 2000, p.59). É a atividade desempenhada pelo empresário de fazer funcionar os fatores de produção organicamente organizados para um determinado fim95. Já o estabelecimento (ou fundo de comércio ou azienda) é o instrumento de que se vale o empresário para o exercício de sua atividade, compreendendo elementos corpóreos e incorpóreos, unidos organicamente. Veja que a empresa é atividade empresária, enquanto o estabelecimento o instrumento utilizado pelo empresário para o próprio desenvolvimento de sua atividade, a empresa. Na seara trabalhista, é recorrente a utilização do vocábulo empresa, o que ocorre quando se refere à figura do empregador, da sucessão e do grupo econô95- Jacobi ((apud, apud,, MORAES FILHO, 1995, p. 268) conceitua empresa como “a reunião de meios pessoais, materiais e imateriais para um escopo, visado por um sujeito (ou por vários sujeitos em conjunto), a fim de satisfazer determinadas necessidades”. Hueck e Nipperdey,, por sua vez, também citados por Evaristo de Moraes Filho (1995, 268), entendem que empresa é “um conjunto organizado de atividades, dirigido para um fim econômico ou ideal, ao qual servem um ou vários estabelecimentos organizadamente vinculados entre si”.

4. Grupo econômico

Grupo econômico para fins trabalhistas é o vínculo que se forma entre entes, mediante relação de coordenação ou de subordinação96, para desenvolver sua atividade de natureza econômica (comercial, industrial, financeira, etc.), de maneira que, direta ou indiretamente, se beneficiam dos contratos de emprego dos trabalhadores que se ativam para o grupo, ainda que isoladamente se fixem a um preciso integrante do grupo97. Empresa pode ser entendida como a atividade de desenvolvimento e exploração dos fatores de produção (bens materiais e imateriais, inclusive contratos), organicamente unidos, para uma finalidade específica. O ente que realiza a atividade empresária, o empresário, pode fazê-lo isoladamente ou em conjunto com outros entes e essa vinculação pode se dar em uma relação de coordenação ou de subordinação. De uma ou de outra forma, quando ocorre essa união de entes para atuação no mercado, formando um grupo econômico (também chamado de grupo de empresas), direta ou indiretamente, cada integrante do grupo acaba se beneficiando do contrato de emprego dos trabalhadores que prestam seus serviços para um ou mais de um integrante do grupo. 4.2. Caracterização É comum pessoas alinharem-se para a realização de diversas atividades econômicas. Assim, por exemplo, pode uma montadora de veículo vincular-se a uma transportadora de carga, para o transporte de seus veículos, ou um Banco a uma financeira, para completar sua atuação no mercado. Essas relações entre pessoas que desenvolvem atividade econômica podem ser de natureza subordinada ou coordenada. Subordinada será quando uma pessoa do grupo tiver uma posição de comando; e coordenada, quando estiverem no mesmo patamar de poder de decisão. Discute-se na doutrina quanto ao requisito coordenação/subordinação para a configuração do grupo econômico, uma vez que a CLT faz referência à subordi96- A relação de coordenação é extraída do parágrafo 2o do art. 3o da Lei 5.889/73, enquanto a relação de subordinação, do parágrafo 2o do art. 2o da CLT. 97- Dessa definição podem ser extraídos os pressupostos constitutivos do grupo econômico para efeitos trabalhistas: I) coligação de entes; II) mediante relação de subordinação e/ou coordenação; e III) para a exploração de atividade econômica.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO nação e a Lei do Trabalhador Rural (Lei 5.889/73), à coordenação. Eis, precisamente, como é tratado na Lei este instituto: CLT, art. 2o, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Lei 5.889/73, art. 3o, §2o – Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. Há divergência quanto à possibilidade de formação de grupo econômico que não seja rural, para efeito trabalhista, sem que haja o requisito subordinação. Como se constata da leitura do texto legal da CLT em comparação com o da Lei do Trabalho Rural (5.889/73), o primeiro trata da ocorrência de subordinação dentro do grupo (grupo vertical), de tal maneira que um ente dirige, controla ou administra outro ou outros entes do grupo, enquanto o segundo texto (Lei 5.589/73) admite a formação do grupo ainda que cada ente guarde a sua autonomia, ou seja, para este exige-se apenas a coordenação98 (grupo horizontal) entre os entes para o desempenho da atividade econômica. A esse respeito, Maurício Godinho Delgado (2011, p. 397) afirma que “Embora existam algumas diferenças entre os dois preceitos acima indicados, é inquestionável que a leitura de ambos deve se fazer conjugadamente, por moldarem o mesmo tipo legal – o grupo econômico para fins trabalhistas”99. 4.3. Integrantes do grupo 98- Admitido que a relação coordenada entre entes para o desempenho e exploração de atividade econômica é suficiente para a ocorrência de grupo econômico, afigura-se razoável que essa agregação não seja, contudo, meramente esporádica. Luciano Martinez (2010, p. 189), pondera que “há, evidentemente, casos em que é constatada simples colaboração temporária em âmbitos específicos, sem que um integrante do agrupamento interfira no universo jurídico de outro”. 99- Também nesse sentido, Alice Monteiro de Barros, secundando Mozart Victor Russomano (2006, p. 362): “O autor mencionado anteriormente, na obra citada, e de cujo ponto de vista compartilhamos, admite também uma segunda forma de grupo econômico instituído sem a existência da empresa líder e de empresas lideradas, mas com todas as empresas dispostas horizontalmente, no mesmo plano, exercendo reciprocamente, controle ou vigilância e participando todas de um empreendimento global.”

Divergem os autores quanto às entidades que podem formar grupo econômico. Segundo uma vertente, então, apenas forma grupo econômico entes que desenvolvam ou explorem atividade empresária com finalidade econômica. Pode, pois, haver a agregação de entes variados (pessoas jurídicas, pessoas físicas ou até entes despersonalizados, em algumas circunstâncias) para a finalidade de desenvolver ou explorar atividade econômica, não se limitando a pessoas jurídicas, mas se exige que haja finalidade econômica. Assim, por exemplo, a agregação de forças entre entidades para finalidade eminentemente beneficente não configuraria grupo econômico. Nesse sentido, leciona o Maurício Godinho Delgado (2011, p. 399): Em face dessa qualidade específica exigida pela ordem jurídica ao membro do grupo, não têm aptidão para compor a figura do grupo econômico entes que não se caracterizam por atuação econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciem empresas. É o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador doméstico, com os entes sem fins lucrativos nominados no §1o do art. 2o da CLT, e ali chamados empregadores por equiparação (profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recretativas, etc.)100. A outra vertente, por sua vez, sustenta que os empregadores por equiparação podem, outrossim, formar grupo econômico, trazendo o argumento, p. ex., de que o intuito lucrativo não interessa e que haveria quebra da isonomia não reconhecer a figura do grupo nesse caso101. 100- O mesmo raciocínio manifesta Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 199): “Esse grupo será de empresas, o que exclui outros tipos de empregadores não constituídos sob a forma de empresa, como as associações de direito civil, os profissionais liberais empregadores, os entes da administração pública etc. O grupo tem como característica primeira a sua natureza econômica.” O mesmo autor observa (2002, p. 199/200), ainda, que o controle do grupo pode estar nas mãos de uma pessoa natural ou de um grupo de pessoas naturais, não sendo imprescindível que uma pessoa jurídica detenha o controle acionário. 101- Vólia Bomfim Cassar também sustenta a possibilidade de ocorrer grupo econômico com as pessoas indicadas no parágrafo 1o do art. 2o da CLT, ou seja, com os chamados empregadores por equiparação (2011, p. 471-2). Nesse sentido também segue a lição de Luciano Martinez (2010, p. 190): “A regra contida no §2o do art. 2o da CLT envolve apenas grupos que realizam atividades econômicas, assim entendidas aquelas que, de modo organizado, produzem ou fazem circular bens ou serviços, independentemente do intuito lucrativo. Assim, podem integrar o ‘grupo econômico trabalhista’ não somente os empresários individuais e as sociedades empresárias, privadas ou paraestatais, mas também os ‘empregadores por equiparação’ previstos no §1o do art. 2o da CLT, porque não seria isonômico dar proteção aos empregados contratados por empresas que se incluíssem no figurino do caput do art. 2o, mas não oferecê-las aos admitidos por entidades que, nos termos

DIREITO DO TRABALHO 4.5. Efeitos (solidariedade passiva/ solidariedade dual: solidariedade ativa e passiva)102 Para efeito trabalhista, o reconhecimento do grupo econômico (ou grupo de empresas) implica responsabilidade solidária quanto aos contratos de emprego (os débitos trabalhistas), ampliando a garantia de satisfação dos créditos trabalhistas. Essa solidariedade é chamada de passiva. Outro efeito é o reconhecimento do empregador único, i. é, ainda que a CTPS seja assinada por qualquer pessoa do grupo, considera-se o grupo econômico como empregador único, de maneira que o empregado pode prestar serviços para qualquer pessoa do grupo sem que isso, por si só, configure mais de um contrato de emprego – trata-se da chamada solidariedade ativa. Em verdade, como existe uma atuação conjunta das pessoas integrantes do grupo no mercado econômico, o labor vertido pelo empregado, ainda que seja diretamente prestado a uma única pessoa do grupo, acaba se revertendo em favor de todo o grupo econômico. Este último efeito é controvertido na doutrina, mas a jurisprudência prevalecente segue no sentido de admitir a solidariedade ativa, a teoria do empregador único da lei, foram equiparadas a empresa. Ou a equiparação é válida para todos os fins ou não é equiparação. Ademais, o texto do supracitado §2o não exclui de seu campo de aplicabilidade os chamados ‘empregadores por equiparação’. Anote-se, finalmente, que o grupo econômico pode ser composto de empresas que realizam atividades diversas, o que, aliás, sói acontecer.” 102- É importante ter em vista o posicionamento do Col. TST a respeito dos efeitos do grupo econômico em determinados casos. Citam-se, então, a título de exemplo: Súmula-93 BANCÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador. Súmula-239 BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 64 e 126 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (primeira parte - ex-Súmula nº 239 - Res. 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte - ex-OJs nºs 64 e 126 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 13.09.1994 e 20.04.1998). OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) – O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de máfé ou fraude na sucessão.

(É o que se extrai da leitura da súmula n. 129/TST103). 5.Consórcio de empregadores Outra figura que faz surgir a responsabilidade dual, ou seja, tanto ativa quanto passiva, é a do consórcio de empregadores. Pelo que se tem notícia, o tratamento desse instituto, de forma oficial, surgiu, primeiramente, na Portaria n. 1.964, de 1o de dezembro de 1999, do Ministério do Trabalho e Emprego. Segundo essa portaria, considera-se “Consórcio de Empregadores Rurais a união de produtores rurais, pessoas físicas, com a finalidade única de contratar empregados rurais” (par. único, art. 1o). Posteriormente, a Lei 10.256/2001, sob o enfoque previdenciário, acrescentou o art. 25-A à Lei 8.212/91, que estabelece o seguinte: Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. (Incluído pela Lei nº 10.256, de 2001). É possível reconhecer, então, que o consórcio de empregadores faz surgir, também, a figura do empregador único (solidariedade ativa), uma vez que todos os integrantes do consórcio podem se valer de um específico contrato de emprego, sem, portanto, que haja a formação de tantos contratos quantos forem os produtores rurais. A solidariedade passiva está expressamente prevista no parágrafo 3o do art. 25-A da Lei 8.212/91: “Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias”. É certo, contudo, que não apenas para efeitos previdenciários exsurge a responsabilidade dual e, igualmente, ela não se restringe ao consórcio simplificado de produtores rurais, alcançando consórcios urbanos. Ocorre que a solidariedade dual decorre do próprio fato de os serviços do trabalhador serem vertidos em favor do consórcio104.

103- SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 104- É o que observa Otávio Brito Lopes, citado por Maurício Godinho (DELGADO, 2011, p. 425): [...] a solidariedade é consequência natural da própria indivisibilidade do vínculo empregatício, que é apenas um, já que não existem tantos contratos de trabalho quantos são os membros do consórcio, mas uma única relação de emprego com todos, que por isso mesmo são solidariamente responsáveis tanto para fins trabalhistas quanto previdenciários.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 6. Sucessão de empregadores (ou sucessão de empresas ou sucessão trabalhista) 6.1. Denominação Na doutrina, adotam-se variadas denominações para este mesmo fenômeno. Assim, ora os autores adotam sucessão de empregadores ou sucessão de empresas, ora sucessão trabalhista, ou, ainda, sucessão de titulares da empresa ou de empresários. Vólia Bomfim (CASSAR, 2011, p. 480/481), após pontuar que “empresa significa atividade econômica produtiva organizada” e que “estabelecimento é unidade técnica da produção econômica, isto é, todo conjunto de bens corpóreos e incorpóreos para exercício da empresa”, acentua que prefere “a expressão sucessão de titulares da empresa ou de empresários, pois a empresa continua a mesma”. 6.2. Conceito Consiste a sucessão de empregadores no instituto trabalhista de substituição ou alteração da titularidade da empresa ou de estabelecimento, gerando transmissão de créditos e assunção de dívidas. Para Maurício Delgado (2011, p. 405), a sucessão de empregadores “consiste no instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos”. Vólia Bomfim (CASSAR, 2011, p. 479), oferece o seguinte conceito: “A sucessão de empresários é a transferência da titularidade da empresa, de forma provisória ou definitiva, a título público ou privado, graciosa ou onerosamente, e desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido, pouco importando a continuidade da prestação de serviços pelo empregado.” 6.3. Caracterização A substituição (transferência) da titularidade de toda a empresa105 ou de um estabelecimento é uma hipótese de sucessão de empregadores. Havendo a transferência de unidades econômico-jurídicas (universalidades), como seria a de um estabelecimento ou de todos os estabelecimentos geridos por uma determinada pessoa, ocorre a figura em foco, surgindo, por conseguinte, sucedido e sucessor. Alterações internas na estrutura jurídica do titular da empresa também geram a sucessão de empregadores, porque, nessas situações, há modificação da pessoa. É o que ocorre, por exemplo, em transfor105- Empresa, como se vem salientando, é atividade de organização e exploração dos fatores de produção para fim determinado, é “atividade econômica produtiva organizada” (CASSAR, 2011, p. 480).

mações societárias (de uma sociedade anônima em sociedade limitada e vice-versa, ou de uma empresa individual para modelo societário, ex. gr.), ou em cisões e fusões. Nesses casos, a pessoa que organiza e explora a empresa acaba se alterando, de tal maneira que é possível reconhecer que houve, também, sucessão de empregadores (ou sucessão de empresas, ou sucessão trabalhista, ou sucessão de titulares da empresa). A substituição da titularidade da empresa ou a alteração da estrutura jurídica do titular da empresa podem tender a perenizar-se ou não. Assim, pode ocorrer sucessão trabalhista, p. ex., mediante aquisição de controle, incorporação, cisão, fusão, ou até arrendamento ou usufruto, entre outros meios. De uma ou de outra forma, não se exige, contudo, uma formalização específica para o reconhecimento, na esfera trabalhista, da sucessão, bastando a verificação de que houve, efetivamente, a substituição ou alteração (transformação) da titularidade da empresa. 6.4. Efeito trabalhista O efeito trabalhista que surge diante da sucessão de empregadores é preservar os contratos de trabalho dos respectivos empregados, com os seus direitos adquiridos106. É o que decorre da leitura conjugada dos arts. 10 e 448 da CLT: Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. A sucessora, em regra, assume todos os contratos da sucedida, respondendo por eles. “Ocorrendo a sucessão trabalhista, o sucessor responde por todos os direitos trabalhistas do empregado, ainda que referentes a período anterior à sucessão, e mesmo que o contrato de trabalho tenha cessado anteriormente a ela107” (GARCIA, 2011, p. 307). É o que exemplifica o entendimento consagrado na OJSDI-1/TST n. 261: 106- “É muito comum que o negócio iniciado por um empreendedor seja assumido por outro e que este, mais uma vez, o repasse. Essa opção, entretanto, não turba os liames contratuais estabelecidos com os empregados, que em regra não precisam se preocupar com o que possa estar acontecendo por trás das portas de uma diretoria. Recorde-se, conforme expendido alhures, que as transformações empresariais não afetam os direitos dos operários contratados” (MARTINEZ, 2010, p. 184). 107- No mesmo sentido, Vólia Bomfim, acentuando que pouco importa “a continuidade da prestação dos serviços pelo empregado, uma vez que o novo titular responde tanto pelas obrigações trabalhistas dos contratos em curso como daqueles que se extinguiram antes da transferência da titularidade da empresa...” (CASSAR, 2011, p. 479).

DIREITO DO TRABALHO OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. Inserida em 27.09.02 As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. Já o sucedido, em regra, não responde mais pelos contratos, ou seja, não é mais responsável pelos débitos trabalhistas108, ressalvadas situações de exceção que os autores e a jurisprudência vão apresentando, como no caso em que a sucessão provoca considerável comprometimento à garantia de satisfação dos créditos decorrentes das relações de emprego109 (como seria o caso de transferência de unidades econômico-jurídicas deficitárias, mantendo-se unidades hígidas), de transferências provisórias e de fraude110. Nos dois primeiros casos, a jurisprudência tem acenado para a possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente sucedido. É o que acontece, p. ex., em sucessão a título provisório, como o caso de arrendamento, usufruto, locação, comodato, cessão provisória, concessionário de serviço público, etc. Uma hipótese de outorga a título transitório é tratada na OJSDI-TST n. 225, com certa peculiaridade: OJ-SDI1-225 CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILI108- Nesse sentido: “Segundo doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias, apenas no caso de fraude é que o sucedido também responderá solidariamente pelo débito” (GARCIA, 2011, p. 309). 109- Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2011, p. 419): “a jurisprudência também tem inferido do texto genérico e impreciso dos arts. 10 e 448 da CTL a existência de responsabilidade subsidiária do antigo empregador pelos valores resultantes dos respectivos contratos de trabalho, desde que a modificação ou transferência empresariais tenham sido aptas a afetar (arts. 10 e 448) os contratos de trabalho. Ou seja, as situações de sucessão trabalhista propiciadoras de um comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho seriam, sim, aptas a provocar a incidência da responsabilização subsidiária da empresa sucedida.” 110- Valentim Carrion assume posicionamento minoritário no sentido de que o sucedido, em regra, também responde pelos débitos trabalhistas. Segundo esse autor: o legislador, ao redigir os arts. 10 e 448, não pretendeu eximir de responsabilidade o empregador anterior, liberando-o de suas obrigações, de forma imoral. A lei simplesmente concedeu ao empregado a garantia de voltar-se contra quem possuir a empresa para facilitar-lhe e garantir-lhe o recebimento de seus créditos; não há obstáculo na lei que impeça ao empregado propor ação contra quem foi seu empregador. Entretanto, essa conclusão não tem apoio jurisprudencial” (CARRION, 2009, p. 296). Vólia Bomfim Cassar, após acentuar que a jurisprudência desonera o sucedido da responsabilidade pelas dívidas trabalhistas, pondera que “poderá, entretanto, haver solidariedade, excepcionalmente, por fraude, simulação, ou pacto de responsabilidade assumido pelo sucedido” (2011, p. 504).

DADE TRABALHISTA. (nova redação, DJ 20.04.2005) Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora. Quando comprovado que a sucessão foi levada a efeito como instrumento para fraudar direitos, aí a responsabilidade do sucessor e do sucedido quanto aos débitos trabalhistas será solidária. 6.5. Peculiaridades Algumas hipóteses merecem análise destacada. Arrematação de ativos de empresa falida ou em processo de recuperação judicial. A teor do inc. II do art. 141 da Lei 11.101/2005 (esta Lei regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária), na falência, quando ocorrer a alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. O parágrafo 2o do referido artigo 141 é expresso, ainda, em afastar a responsabilidade do sucessor-arrematante quanto aos débitos trabalhistas: “Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.” Especificamente quanto à recuperação judicial, há divergência quanto à responsabilidade do arrematante pelos débitos trabalhistas do sucedido, em razão de o parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101/2005 estabelecer que “O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei”. Vê-se, então, que não houve expressa referência à ausência de sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor, diferentemente do que ocorre quando se tratou da falência. Mas, de

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO toda forma, é importante ter em vista que o STF entendeu pela exclusão da sucessão nesta hipótese, ou seja, de transferência de filias ou de unidades produtivas isoladas da empresa em processo de recuperação judicial (cf. ADI 3.934/DF e RE 583.955-9/RJ). Empresa individual (falecimento do empregador). Estabelece o §2o, art. 483, CLT – “No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho”, de maneira que, neste caso, a sucessão trabalhista pode, a critério do empregado, gerar a cessação do contrato de emprego. A regra geral, como já observado, preconiza a continuidade do contrato de emprego, que não é afetado pela sucessão (art. 448, CLT), mas, caso se trate de empresa individual, como visto, o empregado poderá pôr termo ao contrato. Domésticos. O instituto da sucessão de empregadores não se aplica ao contrato de emprego doméstico, seja porque a alínea “a” do art. 7o da CLT afasta a essa categoria os preceitos constantes da CLT, salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, seja porque o empregador doméstico não explora empresa. De toda forma, o contrato de emprego doméstico poderá permanecer, mesmo que a pessoa que assinou a CTPS venha a falecer, caso o trabalhador continue prestando serviços para a mesma unidade familiar, mas não se tratará de sucessão, uma vez que a unidade familiar é a destinatária da prestação de serviços. Desmembramento de Estado ou Município. Ocorrendo o desmembramento de Estado ou de Município, os contratos de emprego atingidos cessam e a unidade federativa nova recebe originariamente novos contratos. É o que se pode compreender da leitura da OJSDI-1/TST n. 92: DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. No desmembramento de Estados e Municípios, não há mudança de titularidade de empresa, descabendo sucessão trabalhista (sucessão de empresas). Estados e Municípios têm autonomia político-administrativa, de maneira que não poderiam receber contratos de emprego de outra entidade federativa. Assim, o entendimento prevalecente é o de que nesse caso não há sucessão trabalhista111. Cartório extrajudicial. Há divergência a respeito a respeito da possibilidade de sucessão quando da mudança da titularidade do cartório, conforme será 111- Nessa linha, citem-se Maurício Godinho Delgado (2011, p. 413) e Alice Monteiro de Barros (2006, p. 373).

tratado em item próprio. 6.6. Cláusula de não responsabilização As cláusulas de não responsabilização não vinculam o trabalhador. Os artigos 10 e 448 da CLT trazem ao mundo jurídico normas imperativas, não podendo sucessora e sucedida disporem de forma contrária, quanto à garantia assegurada aos trabalhadores. O efeito da cláusula fica, então, circunscrito às próprias partes pactuantes (podendo gerar direito de regresso a ser discutido fora do âmbito trabalhista), não alcançando os trabalhadores. 7. Cartório não oficializado (extrajudicial) Existem os cartórios judiciais (oficializados, ou serventias judiciais) e os não oficializados (extrajudiciais). Aqueles pertencem ao Poder Judiciário e os trabalhadores que nele atuam são servidores públicos; estes, os não oficializados, apesar de terem as atividades fiscalizadas pelo Poder Judiciário (§1o, art. 236, CR/88), são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, sendo certo que seus titulares (delegados) ingressam na atividade mediante concurso público. Eis o que estabelece o caput do art. 236 da CR/88: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Cabe ao titular do cartório gerenciar os serviços notariais e de registro, inclusive contratar os empregados necessários para desenvolver sua atividade112. A modificação da titularidade do cartório faz surgir discussão a respeito da possibilidade de sucessão de empregadores ou não, se o novo titular do cartório responderá ou não pelas obrigações trabalhistas surgidas com o antigo titular. Há divergência a respeito, de maneira que parte da doutrina entende que é possível a sucessão (e, assim, aplicação dos arts. 10 e 448 da CLT), porque ocorre desenvolvimento de atividade econômica a qual se vincula o empregado113 não importando a mudança do titular da serventia ex112- É o que se depreende da leitura do artigo 21 da Lei 8.935/94 (Lei dos cartórios – esta lei regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro): “O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendolhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços”. 113- Alice Monteiro do Barros (2006, p. 358/359) alinhase a essa teoria, com o seguinte fundamento: “empregador é empresa, vista sob o prisma da atividade organizada, a qual não se confunde com o seu titular. Como a atividade [o seu exercício] cartorária é por excelência privada, apesar da ingerência pública, e considerando que a empresa é atividade, o fato de o cartório ter pertencido a vários gestores ou responsáveis não impede a sucessão”.

DIREITO DO TRABALHO trajudicial; a outra vertente sustenta, contudo, que é inviável a sucessão porque o novo titular do cartório o recebe originariamente, por concurso público114, e não mediante negociação comercial, sendo certo que assume cargo e não patrimônio115.

trabalho temporário), do empreiteiro, do subempreiteiro, do dono da obra e dos integrantes do consórcio de empregadores.

8. Responsabilização empresarial

Todos os integrantes do grupo econômico são solidariamente responsáveis pelas parcelas decorrentes do contrato de emprego. É o que exsurge expressamente do parágrafo 2o do artigo 2o da CLT e do parágrafo 2o do art. 3o da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalhador Rural):

Abordar a responsabilização empresarial é fundamental, uma vez que as parcelas trabalhistas são de natureza alimentar e é bastante comum o trabalho vertido pelo empregado beneficiar mais de um ente ou, até mesmo, vários entes. De maneira que a pesquisa sobre a responsabilização destes entes é essencial na esfera trabalhista. O tema responsabilização empresarial envolve o repisar de matérias já tratadas acima, mas, também, de outras ainda não estudadas nesta apostila. Assim, tratar-se-á da responsabilidade dos entes integrantes do grupo econômico, do sócio, das empresas de terceirização e das tomadoras de serviços (inclusive em 114- Nesse sentido, Luciano Martinez (2010, p. 187) afirmando que: “o delegado aprovado em concurso público não recebe a unidade de forma derivada, mas sim por ato estatal, de forma originária. Esse é um forte argumento para a negativa da sucessão. A responsabilidade, então, permaneceria com o delegado anterior, e o afastamento deste implicaria a cessação dos contratos dos empregados até então vinculados à serventia. A continuidade desses produziria um novo contrato de emprego com o delegado investido pós-concurso.” 115- Há jurisprudência nos dois sentidos: CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL - SUCESSÃO TRABALHISTA. O Cartório Extrajudicial, embora careça de personalidade jurídica a exemplo do condomínio encontra-se inserido no parágrafo 1º, do artigo 2º, da CLT, pouco importando o fato de não exercer atividade econômica, propriamente. Embora exerça atividade de natureza pública, não é órgão público. No caso, ocorre a sucessão institucional porque, embora não se tratar de empresa, trata-se de ente despersonificado, autêntico empregador. (TRT3, Primeira Turma, Rel. Manuel Cândido Rodrigues; Rev. Mauricio J. Godinho Delgado – DJMG, p. 5: 04/07/2003). EMENTA: SUCESSÃO TRABALHISTA - CARTÓRIO DE NOTAS OU DE REGISTRO INEXISTÊNCIA - Esta Turma vem adotando o entendimento de que não há sucessão quando a mudança do titular do cartório ocorre nas condições descritas nestes autos. É que, com a exigência feita pela Constituição de 1988, de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo titular assume o cargo e não o patrimônio da antiga empregadora. Como nenhum crédito lhe é repassado, não pode ser responsabilizado pelos débitos anteriores. O serviço cartorial é concedido pelo Poder Público àquele que foi aprovado em concurso, inexistindo qualquer transação comercial entre o titular anterior e o novo, ou a transferência de patrimônio. A lei, ao estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos direitos já adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados se, embora ocorrendo a transferência patrimonial, permanecesse o sucedido responsável pelo pagamento das obrigações ajustadas antes da sucessão (TRT3 – Quarta Turma – RO 00910-2003-002-03-00-0 – Rel. Luiz Otavio Linhares Renault – DJMG 06.12.2003).

8.2. Responsabilidade no grupo econômico

CLT, art. 2o, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (negrito acrescido) Lei 5.889/73, art. 3o, § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. (negrito acrescido) É importante ter em vista, apesar de se tratar de matéria processual, o cancelamento da súmula n. 205/ TST; eis o seu teor: SUM-205 GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. Com o cancelamento dessa súmula, em tese, é possível que o integrante do grupo, ainda que não tenha participado da fase de cognição, venha a responder pelos créditos trabalhistas na fase de execução, mas a doutrina pontua que isso apenas é possível se o grupo econômico for patente, ou seja, desde que não seja necessária dilação probatória para a sua comprovação. 8.3. Responsabilidade do sócio A pessoa do sócio não se confunde com a da pessoa jurídica de que faz parte, mas há hipóteses em que, mesmo assim, ele poderá vir a responder por dívidas

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO desta. A teor da primeira parte do art. 596 do CPC, “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”. De se ver, pois, algumas mais recorrentes previsões legais de responsabilização do sócio. Primeiramente, cabe lembrar que respondem ilimitada e solidariamente pelas obrigações sociais o sócio: I) de fato; II) de sociedade em nome coletivo (art. 1.039, CC/02); e III) comanditado em sociedade em comandita simples (1.045, CC/02). Em relação à sociedade limitada, inicialmente, a responsabilidade do sócio é restrita ao valor de suas cotas (art. 1.052, CC/02), mas a jurisprudência ampliou a sua responsabilização, abrangendo o sócio-gerente, o sócio-controlador (mediante analogia com o art. 135 do CTN, com fundamento no art. 8o da CLT) e, inclusive, os demais sócios, por força da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28 da Lei 8.078/90 e art. 50 do CC/02), notadamente quando a sociedade não tiver bens suficientes para suportar as dívidas trabalhistas. De toda sorte, no caso da sociedade limitada, havendo a sua superação da personalidade jurídica, o sócio terá benefício de ordem, ou seja, poderá indicar bens livres e desembaraçados da sociedade, situados na mesma comarca, para que sobre eles incida primeiramente a execução (caput e §1o, art. 596, CPC). Quanto à sociedade anônima, seus sócios gestores ou controladores, a princípio, não respondem pelas dívidas da sociedade, ressalvada a prova de gestão fraudulenta ou ilícita (art. 158, Lei 6.404/76). 8.4. Responsabilidade na terceirização A responsabilização, na hipótese de terceirização, de modo geral, é realizada em conformidade com as diretrizes oferecidas pela súmula n. 331/TST. Sendo ilícita a terceirização, o contrato de emprego, em regra, firma-se com a pessoa tomadora dos serviços (ressalva-se, é claro, a hipótese de administração pública, cuja realização de concurso público inviabiliza a formação de vínculo de emprego com a tomadora – inc. II do art. 37 da CR/88 e inc. II da súmula n. 331/ TST). Sendo lícita a terceirização, a responsabilidade do tomador de serviços será subsidiária e exsurgirá quando a empresa prestadora de serviços (fornecedora de mão de obra) não cumprir as obrigações trabalhistas. O simples inadimplemento por parte do empregador já leva, ordinariamente, à responsabilização da tomadora. Tratando-se, contudo, de administração pública, exige-se a prova da culpa in eligendo ou in vigilando. É importante, pois, transcrever a súmula n. 331/TST:

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. No que toca à terceirização realizada por meio de trabalho temporário, a Lei 6.019/74 (Lei de Trabalho Temporário) prevê a responsabilização solidária da empresa cliente (tomadora de serviços) na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário, no que se refere às contribuições previdenciárias e à remuneração e indenização nela prevista. É o que estabelece o art. 16 da retrocitada Lei: No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao

DIREITO DO TRABALHO mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. Como se constata, na hipótese de falência, a responsabilidade da empresa cliente (tomadora de serviços) é solidária, nos moldes da Lei do Trabalho Temporário, mas, não ocorrendo a falência, exsurgirá a responsabilidade em consonância com a diretriz oferecida pela súmula n. 331/TST, ou seja, se preenchidos os requisitos para a contratação temporária, ou seja, considerando-se lícita a terceirização, emergirá a responsabilidade subsidiária, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora. É importante ter em vista a existência de tendência de submeter a terceirização via trabalho temporário à mesma diretriz oferecida pelo inc. IV da súmula n. 331/TST, ou seja, de responsabilidade subsidiária (e não solidária), mas independentemente de falência116. 8.5. Responsabilidade do empreiteiro, do subempreiteiro e do dono da obra A CLT, no art. 455, prevê a hipótese de responsabilidade do empreiteiro e do subempreiteiro: Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Conforme se depreende da leitura do texto legal acima, trata-se de uma hipótese em que alguém (o dono da obra) contrata uma obra a um empreiteiro que, por sua vez, a subempreita total ou parcialmente a outra pessoa (o subempreiteiro). Antes da súmula n. 331/TST, havia tendência de considerar solidária a responsabilidade do empreiteiro em relação aos débitos decorrentes do contrato de emprego dos trabalhadores do subempreiteiro. Com a publicação dessa súmula, passou-se a considerar subsidiária a responsabilidade do empreiteiro, nos moldes do seu inc. IV.

116- Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2011, p. 472/473) acentua que a súmula 331/TST trata da terceirização em geral e, então, conclui que “nesse quadro hermenêutico, até mesmo as relações de trabalho temporário passariam a se reger pela orientação interpretativa consubstanciada na Súmula 331, IV, do TST.”

Não se vislumbra, no art. 455 da CLT, a referência ao dono da obra, de maneira que, ordinariamente, a ele não se tem atribuído responsabilidade, nas hipóteses de contratação de obra por empreitada, ressalvado quando o dono da obra é titular de empresas de incorporação ou de construção civil. Na empreitada, doutrina e jurisprudência têm distinguido, contudo, situações de não responsabilização e situações de responsabilização do dono da obra. Logo, apontam como situações de não responsabilização as obras ocorridas em residências, para pessoas naturais ou a determinada família, ou a favor de pessoas que exploram atividade econômica mas cuja obra se afigura meramente eventual. As situações de responsabilização surgem quando o contrato de empreitada é firmado entre pessoas jurídicas e aquela que figura como dona da obra, em verdade, necessita da realização da obra como meio de manutenção corriqueira ou de desenvolvimento e/ou ampliação de sua atividade. Maurício Godinho (DELGADO, 2011, p. 476) esclarece que se trata de “contratos de empreitada ou de prestação de serviços entre duas empresas em que a dona da obra (ou tomadora de serviços) necessariamente tenha de realizar tais empreendimentos, mesmo que estes assumam caráter infraestrutural e de mero apoio à sua dinâmica normal de funcionamento”, ou, em outras palavras, com fulcro na lição do mesmo autor: “a doutrina e a jurisprudência maturam-se em direção ao encontro dessa responsabilidade subsidiária do tomador que se utiliza da prestação de serviços ou consecução de obra como parte de sua dinâmica empresarial” (2011, p. 479), que se amolda à figura prevista no inc. IV da súmula n. 331/TST. 8.6. Responsabilidade no consórcio de empregadores O consórcio de empregadores já foi abordado em item apartado, mas, por ora, cabe relembrar que a Lei 8.212/91, no seu art. 25-A, trata dessa figura, para fins previdenciários e prevê a responsabilidade solidária de seus integrantes, mas, uma vez que há um único contrato de emprego e que o trabalhador verte o seu labor para todos os integrantes do consórcio, o reconhecimento da responsabilidade solidária dual (passiva e ativa, portanto) se impõe. De fato, todos os integrantes do consórcio são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas (solidariedade passiva), mas, em contrapartida, o empregado coloca a sua mão de obra à disposição do consórcio (solidariedade ativa), uma vez que exsurge, nessa hipótese, a figura do empregador único, o consórcio.

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Questões de Fixação 1. OABMG É correto afirmar que se considera empregador A) a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. B) a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, remunera e organiza a prestação personal de serviços. C) o empresário que, assumindo os riscos da atividade, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços, pessoalmente ou por prepostos. D) o profissional liberal, as instituições de beneficência e as associações recreativas que admitem empregados pagando e dirigindo a prestação de serviços.

Respostas e Comentário Resposta: letra A, conforme estabelece o art. 2o da CLT. A referida letra “a” é que se ajusta à figura do referido artigo 2o da CLT, o que não ocorre com as demais letras. De se observar, ainda, que os profissionais liberais, as instituições de beneficência e associações recreativas podem, sim, ser empregadoras, mas, pelo que se depreende da questão, preferiu-se considerá-las como empregadores por equiparação. De se recordar, então, o texto do caput e do parágrafo 1o do art. 2o da CTL: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

TRABALHO RURAL

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TRABALHO RURAL 1.Empregado rural e empregador rural – caracterização Tratou-se do empregado, de maneira geral, no capítulo IX. Agora será feito o exame da figura específica do empregado rural. O empregado rural é uma espécie de trabalhador que se coloca em atividade com todos os elementos fático-jurídicos (requisitos ou pressupostos) de um empregado urbano, ou seja, ele também é um trabalhador que presta serviços a uma pessoa, natural ou jurídica, com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, mas essa pessoa a quem ele se vincula é um empregador rural, e a sua atividade desenvolve-se em imóvel rural ou em prédio rústico. Singelamente pode-se dizer, então, que rurícola é o empregado que presta serviços para um empregador rural, em imóvel rural ou em prédio rústico. Significa dizer que é importante, para a caracterização do empregado rural, a categoria do empregador e o local da prestação de serviços. Aliás, quanto ao enquadramento do empregador, estabelece a súmula n. 196 do STF: Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador. (negrito acrescido) Assim, reforce-se que, em regra, não importa a atividade do empregado, mas a categoria do empregador e o local da prestação de serviços, de sorte que, se o empregador for rural e os serviços prestados em imóvel rural ou em prédio rústico, rurícola será o empregado.

pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Pontue-se que a jurisprudência apresenta exceção a esse critério, que se encontra na diretriz oferecida pela OJSDI-1/TST n. 38. Trata-se dos empregados de empresa de florestamento ou de reflorestamento. Ocorre que esses entes são enquadrados como industriários, mas, ainda assim, a teor da OJ referida, seus empregados que atuam no campo são rurícolas. Eis o seu teor: OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889, DE 08.06.1973, ART. 10, E DECRETO Nº 73.626, DE 12.02.19/74, ART. 2º, § 4º) (inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010 – O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados. Há, então, regra geral, dois elementos fático-jurídicos (requisitos ou pressupostos) específicos da relação de emprego rural: o enquadramento rural do empregador; e o labor se desenvolver em imóvel rural ou em prédio rústico. É importante saber, pois, o que é empregador rural, imóvel rural e prédio rústico. A Lei oferece uma definição de Empregador rural:

Esse critério atualmente vigente se encontra no art. 2o da Lei 5.889/73, que é distinto do anteriormente adotado pela CLT, que preconizava a natureza da atividade do trabalhador, os métodos de trabalho e a finalidade (alínea “b”, art. 7o). Eis o que consta do dispositivo celetista, revogado tacitamente:

Lei 5.889/73, art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. (negrito acrescido)

Aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais;

Cabe frisar, portanto, que empregador rural é o que desenvolve atividade agroeconômica, ou seja, atividade de produção e circulação de bens provenientes da lavoura, da pecuária e do extrativismo vegetal. Vêse, assim, que, em regra, o que importa é a atividade do empregador, o seu enquadramento117. A explora-

O texto atualmente vigente que trata do que vem a ser empregado rural está na Lei 5.889/73 e tem a seguinte redação: Lei 5.889/73, art. 2o – Empregado rural é toda

117- Nesse sentido, a OJSDI-1/TST n. 315: “MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03 – É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

DIREITO DO TRABALHO ção industrial em estabelecimento agrário também é considerada atividade agroeconômica, por força do disposto no parágrafo 1o do art. 3o da Lei 5.889/73118119 . Vê-se, então, que empregado rural é o que presta serviços para o empregador rural, em imóvel rural ou em prédio rústico. Constata-se, portanto, que, resumidamente, empregador rural é o que desenvolve atividade agroeconômica. Resta, assim, examinar o que vem a ser imóvel rural e prédio rústico. O primeiro é o imóvel que se situa fora da zona urbana do Município120. Prédio rústico, por sua vez, é o bem imóvel que, conquanto situado na zona urbana, é utilizado para a exploração de atividade agroeconômica121. Delineada a figura, eis alguns exemplos de empregado rural: empregados que se ativam no plantio e colheita em lavouras; administrador de fazenda, datilógrafo ou almoxarife lá existentes (DELGADO, 2011, p. 385); “os motoristas, apontadores, fiscais, administradores, tratoristas, pedreiros e outros, cujos serviços convergem para a atividade agroeconômica, sendo relevante para a conceituação do rurícola a finalidade da empresa...” (BARROS, 2001, p. 338). 2. Trabalhador rural “Trabalhador rural é a pessoa física que presta serviços a tomador rural, realizando tais serviços em imóvel rural ou prédio rústico” (DELGADO, 2003, p. 382). Pontue-se que trabalhador rural é gênero de que é espécie empregado rural (tratado no tópico acima), cabendo repetir que empregado rural é o empregado (com todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, portanto) que presta serviços para empregador rural, em imóvel rural ou em prédio rústico. 118- Lei 5.889/73, art. 3o, § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no “caput” deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. 119- A teor do parágrafo 4o do art. 2o do Decreto 73.626/74, consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza. 120- Entende-se por zona urbana a definida em lei municipal (§1o, art. 32, CTN). 121- Nesse sentido, leciona Maurício Godinho Delgado (2011, p. 386): “Já prédio rústico é conceito utilizado pela ordem jurídica para permitir o enquadramento como rurícola daqueles trabalhadores que efetivamente exercem atividade agropastoril, para empregadores economicamente atados a tais atividades campestres, porém situados em localidades que, por exceção, ficam incrustadas no espaço urbano. Trata-se, pois, do imóvel geograficamente classificado como urbano, porém envolvido, do ponto de vista econômico e laborativo, com atividades nitidamente agropastoris. Com bem exposto pelo jurista Márcio Túlio Viana,, neste conceito ‘... o que importa mesmo é a natureza da atividade empresarial. Assim, será rurícola o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo”.

3. Normas de proteção ao trabalhador rural Primeiramente, é importante lembrar que o caput do art. 7o da CR/88 faz referência tanto ao trabalhador urbano quanto ao rural: “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Assim, todo o rol de direitos indicado no referido artigo é aplicável aos trabalhadores rurais. Atualmente, há, portanto, grande aproximação de direitos entre trabalhadores urbanos e rurais, com algumas distinções, como exemplificam o tratamento do trabalho noturno e do intervalo intrajornada. A teor do art. 7o da Lei 5.889/73, o trabalho noturno do rurícola se desenvolve das 21h de um dia às 05h do dia seguinte, quando na lavoura, e, se executado em atividade pecuária, das 20h de um dia às 04h do dia seguinte. Eis o quadro esquemático: Lavoura

21h de um dia às 05h do dia seguinte

Pecuária

20h de um dia às 04h do dia seguinte

O parágrafo único do art. 7o da Lei 5.889/73 prevê o adicional de 25%. Diferentemente do rurícola, para o trabalhador urbano o trabalho noturno se desenvolve das 22h de um dia às 05 do dia seguinte, sendo certo, ainda, que há uma redução da hora noturna, que é de 52min30s.122, e o adicional é de apenas 20% (art. 73, CLT). Em relação ao intervalo intrajornada, o art. 5o da Lei 5.889/73 dispõe que “Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho” (negrito acrescido). A jurisprudência vem aproximando, contudo, o rurícola do urbano, também no que se refere ao intervalo intrajornada (e veja que o parágrafo 1o do art. 5o do Decreto 73.626/74 prevê o intervalo mínimo de 1h123). Eis o que dispõe a OJSDI-1/TST n. 381: OJ-SDI1-381INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N.º 5.889, DE 08.06.1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N.º 73.626, DE 12.02.1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) – A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do 122- A hora noturna do trabalhador urbano é de 52min.30s. 123- § 1º Será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT. Como dito acima, há, atualmente, grande aproximação entre os direitos reconhecidos aos trabalhadores urbanos e rurais, conforme, aliás, se depreende do caput do art. 7o da CR/88 e, também, do artigo 1o da Lei 5.889/73124, com algumas poucas distinções.

Questões de Fixação 1. EXAME DE ORDEM UNIFICADO Paulo possuía uma casa de campo, situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, onde costumava passar todos os finais de semana e as férias com a sua família. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças de gado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local. Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, de segunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário mínimo mensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamação trabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horas extraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexos nas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato de trabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador a redução da hora noturna.

é empregado rural (enquadra-se na figura do art. 2o da Lei 5.889/73: “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”). Veja que Paulo, o empregador, desenvolve atividade agroeconômica (é, portanto, empregador rural) e o sítio onde é realizado o trabalho se encontra em zona rural. Como Francisco trabalhava de segunda a sábado, das 11h às 21h, ele faz jus a horas extras (inc. XIII, art. 7o, CR/88) e ao adicional noturno (art. 7o, Lei 5.889/73). É importante observar que o trabalho noturno do rurícola que se ativa na pecuária ocorre das 20 horas de um dia às 04 horas do dia seguinte (art. 7o da Lei 5.889/73). Registre-se, ainda, que, diferentemente do que sucede com o trabalhador urbano, cuja hora noturna é de 52’30”, não há redução da hora noturna do rurícola. Essas considerações já demonstram a razão pela qual as letras “b”, “c” e “d” estão incorretas.

Diante dessa situação hipotética e considerando que as verbas postuladas não foram efetivamente pagas pelo empregador, assinale a alternativa correta. A) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna. B) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste o direito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços entre as 22h de um dia e a 5h do dia seguinte. C) Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, por se tratar de empregado doméstico. D) A redução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador.

Respostas e Comentário Resposta: alternativa A. Comentário: A letra “a” é a correta porque Francisco 124- Art. 1º As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 01/05/1943.

TERCEIRIZAÇÃO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 2. Terceirização lícita e ilícita

TERCEIRIZAÇÃO 1. Terceirização no direito do trabalho Terceirização, resumidamente, significa a transferência da execução de serviços de uma empresa (tomadora de serviços) para outra (empresa terceirizante), ou, em outros termos, é o fenômeno que ocorre quando uma empresa que necessita de determinado serviço (tomadora) transfere a sua execução para outra empresa (terceirizante). Formalmente, na terceirização, o vínculo de emprego se estabelece com a empresa terceirizante (prestadora de serviços), mas o empregado disponibiliza sua mão de obra à empresa cliente (tomadora de serviços). Diz-se, então, que se forma uma relação triangular: empregado/ empresa terceirizante/ empresa tomadora de serviços. Na relação de emprego clássica, normalmente, o empregado disponibiliza diretamente a sua mão de obra para o seu próprio empregador, mas, como se vê, na terceirização, quem recebe diretamente os serviços do trabalhador não é o empregador mas a empresa tomadora de serviços (empresa cliente). No panorama legal, inicialmente, a terceirização foi prevista na administração pública (Decreto Lei n. 200/67), como instrumento de descentralização administrativa, visando, então, transferir a execução de serviços (§7o, art. 10, Dec.-Lei 200/67) e, posteriormente, na iniciativa privada, no específico seguimento de segurança patrimonial (Lei 7.102/83). A Jurisprudência buscou, então, assimilar o fenômeno, e, atualmente, dele trata a súmula n. 331/TST125. 125- Súmula n. 331/TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974); II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988); III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento

A discussão acerca da licitude e ilicitude da terceirização, ordinariamente, está adstrita ao fato de que, presentes todos os elementos fático-jurídicos (requisitos) da relação de emprego (arts. 2o e 3o da CLT), impõe-se, regra geral, o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a pessoa que recebe os serviços do trabalhador. Ocorre que, com a terceirização, outro ente que não é o empregador formal passa a figurar como tomador de serviços e com ele, na prática, podem verificar-se todos os referidos elementos fático-jurídicos (requisitos ou pressupostos)126. Assim, é ilícita a terceirização nessa hipótese, porque a própria lei impõe o reconhecimento do pacto laboral, quando presentes todos os elementos fático-jurídicos (arts. 2o e 3o da CLT)127. Cabe observar, contudo, que, quando se tratar de trabalho temporário, pode haver pessoalidade e subordinação direta com o tomador de serviços (empresa cliente), sem que isso, por si só, leve à ilicitude da terceirização. Mister considerar, ainda, que, quando o tomador de serviços for a administração pública, mesmo que seja ilícita a terceirização, não é possível a formação de vínculo diretamente com o tomador. Feitas essas considerações, analisada a súmula n. 331/TST, tem-se as seguintes situações de chamadas terceirizações lícitas, segundo diretriz jurisprudencial: 1) trabalho temporário; 2) atividades de vigilância; 3) atividades de conservação e limpeza; e 4) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. Nos três últimos casos, não se das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 126- Em vários casos de terceirização ilícita, cria-se um aparato formal (contratos, recibos de pagamento e outros instrumentos) para fazer crer que os elementos fáticojurídicos da relação de emprego ocorrem com a empresa terceirizante, mas, na prática, trata-se apenas de uma aparência, porque, na verdade, esses elementos surgem na relação com empresa tomadora de serviços. Aliás, quase sempre, na terceirização ilícita, o pagamento de salário acaba sendo encoberto, porque a tomadora de serviços paga para a pessoa interposta (empresa terceirizante), mas isso não inviabiliza que se reconheça que não é dado obter pela via oblíqua o que é vedado pela via reta (inc. I, súmula n. 331/TST), sendo certo, ao lado disso, que a onerosidade (elemento da relação de emprego) reside no interesse do empregado em prestar serviços mediante o recebimento de contraprestação pecuniária, haja ou não, na prática, efetivo pagamento – logo, o pagamento por empresa interposta não impede o vínculo de emprego. 127- Reconhecida a relação de emprego com o tomador de serviços, por consequência, normalmente exsurgem direitos ao trabalhador decorrentes de enquadramento, pisos salariais, benefícios próprios de cada categoria, como percentuais distintos de horas extras e adicional noturno, auxílio-alimentação, etc.

