بسم ال الرحمن الرحيم
B.O.Tعقود الـ واساليب فض المنازعات الناشئة عنها
6/30/13
دكتور /أيمن رمضان الزيني Prof. Dr. Ayman Elzeiny
1
نشأة عقود الـ B.O.T ترج ع إلــى نظام التمتياز الذي انتشــر B.O.Tيري جانـب مـن الفقـه أــن الجذور التاريخيــة لنظام ال ـ ـ .في القرن التاسع عشر وتمطلع القرن العشرين يختلـف اختلفاً جوهرياً عـن نظام B.O.Tعلـي حيـن يذهـب جانـب آخـر مـن الفقـه إلـى أـن نظام الـ ـ التمتياز القديــم وأنــه أحدث بكثيــر تمــن هذا النظام ،لنــه يطلــق يــد القطاع الخاص فــي التصــرف فــي .التمرفق تموضوع التمتياز بحيث يكون دور الحكوتمة التمعنية في إدارته تمحدوداً للغاية وهناك جانــب مــن الفقــه يعت ــبر أ ــن للنظام القانونــي الفرنس ــي الس ــبق ف ــي تط ــبيق أس ــلوب الـ ـ ـ فق ــد أعطوا اتمتيا اًز إل ــى بيري ه إخوان عام 1782ف ــي فرنس ــا ،ث ــم اتبعه ــم بع ــد ذل ــك النظام B.O.T .القانوني اليطالي واللتماني ويري جانــب مــن الفقــه أــن عق ــد اتمتياز قناة الس ــويس عام 1854م ه ــو أول تمشروع ينف ــذ بنظام الـ ـ ـ B.O.T . 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
2
نشأة عقود الـ B.O.T
يرج ع إلــى تورغوت أوزال الذي كان رئيس ـاً للوزراء فــي B.O.Tومصــطلح الــــ • تركيــا فهــو أول تمــن أطلــق هذا التعــبير فــي أوائــل الثتمانينات فــي القرن العشري ن غداة اجتتماعـ ـ ــه برجال العتمال والتمسـ ـ ــتثتمرين وأصـ ـ ــحاب شركات التمقاولت تمـ ـ ــن القطاع الخاص ،بعـد نجاحـه فـي النتخابات حيـث شرح اسـتراتيجيته الجديدة فـي تمجال اسـ ــناد اعتمال البنيـ ــة التحتيـ ــة إلـ ــى القطاع الخاص علـ ــى أسـ ــاس نظام الـ ـ ـ ل عـ ــن خصـ ــخصة شركات القطاع العام وفقًا للـ ــبرناتمج النتخابـ ــي B.O.T فض ً .الذي كان قد تقدم به ونجح على أساسه
• 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
•
3
تعريف عقد الـ B.O.T تعتبر تمن العقود الحديثة نسبيًا في التمعاتملت القتصادية الجديدة التمحلية B.O.Tعقود الـ .تمنها والدولية .وقد بدأ الهتتمام بهذه العقود تمنذ الثتمانينات :هو اختصار لكلمات انجليزية ثل ث هي B.O.Tواصطل ح الـ Buildالبناء Operateالتشغيل Transferنقل التملكية وتستعمل الكلمات المذكورة للدللة على التمشاريع التي تتمنحها الدولة بواسطة التمتياز للقطاع الخاص بهدف إقاتم ــة البناء وتشغي ــل التمشروع وذل ــك لحس ــاب القطاع العام إوادارتـ ه وتمؤســساته العاتمــة ضتمــن تمهلــة تمحددة تنتقــل بعدهــا تملكيــة التمشروع إلــى الدولـة أــو احــد أشخاص القانون .العام في صورة صالحة للتشغيل ونظ ًرا لحداثــة هذا النظام علــى التمســتوى الدولي فإنــه لــم يتــم وضع تعريف تموحد جاتمــع وتمانــع .لتعريف هذا العقد • 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
•
4
تعريف عقد الـ B.O.T :بأنه B.O.Tعرفت لجنة المم المتحدة للقانون النموذجي )الونسترال( عقد الـ شك ــل تم ــن أشكال تتمويــل التمشروعات تتمن ــح بتمقتضاه حكوتمــة تم ــا لفترة تم ــن الزتم ن أح ــد التحادات التمالي ــة ) شرك ة التمشروع ( اتمتياز لتنفيـ ــذ تمشروع تمعي ــن ،وتقوم شركـ ة التمشروع ببنائـــه وتشغيلـ ــه إوادارتـ ه لعدد تمـ ــن السـ ــنوات تسـ ــترد خلله ــا تكالي ــف البناء وتحق ــق أرباحًا تم ــن تشغي ــل التمشروع واس ــتثتماره تجاريًا وفــي نهاي ــة تمدة التمتياز تنتق ــل تملكي ــة .التمشروع إلى الحكوتمة :بأنه BOTأما منظمة اليونيدو المنظمة الدولية للتنمية الصناعية فقد عرفت عقد الـ اتفاق تعاقدي بتمقتضاه يتولـى أحــد أشخاص القطاع الخاص إنشاء أحــد التم ارفــق الســاسية فــي الدولـة بتمــا فــي ذلــك عتملي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــة التص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــتميم والتتمويـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــل والقيام بأعتمال التشغي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــل والص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــيانة لهذا التمرفـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ق ، حيـث يقوم هذا الشخـص الخاص بإدارة وتشغيـل التمرفق لفترة زتمنيـة تمحددة يسـتمح لـه فيهـا بفرض رسوم تمناسـبة علـى التمنتفعي ــن تم ــن هذا التمرفـ ق ،شريط ــة أل تزيـ د عل ــى تم ــا ه ــو تمقترح ف ــي العطاء وتماه ــو تمنص ــوص علي ــه ف ــي اتفاق التمشروع لتتمكيــن ذلــك الشخــص تمــن اســتعادة التموال التــي اســتثتمرها وتمصــاريف التشغيــل والصــيانة بالضافــة إلــى حصوله علي عائد تمناسب تمن الستثتمار وفي نهاية التمدة التمحددة يلتزم بإعادة التمرفق إلى الحكوتمة أو إلى شخص .جديد يتم اختياره
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
5
مزايا عقد الـ BOT الفادة تمــن تموارد القطاع الخاص لنشاء البنــى التحتيــة دون الحاجــة لتحتميــل تموازن ة الدولـة هذه 1- .العباء التمالية أو دون الحاجة إلى الدين العام .جذب رؤوس التموال الجنبية للفادة تمن فرص استثتمارية تكاد تندر في الدولة الصناعية 2- التمس ـ ــاعدة ف ـ ــي نق ـ ــل التكنولوجي ـ ــا الحديث ـ ــة والتمعرفـ ـ ة الفني ـ ــة وتمهارات غي ـ ــر تمتوافرة تمحليًا للدول 3- التمضيف ــة للس ــتثتمار ،بتم ــا يس ــاهم ف ــي تحقي ــق الفاعلي ــة والس ــرعة اللزتمتي ــن لتشيي ــد التمرف ق وتشغيل ــه .وتحقيق الربح تمنه ،الرتقاء بحركة النشاء والتنتمية توجيـ ــه تموارد الدولــة العاتمـ ــة إلـ ــى القطاعات الجتتماعيـ ــة التـ ــي تفتقـ ــر لتمردود اقتصـ ــادي تمباشـ ــر 4- .كالتعليم والصحة .وتوفير فرص عتمل جديدة تمن خلل القطاع الخاص 5- التمسـاهتمة فـي رفع كفاءـة التشغيـل وتمسـتوى خدتمات البنيـة السـاسية ،نظ ًار للخـبرة التماليـة والفنيـة 6- .والدارية للقطاع الخاص عن غيره تمن القطاعات 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6
عيوب عقد الـ BOT .تشابك العلقات التعاقدية بالنسبة للدارة التمتعاقدة 1- ارتفاع تكلفة إعداد وتحضيـر تمستندات التعاقد وتعييـن وتدريب تمستشارين فنيين 2- ل كثيرة بالنسبة للجهزة الحكوتمية .وتماليين وقانونيين لتتمويلها وهو تما يستنزف أتموا ً
تحتمل الدارة التمتعاقدة بتمقتضى التمتياز التمتمنوح للشركة التموكل إليها التمشروع 3- الجزء الكـبر تمـن التمخاطـر السـياسية كالتأتميـم أـو تغييـر القوانيـن أـو العنـف السـياسي أــو الحرب وتلتزم جهــة الدارة بتعويــض شرك ة التمشروع عــن الضرار الناتجــة عــن .هذه التمخاطر تحتمــل تمخاطــر تجاري ة تمتنوع ة وعاليــة التكاليــف فــي حال عدم صــحة د ارســات 4- جدوى التمشروع أـ ــو تغيـ ــر ظروف السـ ــوق ،وخصـ ــوصًا فـ ــي حالـ ــة عدم وجود دعـ ــم .حكوتمي أو التزام بشراء الخدتمة 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
7
عيوب عقد الـ BOT هناك تمخاطــر تتصــل بعتمليــة البناء والتشييــد كالتأخيــر فــي عتمليــة تنفيــذ التمشروع 5- ، أ ـ ــو الرتفاع التمفاج ـ ــئ ف ـ ــي تكالي ـ ــف تمواد البناء ،والتمخاط ـ ــر التمرتبط ـ ــة بعتملي ـ ــة البناء والتشغي ـ ــل والص ـ ــيانة تمث ـ ــل عدم كفاي ـ ــة الطل ـ ــب تم ـ ــن الجتمهور لتحقي ـ ــق هاتم ـ ــش الربـ ـ ح .التمتوقع وكل ذلك يؤدي إلى زيادة التمخاطر التملقاة على عاتق تمؤسسات التتمويل ،ويستتبع • ذلــك ارتفاع التمخاطــر علــى عاتــق البنوك وبالتالــي زيادة الفوائــد علــى القروض التــي تتحتملهـ ــا فـ ــي النهايـ ــة شرك ـ ة التمشروع .هذا بالضافـ ــة إلـ ــى طبيعـ ــة التمشروع ودور البنوك فــي التتمويـل يجعــل جهات القراض اليــد العليــا فــي علقتهــا بشرك ة التمشروع .وفي كيفية تحديد شكل وتمضتمون التمستندات التعاقدية وفي التأتمين على التمشروع 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
8
عوامل نجاح المشروعات المنفذة بنظام الـB.O.T
:
محكوم بعاملينB.O.Tنجا ح المشروعات المنفذة بنظام الـ •
أ -عنصر التوقيت أو الزمان -:الذي سيستغرقه إقاتمة التمشروع وفترة العقد التي .سيتم في خللها التحصل علي العائد لسد التكاليف ب -عنصر المكان -:وتما يتوافر فيه تمن تموارد إواتمكانات حالية أو تمستقبلية يتمكن أن تظهر أو يتم إحداثها في هذا التمكان
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
9
تمييز عقد الـ B.O.Tعن العقود المشابهة عــــــــــــــــــــــــــــــن عقــــــــــــــــــــــــــــــد الشغال العامــــــــــــــــــــــــــــــة B.O.T:أول :ً:تمييــــــــــــــــــــــــــــــز عقد يعرف عق ــد الشغال العاتم ــة بأن ــه العق ــد الذي ي ــبرم بي ــن الدارة وأح ــد أشخاص القطاع العام بغرض بناء عقارات أـو ترتميتمهـا أـو صـيانتها أـو هدتمهـا لحسـاب جهـة الدارة التمتعاقدة وبقصـد تحقيـق تمنفعـة .عاتمة ،نظير تمقابل تمالي تمتفق عليه ووفقًا للشروط الواردة في العقد :وبالتالي فإن عقد أشغال عاتمة يجب أن يتوافر فيه العناصر التالية ل بعقار :وهذا يعنــي أــن كــل عقــد يكون تموضوعه تمــن التمنقولت أ -أــن يكون تموضوع العقــد تمتصـ ً أيًا كان نوعه ــا وأيًا كان ــت ضخاتمته ــا ل يكون عق ــد أشغال عاتم ــة ،وتقدي ــر الطبيع ــة العقاري ة لتمح ــل .العقد فإنه يتم وفقًا لقواعد القانون التمدني التقليدية للتتمييز بين التمنقول والعقار ب -يجـب أـن يتـم العتمـل لحسـاب شخـص تمعنوي عام :وهذا الشرط يعنـي أـن تكون أعتمال الشغال .تمنفذة لحساب شخص تمعنوي عام ،كالتمحافظات والتمدن والتمؤسسات والهيئات العاتمة ج -يجــب أـن يكون الغرض تمـن الشغال تموضوع العقــد تحقيـق نفــع عام :وهذا يعنـي أـن الشغال ل تكون أشغال عاتم ــة إل إذا نفذته ــا الدارة التمتعاقدة وهـ ي ف ــي تمعرض تس ــيير تمرفـ ق عام بالتمعن ــى .القانوني الدقيق لهذا التمصطلح 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
10
تمييز عقد B.O.Tعن عقد الشغال العامة وتمـن خلل اســتعراض تماهيــة عقــد الشغال العاتمــة يتمكــن القول :إــن عقــد الشغال العاتمــة يتفــق تمــع :في أن B.O.Tعقد تموضوع كل العقديـن فـي النهايـة هـو تحقيـق أعتمال إنشائيـة الغرض تمنهـا تحقيـق النفـع العام ،أـي أـن .كل العقدين يهدفان إلى تنفيذ أعتمال تنصب على عقارات في سبيل تحقيق التمنفعة العاتمة :وتتجلي أوجه الختلف بينهما فيما يلي أ -إــن تتمويل عقــد الشغال يتــم تمــن التموازنة العاتمــة تمباشرة إذا إــن التمتعاقــد يتقاضــى ثتمــن النشاءات علــي حســاب B.O.Tتمباشرة تمــن تموازن ة الدارة التمتعاقدة ،أتمــا تتمويــل تنفيــذ النشاءات فــي عقود .التمتعاقد ذاته ووفقًا لليات التتمويل الذاتي ب -إــن تشغيــل النشاءات التمنفذة وفقًا للعقــد ل يتــم تمــن قبــل التمتعاقــد ذاتــه ،إوانتمــا تمــن جانــب جهــة .الدارة ذاتها وذلك بعد النتهاء تمن التنفيذ وتسليم التمشروع وفقًا للصول والقواعد التمتبعة لذلك 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