DIREITO DO TRABALHO admite pessoalidade e subordinação direta perante o tomador de serviços, o que, ocorrendo, significará terceirização ilícita e vínculo de emprego com a tomadora de serviços. Trabalho temporário. A própria Lei 6.019/74 prevê hipótese de terceirização temporária, em dois casos específicos, ou seja, (I) de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora e (II) de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora. A súmula n. 331/ TST consagra a hipótese do trabalho temporário no seu inc. I: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Atividade de vigilância. A Lei 7.102/83 prevê a possibilidade de terceirização de serviços de vigilância (v. art. 3o e art. 10, incs. I e II e §§1o e 2o128). Assim, atualmente, a vigilância de qualquer instituição e mesmo de pessoa natural pode ser contratada mediante terceirização. Atividades de conservação e limpeza. É comum a terceirização de serviços de conservação e limpeza, de maneira que é frequente auxiliares de serviços gerais e faxineiras prestarem seus serviços por empresa terceirizante em variadas instituições e estabelecimentos. Serviços especializados ligados aà[manter a crase] atividade-meio do tomador de serviços. Configurar o que são Atividades-meio gera considerável discussão, notadamente em casos concretos, mas, ordinariamente, são aquelas ligadas a suporte das ati128- Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: I - por empresa especializada contratada; ou II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça. Art. 10.. São consideradas como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas; II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga. § 1º Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser executados por uma mesma empresa. § 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas.

vidades nucleares da empresa. Na lição de Maurício Godinho Delgado (2011, p. 438), são “atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços”. As atividades-fim (atividades nucleares), por sua vez, são aquelas que concernem à dinâmica de desenvolvimento do objeto social da empresa, contribuindo para a sua própria classificação. Registre-se que, na atividade-fim, em regra, não se admite a terceirização porque se trata de clara situação em que há, tão-só, a interposição fraudulenta de uma pessoa, para evitar a formação de vínculo de emprego diretamente com a pessoa que necessita dos serviços alinhados à sua atividade nuclear. É importante repisar que, na terceirização de atividade de vigilância, de conservação e limpeza e de serviços especializados ligados aà[manter a crase] atividade-meio do tomador de serviços, não se admite pessoalidade e subordinação direta, sob pena de se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços. Eis o que dispõe o inc. III da súmula n. 331/TST: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Reconhecida a ilicitude da terceirização, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços, que deverá anotar a CTPS (nesse sentido, o inc. I da súmula n. 331/TST), e, pois, o trabalhador fará jus a todas as diferenças disso decorrentes (como as provenientes de instrumentos coletivos negociados, a exemplo de pisos salariais, adicionais diferenciados de horas extras e adicional noturno, auxílio-alimentação, etc.). 3. Entes estatais e terceirização Quando se trata de terceirização na Administração Pública, há peculiaridades que merecem realce. Primeiramente, é importante observar que o Decreto-Lei n. 200/67 incentivou a terceirização na administração pública, como instrumento de descentralização administrativa, de maneira que os serviços de execução deveriam ser transferidos para outra pessoa. É o que se extrai do parágrafo 7o do art. 10 do aludido Decreto (o caput desse artigo também é expresso: “A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada): Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Ad-

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ministração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Em relação à ilicitude da terceirização, como visto acima, tem por efeito o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora de serviços, mas, quando o tomador de serviços for ente da administração pública, direta ou indireta, há expressa vedação constitucional. É o que se extrai do inc. II e do parágrafo 2o do art. 37 da CR/88, ou seja, exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos, como requisito para investidura em cargo ou emprego público, cuja inobservância conduz à nulidade do ato. Resta indagar, então, se, no caso de terceirização ilícita, mesmo sendo inviável o reconhecimento de vínculo de emprego com ente da administração publica, ainda assim direitos (como diferenças salariais) seriam devidos ao trabalhador, com base na função desempenhada no ente público ou em outro critério isonômico (considerando que pode haver pisos diferenciados e benefícios concedidos pelo ente público). Há linha de entendimento que nega qualquer parcela ao trabalhador, pelo fato maior que seria a inviabilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público. Outra vertente segue, contudo, posicionamento diverso, sustentando que não seria razoável, considerando a necessária valorização do trabalho humano e o princípio da isonomia (inc. IV, art. 1o, caput do art. 5o, e inc. XXXII do art. 7o, todos da CR/88), permitir que, mesmo obrando em fraude (terceirização ilícita), não haja qualquer consequência jurídica. Assim, para essa segunda vertente, apesar de não ser possível o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o ente público, diante do obstáculo constitucional (inc. II e parágrafo 2o do art. 37 da CR/88 – nesse sentido, também, o inc. II da súmula n. 331/TST129) todas as parcelas que seriam devidas, caso fosse possível o reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público, devem ser asseguradas ao trabalhador colocado em situação de terceirização ilícita. Esse último posicionamento é o mais consagrado na jurisprudência. Merece realce, por fim, a matéria “responsabilidade da administração pública”, porque, quando se trata de terceirização, o art. 71 da Lei 8.666/93130 dispõe 129- II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 130- Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,

que o contratado (empresa terceirizante) é responsável pelos encargos trabalhistas e que a inadimplência não transfere para a Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento. Ante as discussões que se travaram sobre a responsabilidade da administração pública e a constitucionalidade do art. 71 citado acima, foi ajuizada a ADC 16, tendo o STF proferido decisão, em 24.11.2010, no sentido de que o só fato de ocorrer o inadimplemento por parte da empresa terceirizante não gera automática responsabilização do ente público tomador de serviços131. Diante dessa decisão do STF, está sendo delineada nova visão jurisprudencial, no sentido de que a administração pública apenas responderá pelas parcelas não pagas pela empresa terceirizante, quando incorrer em culpa (notadamente nas modalidades in eligendo e in vigilando). Daí a atual (Res. 174/2011) redação da súmula n. 331/TST, que, em seu inc. V, dispõe: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (negrito acrescido) 4. Trabalho Temporário A Lei 6.019/74 regula o chamado trabalho temporário e cria uma espécie de contrato de emprego a termo. Surgem, nesse contrato, três pessoas: I) a empresa de trabalho temporário (empresa terceirizante); II) trabalhador temporário; e III) empresa cliente (tomadora de serviços). Observadas as regras legais, a relação de emprego se forma diretamente com a empresa de trabalho temporário. fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. 131- EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial de outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultante da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1o, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

DIREITO DO TRABALHO A Lei 6.019/74 oferece um conceito de trabalho temporário:

como as modalidades de remuneração da prestação de serviço” (art. 9o, Lei 6.019/74).

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Outro requisito de validade é a estipulação do trabalho temporário pelo prazo máximo de 3 meses para uma determinada empresa cliente. Esse prazo pode ser ampliado, contudo, mediante autorização do Ministério do Trabalho (art. 10 da Lei 6.019/74133).

A mesma Lei define empresa de trabalho temporário:

Inobservados esses requisitos, é possível reconhecer a relação de emprego diretamente com a empresa cliente.

Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos132. 4.1. Hipóteses de cabimento Duas são as hipóteses de cabimento do trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74, pelo que se colhe de seu artigo 2o: I) necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; II) acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora de serviços (empresa cliente). Justificam a contratação com fundamento na primeira hipótese: férias de empregados; licença-maternidade; licença por doença; etc. E, quanto à segunda hipótese (acréscimo extraordinário de serviços), quando ocorre uma elevação extraordinária (anormal) da demanda, como acontece, p. ex., no final do ano (Natal e Ano Novo). Veja que, quanto a essa segunda hipótese, a lei é taxativa em dizer acréscimo extraordinário, de tal maneira que, caso haja uma consolidação do acréscimo de serviços, porque a demanda do tomador de serviços aumentou de forma estável, i. é., sem altos e baixos (sem oscilações), não se estará mais diante da possibilidade de utilização de trabalho temporário. Não observadas essas hipóteses de pactuação do trabalho temporário, o vínculo de emprego se forma diretamente com a empresa tomadora de serviços. 4.2. Requisitos de validade Para a validade do contrato temporário, além da sua adoção nas hipóteses tratadas acima, ele deve observar a forma escrita e ser por tempo certo (art. 11, Lei n. 6.019/74). A avença existente entre empresa de trabalho temporário e a empresa cliente (tomadora de serviços) também deve observar a forma escrita, exigindo a lei, ainda, que dele conste “expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim 132- Registre-se que, por força do parágrafo primeiro do art. 12 da Lei 6.019/74, a condição de trabalhador temporário deve ser registrada na CTPS.

4.3. Direitos dos trabalhadores temporários A Lei do Trabalho Temporário (6.019/74) apresenta um rol de direitos conferidos aos trabalhadores temporários que, inicialmente, poderia induzir ao entendimento de ser uma enumeração taxativa, mas não é o caso. Com efeito, a referida Lei apresenta um leque de direitos desses trabalhadores, mas outros lhe são assegurados. É importante, contudo, ter em mente os direitos referidos no art. 12 da Lei 6.019/74: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias; c) férias proporcionais; d) repouso semanal remunerado; e) adicional por trabalho noturno; f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido; g) seguro contra acidente do trabalho; h) proteção previdenciária. Além dessa expressa previsão de direitos, cabe lembrar que o art. 1o do Decreto n. 95.247/87 prevê o fornecimento de vale-transporte e a Lei 8.036/90 (art. 15 c/c inc. IV do art. 20), o recolhimento de FGTS. Como afirmado, é importante ter em mente esse rol de direitos, mas ele não é exaustivo. Com efeito, a própria alínea “a” do citado art. 12 fala em “remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente”. Trata-se do chamado salário equitativo, que a jurisprudência tem adotado para permitir uma isonomia com o empregado da mesma categoria na empresa cliente (tomadora de serviços)134. 133- Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão de Obra. 134- Nesse sentido é a lição de Maurício Godinho Delgado (2011, p. 452): “Assim, cabem ao trabalhador temporário parcelas como 13o salário proporcional (embora silente a lei n. 6.019/74); duração semanal de trabalho de 44 horas, com adicional de 50% para horas extras (embora o art. 7o da Carta de 88 não mencione os temporários – ao contrário

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 5. Responsabilidade na terceirização A responsabilização, na hipótese de terceirização, de modo geral, é realizada em conformidade com as diretrizes oferecidas pela súmula n. 331/TST. Sendo ilícita a terceirização, o contrato de emprego, em regra, firma-se com a pessoa tomadora dos serviços (ressalva-se, é claro, a hipótese de administração pública, cuja realização de concurso público inviabiliza a formação de vínculo de emprego com a tomadora – inc. II e parágrafo 2o do art. 37 da CR/88 e inc. II da súmula n. 331/TST); sendo lícita a terceirização, ainda em conformidade com a súmula n. 331/TST, a responsabilidade do tomador de serviços será subsidiária e exsurgirá quando a empresa prestadora de serviços (fornecedora de mão de obra ou terceirizante) não cumprir as obrigações trabalhistas. O simples inadimplemento por parte do empregador já leva, ordinariamente, à responsabilização da tomadora. Tratando-se, contudo, de administração pública, tem sido exigida (como visto acima) a prova da culpa in eligendo ou in vigilando. É importante, pois, recordar do disposto na súmula n. 331/TST: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração do que faz com avulsos e domésticos); ); a jornada especial do art. 7o, XIV, da Constituição, se for o caso (turnos ininterruptos de revezamento); adicionais de insalubridade e periculosidade (embora silente a Lei n. 6.019/74), a par de outras parcelas de cunho ou reflexo salarial. Outra leitura jurídica conduziria a um salário real inferior ao do empregado da mesma categoria lotado na empresa cliente, afrontando a regra do salário equitativo.” equitativo

Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. No que toca à terceirização realizada por meio de trabalho temporário, na Lei 6.019/74 (Lei de Trabalho Temporário), há previsão da responsabilidade solidária da empresa cliente (tomadora de serviços) na hipótese de falência da empresa de trabalho temporário, no que se refere às contribuições previdenciárias e à remuneração e indenização nela previstas. É o que estabelece o art. 16 da retrocitada Lei: No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. Como se constata, na hipótese de falência, a responsabilidade da empresa cliente (tomadora de serviços) é solidária, nos moldes da Lei do Trabalho Temporário, mas, não ocorrendo a falência, exsurgirá a responsabilidade em consonância com a diretriz oferecida pela súmula n. 331/TST, ou seja, se preenchidos os requisitos para a contratação temporária, ou seja, considerando-se lícita a terceirização, emergirá a responsabilidade subsidiária, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços135. É importante ter em vista a existência de tendência de submeter a terceirização via trabalho temporário à mesma diretriz oferecida pelo inc. IV da súmula n. 331/TST, ou seja, de responsabilidade subsidiária (e não solidária), quanto a todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (inc. VI da súmula 331/TST), mas independentemente de falência136. 135- Na hipótese de ilicitude da terceirização, ter-se-á o vínculo de emprego com a empresa tomadora, ressalvada a administração pública. 136- Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2011, p. 472/473) acentua que a súmula 331/TST trata da terceirização em geral e, então, conclui que “nesse quadro hermenêutico, até mesmo as relações de trabalho temporário passariam a se reger pela orientação interpretativa consubstanciada na Súmula 331, IV, do TST.”

DIREITO DO TRABALHO

Questões de Fixação 1. IV EXAME UNIFICADO FGV Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. A) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora. B) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. C) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. D) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. 2. OAB/MG Assinale a alternativa INCORRETA quanto ao trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74: A) São hipóteses de cabimento a contratação temporária para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. B) O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. C) Fica assegurada ao trabalhador temporário remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hi-

pótese, a percepção do salário mínimo regional, ou seja, aplicar-se-á o denominado salário equitativo. D) O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de seis meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções normativas do órgão competente.

Respostas e Comentário 1. IV EXAME UNIFICADO FGV A resposta da questão é a letra: A Comentário: apesar de ter sido terceirizada atividade-meio, houve subordinação direta, justificando o reconhecimento da ilicitude da tercerização, nos moldes do inc. III da súmula n. 331/TST. É incorreta a letra “b” porque, na hipótese, haverá reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços e não sua responsabilidade subsidiária. As letras “c” e “d” são incorretas porque, como já dito acima, a terceirização é ilícita. 2. OAB/MG A resposta da questão incorreta é a letra: D Comentário: está incorreta a assertiva contida na letra “d” porque o contrato de trabalho temporário não poderá exceder de 03 meses (e não 06 meses como registrado), salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções normativas do órgão competente, conforme art. 10 da Lei 6.019/74. Correta a letra “a” por força do art. 2o da Lei 6.019/73: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.” Correta, também, a letra “b” a teor do art. 11 da Lei 6.019/73: “O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.” Por fim, correta a assertiva “c”, na forma do estabelecido na alínea “a” do art. 12 da Lei 6.019/73.

CONTRATO DE EMPREGO

DIREITO DO TRABALHO

CONTRATO DE EMPREGO 1. Denominação Denominar é dar nome. Assim, denominar o contrato mais clássico da esfera trabalhista é atribuir-lhe um nome. Quanto mais fiel a denominação, melhor e mais facilmente se identifica o que se pretende denominar. Na seara trabalhista, então, é comum utilizarse da denominação contrato de trabalho ou contrato de emprego para se referir ao mais comum meio de conexão do trabalhador ao sistema produtivo. A segunda denominação é mais precisa, porque identifica exatamente o contrato por meio do qual uma pessoa natural coloca os seus serviços à disposição de outra pessoa, natural ou jurídica, mediante pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade. Adota-se, também, corriqueiramente, a denominação contrato de trabalho para indicar a sua espécie mais recorrente, ou seja, para indicar o contrato de emprego, o que, em grande medida, acabou sendo uma praxe. A denominação contrato de trabalho afigurase, contudo, um tanto genérica (abrange qualquer espécie de pacto em que haja trabalho humano), podendo ser utilizada para referir-se a outros contratos distintos do de emprego, como o de empreitada, o de estágio, o de prestação de serviços autônomos, etc. De todo modo, a CLT adota a denominação contrato de trabalho para se referir ao contrato de emprego, como se depreende, p. ex., do art. 16, do §3o do art. 59, dos arts. 130 e 130-A, do art. 138, do art. 408, do art. 445 e de outros tantos. 2. Conceito Contrato de emprego é o “negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoal natural obrigase perante outra pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços” (DELGADO, 2011, p. 483). É importante ter em vista que alguns autores inserem como requisito da relação de emprego a não assunção dos riscos do empreendimento, de maneira que apresentam um conceito um pouco distinto de contrato de emprego. Nesse sentido, Luciano Martinez (2010, p. 120) oferece o seguinte conceito: Contrato de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obrigase, de modo pessoal e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e que subordina juridicamente o prestador.

A CLT apresenta um conceito pouco claro, nos seguintes termos: Art. 442 – contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Em verdade, o acordo de vontades (o contrato) é que faz surgir uma relação de emprego, segundo crítica de parte de abalizados autores137, de maneira que o conceito legal estabeleceria uma relação incorreta entre seus termos. 3. Caracterização O contrato de emprego é de direito privado, consensual, sinalagmático, comutativo, oneroso, intuito personae quanto ao empregado, de atividade, de trato sucessivo, subordinante e dotado de alteridade. Essas são as características destacadas pela doutrina, mas existe variação de autor para autor 138. De direito privado. O contrato de emprego (de trabalho) é de direito privado. Isso significa que, nesse pacto, as partes estão em situação de paridade jurídica. Não se diz, é claro, igualdade econômica, mas igualdade jurídica, diferentemente do que ocorre em contratos de direito público, em que o Estado se apresenta em posição destacada. Consensual. É uma classificação quanto ao modo de formação. Contrato consensual é o que se forma validamente mediante simples consentimento, ou seja, não se exige maior formalidade para sua formação. Não é, pois, formal ou solene. O contrato de emprego é consensual, i. é., não é solene, não exige forma específica, a sua formação pode ocorrer por manifestação escrita ou oral e, até mesmo, decorrer de ajuste tácito (v. art. 442, CLT). Darcy Bessone (1987, p. 103) leciona que “todo contrato, como acordo de vontades, é, necessariamente, consensual”, mas salienta que “em alguns basta o consentimento – qui solo consensu perfeciuntur – enquanto que, em outros, exige-se para a sua formação, um outro elemento, seja uma solenidade especial, seja a tradição da coisa que constitua o seu objeto”. Como acentuado, então, o contrato de emprego é consensual, mas a doutrina139 pontua que há hipóteses de exceção em que a lei trabalhista exige solenidade para sua plena validação, em que exige a forma escrita (contrato formal/solene), como é o caso do contrato de atleta pro137- Por todos, cite-se Maurício Godinho Delgado (2011, p. 484). 138- É comum encontrar rol distinto. Assim, p. ex., Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 257-8) diz que “O contrato individual de trabalho é: a) de direito privado; b) consensual; c) sinalagmático perfeito; d) comutativo; e) de trato sucessivo; f) do tipo de adesão; g) oneroso; h) subordinativo. 139- Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 488-9).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO fissional de futebol (art. 28 da Lei 9.615/98), de artista profissional (art. 9o da Lei 6.533/78) e do contrato de trabalho temporário (Lei 6.109/74). Sinalagmático (bilateral). As partes se obrigam reciprocamente, existindo interdependência entre as obrigações, de maneira que uma é causa da outra. Assim, nos contratos bilaterais, as obrigações devem ser principais e correlativas. Oneroso. É o contrato que onera ambos os contratantes. “Cada parte contribui com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis” (DELGADO, 2011, p. 488). “No nosso sentir, o que caracteriza o contrato oneroso é o ônus, e, sendo assim, a distinção italiana, baseada nesse elemento, corresponde melhor à denominação, porque considera oneroso o contrato que onera as duas partes e gratuito aquele que, onerando somente uma delas, é gratuito para a outra” (BESSONE, 1987, p. 96). Comutativo. “A extensão das prestações é certa e avaliável, desde o momento de sua formação” (BESSONE, 1987, p. 100). Em situação contrária, quando a extensão das prestações for inicialmente incerta, para uma ou para ambas as partes, tem-se contrato aleatório ou de sorte. Intuito personae quanto ao empregado. O contrato de emprego é personalíssimo quanto ao empregado, porque importa a pessoa específica do empregado contratado, com as suas peculiaridades. Assim, em regra, os serviços não podem ser executados por outra pessoa (ressalvada autorização do empregador nesse sentido) senão pelo próprio empregado contratado para tanto. Isso significa que o empregado não pode se fazer substituir no desempenho de suas atividades, ressalvado, como dito, se houver autorização do empregador. De atividade. “Tem como uma de suas obrigações centrais a prestação de fazer, que se cumpre continuamente no tempo” (DELGADO, 2011, p. 488). Subordinante. Uma das partes (o empregado) deve observar as ordens ou instruções da outra (empregador). De trato sucessivo. Relação de débito permanente, em contraposição ao contrato instantâneo. Este se cumpre por uma só prestação, no momento estipulado. Os contratos de trato sucessivo se “executam por meio de prestações sucessivas e contínuas” (BESSONE, 1987, p. 111). Dotado de alteridade. Os riscos do empreendimento correm por conta do empregador. 4. Morfologia do contrato – Elementos integrantes (essenciais, naturais e acidentais)

Quanto se fala, na esfera jurídica, de morfologia do contrato, refere-se ao estudo dos seus elementos componentes. Assim, os contratos são compostos de elementos que o integram, que podem ser subdivididos em elementos essenciais (ou jurídico-formais), naturais e acidentais. 4.1. Elementos essenciais do contrato Tratou-se, em outro capítulo, dos elementos fáticojurídicos da relação de emprego (prestação de serviços de uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação). Esses elementos (requisitos ou pressupostos), conjugados, fazem surgir a relação de emprego. Ordinariamente, a partir da formação dessa relação, passa a ser pertinente examinar a respeito de sua validade, ou seja, se é válida a relação de emprego, exigindo-se, para tanto, analisar os chamados elementos essenciais (ou jurídicoformais). Os elementos fático-jurídicos respondem pela existência da relação de emprego, enquanto os jurídico-formais (essenciais) do contrato, pela sua capacidade de produzir efeitos. São elementos essenciais (jurídico-formais) do contrato: I) capacidade das partes; II) licitude do objeto; III) forma regular ou não proibida; IV) manifestação de vontade Capacidade das partes. Toda pessoa é capaz de direitos140, mas nem toda pessoa pode exercê-los pessoalmente. A capacidade pode ser, então, apenas de direito ou de direito e de fato (de exercício). As regras que limitam a capacidade de exercício têm por fito proteger pessoas que ainda não alcançaram adequado desenvolvimento físico e mental, pessoas que não ostentam uma aptidão presumida para atuar na vida sem a necessidade de assistência ou representação141; essas regras colimam proteger, ainda, as pessoas que, por alguma causa, perderam essa aptidão, mesmo que transitoriamente. Exemplificando, então, se é certo que uma criança de 08 anos é capaz de direitos, é titular de direitos, é igualmente certo que ela pessoalmente não pode firmar contratos, não tem capacidade de exercício. Destarte, na esfera trabalhista, é importante saber se o trabalhador tem ou não capacidade para exercer os atos da sua vida laboral (firmar contratos, recibos, etc.), porque nem todas as pessoas podem fazê-lo. O art. 402 da CLT estabelece que “Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze 140- Estabelece o art. 1o do CC/02: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. 141- Nessa matéria, é pertinente lembrar-se da capacidade do índio que, a teor da Lei 6.001/73, pode ser considerado isolado, em vias de integração ou integrado. Em regra, o último é considerado capaz para realizar pessoalmente os atos da vida civil, mas os demais ficam sob o regime tutelar estabelecido na Lei 6.001/73, através de órgão federal de assistência aos silvícolas (FUNAI).

DIREITO DO TRABALHO até dezoito anos”. Assim, a maioridade trabalhista se inicia aos 18 anos de idade142; entre 16 e 18 anos tem-se a capacidade relativa. Esclareça-se, contudo, que, a partir dos 14 anos, já pode o adolescente trabalhar na condição de aprendiz143. O trabalhador relativamente capaz (entre 16 e 18 anos ou, se aprendiz, a partir dos 14 anos) pode, então, trabalhar e assinar recibos de salário (inclusive, por decorrência, recibos de benefícios variados como vale-alimentação e vale-transporte144). Objeto lícito. Os contratos são negócios jurídicos que apenas podem se ajustar à ordem jurídica e dela colher os resultados pretendidos se tiverem objeto lícito. Assim, ilícito o trabalho (a atividade) desempenhado, não se pode passar sequer ao exame da existência ou não de relação de emprego em um dado caso. O negócio jurídico será inválido. Toda prestação de serviços que esteja, portanto, alinhada a uma figura de tipo penal, com todos os elementos para a configuração de um crime, por certo, não poderá conduzir ao reconhecimento de um vínculo empregatício145. Outra situação se afigura, contudo, na hipótese de trabalho irregular, ou seja, sem observância de regras legais proibitivas que vedam o trabalho em determinadas 142- É importante registrar que para o exercício de algumas atividades exige-se padrão etário diferenciado. É o que sucede, por exemplo, com a atividade do mototaxista e do motoboy,, cujo exercício exige que o trabalhador tenha completado 21 anos de idade (inc. I do art. 2o da Lei 12.009/2009). 143- CR/88, art. 7o, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 144- A lei veda, contudo, que o empregado relativamente capaz dê pessoalmente quitação das parcelas decorrentes da rescisão contratual, ou seja, para esse ato ele não tem capacidade de exercício, necessitando de assistência. É o que estabelece o art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.” 145- Após observar que “o objeto do contrato não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes”, Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 579) apresenta alguns exemplos de trabalho com objeto ilícito: “o apontador do jogo do bicho (OJ n. 199 da SDI-I do TST); o médico que faz aborto ilegal em clínicas clandestinas; o assassino contratado para matar os inimigos do empregador; o trabalho armado, fora dos limites da Lei n. 7.102/83; a prostituta que vende o corpo em casa de lenocínio; o contrabandista de uma empresa de turismo ou de animais em extinção; os que trabalham nas rinhas de galo com venda de rifas (art. 50 do Decreto_Lei n. 3.688/41); o trabalhador que exerce ilegalmente alguma profissão sem a necessária formação profissional ou administrativa (OJ n. 296 da SDI-I do TST); o motorista de ônibus pirata; o vendedor de produto receptado, etc.” Conclui, então, a referida autora que “em todos esses casos, o contrato de trabalho será nulo, pois o empregado participou ativamente da ilicitude.”

circunstâncias. Essa distinção entre trabalho ilícito e trabalho proibido (irregular) é importante em razão dos efeitos que cada situação produz. A atividade ilícita não colhe benefícios na ordem juslaboral (seja para o “empregado” ou para o “empregador”), enquanto o trabalho irregular, ordinariamente, impõe ao empregador o pagamento de todas as parcelas trabalhistas ao empregado, além da imposição de correção da postura irregular. Assim, exemplifica-se com a hipótese de um trabalhador de 16 anos se ativar no horário noturno. O inc. XXXIII do art. 7o da CR/88146 proíbe trabalho noturno a menores de dezoito anos. Apesar de irregular (proibido) o trabalho nesse caso, o adicional noturno é devido ao trabalhador menor de 18 anos de idade, mesmo porque a norma de proteção se dirige a ele. É o caso, então, de afastar o menor de 18 anos de idade do trabalho noturno, mas lhe assegurar o respectivo adicional pelo período em que nele se ativou. Com relação à atividade ilícita, ainda, é importante destacar duas situações que merecem análise. Primeiro, quando o trabalhador não tem conhecimento que, de alguma forma, sua atividade contribui para o ilícito; segundo quando a sua atividade não se ajusta, de forma alguma, à figura típica, como no caso do exemplo de servente em prostíbulo (DELGADO, 2003, p. 496-7). Nesses casos, não se pode negar efeito jurídico à relação de emprego surgida. Forma regular ou não proibida. Como regra geral, não se exige forma especial para a instrumentalização dos negócios jurídicos147. Na esfera trabalhista a regra geral é a mesma, conforme se depreende da leitura do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” Há, contudo, alguns contratos de emprego que exigem maior formalidade para que se reconheça a validade de sua adoção, como é o caso do contrato de trabalho temporário e do contrato de aprendizagem (respectivamente, art. 11 da Lei 6.019/74 e art. 428 da CLT), que devem apresentar a forma escrita. Inobservada essa forma, adotar-se-á o contrato de emprego padrão, por prazo indeterminado, com o tomador de serviços. Manifestação de vontade. Contrato é acordo de vontades. Assim, essa vontade deve surgir no mundo de forma livre, sem vícios de consentimento. Logo, é um elemento essencial do contrato a higidez da manifestação da vontade (DELGADO, 2003, p. 498-9). O fato de, ordinariamente, ser o contrato de emprego um pacto de adesão não desnatura a necessidade de que, quando menos, no momento da contratação, 146-7 XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 147- CC/02, art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO manifeste livremente o trabalhador o seu interesse de aderir.

Questões de Fixação

4.2. Elementos naturais do contrato Embora não sejam essenciais, os elementos naturais são aqueles que normalmente aparecem em determinadas figuras contratuais. Na esfera trabalhista, a jornada de trabalho e o salário são elementos que ordinariamente surgem quando da estipulação do contrato de emprego, sendo, portanto, naturais. Segundo Maurício Godinho Delgado (2003, p. 500), elementos naturais “São aqueles que, embora não se caracterizando como imprescindíveis à própria formação do tipo contratual examinado, tendem a comparecer recorrentemente em sua estrutura e dinâmica concretas.” Vólia Bomfim (CASSAR, 2011, p. 602) entende que “os elementos naturais são aqueles que decorrem da natureza do contrato, de sua razão de ser, sem que haja necessidade de menção expressa na contratação”. Essa mesma autora oferece os seguintes exemplos de elementos naturais do contrato de trabalho: a jornada máxima de oito horas e o pagamento de, pelo menos, um salário mínimo (direitos mínimos legais). 4.3. Elementos acidentais do contrato Acidentais são os elementos que, embora não indispensáveis à formação do negócio jurídico, podem, pela vontade das partes, interferir em seus efeitos. A condição e o termo são elementos acidentais. As partes podem estabelecer que seus negócios jurídicos estejam subordinados a condição, i. é., subordinar seus efeitos a evento futuro e incerto. A teor do art. 121 do CC/02, “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.” Assim, p. ex., pode ser estabelecido no contrato de emprego que o empregado receberá determinado prêmio, se alcançar certa produção. Nesse caso, como se percebe, o pagamento do prêmio fica sujeito a uma condição, a um evento futuro e incerto, qual seja, certa produção. O contrato de emprego padrão forma-se por prazo indeterminado. Há, contudo, a possibilidade de adoção de contrato de emprego a termo, certo ou incerto, mas desde que observadas as previsões legais, como as do art. 443 da CLT. A regra geral, repita-se, é a do contrato por prazo indeterminado, de tal maneira que a fixação do termo é situação excepcional (acidental), que deve amoldar-se às expressas hipóteses legais.

1. EXAME UNIFICADO OAB Assinale a opção correta de acordo com o contrato individual regido pela CLT. A) O referido contrato somente poderá ser acordado de forma expressa. B) É exigida forma especial para a validade e eficácia do contrato em apreço, motivo pelo qual não é permitida a forma verbal. C) Um contrato de trabalho por prazo determinado de 2 (dois) anos poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período. D) No contrato mencionado, o contrato de experiência poderá ser prorrogado uma única vez, porém não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias. 2. EXAME UNIFICADO OABA No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. A) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação pactuada. B) O trabalho noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. C) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja menor aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. D) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho.

Respostas e Comentário 1. EXAME UNIFICADO OAB Resposta: letra D Comentário. A opção “A” está incorreta porque o contrato de emprego pode ser ajustado, até mesmo, de forma tácita. É o que se extrai do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. No mesmo sentido é o art. 443 da CLT: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita

DIREITO DO TRABALHO ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. O contrato de emprego tem por uma de suas características a de ser consensual, i. é, não exige solenidade especial para a sua formação, bastando o consenso. Assim, incorreta, também, a letra “B”. Está errada a letra “C” uma vez que o prazo máximo de duração do contrato por tempo certo é de 02 anos. Assim, admite-se que seja prorrogado o contrato a tempo certo uma única vez, mas respeitado o limite total de 02 anos (arts. 445 e 451 da CLT). Correta a alternativa “D”, porque o contrato de experiência, realmente, não pode exceder de 90 dias (par. ún., art. 445, CLT). 2. EXAME UNIFICADO OABA Resposta: letra B Comentário: Existe diferença entre trabalho ilícito e trabalho proibido (ou irregular). Se a atividade é ilícita, o negócio jurídico será inválido. A atividade ilícita não colhe benefícios na ordem juslaboral (seja para o “empregado” ou para o “empregador”), enquanto o trabalho irregular, ordinariamente, impõe ao empregador o pagamento de todas as parcelas trabalhistas ao empregado, além da necessidade de corrigir a postura irregular. Assim, errada a alternativa “A” porque se o trabalhador desempenha atividade ilícita (se contrato tem por objeto atividade ilícita), ele não pode exigir juridicamente qualquer contraprestação. Já o trabalho noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 anos de idade são, sim, modalidades de trabalho proibido ou irregular, porque é o que se desenvolve em contrariedade de norma proibitiva. O inc. XXXIII do art. 7o da CR/88 veda o trabalho de menor nessas circunstâncias. Correta, portanto, a letra “B”. Errada a letra “C porque é proibido ou irregular (o que, como visto, é diferente de trabalho ilícito) o trabalho de menor de 16 anos de idade, sendo certo que gera efeitos, uma vez que a norma de proteção deve proteger o trabalhador menor de 16 anos de idade, assegurando-se salários e demais benefícios trabalhistas, sem prejuízo de afastar a situação de irregularidade. Por fim, errada a letra “D”, considerando que a só falta de anotação da CTPS não invalida o contrato de emprego. Trata-se de irregularidade que deve ser corrigida.

MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO

DIREITO DO TRABALHO

MODALIDADES DE CONTRATO DE EMPREGO 1. Modalidades de contrato de emprego Os contratos de emprego podem ser classificados segundo variados aspectos enfocados. Uma possível classificação é a seguinte148: - quanto à forma de celebração: escritos e verbais - quanto à regulamentação: comuns e especiais - quanto ao local da prestação de serviços: no estabelecimento do empregador, externamente e no domicílio do empregado - quanto ao consentimento: expressos ou tácitos - quanto à qualidade do trabalho: manual, técnico e intelectual - quanto aos sujeitos: contrato individual ou de equipe - quanto ao modo de remuneração: por unidade de tempo, por unidade de obra ou misto - quanto à duração: determinado e indeterminado - quanto ao fim ou à índole da atividade: doméstico, rural, urbano, marítimo, industrial e comercial Os autores apresentam considerável variedade de classificações de contratos de emprego. Para Maurício Godinho Delgado (2003, p. 509), os contratos de emprego podem ser expressos ou tácitos, segundo o tipo de expressão da manifestação de vontade; individuais ou plúrimos, segundo o número de empregados componentes da relação jurídica; e, finalmente, por tempo indeterminado ou por tempo determinado, consoante a previsão de sua duração. Classificação do contrato de emprego segundo o tipo de expressão da manifestação de vontade. A vontade das partes contratantes pode exteriorizar-se de modo expresso (verbal ou por escrito), i. é., explicitamente, ou de modo tácito, ou seja, decorrer de um ato ou de um conjunto de atos que, embora não seja explícito, leve à conclusão de que há um determinado ajuste entre as partes. Nesse sentido, o art. 442 da CLT estabelece que “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” e o art. 443 do mesmo diploma deixa mais claro ainda: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. Classificação do contrato de emprego segundo o número de empregados componentes da relação jurídica. O contrato individual de trabalho é formado por um único empregado, enquanto o contrato plúrimo, por mais de um ou vários empregados. Enfoca-se, nessa classificação, a figura do empregado. Assim, o 148- Classificação feita por Alice Monteiro de Barros (2006, p. 216).

contrato entre um empregado e um grupo econômico será considerado contrato individual (nesse sentido, tem-se a súmula n. 129/TST – empregador único). Classificação do contrato de emprego segundo a previsão de sua duração. O contrato de emprego pode ter duração limitada (prefixação do seu término) ou ilimitada no tempo. Regra geral, ocorrerá a primeira hipótese no contrato “cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (parágrafo 1o do art. 443 da CLT). Ordinariamente, o contrato de emprego se forma por tempo indeterminado, o que acaba gerando também uma presunção nesse sentido. Por conseguinte, os contratos por tempo determinado são exceções, previstas em lei. 2. Contratos a termo (por tempo determinado/ por prazo determinado) Como observado acima, os contratos por tempo indeterminado são a regra geral de pactuação na esfera trabalhista. Assim, os contratos por tempo determinado se apresentam como hipóteses de exceção, conforme específicas previsões legais, fora das quais apenas se admite o contrato por tempo indeterminado. O contrato a termo (por tempo determinado) pode subdividir-se em termo certo e em termo incerto. Ocorre o primeiro quando as partes tiverem certeza da ocorrência do seu término e, ainda, o estipularem com precisão (p. ex., este contrato vigerá por 30 dias, ou este contrato vigerá até uma determinada data, como 22.12.2012); já no termo incerto, as partes têm a certeza do término do pacto, mas não podem precisar o seu exato momento (como exemplifica um contrato de safra – p. ex., empregados contratados para trabalharem até finalizar a colheita). A CLT prevê três hipóteses gerais de contrato por tempo determinado, mas outras hipóteses são contempladas pela legislação, como é o caso da Lei 9.601/98, do contrato de obra certa (Lei 2.959/56), do contrato de safra (art. 14, Lei 5.889/73), de artista (Lei 6.533/78), de técnico estrangeiro (Decreto-Lei 691/69) e de atleta profissional (Lei 9.615/98). Eis as hipóteses gerais tratadas pela CLT no parágrafo 2o do seu art. 443149: 149- É importante lembrar que a Lei 9.601/98 quebra a lógica de submeter o contrato por tempo determinado a hipóteses bem delineadas. Eis o que estabelece o seu art. 1o: “As convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados.”

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. São exemplos da hipótese tratada na alínea “a” a contratação de empregado para substituir outro empregado que esteja de férias ou de licença e para atender a acréscimo de demanda (como ocorre no comércio em datas festivas). A segunda hipótese (atividades empresariais de caráter transitório) se verifica quando a empresa desenvolve sua atividade por tempo determinado. É o que acontece, ex. gr., com uma empresa que tem por objeto a venda de produtos para festa junina, ou carnaval, e o mesmo sucede em hotéis que apenas abrem em períodos de veraneio. A terceira hipótese do contrato a tempo determinado é a do contrato de experiência, também chamado de contrato de prova ou contrato a contento. Como se infere da própria denominação, trata-se hipótese de prefixação do término do contrato, com o fito de se estabelecer um tempo para as partes examinarem reciprocamente as suas qualidades, mas, na prática, acaba prestando-se mais para o empregador analisar as qualidades do empregado, seja quanto à sua qualificação profissional e dedicação na execução de suas tarefas, seja para verificar a sua própria inserção no ambiente de trabalho (se ele trata bem os outros colegas de trabalho, se tem postura educada, se tem espírito de grupo, etc.). 2.1 – Duração máxima dos contratos a termo Como já dito, a regra geral é de que os contratos de emprego sejam firmados por tempo indeterminado. Os contratos por tempo determinado estão, portanto, limitados às precisas hipóteses legais de cabimento. Afigura-se lógico, então, que haja previsão de duração máxima para os contratos por tempo determinado. Assim, considerando as figuras gerais previstas na CLT (parágrafo 2o do art. 443), têm-se a duração máxima de 2 anos, ressalvado o de experiência, que é de 90 dias150. Desbordados esses limites, o contrato indetermina-se. 2.2. Prorrogação e sucessividade nos contratos a termo (por tempo determinado) Prorrogação. Desde que respeitada a duração máxima do contrato por tempo determinado (2 anos ou, 150- CLT, art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único.. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

se de experiência, 90 dias), pode ele ser prorrogado uma única vez. É o que se extrai do art. 451 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.”151 Sucessividade. Terminado o contrato por tempo determinado, em regra, não se admite que outro seja celebrado imediatamente, o que, por certo, tem por finalidade assegurar que o contrato de emprego por tempo indeterminado seja a regra e, ainda, que sejam observados os limites de duração do contrato por tempo determinado. Há, pois, limite à sucessão de contratos de emprego por tempo determinado. É o que se colhe do art. 452 da CCT: “Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.” 2.3. Rescisão no contrato por tempo determinado (a termo/ por prazo determinado) Normalmente, a cessação do contrato de emprego por tempo determinado oferece um patamar de direitos inferior ao trabalhador quando comparado com o contrato por tempo indeterminado. De se examinar, então, quatro modalidades de cessação do pacto por tempo determinado: a) extinção normal (implemento do termo final); b) extinção por dispensa antecipada pelo empregador; c) extinção por demissão do empregado; e d) extinção por demissão ou dispensa antecipadas, quando o contrato tem cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória. No primeiro caso, ou seja, de extinção normal do contrato, que ocorre com o implemento do termo final, são assegurados ao trabalhador férias mais um terço, gratificação natalina e liberação do FGTS. Se a cessação do contrato ocorrer antes do implemento de seu termo final, por iniciativa do empregador (dispensa, sem justa causa), fará jus o empregado a 13o salário, a férias mais um terço, à liberação do FGTS e à indenização do art. 479 da CLT (metade dos salários que seriam devidos pelo período restante do contrato). Discute-se, contudo, se seria devida, ainda, a indenização de 40% do FGTS, dividindo-se os autores quanto a esse direito. A corrente prevalecente entende indevida a cumulação com indenização de 40%, sustentando que o art. 479 da CLT teria a mesma finalidade. Outra vertente defende o pagamento de ambas as indenizações, afirmando que o 151- É importante lembrar que o parágrafo 2o do art. 1o da Lei 9.601/98 afasta essa regra. Eis o que ele dispõe: “Não se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT.” Assim, no contrato previsto na Lei 9.601/98, é possível a prorrogação por mais de uma vez, sem que isso faça com que ele passe a vigorar sem determinação de prazo.

DIREITO DO TRABALHO Decreto n. 99.684/90152 assegura os 40% do FGTS, no caso de dispensa antecipada pelo empregador. A crítica que se faz à adoção, no aspecto, do Decreto regulamentador da Lei 8.036/90 é de que o regulamento desbordou o âmbito de regulamentação153. Há, por fim, o posicionamento de se assegurar a indenização de 40% do FGTS, mas fazendo a dedução da importância recebida a titulo de indenização do art. 479 da CLT. Caso a cessação antecipada do contrato por tempo determinado se dê por iniciativa do empregado que se demite, ele fará jus a gratificação natalina e a férias mais um terço. Nessa hipótese, o empregado não poderá levantar os valores depositados em sua conta vinculada do FGTS. Além disso, ele pode vir a responder por indenização devida ao empregador, se provocar-lhe prejuízos (é o que dispõe o art. 480 da CLT154), em razão da cessação antecipada do pacto, não podendo, contudo, ser de valor superior à que o empregado receberia por força do art. 479 da CLT (metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato). Uma outra hipótese de cessação do pacto por tempo determinado é a promovida por iniciativa do empregado ou do empregador, no caso de haver cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória (art. 481, CLT155). Assim, se houver dispensa, sem justa causa, por parte do empregador, o empregado fará jus a aviso prévio, 13o salário, férias mais um terço e FGTS + 40%; se, contudo, o empregado demitir-se, terá direito apenas ao 13o salário e 152- Art. 14 – No caso de contrato a termo, a rescisão antecipada, sem justa causa ou com culpa recíproca, equipara-se às hipóteses previstas nos §§ 1° e 2° do art. 9°, respectivamente, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT. §1o do art. 9o – No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo permitida, para este fim a dedução dos saques ocorridos. (Redação dada pelo Decreto nº 2.430, de 1997). § 2º do art. 9o – Ocorrendo despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o parágrafo precedente será de vinte por cento. 153- Nesse sentido, Valentin Carrion (2009, p. 377): “No despedimento antecipado não é devido o acréscimo percentual, como pretende o Regulamento (D. 99.684/90), sem apoio em lei (em sentido contrário, Amauri, Iniciação ao Direito do Trabalho e Comentários às leis trabalhistas).” ).” 154- Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. 155- Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

às férias mais um terço, sem poder levantar o saldo de FGTS. 2.4. Suspensão, interrupção e garantia de emprego nos contratos por tempo determinado As hipóteses de suspensão e de interrupção do contrato e de garantia de emprego ordinariamente têm efeitos diferenciados nos contratos por tempo determinado. A jurisprudência majoritária e parte da doutrina caminham no sentido de que o tempo de afastamento do empregado, normalmente, não adia o término do contrato para outro momento156. É, aliás, o que decorre da leitura, a contrario sensu, do parágrafo 2o do art. 472 da CLT157. O mesmo se podia afirmar em relação às hipóteses de garantia de emprego, que não se implementariam, diante de um contrato por tempo determinado, haja vista que as próprias partes já tinham avençado o término do contrato. Nesse sentido, o inc. III da Súmula 244 do Col. TST oferecia a seguinte diretriz: III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) Em setembro de 2012, o TST alterou, contudo, o seu entendimento, reconhecendo à gestante o direito à garantia de emprego, mesmo em contrato por tempo determinado. O inc. III da Súmula n. 244 passou, então, a ter a seguinte redação: III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Aponta-se, ainda, outra exceção, ou seja, a de doen156- Esse é o entendimento de Sérgio Pinto Martins (2001, p. 437): “Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente do trabalho 15 dias antes da cessão do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até que o empregado recupere a sua capacidade para o trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por prazo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato de prazo determinado.” 157- § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ça do trabalho/acidente do trabalho, situação em que, apesar de se tratar de contrato por tempo determinado, poderia exsurgir uma garantia de emprego. Nesse sentido, segue Maurício Godinho Delgado (2003, p. 531): De fato, aqui, a causa do afastamento integra a essência sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de suspensão provocada por malefício sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrência do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Esse posicionamento, não é, contudo, tranquilo na doutrina, de sorte que parte dela sustenta que mesmo no caso de doença do trabalho ou de típico acidente do trabalho, o pacto por tempo determinado não se estende, mas, com a mudança de entendimento do TST em relação à gestante, conforme a nova redação do inc. III da súmula n. 244, é possível avistar mudança de compreensão na mais alta corte trabalhista também na hipótese de doença do trabalho ou de acidente típico, durante a vigência de contrato por tempo determinado, para efeito de reconhecimento da garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei 8.213/91 (“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”). 3. Contrato de emprego e contratos afins O contrato de emprego se insere no grande grupo de contratos de atividade. Assim, tanto o contrato de emprego como muitos outros têm como seu objeto relevante ou central uma atividade. Esse é o elemento que os aproxima, sem, contudo, confundi-los. Contrato de emprego e locação de serviços. A locação de serviços não se confunde com o contrato de emprego porque naquela os serviços são vertidos autonomamente pelo trabalhador que, então, concentra em suas mãos a condução de sua atividade. Algumas diretrizes por parte do tomador de serviços não desnaturam a autonomia, mesmo porque não seria sequer possível imaginar a contratação de uma prestação de serviços sem estipular as diretrizes básicas, como qualidade pretendida, o local da prestação de serviços, etc. O contrato de locação de serviços pode exigir ou não a pessoalidade. Aliás, é comum, que o tomador de serviços contrate os serviços de uma pessoa específica. Isso o aproxima do contrato de emprego, mas não confunde as duas figuras contratuais, porque, como já dito, a locação de serviços pressupõe prestador autônomo. Contrato de emprego e empreitada. O contrato de

empreitada é o acordo de vontades entre empreiteiro e dono da obra, pelo qual aquele se compromete a realizar uma determinada obra. Na empreitada pode ser pactuado apenas o fornecimento do trabalho, ou do trabalho e de materiais. Nesse pacto, além de haver foco na obra contrata, o empreiteiro (que pode ser pessoa natural ou jurídica) não está subordinado ao dono da obra. Mais uma vez, a ausência da subordinação jurídica distancia as figuras contratuais em exame – a empreitada do contrato de emprego. É importante ter em vista que, quando se tratar de pequena empreitada (em que o empreiteiro seja operário ou artífice, segundo redação legal), será competente para processar e julgar a demanda a Justiça do Trabalho (alínea “a”, inc. III, art. 652, CLT158). Trata-se, como dito, de regra de competência, de maneira que os direitos próprios de uma relação de emprego não foram estendidos ao pequeno empreiteiro. Contrato de emprego e representação comercial. O representante comercial tem por atividade captar clientes e intermediar negócios mercantis (a lei fala em “mediação para realização de negócios mercantis” – cf. art. 1o da Lei 4.886/65159). Trata-se de um trabalhador que presta seus serviços com não eventualidade e em caráter oneroso, mas de forma autônoma, o que, portanto, o distancia do empregado que é um trabalhador cujos serviços são prestados de forma subordinada. Contrato de emprego e mandato. Opera-se um contrato de mandato quando uma pessoa recebe de outra poderes, a fim de que, em seu nome, pratique atos ou administre interesses (art. 653, CC/02160). Tanto o contrato de emprego quanto o de mandato têm por objeto central uma prestação de serviços, mas são modalidades contratuais que não se confundem. De fato, no pacto laboral a onerosidade é elemento fático-jurídico sem o qual essa espécie contratual nem mesmo se forma, enquanto que é possível existir mandato gratuito. E o fato de o mandatário estar ads158- Art. 652 - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento ((rectius:: às Varas do Trabalho): a) conciliar e julgar: III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice. Na pequena empreitada o próprio empreiteiro se ativa para a realizar uma pequena obra ou, quando muito, com o auxílio de reduzida equipe. Na lição de Valentin Carrion (2009, p. 515), “a competência da Justiça do Trabalho esgota-se no conteúdo do que as partes tenham contratado (especialmente a remuneração), sem que a lei confira direitos trabalhistas”. 159- Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. 160- CC/02, art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

DIREITO DO TRABALHO trito aos poderes que lhe foram conferidos não significa que ele seja um subordinado, muito menos sob o enfoque trabalhista, porque, se é certo que o mandatário fica balizado pelos poderes recebidos, por outro lado, é igualmente certo que, em muitos casos, ele pode ter considerável autonomia para decidir como e quando valer-se desses poderes, de tal maneira que esse aspecto afasta a ideia de uma subordinação própria de um contrato de emprego. Contrato de emprego e sociedade. Trata-se de duas figuras que são bastante distintas. Apesar de, pela própria necessidade de que empregado e empregador se portem com lealdade e boa-fé na relação jurídica que os une, de maneira que o empregado deve contribuir para a realização do objeto social da empresa, eles não têm, em última análise, os mesmos interesses. O empregado colima, principalmente, o salário, enquanto o empregador, os serviços, devotados à realização do objeto social da empresa. Os sócios se unem com o fito de alcançar fins comuns, haja fins econômicos (sócios propriamente) ou não (mais precisamente associados); eles se unem por essa precisa motivação societária, reunião de esforços, affectio societatis. O empregado, por seu lado, ainda que contribua para a empresa, não se une ao proprietário dos meios de produção por affectio societatis. Não há, outrossim, subordinação entre sócios, podendo, é claro, existir distinção de poderes entre eles segundo a composição societária. Ademais, os riscos do empreendimento são suportados pelos sócios e não por empregados. Contrato de emprego e parceria. A parceria161 é uma espécie de contrato de sociedade, porque as partes desse contrato se unem para a consecução de um empreendimento em comum, ocorrendo, normalmente, de uma parte entrar com um bem e a outra com sua atividade. Não há, contudo, subordinação e ambos os contraentes assumem os riscos da atividade, o que afasta essa figura do contrato de emprego. 4. Pré-contratações: requisitos para configuração, efeitos, direitos decorrentes, hipótese de perdas e danos. Encontra-se, na doutrina, divisão das fases de précontratação. Luciano Martinez (2010, p. 143) fala em iter pré-contratual e apresenta as seguintes etapas: de participação; de conhecimento e de seleção; e de tratativas e preparação. Na fase de participação, o empregador participa das propostas, leva a conhecimento dos interessados. Diz que está ofertando uma vaga de emprego, esclarecendo acerca das qualificações exigidas, do salário oferecido e outras informações, normalmente mais básicas, nesse primeiro momento. 161- O Estatuto da Terra, Lei 4.504/64, trata da Parceria Agrícola, Pecuária, Agro-Industrial e Extrativa (arts. 96 e ss.).