11
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد الـ B.O.O.T – (Build – own -Operateاختصـ ـ ــا ًار للتمصـ ـ ــطلح النكليزي B.O.O.Tتعـ ـ ــد عقود الـ ـ ـ ـ ) .والذي يعني) البناء والتتملك والتشغيل ونقل التملكية)Transfer :في أن B.O.Tويختلف هذا النوع من العقود عن سابقه الـ التمسـتثتمر يتتملـك التمشروع طيلـة فترة العقـد ول يقتصـر حقـه علـى اسـتغلل التمرفق فقـط بـل إنـه يتتملـك - التمرف ق ويس ــتغله وفــي نهاي ــة تمدة التعاق ــد ينق ــل تملكي ــة التمرف ق إل ــى الدارة التمتعاقدة ،فل خلف حول B.O.T.ثبوت حق التملكية لجهة الدارة التمتعاقدة في ظل عقود الـ يقوم ببناء التمشروع وتزويده بالتمعدات واللت اللزتمــ ة B.O.O.Tأتم ـ ــا التمس ـ ــتثتمر ف ـ ــي عق ـ ــد ال ـ ـ ـ - وتتملكه ،وتشغيله إوادارته خلل تمدة تمعينة وذلك تحت إشراف الجهة الدارية التمتعاقدة ورقابتها وعقب .انتهاء هذه الفترة تنتقل تملكية التمشروع للدولة
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
12
تمييز عقد الـ B.O.Tالـ عن عقد B.L.T :هو اختصار لثلثة كلتمات انجليزية وهي B.L.Tاصطلح ال ـ - )(Build – Lease – Transfer وه ـ ي تعنـ ــي البناء واليجار ونقـ ــل التملكيـ ــة ،وف ــي هذا العقـ ــد تقوم شرك ـ ة التمشروع - بإنشاء التمرف ق علــى نفقتهــا وبعــد ذلــك تقوم الجهــة الداري ة التمتعاقدة باســتئجار التمرف ق واسـتغلله تمـن شركة التمشروع تمقابـل حصـول شركة التمشروع علـى تمقابـل تمالـي وبشكـل دوري طيلة تمدة العقد ،وفي نهاية تمدة العقد يؤول التمرفق إلى الجهة الدارية التمتعاقدة .التي تقوم باستغلله دون أي التزام تجاه شركة التمشروع
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
13
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقدL.R.O.T
هو اختصار لربع كلتمات إنجليزية وهي L.R.O.T:اصطلح الـ - ) (Lease – Renewal – Operate- Transferوهي وتعنـ ــي عقـ ــد اليجار والتجديـ ــد والتشغيـ ــل ونقـ ــل التملكيـ ــة ،وف ــي هذا العقـ ــد تقوم - الشركة باستئجار تمشروع قائم تمن الجهة الحكوتمية ،ثم تجدده وتحدثه وتشغله خلل .فترة العقد ثم تعيد تملكيته إلى الجهة الحكوتمية بدون تمقابل بعدتما تكون قد حدثته
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
14
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد B.T.O
:هو اختصار لثلث كلتمات إنجليزية وهي B.T.Oاصطلح الـ - )(Build-Transfer-Operate و تعنــي عقــد البناء ونقــل التملكيــة والتشغيــل ،وفـي هذا العقــد يقوم التمســتثتمر ببناء - التمشروع عل ــي نفقت ــه الخاص ــة ث ــم يلتزم بنق ــل تملكيت ــه للدولــة ،عل ــي ان تلتزم الدولــة بتحري ـ ر عقـ ــد أخـ ــر تمـ ــع التمسـ ــتثتمر لدارة وتشغيـ ــل التمشروع لتمدة تمحددة ،يتحصـ ــل .خللها علي ارباح التمشروع
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
15
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد B.L.O.T :هو اختصار لربع كلتمات إنجليزية وهي B.L.O.Tاصطلح الـ - )(Build- Lease – Operate – Transfer وهي تعني التشييد والستئجار والستغلل والتسليم ،وفي هذا العقد يقوم التمستثتمر - بتشييــد التمرف ق ثــم يقوم باســتئجاره تمــن الدارة التمتعاقدة تمــن أجــل اســتغلله والحصــول على تمقابل تمايقدم تمن خدتمة لجتمهور التمنتفعين ليسترد تما دفع تمن رأس التمال ويحقق عائ ــد ربـ ح تمعقول طيل ــة فترة الس ــتئجار التمتف ــق عليه ــا تم ــع الدارة التمتعاقدة ،وذل ــك تحت إشراف الجهة الدارية ورقابتها ثم يقوم بتسليم التمرفق للجهة التمتعاقدة في نهاية .تلك التمدة بحالة جيدة تستمح باستتمرار استغلله
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
16
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد D.B.F.O :هو اختصار لربع كلتمات إنجليزية وهي D.B.F.Oاصطلح الـ - )(Design- Build – Finance- Operate وه ـ ي تعن ـ ــي التصـ ــتميم والتشيي ـ ــد والتتمويـ ــل والس ـ ــتغلل ، وفـــي هذا العقـ ــد يقوم - التمســتثتمر بتشييــد تمرف ق تمعيــن وفقًا للتصــاتميم التــي تضعهــا جهــة الدارة التمتعاقدة ، وذلــك علــى نفقــة التمســتثتمر علــي أــن يتتملــك التمســتثتمر التمرفق بحيــث يتاح لــه التمجال للقتراض بضتمان تموجودات التمرفق وأصـوله ،كتمـا يحـق للتمسـتثتمر اسـتغلل التمرفق ويكون للدارة التمتعاقد الحق في الحصول على قيتمة الرض التي أقيم عليها التمرفق تمـع نسـبة تمـن الرباح طيلـة فترة العقـد تمـع تمنحهـا للتمسـتثتمر التراخيـص ،وعنـد انتهاء تمدة العقــد يظــل التمســتثتمر تمتتملكًا للتمرف ق ول تؤول تملكيتــه للدارة كتمــا هــو الحال فــي B.O.T. .عقود الـ 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
17
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقدB.O.O :هو اختصار لثلث كلتمات إنجليزية هي B.O.Oواصطلح الـ - )(Build – Own – Operate تعنــي التشييــد و التتملــك والســتغلل ،وفــي هذا العقــد تقوم جهــة الدارة التمتعاقدة - بإـبرام عقـد تمـع التمسـتثتمر لقاتمـة التمشروع وتتملكـه وتشغيلـه ،وفي هذه الصـورة يتتملـك التمسـتثتمر التمشروع كليًا ويكون للدارة نصـيب تمـن إرادات التمشروع تمقابـل اسـتغلله ، وفـي نهايــة تمدة العقــد يكون للتمســتثتمر الحــق فــي التصــرف فــي التمشروع دون اللتزام .بإعادته لجهة الدارة التمتعاقدة
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
18
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد M.O.O.T :هو اختصار لربع كلتمات إنجليزية وهي M.O.O.Tواصطلح الـ )(Modernize – Own – Operate – Transfer وتعنـي التحديـث والتتملـك والسـتغلل ونقـل التملكيـة ، وفي هذا العقـد يتعهـد أحـد التمسـتثتمرين بتحديـث أحـد التم ارفـق العاتمـة أــو أحــد تمشروعات البنيــة الســاسية وتطويره تكنولوجيًا ،علــى أــن يتتملــك التمشروع أــو التمرفق طيلــة فترة العقــد ،ويحصــل على إيراداته وفي نهاية التمدة التمحددة في العقد يقوم بتسليم التمشروع أو التمرفق للدارة التمتعاقدة دون تمقابل يصــبح تمالك ًا للتمشروع أــو التمرفق ويقوم باســتغلله طوال فترة التعاقــد ثــم يتنازل M.O.O.Tأــي أنــه التمســتثتمر فــي عقــد عـ ــن تملكيتـ ــه للدول ــة فـ ــي نهايـ ــة تمدة العقـ ــد دون تمقابـ ــل ،وتملكيـ ــة التمشروع فـ ــي هذا النوع تمـ ــن العقود ل تنتقـ ــل فعلً إلـ ــى التمستثتمر إوانتما الذي ينتقل هو تملكية عناصر وتموجودات التمشروع التمنقولة التي أدخلها التمستثتمر على التمشروع أن كليهتما يتضتمنان التشغيل ونقل التملكية إلى الدولة بعد M.O.O.Tو B.O.Tويلحظ أن وجه اللتقاء بيت عقدي ل يكون تموجودًا قبــل التعاقــد B.O.Tنهايــة تمدة العقــد ،فــي حيــن يختلفان فــي نقطــة جوهرية وهي أــن التمشروع فــي عقــد فإــن التمشروع يكون تموجودًا قبــل التعاقــد ولكــن يحتاج إلــى تحديــث M.O.O.Tإنتمــا يقوم التمتعاقــد بإنشائــه أتمــا فــي عقود .وتطوير إواعادة تأهيل وفقًا للتمعطيات التكنولوجية الحديثة 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
19
تمييز عقد الـ B.O.Tعن عقد R.O.O :هو اختصار لثلث كلتمات إنجليزية هي R.O.Oاصطلح الـ - )(Rehabilitate- Own- Operate وهي تعني التجديد والتتملك والتشغيل ،وفي هذا العقد تقوم الدارة بإبرام عقد تمع التمستثتمر ليقوم بالنفاق على تحديث التمرفق العام ،سواء تمن حيث التمباني واللت والتمعدات أو الجهزة التقنية والتكنولوجية ،وبعد تجديد التمستثتمر للتمرفق يدفع للدولة القيتمة التمالية التمتفق عليها حتى تنقل إليه .تملكية التمرفق ليتولى استغلله للحصول على إيراداته وهذا العقد ليس إل صورة تمن صور خصخصة التمرافق العاتمة التمتعثرة التي تعجز إيراداتها على توفير نفقات التجديد والتطوير فتقوم الدولة بإبرام تمثل هذه العقود لتحتميل القطاع الخاص عبء .تحديثها وتطويرها تصب في بوتقة B.O.Tوتمهتما يكن نجد أن هذه الشكال التمختلفة تمن العقود التي تتتميز عن عقد واحدة ولها هدف تمشترك وهو قيام القطاع الخاص بتولي تمهام تتمويل واستثتمار أتملك الدولة ذات .هو الكثر شيوعًا بين هذه العقود تمن الناحية العتملية B.O.Tالطبيعة القتصادية ،ويعد عقد 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
20
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T اختلف الفقه في تمصر حول تحديد الطبيعة القانونية لعقود البوت ونتيجة هذا الخلف برز اتماتمنا ثلث أراء :نعرض لها فيتما يلي -:الرأي الول :عقود البوت عقود إدارية يرى أنصار هذا الرأي أن عقود البوت تمن العقود الدارية ،واستند أصحاب هذا الرأي على الحجج التالي :بيانها في تأييد رأييهم
أـن عقود البوت تمـا هـي إل شكلً تمتطو ُار تمـن عقود التزام التم ارفـق العاتمـة وحيـث أـن عقود التزام التم ارفـق 1- العاتمة هي عقود إدارية بطبيعتها تمتى اتصلت بنشاط تمرفق عام وكانت الدارة طرفا في العقد ،وأضاف هذا ال أر ي أـن التملتزم– وأن كان يقوم بأعتمال الدارة – فـي عقود التزام التم ارفـق العاتمـة بشكلهـا التقليدي فل تمانـع .تمن أن يقوم بالنشاء في عقود البوت اعتــبر البعــض أــن قيام الجهـة التمانحـة بتمتمارسة الرقابـة الفنيـة والتماليــة علــى التمشروعات تعــد تمــن قبيـل 2- .الشروط الستثنائية التي تبرر القول بإدارية العقد اعتد البعض بالفتوى الصادرة تمن تمجلس الدولة في 17/8/2003والتمتعلقة بخضوع عقد التزام الطرق 3- .الحرة السريعة لحكام قانون التمناقصات والتمزايدات رقم 89لسنة 1998واعتبرها قرينة على إدارية العقد 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
21
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T :وهذه الحجج قد رد عليها بما يلى بالنســبة للحجــة الولــى :فف ــي عق ــد التزام التمرفـ ق العام بتمفهوتمــه التقليدي يت ــم التتميي ــز بي ــن 1- طائفتيــن تمــن النصــوص نصــوص تعاقديــة وأخرى لئحيــة فالنصــوص التعاقديــة هــي البنود التمتفــق عليهــا بيــن الجهــة التمانحــة والتملتزم وعليــه ل يجوز تعدليهــا أــو إلغاؤه ا إل باتفاق الطرفين. أتم ــا النص ــوص اللئحي ــة فه ــي التمتعلق ــة بتنظي ــم التمرفـ ق وتظه ــر فيه ــا تمظاه ــر الس ــلطة العاتم ــة لذا .وبتطبيق ذلك على عقود البوت تصبح التفرقة بين النصوص التعاقدية واللئحية أتمر صعب أما بالنسبة للرد على الحجة الثانية :فالواقع أن تمتمارسة الرقابة تمن قبل الجهة التمانحة ل 2- يعد تمن قبيل الشروط الستثنائية وهذا تما أكده البعض تمن أن الرقابة والشراف ل تعتبر شروط .استثنائية فى كل الحالت هـو عقـد اتمتياز أـو التزام تمرفق عام ،وذلـك B.O.Tويري جانـب تمـن انصـار هذا ال أر ي أـن عقـد يتعهـد بالقيام علـى نفقتـه وتمسـؤوليته التماليـة بأداء خدتمـة B.O.Tلـن التمتعاقـد تمـع الدارة فـي عقد عاتمـة للجتمهور تمقابـل التصـريح لـه باسـتغلل التمشروع لتمدة تمحددة تمـن الزتمن وتحصـله علـى أرباح .التمشروع كتما هي الحال في نطاق عقد التمتياز أو اللتزام 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