No conhecimento e seleção, o empregado é examinado quanto a suas qualidades e, então, selecionado. Por fim, após a seleção, na fase de tratativas e preparação, é ajustado, com mais detalhes, como que o trabalho será prestado e qual a retribuição (e a sua própria forma) será feita, para, então, seguir-se à preparação, que pode envolver a apresentação de documentos, a realização de exames (exames admissionais) e o que for necessário para a finalização da avença. A rigor, em qualquer fase podem exsugir propostas que vinculam o policitante (proponente) ou, mesmo, podem ocorrer fatos que malfiram a personalidade de um candidato a uma determinada vaga de emprego. Assim, já na fase de participação, em que é feita a declaração da vaga de emprego e, normalmente, da função que será desempenhada e o salário oferecido, o empregador fica vinculado a essa proposta. Caso ele faça exigências ilegais, poderá, outrossim, responder por elas. De se ver, p. ex., que o empregador não pode exigir experiência prévia no mesmo tipo de atividade por tempo superior a 6 meses (art. 442-A, CLT162), nem adotar qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvada a proteção ao menor (art. 1o, Lei 9.029/95163). Assim, p. ex., não poderia, em regra, a pessoa que oferece a vaga de emprego, na fase de participação, limitar a vaga a quem é casado, preterindo pessoas solteiras, ou limitar pela cor. E pode ensejar reparação material (no caso de provados danos) e moral, caso seja provado que um candidato foi preterido (na fase, pois, de conhecimento e seleção) em razão de uma discriminação odiosa, como pela sua cor ou origem. Mesmo que não seja em razão de discriminação, é possível que a pessoa que oferece a vaga de emprego responda por danos causados ao candidato à vaga, caso demonstrado que lhe causou prejuízo por conduta antijurídica, como seria o caso de lhe dizer para deixar o emprego então em curso porque será 162- Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. (Redação dada pela Lei nº 11.644, de 2008). 163- Essa lei prevê, até mesmo, crime por prática discriminatória. Eis o seu art. 2o: Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS). Pena: detenção de um a dois anos e multa.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO contratado, mas, ao final, negar-lhe, sem uma razão justificável (como seria o caso de constatar alguma mentira do candidato à vaga). É importante ter em mente que a proposta vincula. Aliás, os artigos 427 e 429 do CC/02164 merecem realce e têm aplicação na seara trabalhista.

Questões de Fixação 1. Exame de ordem unificado FGV João da Silva decidiu ampliar o seu consultório médico e, para isso, contratou o serviço do empreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$ 5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metade de imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço. Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventes Reginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes o pagamento de um salário mínimo mensal. Ocorre que, passados três meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrar em contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por conta disso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista em face de João da Silva, pleiteando os três meses de salários atrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta provocada por Vivaldo. Diante desse caso concreto, é correto afirmar que João da Silva A) deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna. B) deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbas resilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta. C) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada. D) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolve atividade de construção ou incorporação. 164- CC/02, art. 427 – A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. CC/02, Art. 429 – A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Parágrafo único.. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

2. V EXAME UNIFICADO FGV Uma empresa põe anúncio em jornal oferecendo emprego para a função de vendedor, exigindo que o candidato tenha experiência anterior de 11 meses nessa função. Diante disso, assinale a alternativa correta. A) exigência é legal, pois a experiência até 1 ano pode ser exigida do candidato a qualquer emprego, estando inserida no poder diretivo do futuro empregador B) A exigência não traduz discriminação no emprego, de modo que poderia ser exigido qualquer período de experiência anterior. C) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 3 meses de experiência. D) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 6 meses de experiência. 3. CESPE Assinale a opção correta de acordo com o contrato individual de trabalho regido pela CLT. A) O referido contrato somente poderá ser acordado de forma expressa. B) É exigida forma especial para a validade e eficácia do contrato em apreço, motivo pelo qual não é permita a forma verbal. C) Um contrato de trabalho por prazo determinado de dois anos poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período. D) No contrato mencionado, o contrato de experiência poderá ser prorrogado uma única vez, porém não poderá exceder o prazo de noventa dias.

Respostas e Comentário 1. Exame de ordem unificado FGV Resposta: letra “D”. Há orientação jurisprudencial (OJ) tratando da matéria em foco e afastando a responsabilidade do dono da obra, salvo quando se tratar de empresa construtura ou incorporadora porque, nesse caso, a realização da obra se insere na própria realização de seu objeto social. Vejam o texto da OJ -SDI1-191 – CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT

DIREITO DO TRABALHO divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. 2. V EXAME UNIFICADO FGV Resposta: letra “D”. Eis o que estabelece o art. 442A da CLT: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.” (Redação dada pela Lei nº 11.644, de 2008). 3. CESPE Resposta: Letra “D”. O contrato por tempo determinado apenas pode ser prorrogado por uma única vez. O contrato de experiência é um contrato dessa espécie e o período máximo de experiência é de 90 dias

FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO

DIREITO DO TRABALHO

FORMAS DE INVALIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO 1. Nulidades Sobre esse tema é importante prevenir o estudante que existe muita divergência na doutrina e jurisprudência165. As pessoas podem contrair direitos e obrigações, mediante negócios jurídicos, mas estão balizadas pelo sistema jurídico, de maneira que a validade de seus atos deve subordinar-se à consonância com esse sistema. “A validade do negócio jurídico é uma decorrência da emissão volitiva e de sua submissão às determinações legais” (PEREIRA, 2000, p. 403). Nesse sentido, o art. 104 do CC/02 estabelece que a validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei166. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p.492) “A nulidade absoluta é considerada ainda como nulidade total e a anulabilidade é conhecida como nulidade parcial.” Maurício Godinho (2003, p. 506) vaticina que “total é aquela nulidade que, por resultar de defeito grave em elemento essencial do contrato, estende seus efeitos ao conjunto do pacto”, enquanto “parcial é, em contrapartida, a nulidade que, por resultar de defeito em elemento não essencial do contrato ou em uma ou algumas de suas cláusulas integrantes, não tem o condão de macular o conjunto do pacto”.167 165- Esse cenário é diagnosticado por Alice Monteiro de Barros (2006, p. 491): “A teoria das nulidades não é abordada com perfeição na legislação civil, tampouco na legislação do trabalho. Por outro lado, as posições doutrinárias não se encontram em consonância a respeito dos conceitos básicos de nulidade, e a jurisprudência também peca por imprecisão quanto aos seus efeitos”. No mesmo sentido, ainda, Caio Mário (PEREIRA, 2000): “a matéria [teoria das nulidades] é muito obscurecida, carece de boa exposição dogmática, e alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, não somente no que se refere à fixação dos conceitos, como ainda no que diz respeito à terminologia, que é algo desencontrada e imprecisa”. 166- Importante, ainda, ter em vista que, na esfera civil, o CC/02 prevê hipóteses de nulidade e de anulabilidade. É o que exemplifica o art. 116 do CC/02, em relação à nulidade: “É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.” 167- Como já observado anteriormente, há considerável desconformidade entre os autores, quando do estabelecimento de conceitos. Assim, a título de exemplo, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (GAGLIANO; PAMPLONA

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Ocorre nulidade (aqui se visa a proteção do interesse público) quando há uma ofensa mais gravosa ao sistema jurídico; anulabilidade, ofensa que o próprio sistema reputa menos gravoso (aqui se colima proteção de interesses privados). Na teoria geral da invalidade dos atos jurídicos, costuma-se afirmar que o ato nulo não produz efeito algum e invalida o ato desde a sua constituição (ex tunc), por isso é insuscetível de ratificação. Já o ato anulável, uma vez ratificado pelas partes, produz todos os seus efeitos e, caso não ratificado, deixa de produzir efeitos a partir da declaração de anulabilidade (ex nunc). Adverte-se, desde já, que a teoria das nulidades, na esfera trabalhista, possui especificidades. Assim, muitos autores entendem que a própria distinção entre nulidade absoluta e relativa não é muito relevante, observando que, ainda que, em princípio, o ato seja apenas anulável, se ele tiver por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, será nulo de pleno direito (art. 9o da CLT). Além disso, na seara juslaboral, em regra, as nulidades apenas produzem efeitos a partir da sua declaração, de maneira que, normalmente, os seus efeitos são ex nunc (a partir de agora) e não ex tunc (a partir de então – desde a origem). Ocorre que, realmente, há peculiaridades trabalhistas que impedem a aplicação generalizada da teoria geral da invalidade dos atos jurídicos. Assim, afigurase importante conhecer as balizas dessa teoria geral, mas saber fazer suas adequações trabalhistas, notadamente considerando que, no contrato de emprego, o trabalho figura como seu objeto relevante e central, de tal sorte que, uma vez despendido pelo trabalhador, inviabiliza-se o retorno das partes à situação anterior à nulidade. Em virtude da riqueza de situações, cabe examinar algumas, partindo de vícios que incidam sobre a capacidade, o objeto, a forma e o consentimento. Capacidade. A capacidade trabalhista inicia-se a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade. Assim, na esfera trabalhista, é importante saber se o trabalhador tem ou não FILHO, 2003, p. 393) observam quem o “ato nulo (nulidade absoluta), desvalioso por excelência, viola norma de ordem pública, de natureza cogente, e carrega em si vício considerado grave”, enquanto que o “ato anulável (nulidade relativa), por sua vez, contaminado por vício menos grave, decorre da infringência de norma jurídica protetora de interesses eminentemente privados”. Esses mesmos autores, pontuam que, além das categorias já indicadas (absoluta e relativa), as nulidades ainda se classificam em originária e sucessiva (segundo ocorra já na formação do ato ou seja superveniente) e em total e parcial, conforme atinja todo o ato, contaminando-o por inteiro, ou atinja apenas parte do ato, mantendo disposições que podem ser preservadas.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO capacidade para exercer os atos da sua vida laboral (firmar contratos, recibos, etc.), porque nem todas as pessoas podem fazê-lo. O art. 402 da CLT estabelece que se considera “menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”. Logo, a maioridade trabalhista se inicia aos 18 anos de idade; entre 16 e 18 anos tem-se a capacidade relativa (esclareça-se, contudo, que, a partir dos 14 anos, já pode o adolescente trabalhar na condição de aprendiz168). O trabalhador relativamente capaz (entre 16 e 18 anos ou, se aprendiz, a partir dos 14 anos) pode, então, trabalhar, assinar recibos de salário (inclusive, por decorrência, de benefícios variados como vale-alimentação e vale-transporte169). Mas o que sucede, caso seja contratado, por exemplo, um empregado de 13 anos? O contrato é nulo, porque desafia interesse público, inclusive em razão de ter sido celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Mas as partes retornam à situação anterior? Isso não será possível, caso o menor tenha despendido sua força de trabalho. Apesar de haver alguma divergência entre os autores, afigura-se mais razoável, neste caso, pôr fim ao contrato, mas assegurar as parcelas trabalhistas que seriam devidas, seja porque o trabalho foi vertido, seja porque a norma colima proteger o próprio menor e, ainda, porque o empregador não pode colher bons frutos nessa situação. Objeto. O contrato de emprego tem por objeto central e relevante uma prestação de serviços. A atividade despendida (o serviço prestado) pelo trabalhador deve, contudo, ser lícita, para que colha do sistema jurídico os seus pretendidos e válidos efeitos. De fato, os contratos são negócios jurídicos que apenas podem se ajustar à ordem jurídica e dela colher os resultados pretendidos se tiverem objeto lícito. Assim, ilícito o trabalho (a atividade) desempenhado, não se pode passar sequer ao exame da existência ou não de relação de emprego em um dado caso. O negócio jurídico será inválido. Toda prestação de serviços que esteja, portanto, alinhada a uma figura de tipo penal, com todos os elementos para a configuração de um crime, por certo, não poderá conduzir ao reconhecimento de um vínculo empregatício. Outra situação se afigura, contudo, na hipótese de trabalho irregular, ou seja, sem observância de regras legais proibitivas que vedam o trabalho em determinadas circunstâncias. Essa distinção entre trabalho ilícito 168- CR/88, art. 7o, XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 169- A lei veda, contudo, que o empregado relativamente capaz dê pessoalmente quitação das parcelas decorrentes da rescisão contratual, ou seja, para esse ato ele não tem capacidade de exercício, necessitando de assistência. É o que estabelece o art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.”

e trabalho proibido (irregular) é importante em razão dos efeitos que cada situação produz. A atividade ilícita não colhe benefícios na ordem juslaboral (seja para o empregado ou para o empregador), enquanto o trabalho irregular, ordinariamente, impõe ao empregador o pagamento de todas as parcelas trabalhistas ao empregado, além da imposição de correção da postura irregular. Assim, exemplifica-se com a hipótese de um trabalhador de 16 anos se ativar no horário noturno. O inc. XXXIII do art. 7o da CR/88170 proíbe trabalho noturno a menores de dezoito anos. Apesar de irregular (proibido) o trabalho nesse caso, o adicional noturno é devido ao trabalhador, mesmo porque a norma de proteção se dirige a ele. É o caso, então, de afastar o menor do trabalho noturno, mas lhe assegurar o respectivo adicional pelo período em que nele se ativou. Maciça jurisprudência considera que não cria direitos para o cambista de jogo de bicho o pacto que ele firma com o bicheiro, porque o objeto é ilícito, tem-se hipótese de contravenção penal171. Forma prescrita ou não defesa em lei. Como dito em capítulo anterior, a forma é um elemento essencial do contrato, que deve ser regular ou não proibida. Como regra geral, não se exige forma especial para a instrumentalização dos negócios jurídicos. Nesse sentido, temos o art. 107 do CC/02, que estabelece o seguinte, “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Na esfera trabalhista a regra geral é a mesma, conforme se depreende da leitura do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” Há, contudo, alguns contratos de emprego que exigem maior formalidade para que se reconheça a validade de sua adoção, como é o caso do contrato de trabalho temporário e do contrato de aprendizagem (respectivamente, art. 11 da Lei 170- XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 171- Após observar que “o objeto do contrato não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes”, Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 579) apresenta alguns exemplos de trabalho com objeto ilícito: “o apontador do jogo do bicho (OJ n. 199 da SDI-I do TST); o médico que faz aborto ilegal em clínicas clandestinas; o assassino contratado para matar os inimigos do empregador; o trabalho armado, fora dos limites da Lei n. 7.102/83; a prostituta que vende o corpo em casa de lenocínio; o contrabandista de uma empresa de turismo ou de animais em extinção; os que trabalham nas rinhas de galo com venda de rifas (art. 50 do Decreto_Lei n. 3.688/41); o trabalhador que exerce ilegalmente alguma profissão sem a necessária formação profissional ou administrativa (OJ n. 296 da SDI-I do TST); o motorista de ônibus pirata; o vendedor de produto receptado, etc.” Conclui, então, a referida autora que “em todos esses casos, o contrato de trabalho será nulo, pois o empregado participou ativamente da ilicitude.”

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DIREITO DO TRABALHO 6.019/74 e art. 428 da CLT), que exigem necessariamente a forma escrita. Se não for observada essa forma exigida pela lei, em regra, adota-se o contrato de emprego padrão, por prazo indeterminado, com os respectivos benefícios ao trabalhador. Frise-se, pois, que, na esfera trabalhista, em muitos casos, a inobservância da forma acaba transformando um contrato especial, com direitos mais reduzidos, em um contrato padrão. Como é o caso do contrato de aprendizagem172 ou de trabalho temporário173, que exigem forma escrita. Caso não se observe o requisito legal, o contrato será padrão, por tempo indeterminado. Vêse que, aqui, a inobservância da forma não conduz à nulidade absoluta com efeito de retornar as partes ao estado anterior, mas conduz à regência da relação pelo patamar padrão de direitos trabalhistas, adotando-se, igualmente, o modelo padrão que é o do contrato por tempo indeterminado. Uma outra situação peculiar é a da contratação de servidor público sem aprovação em concurso público. A própria Constituição exige o concurso público e comina de nulidade o ato sem sua observância (inc. II e parágrafo 2o do art. 37 da CR/88). Ocorre que, como já pontuado alhures, o trabalho, muitas vezes, já foi despendido, não podendo retornarem as partes ao status quo ante. Mas, igualmente, não se pode dizer que a norma que exige concurso público, in casu, tem em vista proteger o trabalhador (não é a mesma situação, como se vê, de um trabalhador menor se ativando em trabalho proibido, como seria o caso de laborar em condições insalubres), senão os valores contidos no caput do art. 37 da CR/88 (legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência). A jurisprudência trabalhista, por meio da súmula n. 363/TST, vinha entendendo que, nesse caso, “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” Mas é importante pontuar que o STF vem decidindo que, nessa hipótese, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar a demanda. Consentimento. O consentimento, para a formação 172- CLT, art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. 173- Lei 6.019/74, art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

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dos negócios jurídicos, deve vir livre, sem vícios. No caso do contrato de emprego, pacto de trato sucessivo, não apenas para a formação, mas para a própria continuidade do contrato, o consentimento deve manter-se livre, não viciado. Assim, caso, por exemplo, o trabalhador seja reduzido à condição análoga à de escravo, submetendo-se a trabalhos forçados, será o caso de se reconhecer que o consentimento é viciado ou, até mesmo, que inexiste (vis absoluta). Trata-se de situação que deve conduzir à cessação do contrato, por culpa do empregador, assegurandose todos os direitos ao empregado. Como já salientado, na esfera trabalhista é necessário considerar que há peculiaridades quanto à aplicação da teoria das nulidades, especialmente pelo fato de que, uma vez prestado o serviço do trabalhador, não há como as partes retornarem à situação anterior à nulidade. Insta, contudo, ainda, verificar a gravidade do vício. Assim, muitas vezes, a declaração da nulidade tem em vista proteger o próprio trabalhador que se encontra trabalhando em situação irregular (proibida), como é o caso de menor de 16 anos; outras vezes, há um choque de valores sendo necessário ponderar qual deve prevalecer ou encontrar uma solução pautada pela razoabilidade, como é o caso de trabalhador contratado irregularmente pela Administração Pública, porque, como se sabe, o acesso a emprego e cargos públicos pressupõe concurso público (o que visa assegurar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade – caput do art. 37 do CR/88), mas é fato que o trabalho já foi vertido. Há situações, ainda, em que não há razão para proteger a pessoa que desenvolve determinada atividade, porque envolvida com o ilícito (atividade ilícita), de maneira que se impõe, neste caso, adotar, sem moderações, a teoria geral das nulidades, não permitindo que, sob o enfoque trabalhista, a atividade ilícita gere qualquer efeito (como é o caso, p. ex., de um “soldado do tráfico”). Relembrese, por fim, que existe diferença entre trabalho ilícito (atividade alinhada a crime ou a contravenção penal) e trabalho proibido (irregular), não conferindo a ordem jurídica ao primeiro qualquer efeito trabalhista benéfico, enquanto que ao segundo assegura todos os direitos ao trabalhador prejudicado, afastando a situação de trabalho irregular.

Questões de Fixação 1. Exame de Ordem Unificado FGV No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. A) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação salarial pactuada.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO B) Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. C) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. (D) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho.

Respostas e Comentário Resposta: letra: B Comentário: O trabalho ilícito (atividade ilícita) não permite colher benefícios do sistema jurídico, de maneira que, sempre que verificado, quem com ele se ativa não terá direito a qualquer parcela trabalhista. Logo, está incorreta a letra “A”. Está correta a letra “B” uma vez que os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são, sim, modalidades de trabalho proibido ou irregular. Aliás, o inc. XXXIII do art. 7o da CR/88 estabelece a proibição de “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Incorreta a letra “C”, porque o trabalho do menor de 16 anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho proibido (ou irregular) e não de trabalho ilícito, sendo certo que é assegurado ao trabalhador menor direitos trabalhistas, mesmo porque a norma em foco visa a sua proteção. Por fim, errada a letra “D”. A falta de anotação da CTPS não torna inválido o contrato, trata-se apenas de irregularidade que deve ser corrigida. O parágrafo 3o do art. 29 da CLT estabelece que, na hipótese de falta de anotação da CTPS, “acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho [auditor fiscal do trabalho], que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.”

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TRABALHO DO MENOR

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

TRABALHO DO MENOR 1. Trabalho infantil – conceito – considerações iniciais O vocábulo “infantil”, segundo o Aurélio Eletrônico, tem as seguintes acepções: “1. “Da, ou relativo à, ou próprio da infância; de crianças”; 2. Próprio para crianças; e 3. Ingênuo, simples, tolo.” A Constituição Republicana de 1988 utiliza-se dos vocábulos criança e adolescente (p. exs.: inc. II do art. 223 e o art. 227) e o mesmo faz o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90), estabelecendo, em seu art. 2o que se considera criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Assim, pode-se afirmar que trabalho infantil é o realizado por pessoa que ainda não completou doze anos de idade. Cabe pontuar, contudo, que esse trabalho é proibido. O trabalho, no sistema jurídico brasileiro, é admitido a partir dos 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88 – proibição de “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”). Repise-se, pois, que é proibido o trabalho da criança, partindo do pressuposto que esta é a pessoa até doze anos de idade incompletos, como é igualmente proibido o trabalho do adolescente menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade. Crianças (pessoas até doze anos de idade incompletos) podem realizar atividades que visem a sua formação física, moral, mental e social, mas não podem estar vinculadas ao trabalho metódico, com obrigações a serem cumpridas e atreladas a sanções legais ou contratuais; não podem ser empregadas; crianças devem realizar atividades para o desenvolvimento de suas potencialidades e não para obtenção imediata de seu sustento ou de sua família. Os adultos (ou pessoas em idade legal para trabalhar) sustentam as crianças e não o contrário. Quando a criança crescer e alcançar a idade para o trabalho, aí sim, poderá, paulatinamente, mudar a feição de seu trabalho (p. ex., ser aprendiz, aos 14 anos, ser um empregado padrão, a partir dos 16 anos...). Infância é, portanto, um período da vida reservado, eminentemente, para brincar e estudar e não para trabalhar. As atividades desenvolvidas por crianças devem estar, portanto, ligadas à sua boa formação, no mais amplo sentido que se possa conceber, ou seja, sob o aspecto moral, social, mental, físico, etc. É necessário cuidar das crianças e o sistema jurídico está devotado a isso. Concluindo, então, é vedado o trabalho da criança,

como, também, o trabalho do adolescente maior de 12 anos e menor de 14 anos de idade. O adolescente apenas poderá trabalhar a partir dos 14 anos de idade e, mesmo assim, como aprendiz. A partir dos 16 anos de idade, o adolescente pode trabalhar, como empregado, sem ser aprendiz. 2. Doutrina da proteção integral da criança e do adolescente As crianças merecem proteção sob o mais amplo enfoque possível, para que tenham uma boa formação. É coerente, então, adotar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente e é o que se encontra materializado, na esfera constitucional, notadamente, no art. 227 da CR/88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Essa proteção, como se vê, é ampla (seja quanto aos direitos, seja quanto às pessoas e entidades que têm o dever de proteger) e se dirige a todas as crianças e adolescentes, sem exceção, e, ainda, os direitos que a formam são indivisíveis, devem ser efetivados em conjunto. Assim, a proteção em exame é integral. 3. Trabalho da criança e do adolescente – normas aplicáveis Como já dito, no Brasil, é vedado o trabalho de criança. Mas é importante salientar que existe todo um sistema jurídico protetivo da criança, partindo da Constituição Republicana de 1988, ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90), à CLT (especialmente o capítulo IV do título III) e vários outros diplomas legais, inclusive convenções internacionais (cite-se, a título de exemplo, A Convenção Sobre os Direitos da Criança, da ONU, de 1989). Pontua-se, então, que apenas o adolescente pode trabalhar (e mesmo assim a partir dos 14 anos de idade), mas isso não afasta a proteção de uma criança que eventualmente venha a trabalhar. O sistema jurídico oferece proteção a ela. Pelas suas próprias peculiaridades, existe um sistema protetivo direcionado aos menores de 18 anos de idade, com o fito de lhes assegurar que o trabalho não seja um elemento prejudicial ao seu desenvolvimento. Há, portanto, vedações (p. ex., quanto ao trabalho noturno, insalubre e perigoso) e limitações (p.

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DIREITO DO TRABALHO ex., de realização de sobrejornada e de força física despendida) direcionadas a assegurar um desenvolvimento adequado à pessoa em formação. Há, pois, todo um sistema devotado à proteção de pessoas que, pela idade, presume-se que ainda não atingiram adequado desenvolvimento físico e mental. Nilson de Oliveira Nascimento (2003) observa que: O estudo das leis de proteção ao trabalhador menor revela a existência de um vasto repertório jurídico que tem a preocupação voltada para a proibição da participação indiscriminada do menor no mercado de trabalho e para o reconhecimento do direito a um tratamento referencial com a sua condição especial de ser humano em fase de desenvolvimento físico e mental. Em tópico próprio, serão examinadas algumas normas de proteção ao menor de 18 aos de idade. 4. Efeitos da contratação de trabalho infantil ou de adolescente com menos de 14 anos de idade As normas existentes têm em vista, de maneira geral, proteger o trabalho do menor de 18 anos de idade, mas a capacidade para o trabalho, de maneira geral, se inicia aos 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos de idade. Como já realçado, o menor de 14 anos de idade não pode trabalhar, mas se isso ocorrer com a criança (pessoa até doze anos de idade incompletos) ou com o adolescente, ordinariamente174, será necessário fazer cessar o trabalho, assegurando-lhe todos os direitos trabalhistas, mesmo porque o trabalho já foi vertido (as partes não podem retornar ao estado anterior) e a pessoa que se valeu de seus serviços não pode colher bons frutos de seu ato antijurídico. No caso de contrato de emprego de adolescente entre 12 e 14 anos, ou entre 14 e 16 anos quando não for aprendiz, igualmente, impõe-se, ordinariamente, que o trabalho cesse, porque existe vedação constitucional ao trabalho nessas idades (trata-se de trabalho proibido), mas, como examinado no capítulo das nulidades, afigura-se mais razoável o entendimento de que, nesses casos, pela própria inviabilidade de as partes retornarem ao estado anterior, que sejam asseguradas as parcelas trabalhistas. 174- Diz-se “ordinariamente” porque pode ocorrer de o vínculo de emprego ter se iniciado quando a pessoa do trabalhador tinha menos de 14 anos de idade, mas a nulidade apenas venha a ser suscitada quando ele já tenha idade legal para trabalhar (por exemplo, a partir dos 16 anos de idade). Nesse caso, normalmente, o que se afigura razoável e assegurar ao trabalhador menor todos os direitos que o sistema jurídico lhe oferece, notadamente, no aspecto, os direitos trabalhistas e, ao empregador, impor as sanções previstas, como multas administrativas.

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Como se vê, em regra, a nulidade decorrente do trabalho antes da idade legal operará efeito ex nunc (a partir de agora). 5. Penalidades O capítulo IV do Título III (Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho) trata “Da Proteção do Trabalho do Menor” e os arts. 434 e 435 prevêem sanções administrativas na hipótese de infrações às regras de proteção previstas no aludido capítulo. 6. Os Conselhos Tutelares e de Direitos da Criança e do Adolescente: composição e atribuições. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/90) prevê que o Conselho tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (art. 131). Haverá, em cada Município, no mínimo, um Conselho Tutelar, composto de cinco membros, eleitos pelos cidadãos locais, para mandato de três anos, permitida uma reeleição (art. 132). O ECA estabelece a seguintes atribuições do Conselho Tutelar (art. 136): I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105 (medidas de proteção e ato infracional praticado por criança, respectivamente), aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII; III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações. IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência; VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional; VII expedir notificações; VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal; XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio poder. XI - representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 7. Normas de proteção, em específico, do trabalhador menor Como já observado, o sistema jurídico protege o trabalhador menor de 18 anos de idade175, seja criança ou adolescente. Ocorre que o trabalho de criança (pessoa até doze anos de idade incompletos) é vedado, bem como o de adolescente entre 12 e 14 anos de idade, e, ainda, entre 14 e 16 anos de idade, se não for como aprendiz, de maneira que, constatada a situação de trabalho proibido, devem ser tomadas as medidas para a sua cessação, mas assegurando a proteção ao menor, o que implica o reconhecimento de parcelas trabalhistas. Frise-se, portanto, que, mesmo em situação de trabalho proibido (irregular) em virtude da idade do trabalhador, impõe-se assegurar-lhe proteção integral, inclusive o recebimento de parcelas trabalhistas. Não havendo irregularidade atinente à idade, ainda assim o adolescente está protegido por um plexo de direitos que se dirige, notadamente, à vedação de trabalho em determinadas situações (riscos à sua vida, à saúde, à moralidade, etc.), ao resguardo de suas parcelas rescisórias e, em geral, a assegurar condições para o seu desenvolvimento da forma mais ampla possível, ou seja, sob o aspecto físico, mental, psíquico, moral, etc. Assim, por exemplo, não pode o menor de 18 anos de idade trabalhar em horário noturno ou em condições insalubres, perigosas ou penosas, nem em subsolo ou em locais prejudiciais ao seu desenvolvimento moral; não pode ter a jornada prorrogada, salvo em situações excepcionais; não pode, sem assistência dos seus responsáveis legais, dar quitação de parcelas rescisórias; tem direito a gozar as suas férias juntamente com as férias escolares, sem fracionamento; e não corre contra ele a prescrição. O plexo de normas é bem amplo, cabendo o exame de algumas situações. Trabalho noturno, perigoso ou insalubre. O inc. XXXIII do art. 7o da CR/88 veda a menores de 18 anos de idade o trabalho noturno, perigoso ou insalubre. Trabalho noturno é o realizado entre as 22h às 5h. A Lei do Trabalhador Rural (Lei 5.889/73) apresenta horários noturnos distintos, consoante se trate de atividade na pecuária ou na agricultura (o trabalho noturno ocorre das 20 às 4h, na pecuária, e, se for na agricultura, das 21 às 5h – art. 7o), mas o ECA, que é lei específica posterior, dispõe que o trabalho noturno vedado é realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (inc. I, art. 67, Lei 8.069/90). É vedado, ainda, o trabalho perigoso e insalubre. Aquele, normalmente, em atividades com substâncias inflamáveis, explosivas ou com eletrici175- Existem, é claro, outras proteções em razão da idade do trabalhador, como é o caso de trabalho em subsolo – “O trabalho no subsolo somente será permitido a homens, com idade compreendida entre 21 (vinte e um) e 50 (cinqüenta) anos, assegurada a transferência para a superfície nos termos previstos no artigo anterior” (art. 301, CLT).

dade176, este (insalubre), ordinariamente, por contato com agentes químicos, físicos ou biológicos prejudiciais à saúde do trabalhador. Trabalho penoso. O inc. II do art. 67 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90) veda ao menor de 18 anos de idade o trabalho penoso. Não trata esse diploma legal, contudo, do que venha a ser trabalho penoso. Alice Monteiro de Barros (2001, p. 233) lembra que a Recomendação n. 95, de 1952, da OIT, “considera trabalho penoso aquele que implique em levantar, empurrar ou retirar grandes pesos, ou que envolva esforço físico excessivo ao qual o trabalhador não está acostumado”. Referida autora observa que essa recomendação concerne à mulher, mas salienta que é viável a aplicação analógica. Nesse compasso, a CLT veda o trabalho de menor de 18 anos de idade e de mulher em serviço que demanda o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo, ou de 25 quilos para o trabalho ocasional (caput do art. 390 c/c §5o do art. 405). Não está compreendida nessa vedação a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (par. único, art. 390 da CLT)177. Trabalho em subsolo. Em verdade, o trabalho em subsolo apenas é permitido a trabalhadores dentro de determinada faixa etária: entre 21 e 50 anos de 176- A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa também enseja a periculosidade, consoante OJSDI-1/TST n. 345: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.06.05 – A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, revestese de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade. A Lei 12.740, de 8 de dezembro de 2012 (DOU de 10.12.2012), acresceu mais uma hipótese de periculosidade ao art. 193 da CLT, inserindo o inc. II, de maneira que passou a ter a seguinte redação: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”. 177- Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

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DIREITO DO TRABALHO idade, por força do art. 301 da CLT. Assim, ao menor de 18 anos de idade também não é permitido o trabalho em subsolo. Trabalho em local prejudicial ao desenvolvimento moral. É vedado ao menor o trabalho em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade (inc. II do art. 405 da CLT), sendo considerados como tais (§3o do art. 405 da CLT): a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos; b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. Dentro das hipóteses das letras “a” e “b” pode haver autorização do Juizado de Menores para o trabalho do menor, de maneira que, em teatros de revista, cinemas e em estabelecimentos análogos, bem como em empresas circences, desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral, ou, ainda, quando certificado que a ocupação seja indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e não advir qualquer prejuízo à sua formação moral (art. 406, CLT). Não é dado ao Juizado de Menores autorizar, contudo, o trabalho de menores de 18 anos nas hipóteses das letras “c” e “d” do parágrafo 3o do art. 405 da CLT. Trabalho realizado nas ruas, praças e outros logradouros. O trabalho exercido nesses locais depende de prévia autorização do Juizado de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral (§2o, art. 405, CLT). O parágrafo 4o do art. 405 da CLT trata de uma peculiaridade do trabalho realizado nas ruas, praças e outros logradouros, ou seja, do trabalho de menores jornaleiros, estabelecendo que se na localidade existirem oficialmente instituições destinadas ao amparo desses menores, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização para o trabalho. Cabe registrar que, de certa forma, o ECA, no seu art. 67, acaba sintetizando as hipóteses acima tratadas, em que é vedado o trabalho do menor de 18 anos de idade, englobando o trabalho noturno, insalubre, perigoso e penoso, prejudicial à moralidade (mas também ao desenvolvimento físico, psíquico e social) e em horários e locais que não permitam a frequência à escola178. 178- Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não governamental, é vedado trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e

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Restrição à jornada. A teor do art. 413 da CLT (combinado com o inc. XIII e XVI do art. 7o da CR/88), é proibido prorrogar a duração normal diária do trabalhador menor de 18 anos de idade, ressalvadas duas hipóteses, ou seja, de compensação semanal de jornada prevista em instrumento coletivo negociado (ACT ou CCT) ou de força maior. Eis as hipóteses: I - até mais 2 horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixado; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Prorrogado o trabalho do menor, é obrigatório um descanso de 15 minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho (parágrafo único do art. 413 c/c art. 384, ambos da CLT). É importante ter em mente, ainda, que, se o menor de 18 anos de idade for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas. Quitação de parcelas rescisórias. O menor de 18 anos de idade pode assinar recibos de pagamento de salário (e, por consequência, também de outros benefícios, como de cesta-básica e de vale-transporte), mas não pode dar quitação quanto às parcelas rescisórias, sem estar assistido por seus responsáveis legais (o art. 439 da CLT179). Gozo de férias. As férias do menor de 18 anos de idade não podem ser fracionadas (§2o, art. 134, CLT180) e ele tem o direito de fazê-las coincidir com o período de férias escolares (§2o, art. 136, CLT181). Prescrição. Não corre prescrição contra o menor de 18 anos de idade (art. 440, CLT). 8. Estágio e aprendizagem: conceito, distinção e características É comum menores de 18 anos de idade vincularemduas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre ou penoso; III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; IV - realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola. 179- Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. 180- CLT, art. 134, § 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. 181- CLT, art. 136, § 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO se a tomadores de serviço por vínculos de estágio ou de aprendizagem, porque são duas espécies de contrato que estão ligadas à formação do trabalhador – o primeiro mais vinculado à extensão escolar e o segundo, à formação técnico-profissional metódica. Mas, tanto em um como em outro, há, também, trabalhadores com mais de 18 anos. De fato, pode ser aprendiz pessoa de até 24 anos (e, se for pessoa com necessidade especial, sem limitação de idade). O estagiário, então, não está limitado a qualquer limite etário. Essas duas espécies contratuais já foram estudadas anteriormente, mas cabe tecer algumas distinções mais sensíveis. Aprendiz é empregado, em regra inscrito em programa de aprendizagem, a quem o empregador deve assegurar formação técnico-profissional metódica. O estagiário não é empregado, mas estudante que visa preponderante a extensão, complementação e aperfeiçoamento dos seus conhecimentos adquiridos na instituição de ensino pela sua inserção no ambiente de trabalho, para adquirir capacitações sociais e profissionais. Saliente-se que a aprendizagem, em regra, tem limites etários (salvo aprendiz com necessidades especiais – §5o, art. 428, CLT), enquanto o estágio, não; a aprendizagem gera um vínculo empregatício, o que não sucede no estágio (apesar de presentes todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego); há distinção de direitos reservados para cada espécie contratual (no estágio, p. ex., é facultativa a bolsa de estudo, e se assegura férias e seguro de vida, enquanto que na aprendizagem são devidos todos os direitos próprios de uma relação de emprego, com algumas limitações, como é o caso das hipóteses mais amplas para cessação do contrato e do reconhecimento de apenas 2% mensais de recolhimento de FGTS - §7o, art. 15, Lei 8.036/90). 8.1. Direitos do estagiário e do aprendiz 1. Quadro comparativo

Vale-transporte

Vale-transporte: no estágio não obrigatório

Férias

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Seguro contra acidentes pessoais

Jornada limitada

Respeito às reRespeito às regras de saúde e gras de saúde e segurança do trabalho segurança no trabalho

Segurado obrigatório

Direito de inscrever-se como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social

8.2. Requisitos para a adoção válida dos regimes de estágio e de aprendizagem O contrato de aprendizagem exige, como requisito de validade: I) anotação da CTPS; II) matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não tenha concluído o ensino médio (se na localidade não houver oferta de ensino médio, não se exige a frequência, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental – §7o, art. 428, CLT); e III) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica182. Inobservados esses requisitos, o empregador não se beneficiará do reduzido percentual de recolhimento do FGTS (fixado em 2% para o aprendiz – §7o, art. 15, Lei 8.036/90 –, ao invés do padrão de 8%), nem das hipóteses menos onerosas de cessação do contrato de emprego do aprendiz (art. 433, caput e §2o, CLT).

Do aprendiz

Do estagiário

Direitos próprios de um empregado, com algumas peculiaridades: 2% de recolhimento de FGTS (§7O, art. 15, Lei 8.036/90); jornada de 6 horas, sendo vedada a prorrogação ou compensação (poderá ter jornada de 8 horas, se já tiver concluído o ensino fundamental e nela computarem-se as horas destinadas à aprendizagem teórica); peculiaridades quanto às causas para a cessação do contrato, como desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz (art. 433, CLT).

O aprendiz deve estar matriculado e frequente na escola, salvo se: já tiver completado o ensino médio; mesmo não tendo completado o ensino médio, na localidade não houver oferta de ensino médio e ele já tiver concluído o ensino fundamental.

Bolsa de estudo: ● facultativa em estágio obrigatório ●compulsória em estágio não obrigatório

Em relação ao contrato de estágio, podem ser apresentados os seguintes requisitos: I) matrícula e frequência regular do educando (contratar estagiários regularmente matriculados e frequentes), que devem 182- Essas entidades são os Serviços Nacionais de Aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAR, SENAT e SESCOOP – art. 8o, Dec. 5.598/2005). Na falta dos Serviços Nacionais de Aprendizagem, o aprendiz deverá ser matriculado em escolas técnicas de educação ou em entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivos a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (art. 430, CLT).

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DIREITO DO TRABALHO ser atestados pela instituição de ensino (inc. I, art. 3o). Cabe ao concedente do estágio exigir do educando essa comprovação; II) celebração de termo de compromisso entre o educando (cuja observância é imprescindível), a parte concedente do estágio e a instituição de ensino (inc. II, art. 3o). Veja que se trata de um termo tripartite, com a presença necessária, então, do educando, do concedente do estágio e da instituição de ensino. Neste termo de compromisso, é necessário indicar as condições de adequação do estágio (1) à proposta pedagógica do curso, (2) à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e (3) ao horário e calendário escolar (v. inc. I, art. 7o), ou seja, no termo de compromisso, deve constar o que deve ser feito para que o estágio esteja adequado à proposta pedagógica, à etapa e modalidade de formação escolar e, também, ao horário e calendário escolar. Ao termo de compromisso é incorporado o plano de atividades do estagiário. No termo de compromisso deve constar, ainda, a jornada do estudante estagiário (art. 10) e os períodos de avaliação (se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais – §2o, art. 10); III) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso (inc. III, art. 3o). Não seria compatível, por exemplo, um estudante do curso de direito fazendo estágio em call center e se ativando no atendimento geral de clientes de uma empresa de telefonia. IV) acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatório de atividade; V) que a parte concedente: oferte instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural; indique funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; contrate em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso (no caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino – parágrafo único, art. 9o); por ocasião do desligamento do estagiário, entregue termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho; mantenha à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio; envie à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário. É importante observar que “A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso...” (parágrafo único, art. 8o). Mister ter em vista, também, que o agente de integração não pode ser representante de qualquer parte

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(art. 16), sendo-lhe vedado, inclusive, firmar o termo de compromisso ou representar quaisquer das partes (educando, concedente ou instituição de ensino – art. 16). Na hipótese de a parte concedente do estágio for ente da administração pública, direta ou indireta, a desconfiguração do estágio não conduz, contudo, ao reconhecimento do vínculo empregatício com ela, por vedação expressa do inc. II do art. 37 da CR/88183 (essa é, aliás, a diretriz que se retira da OJSDI-1/TST n. 366). 9. Trabalho voluntário Trabalho voluntário é o realizado com intuito e causa benevolentes, graciosamente. A pessoa despende, sem interesse contraprestativo, a sua força de trabalho com ânimo de contribuir para atividades cívicas, científicas, religiosas, políticas, recreativas, de assistência social, etc. Sendo assim, não se pode falar em relação de emprego, quando o trabalho for voluntário (não tem, pois, o requisito “onerosidade”). Como observado, não apenas o intuito, mas a própria causa do trabalho voluntário deve ser benevolente, não podendo, assim, servir como um meio de potenciar ganhos econômicos. Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2011), preleciona: O trabalho voluntário está, obviamente, excluído do Direito do Trabalho (não há o elemento onerosidade, que compõe a relação de emprego); pelo mesmo fundamento, está excluído também do Direito Previdenciário (parágrafo único do art. 1o da lei n. 9.608/98). É labor de afirmação da melhor índole do ser humano, da melhor índole comunitária, da melhor índole da vida social – nessa justa medida é que está incorporado e incentivado pelo Direito. Em consequência, qualquer tentativa de transformá-lo em veículo de mera exploração do indivíduo, de potenciamento de ganhos da vida econômica, deve ser rejeitada. Assimilado pelo sistema jurídico, o trabalho voluntário é regulado pela Lei 9.608/98, que, em seu art. 1o estabelece: Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, 183- “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim. Trata-se, como dito, de serviço prestado graciosamente, sem finalidade de receber uma contraprestação, mas gastos que o voluntário despende para realizar a atividade podem ser ressarcidos (art. 3o, Lei 9.608/98). O menor de 18 anos de idade pode ser voluntário e sua atividade contribuir favoravelmente para a sua formação física, mental e moral. Não parece, pois, que a vedação de qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos de idade (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88), se dirija à atividade voluntária. Não está, pois, sob o crivo da vedação prevista no inc. XXXIII do art. 7o da CR/88, a atividade da criança ou adolescente que, por exemplo, em toda a missa dominical, auxilia a realização da cerimônia, voluntariamente.

Questões de Fixação 1. CESPE A respeito da proteção conferida ao menor trabalhador, assinale a opção correta. A) Não corre nenhum prazo prescricional contra os menores de 18 anos de idade. B) É vedado ao menor empregado firmar recibos legais pelo pagamento dos salários sem que esteja assistido pelos seus representantes. C) É lícita a quitação advinda da rescisão contratual firmada por empregado menor sem a assistência do sue representante legal. D) Excepcionalmente, é permitido o trabalho noturno de menores de 18 anos de idade, mas, em nenhuma hipótese, é admitido o trabalho de menores de 16 anos de idade. 2. OABMG Assinale a opção CORRETA. Empregado de 16 anos subtraiu bem da empresa: A) Não há justa causa, por se tratar de empregado menor; B) Não há justa causa, porque menor é penalmente inimputável;

C) Há justa causa; D) Não há justa causa, porque menor é relativamente incapaz. 3. OABMG Sobre o trabalho do menor é CORRETO afirmar: A) A Consolidação das Leis do Trabalho considera menor para efeito de suas disposições o trabalhador de quatorze até dezoito anos. B) Após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em dois turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a quinze horas. C) Em qualquer hipótese é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor. D) Ao menor não será permitido o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros, independentemente de autorização do Juiz da Infância e da Juventude.