22
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T فعقـ ـ ــد اتمتياز B.O.T .وفــــي الحقيقــــة فأنــــه يوج ـ ـ د اختلف عقود اللتزام و التمتياز وعقود التمرفق العام يختلـف عـن عقـد اللتزام فـي أنـه فـي عقـد اتمتياز التمرفق تكلـف الدارة شخصـاً تمـن اشخاص القطاع الخاص أــو العام باســتغلل تمرف ق يســلم إليــه بإنشاءاتــه التمعدة تمســبقًا تمــن قبــل جهـ ــة الدارة وذلـ ــك تمقابـ ــل تمبلـ ــغ تمحدد تمـ ــن التمال يدفعـ ــه إلـ ــى جهـ ــة الدارة التمتعاقدة ،ويكون التمقابـل الذي يحصـل عليـه هـو الفرق بيـن تمـا يدفعـه إلـى الدارة وتما يتحصـل عليـه تمـن اسـتغلل .التمرفق عن طريق جباية رسوم تمن التمنتفعين تمن خدتمات هذا التمرفق بإنشاء تمرف ق غيــر تموجود ضتم ــن B.O.Tوبالتالــي فالفرق يكمــن فــي قيام التملتزم ف ــي عق ــد نطاق عقود اللتزام ،علــي حيــن أــن التملتزم يتســلم التمرف ق جاه ًاز للتشغيــل فــي عقــد التمتياز . عل ــى أن ــه يتف ــق تم ــع عق ــد اللتزام أ ــو التمتياز ف ــي وحدة B.O.Tكتم ــا ل يجوز تكيي ــف عق ــد .الجوهر القانوني لكل العقدين ل يتطابـــق الـ ــي حـ ــد بعيـ ــد تمـ ــع عقـ ــد التزام التمرف ـ ق العام بتمعناه التقليدي B.O.T ،و عقـــد إوانما يتطابق في الواقع مع نوع شهير جدًا تمن عقود اللتزام هو عقد التزام الشغال العاتمة ، .على أساس أنه عقد التزام أشغال عامة B.O.Tوبالتالي يتمكن تكييف عقد 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
23
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T عقودا ً:إداريـــة علــــي أطلقهــــا ،فيتمكـ ـ ــن أـ ـ ــن B.O.Tول يمكــــن اعتبار عقود تص ـ ــطبغ هذه العقود بالطبيع ـ ــة الداريـــة أــــو المدنيــــة ،فق ـ ــد ت ـ ــبرم جه ـ ــة الدارة تمــع القطاع الخاص باعتباره ا شخــص تمــن أشخاص القانون العام B.O.Tعقود فتأخ ــذ بوســائل وأس ــاليب الس ــلطة العاتم ــة وتقوم بإدراج شروط اس ــتثنائية أ ــو غي ــر لنشاء B.O.Tتمألوفـ ــة ف ـ ــي العق ـ ــد ،كتمــ ــا ه ـ ــو الحال ف ـ ــي إ ـ ــبرام الدارة عقود أــو تطويـر التم ارفــق العاتمــة واســتغللها حيــث تقتضــي تمصــلحة التمرف ق وجود تمثــل تل ــك الشروط وفــي الحال ــة تعت ــبر تل ــك العقود عقودًا إداري ة ،كتم ــا ق ــد تقوم الدارة بصـورة تتجرد فيهـا تمـن تمظاهـر وأسـاليب السـلطة العاتمـة أـي B.O.Tبإـبرام عقود باعتبارها شخصـًا تمــن أشخاص القانون الخاص ،وفي هذه الحالــة تعــد تمــن قبيــل .عقود القانون الخاص
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
24
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T :الرأى الثاني :عقود البوت ذات طبيعة خاصةويذهب أنصار الرأى الثانى إلى القول بأـن عقود البوت عقود ذات طبيعة خاصـة ،ونظ اًر لن طبيعـة .العقود تختل ـ ــف تم ـ ــن تمشروع لخ ـ ــر ،لذا يج ـ ــب أ ـ ــن تتحدد الطبيع ـ ــة القانوني ـ ــة لك ـ ــل عق ـ ــد عل ـ ــى حده :الرأى الثال ث :عقود البوت من عقود القانون الخاصويذهــب أنصــار هذا ال أر ى إلــى القول بأــن عقود البوت تمــن عقود القانون الخاص واســتند أنصــار هذا ال أر ى إلــى أــن عقود البوت تمــن عقود الســتثتمار فل تســتطيع الدولـة تضتمينهــا شروطـا غيــر تمألوفـة ، كتلــك التــي تضتمنهــا فــى العقود الداري ة ،حيــث أــن وضـع تلــك الشروط ل تناســب هذه النوعيــة تمــن العقود ،وهذا تم ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــا يتميزهـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ا ع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــن عقود التزام التمرف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ق العام ف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــى ص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــورته التقليدي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــة، لذا نظ ار لعدم وجود شروط اســتثنائية فــى عقود البوت فقــد ذهــب بعرض الفقــه إلــى أــن عقــد البوت تمــن .عقود القانون الخاص
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
25
الـ الطبيعة القانونية لعقودB.O.T ومن جانبنـا فإننـا نؤيد ونرج ح تمــا ذهــب إليــه ال أر ى الثانــى القائــل بأــن عقود البوت ذات طبيعــة خاصة وتختلف العقود تمن تمشروع إلى أخر ،لذا يجب أن تتحدد الطبيعة القانونية لكل عقد على .حده فالواقــع أنــه ليــس كــل العقود التــى تبرتمهــا الدارة عقودا إداري ة فالدارة وه ى تتمارس ناشطهــا قــد ترى أنــه تمــن الصــلح لهــا فــى بعــض الحوال أــن تتخلــى عــن اتمتيازاتهــا وع ن تمظاهــر الســلطة العاتمة وتنزل تمنزلة الفراد لتبرم عقدا تمدنيا فتكون بذلك على قدر التمساواة تمع الفراد العاديين ، وبالتالــى تخضــع لنفــس القواعــد التــى يخضــع لهــا الفراد فــى عقودهــم فتخضــع فــي ذلــك لقواعــد القانون الخاص ،إل أنهـا فـى أحيان أخرى قـد تفضـل إرتداء لباس السـلطة العاتمـة لكـى تكون فـى تمرك ز تمتتميــز عــن الفراد تمســتخدتمة فــى ذلــك وســائل وأســاليب القانون العام لتــبرم عقوداً إداري ة وبالتالـ ــى يكون الختصـ ــاص للقانون الدارى والقانون العام وذلـ ــك فـ ــى الدول التـ ــى تأخـ ــذ بنظام .القضاء التمزدوج وتمنها تمصر
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
26
الـ تسوية المنازعات الناشئة عن عقودB.O.T عقود البوت تمن العقود التمعقدة والتمتشابكـة ،حيث يوجد بجانب العقـد الساسى عدد تمن العقود التمرتبطة به ،كتما يتداخل عدد تمن الطراف فى تنفيذ هذه العقود ،أضف إلى ذلك اتمتداد تنفيذ .هذه العقود لفترة طويلة تمن الزتمن ونتيجـة لتعدد الطراف ذات الصـلة بتنفيـذ العقـد ،فهناك احتتماليـة تمتزايدة لحدوث نزاعات فيتمـا .بينهم كنتيجة لتعارض تمصالحهم أو تباين رؤيتهم حول كيفية تنفيذ بنود العقد ونظ ًرا لن اللجوء إلى القضاء العادى لفض تلك النزاعات ،قد ل يوفر للتمستثتمر الطرف في العلقـة التعاقديـة الطتمأنينـة ،نتيجـة الخشيـة تمـن أنحياز القضاء لجهـة الدارة التـى أـبرتمت العقـد تمهـم ،كتمـا قـد يتخـذ النزاع أتمام قضاء الدولة وقتـا طويل التمـر الذى قـد يسـبب أضرار اقتصـادية للطراف ،إوازاء ذلــك كان ل ازتمــا البحــث عــن وسيلة فعالــة تتلفــى عيوب القضاء العادى ،وهنــا برز التحكي ـ ــم كوسـ ــيلة لتس ـ ــوية التمنازعات باعتباره الس ـ ــلوب التمفض ـ ــل لتس ـ ــوية تمنازعات عقود التجارة الدوليـ ــة ،نظ ار لتمـ ــا يتتميـ ــز بـ ــه تمـ ــن سـ ــرعة فـ ــي الفصـ ــل فـ ــى النزاعات ،بالضافـ ــة إلـ ــى .بالسرية 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
27
B.O.Tمدى جواز التحكيم فى عقود الـ نظ ار لـن الدولة أـو أحدى الجهات التابعـة لهـا تكون طرفا فـى عقود البوت ،التمـر الذى أحدث جدل حول دخول الدولـة كطرف فــى اتفاق التحكيــم ،نظ ًار الحصــانة القضائيــة للدولـة ،وسـيادة الدولـة التــى تتمنعهــا تمــن اللجوء إلـى التحكيـم لتسـوية تمنازعاتهـا ،و نتيجـة لهذا الجدل تدخـل التمشرع التمصـرى واصـدر قانون التحكيـم رقم 27لسـنة 1994والتمعدل بالقانون رقم 9لسـنة ،1997ولكـن تدخـل التمشرع لـم يضـع حل جذريا لكـل التمشكلت ،إــذ أــن الواقــع التمصــرى لزال يشهــد بعــض التمشكلت فــى هذا الصــدد ،أخصــها تمدى خضوع .عقود البوت للقضاء الدارى ،وتمدى أهلية الدولة فى اللجوء للتحكيم :للقضاء الداري Botمدى خضوع عقود البتم ــا أ ــن الدولــة طرف ا ف ــى عقود البوت ،فق ــد ثار التس ــاؤل حول تمدى خضوع عقود البوت للقضاء الدارى، لس ــيتما وأ ن هناك بعــض العقود قــد أثارت هذه النقطــة ،وتمــن هذه العقود عقــد تمطار العلتمي ــن حي ــث جاء :البند الثانى عشر تمنه على النحو التالى إذا نشـأ أـى خلف حول تطـبيق أـو تفسـير أحكام هذا العقـد ،وجب عليهتمـا أول تمحاولة فضـه عـن طريق " التفاوض بينهتمــا ،فإذا لــم يصــل إلــى تســوية للخلف عــن طري ق التفاوض تكون تمحكتمــة القضاء الدارى " .بتمجلس الدولة هى التمختصة بحسم هذا الخلف 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
28
B.O.Tمدى جواز التحكيم فى عقود الـ ووفق ــا لهذا الشرط التعاقدى فإ ــن الختص ــاص بنظ ــر التمنازعات الناشئ ــة ع ــن العق ــد ينعق ــد لتمحكتم ــة القضاء الدارى ،وهذا الشرط التعاقدى تمن شأنه أن يثير تمسألة الختصاص الوظيفـى للقضاء فى تمصر ،وتحديد التمنازعات التى يختص القضاء .الدارى بنظرها والصــل أــن تمســألة الختصــاص الوظيفــى ل تثور ،إل إذا تعددت جهات القضاء فــى الدولـة الواحدة ،كتمــا هــو الحال فــى .تمصر حيث يوجد القضاء العادى وتمجلس الدولة وهذا تمــا دفــع التمشرع للتدخــل لتنظيــم وتحديــد اختصــاص كــل جهــة ،حيــث نصــت التمادة 15/1تمــن قانون الســلطة القضائيــة علــى أنــه " :فيتمــا عدا التمنازعات الداري ة التــى يختــص بهــا تمجلــس الدولــة تختــص التمحاكــم بالفصــل فــى كافــة التمنازعات ".والجرائم إل تما استثنى بنص خاص ووفقــا لذلــك فإــن تمحاكــم القضاء العادى هــى صــاحبة الختصــاص الولئــى العام بالنســبة للتمنازعات الناشئــة عــن علقات .القانون الخاص وبالنســبة لختصـاصات تمجلـس الدولة ،فنجـد أـن التشريع قــد سـحب وليــة تمجلـس الدولة علـي كافــة التمنازعات الدارية دون .تحديد ويتجلـى لنـا تمتمـا سـبق أـن اختصـاص القضاء الدارى بتمجلـس الدولة ينحصـر فـى التمنازعات الدارية ،ولكـن تجدر الشارة إلــى أــن وجود القضاء الدارى ليــس تمعناه أــن جهــة القضاء العادى لــم تعــد الجهــة ذات الوليــة العاتمــة ،إوانتمــا تمعناه خروج .التمنازعات الدارية تمن هذه الولية ،تمالم ينص التمشرع بنص خاص علي جهة القضاء العادى به 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
29
B.O.Tمدى جواز لجوء الدولة للتحكيم فى عقود الـ آثار حكم تمحكتمة القضاء الدارى بتمجلس الدولة والصادر فى 19/2/2009التساؤل حول تمدى .جواز لجوء الدولة للتحكيم فى عقود البوت حيــث انتهــت التمحكتمــة فــى حكتمهــا ببطلن شرط التحكيــم الوارد فــى العقــد الدارى – عقــد تمطار أر س س ــدر– نظ ار لعدم تموافق ــة الوزي ر التمخت ــص عل ــى التحكي ــم إوال ــى اختص ــاص تمجل ــس الدولــة .بالفصل فيتما يتتمخض عنه تمن تمنازعات ول شــك تمــن أــن هذا التمســلك يعــد عائقــا أتمام جذب الســتثتمارات الجنبيــة ،وهذا تمــا أكدت عليــه تمحكتمة استئناف القاهرة فى حكتمها الصادر فى ، 19/3/1997حيث ذكرت فى أسانيد حكتمها: "أـن تمحاولة التحلـل تمـن شرط التحكيـم بعـد التفاق عليـه فـى العقـد التمـبرم تمـع طرفى أجنـبى بدعوى عدم جواز شرط التحكيــم فــى العقود الداري ة ،تمــن شأنــه أــن يهــز ثقــة التمتعاتمليــن تمــع الشخاص " .العاتمة فى تمصداقيتها ويرتب أبلغ الضرار بفرص الستثتمارات الجنبية