Respostas e Comentário 1. CESPE Resposta letra: A Comentário: O art. 440 da CLT estabelece: “Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Quanto às letras “B” e “C”, o art. 439 da CLT permite que o próprio menor de 18 anos de idade dê quitação pelo recebimento de salários, mas não em relação às parcelas de rescisórias, sem a assistência de seus responsáveis legais. Por fim, em relação à letra “D”, não há exceção que permita ao menor de 18 anos de idade trabalhar em horário noturno, sendo certo que é admitido o trabalho a partir dos 14 anos de idade, desde que ocorra como aprendiz (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88). 2. OABMG Resposta letra: C Comentário: De maneira geral, a partir dos 16 anos de idade, a pessoa já pode trabalhar, e, como aprendiz, a partir dos 14 anos de idade (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88). Existem normas de proteção que se dirigem ao trabalhador menor de 18 anos de idade e que colimam protegê-lo de condições agressivas e preservar o seu desenvolvimento físico, psíquico, mental e moral, mas ele não fica imune a prestar o seu trabalho com boa-fé e de forma que não prejudique a empresa. É possível, portanto, entender que pode haver o rompimento do contrato de emprego, quando o jovem

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DIREITO DO TRABALHO comete uma falta grave, de tal intensidade que, razoavelmente, justifique a perda da fidúcia necessária para a continuidade do liame empregatício, como é o caso de ato de improbidade, de incontinência de conduta ou mau procedimento e demais hipóteses previstas no art. 482 da CLT (excepciona-se a alínea “d”, porque o menor não sofre condenação criminal). Isso não afasta, é claro, a necessidade de se observar as peculiaridades de cada caso, levando-se em consideração que o menor é uma pessoa em formação. 3. OABMG Resposta letra: A Comentário: Dispõe o art. 402 da CLT: “Considerase menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos.” Com relação à letra “B”, está incorreta porque, a teor do art. 412 da CLT, “Após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a 11(onze) horas.” Errada a letra “C”, uma vez que existem exceções em que o trabalho do menor de 18 anos de idade pode ser prorrogado, ou seja, (1) na hipótese de se realizar a compensação semanal, autorizada em instrumento coletivo negociado (ACT ou CCT) e desde que não ultrapasse 2 horas diárias, ou (2) no caso de força maior, quando o trabalho do menor for imprescindível184. Por fim, em relação à letra “D”, está incorreta porque é possível que o menor venha a trabalhar em ruas, praças e outros logradouros, desde que haja autorização do Juiz da Infância e da Juventude, condicionada referida autorização à verificação de ser a ocupação indispensável à subsistência do menor ou de seus pais, avós ou irmãos e desde que não possa advir prejuízo à sua formação moral (§2o, art. 405, CLT). Quando se tratar de menores jornaleiros, se na localidade existirem oficialmente instituições destinadas ao amparo desses menores, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização para o trabalho (§4o, art. 405, CLT).

184- Essas hipóteses estão descritas no art. 413 da CLT: “É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

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EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO

DIREITO DO TRABALHO o de diligência e o de fidelidade.

EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO 1. Efeitos do contrato de emprego – direitos, deveres e obrigações das partes Assim que surge um contrato de emprego, concomitantemente, surgem, também, direitos subjetivos (facultas agendi), deveres e obrigações das partes contratantes. O sistema juslaboral é formado, eminentemente, por normas imperativas, que impedem, pois, que as partes disponham de forma diversa a respeito de várias matérias trabalhistas. Por isso, junto com o pacto laboral, pelo só fato de sua existência, exsurge todo um arcabouço normativo cogente que trata da relação de emprego, estabelecendo direitos e deveres para os seus protagonistas (empregado e empregador), mas é aberto, ainda que com um espaço mais reduzido (mesmo porque grande parte das normas são imperativas), um campo para as partes estabelecerem contratualmente obrigações recíprocas, como a forma de pagamento (salário fixo e/ou comissões, p. ex.), local e horários de trabalho, etc. A cada direito do empregado, normalmente, corresponde um respectivo dever do empregador e viceversa. Assim é que o empregado tem o dever de prestar os seus serviços, com zelo e dedicação, o que faz nascer o seu direito de receber salários (aliás, o salário já é devido pelo só fato de os serviços serem colocados à disposição do empregador) e o respectivo dever do empregador de pagá-los. O empregado tem o direito de trabalhar em um ambiente sadio, de maneira que há o respectivo dever do empregador de oferecer condições adequadas de trabalho, visando proteger a saúde do obreiro, inclusive mediante o fornecimento de equipamentos de proteção individual e coletiva, a concessão de intervalos de descanso, a abstenção de exigir serviços superiores às forças do trabalhador, etc. Nessa mesma linha de raciocínio, o empregado é obrigado a utilizar os equipamentos de proteção individual, conforme instruções passadas pelo empregador, e observar normas de segurança e higiene. Como se constata, há um grande plexo de direitos e deveres interligados que nascem juntamente com o contrato de emprego. Há, ainda, obrigações contratuais que as partes podem estabelecer (dispor), dentro de seu espaço de regulação das relações interindividuais, desde que respeitadas as normas imperativas. Os empregados e empregadores têm, portanto, vários direitos, deveres e obrigações. Agora, focalizando a figura do empregado, a doutrina tende a destacar alguns deveres gerais, ou seja, o de obediência,

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Dever de obediência. O empregador é o organizador dos meios de produção (ele tem o direito de dirigir sua atividade econômica) e, por contrato, busca uma prestação de serviços com subordinação jurídica. Assim, um dos deveres do empregado é o de obedecer às ordens lícitas do empregador. Observada a gravidade do ato, a violação desse dever de obediência pode conduzir à resolução contratual, por culpa do empregado (alínea “h” do art. 482 da CLT185). Dever de diligência. O efeito principal do contrato de emprego, quanto ao empregado, é o dever de prestar serviços, mas não de qualquer forma – o empregado deve prestar serviços com diligência, com atenção, devotando o seu esforço pessoal para que realize o trabalho com cuidado, para que produza com adequada quantidade e qualidade, vale dizer, para que tenha um rendimento bom. Alice Monteiro de Barros (2006, p. 587), com arrimo em lição de Carnelutti, leciona que diligência é o amor à ordem, esclarecendo que ela possui um elemento interno, ou seja, um complexo de cuidados, e um elemento externo, a obtenção do rendimento, significando, então, “trabalho realizado com quantidade e qualidade”. A quebra desse dever por parte do empregado pode conduzir à resolução contratual fundada na alínea “e” do art. 483 da CLT186 – desídia. Dever de fidelidade. Como se assentou, o empregado, contratualmente, se compromete a colocar os seus serviços à disposição do empregador e a executá-los, observando as ordens lícitas que lhe são passadas (dever obediência), que devem ser cumpridas com diligência (dever de diligência), mas, ainda, ele deve portar-se com fidelidade, ou seja, ter uma conduta honrada, de maneira que busque, munido dessa postura, contribuir para a realização do objeto social da empresa. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p. 588): O dever de fidelidade se exterioriza por manifestações positivas caracterizadas pela obrigação de fazer, ou seja, de comunicar ao empregador perigos e anormalidades no local em que se desenvolvem as atividades, bem como relatar-lhe as deficiências no material e nos instrumentos de trabalho. Se não bastasse, o empregado deve, ainda, colocar o empregador a par do andamento do negócio. O dever de fidelidade envolve, também, não fazer concorrência ao empregador (nem contribuir para ela) ou divulgar segredos da empresa, cuja quebra, 185- O ato de indisciplina ou de insubordinação constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (CLT, art. 482, alínea “h”). 186- A desídia no desempenho das respectivas funções constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (CLT, art. 482, alínea “e”).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO aliás, conduz à resolução contratual por culpa obreira, com fundamento, respectivamente, nas alíneas “c” e “g” do art. 483 da CLT187.

te o pacto laboral e que não tenha sido prevista no objeto contratual e as indenizações por dano moral ou material (DELGADO, 2003, p. 600).

2. Efeitos conexos do contrato

2.1. Efeitos conexos ao contrato de emprego – direitos intelectuais – invenções do empregado

O contrato de emprego, acordo de vontades firmado entre empregado e empregador, forma um vínculo entre as partes contratantes, que se obrigam reciprocamente. O pacto laboral faz surgir direitos, deveres e obrigações contratuais. Há efeitos corriqueiros do contrato de emprego e efeitos que não são tão correntes. Ao se vincular empregaticiamente, o empregado coloca à disposição do empregador a sua força de trabalho. E este, por sua vez, se obriga a pagar salário. Vê-se, pois, que a prestação de serviços (ou tão-só o ato de se colocar à disposição para prestar serviços) e o pagamento de salário são efeitos próprios do contrato de emprego, ou seja, são efeitos corriqueiros e, até mesmo, inerentes. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 600) afirma que “Os efeitos resultantes do contrato de trabalho podem ser classificados em duas grandes modalidades, segundo sua vinculação mais ou menos direta ao conteúdo contratual trabalhista: efeitos próprios ao contrato e efeitos conexos ao contrato de trabalho”. Esse mesmo autor esclarece que próprios “são os efeitos inerentes ao contrato empregatício, por decorrerem de sua natureza, seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas”, enquanto que, em sentido inverso, os efeitos conexos são os resultantes do contrato de emprego que “não decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razões de acessoriedade ou conexão, acoplam-se ao contrato de trabalho” (2003, p. 600). São exemplos desse segundo grupo de efeitos os direitos intelectuais devidos ao empregado em razão de obra intelectual cuja criação ou cujo desenvolvimento não estão previstos como objeto do contrato e as indenizações por dano moral e por dano material. Assim, sintetizando essa classificação (efeitos próprios e efeitos conexos), é possível dizer que efeitos próprios são os que surgem naturalmente em um contrato de emprego, enquanto que os conexos são aqueles que, mesmo não sendo corriqueiros, por conexão, acabam se acoplando ao contrato. São recorrentes exemplos de efeitos conexos do contrato de emprego os direitos intelectuais devidos ao empregado que venha a produzir invenção duran187- A negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço, e a violação de segredo da empresa constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (CLT, art. 482, alíneas “c” e “g”).

Segundo Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 602), direitos intelectuais “são vantagens jurídicas concernentes aos interesses morais e materiais resultantes de qualquer produção científica, literária ou artística”. São criações do espírito, como textos de obras literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais; as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; as composições musicais, tenham ou não letra; as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador; as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual (art. 7o, Lei 9.610/98). Os direitos intelectuais podem ser classificados em (I) direitos do autor (regulados pela lei de Direitos Autorais, n. 9.610/98, e consagrados nos incs. XXVII e XXVIII do art. 5o da CR/88); (II) direitos da propriedade industrial (regulados pela Lei de Patentes, n. 9.279/96, e incrustados no inc. XXIX do art. 5o da CR/88); e (III) direitos relativos à criação e utilização de software (regulados pela Lei 9.609/98). De maneira geral, três situações podem ser destacadas, quanto ao invento do empregado (ou modelo de utilidade): primeira, quando a atividade contratada já é de invenção ou de pesquisa mesmo (i. é., o empregado é contratado para inventar ou a invenção é uma consequência normal de sua atividade), hipótese em que as vantagens daí decorrentes são do empregador, uma vez que o salário combinado já paga a invenção, salvo disposição contratual tratando de forma diversa (a Lei fala em “contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado”); segunda, quando o invento (ou modelo de utilidade) não se insere no objeto do contrato de emprego, mas o empregado se utiliza, de alguma forma, de instrumentos ou dados pertencentes

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DIREITO DO TRABALHO ao empregador, situação em que ele faz jus à justa remuneração (retribuição – essa parcela não tem natureza salarial – inteligência do par. ún. do art. 89 da Lei 9.279/96); terceira, além de o invento (ou modelo de utilidade) não se inserir no objeto do contrato de emprego, o trabalhador não se vale de instrumentos ou dados fornecidos pelo empregador, hipótese em que pertencerá exclusivamente àquele as vantagens decorrentes. Há uma lógica nessas consequências. Se o empregador não contribuiu, de forma alguma, para o invento (ou criação intelectual) do empregado, é certo que as vantagens decorrentes devem ser conferidas apenas a este. Estabelece o art. 90 da Lei 9.279/96 que “Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”. Caso contrário, ou seja, se o empregador contribuiu de alguma forma, seja com seus instrumentos ou dados de que dispõe, é justo que tenha participação nas vantagens que advirão do evento. E o art. 91 da Lei 9.279/96 dispõe que “A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário”. Por fim, se o empregado já foi contratado justamente para realizar a criação intelectual (o invento), o salário pactuado já a paga, salvo, é claro, se as partes dispuserem de forma diversa, como, p. ex., conferindo ao empregado alguma vantagem. Nesse sentido, o art. 88 da Lei 9.279/96: “A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado”. É importante frisar que o art. 454 da CLT tratava da matéria mais foi revogado pela Lei 5.772/71 que, por sua vez, foi revogada pela Lei 9.279/96. 2.2. Efeitos conexos ao contrato de emprego – indenizações por dano moral e material Também são apresentadas como efeitos conexos do contrato de emprego as indenizações por dano moral e material, mesmo porque não exsurgem como efeito corriqueiro e normal do contrato de emprego. As pessoas são titulares de direitos, materiais e imateriais. Além do patrimônio, as pessoas têm o seu direito de personalidade, que abrange sua honra, sua imagem, sua vida privada e intimidade. Esses direitos podem ser ofendidos ou deteriorados. Podem, então, surgir danos e, sendo assim, vem à tona a indaga-

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ção sobre a imputação da responsabilidade, ou seja, quem deve ser responsabilizado a restabelecer o direito violado. O contrato de emprego é de trato sucessivo, de maneira que há prestações sucessivas e contínuas, podendo o empregado ou empregador sofrer danos materiais e/ou morais. Verificado o dano, surge a importante investigação sobre a responsabilidade civil, a obrigação de reparar e seus requisitos. Caio Mário (PEREIRA, 2000, vol. I, p. 420/421) enuncia esses requisitos: [...] a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange o comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado ao bem jurídico. Singelamente, então, a imputação da responsabilidade exige a verificação concomitante de dano, conduta antijurídica e nexo de causalidade entre um e outra188. Normalmente, na esfera trabalhista, há grande variedade de situações que podem ensejar danos materiais, como seria, por exemplo, o abalroamento de um caminhão da empresa em carro do empregado estacionado no seu pátio, mas são bastante recorrentes as hipóteses de danos causados por doença do trabalho, doença profissional e acidente do trabalho típico, que podem, a um só tempo, provocar dano material (ex. gr., medicamentos que o empregado teve de comparar, tratamentos médicos ou fisioterápicos, e a própria redução ou perda da capacidade laborativa), moral (dor física ou psicológica provocada em uma pessoa) e estético (deterioração da harmonia física da pessoa). Cabe frisar que essas indenizações são cumuláveis e a súmula 37 do STJ assim dispõe: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. O dano material deve ser indenizado quanto ao que o empregado perdeu (danos emergentes) e quanto ao que razoavelmente deixou de ganhar (lucros cessantes). A teor do art. 944 do CC/88 a indenização mede-se pela extensão do dano. E o art. 950 do mesmo código preceitua que: 188- É muito comum, também, esses requisitos serem enunciados como: dano, culpa e nexo de causalidade.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Em relação ao dano moral, é importante observar que, antes da Constituição Republicana de 1988, discutia-se sobre a possibilidade de haver reparação, o que desapareceu com a referida Carta Magna, que estabelece, nos seus incs. V e X, respectivamente: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação O dano moral é o prejuízo que atinge direito extrapatrimonial de pessoa, ou seja, direito sem direta expressão econômica. É, pois, dano que afeta o direito de personalidade. O trabalhador tem bens materiais e, também, bens imateriais. Mas, apesar de não existir direta expressão econômica, é necessário coibir a sua ofensa e, assim, proteger esse direito. Como não é possível tornar indene a pessoa ofendida na sua esfera moral (não há como retornar ao statu quo ante), impõe-se a fixação de uma compensação pecuniária pelo dano sofrido. O trabalhador, quando entra na fábrica, no escritório ou em qualquer estabelecimento do empregador não se despe dos direitos de personalidade. Deve, é certo, submeter-se às normas da empresa (desde que afinadas ao sistema juslaboral) e dedicar-se, com boa-fé e diligência, na execução de suas tarefas, mas sua personalidade remanesce protegida pelo manto do sistema jurídico e, pois, mantém o direito de preservar seu nome, sua imagem, seus sentimentos de autoestima, como pessoa e trabalhador, que se constrói, dignamente, pela força de seu trabalho. Logo, os atos que atingem a honra do trabalhador, a sua imagem, a sua higidez física e mental, causando-lhe dor, são, em tese, suscetíveis de uma compensação pecuniária, pelo dano moral sofrido. Para a fixação do valor da indenização por dano moral (a compensação pecuniária), é necessário valer-se de juízo de equidade189. Algumas diretrizes, normalmente, devem ser observadas, para que o re189- “Equiparada ou aproximada ao conceito de justiça ideal, a equidade impede que o rigor dos preceitos se converta em atentado ao próprio direito, contra o que Cícero já se insurgia ao proclamar ‘summum jus, summa injuria’ (PEREIRA, 2000, vol. I, p. 50).

ferido valor seja adequado. A Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa), no seu artigo 53190, prevê critérios a serem observados pelo Juiz para a fixação do montante da reparação pelos danos morais. É certo que, na esfera trabalhista, não há obrigatoriedade de aplicar essa norma específica, mas, os critérios nela contidos para fixação do valor da compensação pecuniária por danos morais, em certa monta (mutatis mutandis), podem ser utilizados, até mesmo para nortear o juízo de equidade. 2.2.1. Responsabilidade objetiva Na teoria clássica, a culpa é fundamento da responsabilidade. Ocorre que apenas a responsabilidade fundada na culpa não oferece resposta adequada a toda multiplicidade de situações em que ocorrem danos. Em muitos casos, pela própria natureza da atividade desempenhada, já há considerável risco de provocar danos a terceiros, de maneira que, nesses casos, seria exigir muito da vítima provar a culpa do ofensor. Assim, ainda que a responsabilidade, como regra geral, se assente na necessária comprovação da culpa, há situações que essa comprovação é prescindível, ou seja, há casos em que, para imputação da responsabilidade, basta a comprovação do dano é do nexo de causalidade. Quem causa dano a outrem, agindo culposamente (e aqui, no âmbito civil, abrange também a conduta dolosa), tem o dever de reparar. É o que o decorre dos arts. 186 e 927 do CC/02: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Ocorre que, em determinadas situações, a lei não exige a culpa como elemento justificador do dever de reparar, bastando o dano e o nexo de causalidade. É o que ocorre, p. ex., na ocorrência de dano decorrente de acidente nuclear, em relação ao operador de 190- Lei 5.250/67, art . 53.. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.

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DIREITO DO TRABALHO instalação nuclear (art. 4o, Lei 6.453/77191) e ao fornecedor de serviço (art. 14, CDC192). De maneira geral, também, há previsão de responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, conforme prevê o parágrafo único do art. 927 do CC/02: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” 2.2.2. Excludentes de responsabilidade Como se verificou, para a imputação da responsabilidade, singelamente, exige-se a verificação concomitante de dano, conduta antijurídica e nexo de causalidade entre uma e outra, sendo que, quando se tratar de responsabilidade objetiva, apenas o dano e o nexo de causalidade são necessários. Assim, se não provado qualquer dos requisitos referidos acima, afasta-se a responsabilidade. É o que sucede, outrossim, se a culpa for exclusiva do trabalhador quanto ao dano por ele sofrido. Tratando-se, contudo, de culpa concorrente, não se afasta a responsabilidade, mas há direta repercussão no montante a ser fixado para a indenização, conforme a gradação de contribuição para o dano. Exclui o nexo de causalidade e afasta o dever de indenizar, ainda, o caso fortuito ou a força maior, considerado pela lei como fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (par. ún., art. 393, CC/02193). 191- Art . 4º - Será exclusiva do operador da instalação nuclear, nos termos desta Lei, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil pela reparação de dano nuclear causado por acidente nuclear: I - ocorrido na instalação nuclear; II - provocado por material nuclear procedente de instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) antes que o operador da instalação nuclear a que se destina tenha assumido, por contrato escrito, a responsabilidade por acidentes nucleares causados pelo material; b) na falta de contrato, antes que o operador da outra instalação nuclear haja assumido efetivamente o encargo do material; III - provocado por material nuclear enviado à instalação nuclear, quando o acidente ocorrer: a) depois que a responsabilidade por acidente provocado pelo material lhe houver sido transferida, por contrato escrito, pelo operador da outra instalação nuclear; b) na falta de contrato, depois que o operador da instalação nuclear houver assumido efetivamente o encargo do material a ele enviado. 192- Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 193- Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

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2.2.3. Danos causados pelo empregado Normalmente, a matéria responsabilidade por danos causados, na esfera trabalhista, é enfocada mais levando em consideração os danos que o empregador causa ao empregado, notadamente no que toca aos decorrentes da inobservância de normas de segurança e saúde do trabalhador (doença do trabalho, doença profissional e acidente do trabalho típico), mas pode ocorrer de o empregado causar danos ao empregador. Sendo assim, é importante ter em vista específica norma da CLT que trata da matéria, ainda que sob o enfoque de descontos salariais. Eis o que dispõem o caput e o parágrafo primeiro do art. 462 da CLT: Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) Como se vê, na hipótese de o empregado ter causado dano ao empregador por culpa, o desconto salarial apenas será lícito se essa hipótese tiver sido avençada. 3. Os poderes do empregador no contrato de emprego – diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. O empregador, ordinariamente, é um organizador dos meios de produção, ou, quando menos, da prestação de serviços que recebe mediante contrato de Para tanto, ele necessita de valer emprego194. de um poder, que a doutrina costumava chamar de “poder hierárquico”. Essa expressão é, contudo, criticável porque pode trazer, ínsita, a ideia de sujeição/ dominação, levando a uma extremada concepção da figura. Assim, adota-se, comumente, a referência isolada a várias dimensões desse poder, ou seja, a poder diretivo (ou poder organizativo), a poder regulamentar, a poder fiscalizatório (ou poder de controle) e a poder disciplinar. Considerável parte dos autores entendem, ainda, que o poder regulamentar e o fiscalizatório e, até mesmo, o disciplinar, são expressões do poder diretivo. Para referir-se a esse fenômeno, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 624-5) adota a expressão “poder empregatício” ou “poder intraempresarial”, conceituando-o como “conjunto de prerrogativas asseguradas 194- Não é todo o contrato de emprego que é utilizado pelo empregador para o desenvolvimento de sua atividade econômica, como exemplifica o vínculo empregatício doméstico.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego”. Quando se contrata um trabalho, nos moldes empregatícios, para a consecução do principal objeto do contrato, sob o enfoque do empregador, ou seja, para que a prestação de serviços seja vertida em consonância com a finalidade pretendida, é necessário conferi-lhe uma direção, orientando, mediante ordens diretas e particulares e mediante o estabelecimento de regras a serem observadas (dentro ou fora do estabelecimento, para o cumprimento adequado das atividades conferidas ao trabalhador), e, por consequência, fiscalizar a sua realização, inclusive, se for o caso, disciplinando-a, a fim de que desvios sejam corrigidos. Esse poder de dirigir a atividade do trabalhador e, se for o caso, discipliná-la, é fundamentado no contrato (fundamento jurídico) e sua natureza jurídica é de direito-função. É importante ter em vista, contudo, que o fundamento jurídico tem origem doutrinária e legal. O fundamento legal do poder empregatício não está previsto de forma direta, i. é., não existe norma prevendo expressamente o poder empregatício, mas existem normas das quais se pode colher, ainda que de forma indireta, a existência desse poder, como exemplifica o art. 2o da CLT (o empregador é quem dirige a prestação pessoal de serviços) e o art. 474195 do mesmo diploma, que faz referência à suspensão disciplinar do empregado. Quanto ao fundamento doutrinário, os autores apresentam, normalmente, as seguintes teorias: da propriedade privada; contratualista; e institucionalista196. A teor da teoria da propriedade privada, “o empregador manda porque é dono” (NASCIMENTO, 2002, p. 203). Pela teoria contratualista, a mais festejada, o que confere fundamento jurídico ao poder empregatício é o contrato de emprego, por meio do qual o empregado permite que sua prestação de serviços seja dirigida pelo empregador. Por fim, a teor da teoria institucionalista, o empregador, que comanda uma instituição, a empresa, poderia exercer autoridade e governo. Em relação à natureza jurídica (ou seja, “o que é para o direito” o poder empregatício), cabe esclarecer que os autores, mesmo predominantemente entendendo que se trata de um direito-função, não descuram de lembrar que existe a concepção de que ele seria um direito potestativo, ou seja, segundo Karl Larenz, citado por Alice Monteiro de Barros (2006, p. 555), “é o que habilita uma pessoa a estabelecer uma relação jurídica com outra ou a determiná-la especificamente 195- CLT, art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. 196- Maurício Godinho (2011, p. 624-32) apresenta, como fundamentos doutrinários: propriedade privada; institucionalismo; delegação do poder público; contrato; e autonomia.

em seu conteúdo, modificá-la ou extingui-la mediante uma declaração de vontade unilateral. E a outra parte tem que aceitar e tolerar a modificação jurídica e a invasão súbita em sua própria esfera jurídica”. Já a vertente que entende ser o poder empregatício um direito-função, sustenta que se trata de um direito que deve ser exercido de forma vinculada a uma função, a uma finalidade, que é o bom desempenho da atividade empresária, seguindo as balizas do sistema jurídico, sem abusos. Observado que o empregador se vale de prerrogativas para dirigir a atividade do empregado, que, congregadas, podem ser chamadas de poder empregatício, cabe, agora, examinar suas dimensões. Poder diretivo. São prerrogativas conferidas ao empregador, para dirigir a atividade contratada, nos moldes empregatícios. É o empregador, a teor do art. 2o da CLT, que assume “os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Poder regulamentar. Como cabe ao empregador dirigir a prestação pessoal de serviço, é necessário que ele estabeleça regras gerais a serem observadas pelos empregados que se ativam dentro ou fora de seu estabelecimento. Assim, as regras gerais de comportamento, de realização de atividades, de utilização das instalações, etc., podem ser estabelecidas pelo empregador, desde que, é claro, sejam lícitas e não coloquem o trabalhador em risco de dano a sua integridade física e moral. Deve ser registrado que doutrina majoritária considera o poder regulamentar uma dimensão ou meio de exteriorização do poder diretivo. Merece registro que as regras estabelecidas pelo empregador acabam sendo cláusulas contratuais que agregam o contrato de emprego. Poder fiscalizatório. Se o empregador pode, para dirigir a atividade do trabalhador, traçar orientações, passar ordens diretas e pessoais e, também, fixar regras gerais de organização, comportamento e procedimentos a serem seguidos, é certo que, por mera consequência, ele também poderá fiscalizar se essas ordens e diretrizes estão sendo seguidas. Ele pode, ainda, fiscalizar condutas e procedimentos, na defesa de seu patrimônio empresário, desde que respeitadas a dignidade e intimidade do trabalhador. Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 629) leciona que: Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder

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DIREITO DO TRABALHO de controle. Poder disciplinar. Seguindo a linha de consequências, se o empregador pode dirigir a prestação pessoal de serviços (poder diretivo), traçando determinações e estabelecendo regras gerais de organização e comportamento a serem observadas (poder regulamentar), bem como fiscalizando o cumprimento de suas regras e diretrizes, até mesmo para evitar o rompimento precoce do contrato de emprego197, é importante que também possa corrigir os desvios verificados, vale dizer, é importante que o empregador possa reorientar condutas, repreender comportamentos inadequados, inclusive mediante a aplicação de sanções a fim de que não perca a direção da atividade. Assim, pode o empregador valer-se do chamado poder disciplinar, advertindo e suspendendo empregados. Não há previsão de advertência, na lei, mas o art. 474 da CLT faz referência à suspensão, de maneira que a sanção mais branda, a advertência, acaba sendo reconhecida como admissível. Ao atleta profissional pode ser aplicada, ainda, multa (v., art. 48, Lei 9.615/98)198. Se é certo que o empregador necessita dirigir a prestação pessoal de serviços e, para tanto, regulamentar como o trabalho será feito e organizar a atividade, bem como fiscalizar o trabalho e a conduta do empregado, inclusive corrigindo desvios, é igualmente certo que existem limites ao poder empregatício, porque ele deve ser exercido respeitando o trabalhador, como sujeito de direitos, inclusive de personalidade. Não se admite, portanto, a pretexto do poder empregatício, que o empregado seja ofendido em sua dignidade, que tenha sua intimidade devassada, enfim, que se submeta a um quadro de abusos. Logo, regras ou determinações ilegais não devem ser observadas. A fiscalização empresária deve ocorrer da forma mais sutil possível e a correção de desvios, por meio do poder disciplinar, não deve desbordar do que for estritamente necessário, considerando a intenção didática. 197- Alice Monteiro de Barros (2006, p. 579) pontua que “a existência do poder disciplinar deve-se, também, à inaplicabilidade, em certos casos, dos mecanismos civis de resolução do contrato por descumprimento de obrigação pela outra parte e de indenização pelos danos. Muitas vezes, a falta praticada pelo empregado é leve, não justificando uma reação extrema, como é a resolução do pacto. Já a indenização pelos danos revela-se, em geral, ilusória, uma vez que o empregado, normalmente, não possui capacidade econômico-financeira para suportar esse ônus e ressarcir o empregador dos danos causados.” 198- Segundo Alice Monteiro (BARROS, 2006, p. 580) “Essas sanções compreendem: advertência, suspensão e despedida por justa causa, não sendo permitida a multa, exceto para os jogadores de futebol (Lei n. 9.615/98), tampouco a transferência, o rebaixamento ou a redução salarial com caráter punitivo. Por força do art. 474 da CTL, também não se permite suspensão disciplinar por mais de 30 dias. Esse comportamento patronal corresponde à dispensa sem justa causa.”

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DURAÇÃO DO TRABALHO

DIREITO DO TRABALHO

DURAÇÃO DO TRABALHO 1. Jornada – fundamentos e objetivos É comum serem apresentados os seguintes fundamentos e objetivos para a delimitação do tempo de trabalho diário, da limitação da jornada: biológico, social e econômico. -> biológico: o corpo e mente humanos não suportam, normalmente, excessivo trabalho, sem limitações. É necessário, então, limitação do labor e gozo de descansos, para combater a fadiga que surge e se desenvolve pela realização do trabalho. -> moral e social: além da vida profissional, o trabalhador tem uma vida pessoal. O trabalhador não é apenas um trabalhador. Ele é, também, o pai de família, o esportista, o pintor, o cantor, enfim, é uma pessoa, com a sua natural complexidade, e que, portanto, não se exaure apenas sob a sua faceta profissional. Ele tem necessidades variadas, podendo ser culturais, recreativas, esportivas etc., e que não são supridas durante o seu trabalho. Assim, o trabalhador precisa ter tempo para se dedicar a sua vida social, à sua inserção familiar e comunitária, enfim, para dispor de seu tempo da forma que melhor lhe aprouver. É um ser humano que tem o direito de viver dignamente, utilizando o seu tempo não apenas com trabalho. -> econômico: a limitação do trabalho diário possui, ainda, a virtude e objetivo de permitir, até mesmo, um incremento de produtividade, porque trabalhador descansado produz mais e com melhor qualidade. Além disso, referida limitação reduz afastamentos por motivo de saúde, o que significa economia para o empregador. 2. Jornada de trabalho e horário de trabalho Jornada é a medida de duração diária do tempo de trabalho do empregado e/ou do tempo em que ele se coloca à disposição do empregador. De forma mais singela, jornada é o trabalho de um dia, lembrandose que apenas o fato de se colocar à disposição do empregador já é considerado como tempo de serviço efetivo (art. 4o, CLT). Há várias medidas de duração do trabalho, que pode ser fracionado, por exemplo, em dia, mês, trimestre, ano, etc. Quando essa medida é a diária, chama-se jornada. Como salientado, esse vocábulo está ligado a dia. Assim, no italiano, vem de giorno (dia), giornata (jornada); no francês, de jour (dia), journée (jornada). Apesar de sua origem estar ligada à noção de dia, é importante ter em vista que, na prática e, até mesmo, na lei, ocorre de haver referências distintas, como à jornada semanal, ou à jornada mensal. Nesse sentido e a título de exemplo,

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no parágrafo 2o do art. 59 da CLT, há referência à expressão jornadas semanais. Considerando a origem do vocábulo, afigura-se mais técnico utilizar jornada, quando se pretende indicar a duração diária de trabalho ou de tempo à disposição, valendo-se de outras expressões para indicar padrões distintos de duração do trabalho, como duração semanal do trabalho, duração mensal do trabalho, etc. É importante esclarecer que, além do efetivo tempo de trabalho e do tempo à disposição, também se inserem na jornada os intervalos remunerados. Nesse sentido, a lição de Maurício Godinho Delgado, (2003, p. 830): “no lapso temporal da jornada deve incluirse, também, não só o tempo de trabalho e à disposição, mas também o tempo tido como contratual estritamente por imposição legal (caso dos intervalos remunerados) – embora neste último lapso o empregado não labore nem sequer fique à disposição empresária”. Horário de trabalho “é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, contado do momento em que se inicia até o seu término, não se computando porém o tempo de intervalo. O horário de trabalho do empregado seria, por exemplo, das 8 às 12h e das 13 às 17h” (MARTINS, 2001, p. 437). Horário de trabalho se identifica, então, com o espaço de tempo delimitado, dentro de uma jornada de trabalho, considerando seu início e término. Vêse, portanto, que, no caso figurado acima, o horário de trabalho seria de 8 às 12 e de 13 às 17h, mas a jornada, no caso, é de 8 horas. Horário de trabalho é, então, o tempo entre o início o fim de determinada jornada. Quanto ao horário de trabalho dos empregados é importante ter em vista, ainda, que é obrigatória a sua fixação em quadro, no estabelecimento, em lugar bem visível (art. 74, CLT); o horário de trabalho também deve ser anotado no registro do empregado (§1o, art. 74, CLT); e, nos estabelecimentos com mais de 10 trabalhadores, é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, sendo que, se o trabalho for executado fora do estabelecimento, os horários devem constar de ficha ou papeleta em poder do empregado (§§2o e 3o do art. 74 da CLT). Em relação ao trabalho executado fora do estabelecimento, o horário apenas constará de ficha ou papeleta em poder do empregado, se for suscetível de controle a sua jornada, porque, do contrário, ou seja, se o empregado exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, na forma do inc. I do art. 62 da CLT, não haverá obrigatoriedade de anotação de horário de trabalho.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 3. Trabalho extraordinário (trabalho suplementar) Trabalho extraordinário (trabalho suplementar) é o que ultrapassa o padrão normal (estabelecido em regra jurídica ou contratualmente) de trabalho do empregado. De maneira geral, o padrão normal de trabalho do empregado é de 8h diárias e de 44h semanais (inc. XIII, art. 7o, CR/88199). Há, contudo, padrões diferentes previstos em lei e em instrumentos coletivos negociados (ACT ou CCT) e, a par disso, as partes podem estipular contratualmente outros padrões de trabalho, desde que observados os limites legais, i. é., desde que inferiores aos limites estabelecimentos no sistema jurídico. É importante ter em mente que várias expressões acabam sendo utilizadas como sinônimas de trabalho extraordinário, como é o caso de sobrejornada, trabalho suplementar, sobretempo, horas extras, etc.200, mas o efeito corriqueiro é o mesmo, ou seja, o pagamento de remuneração suplementar à do trabalho normal201, i. é., direito ao recebimento do tempo trabalho com o adicional de horas extras, desde que não haja regular compensação. De toda forma, a Constituição Republicana de 1988, vale-se das expressões trabalho normal (inc. XIII, art. 7o) e de serviço extraordinário (inc. XVI, art. 7o). Trabalho suplementar é uma expressão que pode ser utilizada para comportar o trabalho suplementar extraordinário e o trabalho meramente suplementar, ou, em outra formulação, a expressão jornada suplementar pode comportar jornada suplementar extraordinária e jornada meramente suplementar. Trabalho suplementarar

{

trabalho meramente suplementar trabalho suplementar extraordinário

Trabalho extraordinário é o que realmente foge do que é ordinário, ou seja, advém em razão de algum acontecimento extraordinário, fora da rotina diária, 199- XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 200- A rigor, nos textos normativos, não existe uma padronização quanto à utilização de um único vocábulo ou de uma única expressão para se referir à mesma realidade, ou seja, à extrapolação da duração do trabalho normal. Assim, por exemplo, na Constituição Republicana de 1988, vê-se a utilização da expressão serviço extraordinário (inc. XVI, art. 7o) e, na CLT, a utilização de horas extras (§§ 3o e 4o, art. 59), horas extraordinárias (§2o, art. 238, par. ún., art. 250 e §5o, art. 487) e horas suplementares (caput caput do art. 59). 201- A Constituição Republicana de 1988 prevê o seguinte direito dos trabalhadores urbanos e rurais: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal” (inc. XVI, art. 7o)

que, na forma do art. 61 da CTL202, significa atendimento a necessidade imperiosa resultante de força maior; da realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto; ou para recuperação de horas de paralisação resultantes de causas acidentais ou de força maior. O adicional de horas extras, mesmo nesses casos, não poderá ser inferior a 50%, por força do inc. XVI do art. 7o da CR/88. Já o trabalho (jornada) meramente suplementar é o ordinário, não decorrente de um fator excepcional, podendo decorrer de acordo escrito entre empregado e empregador ou de ACT ou CCT, ou, ainda, de acordo de compensação. De toda sorte, apesar da diferenciação acima, como já dito, é corrente utilizar dessas expressões como sinônimas. Em ambos os casos, em geral, os efeitos corriqueiros do trabalho suplementar para o empregado são os mesmos, ou seja, o recebimento do tempo trabalhado ou à disposição com o adicional de horas extras e, se habitual, a sua integração ao salário e repercussão (reflexos) em outras parcelas (aviso prévio, férias mais um terço, 13o salário, FGTS, etc.). É relevante considerar que as horas extras e o respectivo adicional são considerados salário condição, de maneira que o pagamento é devido enquanto ocorrer o sobrelabor, mas, quando for habitual o trabalho suplementar, a teor da súmula n. 291 do TST203, o empregado fará jus a uma indenização pela sua supressão. Por fim, é importante esclarecer que a base de cálculo das horas extras é composta do valor da hora normal acrescida de outras parcelas de natureza salarial. É sobre essa base que incidirá o adicional de horas extras, conforme se depreende da leitura da súmula n. 264/TST204. 202- Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. 203- SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. 204- SUM-264 HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO

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DIREITO DO TRABALHO 3.1. Acordo de prorrogação e acordo de compensação de horas Acordo de prorrogação de horas. A sobrejornada (trabalho suplementar) pode decorrer de ato unilateral do empregador205 ou de acordo de vontades das partes interessadas. O acordo de prorrogação de horas (prorrogação de jornada) insere-se, portanto, nessa segunda modalidade, ou seja, porque as partes convencionam (empregado e empregador, ou sindicatos ou sindicato profissional e empregador). Como se percebe, é uma hipótese distinta daquela em que há uma causa extraordinária (art. 61 da CLT) da qual acabe resultando a necessidade do sobrelabor. Esse acordo pode decorrer de avença escrita entre empregado e empregador ou de negociação coletiva (instrumento coletivo negociado). Nesse sentido, o art. 59 da CLT: A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho206. Como se vê do texto supratranscrito, exige-se a forma escrita. Uma fez contratada a prorrogação de horas, se realizadas, o empregado fará jus ao seu efeito, que é salarial – recebimento horas extras com adicional de, pelo menos, 50% (inc. XVI, art. 7o, CR/88). Quando se tratar de trabalho insalubre, a lei exige, para a validade do acordo de prorrogação, autorização prévia do Ministério do Trabalho (art. 60, CLT207). Nem todo empregado pode, contudo, firmar acordo de prorrogação de horas (acordo de prorrogação de jornada), como é o caso do menor de 18 anos de (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. 205- Nos casos do caput e parágrafo 3o do art. 61 da CLT, ou seja, de trabalho suplementar extraordinário: força maior; realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto; e para a recuperação de horas de paralisação resultante de causa acidental ou de força maior. 206- Deve-se entender, no caso, mediante acordo ou convenção coletivos de trabalho. 207- Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

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idade, na forma do art. 413 da CLT208. Conforme esse artigo, o menor de 18 anos de idade apenas trabalhará em jornada suplementar na hipótese de acordo de compensação de jornada ou na de força maior e desde que o seu trabalho seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. Essas duas hipóteses em que é possível prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor não se confunde com o acordo de prorrogação de jornada. De fato, acordo de prorrogação de jornada gera o efeito, quando efetivado o sobrelabor, de pagamento de horas extras, com o respectivo adicional, enquanto que acordo de compensação gera o efeito de assegurar ao empregado a redução da jornada em outro dia. E, quanto ao trabalho suplementar extraordinário realizado por motivo de força maior, trata-se de exigência que poderá fazer o empregador (ato unilateral), no exercício de seu poder diretivo e, portanto, como já dito, não se confunde com o acordo de prorrogação de jornada (ato bilateral). Acordo de compensação de horas (de jornada). Trata-se de acordo de vontades por meio do qual o empregado se obriga a realizar trabalho suplementar em um dia, para que seja compensado em outro dia. “A compensação de jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o pagamento de horas extras, por serem objeto de dedução ou abatimento (labor reduzido) em dia diverso” (GARCIA, 2011, p. 879). A Constituição Republicana de 1988 faz referência à compensação de horários (de jornada) no inc. XIII do art. 7o, mas não estabelece quais os módulos máximos de compensação. Eis o texto referido inciso: [...] duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Discute-se sobre o título jurídico autorizador da compensação de horários, uma vez que a Constituição faz referência a acordo ou convenção coletiva de trabalho, de maneira que poderia estar indicando apenas os instrumentos coletivos negociados, mas há jurisprudência em torno da súmula n. 85 reconhecendo 208- Art. 413 - É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) [44 horas, cf. inc. XIII, art. 7o, CR/88] horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) [50%, cf. inc. XVI, art. 7o, CR/88] sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ser possível a compensação de jornada por acordo escrito entre empregado e empregador, além de ACT ou CCT. Quando se tratar, contudo, de banco de horas, que é uma compensação com um módulo mais dilatado, ou seja, com um tempo maior para que o sobrelabor realizado seja compensado com folgas ou redução da jornada, o instrumento coletivo negociado (ACT ou CCT) é necessário. O inciso I da súmula n. 85 é claro: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”. E, em relação ao banco de horas, o inc. V da referida súmula dispõe: “As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.” O tempo máximo para compensar o trabalho suplementar, de maneira geral, sob a forma de compensação tradicional (i. é, que não seja em banco de horas), gera discussão, mas tem sido admitida a compensação semanal e mensal. Assim, a jurisprudência tem aceitado essa compensação mediante acordo individual entre empregado e empregador, desde que, frise-se, respeitado o módulo semanal ou mensal de compensação. Exemplificando, é possível o acréscimo de jornada de segunda a sexta-feira, para compensar no sábado, não trabalhado, o que sucederá, se houver jornada de 9h de segunda a quinta-feira e, na sexta-feira, de 8h (gerando um total de 44h por semana, sem trabalho no sábado). Desbordado o módulo mensal de compensação, passa-se a exigir instrumento coletivo negociado para conferir validade à compensação de horários, por se tratar de banco de horas, na forma do parágrafo 2o do art. 59 da CLT: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Inicialmente, o banco de horas permitia a compensação em módulo de até 120 dias (Lei 9.601/98), mas, posteriormente, esse módulo foi alargado para 01 ano (MP 2.164-41/01). No caso de cessação do contrato de emprego, sem que tenha sido compensado o sobrelabor, na forma do parágrafo 3o do art. 59 da CLT209, o empregado 209- § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho 209 sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não

terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da cessação. Caso não sejam atendidas as exigências legais para a compensação de jornada ou, igualmente, caso haja prestação de horas extras habituais, o que descaracteriza o acordo de compensação, serão devidas ao empregado as horas extras, com o respectivo adicional, que ultrapassarem a 44a hora semanal, e, quando àquelas horas extraordinárias realizadas durante a semana, ainda que dentro do padrão semanal de 44h, é devido apenas o adicional, porque a hora já foi paga, consoante entendimento que se extrai dos incs III e IV da súmula n. 85 do TST210. Em relação ao regime de 12x36 (12h de trabalho por 36h de descanso), vem sendo admitido pela jurisprudência, desde que efetuado por norma coletiva negociada, de sorte que, em uma semana, são trabalhadas 48h e, na semana seguinte, 36h, sendo certo que o padrão mensal de 220 não é ultrapassado211. Foi dito acima, no exame do acordo de prorrogação de horas (de jornada), que quando se tratar de trabalho insalubre, a lei exige, para a sua validade, autorização prévia do Ministério do Trabalho (art. 60, CLT212). Quando se tratava de prorrogação de horas compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998) 210- inc. III. O mero não atendimento das exigências 210 legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); inc. IV.. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex.:FAVOR OBSERVAR QUE NÃO SE TRATA DE ABREVIAÇÃO DE “EXEMPLO”. O CORRETO É “ex-OJ” OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) 211- Nesse sentido, Vólia Bom Cassar (2011, p. 674) observa que “apesar da limitação expressa na lei a esse respeito [limite de dez horas por dia], a jurisprudência vem tolerando a compensação de jornada de 12x36, desde que efetuado por norma coletiva, sob o argumento de que os convênios coletivos podem flexibilizar a regra contida no art. 59, §2o, da CLT.” Em setembro de 2012, o TST, por meio da Súmula n. 444, passou a admitir o regime de 12x36, nos seguintes termos: “JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.” 212- Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas

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DIREITO DO TRABALHO (de jornada) por força de regime de compensação, existia jurisprudência pacificada no TST, em torno da súmula n. 349, que admitia a validade de instrumento coletivo negociado que a permita, prescindindo de inspeção prévia da autoridade administrativa, mas ela foi cancelada213. Em relação a menores de 18 anos de idade, admite-se a compensação de horários, mas apenas por norma coletiva negociada e desde que não haja extrapolação do padrão semanal de 44 horas, ou seja, desde que a compensação seja intrassemanal (é o que dispõe o inc. I do art. 413 da CLT). Por fim, quanto ao empregado público da administração direta, autárquica ou fundacional, não pode ser aplicado banco de horas, porque a pessoa jurídica de direito público não participa de negociação coletiva. 4. Horas in itinere Em regra, compõem a jornada o tempo efetivamente trabalhado e o tempo à disposição do empregador (art. 4o, CLT). Mas também pode compor a jornada o tempo de deslocamento, quando se tratar de horas in itinere, ou seja, quando o trajeto casa-trabalho-casa não for servido por transporte público regular e o empregador fornecer a condução. Nesse sentido o parágrafo 2o do art. 58 da CLT: O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) Justifica-se que as horas in itinere componham a jornada do trabalhador porque, se é o empregador que resolve estabelecer-se em local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, ele, que as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. 213- SUM-349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE 213 HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE (cancelada) Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

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assume os riscos da atividade econômica, terá de prover a condução a seus empregados, que ficarão à sua disposição assim que entrarem no meio de transporte oferecido. Na realidade, nesses casos, normalmente ou o empregador fornece o transporte a seus empregados, ou não consegue a mão de obra necessária, constante e regular para o desenvolvimento de suas atividades empresárias. Existem, então, dois requisitos para a configuração das horas in itinere: (I) que o empregador forneça a condução casa-trabalho e/ou trabalho-casa; (II) e que o local seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular. É importante ter em mente que não descaracteriza as horas in itinere o custeio parcial do transporte por parte do trabalhador (súmula n. 320/TST214). O transporte público deve ser regular e compatível com os horários de trabalho, mas mera insuficiência do transporte público (p. ex., por não haver quantidade ônibus suficiente a permitir um transporte de qualidade) não permite o atendimento do requisito para horas itinerantes. A súmula n. 90 do TST trata de forma minuciosa das horas in itinere215. Mera insuficiência do transporte público. O transporte público deve ser regular e compatível com os horários de trabalho, mas a mera insuficiência do transporte público (p. ex., por não haver quantidade ônibus suficiente a permitir um transporte de qualidade) não permite o atendimento do requisito para horas itinerantes. Esse é o entendimento 214- SUM-320 HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”. 215- SUM-90 HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO 215 (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978); II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI1 - inserida em 01.02.1995); III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993); IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993); V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO presente no inc. III súmula n. 90 do TST. Incompatibilidade de horários. A incompatibilidade de horários, por seu turno, gera direito às horas in itinere, porque se os horários de trabalho do empregado são incompatíveis com os horários do transporte público, isso equivale à ausência de transporte público. De se imaginar que o trabalhador tem de laborar das 8 às 17h, então ele tem de chegar ao serviço às 8h e dele sair às 17, mas, para o local de trabalho, apenas há transporte público que passa às 5h e, depois, às 21h. Nessa situação, não seria razoável que o empregado chegasse muito mais cedo ao local de trabalho, nem que ficasse esperando muito tempo para pegar a condução que o levará à sua residência. Parte do trajeto. Seguindo a lógica das horas in itinere e motivo justificador de sua inclusão na jornada de trabalho, se apenas parte do trajeto não é servido por transporte público regular, apenas esse trecho configurará horas in itinere. Por fim, quando o empregador for microempresa ou empresa de pequeno porte, por meio de instrumento coletivo negociado (ACT ou CCT), poderão ser fixados o tempo médio despendido pelo empregado no trajeto casa-trabalho e trabalho-casa, bem como a forma e a natureza da remuneração, conforme estabelece o parágrafo 3o do art. 58 da CLT: Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006) 5. Empregados excluídos do direito às horas extras – art. 62 da CLT Há empregados que estão excluídos do direito às horas extras, conforme hipóteses previstas no art. 62 da CLT. Trata-se de situações em que não se pode, razoavelmente, aferir e controlar a jornada do trabalhador, quais sejam a dos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e a dos que exercem cargo de confiança excepcional (respectivamente, incs. I e II do art. 62 da CLT). Eis a redação do dispositivo em exame: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [Da duração do Trabalho]: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equi-

param, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)216 Atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Quando o empregado desempenha a sua atividade externamente, de forma que não é possível que o empregador exerça fiscalização e controle sobre ela, não haverá direito a horas extras. De fato, sendo verdadeiramente inviável, sob o prisma da razoabilidade, aferir e controlar a efetiva jornada do empregado, ele não fará jus a horas extras (pagamento de jornada suplementar). É importante ter em vista que pode ocorrer de o empregado desempenhar atividade externa e, mesmo assim, o empregador exercer franco controle sobre ela, exigindo, por exemplo, início e término da jornada dentro de estabelecimento da empresa, fixando rota e volume de atividades que permita concluir pelo controle e, também, pela realização de sobrejornada. De fato, dependendo do montante de atividades conferidas ao trabalhador, ainda que ele não esteja constantemente sob o olhar do empregador, é possível estimar que não conseguirá realizar todo o volume de serviço que lhe foi passado sem que ultrapasse a jornada normal. Frise-se, pois, que apenas se for incompatível com a fixação dos horários de trabalho (ou melhor, incompatível com efetivo controle), ter-se-á a hipótese do inc. I do art. 62 da CLT e o empregado estará excluído do direito a horas extras. Cargo de confiança excepcional. Como se vê da leitura do dispositivo transcrito acima, ele faz referência a gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial. Insta, pois, examinar quais gerentes, diretores e chefes se enquadram efetivamente no inc. II do art. 62 da CLT, porque não basta ostentar a pomposa denominação do cargo para afastar-lhes os benefícios do sobrelabor. Empregado que ocupa cargo de confiança excepcional (exerce função de confiança excepcional) não faz jus a horas extras por uma razão de ordem lógica: a ele foram atribuídos tantos poderes que é inviável, sob o prisma da razoabilidade, aferir a sua jornada 216- É importante observar que, antes da Lei 8.966/94, exigia-se “mandato, em forma legal” e não se fazia referência aos “diretores e chefes de departamento ou filial”. Mas, na realidade, tanto os diretores quanto os chefes de departamento ou filial devem ter poder de gestão, para que se insiram na moldura do inc. II do art. 62 da CLT, e isso acaba implicando mandato, mesmo verbal, ou, ainda, tácito.