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
30
B.O.Tمدى جواز لجوء الدولة للتحكيم فى عقود الـ وانتهـت الجتمعيـة العتموتميـة لقسـتمى الفتوى والتشريع ،فـى فتواهـا الصـادرة فـى 17/5/1989إلـى جواز .التفاق على اللتجاء إلى التحكيم فى العقود الدارية وأعادت الجتمعيـة العتموتميـة لقسـتمى الفتوى والتشريع بتمجلـس الدولة التأكيـد علـى ذلـك فيتمـا انتهـت إليـه .فى فتواها الصادرة فى 7/2/1993تمن جواز اللتجاء إلى التحكيم فى العقود الدارية وفى أعقاب هذه الفتاوى صـدر قانون التحكيـم رقم 27لسـنة 1994م والذى نـص فـى تمادتـه الولى :على تسـرى أحكام هذا القانون علـى كـل تحكيـم بيـن أطراف تمـن أشخاص القانون العام أـو القانون الخاص“ أيــا كانــت طبيعــة العلقــة القانونيــة التــى يدور حولهــا النزاع إذا كان هذا التحكيــم يجرى فــى تمصــر أــو ".كان تحكيتما تجاريا دوليا يجرى فى الخارج واتفق اطرافه على إخضاعه لحكام هذا القانون وهذه التمادة واضحــة الدللــة علــى إباحــة التحكيــم بغــض النظــر عــن طبيعــة العلقــة التــى يدور حولهــا .النزاع ،وسواء أكان أطراف العلقة تمن أشخاص القانون العام أو تمن أشخاص القانون الخاص 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
31
B.O.Tمدى جواز لجوء الدولة للتحكيم فى عقود الـ بالرغ م تم ــن ص ــدور قانون التحكي ــم رقـ م 27لس ــنة ، 1994ذهب ــت الجتمعي ــة العتموتمي ــة لقس ــتمى الفتوى والتشريـ ع ف ــى فتواه ــا الص ــادرة ف ــى 22/2/1997إل ــى عدم ص ــحة شرط التحكي ــم ف ــى تمنازعات العقود الدارية .علـى سـند تمـن القول تمـن أـن قانون التحكيـم قـد صـدر اسـاسا ليعالـج التمسـائل التمدنيـة والتجارية وبالنسبة لخضوع تمنازعات العقد الدارى للتحكيم فإن القانون لم يشتمل فى أى تمرحلة تمن تمراحل إعداده أــو حتــى بعــد صــدوره العقود الداري ة بحكــم ص ـريح وبالتالــى ل تخضــع التمنازعات الناشئــة عــن العقود .الدارية للتحكيم وهذا مــا دفـع التمشرع للتدخــل بتعديــل التمادة الولـى تمــن القانون رق م 27لســنة 1994بأــن أضاف فقرة :ثانية لتلك التمادة بتموجب القانون رقم 9لسنة 1997حيث نص على وبالنس ـ ـ ـ ــبة إل ـ ـ ـ ــى تمنازعات العقود الداري ـ ـ ـ ة يكون التفاق عل ـ ـ ـ ــى التحكي ـ ـ ـ ــم بتموافق ـ ـ ـ ــة الوزي ـ ـ ـ ر التمخت ـ ـ ـ ــص" .أو تمن يتولى اختصاصه بالنسبة للشخاص العتبارية العاتمة ،ول يجوز التعويض فى ذلك ونخلـــص ممـــا ســـبق إلـــي أنـــه يجوز للشخـ ــص التمعنوى العام اللجوء إلـ ــى التحكي ـ ــم تمتـ ــى كان العق ـ ــد التمتضتمــن لشرط التحكيــم ليــس تمــن العقود الداري ة ،وذلــك دون تموافقــة الوزي ر التمختــص أــو تمــن يتولـى اختصـاصه بالنسـبة للشخاص العتبارية العاتمـة .أتمـا بالنسـبة للعقود الدارية فيلزم أخـذ تموافقـة الوزير .التمختص أو تمن يتولى تمقاتمه لللتجاء للتحكيم 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
32
الـ تمييز التحكيم عن غيره من وسائل فض المنازعات عن عقودB.O.T أو ً:ل :تمييـز التحكيـم عـن التفاوض :التفاوض هــو حوار بيــن طرفيــن أــو أكثــر حول تموضوع تمعيــن بهدف الوصول لتفاق بيـن التمتفاوضيـن بتمـا يحقـق تمصـلحة كـل تمنهـم .وقد تكون عتمليـة التفاوض خلل تمرحلــة إــبرام العقــد وذلــك عنــد صــياغته ،فينصــب التفاوض علــى بنود العقــد ذاتــه وضتمانات حســن التنفيــذ ،وقـد تكون التمفاوضات فــي التمرحلــة اللحقــة لــبرام العقــد وأثناء تنفيذه وذلــك إذا تمــا .ثار خلف حول عتملية التنفيذ إلى طرف ثالث لتمساعدتهم B.O.Tثاني ً:ا :تمييز التحكيم عن الوساطة :وهي لجوء طرفي عقد في حل الخلف الذي قد ينشأ بينهم والوصول لتفاق يجنبهم الكثير تمن الجهد والوقت والنفقات إذا تما اتجهوا إلى التحكيم أو القضاء .والوساطة تمن هذا التمنطلق تهدف لتمساعدة الطراف التمتنازعة .في حل الخلفات التي تنشب بينهم إوازالة سوء التفاهم حول نقاط الخلف وتتمتاز الوسـ ــاطة بأنه ـ ــا تس ـ ــاعد عل ـ ــي التمحافظ ـ ــة عل ـ ــي العلقات الودي ـ ــة بي ـ ــن وتوفي ـ ــر الوقـ ــت ، .كتما تكفل الوساطة قد اًر كبي ًار تمن الخصوصية والسرية ل تتوفر في إجراءات التحكيم والتقاضي 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
33
الـ تسوية المنازعات الناشئة عن عقودB.O.T ثالث ً:ا :تمييـز التحكيم عن الصلح :الصـلح شأنـه شأـن التحكيـم لتسـوية التمنازعات بديلـة عـن اللجوء للقضاء العام فــي الدولة .وتشابــه الصــلح تمــع التحكيــم فــي أــن أســاس كــل تمنهتمــا اتجاه إرادة طرفي التمنازع ة إلــى تســويتها بعيدًا عــن القضاء ،س ـواء كانــت تلــك التمنازع ة قــد وقعــت بالفعــل أــو ســتقع ل .تمستقب ً إل أنهتم ــا يختلفان ف ــي أ ــن الول ينطوي عل ــى تنازل ك ــل تم ــن طرفـ ي النزاع عل ــى ك ــل أ ــو بع ــض تمايتتمســك بــه فــي تمواجهــة الطرف الخــر ،فــي حيــن تتجــه إرادة طرف ي اتفاق التحكيــم إلــى التفاق علــى إحالــة النزاع للتحكيــم ،تمــن قبــل هيئــة التحكيــم التــي ســيعهدون إليهــا بحســم النزاع ،دون أــن .ينطوي ذلك على تنازلت تمتبادلة بين طرفي النزاع وبناء علــى تمــا تقدم فإــن الصــلح والتحكيــم يختلفان فــي أــن الصــلح نظاتماً اتفاقياً ص ـرفاً تمنــذ بدايــة إجراءاتــه إلــى نهايتهــا ،أتمــا التحكيــم فهــو رضائــي فقــط فــي أســاسه ،أــي تمــن حيــث حري ة اللجوء .أو عدم اللجوء إليه