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DIREITO DO TRABALHO de trabalho. Ele é empregado que gere o empreendimento (tem poder de gestão), ainda que seja uma filial ou, até mesmo, um departamento (quando se trata de grandes empresas, muitas vezes, um departamento assume consideráveis proporções e complexidades e a ele estão vinculados vários empregados). De se imaginar, então, um empregado ao qual foram atribuídos poderes para contratar, advertir, suspender e dispensar outros empregados, bem como para coordenar atividades e firmar negócios necessários para o desenvolvimento de um departamento da empresa, ou de uma filial, ou de uma empresa que tenha um único estabelecimento, sendo que, para o desempenho de suas atividades, ele pode chegar em horários variados e sair do estabelecimento sem ter de comunicar a nenhum superior hierárquico. Imagine, ainda, que esse empregado possui remuneração diferenciada (mais elevada – 40%, ao menos, de gratificação superior ao salário básico – salário efetivo –, ou, se não tiver a gratificação, pelo menos 40% a mais do percebido por aquele empregado que se encontra imediatamente abaixo dele). Nessa situação aventada, estar-se-á diante de um empregado que não fará jus a horas extras, porque é de confiança excepcional, na moldura do inc. II do art. 62 da CLT. Assim, pela redação do inc. II do art. 62 da CLT, se não for aferível a jornada do gerente, diretor ou chefe de departamento ou filial, e for paga remuneração distinta (no mínimo, 40% a mais do cargo imediatamente inferior ou perceber gratificação de função de 40%, no mínimo, do salário efetivo), não advirão os benefícios pecuniários do sobrelabor, mesmo porque é inviável aferir, sob o prisma da razoabilidade, a própria ocorrência de horas extras. É necessário deixar bem claro que tanto o gerente e o diretor, como o chefe de filial ou, até mesmo, de um departamento, apenas estarão inseridos na exceção do caput do art. 62 (não fazem jus a horas extras) se, efetivamente, pelos poderes de gestão que exercem, não há razoavelmente como controlar a sua jornada, porque, p. ex., podem chegar e sair em horários variados, mesmo várias vezes ao dia (até para representar o empregador em negócios), sem a necessidade de comunicação a qualquer superior. Veja, então, que a Lei não exclui da possibilidade de receber horas extras qualquer gerente, diretor ou chefe de departamento ou filial, mas apenas aquele que efetivamente tem poder de gestão (quanto ao chefe de departamento, isso pode ocorrer normalmente em empresas com departamentos de maiores dimensões e complexidades, muitas vezes com quantidades elevadas de trabalhadores a ele vinculados). Destarte, se, efetivamente, constatar-se que há fiscalização de horários, afasta-se, de pronto, a hipótese descrita no inc. II do art. 62 da CLT, independentemente da denominação pomposa do cargo (gerente, diretor ou chefe).

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Afigura-se importante lembrar que, a teor da súmula n. 287/TST217, presume-se o exercício do cargo de gestão do gerente geral de agência. 6. Jornadas especiais de trabalho. Bancário. Função de confiança. Trabalho em regime de revezamento. Trabalho em regime de tempo parcial. O padrão mais geral de duração normal do trabalho (diário e semanal) está previsto no inc. XIII do art. 7o da CR/88: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Mas a legislação prevê limites diferenciados de duração do trabalho para determinadas categorias ou para trabalhadores em situações peculiares. Merece destaque o bancário, o trabalho em regime de revezamento e em regime de tempo parcial. Bancário. Regra geral, a duração normal do trabalho do bancário é de 6 horas diárias e de 30 semanais. Será de 8 horas diárias e de 40 semanais, quando se tratar de exercente de função de confiança bancária (§2o, art. 224, CLT218). O cargo de confiança especial 217- SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. 218- É importante ter em vista que a súmula n. 102 do Col. TST trata do cargo de confiança bancária. Eis o seu teor: SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982); III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003); IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985); V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001); VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO é próprio do segmento bancário. Como dito, regra geral, o bancário cumpre 06 horas de trabalho por dia e 30 horas por semana. Essa é a regra que se encontra no caput do art. 224 da CLT. O parágrafo 2o do referido artigo afasta, contudo, a regra do caput para aqueles que “exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo”. Não se trata, aqui, da confiança excepcional do inc. II do art. 62 da CLT que afasta os próprios benefícios do sobrelabor, mas de se reconhecer uma jornada de 8 horas limitada ao padrão de 40 horas semanais (inteligência da leitura conjugada com o artigo 225 da CLT). Eis os dispositivos em exame: Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985) In omissis... § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

ça”, para o enquadramento na regra do parágrafo 2o do art. 224 da CLT, são funções para as quais se atribua, ao menos, poder de fiscalização de outros empregados, ou para cujo exercente se atribua subordinado220. De maneira que, sintetizando, para que se aperfeiçoe a figura do parágrafo 2o do art. 224 da CLT, o exercente da função de confiança deve fiscalizar alguém ou ter algum subordinado. É importante relembrar que, se os poderes do empregado bancário forem bastante destacados, ele poderá ser regido pela norma do inc. II do art. 62 da CLT (cargo de confiança excepcional, com poderes de gestão), o que, p. ex., é possível suceder com o gerente geral da agência. A teor da súmula n. 287/ TST, presume-se o exercício do cargo de gestão do gerente geral de agência221. Trabalho em regime de revezamento. O inc. XIV do art. 7o da CR/88 prevê a “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Por haver constante revezamento de turnos de trabalho do trabalhador, configura um regime de trabalho mais desgastante. Para a caracterização desse regime, exige-se que o trabalhador, de forma alternada, ora trabalhe de dia, ora à noite. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 877) leciona que se enquadra “no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com diversas fases do dia e da noite, cobrindo 24 horas integrantes da composição dia/noite”.

Assim, para afastar o padrão geral de labor do bancário (6 horas diárias e 30 semanais), exige-se o exercício de função de confiança especial (direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes), com o acréscimo de gratificação de, no mínimo, 1/3 do salário do cargo efetivo. Não basta o pagamento dessa gratificação, nem se pode entender que, quando a Lei faz referência a funções “equivalentes” ou a “outros cargos de confiança” transformou a exceção em regra219. A regra da jornada do bancário se encontra no caput do art. 224 da CLT (6 horas diárias, limitado ao padrão de 30 semanais). Assim, deve-se entender que, “equivalentes” e “outros cargos de confian-

É importante observar que não afasta esse regime o fato de a empresa interromper sua atividade, como seria o caso de fechamento em finais de semana ou da paralisação do trabalho durante o intervalo intrajornada. Aliás, nesse sentido, tem-se a Súmula n. 360/ TST: “A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.”

66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980); VII O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994). 219- Nesse sentido, ex. gr.,, é o entendimento consagrado no inc. VI da súmula n. 102 do Col. TST: O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)

220- Afinal, é normal, no exercício de uma função de direção, de gerência ou de chefia, por pressuposto lógico, que a atividade de um subordinado seja dirigida, gerenciada ou chefiada. De maneira que não é normal que um verdadeiro diretor, gerente ou chefe não tenham algum subordinado. Seguindo esse raciocínio, quem exerce função de fiscalização tem de fiscalizar a atividade de alguém. 221- SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Tempo parcial. O art. 58-A da CLT prevê o regime de tempo parcial, nos seguintes termos: “Considera-

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DIREITO DO TRABALHO se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais”. Anteriormente à Medida Provisória n. 2.164-41/2001, já era possível adotar duração do trabalho inferior ao padrão legal, desde que observado o respeito à retribuição devida, considerando a proporcionalidade222. De toda forma, esse regime foi estabelecido, com a referida MP e há peculiaridades, como é o caso de se exigir manifestação do trabalhador, na forma prevista em instrumento coletivo negociado para a sua adoção, para os empregados com vínculo empregatício em curso (§2o, art. 58-A, CLT), bem como de apresentar períodos distintos de gozo de férias anuais remuneradas, proporcionais à duração semanal do trabalho, além de vedar a venda do abono de férias (respectivamente, art. 130-A e §3o, art. 143, CLT223), e, por fim, de vedar que empregados submetidos a regime de tempo parcial façam horas extras (§4o, art. 59, CLT).

Questões de Fixação 1. Exame de Ordem Unificado FGV A respeito do regime de compensação de jornada do banco de horas, assinale a alternativa correta. A) Pode ser instituído mediante acordo, verbal ou por escrito, entre empresa e empregado, facultando-se a participação dos sindicatos representantes das categorias. B) Não admite compensação de jornada que ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias. C) Pode ser compensado após a rescisão do contrato de trabalho, se houver crédito em favor do trabalha222- Regra que, de toda forma, também veio prevista no §1o do art. 58-A da CLT: “O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral.” (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) 223- CLT, art. 130-A.. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) I - dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; IV - doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; V - dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; VI - oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. Parágrafo único.. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

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dor, respeitado o limite de validade do acordo. D) O excesso de jornada a ser compensada não pode exceder, no prazo legal máximo de um semestre, a soma das jornadas semanais previstas para o período.

Respostas e Comentário 1. Exame de Ordem Unificado FGV Resposta letra: B Comentário: Está errada a letra “A” porque a compensação regular de jornada exige acordo escrito, ainda que firmado apenas entre empregado e empregador. Nesse sentido, aliás, é o inc. I da súmula n. 85 do Col. TST: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”. Importante ressaltar, contudo, que, quando se tratar de ‘banco de horas’ (um regime com tempo mais estendido para realizar a compensação), a jurisprudência tem exigido negociação coletiva (inc. V, súmula n. 85, TST). Correta a letra “B”, uma vez que, realmente, adotado o regime de compensação de jornada, não se admite que haja jornada superior a 10 horas. É o que estabelece, expressamente, o parágrafo 2o do art. 59 da CLT: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.” Errada a letra “C”, porque, com a cessação do contrato de emprego, a sobrejornada não compensada deve ser paga como horas extras (§3, art. 59, CLT). Incorreta a letra “D”, porque, como se depreende do parágrafo 2o do art. 59 da CLT, citado acima, o período máximo de compensação, na modalidade de banco de horas, é de 1 ano.

REPOUSOS

DIREITO DO TRABALHO

REPOUSOS 1. Considerações iniciais O trabalho ou qualquer atividade repetitiva, ordinariamente, produz desgaste físico e mental. O ser humano, complexo que é, necessita desenvolver-se em várias áreas de sua existência, não se esgotando na realidade laboral. Assim, é imprescindível que o trabalhador tenha descansos para a recomposição de suas forças, para a inserção cívica, social e familiar, para se dedicar a atividades que lhe dêem prazer, enfim, para que tenha um tempo em que não está obrigado a trabalhar, nem a se colocar à disposição do empregador, um tempo só seu, para utilizar como melhor entender. Para tanto, existem, então, basicamente, os descansos intrajornada, interjornadas, semanais (repousos semanais remunerados), anuais (férias) e em dias especiais eleitos para tanto (feriados nacionais, regionais e locais). Maurício Godinho Delgado (2003, p. 910) oferece um conceito desses períodos de descanso do trabalhador: [...] conceituam-se como lapsos temporais regulares ou não, situados intra ou intermódulos diários, semanais ou anuais de período de labor, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias ou de sua inserção familiar, comunitária e política. Tão importante que é, o repouso assume um dimensão universal: “Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres e, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e a férias periódicas pagas” (art. 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos)224. 2. Repouso (intervalo) intrajornada225 Há diferentes módulos de intervalo intrajornada (15min., 20min., 30min., 1h, etc.), que variam segundo a duração da jornada, a função exercida pelo empregado e a circunstância em que a atividade é realizada. Esse intervalo pode ser do tipo remunerado ou não remunerado (integrar ou não a jornada). Considerando a duração da jornada, de maneira geral, o art. 71 da CLT trata dos módulos padrões de intervalo intrajornada não remunerado226. Assim, para 224- Disponível em :<http://dre.pt/comum/html/legis/dudh. html>. Acesso em 22 ago. 2012. 225- Esse intervalo ocorre no interior da jornada. Daí a propriedade de se utilizar o prefixo “intra”. 226- O intervalo intrajornada não remunerado é o não computado na jornada. Assim, p. ex., o empregado que

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jornadas de até 4 horas, a lei não prevê intervalo intrajornada; quando superior a 4 horas e até 6 horas, ele será de 15 minutos; e, por fim, se a jornada for superior a 6 horas, de pelo menos 1h e até o máximo de 2h227. Resumindo, então, mais de 4 horas de trabalho e até o limite de 6 horas, 15 min. de intervalo intrajornada228; mais de 6 horas, 1h, no mínimo, até o máximo de 2h. Com relação ao rurícola, o art. 5o da Lei 5.889/73229 trata de intervalo intrajornada, para as jornadas superiores a 6 horas, observados os usos e costumes da região, mas o seu Decreto regulamentador prevê 1h de intervalo intrajornada (§1o, art. 5o, Decreto n. 73.626/74230) e, nesse compasso, a OJSDI-1/TST N. 381231. É importante ter em mente que o intervalo mínimo de 1h, para jornada superior a 6 horas, pode sofrer trabalhar de 7 às 16h, com 1h de intervalo intrajornada, terá cumprido uma jornada de 8h. Se o intervalo fosse do tipo remunerado, integrando, então, a jornada, ele teria cumprido 9 horas de jornada. 227- É o que se extrai do caput e do §1o do art. 71 da CLT: Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. 228- Neste caso, verificando que o trabalhador é submetido a habitual sobrejornada, ou seja, que a sua jornada, habitualmente, ultrapassa 6 horas, ele fará jus a 1h, no mínimo, de intervalo intrajornada, ainda que sua jornada contratual seja limitada a 6 horas. Esse é o entendimento consagrado no inc. IV da Súmula n. 437 do TST: “Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT.” 229- Lei 5.889/73, art. 5º – Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. 230- Decreto n. 73.626/74, art. 5o, § 1º – Será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou alimentação, observados os usos e costumes da região. 231- OJ-SDI1-381 – INTERVALO INTRAJORNADA. RURÍCOLA. LEI N.º 5.889, DE 08.06.1973. SUPRESSÃO TOTAL OU PARCIAL. DECRETO N.º 73.626, DE 12.02.1974. APLICAÇÃO DO ART. 71, § 4º, DA CLT (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) – A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO redução, mas, em princípio, mediante autorização do Ministério do Trabalho, quando “se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”232. Como se vê, é necessária a verificação de que há uma organização adequada dos refeitórios (p. ex., para evitar que os empregados não fiquem muito tempo em filas, restando pouco tempo para efetivamente se alimentarem e descansarem) e, também, que não estejam se ativando em regime de horas suplementares. Discute-se, contudo, se seria possível reduzir ou fracionar o intervalo intrajornada mediante negociação coletiva, e, em regra, nega-se essa possibilidade. A supressão, também, é inadamissível. Esse entendimento está assentado no fato de que o intervalo intrajornada é um direito previsto em norma de segurança e saúde do trabalhador, ou seja, direito de indisponibilidade absoluta (não se transige com saúde e segurança do trabalhador). O descanso tem, eminentemente, a finalidade de oferecer-lhe segurança e preservar-lhe a saúde233. Ocorre que recente alteração legislativa passou a tratar de uma exceção, em que se admite, mediante negociação coletiva, a redução e o fracionamento do intervalo intrajornada. Trata-se do intervalo dos condutores, cobradores e pessoal de fiscalização de campo nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte coletivo de passageiros. O parágrafo 5o do art. 71 da CLT, inserido pela Lei nº 12.619, de 2012, tem a seguinte redação: CLT, art. 71, § 5o – Os intervalos expressos no caput e no §1º poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de 232- Essa possibilidade de redução do intervalo mínimo de 1h para as jornadas superiores a 6 horas está prevista no parágrafo 3o do art. 71 da CLT: “O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.” 233- Nesse sentido, o inc. II da Súmula n. 437 do Col. TST oferece a seguinte diretriz: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”

transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada. (Incluído pela Lei nº 12.619, de 2012) Intervalos intrajornada especiais. Além dos intervalos comuns (padrões), há, também, intervalos especiais, segundo a função exercia pelo trabalhador ou em razão das circunstâncias em que seu labor é prestado. Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo – inclusive digitadores234), são 10 minutos de intervalo a cada 90 trabalhados (art. 72, CLT); para os empregados sujeitos a horários variáveis (jornada de 7h), nos serviços de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, rediotelegrafia e rediotelefonia, 20 min. a cada 2 horas de esforço contínuo (art. 229, CLT); em minas de subsolo, 15 min. de intervalo a cada 3 horas consecutivas de trabalho (art. 298, CLT); 15 minutos para a mulher e para o menor de 18 anos, antes do início de sobrejornada (arts. 384 e 413, par. ún., CLT); para trabalho no interior de câmara frigorífica ou em movimento de mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, 20 minutos de intervalo a cada 1h40min. de trabalho contínuo (art. 253, CLT); os intervalos concedidos pelo empregador, sem previsão legal (súmula n. 118/TST235); dois intervalos de 30 minutos, durante a jornada, para amamentar o próprio filho, até que ele complete 6 meses de idade (art. 396, CLT). De todos esses intervalos especiais, apenas não é remunerado (não integra a jornada) o de 15 minutos para mulheres e para menores de 18 anos de idade, antes de sobrejornada. Descumprimento do intervalo intrajornada. Examinadas a duração dos intervalos e a questão atinente à sua redução e fracionamento, cabe, agora, analisar qual a consequência do seu descumprimento. Além de se tratar de infração administrativa (art. 75, CLT), sob a ótica estrita do trabalhador, caso o empregador não lhe assegure o intervalo mínimo legal, fará jus aàhoras extras, quando se tratar de intervalo não remunerado (que não integra a jornada). Nesse sen-

234SUM-346 – DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo. 235- SUM-118 – JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

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DIREITO DO TRABALHO tido é o parágrafo 4o do art. 71 da CLT236-237. Logo, não concedido o intervalo intrajornada, ou concedido apenas parcialmente, fará jus o empregado ao seu pagamento como horas extras e, para não deixar dúvida acerca de sua natureza, o TST pacificou que é salarial238. Sintetizando, então, tem-se o seguinte: (I) os intervalos intrajornadas padrões são de 15 minutos para jornadas superiores a 4 horas e de 1 até 2 horas para jornadas superiores a 6 horas239; (II) o intervalo intrajornada não pode, em regra, ser suprimido, reduzido ou fracionado; (III) excepcionalmente, o intervalo de 1h pode ser reduzido mediante autorização do Ministério do Trabalho, na forma do parágrafo 3o do art. 71 da CLT; (IV) esses intervalos comuns não integram a jornada; (V) quando se tratar de motoristas, cobradores e pessoal de fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mediante negociação coletiva, os intervalos intrajornadas podem ser menores e fracionados, mas não são descontados da jornada; (VI) existem intervalos especiais, segundo funções e circunstâncias especiais de trabalho, que normalmente integram a jornada240; (VIIi) a inobservância do intervalo mínimo não 236- CLT, art. 71, § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994) 237- Pacífico nesse sentido o Col. TST, por meio do inc. I da Súmula n. 437: “Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.” 238- Súmula n. 437, inc. III: “Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”. 239- É importante salientar que, neste caso, o intervalo intrajornada máximo é de 2 horas, mas o art. 71 da CLT abre a possibilidade de acrescê-lo, mediante acordo escrito ou contrato coletivo (veja que o uso da expressão contrato coletivo,, atualmente, significa convenção ou acordo coletivo, por força do Decreto-lei 229/67). Eis o exato teor do art. 71: “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.” 240- É importante lembrar que configura exceção o intervalo intrajornada de 15 min. destinado aos menores de 18 anos e às mulheres, que deve ser gozado antes de sobrejornada, de maneira que não é computado na jornada, ou seja, trata-

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remunerado legal impõe o seu pagamento, como horas extras (OJSDI-1/TST n. 307 e 342); se for do tipo remunerado o intervalo, será devido, apenas, o respectivo tempo, mas, ultrapassada a duração normal do trabalho, a hora extra integral deverá ser paga. 3. Descanso (intervalo) interjornadas O intervalo interjornadas, ordinariamente, é identificado como o que ocorre entre uma jornada e outra. Assim que cessa uma jornada de trabalho, deve seguir um período de intervalo mínimo (de descanso), entremeando a nova jornada que virá. O art. 66 da CLT estabelece que: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. No mesmo sentido também o art. 5o da Lei do Trabalhador Rural (Lei 5.889/73). Logo, caso o trabalho se encerre às 18h de um dia, a nova jornada, para respeitar o intervalo interjornadas de 11h, apenas pode iniciar-se após as 5h do dia seguinte. É importante considerar que, além do intervalo interjornadas, o trabalhador também faz jus ao intervalo de 24 horas (intersemanal), de maneira que, entre uma semana e outra de trabalho, na verdade, devem existir, intercorrentes, 35 horas de descanso (24h do descanso semanal remunerado mais 11h do intervalo interjornadas), i. é, ao término da semana laborativa, os intervalos interjornadas e intersemanais (RSR) se somam. Na hipótese de desrespeito desse intervalo, o tempo sonegado deve ser pago como hora extra, por analogia da regra que dimana do parágrafo 4o do art. 71 da CLT. Esse é o entendimento consagrado na OJSDI-1/ TST n. 355241. Da mesma forma que ocorre com o intervalo intrajornada, existe intervalo interjornadas comum (padrão) e especial. O primeiro é o de 11 horas de descanso entre uma jornada e outra; especiais são, então, a título de exemplo, (I) o intervalo interjornadas de 17 horas dos empregados sujeitos a horários variáveis, com duração diária 7 horas de labor, em telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia (art. 229, CLT); (II) 10 horas para os jornalistas (art. 308, CLT); (III) 12 horas para os operadores de cinematográfos (§2o, art. 235, CLT); (IV) 14 horas para o cabineiro (ferroviário) em estações de tráfego intenso (art. 245, CLT). se de intervalo não remunerado (art. 384 e par. ún. do art. 413, todos da CLT). 241- OJ-SDI1-355 – INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 – O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 4. Repouso semanal remunerado (descanso semanal remunerado) e feriados Repouso semanal remunerado (rsr) e feriados são dias de repouso que têm regulação, notadamente, na CLT (art. 67 e ss.) e na Lei 605/49. O primeiro mereceu, até mesmo, previsão constitucional (CR/88, art. 7o, inc. XV – “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”). O descanso semanal remunerado e os feriados são direitos do trabalhador e configuram interrupção do contrato de trabalho, porque o empregado pode sustar a prestação de serviços e, ainda assim, receber do empregador por esse período, como se trabalhado fosse. Sob o enfoque do empregador é uma obrigação, ou seja, ele deve conceder ao empregado uma folga semanal de 24 horas consecutivas e no dia do feriado (art. 1o, Lei 605/49; e art. 70, CLT). Urbanos, rurícolas, avulsos e domésticos têm direito aos repousos semanais remunerados e aos feriados (CR/88, art. 7o, inc. XV e XXXIV; Lei 11.3247/06, art. 7o, par. ún. 242; Lei 605/49). O pagamento da remuneração referente ao rsr e ao feriado está condicionado aos requisitos frequência e pontualidade. Logo, o empregado que descumpre esses requisitos tem direito ao descanso, mas não à respectiva remuneração243. A sua remuneração é devida, inclusive, ao comissionista puro244. O direito ao descanso hebdomadário (semanal) ocorre após o 6o dia de trabalho, ou seja, no 7o dia. De maneira que viola esse direito a sua concessão posterior245. 242- A Lei 605/49 trata do repouso semanal remunerado e do pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos. A alínea “a” do seu art. 5o estabelecia que ela não era aplicável aos empregados domésticos, mas essa alínea foi revogada pela Lei 11.324/2006. 243- Lei 605/49, art. 6o, caput e parágrafo 1o: Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1º São motivos justificados: a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho; b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento; c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; e f) a doença do empregado, devidamente comprovada. 244- TST, Sum. n. 27 COMISSIONISTA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. 245- OJ-SDI1-410 – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. 245 CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) – Viola o art. 7º, XV,

Feriados são dias em que ocorre a interrupção do trabalho, por motivos normalmente de ordem cívica ou religiosa, assim considerados pela legislação. Segundo Maurício Godinho Delgado (2003, p. 939) os feriados são “dias específicos, situados ao longo do ano-calendário, destacados pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas, em que o empregado pode sustar prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador.” Os feriados podem ser civis ou religiosos, ou, segundo a sua abrangência, nacionais, regionais ou municipais. No Brasil, existem os seguintes feriados civis: 1o de janeiro (Lei n. 661/49); 21 de abril (Lei n. 1.266/50); 1o de maio (Lei n. 662/49); 7 de setembro (Lei n. 662/49); 15 de novembro (Lei n. 662/49); a data magna do Estado, conforme fixação de lei estadual específica; e as datas do início é término do ano do centenário do Município, a teor do estabelecido em legislação local. São feriados religiosos: 12 de outubro (Nossa Senhora da Aparecida – Lei n. 6.802/80); Sexta-feira da Paixão – Lei 9.093/95); 25 de dezembro (Natal – Lei n. 662/49); 2 de novembro (Finados – Lei n. 10.607/02). Aduza-se que, por força do art. 2o da Lei 9.093/95, fixa-se um limite máximo de 4 feriados municipais, mas já incluída a Sexta-feira da paixão. Há uma distinção entre dias meramente festivos e dias de feriado. Apenas estes têm amparo legal, podendo o empregado sustar a prestação de serviços, recebendo o seu salário mesmo assim. A esse respeito, leciona Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 751): “São dias festivos, por exemplo, dia da abolição da escravatura, da bandeira, do descobrimento do Brasil, os dias de carnaval, etc. [...] São descansos costumeiros, decorrentes de uma tradição nacional, mas sem qualquer amparo legal, não estando, pois, o empregador obrigado a concedê-los”. Caso o empregador não conceda ao empregado o rsr ou o feriado, nem dê folga compensatória, deverá pagá-los em dobro, ou seja, além da remuneração que já seria paga, porque é um repouso remunerado, mais a dobra246. Isso porque, como se trata de descanso remunerado, o trabalhador deve recebê-lo sem trabalhar mesmo. Ocorrendo, contudo, o trabalho, sem prejuízo do seu pagamento simples, deve receber mais uma parcela: a dobra. Nesse sentido é o entendimento consagrado na súmula n. 146 do TST: “O trabalho prestado em domingos e feriados, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. 246- Exemplo: supondo que um empregado recebe um salário mensal de R$600,00. O seu salário diário é de R$20,00. Como o descanso em exame (rsr ou feriado) é do tipo remunerado, esse dia já se encontra pago no salário mensal. Assim, caso ele trabalhe em dia de rsr ou de feriado, sem folga compensatória, deverá receber, ainda, o acréscimo de R$40,00. O salário a ser pago, então, será de R$640,00.

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DIREITO DO TRABALHO não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.” Logo, se não houver a compensação do domingo ou do feriado trabalhado, eles devem ser pagos em dobro (entenda-se, o seu valor, que já é devido, mais a dobra decorrente do trabalho). Em relação ao pagamento do feriado e do rsr, é relevante, ainda, dizer que as horas extras habituais devem ser consideradas, ou seja, a média delas reflete. Quanto ao critério de cálculo da remuneração, o art. 7o da Lei 605/49247 o estabelece e também concerne ao feriado. 5. Férias As férias são descanso do trabalhador, remunerado com acréscimo de 1/3, conquistado a cada período de 12 meses de vigência do contrato de emprego e com duração estipulada em lei (inc. XVII, art. 7o, CR/88 c/c art. 130 da CLT). Trata-se de período de interrupção do contrato de emprego, podendo o trabalhador sustar a prestação de serviços com o salário assegurado e demais vantagens existentes. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 943) define esse descanso como “lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política”248. 5.1. Fundamentos Fundamentam as férias a necessidade de reposição das energias do trabalhador e de sua inserção social, comunitária e familiar. Durante as férias, não pode, portanto, o empregado prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele (art. 138, CLT). 5.2. Aquisição, fruição e perda do direito de férias 247- Lei 605/49, art. 7º – A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; b) para os que trabalham por hora, à sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao quociente da divisão por 6 (seis) da importância total da sua produção na semana. 248- Para Alice Monteiro Barros (2006, p. 701) “As férias constituem um direito do empregado de absterse de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração e após cumpridas certas exigências, entre elas a assiduidade”.

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Aquisição. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato, o empregado adquire o direito às férias (período aquisitivo), que deverão ser gozadas nos 12 meses subsequentes (período concessivo – art. 134, CLT). A duração padrão das férias é de 30 dias, mas o número de faltas injustificadas interfere nessa duração, bem como quando se trata de contrato a tempo parcial249. A tabela abaixo delineia os períodos de férias em correlação com as faltas injustificadas (cf. art. 130, CLT): 30 dias corridos

Até 5 faltas injustificadas

24 dias corridos

De 6 até 14 faltas injustificadas

18 dias corridos

De 15 até 23 faltas injustificadas

12 dias corridos

De 24 até 32 faltas injustificadas

perde o direito às Acima de 32 faltas injustififérias cadas Como se verifica, há uma correlação entre o número de dias de férias e o número de faltas injustificadas. Esse é o critério legal estabelecido para a fixação da duração do período de férias. Assim, não é possível simplesmente descontar as faltas injustificadas diretamente do período de férias (§1o, art. 130, CLT). Seria equivocado, então, conceder apenas 20 dias de férias ao empregado que tivesse 10 dias de faltas injustificadas, porque ele faz jus a 24 dias corridos (v. tabela acima). Cabe acentuar que o período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço (§2o, art. 130, CLT). Na hipótese de contrato a tempo parcial, com duração semanal do trabalho não superior a 25 horas (art. 58-A, CLT), o período máximo de férias é de 18 dias, decrescendo segundo a duração semanal do trabalho, conforme tabela abaixo: Dias de Duração do trabalho semanal férias 18 dias

de 23 a 25 horas (superior a 22 horas, até 25 horas)

16 dias

de 21 a 22 horas (superior a 20 horas, até 22 horas)

14 dias

de 16 a 20 horas (superior a 15 horas, até 20 horas)

12 dias

de 11 a 15 horas (superior a 10 horas, até 15 horas)

249- CLT, art. 58-A – Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 10 dias

de 6 a 10 horas (superior a 5 horas, até 10 horas)

8 dias

de 5 horas ou menos (igual ou inferior a 5 horas)

No regime de tempo parcial, o número de faltas injustificadas também interfere no montante de férias, mas o critério é distinto (parágrafo único do art. 130-A da CLT250): ● mais de 7 faltas injustificadas -> período de férias reduzido à metade. Logo, por exemplo, o empregado contratado sob o regime de tempo parcial para trabalhar 25 horas por semana que tiver 8 faltas injustificadas durante o período aquisitivo fará jus a apenas 9 dias de férias. Em princípio, ele teria 18 dias de férias, mas teve mais de 7 faltas injustificadas, o que leva a ter o seu período reduzido à metade. Como se viu, dependendo do número de faltas injustificadas, haverá interferência no montante de dias de férias a que terá direito o empregado. É importante, então, saber quais são os afastamentos (as faltas) justificadas. O art. 131 da CLT apresenta um rol de situações em que não se considera falta a ausência do empregado ao serviço (vale dizer, em que há motivo justificador para a ausência): I – nos casos referidos no art. 473251; Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social; III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do 250- O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) 251- CLT, art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar); VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo; IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

art. 133252; IV - justificada pela empresa, entendendose como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133253. Todas essas hipóteses de ausências são justificadas e, portanto, não prejudicam o período de férias, i. é, não podem impactar negativamente para reduzir o referido período. Perda. Constatou-se, até aqui, que, após 12 meses contínuos de vigência do contrato, o empregado adquire o direito às férias (período aquisitivo); viu-se, também, que a duração do período de férias depende do número de faltas injustificadas do empregado254 e foram arroladas hipóteses de ausências justificadas. Agora, é importante lembrar as hipóteses em que o empregado perde o direito às férias. Uma delas já foi tratada, ou seja, quando tem mais de 32 faltas injustificadas. Outras são apresentadas no art. 133 da CLT, quando, no curso do período aquisitivo: “I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída255; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa256; e IV - tiver perrecebido da Previdên252- Ressalva-se a hipótese do inc. IV do art. 133 porque será caso de perda do direito de férias: “tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.” Esses 6 meses devem ocorrer dentro do período aquisitivo das férias. 253- Trata-se de hipótese em que o empregado também perderá o direito às férias. Eis o que estabelece o inc. III do art. 133 da CLT: “deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”. É importante salientar, contudo, que, neste caso, deverá o empregador fazer o pagamento ao empregado do terço de férias. 254- Quando o empregado se ativa em regime de tempo parcial, interfere, também, no montante de férias a duração semanal do trabalho (art. 130-A, CLT). 255- Entende-se, atualmente, que, mesmo se o empregado se demitir, contando com menos de 12 meses de vigência contratual, fará jus às férias proporcionais. É o que se extrai da súmula n. 261 do TST: “O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.” Partindo desse entendimento, deixa de ter pertinência o disposto no inc. I do art. 133 da CLT. Isso porque ele seria adequado caso o empregado que se demitisse, sem completar 12 meses de contrato, não tivesse direito às férias proporcionais. De maneira que, readmitido dentro de 60 dias subsequentes, aquele período aquisitivo anterior seria aproveitado. Agora, como são pagas as férias proporcionais ao empregado que se demite, mesmo sem completar 12 meses de contrato, não há razão para aproveitar o anterior período aquisitivo, porque, repise-se, ele já foi pago. 256- Nesse caso, ou seja, de paralisação parcial ou total,

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DIREITO DO TRABALHO cia Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.” Após implementadas as condições citadas acima, inicia-se um novo período aquisitivo de férias, com o retorno do empregado ao serviço (§2o, art. 133, CLT). Fruição. De toda forma, adquirido o direito às férias (12 meses de vigência do contrato – período aquisitivo), terá o empregado o direito de gozá-las nos 12 meses seguintes (período concessivo). Empregado e empregador podem chegar a um consenso sobre o momento, dentro do período concessivo, mas, por força do disposto no artigo 136 da CLT257, cabe ao empregador decidir quando irá conceder as férias. Vale reforçar, a decisão quanto ao período em que serão concedidas é do empregador, podendo, é claro, haver uma combinação entre as partes. A esse respeito impõe-se lembrar, ainda, duas situações peculiares, motivadas por razões lógicas: I) quando pessoas da mesma família trabalham para o mesmo empregador; II) quando o empregado estudante é menor de 18 anos de idade. Este tem o direito de gozar suas férias juntamente com as férias escolares (§ 2º, art. 136, CLT). Em relação às pessoas da mesma família que prestam serviços para o mesmo empregador, elas têm direito de fazer coincidir o período de férias, mas há uma ressalva: se isso não resultar prejuízo para o serviço (§1o, art. 136, CLT258). Se o empregador deixar ultrapassar o período concessivo (12 meses após a aquisição do direito de férias), deverá pagá-las em dobro (art. 137, CLT), inclusive com o terço constitucional dobrado; se apenas parte das férias for gozado fora do prazo legal, essa parte será paga em dobro (Súmula n. 81/TST259); mesmo que o empregado venha a fruir o período de férias dentro do período concessivo, sem que o empregador tenha feito o seu pagamento no prazo legal (02 dias de antecedência do início do período de gozo), também será devida a dobra (OJSDI1/TST n. 386260). a empresa tem de comunicar ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação, e, em igual prazo, ao sindicato representativo da categoria profissional, cabendo, ainda, afixar avisos nos locais de trabalho (§3o, art. 133, CLT). 257- CLT, art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. 258- CLT, art. 136, § 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço 259- SUM-81 – FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. 260- OJSDI-1/TST n. 386 – FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) – É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com

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É obrigação do empregador comunicar ao empregado, por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, quando serão concedidas as férias (art. 135, CLT). Essa antecedência tem a finalidade de permitir ao obreiro se preparar para o gozo de suas férias. Em regra, as férias devem ser concedidas em um único período, mas, em casos excepcionais, admite a lei o seu fracionamento em 2 períodos, desde que um deles não seja inferior a 10 dias corridos (§1o, art. 134, CLT). Tratando-se de menor de 18 anos de idade e de maior de 50 anos de idade não poderá, contudo, haver fracionamento das férias (§2o, art. 134, CLT). Por fim, quanto à concessão das férias, cabe ter em vista que, vencido o prazo concessivo, o empregado pode ajuizar ação pedindo a fixação da época de gozo. Na sentença deverá ser determinada pena diária (astreintes) de 5% do salário mínimo, em favor do empregado, até que a determinação seja cumprida (§§1o e 2o do art. 137 da CLT). 5.3. Remuneração das férias As férias anuais são remuneradas. É fundamental, portanto, saber qual é o valor a que tem direito receber o empregado e até que data ele deve pago. Tem direito o trabalhador de receber o valor das férias com base na sua remuneração devida na data da concessão, acrescida de 1/3. Caso as férias sejam indenizadas, não há razão para considerar o valor da remuneração da data da concessão, mas, isso sim, da data da cessação do contrato (Súmula n. 7/TST). Como pode ocorrer de receber remuneração variável, a legislação prevê o critério de cálculo para o horista, para o tarefeiro e para o comissionista. Situações peculiares de cálculo da remuneração de férias

Horista

se as jornadas forem variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (§1o, art. 142)

Tarefeiro

a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (§2o, art. 142 e Súmula n. 1491).

Comissionista (Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem)

a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias (§3o, art. 142). Neste caso, primeiramente, o valor das comissões deve ser corrigido monetariamente (OJSDI-1/TST n. 1812)

base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Como salientado, em regra, no momento da concessão das férias (02 dias antes), o empregado receberá a remuneração que lhe for devida, acrescida de 1/3. Sendo assim, as parcelas salariais habitualmente recebidas pelo empregado devem ser consideradas, também, para o cálculo da remuneração de férias devidas. Nesse sentido, o parágrafo 5o do art. 142 da CLT estabelece que “Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias”. Se são oferecidas utilidades ao trabalhador (alimentação, habitação, vestuário, etc.), elas também deverão ser fornecidas no período de férias (§4o, art. 142, CLT). Leitura da súmula n. 354 do TST261 permite entender que as gorjetas habituais devem ser consideradas para apuração do valor das férias. A remuneração de férias, inclusive do respectivo abono, se for o caso, deve ser paga em até 2 dias antes de sua fruição (art. 145, CLT). 5.3.1. Abono de férias O empregado tem a faculdade de converter 1/3 do período de suas férias em abono pecuniário (parcela de natureza indenizatória), ou seja, ele pode, se quiser, vender 1/3 das férias a que tem direito (art. 143, CLT). Assim, caso o empregado faça jus a 30 dias de férias mais um terço constitucional, ele pode vender 10 dias, restando-lhe 20 dias de gozo; caso faça jus a 24 dias de férias mais um terço, ele poderá vender 8 dias, sobrando-lhe 16 dias de gozo. Para o exercício desse direito, impõe-se, contudo, que o empregado o requeira ao empregador em até 15 dias antes do término do período aquisitivo de férias (§1o, art. 143, CLT). Os empregados submetidos ao regime de tempo parcial não podem vender parte de suas férias (§3o, art. 143, CLT). O empregador deverá fazer o pagamento do abono de férias juntamente com a remuneração das férias, ou seja, em até 2 dias antes de sua fruição (art. 145, CLT). 5.4. Dos efeitos da cessação do contrato de emprego A cessação do contrato de emprego gera efeito quanto às férias. Quando se tratar de dispensa, sem justa causa, de demissão (v. súmula n. 261/TST), de res261- SUM-354 – GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de avisoprévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

cisão indireta, implemento de termo final em contrato a tempo certo ou encerramento das atividades da empresa, as férias mais um terço devem ser pagas, sejam os períodos integrais implementados, sejam os períodos por integralizar (proporcionais) e, caso vencido o período concessivo, de forma dobrada. Nesse sentido, tem-se a súmula 171/TST: “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51)”. Mesmo na hipótese de falecimento do empregado (cessação do contrato por morte), remanesce o dever de o empregador pagar as férias (integrais e/ou proporcionais) aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou, na ausência, dos herdeiros ou sucessores (Lei 6.858/80). Perderá o empregado o direito às férias proporcionais, caso tenha dado motivo à cessação do contrato, ou seja, caso tenha sido dispensado por justa causa. Neste caso, contudo, os períodos de férias já integralizados (12/12) compõem o patrimônio jurídico do empregado, não podendo ser suprimidos. Por fim, havendo culpa recíproca para a cessação do contrato de emprego, vale dizer, tanto empregado como empregador concorreram com falta grave para a quebra da fidúcia necessária a permanência do vínculo empregatício, serão devidas as férias proporcionais apenas pela metade (art. 484 da CLT e súmula 14/TST262). Quanto ao período já integralizado, i. é., já implementado (12/12), será devido sem o corte pela metade, uma vez que, como já dito no caso da dispensa por justa causa, esse direito às férias já aderiu ao patrimônio jurídico do trabalhador. Assim, exemplificando, tome-se caso de um empregado que foi admitido em 01.01.2011 e foi comunicado da dispensa, sem justa causa, em 14.07.2011. Como o aviso prévio, ainda que indenizado, conta-se para todo efeito (§1o, art. 487, CLT c/c súmula 380/ TST e OJSDI-1/TST n. 82), o contrato, com a projeção do aviso prévio, terminou em 13.08.2011. Logo, são devidos 7/12 de férias mais um terço. O mesmo se daria no caso de rescisão indireta do contrato. Se esse mesmo empregado houvesse se demitido, então, não haveria de se falar em projeção de aviso prévio e, portanto, o pacto teria findado em 14.07.2011, e a ele seriam devidos 6/12 de férias mais um terço. 262- Art. 484, CLT – Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade; SUM14 – CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

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DIREITO DO TRABALHO Outro exemplo. Imagine que o empregado foi contratado em 05.03.2010 e foi dispensado, por justa causa, em 10.07.2011. Ele fará jus a 12/12 de férias mais um terço (período de 05.03.2010 a 04.03.2011), mas não às férias proporcionais (05.03.2011 a 10.07.2011 – 4/12). 5.5. Férias coletivas Variados motivos podem levar o empregador a conceder férias coletivas, como, por exemplo, baixa demanda de bens e serviços. As férias coletivas podem abranger todos os empregados da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa (art. 139, CLT). As férias coletivas podem ser gozadas em 02 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos (§1o, art. 139, CLT). É importante notar que, quando se trata de férias individuais, o fracionamento é excepcional (§1o, art. 134, CLT), ao passo que, nas férias coletivas, o dispositivo citado já o franqueia. A lei exige certos procedimentos do empregador, no caso de férias coletivas (§§2o e 3o do art. 139 da CLT): (I) comunicar as datas de início e fim das férias ao órgão local do Ministério do Trabalho, com 15 dias, no mínimo, de antecedência, precisando a sua abrangência (quais estabelecimentos ou setores); (II) também com 15 dias de antecedência, enviar cópia da referida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional; (III) afixar aviso nos locais de trabalho. A teor do art. 140 da CLT, os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. 5.6. Prescrição da pretensão relativa às férias Quando se trata de férias, o prazo prescricional apenas começa a fluir após o término do período concessivo, porque, realmente, antes disso não se pode sequer falar em surgimento de pretensão, considerando que o empregador pode conceder as férias dentro do período concessivo, ou, quando for o caso, a contar da cessação do pacto. Nesse sentido o artigo 149 da CLT: “A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.”

Questões de Fixação 1. VI EXAME UNIFICADO FGV Assinale a alternativa que contém categorias ou profissões que, de acordo com a lei, possuem intervalo interjornada diferenciado. A) Professores, médicos e rodoviários. B) Ferroviários, jornalistas e operadores cinematográficos. C) Advogados, mineiros de subsolo e securitários. D) Bancários, comerciários e domésticos. 2. CESPE Assinale a opção correta com relação ao direito do trabalhador ao descanso remunerado. A) O empregado que prestar serviço em domingo ou feriado terá sempre o direito de receber, em dobro, o pagamento do labor referente a tais dias. B) O empregador está obrigado a discriminar, no contracheque do empregado, o valor do pagamento inerente ao repouso semanal. C) É devido o pagamento do repouso semanal remunerado a empregado que se ausentar do trabalho por até 7 dias consecutivos, em virtude de casamento. D) Para fins de percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, na justificativa da ausência do empregado motivada por doença, deve-se observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei. 3. OAB UNIFICADO No que se refere às férias anuais dos trabalhadores, regulamentadas pela CLT, assinale a opção correta. A) A definição do período de férias atende ao que melhor convenha aos interesses do empregado. B) O período de férias será computado para todos os efeitos, como tempo de serviço. C) É possível descontar do período de férias as faltas do empregado ao serviço, desde que no limite máximo de dez faltas. D) Em nenhuma hipótese, o período de férias do trabalhador poderá ser fracionado.

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DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

Respostas e Comentário 1. VI EXAME UNIFICADO FGV Resposta letra: B Comentário: O intervalo interjornadas padrão é de 11 horas consecutivas. O art. 66 da CLT estabelece que: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. No mesmo sentido é o art. 5o da Lei do Trabalhador Rural (Lei 5.889/73). Há, contudo, intervalos interjornadas especiais, como é o caso do ferroviário (14h para o cabineiro, em estações de tráfego intenso – art. 245, CLT), jornalista (10 horas – art. 308, CLT) e operadores de cinematográficos (12 horas – §2o, art. 235, CLT). 2. CESPE Resposta letra: D Comentário: Errada a letra “A” porque pode ocorrer labor em domingo ou em feriado sem o pagamento em dobro, desde que haja a folga compensatória. De se ver, então, p. ex., o que estabelece o art. 9o da Lei 605/49: “Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.” (negrito acrescido). Incorreta a letra “B”. Não existe obrigatoriedade geral de discriminar, no contracheque, o valor do pagamento inerente ao rsr, sendo certo que, quando se tratar de empregado que recebe por quinzena ou por mês, o respectivo salário de 15 ou de 30 dias, respectivamente, já contempla o rsr. Quanto à letra “C”, se houver falta injustificada, o empregado perde o direito à remuneração do rsr (art. 6o, Lei 605/49). O §1o do art. 6o da Lei 605/49 apresenta um rol de motivos que justificam a ausência do empregado e, entre eles, “a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento” (alínea “c”), de maneira que 7 dias consecutivos de licença-gala desbordam o limite legal, ocorrendo falta injustificada e, por conseguinte, perda do direito à remuneração do rsr. Por fim, correta a letra “D”, porque a ausência motivada por doença deve ser comprovada mediante a apresentação de atestados médicos em ordem estabelecida em Lei. Nesse exato sentido tem-se a súmula n. 15 do TST: “ATESTADO MÉDICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.” Veja que o §2o do art. 6o da Lei 605/49 estabelece o seguinte: “A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o emprega-

do, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha”. De toda forma, se a empresa dispuser de serviço médico próprio ou em convênio, ele poderá abonar as faltas do empregado, sendo o primeiro na ordem de preferência. Assim, afigura-se mais correto fazer a leitura do §2o do art. 6o da Lei 605/49, citado acima, em conjunto com o parágrafo 4o do art. 60 da Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social): “A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.” 3. OAB UNIFICADO Resposta letra: B Comentário: Errada a letra “A” porque cabe, em regra, ao empregador escolher quando irá conceder as férias ao empregado dentro do período concessivo (CLT, art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador). Ressalva-se quando se tratar de estudante menor de 18 anos de idade, porque, nessa hipótese, o empregado poderá exigir que suas férias coincidam com as férias escolares (§2o, art. 136, CLT). Tratando-se de familiares que prestam serviços para o mesmo empregador, também poderão requer que gozem as férias em um mesmo período, mas, neste caso, o empregador poderá recusar, caso isso resulte prejuízo para o serviço (§1o, art. 136, CLT). Correta a letra “B”, nos exatos termos do §2o do art. 130 da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”. Incorreta a letra “C”, porque esse procedimento é proibido (§1o, art. 130, CLT). O que existe é uma correlação entre faltas injustificadas e período de férias, mas não o desconto direto de faltas de maneira que cada falta injustificada ensejasse um dia a menos de férias. Errada, por fim, a letra “D”, porque, em regra, as férias devem ser gozadas em único período, mas, excepcionalmente, admitese o seu fracionamento em 2 períodos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias (caput e §1o do art. 134 da CLT).

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REMUNERAÇÃO E SALÁRIO

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO 1. Remuneração e salário – conceito, composição e distinções Salário é um complexo de parcelas contraprestativas que o empregado recebe do empregador em razão do contrato de emprego.263 As parcelas salariais são pagas ao empregado pelo empregador em virtude do contrato de emprego e, muitas vezes, independentemente da prestação de serviços, ou seja, em razão tão-só da própria existência do pacto laboral. É certo que é normal haver prestação de serviços por parte do empregado ou disponibilização perante o empregador (art. 4o, CLT), mas ainda que isso não ocorra, a parcela que ele venha a receber será, em regra, salarial264. Assim, haja ou não efetivo serviço prestado, haja ou não sua disponibilização perante o empregador, a só existência do contrato de emprego já pode impor o pagamento de salário, dependendo da situação. Melhor explicando: ocorre, mesmo, de o empregado não estar trabalhando nem se disponibilizando perante o empregador e, ainda assim, receber salário, como é o caso das hipóteses de interrupção do contrato, a exemplo de uma situação de doença que leva à licença por até 15 dias (§3o, art. 60, Lei 8.213/91) e dos descansos remunerados. De fato, nos casos de interrupção do contrato de emprego, em que é sustada a prestação de serviços e a disponibilização perante o empregador, o salário continua devido. Logo, normalmente, o salário é visto como a contraprestação do serviço prestado (e pode ocorrer de o empregado não receber salário porque não cumpriu o seu dever de prestar serviço), mas, frise-se, nem sempre o salário está ligado à prestação de serviços – ela, na prática, pode ou não existir265. 263- Maurício Godinho Delgado (2003, p. 676) afirma que: “salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho.” Para Vólia Bomfim Cassar (2001, p. 804) “Salário é toda contraprestação ou vantagem pecuniária ou em utilidade devida e paga diretamente pelo empregador, em virtude do contrato de trabalho. É o pagamento direto feito pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados, pelo tempo à disposição ou quando a lei assim determinar...” 264- Como dito, será, “em regra” (no geral), salarial, porque, há, também, muitas parcelas que são pagas ou repassadas ao trabalhador, ou que decorrem do contrato de emprego, sem ter natureza salarial, como exemplificam as parcelas indenizatórias, as meramente instrumentais e as previdenciárias (salário-família e salário-maternidade, ex. gr gr.). 265- Maurício Godinho Delgado (2003, p. 676/-7) esclarece muito bem essa matéria. Assevera o autor a respeito do salário: “Trata-se de um complexo de parcelas (José Martins Catharino) e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo, não necessariamente em função da precisa prestação de serviços, mas em função do contrato

Repita-se, então, que salário é um complexo de parcelas contraprestativas que o empregado recebe do empregador em razão do contrato de emprego. Ele é contraprestativo do contrato de emprego. Várias parcelas integram o salário, consoante se extrai da leitura do §1o do art. 457 da CLT: “[...] não só a importância fixa estipulada [salário básico], como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” Acresça-se que não apenas as parcelas pagas em dinheiro compõem o salário, como, também, utilidades (salário in natura), conforme estabelece o art. 458 da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...”. É certo que não será qualquer utilidade fornecida pelo empregador que irá integrar, de pronto, o salário, como seria o caso de, muito eventualmente, oferecer um lanche diferenciado, ou um almoço comemorativo ou alguns presentes de Natal. Por isso, é razoável exigir que a utilidade, para integrar o salário, seja contraprestativa e habitual. Nesse ponto, é importante ter em vista, outrossim, que algumas utilidades são fornecidas para o trabalho e não pelo trabalho. Exemplificando, tome-se o alimento e a habitação fornecidos pelo empregador ao empregado que está trabalhando em local ermo, sem acesso a comércio ou outro meio que lhe permita adquirir alimentos. Essas utilidades, nessas circunstâncias, são fornecidas para o trabalho e, pois, não integram o salário. De todo modo, existem algumas utilidades que são habituais e podem ser até contraprestativas, mas, por opção do legislador, não integram o salário. De uma forma ou de outra, o parágrafo 2o do art. 458 da CLT apresenta um rol de utilidades que não integram o salário: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VIII – o valor correspondente ao vale-cultura. Destarte, pelo que já se assentou, o salário é um complexo de parcelas contraprestativas pagas pelo (nos períodos de interrupção, o salário continua devido e pago); todas são também devidas e pagas diretamente pelo empregador, segundo o modelo referido pela CLT (art. 457, caput) e pelo conceito de salário mínimo (art. 76 da CLT e leis do salário mínimo após 1988).”

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DIREITO DO TRABALHO empregador ao empregado, em razão do contrato de emprego, tendo composição variada (importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador, além de utilidades). Vê-se, então, que parte do salário pode ser paga em dinheiro e outra em utilidades. Sendo fornecidas utilidades (salário in natura), é necessário que o valor a elas atribuído seja razoável e justo e que não exceda os percentuais componentes do salário mínimo (§1o, art. 458 c/c arts. 81 e 82, CLT). O salário não pode ser totalmente pago em utilidades. Para a composição do salário mínimo, admite-se, também, o fornecimento de utilidades, mas a sua parte paga em dinheiro não pode ser inferior a 30%. Na hipótese de salário superior ao mínimo, pela própria referência feita na parte final do parágrafo 1o do art. 458 da CLT, deve-se entender que também pelo menos 30% do salário contratual devem ser pagos em dinheiro. A lei estipula, ainda, limitação ao valor percentual que pode atingir a habitação e a alimentação (quando utilidades salariais), sendo, respectivamente, de 25% e 20% do salário contratual (§3o, art. 458, CLT)266. Quando se tratar de habitação coletiva, estabelece a lei, outrossim, que o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes e veda a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (§4o, art. 458, CLT). Por fim, quanto às utilidades, cabe registrar que, consoante a parte final do art. 458 da CLT, “em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”. Como vem sendo salientado, o salário é composto de várias parcelas (trata-se, na verdade, de um complexo salarial), algumas podendo vir, inclusive, in natura (utilidades), mas existem parcelas em dinheiro e utilidades que não compõem o salário. Quanto às utilidades que não integram o salário, são as do rol do parágrafo 2o do art. 458 da CLT, as meramente instrumentais (para o trabalho) ou que não se revestirem de contraprestatividade e habitualidade. Quanto à parcela paga ou antecipada em dinheiro, também não integrará o salário se for ajuda de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (§2o, art. 457, CLT). A ajuda de custo, pela sua própria natureza, não pode, mesmo, integrar o salário, seja de que montante for, porque ela é indenizatória, ou seja, visa ressarcir ou antecipar gastos realizados para a consecução do trabalho. Já a diária, quando for de valor superior a 50% do salário do empregado, passará a integrá-lo. O exame das parcelas não salariais será retomado mais adiante. Há muita discussão acerca da distinção entre “re266- Quando se tratar de rurícola, os percentuais serão de 20% para moradia e de 25% para alimentação, mas incidirão sobre o salário mínimo (Lei 5.889/73, art. 9o).

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muneração” e “salário”, sendo, na prática, comum utilizar os vocábulos como sinônimos, mas é possível, seguindo uma das linhas de interpretação existentes, entender que a remuneração é um complexo de parcelas retributivas relacionadas ao contrato de emprego, compreendendo o salário pago pelo empregador, como também parcelas que provêm de terceiros, como é o caso das gorjetas267. Nesse sentido segue a lição de Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 805): “Remuneração é a soma do pagamento direto com o pagamento indireto, este último entendido como toda contraprestação paga por terceiros ao trabalhador, em virtude de um contrato de trabalho que este mantém com seu empregador.” Essas conclusões podem ser retiradas do art. 457, caput e parágrafos, da CLT268, sendo importante apreender o seu conteúdo, inclusive pela própria existência de certa divergência entre os autores quanto ao conceito de remuneração. 2. Gorjetas A gorjeta é uma gratificação paga por terceiro, em virtude de um serviço prestado. Para Amauri Mascaro Nascimento (1997, p. 267) gorjetas são a figura “consistente na entrega de dinheiro pelo cliente de uma empresa ao empregado desta que o serviu, como testemunho da satisfação pelo tratamento recebido”. Às vezes, as gorjetas acabam sendo pagas por um costume mesmo, pagas a garçons, barbeiros, cabeleireiros, etc. Discute-se a respeito de seus reflexos, sendo importante, no aspecto, ter em vista o disposto na súmula n. 354 do TST: GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de 267- As gueltas são outro exemplo de parcela que provém de terceiro. Parcela paga por terceiro para, normalmente, incentivar a comercialização de seu produto, como pode ocorrer em relação a um determinado fabricante de eletrodoméstico. 268- CLT, art. 457 - Compreendem-se na remuneração 268 do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. As gorjetas compõe, contudo, a base de cálculo do 13o salário e das férias; são salário de contribuição para efeito previdenciário; são consideradas para recolhimento do FGTS (art. 15, Lei 8.036/90); e sua estimativa razoável deve constar da CPTS (§1o, art. 29, CLT). 3. Caracteres do salário Maurício Godinho Delgado (2003, p. 700) indica as seguintes características do salário269: ● alimentar; ● forfetário; ● indisponibilidade; ● irredutibilidade; ● periodicidade; ● persistência ou continuidade; ● natureza composta; ● tendência à determinação heterônoma; ● pós-numeração. Caráter alimentar. É do salário que o empregado retira o seu sustento e o de sua família. Quando se refere a esse caráter, pensa-se não apenas na alimentação precisamente, mas, também, em tudo aquilo que é necessário para o sustento (para a sobrevivência) e isso confere a nota distintiva da importância de se proteger essa parcela, com, p. ex., o manto da impenhorabilidade270 e a prioridade na ordem de precatórios (inc. IV, art. 649, CPC e §1o, art. 100, CR/88). Caráter forfetário. Os riscos do empreendimento tocam ao empregador (art. 2o, CLT). Logo, o sucesso ou insucesso do empreendimento, em regra, não pode ser justificativa para afetar o salário do empregado. 269- Orlando Gomes e Elson Gottschalk também apresentam seu rol (2001, p. 198): “a) a existência de sinalagma mediante o qual as duas obrigações se encontram, reciprocamente, em relação de equivalência subjetiva; b) o caráter alimentar do salário; c) o caráter forfetário do salário; d) a proporcionalidade com a natureza, qualidade e quantidade do trabalho prestado; e) a irrenunciabilidade e adequação do salário ao custo de vida e às condições pessoais e familiares do empregado; f) a persistência do salário em certos casos em que não há trabalho por motivos independentes da vontade do empregado; g) a sua natureza composta ou fracionável em vários elementos; h) a sua tendencial determinação via heterônoma. Cite-se, a título de exemplo, ainda, a lista de características destacada por José Augusto Rodrigues Pinto (2003, p. 300/302): a) alimentariedade; b) irredutibilidade; c) forfetariedade; d) pós-retributividade; e e) sucessividade. 270- Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2001, p. 200) lembram que a regra da impenhorabilidade “cede passos, apenas, em estritos casos, notadamente quando se trata de ação de alimentos,, hipótese em que outro interesse de ordem pública se manifesta, com maior relevância.

Indisponibilidade271. Trata-se de uma característica do salário que retira do próprio empregado o poder de dispor dele prejudicialmente em face do empregador, como seria o caso de aceitar redução, ou pagamento atrasado, ou alterações prejudiciais. Esse direito de receber o salário, com todas as suas proteções, é indisponível. Irredutibilidade. O salário é irredutível. Essa característica recebe status de uma verdadeira garantia, mas com ponderação pela negociação coletiva, consoante inc. VI do art. 7o da CR/88: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Periodicidade. Essa é uma característica decorrente do fato de o salário ter natureza alimentar, ou seja, como ele visa o sustento do trabalhador e de sua família, é imprescindível que seja pago com periodicidade coerente com essa realidade. Então, o salário básico e outras parcelas que compõem o salário (como os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno) devem ser pagos mensalmente. Quanto ao salário básico, o art. 459 da CLT estabelece: “O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.” Persistência ou continuidade. Uma das características do contrato de emprego é ser de trato sucessivo, ou seja, nele há relação de débito permanente, em contraposição ao contrato instantâneo. Este se cumpre por uma só prestação, no momento estipulado. Os contratos de trato sucessivo se “executam por meio de prestações sucessivas e contínuas” (BESSONE, 1987, p. 111). O salário é uma prestação de trato sucessivo. Acentua Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 702) que “No âmbito trabalhista, nem a teoria da imprevisão ou mesmo a força maior seriam capazes, por si somente, de desobrigar o empregador de responder por sua obrigação de pagar a obrigação contínua e persistente dos salários obreiros.” Natureza composta. Não apenas uma única parcela compõe o salário, mas várias, abrangendo, comissões, gratificações, adicionais, entre outras. Tendência à determinação heterônoma. O salário, normalmente, é negociado entre empregado e empregador. O mais comum é o empregador oferecer o emprego com um salário padrão, cabendo ao empregado aceitar ou não. Ocorre que, por interesse de ordem pública, é igualmente normal haver pisos estabelecidos heteronomamente, pelo Estado. Há, por271- Ocorre de se fazer referência a essa característica como irrenunciabilidade,, mas se afigura mais adequado utilizar o vocábulo indisponibilidade,, porque o salário é protegido não apenas de renúncia (ato unilateral) por parte do empregado, mas de transação (ato bilateral) prejudicial também.

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DIREITO DO TRABALHO tanto, o salário mínimo legal e há vários pisos fixados por lei. Ocorre, ainda, de existirem pisos determinados em negociação coletiva. Pós-numeração. Essa característica significa que, em regra, o sistema jurídico estabelece a obrigatoriedade de pagar o salário depois da prestação de serviços pelo empregado. É certo, contudo, que, como já analisado alhures, nem sempre o salário decorre propriamente da efetiva prestação de serviços, podendo, p. ex., ser devido ainda que o empregado não esteja trabalhando nem se colocando à disposição, como é o caso de licença médica, nos primeiros 15 dias (§3o, art. 60, Lei 8.213/91272). “Os salários são, desse modo, parcelas devidas e pagas depois de ultrapassada a dilação temporal correspondente a seu cômputo (hora, dia, mês)” (DELGADO, 2003, p. 702/703). 4. Classificação do salário Seguindo a classificação apresentada por Maurício Godinho Delgado (2003, p. 706/707), o salário pode ser agrupado: a) quanto ao posicionamento original da parcela no conjunto do Direito (i. é., quanto natureza da estipulação salarial); b) quanto à origem da fixação da parcela remuneratória; c) quanto à forma de pagamento; d) quanto ao modo de aferição. Quanto ao posicionamento original da parcela no conjunto do Direito se encontram as parcelas salariais típicas do Direito do Trabalho e as parcelas apenas compatíveis com o Direito do Trabalho (que são provenientes de outro seguimento jurídico). Exemplificam as primeiras o salário básico, as gratificações, os adicionais (ex. gr., de horas extras, de insalubridade e de periculosidade). Ilustram as parcelas apenas compatíveis, as comissões (provenientes do Direito Comercial) e a participação nos lucros e resultados (proveniente do contrato de sociedade). Em relação à origem da fixação da parcela, tem-se parcelas espontâneas (estipuladas pelas partes ou unilateralmente pelo empregador) e parcelas imperativas (estabelecidas por força de lei). No que concerne à forma de pagamento, o salário pode ser pago em dinheiro ou em utilidades (salario in natura – bens ou serviços). Por fim, quanto ao modo de aferição da parcela, o salário pode ser: salário por unidade de tempo (tempo do serviço prestado, posto à disposição e outros períodos que integram a jornada); salário por unidade de obra (seu cálculo está relacionado com a produção alcançada, como exemplificam comissões); e saláriotarefa (em que se combinam tempo com obra)273. Se 272- Lei 8.213/91, art. 60, § 3o – Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. 273- Os salários por unidade de obra e por tarefa são

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o empregador não oferece condições para que a produção (a obra) ou as tarefas sejam realizadas, ocorre infração contratual que pode ensejar a rescisão indireta do contrato (alínea “g”, art. 483, CLT274). 5. Composição do salário Leciona Alice Monteiro de Barros (2006, p. 716) que “o salário compõe-se da importância fixa em dinheiro, de utilidades, de comissões, de percentagens, de gratificações ajustadas, de diárias superiores a 50% do salário, de abonos (art. 457 e §1o da CLT), além de prêmios, pagos pelo empregador.” Acrescenta a autora citada que a jurisprudência vem atribuindo feição retributiva aos adicionais de horas extras, noturnos, de insalubridade, de periculosidade e de transferência (súmula n. 291 do TST). É normal o empregado receber, além do salário básico, outras parcelas salariais275 e, pois, que são consideradas para outros efeitos, como é o caso de recolhimento de FGTS. O parágrafo 1o do art. 457 da CLT é expresso em registrar que “integram o salário não só a importância fixa estipulada [salário básico], como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”. Maurício Godinho (2003, p. 688) lembra ainda das parcelas salariais 13o salário, adicionais e prêmios. 6. Modalidades de salário Como já realçado, a ideia de salário remete a um complexo de parcelas que são pagas ao empregado pelo empregador, em virtude do contrato de emprego. Há uma parcela básica (o salário básico), paga mensalmente, mas existem muitas outras parcelas, o que justifica o exame particularizado de cada uma. 6.1. Salário Básico modalidades de salário variável, porque dependem do montante de obra e tarefas concluídas, mas há uma limitação, para resguardar o trabalhador que não alcance boa produtividade. Assim, por exemplo, estabelece o inc. VII do art. 7o da CR/88 “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”. 274- CLT, art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: in omissis;; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. 275- Nesse ponto, é relevante dizer que, no recibo de pagamento, devem ser discriminadas todas as parcelas salariais pagas, sendo vedado simplesmente pagálas sob uma única rubrica, que englobe tudo, ou seja, é vedado pagar salário complessivo. Esse é, aliás, o entendimento consagrado na súmula n. 91 do TST: “SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Salário básico, como a própria expressão indica, é parcela fixa elementar da composição salarial, contraprestativa do contrato de emprego e que deve ser paga com periodicidade máxima mensal (art. 459 da CLT). É importante deixar registrado, contudo, que o sistema jurídico brasileiro permite o pagamento exclusivamente por meio de parcela variável, garantindo, contudo, o mínimo legal (inc. VII, art. 7o, CR/88 – “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”)

pregado está sujeito a mais de um agente agressivo, ainda assim, a jurisprudência majoritária tem entendido que apenas é devido um único adicional, o de grau maior. Descabe, ainda, a cumulação de adicional de insalubridade com adicional de periculosidade (§2o, art. 193, CLT). O só fornecimento de equipamento de proteção individual (EPI) não afasta o direito ao adicional, se ele não for adequado, o empregador não ensinar a sua utilização, nem fiscalizá-la (súmula n. 289/TST278).

6.2. Adicionais

Adicional de periculosidade. Esse adicional tem previsão constitucional e, pois, é direito do trabalhador urbano, rural e avulso (caput, inc. XXIII e inc. XXXIV, todos do art. 7o da CR/88). Tem aplicação quando o empregado trabalha em condições de risco acentuado, por contato permanente ou intermitente279 com inflamáveis, explosivos (art. 193, CLT), eletricidade (Lei 7.369/85280), radiação ionizante ou substância radioativa (OJSDI-1/TST n. 345281), bem como quando fica exposto a roubos ou outras espécies de violência física em atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial282. O adicional é de 30% sobre o sa-

O trabalhador, no desempenho de suas atividades, pode submeter-se a condições mais desgastantes (mas gravosas), o que enseja, normalmente, o pagamento de um adicional, como exemplificam o de insalubridade, o de periculosidade, o de trabalho noturno, o de horas extras e o de transferência. Como os adicionais estão atrelados a condições mais desgastantes, é normal estarem condicionados à sua respectiva ocorrência276. Assim, p. ex., caso seja neutralizada a insalubridade, o respectivo adicional não será mais devido. Enquanto o trabalho se desenvolver em condições insalubres, aí sim, é devido o adicional e sua integração ao salário, com as consequências corriqueiras: composição da base de cálculo para apuração de outras parcelas (aviso prévio, férias, 13o salário, etc.); para recolhimento do FGTS; etc. Adicional de insalubridade. Esse adicional tem previsão constitucional e, pois, é direito do trabalhador urbano, rural e avulso (caput, inc. XXIII e inc. XXXIV, todos do art. 7o da CR/88). Quando o trabalhador, durante a sua atividade, se expõe a agentes nocivos à sua saúde, acima dos limites de tolerância, em consonância com quadro aprovado pelo Ministério do Trabalho, em regra, faz jus ao adicional em foco (arts. 189 e 190 da CLT). A insalubridade é fixada nos graus mínimo, médio e máximo, ensejando, respectivamente, os adicionais de 10, 20 e 40%. A lei exige que a apuração se dê mediante perícia de engenheiro do trabalho ou médico do trabalho, registrados no Ministério do Trabalho (art. 195, CLT)277. Quando o em276- A esse respeito, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 731) afirma que os adicionais “são, desse modo, o exemplo mais transparente do chamado salário condição, acolhido reiteradamente pela jurisprudência (ilustrativamente, Enunciados 60 e 265, 76 e 291, 80 e 248, TST) e por textos legais trabalhistas (ilustrativamente, arts. 194 e 469, §3, CLT)”. No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins (2001, p. 210): “O adicional tem sentido de alguma coisa que acrescenta. Do ponto de vista trabalhista, é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Pode ser dividido em adicional de horas extras, noturno, de insalubridade, de periculosidade, de transferência.” 277- É importante observar que a Lei exige a realização de perícia para a verificação da insalubridade e da periculosidade, mas o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, CPC).

278- SUM-289 – INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. 279- SUM-364 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) 280- A OJ-SDI1-324 esclarece: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO Nº 93.412/86, ART. 2º, § 1º. DJ 09.12.2003 – É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica. 281- OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.06.05 – A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade. 282- Esta última hipótese foi introduzida pela Lei 12.740

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DIREITO DO TRABALHO lário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§1o, art. 193, CLT). Quando se tratar do risco eletricidade, o adicional de 30% incidirá sobre o complexo salarial, sem as exclusões previstas no §1o do art. 193 da CLT, uma vez que a Lei 7.369/85 não as faz. É vedada a cumulação do adicional de periculosidade com o adicional de insalubridade, como já observado acima (§2o, art. 193, CLT). Adicional de transferência. A transferência do trabalhador para local diverso daquele da contratação, normalmente, significa uma condição mais gravosa de trabalho, daí a pertinência de haver um adicional para tanto. Em regra, é vedada a transferência do trabalhador, sem sua anuência, para localidade diversa da do contrato, quando impuser a mudança de residência. Mas não se exige anuência dos empregados ocupantes de cargo de confiança e daqueles cuja transferência é uma condição expressa ou implícita do contrato283, observada, sempre, a real necessidade de serviço284 (caput e §1o do art. 469 da CLT). Será igualmente lícita a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento (§2o do art. 469 da CLT). Não há de se falar, contudo, em transferência, quando a alteração do local de trabalho não acarretar necessariamente a mudança do domicílio do empregado. De toda forma, ocorrendo a real necessidade de serviço285, o empregado poderá ser transferido para localidade diversa da que resultar do contrato, mas o empregador deverá pagar um adicional de 25% dos salários do empregado, enquanto perdurar a transferência. Disso já se depreende que apenas é devido o adicional em caso de transferências provisórias, de maneira que, sendo definitiva (ou caso passe a ter essa natureza em determinado momento), o adicional não será devido. Repise-se, pois, que, como regra geral, o empregador não pode transferir o empregado, quando acarretar necessariamente a mudança da residência286, sem a sua anuência, para de 8 de dezembro de 2012 (DOU de 10.12.2012), que, também, acresceu o §3o ao art. 193 da CLT: “Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo”. 283- Exemplo de condição implícita: um engenheiro de construção civil que foi contratado por uma construtora que tem obras em várias localidades. 284- Apesar de não se exigir a anuência do exercente do cargo de confiança e do empregado cujo contrato tenha condição, explícita ou implícita, a transferência, para evitar abusos, exige-se que haja real necessidade do serviço,, ou seja, a transferência não pode se dar por mero capricho do empregador ou, pior, por perseguição (“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço” – súmula n. 43/TST). 285- E desde que haja anuência do empregado, ou mesmo sem anuência no caso de cargo de confiança ou em contrato cuja transferência seja condição expressa ou implícita. 286- A Lei faz referência a mudança de “domicílio” mas como equívoco técnico, uma vez que “domicílio” da pessoa natural, a teor do art. 70 do Código Civil de 2002, “ (...) é

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localidade diversa da que resultar do contrato, consoante caput do art. 469 da CLT. Não se exige, contudo, a anuência do trabalhador, quando ele ocupar cargo (exercer função) de confiança ou quando o contrato tenha como condição, implícita ou explícita, a transferência. Ocorrendo a transferência, o respectivo adicional será sempre devido, ressalvadas as hipóteses em que ela ocorrer de forma definitiva. Entende-se, pois, que apenas gera o adicional respectivo (25% do salário) as transferência provisórias. Esse posicionamento decorre da leitura da última parte do parágrafo 3o do art. 469 da CLT, ou seja, “enquanto durar essa situação”287. Essa é, aliás, a diretriz oferecida pela OJSDI-1/TST n. 113: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.” Adicional noturno. O trabalho noturno é, normalmente, mais gravoso que o diurno, sendo certo que a pessoa que se ativa à noite terá de dormir de dia, com menor chance de obter um sono mais reparador288. Para o trabalhador urbano, em regra, a hora noturna é de 52’30” (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), estende-se das 22h de um dia às 5h do dia seguinte e o adicional, 20%289. Para o rurícola, o adicional é de 25% e, quando se tratar de trabalhador da pecuária, seu horário noturno é de 20 às 4h, se da lavoura, das 21 às 5h, não existindo redução da hora noturna, ou seja, ela é de 60min (caput e par. ún. do art. 7o da Lei 5.889/73). Na hipótese de toda a jornada ocorrer dentro do horário noturno, havendo a sua extrapolação, esse tempo a mais também é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. E veja que o art. 72 do referido código, ainda, prevê o domicílio profissional, de sorte que, sempre que o empregado fosse transferido para outro estabelecimento da empresa, estaria ocorrendo a transferência de seu domicílio. 287- § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 288- Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 863) acentua que “o trabalho noturno contraria o relógio biológico do ser humano e inverte-se o costume da sociedade que, na sua maioria, trabalha de dia e descansa à noite. Também prejudica o convívio familiar e traz dificuldades ao trabalhador noturno de locomoção casa-trabalho-casa e para alimentação, pois à noite os transportes públicos se tornam irregulares e as casas de alimentação encerram suas atividades nos centros de trabalho mais cedo.” 289- Diz-se “em regra”, porque, dependendo da categoria, há diferença quanto ao adicional, ao período do trabalho noturno e a ocorrência ou não de redução da hora. Assim, p. ex., o advogado tem adicional noturno de 25%, sua hora noturna é de 60min. e o horário noturno vai das 20h de um dia às 5h do dia seguinte (art. 20, Lei 8.906/94).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO considerado horário noturno, merecendo, em regra, redução (52’30”, no caso do urbano) e o respectivo adicional (§5o, art. 73, CLT, c/c inc. II da súmula n. 60/ TST290). Cabe esclarecer que o trabalho em turnos de revezamento não prejudica o adicional noturno, nem a redução da hora (súmulas n. 213 e 313 do STF e OJSDI-1/TST n. 395291 ). Tem sido usual estabelecer adicional por tempo de serviço, por ato unilateral do empregador ou mediante negociação coletiva, mas, a rigor, trata-se de gratificação por tempo de serviço, porque, como se percebe, o referido “adicional” não está vinculado a uma situação mais gravosa de trabalho. Em relação ao adicional de horas extras, já foi tratado em capítulo precedente (“duração do trabalho”). 6.3. Gratificações Na origem, as gratificações eram liberalidades fornecidas pelo empregador, como reconhecimento dos serviços prestados ou agradecimento por eles, vinculando-se a motivos variados. Posteriormente, a gratificação generalizou-se e começou a ganhar corpo o entendimento de que ela 290- CLT, art. 73, § 5º – Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. SUM-60 – ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974); II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). Mesmo quando o empregado está sujeito ao regime 12x36 (12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso), é devido o adicional pelas horas que extrapolarem 5a hora da manhã, conforme diretriz da OJSDI-1/TST n. 388:: JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) – O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. 291- Súmula n. 213/SFT: É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento. Súmula n. 313/STF: Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional, quanto a este, sem a limitação do art. 73, § 3º, da consolidação das leis do trabalho independentemente da natureza da atividade do empregador. OJSDI-1/TST n. 395: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) – O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

tem natureza salarial. Surgiram, contudo, basicamente, duas posições: sujetivista e objetivista. Para a primeira, seria salário se fosse essa a intenção, quando de sua instituição; a mais consagrada hoje, a objetivista, prescinde de investigações subjetivas, para ater-se ao exame do fato da habitualidade de seu pagamento, afirmando tratar-se de parcela salarial, quando habitual. No parágrafo 1o do art. 457 da CLT estabeleceu-se que, entre outras parcelas, integram o salário as gratificações ajustadas, o que poderia levar a entender que o legislador optou pela linha subjetivista, mas a jurisprudência é preponderantemente objetivista (v., p. ex., súmula n. 207/STF e 152 do TST). Segundo Amauri Mascaro Nascimento (1997, p. 261), “a conclusão a que se chega é a de que, havendo reiteração no pagamento, as gratificações serão consideradas, por decisão judicial, salariais. É a habitualidade o elemento fundamental”292. 6.4. Comissões As comissões são parcelas salariais pagas pelo empregador em virtude de uma produtividade (unidade de obra ou de serviço) realizada pelo empregado. Ela é apurada com base na produtividade, podendo ser um percentual a incidir sobre um valor ou pode ser um montante estabelecido em uma tabela que a correlaciona a níveis de produtividade (p. ex., R$100.000,00 em vendas = R$3.000,00 de comissão; R$150.000,00 em vendas = comissão de R$5.000,00)293. Trata-se de salário produção. O empregado pode receber exclusivamente por comissões (comissionista puro), desde que lhe seja assegurado o mínimo legal (inc. VII, art. 7o, CR/88). Caso haja o pagamento de uma parcela fixa mais comissões, terse-á, então, um comissionamento misto. Importa destacar que a periodicidade de pagamento da comissão pode ser superior a um mês294 (caput do art. 359 da CLT295), observando, ainda, que “o paga292- Com o mesmo entendimento, Maurício Godinho Delgado (2003, f. 734): “nesse quadro jurisprudencial absolutamente pacífico está assentado que a simples reiteração da parcela, tornando-a habitual, produz sua integração ao contrato e, em consequência, ao salário, independentemente da intenção de liberalidade afirmada no ato contratual instituidor da gratificação”. 293- Alice Monteiro de Barros (2006, p. 725) esclarece que se distinguem “as comissões das percentagens, considerando que as primeiras possuem um conceito mais amplo, isto é, abrangem estas últimas. Ademais, poderá ocorrer de as comissões não serem pagas por meio de percentagens, mas de unidades”. 294- A Lei 3.207/57, que trata do vendedor, pracista ou viajante, prevê uma periodicidade distinta, ou seja, mensal, facultando, contudo, às partes estabelecer outra periodicidade, desde que não seja superior à trimestral, contada a partir da aceitação do negócio (art. 4o, caput e parágrafo único). 295- CLT, art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

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DIREITO DO TRABALHO mento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem” (art. 466, CLT). Como a comissão é paga por unidade de obra ou serviço, acaba sendo pago apenas o trabalho realizado, sendo necessário apurar o repouso semanal remunerado, que será o valor das comissões relativas à semana, dividido pelo número de dias trabalhados (à semelhança do que sucede com o tarefeiro – alínea “c” do art. 7o da Lei 605/49). As comissões devem ser consideradas para o cálculo de FGTS, aviso prévio, férias mais um terço, 13o salário. Em relação às horas extras, a súmula n. 340 do TST estabelece o seguinte: “COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.” A lei 3.207/57 trata de um comissionista específico, qual seja, o vendedor viajante ou pracista. Aquele desempenha suas atividades viajando, em cidades, regiões ou países diferentes, enquanto este, o pracista, busca vender produtos em determinada praça. A teor dessa lei, o negócio é considerado aceito, se o empregador não o recusar por escrito dentro de 10 dias da proposta, ou, tratando-se de negócio (a lei fala em transação) a ser concluído com empresa estabelecida em outro Estado ou no estrangeiro, o prazo para recusa da proposta de venda passa a ser de 90 dias (art. 3o). Além disso, merece destaque que essa lei prevê: (I) que o pagamento das comissões e percentagem deve ser feito mensalmente, facultando, contudo, às partes estabelecer outra periodicidade, desde que não seja superior à trimestral, contada a partir da aceitação do negócio (art. 4o, caput e parágrafo único); (II) quando o negócio firmado tiver prestações sucessivas, o pagamento das comissões e percentagens será exigível de acordo com a ordem de pagamento de cada prestação (art. 5o); (III) no caso de reservada ao vendedor, de forma expressa e com exclusividade, uma zona de trabalho, ele terá direito às comissões sobre as vendas ali realizadas, ainda que diretamente pela empresa ou por um preposto dela; (IV) concluído o negócio, ainda que ocorra a cessação do contrato de emprego ou a inexecução voluntária por parte do empregador, as comissões e percentagens continuam devidas; (V) se verificada a insolvência do comprador, o empregador poderá estornar a comissão que tiver pago (art. 7o). Com isso, impõe maior cautela por parte do empregado vendedor quando da celebração de negócios com clientes que não demonstram capacidade econômica; (VI) se o empregado vendedor tiver, ainda, a atribuição de

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inspeção e fiscalização296, fará jus a um adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração. 6.5. 13o salário (gratificação natalina) O 13o salário é um parcela salarial, paga pelo empregador ao empregado, inicialmente como uma verdadeira gratificação de natal, seja por ato unilateral ou mediante negociação coletiva, até ser incorporada à legislação. Atualmente está regulada pela Lei 4.090/62 (com alterações implementadas pela Lei 4.749/65) e corresponde à remuneração devida em dezembro de cada ano (com a média de gorjetas, se for o caso, uma vez que a Lei fala em remuneração) ou, na hipótese de cessação anterior do contrato, da remuneração do último mês contratual. É devido ao trabalhador 1/12 de 13o salário por mês de serviço, considerando igual fração por 15 dias ou mais de trabalho no mês (§§1o e 2o do art. 1o da Lei .4090/62). A Constituição Republicana de 1988 consagra essa parcela: “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” (art. 7o, inc. VIII). Trata-se de parcela salarial devida aos urbanos, rurícolas, domésticos e, outrossim, aos trabalhadores temporários (estes por interpretação da alínea “a” do art. 12 da Lei 6.019/80). A gratificação natalina deve ser paga em duas parcelas, sendo a primeira entre fevereiro e novembro, no valor da metade do salário recebido no mês anterior (art. 2o, Lei 4.749/65), ou juntamente com o pagamento das férias, caso o empregado o requeira, até janeiro do respectivo ano (§2o, art. 2o, Lei 4.749/65); e a segunda parcela até o dia 20 de dezembro, mediante compensação do adiantamento feito (art. 1o, Lei 4.749/65). Havendo a cessação do contrato de emprego, antes mesmo de implementados 12/12 de gratificação natalina, ela será devida de forma proporcional, salvo na hipótese de justa causa, por falta grave cometida pelo empregado. Assim, exemplificando, ela é devida na dispensa, sem justa causa, na rescisão indireta, na demissão, no implemento de contrato a tempo certo, no encerramento das atividades da empresa e por ocasião da aposentadoria do empregado. 6.6. Prêmios 296- Como examinar a data de validade dos produtos, a sua colocação e disposição dentro do estabelecimento cliente, a condição dos vasilhames, caixa, enfim, invólucros e recipientes das mercadorias do empregador. Trata-se de atividade importante para o empregador, porque o produto mal acondicionado, fora da data de validade ou em mal estado de conservação depõe contra a própria marca, mas essa atividade toma tempo do vendedor, que poderia estar fazendo mais vendas e, por conseguinte, auferindo mais comissões, o que justifica o adicional referido.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Os prêmios são parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado, em virtude de uma conduta, individual ou coletiva, considerada importante para a empresa, como pode ser a assiduidade, a eficiência, a produtividade297.

natureza salarial, salvo prova em contrário, ou quando lei específica dispuser que determinado abono não tem essa natureza.

Trata-se de salário condição que, pois, apenas é pago quando ocorre o evento futuro e incerto que o faz devido.

O empregado recebe, em razão do contrato de emprego, várias parcelas salariais, contraprestativas, como exemplificam o salário básico, as comissões e os adicionais. Essas parcelas, pela sua natureza, acabam gerando reflexos em outros haveres trabalhistas, como exemplifica o FGTS, as férias e o aviso prévio.

É uma parcela salarial, sempre que paga com habitualidade, sendo certo que é contraprestativa. De todo modo, Alice Monteiro de Barros lembra que “o prêmio liberalidade não integra a remuneração do empregado, pois é concedido esporadicamente” (2006, p. 743). De fato, em regra, o prêmio é salário, porque está vinculado a uma conduta de ordem pessoal do trabalhador, ordinariamente favorável ao empregador, como seria o caso de assiduidade e eficiência. Mas, realmente, caso ocorra de, em uma situação verdadeiramente eventual, o empregador premiar um trabalhador por sua eficiência e assiduidade, sem qualquer caráter sistemático ou de repetição, não terá natureza salarial. É importante frisar, ainda, que essa parcela é considerada atípica, ou seja, não tem previsão legal. Normalmente, exsurge de ato unilateral do empregador ou mediante negociação coletiva298. 6.7. Abonos Classicamente, no Direito Brasileiro, abono é uma parcela que representa uma antecipação efetivada pelo empregador. Segundo Amauri Mascaro Nascimento (1997, p. 231) “é um adiantamento salarial, uma antecipação do pagamento de salários, eventual, não continuado, para atender a determinadas situações de perda do poder aquisitivo dos salários”. Encontra-se, contudo, na legislação uma utilização muito variada. É o que se passa, p. ex., com o abono de férias, conversão em pecúnia de 1/3 do período de férias. Há, pois, na prática, uma utilização do abono de forma tão variada que se presta a pagamentos distintos. De todo modo, em princípio, por força do parágrafo 1o do art. 457 da CLT299, presume-se a sua 297- “Prêmios ou bonificações são salários vinculados a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a economia de tempo, de matéria-prima, a assiduidade, a eficiência, o rendimento” (NASCIMENTO, 1997, p. 270). 298- Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 742) leciona: “Os prêmios também têm preservado a singularidade de não terem sido absorvidos pela legislação heterônoma estatal brasileira, mantendo-se como figura criada e desenvolvida no exclusivo âmbito da normatividade autônoma ou até mesmo da restrita criatividade unilateral do empregador. Trata-se, portanto, de figura atípica (ou não tipificada), em contraponto a todas as parcelas anteriormente descritas, que são referenciadas em textos legais”. 299- CLT, art. 457, §1o – “Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens

7. Parcelas não salariais

Há, contudo, outro feixe de parcelas que são fornecidas ao trabalhador que não ostentam essa qualidade salarial, seja porque não têm finalidade de retribuir o trabalho (ou tempo à disposição), seja porque colimam indenizar prejuízos, antecipar ou ressarcir gastos ou configuram mera penalidade, ou, ainda, porque a própria lei estabelece a sua natureza não salarial. São exemplos dessas parcelas não salariais as indenizatórias, as parcelas instrumentais, a participação nos lucros ou resultados, as parcelas previdenciárias, multas e as parcelas assim consideradas por força de lei. Parcelas indenizatórias. Exemplificam essas parcelas as antecipações e os ressarcimentos de gastos pelo empregado no cumprimento de suas atividades. Logo, caso o obreiro tenha de viajar para o desempenho de sua função, por certo, terá gastos com hotel, alimentação e transporte; caso o empregado tenha de se valer de seu automóvel para fazer vendas, deve ser ressarcido das despesas com depreciação do veículo e com a sua manutenção (gasolina, pneus, etc.). Há, outrossim, indenizações que visam ressarcir direito trabalhista não fruído, como férias mais um terço, aviso prévio indenizado, período de garantia de emprego, seguro-desemprego não recebido, etc. Nesse grupo de parcelas indenizatórias, entram, também, as indenizações pagas pelo empregador em razão de danos causados ao empregado (por exemplo, por acidente do trabalho). Parcelas instrumentais. Elas não têm natureza salarial porquanto colimam, tão-só, funcionar como instrumento para a própria realização do contrato de emprego. São utilidades fornecidas para tanto, como uniformes, equipamentos, etc., ou seja, tudo que seja para o trabalho e não pelo trabalho. O parágrafo 2o do art. 458 da CLT indica um rol de utilidades sem natureza salarial, sendo várias delas instrumentais – outras não o são, mas a sua incorporação ao salário é vedada por lei300. É importante lembrar que muitas e abonos pagos pelo empregador.” 300- O fornecimento de educação pode não ser, necessariamente, instrumental, caso, p. ex., o empregador a forneça sem vinculação com a atividade empresária, como seria pagar a mensalidade de faculdade, em curso à escolha do empregado. Mas a própria lei já estabelece que

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DIREITO DO TRABALHO utilidades são fornecidas não como instrumentos de trabalho, mas como salário mesmo (salário in natura). Participação nos lucros ou resultados. A própria Constituição Republicana de 1988 estabelece que não tem natureza salarial essa parcela (inc. XI, art. 7o, CR/88). Parcelas previdenciárias. Ocorre de o empregador pagar diretamente ao empregado parcelas que, na verdade, são provenientes da Previdência Oficial ou de Previdência Privada. O salário-família e o salário-maternidade exemplificam o primeiro caso. Salário-família é parcela previdenciária paga a quem tem filho ou equiparado de qualquer condição de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade (art. 66, Lei 8.213/91). A empresa paga ao empregado o salário-família e depois pode compensar quando do recolhimento das contribuições (art. 68, Lei 8.213/91). De igual forma, o salário-maternidade, devido à segurada da Previdência Social, por 120 dias, é normalmente pago pela empresa, que, depois, pode compensar o valor pago (arts. 71 e ss.)301. Há, também, parcelas previdenciárias decorrentes de Previdência Privada, de finalidades distintas, como a complementação de benefício previdenciário (p. ex.: pagar a diferença entre o salário que era pago e o valor recebido pelo trabalhador a título de auxílio-doença previdenciário). Multas. Elas se inserem no feixe de parcelas não salariais porque não têm caráter contraprestativo. São exemplos de multas trabalhistas as previstas no art. 467 e no parágrafo 8o do art. 477 da CLT.

Respostas e Comentário 1. Exame de ordem unificado FGV Resposta letra: D Comentário: Errada a letra “A”, porque o salário -maternidade (120 dias) é, na verdade, parcela previdenciária, que, normalmente, é paga pelo empregador que, posteriormente, procede à compensação quando do recolhimento das contribuições (arts. 71 e ss.)302. Incorreta a letra “B”, porque, a teor da súmula n. 354 do TST: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”. Não está correta a letra “C”, uma vez que essa utilidade não ostenta natureza salarial por expressa determinação legal. Com efeito, é o que decorre da leitura do inc. IV do §2o do art. 458 da CLT: “Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: in omissis...; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante segurosaúde. Por fim, a própria Constituição Republicana de 1988 estabelece que a participação nos lucros ou resultados não integra a remuneração (inc. XI, art. 7o). De maneira que está correta a alternativa letra “D”.

Questões de Fixação 1. Exame de ordem unificado FGV Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que A) o salário-maternidade tem natureza salarial. B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado. essa utilidade não integra o salário. 301- O salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social no caso de avulsa, empregada de microempreendedor individual e de empregada doméstica (§3o, art. 72, e art. 73, Lei 8.213/91).

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302- O salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social no caso de avulsa, empregada de microempreendedor individual e de empregada doméstica (§3o, art. 72, e art. 73, Lei 8.213/91).

FORMAS E MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO AO SALÁRIO

DIREITO DO TRABALHO percentagens e gratificações).

REMUNERAÇÃO E SALÁRIO 1. Formas de pagamento do salário303 Em geral, são apresentados três tipos de salário, quanto aos critérios de apuração: a) salário por unidade de tempo; b) salário por unidade de obra (por produção); e c) salário-tarefa. Nesse ponto, serão examinados os critérios para apuração do salário, ou seja, quais elementos são utilizados para encontrar o salário devido ao trabalhador: tempo; produção; ou tarefa (uma combinação dos dois primeiros). O salário por unidade de tempo é calculado levando em consideração o tempo de trabalho, à disposição e outros tempos integrantes da jornada (como os descansos remunerados). Assim, um empregado contratado para cumprir 8 horas diárias, 44 horas semanais e 220 mensais304, tem seu salário apurado pela unidade de tempo. Se ele não cumprir toda a jornada, em razão, p. ex., de falta injustificada, terá o seu salário reduzido proporcionalmente. O salário mínimo legal é estipulado sobre unidade de tempo, sendo pago normalmente considerando o padrão mensal de 220 horas, mas é admissível o seu pagamento em fração menor, como dia ou hora305. O salário básico (e adicionais, se for o caso) não poderá ser pago por período superior a 01 mês (art. 459, CLT: O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões306, 303- Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 349 e ss.) e Alice Monteiro de Barros (2006, p. 779) falam em “formas de pagamento do salário”, enquanto Maurício Godinho Delgado (2003, p. 708), de “modos de aferição salarial: tipos de salário”. Poder-se-ia, também, falar em “modos de apuração do salário”, fórmula que remeteria à indagação de como é apurado o salário: por tempo; por obra (produção); ou por tarefa. 304- Para o empregado que tem a duração semanal do trabalho de 44h, o salário mensal é calculado na base de 220 horas mensais, porque nesse montante deve ser inserido o repouso semanal remunerado. Chega-se a 220 horas mensais da seguinte forma: 44h semanais divididas por 6 (dias úteis), tem-se 7,33 (ou 7h20min.); multiplica-se, então, por 30 (para incluir o rsr), obtendo-se o resultado 219,9 (arredondado para 220). 305- Assim, por exemplo, desde 01.01.2012 (DECRETO 7.655, de 23/12/2011), o salário mínimo mensal tem o valor de R$622,00. Logo, um empregado que trabalha 36 horas por semana (seis dias), tem seu salário mensal calculado sobre 180 horas. O critério é o seguinte: 36 horas semanais divididas por 6 dias úteis = 6. Esse resultado é multiplicado por 30 (para incluir o rsr), encontrando-se 180 horas mensais. Destarte, como o salário mínimo hora é de R$2,83, o salário mínimo mensal de quem tem 180 horas será de R$509,40. 306- A Lei 3.207/57, que regula a atividade do empregado vendedor, pracista ou viajante, prevê, contudo, a

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O salário por unidade de obra (por produção) é calculado levando em consideração as obras realizadas, a produção alcançada pelo empregado. Trata-se de salário variável, porque a produção é, normalmente, variável. Impõe-se, portanto, assegurar ao trabalhador um pagamento mínimo e é exatamente o que estabelece a CR/88 no inc. VII do art. 7o: “garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável”. O salário por tarefa é calculado levando em consideração as tarefas cumpridas pelo trabalhador. Na tarefa conjugam-se obra com tempo, ou seja, deve ser realizada determinada produção (número de peças, p. ex.) em um tempo estabelecido. Salário variável que é, assegura ao trabalhador o recebimento de um mínimo, normalmente o mínimo legal (garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável – inc. VII, art. 7o, CR/88). 2. Meios de pagamento do salário Tratou-se, acima, dos critérios de cálculo do salário (unidade de tempo, de produção ou de tarefa). Cabe, agora, examinar como pode ser pago o salário, i. é., quais os meios de fazer o pagamento ao trabalhador (diretamente em dinheiro, em cheque, mediante depósito em conta em Banco, pela entrega de um bem diverso de dinheiro ou o oferecimento de um serviço?). O salário pode se pago em dinheiro ou em utilidades (bens e serviços). Admite-se a utilização de cheque, desde não cause empecilhos para o empregado, sendo válido, igualmente, depósito em conta bancária, com anuência do obreiro. Quando for pago em dinheiro (em moeda corrente do País – art. 463, CLT307), poderá o empregador efetuar a sua entrega diretamente (em mãos) ao empregado, ou, com anuência do empregado, mediante depósito em conta bancária (par. ún., art. 464, CLT), que tem força de recibo. Admite-se, ainda, a entrega de cheque308, desde que respeitado o prazo legal de pagamento, ou seja, até o 5o dia útil do mês seguinte ao trabalhado (§1o, art. 459, CLT). Pelo menos 30% do salário há de ser pago em pecúnia (par. ún., art. 82, e §1o, art. 458, CLT). periodicidade de 1 mês para o pagamento das comissões e percentagens, facultando que seja, no máximo, trimestral, mediante acordo com o empregado ((caput caput e par. ún. do art. 4o). 307- A teor do parágrafo único do art. 463 da CLT, “O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.” 308- “Nesse caso, o empregador é obrigado a assegurar ao empregado horário que permita o desconto imediato do cheque, transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito o exija, e condições que evitem qualquer atraso no recebimento” (NASCIMENTO, 2002, p. 352).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Admite-se que uma parte do salário seja paga mediante o fornecimento de bens e/ou serviços (utilidades – salário in natura). De fato, como já observado no capítulo Remuneração e Salário, não apenas as parcelas pagas em dinheiro compõem o salário, como, também, utilidades (salário in natura), conforme estabelece o art. 458 da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...”. Assim, além do dinheiro, o salário pode ser pago com o fornecimento de utilidades. Cabe lembrar que existem utilidades salariais e utilidades não salariais (meramente instrumentais ou assim estabelecidas por força de lei). O parágrafo 2o do art. 458 da CLT estabelece um rol de utilidades que não integram o salário, são elas: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VIII – o valor correspondente ao vale-cultura. (Incluído pela Lei nº 12.761, de 2012) (negrito acrescido). Na hipótese de fornecimento de utilidades salariais (contraprestativas e habituais), é necessário que o valor a elas atribuído seja razoável e justo e que não exceda os percentuais componentes do salário mínimo (§1o, art. 458 c/c arts. 81 e 82, CLT). O salário não pode ser totalmente pago em utilidades (em bens e serviços). Para a composição do salário mínimo, admite-se, também, o fornecimento de utilidades, mas a sua parte paga em dinheiro não pode ser inferior a 30%. Na hipótese de salário superior ao mínimo, também pelo menos 30% do salário contratual devem ser pagos em dinheiro (cf. parte final do parágrafo 1o do art. 458 da CLT). A lei estipula, ainda, limitação ao valor percentual que pode atingir a habitação e a alimentação (quando utilidades salariais), sendo, respectivamente, de 25% e 20% do salário contratual (§3o, art. 458, CLT)309. Tratando-se de habitação coletiva, estabelece a lei, outrossim, que o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes e veda a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (§4o, art. 458, CLT).

309- Quando se tratar de rurícola, os percentuais serão de 20% para moradia e de 25% para alimentação, mas incidirão sobre o salário mínimo (Lei 5.889/73, art. 9o).

3. Proteção ao salário A principal obrigação do empregador é a de pagar o salário. Esse direito do empregado é revestido de grande malha de proteção porque sua natureza é alimentar. É por meio do salário que o empregado supre o seu sustento e o de sua família. Como ele não é titular dos meios de produção, é do seu salário que sobrevive. Os autores apontam, então, normalmente, diversificado feixe de proteção: proteções jurídicas quanto ao valor do salário; proteção contra abusos do empregador; e proteção contra credores do empregado e contra credores do empregador. 3.1. Proteções jurídicas quanto ao valor do salário Atualmente, de maneira geral, protegem o valor do salário as regras de irredutibilidade salarial e de pisos salariais mínimos. O salário do trabalhador não pode ser reduzido, mesmo porque seria uma alteração contratual prejudicial (art. 468, CLT). A Constituição Republicana de 1988, no inc. VI do art. 7o, assegura-lhe a irredutibilidade salarial, ressalvada negociação coletiva. Não se admite mais, após a CR/88, nem mesmo em caso de força maior, a redução de salários (art. 503, CLT), sendo necessário, se for o caso, a existência de negociação coletiva. É certo que o efeito da inflação ocasiona, na prática, a redução salarial, mas a garantia prevista no inc. VI do art. 7o da CR/88, pelo que vem prevalecendo na jurisprudência, é apenas de assegurar o salário nominal310. É vedada tanto a redução direta do salário, como a indireta, como seria o caso de redução de jornada com a proporcional redução salarial ou no caso de não fornecer adequadamente os meios de produzir ao empregado que recebe salário variável (nesse sentido, há, até mesmo, razão para resolução contratual por culpa do empregador – alínea “g”, art. 483, CLT311). Essa irredutibilidade não concerne às parcelas salariais condicionais (salário condição – horas extras, adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência), que apenas são devidas com a ocorrência do evento futuro e incerto. Logo, na hipótese de trabalho insalubre ou perigoso, caso deixe o obreiro de se ativar nessas condições, o respectivo adicional não será mais devido (como dito, trata-se de salário condição). Não fere a irredutibilidade salarial, igualmente, a reversão do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança (par. ún., art. 468, 310- Assim, singelamente, se o empregado tem um salário mensal de R$1.000,00, ele não pode ser reduzido para R$800,00. 311- Caput e alínea “g” do art. 483 da CLT CLT:: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: [...] g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.” O mesmo quadro se apresentaria caso o empregador dificultasse que o empregado, comissionista, realizasse as vendas para obtenção de suas comissões.

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DIREITO DO TRABALHO CLT312). O sistema jurídico assegura, ainda, uma proteção ao salário pela fixação de pisos mínimos, a começar pelo salário mínimo legal, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (inc. IV, art. 7o, CR/88). Há, também, os pisos próprios de determinados profissionais (salário mínimo profissional313) e, até mesmo, estabelecidos mediante negociação coletiva (piso salarial convencional). Esse patamar mínimo funciona como uma proteção ao valor do salário. 3.2. Proteção contra abusos do empregador A principal obrigação do empregado é de prestar serviços e se disponibilizar perante o empregador que, por sua vez, (I) deve pagar o salário, de forma adequada, seja quanto ao tempo, lugar, meios e pessoa, que (II) deve respeitar o contrato, não reduzindo o salário, e que (III) deve abster-se de realizar descontos não autorizados pelo sistema jurídico. Pagamento do salário em tempo. A função alimentar do salário torna quase evidente que ele deve ser pago com uma periodicidade curta. Por essa razão, estabelece o art. 459 da CLT que o pagamento do salário não deve ser estipulado por período superior a 1 mês, ressalvando comissões, percentagens e gratificações314. Em geral, essa periodicidade concer312- Ressalva-se a manutenção do patamar salarial quando tenha percebido a gratificação de função por 10 anos ou mais, na forma preconizada na súmula n. 372 do TST: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI1 - inserida em 25.11.1996). II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 DJ 11.08.2003) 313- Exemplos: salário mínimo do médico (Lei 3.999/61 e OJSDI-1/TST n. 53) e engenheiros (Lei 4.940-A/1996 e OJSDI-1/TST n. 39). 314- De toda forma, mesmo quanto às comissões, percentagens e gratificações, não seria aceitável a estipulação de uma periodicidade irrazoável, porque muito dilatada. Quanto aos vendedores, pracistas e viajantes, é importante lembrar que a Lei 3.207/57 regula a sua atividade e estipula a periodicidade mensal para o pagamento das comissões e percentagens, mas faculta às partes avençarem de forma distinta, desde que essa periodicidade seja, no máximo, trimestral, contada da aceitação do negócio (art. 4o). Saliente-se que, seja ou não vendedor pracista ou viajante, estipulada periodização superior à mensal para pagamento das comissões e percentagens, todo mês tem de ser assegurado o salário mínimo ao empregado que recebe salário variável (inc. VII, art. 7o, CR/88). Nesse caso, cabe ao empregador proceder à compensação no momento do acerto das comissões

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ne ao salário básico e aos adicionais315. Estipulado o pagamento mensal, o empregador tem até o 5o dia útil do mês subsequente ao trabalhado para realizá-lo (§1o, art. 459, CLT316). Sábado é considerado dia útil, mas se a empresa não funciona no sábado e o 5o dia nele recair, deve antecipar o pagamento para a sexta-feira, uma vez que, se for feito na segunda-feira seguinte, ocorrerá atraso317. O empregado não pode ser prejudicado quanto à utilização de seu tempo livre para o recebimento do salário, de maneira que o seu pagamento deve ser feito dentro do horário de serviço ou imediatamente após o seu encerramento (art. 465, CLT). Em síntese, então, pode-se afirmar que o empregado tem direito de receber o seu salário até o 5o dia útil do mês subsequente ao trabalhado, no seu horário de trabalho ou imediatamente após o encerramento da jornada. Pagamento do salário em lugar adequado. Em regra, o pagamento do salário deve se dar no local de trabalho do empregado. É admissível, também, o pagamento do salário mediante depósito em conta bancária, com o consentimento do empregado, em estabelecimento próximo do local de trabalho (par. e/ou percentagens. Assim, p. ex., caso tenham sido antecipados, em 02 meses, o salário mínimo, no momento do acerto trimestral das comissões e/ou percentagens, será feita a compensação daquelas antecipações (02 salários mínimos), pagando ao empregado o que sobejar. Se não houver sobra, de toda forma, continua o vendedor tendo direito a receber mensalmente pelo menos 1 salário mínimo (inc. VII, art. 7o, CR/88). 315- Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 758). 316- CLT, art. 459, § 1º – Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. 317- Notadamente quanto ao dia para pagamento do salário, é interessante citar a Portaria 01/89 do MTE, que apresenta uma síntese: O Secretário de Relações do Trabalho, no uso de suas atribuições legais e, Considerando que o pagamento mensal dos salários deve ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido, nos termos do § 1º do art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº. 7.855, de 24 de outubro de 1989; Considerando que o pagamento dos salários deve ser efetuado em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, conforme o art. 465 da CLT; Considerando o disposto na Portaria Ministerial nº. 3.281, de 7 de dezembro de 1984 (DOU de 12-12-84) e, Considerando que o sábado é dia útil, Resolve: 1. Para efeito de orientação quanto ao prazo para o pagamento dos salários as Delegacias Regionais do Trabalho deverão observar o seguinte: I – na contagem dos dias será incluído o sábado, excluindo-se o domingo e o feriado, inclusive o municipal; II – quando o empregador utilizar o sistema bancário para o pagamento dos salários, os valores deverão estar à disposição do empregado, o mais tardar, até o quinto dia útil; III – quando o pagamento for efetuado através de cheque, deve ser assegurado ao empregado: a) horário que permita o desconto imediato do cheque; b) transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija a utilização do mesmo. IV – o pagamento estipulado por quinzena ou semana, deve ser efetuado, até o quinto dia após o vencimento (...).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ún., art. 464, e parte final do art. 465, CLT). Pagamento do salário por meios adequados. O salário deve ser pago em dinheiro, moeda nacional (conforme CLT, art. 463: “moeda corrente do País”). Não se admite, pois, o pagamento de salário por meio de “cartas de crédito, bônus, cupons ou outros instrumentos semelhantes” (DELGADO, 2003, p. 760). É nulo, também, o pagamento de salário por meio de fornecimento vinculado de mercadorias provenientes de armazéns do empregador ou serviços oferecidos por ele, ou seja, no chamado truck system. Se o empregado vier utilizar armazém do empregador ou se valer de algum serviço por ele prestado, deverá fazê -lo com liberdade, bem como a eles ter acesso com preços razoáveis (§2o, art. 462, CLT). Pode ocorrer, contudo, por diversas circunstâncias, de o empregado ter de utilizar o armazém ou se valer de serviços oferecidos pelo empregador, mas, nessa hipótese, as mercadorias devem ser vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (§3o, art. 462, CLT). Além do pagamento diretamente ao empregado, em dinheiro, admite-se, ainda, o depósito em conta bancária (par. ún., art. 464, e art. 465, CLT) e em cheque (Convenção OIT n. 95)318. Como já tratado alhures, admite-se, ainda, que parte do salário seja pago em utilidades (salário in natura, salário utilidade), desde que pelo menos 30% o seja em dinheiro (§1o do art. 458 c/c par. ún. do art. 82 da CLT). Pagamento de salário à pessoa certa. O pagamento válido de salário deve ser feito diretamente à pessoa do empregado (art. 464, CLT). Mesmo quando se tratar de empregado menor de 18 anos, o salário deve ser pago diretamente a ele (art. 439, CLT319). Na hipótese de falecimento do empregado, o pagamento deverá ser feito aos seus dependentes habilitados perante a Previdência Social, em cotas iguais, e, na falta, aos sucessores previstos em lei civil (art. 318- Sendo realizado o pagamento mediante cheque, é necessário que seja assegurada disponibilização do dinheiro dentro do prazo legal, ou seja, até o 5o dia útil do mês subsequente ao trabalhado, permitindo que o empregado, dentro do horário de trabalho, tenha acesso à instituição financeira para fazer o seu depósito ou sacá-lo e, se necessário for, com o fornecimento do valor da passagem para a locomoção. Vale dizer, não pode configurar uma forma onerosa ou dificultosa para o empregado o recebimento de seu salário, se for feito em cheque. Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 760/761) entende válido o pagamento por meio de “cheque da praça, desde que assegurada a absoluta funcionalidade e desoneração, sob a ótica obreira, de tal sistemática de pagamento (agência próxima ou fornecimento de transporte caso mais distante a agência, cheque da praça e não cruzado, liberação de horário compatível para recebimento, etc.)”. 319- CLT, art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.

1o, Lei 6.858/80320). A doutrina e a jurisprudência não têm admitido a cessão de salários a terceiros, durante a vigência do contrato de emprego, em razão da incompatibilidade com o sistema juslaboral, uma vez que poderia configurar meio de credores do empregado ter acesso a seu salário, quebrando as garantias de que se reveste. Irredutibilidade salarial. Essa fundamental garantia (proteção), já tratada em “proteções jurídicas ao valor do salário”, assegura que o empregado tenha, ao menos, o seu salário nominal mantido, sem reduções. Vedação a descontos indevidos. O empregador tem o dever de fazer o pagamento do salário, na forma e modo já analisados, e está estritamente limitado aos descontos que pode efetuar. O salário tem a garantia da intagibilidade. A teor do caput e §1o do art. 462 da CLT, apenas são admitidos os descontos decorrentes de adiantamentos, previstos em lei, ou decorrentes de negociação coletiva, sendo certo que, quando o empregado causar algum dano ao empregador, o respectivo desconto apenas pode se dar na hipótese de dolo do trabalhador, admitindo-se também no caso de culpa321 mas apenas se houver sido acordado. Exemplificam descontos legais: os referentes a imposto de renda, contribuição previdenciária oficial, pensão alimentícia (art. 734, CPC), contribuição sindical obrigatória, vale-transporte, aviso prévio não cumprido pelo empregado que se demite (§2o, art. 487, CLT), suspensões legais e faltas injustificadas, alimentação (Lei 6.321/76), empréstimos realizados na forma da lei 10.820/03322 (limitado a 30%). 320- Lei 6.858/80, art. 1º - Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. 321- O desconto por dano culposo causado pelo empregado deve ser entendido, contudo, dentro dos padrões da razoabilidade. Determinadas atividades trazem ínsita a ocorrência do dano, ou seja, algum dia ele vai acontecer, porque é quase inevitável. Exemplificando: um empregado que trabalha lavando talheres, copos e vasilhas, algum dia vai acabar quebrando algum utensílio. Cabe, então, constatar se esse dano está dentro do que se pode reconhecer como rotina esperada, ou se, realmente, decorreu de uma considerável desatenção do empregado – p. ex., caso todos os dias quebre um utensílio. 322- A Lei 10.820/03 dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, prevendo, no caput e parágrafo 1o do seu art. 1o: “Art. Art. 1o Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por

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DIREITO DO TRABALHO Nem todo desconto decorrente de negociação coletiva será, contudo, válido. Assim, exemplificando, caso tenha sido estipulado automático desconto de contribuição assistencial ou confederativa ao sindicato profissional, sem distinção de associados ou não, essa disposição será nula, porque referida contribuição apenas pode ser cobrada de empregados sindicalizados e ninguém é obrigado a se sindicalizar (inc. IV e V, art. 8o, CR/88, c/c Precedente n. 119 da SDC do TST e na OJSDC n. 17323). A súmula n. 342 do TST abre o leque de descontos que podem ser efetuados no salário do empregado: DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escri,to do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Além de ser vedado ao empregador efetuar descontos no salário fora das hipóteses legais (caput e §1o do art. 462 da CLT), ele não pode, igualmente, reter dolosamente o salário, porquanto isso configura crime (inc. X, art. 7o, CR/88, c/c art. 168 do CP). instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos. § 1o O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, até o limite de trinta por cento. 323- PN-119 – CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS 323 INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – (nova redação dada pela SDC em sessão de 02.06.1998 - homologação Res. 82/1998, DJ 20.08.1998 – “A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. OJSDC/TST N. 17 – CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. Inserida em 25.05.1998 – As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

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3.3. Proteção contra credores do empregador Assim como o empregado é credor do empregador no que tange ao salário que lhe é devido, este, normalmente, pela sua atuação no mercado, estabelece negócios jurídicos variados, tem fornecedores, prestadores de serviços pessoa jurídica, enfim, tem outros credores além de seus empregados ou, em outra palavras, figura como devedor em diversificadas relações jurídicas. O que responde pelas dívidas é o patrimônio jurídico da pessoa (seja natural ou jurídica). Como, então, o empregador tem vários credores, é fundamental estabelecer uma ordem de preferência desses créditos. Já foi dito, várias vezes, que o salário tem natureza alimentar, visa o sustento (a sobrevivência) do trabalhador e de sua família, o que, pois, justifica que seja um crédito privilegiado. Nessa matéria, ordinariamente, trata-se da situação do crédito trabalhista diante de uma falência do empregador, situação em que ocorre um concurso de credores, que habilitam seus créditos, buscando, dentro da capacidade da massa, recebê-los. Daí a importância de se figurar em uma posição privilegiada no quadro-geral de credores. A teor do art. 83 da Lei 11.101/2005, figuram em primeiro plano os créditos acidentários e os trabalhistas, mas, quanto a estes, com limitação a 150 salários mínimos por credor324. O que sobejar 150 salários mínimos, desce para a posição de crédito quirografário (alínea “c”, inc. VI, art. 83, Lei 11.101/2005). 3.4. Proteção contra credores do empregado O empregado também tem suas dívidas, mas, ressalvada dívida de igual natureza alimentar (pensão alimentícia), está assegurado pela impenhorabilidade do seu salário (inc. IV, art. 649, c/c art. 734, CPC). Pode ocorrer, outrossim, de o próprio empregador ser credor do reclamante, em virtude de negócio de natureza comercial ou civil. Nesse caso, não cabe compensação, de maneira que tem o empregador de cobrar o débito no âmbito civil (BARROS, 2006, p. 790). Nesse sentido, a OJSDI-1/TST n. 18: “A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.” Caso se trate de dívida trabalhista, contudo, há, ainda, limitação quanto à compensação no momento do acerto rescisório, ou seja, não pode ultrapassar 1 mês de remuneração do empregado (§5o, art. 477, CLT), o que, então, acaba sendo mais uma proteção ao salário, que normalmente compõe as parcelas rescisórias. Juntamente com a impenhorabilidade do salário, Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2001, p. 253-4) 324- Lei 11.101/05, art. 83.. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (...).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO lembram que também figura como proteção contra credores do empregado a vedação de estipulação em favor de terceiro e à cessação de crédito, tendo por objeto o salário.

Respostas e Comentário 1. VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV

Questões de Fixação 1. VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Um frentista de posto de gasolina sofreu desconto no seu salário referente à devolução de cheque sem provisão de fundos, em razão de não ter observado recomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocante à verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda do combustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso de negligência do empregado, assinale a alternativa correta. A) O empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razão do princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora. B) O desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas em norma coletiva. C) O desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado. D) O desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos da atividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza. 2. Exame Unificado OAB Pedro exercia, na empresa Atlântico, havia cinco anos, cargo de confiança pelo qual recebia gratificação. Em razão de não ter atendido às metas determinadas pela nova direção da empresa, perdeu o cargo e retornou à função que ocupava originariamente. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) Pedro não perderá a gratificação pelo cargo de confiança, visto que, após três anos, ela é incorporada ao patrimônio jurídico do trabalhador. B) A empresa poderá retirar a gratificação que Pedro recebia pelo cargo ocupado. C) Em razão do princípio da estabilidade financeira, a empresa não poderá retirar a gratificação de Pedro. D) Em razão do princípio da irredutibilidade salarial e por Pedro ter prestado serviços por cinco anos no referido cargo de confiança, a empresa não poderá retirar-lhe a gratificação.

Resposta: B Comentário: Correta a alternativa “B”, porquanto foi estabelecida uma precaução a ser observada pelo empregado, no caso de recebimento de cheque, sendo certo que esse procedimento tem origem em instrumento coletivo negociado (ACT). Assim, e considerando que não fere o princípio da razoabilidade o desconto efetuado pelo empregador no salário do empregado que não observou o procedimento correto, previsto em CCT, para o recebimento de cheque, é válido o desconto com arrimo no caput do art. 462 da CLT: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo” [leia-se: negociação coletiva – CCT ou ACT]. Incorretas as letras “A”, “C” e “D”, porque, como dito, o desconto se deu com fundamento no art. 462 da CLT. 2. Exame Unificado OAB Resposta Letra: B Comentário: Está correta a letra “B” porque a reversão do empregado que exerce função de confiança ao cargo anteriormente ocupado é admitida pelo parágrafo único do art. 468 da CLT325, sendo certo que, neste caso, perdida a função de confiança, a respectiva gratificação deixa de ser devida. Logo, não ofende o princípio da irredutibilidade salarial. Incorretas as letras “A”, “C” e “D”, porque Pedro ocupou o cargo de confiança por apenas 05 anos, enquanto, pela súmula n. 372 do TST, entende-se que gera a estabilidade econômica a partir de 10 anos326. E, como já assentado, não fere o princípio da irredutibilidade salarial a reversão ao cargo anterior, deixando o exercício da função de confiança e, por isso, com a perda da respectiva gratificação.

325- Par. ún., art. 468, CLT – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. 326- SUM-372 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (exOJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

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PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE SALÁRIO: EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO FUNCIONAL

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE SALÁRIO: EQUIPARAÇÃO SALARIAL E DESVIO FUNCIONAL 1. Princípio da igualdade de salário Em todo sistema jurídico, há um conjunto de princípios que funcionam como alicerces da construção, interpretação e aplicação normativa; são balizas direcionadas tanto ao legislador, quanto ao intérprete e aplicador do Direito; são preceitos otimizadores do sistema, que lhe conferem harmonia; são “verdades fundantes de um sistema de conhecimentos, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis” (REALE, 1998, p. 305); princípios são proposições elementares e fundamentais que servem de base a uma ordem de conhecimentos (HOUAISS, 2003). O Direito é um sistema de conhecimentos e, pois, impregnado de princípios, que lhe fixam as bases. Ramo da ciência jurídica que é o Direito do Trabalho, como não poderia ser diferente, possui seus princípios. O princípio da igualdade de salário visa, pois, conferir harmonia ao sistema jurídico trabalhista, no sentido de afastar discriminações salariais odiosas, de evitar que seja pago salário distinto para trabalho de igual valor, de repelir diferenciação salarial por motivos considerados inaceitáveis na ordem jurídica, como seria o motivado tão-só por idade, sexo, estado civil, cor, ou outro elemento que configure tratamento incompatível com o conjunto de valores protegidos pelo referido sistema jurídico. Inicialmente, buscou-se, com a adoção desse princípio, coibir discriminação salarial existente entre homens e mulheres e, posteriormente, entre nacionais e estrangeiros, mas, hodiernamente, qualquer discriminação salarial odiosa (i. é., sem uma justificável razão de discrímen, considerando o sistema de valores protegidos na ordem jurídica) deve ser repelida. Se o trabalho é de igual valor, em regra, a retribuição deve ser a mesma. Basicamente, é importante lembrar da presença desse princípio nos incs XXX e XXXI do art. 7o da CR/88, no art. 5o, no inc. III do art. 373-A e nos arts. 460 e 461, todos da CLT, e na alínea “a” do art. 12 da Lei 6.019/74327. 327- CR/88, art. 7o, inc. XXX - proibição de diferença de 327 salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; CR/88, art. 7o, inc. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador

No sistema juslaboral, há, pois, proteções para assegurar igualdade salarial para trabalho de igual valor, o que será examinado, neste capítulo, sob o enfoque da equiparação salarial e do desvio funcional. 2. Equiparação salarial Na seara trabalhista, um dos institutos de afirmação do princípio da igualdade salarial é a equiparação salarial, que assegura igual salário ao empregado que presta serviços com identidade de função de outro empregado (paradigma ou espelho), com o qual tenha trabalhado simultaneamente, para o mesmo empregador e na mesma localidade. Para a configuração da equiparação salarial exigese: identidade de função, de empregador e de localidade328; prestação de serviços com simultaneidade (contemporaneidade); mesma produtividade e perfeição técnica; inexistência de diferença superior a 02 anos de exercício da função por parte do paradigma; inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira.329 de deficiência; CLT, art. 5o - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo; CLT, art. 373-A, caput e inc. III – Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) III considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999); CLT, art. 460 – Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.; CLT, art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade; Lei 6.019/74, art. 12, alínea “a” – Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional (...). 328- Vale repisar o que estabelece o caput do art. 461 da CLT: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.” Constata-se que, nesse texto, não consta a simultaneidade da prestação de serviços, que também é um requisito da equiparação salarial, porque exsurge da lógica indeclinável de que apenas pode, em tese, ocorrer alguma discriminação salarial em relação a empregados que prestaram serviços simultaneamente na mesma função. 329- É oportuno lembrar que a identidade de função, de empregador e de localidade, bem como a simultaneidade da prestação de serviços são requisitos a serem provados pelo reclamante (ônus de prova seu – fato constitutivo), enquanto que a diferença de exercício da função superior a 2 anos por parte do paradigma e a existência de pessoal organizado quadro de carreira tocam ao reclamado provar

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DIREITO DO TRABALHO Identidade de função. A lei exige identidade e, por isso, não é o caso de se admitir mera semelhança para a configuração da equiparação salarial. Normalmente a função compreende um feixe de atribuições e poderes, que, portanto, devem concernir tanto ao equiparando (o empregado que busca receber diferenças salariais por equiparação) como ao equiparado (paradigma, o empregado cujo salário se almeja). Não se chega, por outro lado, ao extremo de exigir a máxima identidade no conjunto de execução de tarefas diárias, ou seja, sem a mínima distinção que seja, porque, quando se atribui uma função a um empregado, a ele podem ser conferidas várias atribuições e, eventualmente, até mesmo em rodízio pode ocorrer alguma pequena distinção de tarefas, mas de forma que, na essência, a função seja a mesma do equiparando. De se imaginar, então, que ao soldador “A” é distribuída a tarefa de soldar peças distintas em comparação com o soldador “B”, mas cujo grau de dificuldade é basicamente o mesmo. Nesse caso, ainda que as peças sejam diferentes, a função é a mesma, não existe, em suas tarefas, um elemento relevante para afirmar a diferença. Diga-se, também, que a denominação do cargo é irrelevante, mesmo porque vale o contrato realidade (o que realmente ocorre no mundo dos fatos)330. Registre-se, por fim, que, na forma do inc. VII da súmula n. 6 do TST, “Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos”. Identidade de empregador. Afigura-se indutivo que a equiparação apenas pode ser pretendida em face de um mesmo empregador, mas a realidade jurídica apresenta uma situação polêmica: a do grupo econômico. Admitido que essa figura gera, além da responsabilidade solidária (§2o, art. 2o, CLT), a obrigação de o empregado prestar serviços para um ou mais integrantes do grupo, em tese, é possível falar em equiparação salarial entre empregados de empresas distintas. Aliás, a súmula n. 129 do TST oferece a seguinte diretriz: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” Significa, então, que o TST admite a tese do empregador único, em grupo econômico. Logo, caso preenchidos todos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas desde que integrantes de um mesmo grupo econômico. É importante assinalar, contudo, que há divergência quanto a essa possibilidade331. (inc. VIII, súmula n. 6, TST). 330- Súmula n. 6o/TST, inc. III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003) 331- Seguindo essa posição, cite-se SÜSSEKIND (2002,

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Identidade de localidade. O empregador pode ter vários estabelecimentos ou filiais, situados em diferentes localidades, o que, em tese, pode ocasionar distinção salarial entre empregados que exercem a mesma função, mas justificável, vale dizer, sem discriminação odiável. Não é incomum o custo de vida variar bastante de localidade para localidade, podendo, por conseguinte, gerar diferença de salários. Por essa razão, para que se reconheça a equiparação salarial, a lei exige que os empregados prestem serviços na mesma localidade. Entende-se que mesma localidade é o mesmo Município ou região metropolitana (inc. X, súmula n. 6, TST332). Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 988) lembra que, “de acordo com o art. 25, §3o, da CRFB, os Estados estabelecerão a região metropolitana por lei complementar”. Simultaneidade (contemporaneidade) na prestação de serviços. Apenas preenche esse requisito, para efeito de equiparação salarial, o empregado que trabalhar ao mesmo tempo com o paradigma333, no exercício da mesma função, na mesma localidade e para o mesmo empregador. Caso tenham se ativado em momentos distintos, não há razão para se enxergar quebra do princípio da isonomia. Mesma produtividade e perfeição técnica. A igualdade salarial deve ser reconhecida a quem presta serviço de igual valor. Assim, caso um empregado “A” tenha nítida qualidade técnica superior, ao empregado “B” não se pode reconhecer o mesmo salário. A diferença de qualidade técnica, às vezes, é presumida pela melhor qualificação entre os empregados, como seria o caso de um professor que tem doutorado em comparação com outro que apenas tem especialização. Maurício Godinho Delgado (2003, p. 787) acentua a dificuldade, na prática, de comprovação da diferença de qualidade técnica, mas pondera que “é evidente que a demonstração de maior qualificação técnico-profissional do paradigma (cursos, estágios, significativa experiência anterior na função, mais elevada titulação profissional ou acadêmica, etc.) é conduta que favorecerá, significativamente, à tese da diferenciação na qualidade do trabalho prestado”. Na mesma linha de raciocínio, sendo evidente a maior produtividade (produção em determinada unidade de tempo) de um empregado, com ele não se admite equiparação salarial, porque, repita-se, o trabalho não será de igual valor334. p. 425). 332- Súmula n. 6, inc. X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. 333- Não se poderia falar em equiparação, p. ex., na hipótese de um gerente de contas, indicado como paradigma, ter prestado serviços para o Banco “A”, apenas no ano de 2010, e o empregado que busca a equiparação, também gerente de contas do mesmo Banco, ter prestado serviços apenas no ano de 2009. 334- As parcelas personalíssimas não são consideradas

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO Inexistência de diferença superior a 02 anos de exercício da função por parte do paradigma. A equiparação apenas pode ter êxito quando preenchidos os requisitos tratados acima, se, outrossim, não houver diferença superior a 02 anos no exercício da função por parte do paradigma. Trata-se de critério objetivo estabelecido pela lei. E, de fato, apenas as distinções injustificáveis juridicamente devem causar desconforto. Esse requisito objetivo é bastante razoável. Aliás, o empregado que já desempenha a mesma função há mais de 2 anos, em tese, deve executá-la com melhor qualidade e/ou produtividade. De todo modo, não se trata de um requisito subjetivo, mas, repita-se, objetivo. Basta a constatação da diferença superior a 2 anos para afastar a equiparação. Caso tenha havido a sucessão de empregadores, continua válida a verificação desse requisito, de maneira que parte do tempo pode ser contada em relação ao serviço prestado para a empresa sucedida335. Inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira. A lei prevê, outrossim, que não cabe equiparação salarial quando a empresa tiver pessoal organizado em quadro de carreira, com promoções obedecendo aos critérios de antiguidade e merecimento (§2o, art. 461, CLT), porque, nessa hipótese, a verificação quanto ao princípio isonômico se pauta pelos critérios estabelecidos no aludido quadro de carreira, que deverá ser aprovado pelo Ministério do Trabalho ou pelo órgão competente quando se tratar de pessoa jurídica de direito público (inc. I, súmula n. 6, TST336). Examinados os requisitos acima arrolados, cabe anapara efeito de equiparação salarial, como seria o caso de uma gratificação por tempo de serviço, ou uma comissão por vendas. Pode ocorrer, p. ex., de empregados serem comissionistas mistos (receberem parte fixa e parte variável). A parte variável não pode ser considerada para efeito de equiparação, porque está atrelada ao desempenho individual do trabalhador, mas o mesmo não sucede em relação à parte fixa. Caso exista, contudo, considerável diferença quanto à parte variável (as comissões), ou seja, caso um dos empregados receba um valor bastante superior de comissões decorrentes de seu destacado desempenho pessoal, atreladas à sua maior produtividade, isso já permite afastar a equiparação salarial com ele. 335- De se imaginar então que um Banco “X” incorpora um Banco “Y”. Um empregado que exerceu a função de caixa no banco “Y” (sucedido) e continua a exercê-la, do mesmo modo, no Banco “X” (sucessor), leva o seu tempo de exercício de função para efeito de análise em equiparação salarial. Logo, se ele for indicado como paradigma e a diferença de exercício de função for superior a 2 anos, afasta-se a equiparação. 336- Súmula 6o, inc. I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

lisar, também, algumas situações peculiares, que interferem na equiparação salarial: regime jurídico; modelo readaptado; empregados públicos com cargos diferentes. Inexistência de diferença de regime jurídico. Caso os empregados públicos estejam regidos por regimes jurídicos distintos (um é celetista e outro, estatutário), não é possível a equiparação. Modelo (paradigma) readaptado. Pode ocorrer de um empregado readaptado (ou seja, a quem foi atribuída uma nova função para a preservação de sua saúde) auferir um salário superior àqueles que exercem a mesma função, mas ele não serve como paradigma, justamente porque está readaptado e a readaptação não pode implicar perda salarial (§4o, art. 461, CLT337). Empregado públicos com cargos diferentes. Sempre que se fizer necessário concurso público para determinado emprego ou cargo público, não é admissível, pela via oblíqua, obter equiparação salarial, porque, se fosse possível, haveria ofensa à norma que dimana do inc. II e do §2o do art. 37 da CR/88. Melhor explicando: se a diferença salarial decorre de o paradigma ter alcançado uma posição superior em razão de concurso público, ainda que as atividades sejam as mesmas, os dispositivos acima citados levam à inviabilização da equiparação. 3. Desvio funcional Ocorre desvio funcional quando ao empregado é conferida função diversa daquela originária do contrato de emprego, sem um reconhecimento formal por parte do empregador. O desvio funcional que normalmente acaba tendo interferência no salário é o que implica atribuir uma função mais complexa, com um patamar salarial maior, mas sem, na prática, reconhecer-lhe a promoção e, por conseguinte, sem, também, pagar-lhe o salário melhor. Logo, por exemplo, se o empregado foi contratado como cumim (ajudante de garçom), mas, na prática, é colocado para trabalhar efetivamente como garçom, estar-se-á diante de uma situação de desvio funcional, justificando que lhe seja reconhecido o salário padrão que é pago aos garçons (p. ex., o piso previsto em instrumento coletivo negociado). Situação distinta do desvio funcional é a de reenquadramento. Se a empresa tem pessoal organizado em quadro de carreira, devidamente aprovado pelo Ministério do Trabalho (ou órgão competente, em se tratando de pessoa jurídica de direito público), haverá critérios de promoção estabelecidos. Destarte, enten337- CLT, art. 461, § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

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DIREITO DO TRABALHO dendo-se que a empresa não observou as regras do quadro de carreira, o empregado pode postular novo enquadramento, desde que em consonância com as aludidas regras, e a diferença de salário, mas é necessário ter em mente que o simples desvio funcional, por si só, não gera novo enquadramento338.

Questões de Fixação 1. V EXAME UNIFICADO FGV Para equiparação salarial, é necessário que A) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado. B) haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. C) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado. D) os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente.

Respostas e Comentário Resposta letra: C Comentário: Considerando as alternativas propostas, afigura-se mais adequada a letra “C”. De fato, para a equiparação salarial, devem ser preenchidos os requisitos: identidade de função, de empregador e de localidade; simultaneidade (contemporaneidade) na prestação de serviços; inexistir diferença de produtividade e de perfeição técnica (trabalho de igual valor); inexistir diferença de tempo na função superior a 2 anos em favor do paradigma; e, também, des338- OJ-SDI1-125 – DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (alterado em 13.03.02) – O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

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de que não exista pessoal organizado em quadro de carreira. De se ver que, quanto ao sentido de “localidade”, o inc. X da súmula n. 6o do TST oferece a seguinte diretriz: “O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)”. A letra “A” está errada porque está incompleta. A letra “B” está incorreta porque a existência de pessoal organizado em quadro de carreira aprovado pelo Ministério do Trabalho, na verdade, impede a equiparação salarial (§2o, art. 461, CLT). Errada a letra “D”, também porque está incompleta, ou seja, não basta exercer a mesma função.

QUESTÕES DE FIXAÇÃO

DIREITO DO TRABALHO sidiárias mencionadas pelo art. 8o da CLT:

QUESTÕES DE FIXAÇÃO

1. EXAME UNIFICADO A respeito do empregado doméstico, assinale a opção correta. A) Um empregado que trabalhe em uma casa de cômodos para aluguel não pode ser considerado empregado doméstico, em razão da configuração da atividade lucrativa do empregador. B) É obrigatório o pagamento do FGTS para os empregados domésticos. C) As normas de trabalho do empregado doméstico são regidas pela CLT. D) O seguro-desemprego não se estende aos empregados domésticos.

2. EXAME UNIFICADO OAB Quanto aos princípios informativos do direito do trabalho, assinale a opção incorreta. A) Como expressão do princípio da proteção, as normas jurídicas trabalhistas encerram núcleo mínimo de direitos que devem ser imperativamente observados pelos sujeitos da relação de emprego. B) Por aplicação do princípio da indisponibilidade ou da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, será nulo qualquer ato unilateral ou bilateral de despojamento patrimonial realizado pelo trabalhador, independentemente do momento em que venha a ser praticado: antes, durante ou após o encerramento da relação de emprego. C) O princípio da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho impede que o empregador promova a redução dos salários de seus empregados sem o concurso do sindicato profissional correspondente, ainda que em caso de força maior ou de prejuízos devidamente comprovados. D) O princípio da primazia da realidade consagra a noção civilista de que se deve, no exame das declarações de vontade, atentar mais para a efetiva intenção das partes, quando benéfica ao trabalhador, em detrimento de ajustes formais ou expressos em contrário.

3. EXAME OAB/SP NÃO está incluída entre as fontes supletivas ou sub-

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A) B) C) D)

Analogia. O direito comparado. A jurisprudência O acordo coletivo de trabalho.

4. EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Paulo possuía uma casa de campo, situada em região rural da cidade de Muzambinho – MG, onde costumava passar todos os finais de semana e as férias com a sua família. Contratou Francisco para cuidar de algumas cabeças de gado destinadas à venda de carne e de leite ao mercado local. Francisco trabalhava com pessoalidade e subordinação, de segunda a sábado, das 11h às 21h, recebendo um salário mínimo mensal. Dispensado sem justa causa, ajuizou reclamação trabalhista em face de Paulo, postulando o pagamento de horas extraordinárias, de adicional noturno e dos respectivos reflexos nas verbas decorrentes da execução e da ruptura do contrato de trabalho. Aduziu, ainda, que não era observada pelo empregador a redução da hora noturna. Diante dessa situação hipotética e considerando que as verbas postuladas não foram efetivamente pagas pelo empregador, assinale a alternativa correta. A) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, não lhe assistindo o direito à redução da hora noturna. B) Francisco tem direito ao pagamento de horas extraordinárias, mas não lhe assiste o direito ao pagamento de adicional noturno, já que não houve prestação de serviços entre asà 22h de um dia e asà 5h do dia seguinte. C) Francisco não tem direito ao pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno, por se tratar de empregado doméstico. D) A redução da hora noturna deveria ter sido observada pelo empregador.

5. EXAME OAB/MG Classificam-se como fontes formais autônomas do Direito do Trabalho, EXCETO: A) B) C) D)

Acordo coletivo de trabalho. Convenção coletiva de trabalho. Contrato coletivo de trabalho. Medida provisória.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 6. OABMG São direitos assegurados aos trabalhadores domésticos, exceto: A) Salário mínimo fixado em lei. B) Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. C) Férias de 30 dias corridos com 1/3 a mais de salário, após cada período de 12 meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. D) Estabilidade para gestantes desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto.

7. EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Joana foi contratada para trabalhar de segunda a sábado na residência do Sr. Demétrius, de 70 anos, como sua acompanhante, recebendo salário mensal. Ao exato término do terceiro mês de prestação de serviços, o Sr. Demétrius descobre que a Sra. Joana está grávida, rescindindo a prestação de serviços. Joana, inconformada, ajuíza ação trabalhista para que lhe seja reconhecida a condição de empregada doméstica e garantido o seu emprego mediante reconhecimento da estabilidade provisória pela gestação. Levando-se em consideração a situação de Joana, assinale a alternativa correta. A) A função de acompanhante é incompatível com o reconhecimento de vínculo de emprego doméstico. B) Joana faz jus ao reconhecimento de vínculo de emprego como empregada doméstica. C) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois este não é um direito garantido à categoria dos empregados domésticos. D) Joana não fará jus à estabilidade gestacional, pois o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência para o Direito do Trabalho e pode ser rescindido ao atingir o seu termo final.

8. EXAME OAB/MG Quanto à hierarquia das normas jurídicas no Direito do Trabalho brasileiro, somente é CORRETO o que se afirma em: A) É rígida e inflexível, encontrando-se no vértice da pirâmide normativa a Constituição Federal. B) É rígida e inflexível, encontrando-se no vértice da pirâmide normativa a norma mais favorável ao empregado. C) É flexível, encontrando-se no vértice da pirâmide normativa a norma mais favorável ao empregado, ressalvada a observância das normas proibitivas estatais.

D) É flexível, encontrando-se no vértice da pirâmide normativa a norma mais favorável ao empregador, ressalvada a observância das normas proibitivas estatais.

9. IV EXAME UNIFICADO FGV Com relação ao contrato de aprendizagem, assinale a alternativa correta. A) É um contrato especial de trabalho que pode ser ajustado de forma expressa ou tácita. B) É um contrato por prazo determinado cuja duração jamais poderá ser superior a dois anos. C) Salvo condição mais favorável, ao menor aprendiz deve ser assegurado o salário mínimo hora. D) A duração do trabalho do aprendiz não pode exceder de quatro horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação de jornada.

10. EXAME UNIFICADO OAB Considerando as fontes do direito do trabalho, assinale a opção incorreta. A) Sob a perspectiva econômica, a Revolução Industrial ocorrida no século XVIII – e as suas consequências na estruturação e disseminação do sistema capitalista – constituiu a fonte material básica do direito do trabalho. B) Sob a ótica sociológica, o processo de agregação de trabalhadores em empresas, cidades e regiões do mundo ocidental, favorecendo o surgimento de uma consciência social coletiva de índole reivindicatória, como resultado da expansão do sistema econômico, pode ser apontado como fonte material do direito do trabalho. C) Filosoficamente, correntes de pensamento tais como o trabalhismo, o socialismo cristão e o fascismo corporativista, entre outras, fundamentaram o direito do trabalho e por isso são consideradas fontes formais desse ramo da ciência jurídica. D) Sob o ponto de vista político, a ação articulada dos trabalhadores, buscando a melhoria de sua condição social com a participação dos sindicatos, tem operado como elemento indutor da positivação de normas legais trabalhistas, razão pela qual deve ser considerada fonte material do direito do trabalho.

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DIREITO DO TRABALHO 11. OABMG É correto afirmar que se considera empregador A) a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. B) A empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, remunera e organiza a prestação personal de serviços. C) O empresário que, assumindo os riscos da atividade, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços, pessoalmente ou por prepostos. D) O profissional liberal, as instituições de beneficência e as associações recreativas que admitem empregados pagando e dirigindo a prestação de serviços.

12. EXAME UNIFICADO OAB Assinale a opção correta quanto à dispensa arbitrária ou sem justa causa de empregada doméstica gestante. A) É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. B) É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 90 (noventa) dias após o parto. C) É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 120 (cento e vinte) dias após o parto. D) Inexiste, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer vedação para a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante.

13. IV EXAME UNIFICADO FGV Paulo, empregado da empresa Alegria Ltda., trabalha para a empresa Boa Sorte Ltda., em decorrência de contrato de prestação de serviços celebrado entre as respectivas empresas. As atribuições por ele exercidas inserem-se na atividade-meio da tomadora, a qual efetua o controle de sua jornada de trabalho e dirige a prestação pessoal dos serviços, emitindo ordens diretas ao trabalhador no desempenho de suas tarefas. Diante dessa situação hipotética, assinale a alternativa correta. A) A terceirização é ilícita, acarretando a nulidade do vínculo de emprego com a empresa prestadora e o reconhecimento do vínculo de emprego direta-

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mente com a empresa tomadora. B) A terceirização é ilícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. C) A terceirização é lícita, acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora. D) A terceirização é lícita, não acarretando a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora.

14. OAB/MG Assinale a alternativa INCORRETA quanto ao trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74: A) São hipóteses de cabimento a contratação temporária para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. B) O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. C) Fica assegurada ao trabalhador temporário remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente,, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional, ou seja, aplicar-se-á o denominado salário equitativo. D) O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de seis meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções normativas do órgão competente.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 15. EXAME OAB/MG

18. EXAME UNIFICADO OAB

Analise as proposições a seguir e assinale a alternativa CORRETA:

O motorista que trabalha em uma empresa cuja atividade seja preponderantemente rural é enquadrado como trabalhador

I- A Consolidação das Leis do Trabalho é fonte material do Direito do Trabalho; II- O Acordo Coletivo do Trabalho é fonte formal do Direito do Trabalho; III- A doutrina é fonte formal do Direito do Trabalho; IV- A Revolução Industrial e a concentração do proletariado em torno das fábricas são fontes materiais do Direito do Trabalho. A) B) C) D)

Apenas III e IV são incorretas. II e IV estão corretas. I, II e II estão corretas. Apenas I e III estão corretas.

A) Urbano, pois faz parte de categoria diferenciada. B) Urbano, visto que não atua diretamente no campo na atividade-fim da empresa. C) Doméstico, porque, como motorista, não explora atividade lucrativa. D) Rural, pois, embora não atue em funções típicas de lavoura e pecuária, presta serviços voltados à atividade-fim da empresa e, de modo geral, trafega no campo e não em estradas e cidades.

19. EXAME UNIFICADO OAB 16. EXAME UNIFICADO OAB

É assegurado ao empregado doméstico

A respeito dos sujeitos da relação de emprego, assinale a opção correta.

A) Adicional noturno B) Recebimento de horas extras C) Repouso semanal remunerado D) Jornada de trabalho não superior a 8 (oito) horas diárias

A) O advogado contratado para a execução de pareceres jurídicos em caráter pessoal, oneroso e habitual, que labore 4 horas diárias, deve ser considerado empregado. B) Deve ser considerado empregado o trabalhador associado a cooperativa de mão de obra que preste serviços pessoais e onerosos, na condição de médico, em caráter ocasional, a determinado hospital. C) Qualifica-se como empregado o trabalhador contratado para executar a ampliação da residência de um servidor público, mediante preço certo e prazo previamente ajustados, sem ingerência do proprietário da obra na forma de sua execução. D) O trabalhador voluntário que presta serviços com ânimo e causa benevolente deve ser considerado empregado, se perceber valores habituais da instituição privada acolhedora.

17. EXAME OAB/MG Assinale a alternativa CORRETA: A) A CLT incorpora o princípio da norma mais favorável no contraponto entre dispositivos de convenção coletiva e acordo coletivo do trabalho. B) O FGTS surgiu no Brasil para fortalecer o princípio da estabilidade no emprego. C) Em face do princípio da imperatividade de normas trabalhistas não existe no Direito do Trabalho brasileiro norma jurídica dispositiva. D) A impenhorabilidade do salário resulta do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

20. EXAME UNIFICADO OAB Manuel foi contratado como trabalhador rural por uma empresa de pequeno porte, localizada em um município de 20.000 habitantes, na zona rural, e que beneficiava e distribuía leite no âmbito municipal. Manuel dirigia o caminhão da empresa, fazendo a coleta de leite diretamente nas fazendas da região e levando o produto até a empresa. Ao ser demitido sem justa causa, Manuel ingressou com reclamação trabalhista, pleiteando o seu enquadramento funcional como motorista e, não, como trabalhador rural. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) Não assiste razão a Manuel, pois é considerado trabalhador rural o motorista que, trabalhando no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, não enfrenta o trânsito de estradas e cidades. B) Não assiste razão a Manuel, visto que, desde a admissão, teve conhecimento prévio do trabalho e das condições de trabalho a que se sujeitaria. C) Assiste razão a Manuel, visto que, tendo dirigido o caminhão, a função ficou caracterizada como motorista. D) Assiste razão a Manuel, pois trabalhador rural é apenas aquele que exerce funções diretamente no campo.

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DIREITO DO TRABALHO 21. Exame de Ordem Unificado FGV

24. OABMG

A respeito do regime de compensação de jornada do banco de horas, assinale a alternativa correta.

Assinale a opção CORRETA. Empregado de 16 anos subtraiu bem da empresa:

A) Pode ser instituído mediante acordo, verbal ou por escrito, entre empresa e empregado, facultando-se a participação dos sindicatos representantes das categorias. B) Não admite compensação de jornada que ultrapassar o limite máximo de 10 horas diárias. C) Pode ser compensado após a rescisão do contrato de trabalho, se houver crédito em favor do trabalhador, respeitado o limite de validade do acordo. D) O excesso de jornada a ser compensada não pode exceder, no prazo legal máximo de um semestre, a soma das jornadas semanais previstas para o período.

A) Não há justa causa, por se tratar de empregado menor; B) Não há justa causa, porque menor é penalmente inimputável; C) Há justa causa; D) Não há justa causa, porque menor é relativamente incapaz.

22. Exame de Ordem Unificado FGV No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. A) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação salarial pactuada. B) Os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. C) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. D) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho.

23. CESPE A respeito da proteção conferida ao menor trabalhador, assinale a opção correta. A) Não corre nenhum prazo prescricional contra os menores de 18 anos de idade. B) É vedado ao menor empregado firmar recibos legais pelo pagamento dos salários sem que esteja assistido pelos seus representantes. C) É lícita a quitação advinda da rescisão contratual firmada por empregado menor sem a assistência do seu representante legal. D) Excepcionalmente, é permitido o trabalho noturno de menores de 18 anos de idade, mas, em nenhuma hipótese, é admitido o trabalho de menores de 16 anos de idade.

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25. OABMG Sobre o trabalho do menor é CORRETO afirmar: A) A Consolidação das Leis do Trabalho considera menor para efeito de suas disposições o trabalhador de quatorze até dezoito anos. B) Após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em dois turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a quinze horas. C) Em qualquer hipótese é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor. D) Ao menor não será permitido o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros, independentemente de autorização do Juiz da Infância e da Juventude.

26. EXAME UNIFICADO OAB Assinale a opção correta de acordo com o contrato individual regido pela CLT. A) O referido contrato somente poderá ser acordado de forma expressa. B) É exigida forma especial para a validade e eficácia do contrato em apreço, motivo pelo qual não é permitida a forma verbal. C) Um contrato de trabalho por prazo determinado de 2 (dois) anos poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período. D) No contrato mencionado, o contrato de experiência poderá ser prorrogado uma única vez, porém não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 27. EXAME UNIFICADO OABA

29. V EXAME UNIFICADO FGV

No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta.

Uma empresa põe anúncio em jornal oferecendo emprego para a função de vendedor, exigindo que o candidato tenha experiência anterior de 11 meses nessa função. Diante disso, assinale a alternativa correta.

A) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o pagamento da contraprestação pactuada. B) O trabalho noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular. C) O trabalho do menor de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja menor aprendiz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito. D) A falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado invalida o contrato de trabalho.

28. Exame de ordem unificado FGV João da Silva decidiu ampliar o seu consultório médico e, para isso, contratou o serviço do empreiteiro Vivaldo Fortuna. Ambos ajustaram o valor de R$5.000,00, cujo pagamento seria feito da seguinte maneira: metade de imediato e a outra metade quando do encerramento do serviço. Logo no início dos trabalhos, Vivaldo contratou os serventes Reginaldo Nonato e Simplício de Deus, prometendo-lhes o pagamento de um salário mínimo mensal. Ocorre que, passados três meses, Reginaldo e Simplício nada receberam. Tentaram entrar em contato com Vivaldo, mas este tinha desaparecido. Por conta disso, abandonaram a obra e ajuizaram uma ação trabalhista em face de João da Silva, pleiteando os três meses de salários atrasados, além das verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta provocada por Vivaldo. Diante desse caso concreto, é correto afirmar que João da Silva A) deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o sucessor trabalhista de Vivaldo Fortuna. B) deve ser condenado a pagar apenas os salários atrasados, mas não as verbas resilitórias, uma vez que não foi ele quem deu causa à rescisão indireta. C) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que a obra não foi devidamente encerrada. D) não deve ser condenado a pagar os salários atrasados e as verbas resilitórias decorrentes da rescisão indireta, uma vez que é o dono da obra e não desenvolve atividade de construção ou incorporação.

A) exigência é legal, pois a experiência até 1 ano pode ser exigida do candidato a qualquer emprego, estando inserida no poder diretivo do futuro empregador. B) A exigência não traduz discriminação no emprego, de modo que poderia ser exigido qualquer período de experiência anterior. C) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 3 meses de experiência. D) A exigência é ilegal, pois o máximo que o futuro empregador poderia exigir seriam 6 meses de experiência.

30. CESPE Assinale a opção correta de acordo com o contrato individual de trabalho regido pela CLT. A) O referido contrato somente poderá ser acordado de forma expressa. B) É exigida forma especial para a validade e eficácia do contrato em apreço, motivo pelo qual não é permita a forma verbal. C) Um contrato de trabalho por prazo determinado de dois anos poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período. D) No contrato mencionado, o contrato de experiência poderá ser prorrogado uma única vez, porém não poderá exceder o prazo de noventa dias.

31. VI EXAME UNIFICADO FGV Assinale a alternativa que contém categorias ou profissões que, de acordo com a lei, possuem intervalo interjornada diferenciado. A) Professores, médicos e rodoviários. B) Ferroviários, jornalistas e operadores cinematográficos. C) Advogados, mineiros de subsolo e securitários. D) Bancários, comerciários e domésticos.

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DIREITO DO TRABALHO 32. CESPE

35. VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV

Assinale a opção correta com relação ao direito do trabalhador ao descanso remunerado.

Um frentista de posto de gasolina sofreu desconto no seu salário referente à devolução de cheque sem provisão de fundos, em razão de não ter observado recomendação prevista em acordo coletivo de trabalho no tocante à verificação da situação cadastral do cliente no ato da venda do combustível. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a norma coletiva autoriza o desconto salarial no caso de negligência do empregado, assinale a alternativa correta.

A) O empregado que prestar serviço em domingo ou feriado terá sempre o direito de receber, em dobro, o pagamento do labor referente a tais dias. B) O empregador está obrigado a discriminar, no contracheque do empregado, o valor do pagamento inerente ao repouso semanal. C) É devido o pagamento do repouso semanal remunerado a empregado que se ausentar do trabalho por até 7 dias consecutivos, em virtude de casamento. D) Para fins de percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, na justificativa da ausência do empregado motivada por doença, deve-se observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

33. OAB UNIFICADO No que se refere às férias anuais dos trabalhadores, regulamentadas pela CLT, assinale a opção correta. A) A definição do período de férias atende ao que melhor convenha aos interesses do empregado. B) O período de férias será computado para todos os efeitos, como tempo de serviço. C) É possível descontar do período de férias as faltas do empregado ao serviço, desde que no limite máximo de dez faltas. D) Em nenhuma hipótese, o período de férias do trabalhador poderá ser fracionado.

34. Exame de ordem unificado FGV Em se tratando de salário e remuneração, é correto afirmar que A) o salário-maternidade tem natureza salarial. B) as gorjetas integram a base de cálculo do aviso prévio, das horas extraordinárias, do adicional noturno e do repouso semanal remunerado. C) o plano de saúde fornecido pelo empregador ao empregado, em razão de seu caráter contraprestativo, consiste em salário in natura. D) a parcela de participação nos lucros ou resultados, habitualmente paga, não integra a remuneração do empregado.

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A) O empregador não podia ter efetuado o desconto no salário do empregado, em razão do princípio da intangibilidade salarial, sendo inválida a norma coletiva autorizadora. B) O desconto foi lícito, em face da não observância das recomendações previstas em norma coletiva. C) O desconto somente pode ser considerado lícito se comprovado o dolo do empregado. D) O desconto é ilícito, pois o empregador não pode transferir ao empregado os riscos da atividade econômica, sendo inválida a norma coletiva que o autoriza.

36. Exame Unificado OAB Pedro exercia, na empresa Atlântico, havia cinco anos, cargo de confiança pelo qual recebia gratificação. Em razão de não ter atendido às metas determinadas pela nova direção da empresa, perdeu o cargo e retornou à função que ocupava originariamente. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) Pedro não perderá a gratificação pelo cargo de confiança, visto que, após três anos, ela é incorporada ao patrimônio jurídico do trabalhador. B) A empresa poderá retirar a gratificação que Pedro recebia pelo cargo ocupado. C) Em razão do princípio da estabilidade financeira, a empresa não poderá retirar a gratificação de Pedro. D) Em razão do princípio da irredutibilidade salarial e por Pedro ter prestado serviços por cinco anos no referido cargo de confiança, a empresa não poderá retirar-lhe a gratificação.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 37. V EXAME UNIFICADO FGV Para equiparação salarial, é necessário que A) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma localidade, com contemporaneidade na prestação dos serviços na mesma função e a qualquer tempo, inexistindo quadro de carreira organizado. B) haja identidade de funções, trabalho com a mesma produtividade e perfeição técnica, para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, com contemporaneidade na prestação de serviços na mesma função e a qualquer tempo, e quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. C) haja identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador, na mesma região metropolitana, sendo a prestação de serviços entre o empregado e o modelo contemporânea na mesma função, mas com diferença não superior a 2 anos, inexistindo quadro de carreira organizado. D) os empregados comparados tenham a mesma função, pois todo trabalho deve ser igualmente remunerado de acordo com o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente.

pregador, que dividirão os lucros. D) A invenção pertence ao empregador, mas é dado ao empregado pedir indenização por dano material, a ser arbitrado pela justiça.

40. CESPE Acerca da remuneração do trabalhador estipulada pela CLT e jurisprudência do TST, assinale a opção correta. A) Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam cinqüenta por cento do salário do empregado. B) Não integram o salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. C) Não integram a remuneração do trabalhador as gorjetas incluídas nas notas de serviços e as oferecidas espontaneamente pelos clientes. D) O vale-refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, não tem caráter salarial nem integra a remuneração do empregado para qualquer efeito.

38. VIII EXAME UNIFICADO OAB FGV Segundo expressa previsão em nossa ordem jurídica, assinale a afirmativa que indica o trabalhador que possui igualdade de direitos com os que têm vínculo empregatício permanente. A) B) C) D)

Trabalhador doméstico. Trabalhador voluntário. Trabalhador avulso. Trabalhador eventual.

39. VIII EXAME UNIFICADO OAB FGV Um cientista é contratado como empregado para trabalhar no setor de pesquisa de uma empresa, visando desenvolver atividade inventiva. Após três anos, com uso de equipamentos e insumos da empresa, o trabalhador inventa um novo maquinário, cuja patente é requerida e, em breve, introduzida no processo de produção, com previsão de alto lucro. Na hipótese, caso nada tenha sido disposto a respeito, assinale a afirmativa correta. A) A invenção pertence exclusivamente ao empregado, mas os lucros deverão ser divididos. B) A invenção pertence exclusivamente ao empregador, dada a atividade para a qual foi contratado o empregado. C) A invenção pertence ao empregado e ao em-

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RESPOSTAS E COMENTÁRIOS

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO

RESPOSTAS Cons

E COMENTÁRIOS

1. EXAME UNIFICADO Resposta Correta: Letra A Comentário: Por força do art. 1o da Lei 5.859/72, o empregado doméstico coloca seus serviços à disposição de pessoa natural ou de família, mas sem se ligar a uma atividade que tenha finalidade lucrativa. Eis os termos do referido art. 1o: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei” (negrito acrescido). Em relação à letra “b”, o pagamento do FGTS para o doméstico é meramente facultativo (Lei 5.859/72, art. 3o-A – “É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS...”). Quanto à letra “c”, em regra, não se aplica a CLT aos domésticos, por força da alínea “a” do seu art. 7o: “Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Assim, o diploma legal básico dos domésticos é a Lei 5.859/72, sendo certo que o parágrafo único do art. 7o da CR/88 também arrola um rol de direitos a eles aplicável. É importante registrar que, a despeito de a CLT, em regra, não se aplicar aos domésticos (alínea “a”, art. 7o), a própria Lei do Doméstico (5.859/72) determina a adoção da CLT no caso de justa causa, a exceção das alíneas “c” e “g” do art. 482, conforme o §2o do seu art. 6-A, e para a regência das férias (como período concessivo, prazo de pagamento, etc.) é necessário adotar a regulação celetista. Por fim, quanto à extensão do seguro-desemprego aos domésticos, a assertiva no sentido de que esse benefício não se estende aos domésticos está errada porque poderá recebê-lo (no valor de 01 salário mínimo, por um período máximo de 03 meses), se for inscrito no FGTS e tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa (§1o, art. 6-A, Lei 5.859/72).

2. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra B Comentário: Pelo que se depreende da assertiva “b”, ela é incorreta porque foi excessiva. Após o encerramento do contrato de emprego, o empregado, normalmente,

já não está mais atado à mesma situação em que tinha medo de ser dispensado, de maneira que se admite, em alguns casos, que ele renuncie a direito seu. É o que sucederia, p. ex., se ajuizasse uma ação e, posteriormente, apresentasse renúncia ao direito sobre que se funda a ação (inc. IV, art. 269, CPC), o que, ressalvadas situações em que se vislumbra algum vício, leva à extinção do processo com resolução do mérito. Esse caso exemplificado seria, então, uma renúncia que, em tese, pode ser considerada válida. A assertiva “a” está correta porque, realmente, o princípio da proteção busca minimizar, dentro do possível, a grande diferença de forças que existe entre empregado e empregador, de tal sorte que há um patamar mínimo de direitos que deve ser imperativamente observado. Em relação à letra “c”, há, mais especificamente, o princípio da intangibilidade salarial (integridade salarial ou irredutibilidade salarial), princípio reflexo do princípio da inalterabilidade lesiva. De todo modo, realmente, por força do inc. IV do art. 7o da CR/88, o salário tem a garantia constitucional de irredutibilidade, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Por fim, quanto à letra “d”, a primazia da realidade impõe que se atenha ao que verdadeiramente acontece no mundo dos fatos, ainda que existam ajustes formais em sentido contrário – p. ex., pouco importa que seja celebrado, na forma escrita, um contrato de prestação autônoma de serviços, quando, na realidade, o trabalhador se ativa com intensa subordinação jurídica.

3. EXAME OAB/SP Resposta Correta: Letra D Comentário: Em prova objetiva, é muito comum, até mesmo para evitar anulação de questões, que sejam adotados textos legais e jurisprudência sumulada (OJs também). No caso em exame, a solução da questão exige o conhecimento do art. 8o da CLT, que tem a seguinte redação: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”

4. EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra A Comentário: A letra “a” é a correta porque Francisco é empregado rural (enquadra-se na figura do art. 2o da Lei 5.889/73:

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DIREITO DO TRABALHO “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”). Veja que Paulo, o empregador, desenvolve atividade agroeconômica (é, portanto, empregador rural) e o sítio onde é realizado o trabalho se encontra em zona rural. Como Francisco trabalhava de segunda a sábado, das 11h às 21h, ele faz jus a horas extras (inc. XIII, art. 7o, CR/88) e ao adicional noturno (art. 7o, Lei 5.889/73). É importante observar que o trabalho noturno do rurícola que se ativa na pecuária ocorre das 20 horas de um dia às 04 horas do dia seguinte (art. 7o da Lei 5.889/73). Registre-se, ainda, que, diferentemente do que sucede com o trabalhador urbano, cuja hora noturna é de 52’30”, não há redução da hora noturna do rurícola. Essas considerações já demonstram a razão pela qual as letras “b”, “c” e “d” estão incorretas.

5.EXAME OAB/MG Resposta Correta: Letra D Comentário: Heterônomas são as fontes formais que erigem sem a imediata participação de seus principais destinatários, ao passo que autônomas são aquelas fontes em cuja produção há imediata participação de seus principais destinatários. Os três primeiros instrumentos coletivos indicados na questão em exame são fontes normativas autônomas do Direito do Trabalho, porque há participação imediata de seus principais destinatários, enquanto que, em sentido contrário, a medida provisória é fonte normativa heterônoma, como seria a Constituição ou qualquer outra lei (ordinária ou complementar).

6. OABMG Resposta Correta: Letra B Comentário: não há legislação prevendo o direito do doméstico à limitação de jornada. O parágrafo único do art. 7o da CR/88 não se refere ao inc. XIII (“duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais...”) e inexiste legislação infraconstitucional que preveja este direito ao doméstico. Em relação às letras “a” e “c” (respectivamente, salário mínimo e férias), o parágrafo único do art. 7o da CR/88 contempla os respectivos direitos, sendo certo que os 30 dias corridos foram implementados pela Lei 11.324/2006. Quanto à letra “d”, a garantia de emprego em foco foi estendida pela Lei 11.324/2006, que acresceu o art. 4-A à Lei 5.859/72.

7. EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra B Comentário:

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A atividade da Joana se enquadra no art. 1o da Lei 5.859/72, assim, ela é doméstica. A letra “a” não é a alternativa correta porque a função de acompanhante não é incompatível com o vínculo doméstico. Aliás, até mesmo trabalhadores intelectuais, como professores, podem ser domésticos. A letra “c” está errada porque a Lei 11.324/2006 estendeu à doméstica a garantia de emprego referida (cf. art. 4-A, Lei 5.859/72 e Lei 11.324/2006). A letra “d” está incorreta porque é falso afirmar que “o contrato de três meses é automaticamente considerado de experiência”.

8. EXAME OAB/MG Resposta Correta: Letra C Comentário: Acentuam os autores que, no Direito do Trabalho, há um critério algo distinto do geral para a solução do conflito de normas. De fato, o critério geral se funda na hierarquização das fontes normativas, considerando superior a fonte que é fundamento de validade da inferior. Assim, esta não pode contrariar aquela. Na esfera trabalhista, adota-se, contudo, em regra, o critério da norma mais favorável. Assim, “a norma que disciplinar uma dada relação de modo mais benéfico ao trabalhador prevalecerá sobre as demais, sem derrogação permanente, mas mero preterimento, na situação concreta enfocada” (DELGADO, 2003, p. 177). É, aliás, o que se extrai da própria Constituição Republicana de 1988 que, no caput do art. 7o, apresenta um rol de direitos dos trabalhadores, realçando que outros podem existir, visando à melhoria da sua condição social. Eis o referido caput: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (negrito acrescido). O critério da norma mais favorável para a solução de conflito de normas não é, contudo, aplicável sempre que uma das normas for proibitiva e oriunda do Estado. Conclui-se, então, que se trata de um critério flexível e no vértice da pirâmide normativa encontra-se a norma mais favorável ao empregado, ressalvada a observância das normas proibitivas estatais.

9. IV EXAME UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra C (§2o, art. 428, CLT – “Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora”). Comentário: A letra “a” está errada porque o contrato de aprendizagem é contrato de trabalho especial, ajustado por escrito... (art. 428, CLT). A letra “b” está incorreta porque, quando se tratar de aprendiz portador de deficiência, sua duração poderá ultrapassar 02 anos (§3o, art. 428, CLT). A letra “d” está errada uma vez que, na verdade, a duração do trabalho do aprendiz não pode exceder, em regra, 06 horas diárias, podendo chegar à jornada de 8 horas se já tiver concluído o

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO ensino fundamental e nela computarem-se as horas destinadas à aprendizagem teórica (caput e §1o do art. 432 da CLT).

10. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra C Comentário: Esses fatores filosóficos citados na letra “c” não são fontes formais, mas fontes materiais. As fontes formais são os meios de exteriorização (de revelação) da norma jurídica e não os indutores sociais, econômicos, políticos e filosóficos que produzem mudanças que levam à criação jurídica (fontes materiais). Quanto às demais letras, a Revolução Industrial é, realmente, uma fonte material, sob o enfoque econômico (letra “a”); a agregação de trabalhadores (reuniões, debates e ações organizativas), é fonte material sob a perspectiva social; do ponto de vista político, igualmente, é fonte material a ação articulada de trabalhadores, por meio de sindicatos, partidos e movimentos políticos.

11. OABMG Resposta Correta: Letra A Comentário: Vê-se que, nesta questão, o examinador se ateve muito à letra da lei (art. 2o da CLT). Assim, a letra “a” é que mais se ajusta à figura do referido artigo 2o da CLT, o que não ocorre, sob o enfoque da literalidade, com as demais letras. De se observar, ainda, que os profissionais liberais, as instituições de beneficência e associações recreativas podem, sim, ser empregadoras, mas, pelo que se depreende da questão, preferiu-se considerá-las como empregadores por equiparação. De se recordar, então, o texto do caput e do § 1o do art. 2o da CLT: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.”

12. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra A Comentário: O art. 4o-A da Lei do Trabalhador Doméstico (Lei 5.859/72) estabelece o seguinte: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)”.

13. IV EXAME UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra A Comentário: Apesar de ter sido terceirizada atividade-meio, houve subordinação direta, justificando o reconhecimento da ilicitude da terceirização, nos moldes do inc. III da súmula n. 331/TST. É incorreta a letra “b” porque, na hipótese, haverá reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços e não sua responsabilidade subsidiária. As letras “c” e “d” são incorretas porque, como já dito acima, a terceirização é ilícita.

14. OAB/MG Resposta Incorreta: Letra D Comentário: Está incorreta a assertiva contida na letra “d” porque o contrato de trabalho temporário não poderá exceder de 03 meses (e não 06 meses como registrado), salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções normativas do órgão competente, conforme art. 10 da Lei 6.019/74. Correta a letra “a” por força do art. 2o da Lei 6.019/73: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.” Correta, também, a letra “b” a teor do art. 11 da Lei 6.019/73: “O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.” Por fim, correta a assertiva “c”, na forma do estabelecido na alínea “a” do art. 12 da Lei 6.019/73.

15. EXAME OAB/MG Resposta Correta: Letra B Comentário: Fontes formais são os mecanismos de exteriorização do Direito, enquanto que fontes materiais são determinantes (fatores) que influenciaram o surgimento da regra de direito, sendo de ordem econômica, social, política e até filosófica. Em relação às fontes materiais, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 138) preleciona: “Enfocado o momento pré-jurídico (portanto, o momento anterior à existência do fenômeno pleno da regra), a expressão fontes designa os fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito”. As fontes formais, por seu turno, podem ser classificadas, em heterônomas ou autônomas; as primeiras são as fontes formais que erigem sem a imediata participação de seus principais destinatários, enquanto que as autônomas são aquelas fontes em cuja produção há imediata participação de seus principais destinatários. Feitas essas considerações,

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DIREITO DO TRABALHO a assertiva “I” está errada porque a CLT é uma fonte formal heterônoma do Direito do Trabalho. A assertiva “II” está correta, uma vez que o ACT é fonte formal autônoma. A alternativa “III” é incorreta porque a doutrina não é referida como fonte formal do Direito do Trabalho (veja que ela não está indicada no art. 8o da CLT). E, por fim, os fatores “Revolução Industrial” e “concentração do proletariado em torno das fábricas” são, sim, fontes materiais do Direito do Trabalho.

16. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra A Comentário: De todas as assertivas apresentadas, a melhor opção é a letra “a”. Apesar de não ter havido referência expressa à subordinação jurídica, pelo que se depreende, ela se encontra implícita na jornada de 4 horas. A letra “b” é errada porque não apresenta o elemento fático-jurídico (pressuposto ou requisito) não eventualidade, uma vez que a prestação de serviços se dá de forma ocasional. Quanto à letra “c”, é incorreta porque não há subordinação jurídica e, assim, não é possível o reconhecimento da relação de emprego. Por fim, incorreta, também, a letra “d”, porque o trabalho voluntário não tem o elemento onerosidade, sendo certo que ele não é desnaturado pelo fato de receber o voluntário, a título de ressarcimento, gastos feitos, desde que previamente acordado com a instituição acolhedora (o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias, desde que expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário – caput e par. ún. do art. 3o da Lei 9.608/98). Pode, então, até ser subordinado o trabalho voluntário, mas jamais com finalidade onerosa e a ausência de intuito oneroso não é afastada pelo eventual ressarcimento de despesas que o trabalhador voluntário venha a ter.

17. EXAME OAB/MG Resposta Correta: Letra A Comentário: Observando o que expressamente dispõe o art. 620 da CLT, quando em exame dois instrumentos coletivos negociados, o critério a ser adotado para a sua aplicação não é o da especialidade (que indicaria a adoção do Acordo Coletivo do Trabalho), mas o da norma mais favorável. Eis o texto legal: Art. 620. “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”. Em relação à letra “b”, é incorreta porque o FGTS, na verdade, facilitou a cessação do contrato de emprego, por iniciativa do empregador, de maneira que não adveio para fortalecer a “estabilidade no emprego”, nem o princípio da continuidade da relação de emprego. Significa o princípio da imperativi-

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dade das normas trabalhistas que, em grande monta, as partes não podem dispor de forma distinta da estipulada em Lei, mas, a despeito de haver um franco domínio de normas dessa natureza, isso não significa a ausência de normas dispositivas – ocorre é que o espaço de dispositividade é reduzido. Assim, no Direito do Trabalho, há um franco domínio de regras de cunho cogente em contraposição às normas dispositivas. A autonomia da vontade dos protagonistas da relação de emprego (empregado e empregador) é, pois, limitada pela regulamentação imperativa. Por fim, a impenhorabilidade do salário resulta é do princípio da intangibilidade salarial (integridade salarial ou irredutibilidade salarial).

18. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra D Comentário: O empregado rural é uma espécie de trabalhador que se coloca em atividade com todos os elementos fático-jurídicos (requisitos ou pressupostos) de um empregado urbano, ou seja, ele também é um trabalhador que presta serviços a uma pessoa, natural ou jurídica, com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, mas essa pessoa a quem ele se vincula é um empregador rural, e a sua atividade desenvolve-se em imóvel rural ou em prédio rústico. Singelamente pode-se dizer, então, que rurícola é o empregado que presta serviços para um empregador rural, em imóvel rural ou em prédio rústico. Significa dizer que é importante, para a caracterização do empregado rural, a categoria do empregador e o local da prestação de serviços. Veja que, conforme enunciado da questão, a atividade preponderante da empresa é rural. Especificamente, ainda, há a OJSDI-1/TST n. 315: “MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03 – É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.” Registre-se, por fim, que ele não pode ser doméstico porque o empregador é empresa.

19. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra C (par. ún., art. 7o, CR/88). Comentário: O repouso semanal remunerado é um direito do doméstico, previsto no inc. XV c/c par. ún. do art. 7o da CR/88. A remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, ou seja, o adicional noturno é um direito constitucional (inc. IX, art. 7o, CR/88) que não foi estendido ao trabalhador doméstico (par. ún., art. 7o). De igual maneira, não se assegurou aos domésticos a jornada de 8 horas diárias, prevista no inc. XIII do art. 7o da CR/88, pelo que não faz jus a horas extras

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO (inteligência do par. ún. do art. 7o da CR/88).

20. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra A Comentário: O empregado rural é uma espécie de trabalhador que se coloca em atividade com todos os elementos fático-jurídicos (requisitos ou pressupostos) de um empregado urbano, ou seja, ele também é um trabalhador que presta serviços a uma pessoa, natural ou jurídica, com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, mas essa pessoa a quem ele se vincula é um empregador rural, e a sua atividade desenvolve-se em imóvel rural ou em prédio rústico. Singelamente pode-se dizer, então, que rurícola é o empregado que presta serviços para um empregador rural, em imóvel rural ou em prédio rústico. Significa dizer que é importante, para a caracterização do empregado rural, a categoria do empregador e o local da prestação de serviços. Veja que, conforme enunciado da questão, a atividade da empresa é rural. Cabe deixar bem reforçado que empregador rural é o que desenvolve atividade agroeconômica, ou seja, atividade de produção e circulação de bens provenientes da lavoura, da pecuária e do extrativismo vegetal. Vê-se, assim, que, em regra, importa a atividade do empregador, o seu enquadramento. E veja também que a exploração industrial em estabelecimento agrário é considerada atividade agroeconômica, por força do disposto no parágrafo 1o do art. 3o da Lei 5.889/73, segundo o qual se inclui na atividade agroeconômica a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. E, ainda, a teor do parágrafo 4o do art. 2o do Decreto 73.626/74, consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como (I) o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização; (II) - o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior. Especificamente, ainda, há a OJSDI-1/TST n. 315: “MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03 – É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.”

21. Exame de Ordem Unificado FGV Resposta Correta: Letra B

Comentário: Está errada a letra “A” porque a compensação regular de jornada exige acordo escrito, ainda que firmado apenas entre empregado e empregador. Nesse sentido, aliás, é o inc. I da súmula n. 85 do Col. TST: “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”. Importante ressaltar, contudo, que, quando se tratar de ‘banco de horas’ (um regime com tempo mais estendido para realizar a compensação), a jurisprudência tem exigido negociação coletiva (inc. V, súmula n. 85, TST). Correta a letra “B”, uma vez que, realmente, adotado o regime de compensação de jornada, não se admite que haja jornada superior a 10 horas. É o que estabelece, expressamente, o parágrafo 2o do art. 59 da CLT: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.” Errada a letra “C”, porque, com a cessação do contrato de emprego, a sobrejornada não compensada deve ser paga como horas extras (§3, art. 59, CLT). Incorreta a letra “D”, porque, como se depreende do parágrafo 2o do art. 59 da CLT, citado acima, o período máximo de compensação é de 1 ano.

22. Exame de Ordem Unificado FGV Resposta Correta: Letra B Comentário: O trabalho ilícito (atividade ilícita) não permite colher benefícios do sistema jurídico, de maneira que, sempre que verificado, quem com ele se ativa não terá direito a qualquer parcela trabalhista. Logo, está incorreta a letra “A”. Está correta a letra “B” uma vez que os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são, sim, modalidades de trabalho proibido ou irregular. Aliás, o inc. XXXIII do art. 7o da CR/88 estabelece a proibição de “trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”. Incorreta a letra “C”, porque o trabalho do menor de 16 anos de idade, que não seja aprendiz, é modalidade de trabalho proibido (ou irregular) e não de trabalho ilícito, sendo certo que é assegurado ao trabalhador menor direitos trabalhistas, mesmo porque a norma em foco visa a sua proteção. Por fim, errada a letra “D”. A falta de anotação da CTPS não torna inválido o contrato, trata-se apenas de irregularidade que deve ser corrigida. O parágrafo 3o do art. 29 da CLT estabelece que, na hipótese de falta de anotação da CTPS, “acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho [auditor fiscal do trabalho], que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de

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DIREITO DO TRABALHO instaurar o processo de anotação.”

23. CESPE Resposta Correta: Letra A Comentário: O art. 440 da CLT estabelece: “Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Quanto às letras “B” e “C”, o art. 439 da CLT permite que o próprio menor de 18 anos de idade dê quitação pelo recebimento de salários, mas não em relação às parcelas de rescisórias, sem a assistência de seus responsáveis legais. Por fim, em relação à letra “D”, não há exceção que permita ao menor de 18 anos de idade trabalhar em horário noturno, sendo certo que é admitido o trabalho a partir dos 14 anos de idade, desde que ocorra como aprendiz (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88).

24. OABMG Resposta Correta: Letra C Comentário: De maneira geral, a partir dos 16 anos de idade, a pessoa já pode trabalhar, e, como aprendiz, a partir dos 14 anos de idade (inc. XXXIII, art. 7o, CR/88). Existem normas de proteção que se dirigem ao trabalhador menor de 18 anos de idade e que colimam protegê-lo de condições agressivas e preservar o seu desenvolvimento físico, psíquico, mental e moral, mas ele não fica imune a prestar o seu trabalho com boa-fé e de forma que não prejudique a empresa. É possível, portanto, entender que pode haver o rompimento do contrato de emprego, quando o jovem comete uma falta grave, de tal intensidade que, razoavelmente, justifique a perda da fidúcia necessária para a continuidade do liame empregatício, como é o caso de ato de improbidade, de incontinência de conduta ou mau procedimento e demais hipóteses previstas no art. 482 da CLT (excepciona-se a alínea “d”, porque o menor não sofre condenação criminal). Isso não afasta, é claro, a necessidade de se observar as peculiaridades de cada caso, levando-se em consideração que o menor é uma pessoa em formação.

25. OABMG Resposta Correta: Letra A Comentário: Dispõe o art. 402 da CLT: “Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos.” Com relação à letra “B”, está incorreta porque, a teor do art. 412 da CLT, “Após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haverá um intervalo de repouso, não inferior a 11(onze) horas.” Errada a letra “C”, uma vez que existem exceções em que o trabalho do menor de 18 anos de idade pode ser prorroga-

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do, ou seja, (1) na hipótese de se realizar a compensação semanal, autorizada em instrumento coletivo negociado (ACT ou CCT) e desde que não ultrapasse 2 horas diárias, ou (2) no caso de força maior, quando o trabalho do menor for imprescindível339. Por fim, em relação à letra “D”, está incorreta porque é possível que o menor venha a trabalhar em ruas, praças e outros logradouros, desde que haja autorização do Juiz da Infância e da Juventude, condicionada referida autorização à verificação de ser a ocupação indispensável à subsistência do menor ou de seus pais, avós ou irmãos e desde que não possa advir prejuízo à sua formação moral (§2o, art. 405, CLT). Quando se tratar de menores jornaleiros, se na localidade existirem oficialmente instituições destinadas ao amparo desses menores, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização para o trabalho (§4o, art. 405, CLT).

26. EXAME UNIFICADO OAB Resposta Correta: Letra D Comentário: A opção “A” está incorreta porque o contrato de emprego pode ser ajustado, até mesmo, de forma tácita. É o que se extrai do art. 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. No mesmo sentido é o art. 443 da CLT: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”. O contrato de emprego tem por uma de suas características a de ser consensual, i. é, não exige solenidade especial para a sua formação, bastando o consenso. Assim, incorreta, também, a letra “B”. Está errada a letra “C” uma vez que o prazo máximo de duração do contrato por tempo certo é de 02 anos. Assim, admite-se que seja prorrogado o contrato a tempo certo uma única vez, mas respeitado o limite total de 02 anos (arts. 445 e 451 da CLT). Correta a alternativa “D”, porque o contrato de experiência, realmente, não pode exceder de 90 dias (par. ún., art. 445, CLT).

339- Essas hipóteses estão descritas no art. 413 da CLT:: “É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I - até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; II - excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO 27. EXAME UNIFICADO OABA Resposta Correta: Letra B Comentário: Existe diferença entre trabalho ilícito e trabalho proibido (ou irregular). Se a atividade é ilícita, o negócio jurídico será inválido. A atividade ilícita não colhe benefícios na ordem juslaboral (seja para o “empregado” ou para o “empregador”), enquanto o trabalho irregular, ordinariamente, impõe ao empregador o pagamento de todas as parcelas trabalhistas ao empregado, além da necessidade de corrigir a postura irregular. Assim, errada a alternativa “A” porque se o trabalhador desempenha atividade ilícita (se contrato tem por objeto atividade ilícita), ele não pode exigir juridicamente qualquer contraprestação. Já o trabalho noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 anos de idade são, sim, modalidades de trabalho proibido ou irregular, porque é o que se desenvolve em contrariedade de norma proibitiva. O inc. XXXIII do art. 7o da CR/88 veda o trabalho de menor nessas circunstâncias. Correta, portanto, a letra “B”. Errada a letra “C porque é proibido ou irregular (o que, como visto, é diferente de trabalho ilícito) o trabalho de menor de 16 anos de idade, sendo certo que gera efeitos, uma vez que a norma de proteção deve proteger o trabalhador menor de 16 anos de idade, assegurando-se salários e demais benefícios trabalhistas, sem prejuízo de afastar a situação de irregularidade. Por fim, errada a letra “D”, considerando que a só falta de anotação da CTPS não invalida o contrato de emprego. Trata-se de irregularidade que deve ser corrigida.

dato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.” (Redação dada pela Lei nº 11.644, de 2008).

28. Exame de ordem unificado FGV Resposta Correta: Letra D Comentário: Há orientação jurisprudencial (OJ) tratando da matéria em foco e afastando a responsabilidade do dono da obra, salvo quando se tratar de empresa construtura ou incorporadora porque, nesse caso, a realização da obra se insere na própria realização de seu objeto social. Vejam o texto da OJ-SDI1-191 – CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

32. CESPE Resposta Correta: Letra D Comentário: Errada a letra “A” porque pode ocorrer labor em domingo ou em feriado sem o pagamento em dobro, desde que haja a folga compensatória. De se ver, então, p. ex., o que estabelece o art. 9o da Lei 605/49: “Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.” (negrito acrescido). Incorreta a letra “B”. Não existe obrigatoriedade geral de discriminar, no contracheque, o valor do pagamento inerente ao rsr, sendo certo que, quando se tratar de empregado que recebe por quinzena ou por mês, o respectivo salário de 15 ou de 30 dias, respectivamente, já contempla o rsr. Quanto à letra “C”, se houver falta injustificada, o empregado perde o direito à remuneração do rsr (art. 6o, Lei 605/49). O §1o do art. 6o da Lei 605/49 apresenta um rol de motivos que justificam a ausência do empregado e, entre eles, “a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento” (alínea “c”), de maneira que 7 dias consecutivos de licença-gala desbordam o limite legal, ocorrendo falta injustificada e, por conseguinte, perda do direito à remuneração

29. V EXAME UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra D Comentário: Eis o que estabelece o art. 442-A da CLT: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candi-

30. CESPE Resposta Correta: Letra D Comentário: O contrato por tempo determinado apenas pode ser prorrogado por uma única vez. O contrato de experiência é um contrato dessa espécie e o período máximo de experiência é de 90 dias

31. VI EXAME UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra B Comentário: O intervalo interjornadas padrão é de 11 horas consecutivas. O art. 66 da CLT estabelece que: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. No mesmo sentido é o art. 5o da Lei do Trabalhador Rural (Lei 5.889/73). Há, contudo, intervalos interjornadas especiais, como é o caso do ferroviário (14h para o cabineiro, em estações de tráfego intenso – art. 245, CLT), jornalista (10 horas – art. 308, CLT) e operadores de cinematográficos (12 horas – §2o, art. 235, CLT).

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DIREITO DO TRABALHO do rsr. Por fim, correta a letra “D”, porque a ausência motivada por doença deve ser comprovada mediante a apresentação de atestados médicos em ordem estabelecida em Lei. Nesse exato sentido tem-se a súmula n. 15 do TST: “ATESTADO MÉDICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.” Veja que o §2o do art. 6o da Lei 605/49 estabelece o seguinte: “A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha”. De toda forma, se a empresa dispuser de serviço médico próprio ou em convênio, ele poderá abonar as faltas do empregado, sendo o primeiro na ordem de preferência. Assim, afigura-se mais correto fazer a leitura do §2o do art. 6o da Lei 605/49, citado acima, em conjunto com o parágrafo 4o do art. 60 da Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social): “A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”

33. OAB UNIFICADO Resposta Correta: Letra B Comentário: Errada a letra “A” porque cabe, em regra, ao empregador escolher quando irá conceder as férias ao empregado dentro do período concessivo (CLT, art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador). Ressalva-se quando se tratar de estudante menor de 18 anos de idade, porque, nessa hipótese, o empregado poderá exigir que suas férias coincidam com as férias escolares (§2o, art. 136, CLT). Tratando-se de familiares que prestam serviços para o mesmo empregador, também poderão requer que gozem as férias em um mesmo período, mas, neste caso, o empregador poderá recusar, caso isso resulte prejuízo para o serviço (§1o, art. 136, CLT). Correta a letra “B”, nos exatos termos do §2o do art. 130 da CLT: “O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço”. Incorreta a letra “C”, porque esse procedimento é proibido (§1o, art. 130, CLT). O que existe é uma correlação entre faltas injustificadas e período de férias, mas não o desconto direto de faltas de maneira que cada falta injustificada ensejas-

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se um dia a menos de férias. Errada, por fim, a letra “D”, porque, em regra, as férias devem ser gozadas em único período, mas, excepcionalmente, admitese o seu fracionamento em 2 períodos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias (caput e §1o do art. 134 da CLT).

34. Exame de ordem unificado FGV Resposta Correta: Letra D Comentário: Errada a letra “A”, porque o salário-maternidade (120 dias) é, na verdade, parcela previdenciária, que, normalmente, é paga pelo empregador que, posteriormente, procede à compensação quando do recolhimento das contribuições (arts. 71 e ss.)340. Incorreta a letra “B”, porque, a teor da súmula n. 354 do TST: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”. Não está correta a letra “C”, uma vez que essa utilidade não ostenta natureza salarial por expressa determinação legal. Com efeito, é o que decorre da leitura do inc. IV do §2o do art. 458 da CLT: “Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: in omissis...; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde. Por fim, a própria Constituição Republicana de 1988 estabelece que a participação nos lucros ou resultados não integra a remuneração (inc. XI, art. 7o). De maneira que está correta a alternativa letra “D”.

35. VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra B Comentário: Correta a alternativa “B”, porquanto foi estabelecida uma precaução a ser observada pelo empregado, no caso de recebimento de cheque, sendo certo que esse procedimento tem origem em instrumento coletivo negociado (ACT). Assim, e considerando que não fere o princípio da razoabilidade o desconto efetuado pelo empregador no salário do empregado que não observou o procedimento correto, previsto em CCT, para o recebimento de cheque, é válido o desconto com arrimo no caput do art. 462 da CLT: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo” [leia-se: negociação coletiva – CCT ou ACT]. Incorretas as letras “A”, “C” e “D”, porque, 340- O salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social no caso de avulsa, empregada de microempreendedor individual e de empregada doméstica (§3o, art. 72, e art. 73, Lei 8.213/91).

DIREITO DIREITO DO DO TRABALHO TRABALHO como dito, o desconto se deu com fundamento no art. 462 da CLT.

36. Exame Unificado OAB Resposta Correta: Letra B Comentário: Está correta a letra “B” porque a reversão do empregado que exerce função de confiança ao cargo anteriormente ocupado é admitida pelo parágrafo único do art. 468 da CLT341, sendo certo que, neste caso, perdida a função de confiança, a respectiva gratificação deixa de ser devida. Logo, não ofende o princípio da irredutibilidade salarial. Incorretas as letras “A”, “C” e “D”, porque Pedro ocupou o cargo de confiança por apenas 05 anos, enquanto, pela súmula n. 372 do TST, entende-se que gera a estabilidade econômica a partir de 10 anos342. E, como já assentado, não fere o princípio da irredutibilidade salarial a reversão ao cargo anterior, deixando o exercício da função de confiança e, por isso, com a perda da respectiva gratificação.

37. V EXAME UNIFICADO FGV Resposta Correta: Letra C Comentário: Considerando as alternativas propostas, afigura-se mais adequada é a letra “C”. De fato, para a equiparação salarial, devem ser preenchidos os requisitos: identidade de função, de empregador e de localidade; simultaneidade (contemporaneidade) na prestação de serviços; inexistir diferença de produtividade e de perfeição técnica (trabalho de igual valor); inexistir diferença de tempo na função superior a 2 anos em favor do paradigma; e, também, desde que não exista pessoal organizado em quadro de carreira. De se ver que, quanto ao sentido de “localidade”, o inc. X da súmula n. 6o do TST oferece a seguinte diretriz: “O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. 341- Par. ún., art. 468, CLT – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. 342- SUM-372 – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (exOJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

(ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)”. A letra “A” está errada porque incompleta. A letra “B” está incorreta porque a existência de pessoal organizado em quadro de carreira aprovado pelo Ministério do Trabalho, na verdade, impede a equiparação salarial (§2o, art. 461, CLT). Errada a letra “D”, também porque está incompleta, ou seja, não basta exercer a mesma função.

38. VIII EXAME UNIFICADO OAB FGV Resposta Correta: Letra C Comentário: O inc. XXXIV do art. 7o da CR/88 assegura “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.” Quanto ao doméstico, em princípio, os preceitos da CLT a ele não se aplicam, consoante caput e alínea “a” do art. 7o: “Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não -econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.” O diploma básico do doméstico é a Lei 5.859/72, não se olvidando, ainda, que, no parágrafo único do art. 7o da CR/88 são arrolados direitos que também concernem aos domésticos. O voluntário é regulado pela Lei 9.608/98 e a ele não tocam os direitos de um empregado. Por fim, ao trabalhador eventual, em regra, toca o preço do serviço combinado, não lhe sendo assegurado o plexo de direitos de um empregado clássico.

39. VIII EXAME UNIFICADO OAB FGV Resposta Correta: Letra B Comentário: Se o empregado já foi contratado justamente para realizar a criação intelectual (o invento), o salário pactuado já a paga, salvo, é claro, se as partes dispuserem de forma diversa, como, p. ex., conferindo ao empregado alguma vantagem. Nesse sentido, o art. 88 da Lei 9.279/96: “A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado”.

40. CESPE Resposta Correta: Letra A Comentário: Correta a letra “A”. As diárias que não ultrapassarem 50% do salário do empregado e a ajuda de custo não integram o salário do empregado, por expressa determinação nesse sentido, contida no §2o do art. 457

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DIREITO DO TRABALHO da CLT. Errada a letra “B” porque, na verdade, por força do §1o do art. 457 da CLT, “Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.” Errada a letra “C”, porque, segundo o caput do multicitado art. 457 da CLT, “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” Além disso, conforme súmula n. 354/TST, “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.” Por fim, errada a letra “D”, conforme art. 458 da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...”.

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DIREITO DO TRABALHO

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