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
34
B.O.Tتسوية المنازعات الناشئة عن عقود الـ تموفقاً أــو أكثــر يتصــف B.O.Tرابع ً:ا :تمييـز التحكيـم عـن التوفيـق :يقصــد بالتوفيــق اختيار طرفي عقــد بالحياد ليتولــى وضــع الحلول الوســط والبدائــل التمختلفــة للتمنازعات والخلفات التــي تنشــأ بيــن الطراف . وتمن التملحـظ أـن العديد تمـن الدول قـد لجأـت إلـى هذا الطريق فـي حـل التمنازعات الناتجـة عن إبرام عقود .وذلك نظ ًار لفاعليته في حل التمنازعات الناتجة عن إبرام تلك العقود B.O.T ويتمكـن تعريف التوفيـق بأنـه اتفاق بيـن طرفيـن أـو أكثـر علـى تفويض شخـص واحـد أـو أكثـر لحسـم النزاع بينهتمـا بطريقـة وديـة .وتمن هذا التمنطلـق فأـن إجراءات التوفيـق تجري تمـن خلل تمسـاعي حتميدة بعيداً عـن .فكرة الخصوتمة ،بتما يؤدي للتمحافظة علي العلقات طيبة للطراف فــي أــن ك ــل تمنهتم ــا يدخ ــل ضتم ــن تمفهوم الوســائل B.O.Tويتشابــه التوفيــق مــع التحكيــم فــي عقود .عن طريق أشخاص يتم اختيارهم تمن طرفي النزاع B.O.Tالتفاقية لحل تمنازعات عقود علــى أنهمــا يختلفان فــي أــن قرار التموفـق ل يكون تملزتمًا لطرف ي النزاع ولكنــه يحتمــل نوع تمــن الضغــط و الكراه الدبي على وجوب احتراتمه والقبول به ،علي حين أن قرار التحكيم يكون تملزتماً وعند اتمتناع أحد طرف ي التمنازع ة عــن تنفيــذ هذا القرار يكون للطرف الخــر اللجوء للجهات القضائيــة التمختصــة للحصــول .على الصيغة التنفيذية التملزتمة 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
35
B.O.Tتسوية المنازعات الناشئة عن عقود الـ :خامس ً:ا :تمييز التحكيم عن الخبرة الفنية الخبير ل يقوم بالفصل في النزاع ولكن دوره يقف عند حد إبداء الرأي في تمسائل فني ــة تمح ــل خلف بي ــن الطراف التمتعاقدة ،ويتمك ــن أ ــن يجتم ــع الخ ــبير بي ــن هذا الوصف وبيـن وصفه ودوره كتمحكـم فـي تموضوع النزاع ،وفي هذه الحالـة تصـبح .الخبرة وسيلة تعين التمحكم على الفصل في النزاع ذو الطابع الفني وغالب ًا تم ــا يت ــم الس ــتعانة بخ ــبير أ ــو أكث ــر لبداء ال أر ي أ ــو تقدي ــم تقريـ ر بص ــدد الجوانب الفنية في التموضوع سواء كانت هندسية أو زراعية أو طبية أو تمحاسبية B.O.T .ورأي الخبير غير تملزم سواء لهيئة التحكيم أو للخصوم في عقود
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
36
B.O.Tمزايا وعيوب التحكيم في عقود الـ التحكي ــم والقضاء شريكان ف ــي تحقي ــق هدف واح ــد ه ــو تس ــوية التمنازعات إواـ ن اختل ــف الول ع ــن الثانـي فـي أنـه يسـتند إلـى إرادة طرفي النزاع كأسـاس لقياتمـه ،حيـث تتجـه تلـك الرادة إلـى التحكيـم لتسوية التمنازعات الحالية أو التمستقبلية بصدد تموضوع تمعين بحكم تملزم لطراف التمنازعة ،ولذلك هو الوسيلة تحاول تلفي العيوب التموجودة في نظام قضاء الدولة B.O.Tيعد التحكيم في عقود . B.O.T :أول -: ً:مزايا التحكيم في عقود الـتتعدد العيوب التي يتمكن أن تلحق بالنظام القضائي الرستمي الذي تنظتمه وتضع أسسه وقواعد العتمل به الدولة بكافة هيئاتها القضائية ،وهذه العيوب هي التي تدفع التمتقاضين إلى الهروب تمن .النظام القضائي الرستمي واللجوء إلى التحكيم :وتتنوع وأخصها B.O.Tوتتعدد تمزايا التحكيم في عقود الـ السرعة في الفصل في التمنازعات - .تحقيق العدالة الواقعية - .تحقيق السرية - 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
37
B.O.Tمزايا وعيوب التحكيم في عقود الـ فالتحكيــم يوفـر ضمانات للعدالــة تزي د بكثيــر عــن هذا القدر الذي تحققــه التمحاكــم العادية وقضاء الدولة ،حيث يعطي التحكيم أطراف النزاع فرصة اختيار التمحكم التمتخص ــص الذي يثقون في ــه ،كتم ــا أ ــن التحكي ــم يؤدي إل ــى عدم التتمس ــك بحرفي ــة النصــوص والتــي قــد تضــر بالعدالــة ،كتمــا أــن التمحكــم يســتطيع أــن يقود طرف ي .التمنازعة للتصالح الذي يحقق لكل طرف تما يريده ويسعى إليه بالضافـة إلـى أـن التحكيـم يسـاهم فـي تطــبيق أعراف التجارة الدوليــة التــي تحقــق تمصــلحة طرف ي التمنازع ة ،ففــي بعــض الحيان يؤدي تطــبيق قانون الدولـة علــي نزاع تمعيــن لــه طابــع دولي لنتيجـة غيــر عادلـة وغيــر تمرضيــة ،وذلـك لــن طبيعــة .التجارة الدولية قد تختلف عن تما هو تمعتمول به في النظم القانونية الداخلية 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
38
B.O.Tعيوب التحكيم في عقود الـ
لــه العديــد تمــن التم ازيــا ،إل أنــه وفـي B.O.Tعلــي الرغ م تمــن أــن للتحكيــم فــي عقود :نفس الوقت له عيوب وتمساوئ ل ينكرها تمنصف أخصها سيطرة الدول الصناعية التمتقدتمة على تمراكز التحكيم التجاري الدولي 1- .واستغللها لتحقيق تمصالحها .عدم دقة وتموضوعية بعض التمحكتمين 2- .ارتفاع نفقات التحكيم 3-
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
39
B.O.Tالقانون الواجب التطبيق على عقود الـ عقود البوت يتمكـ ــن أـ ــن تـ ــبرم بيـ ــن عدة أطراف ،يحتمـ ــل كـ ــل تمنهـ ــم جنسـ ــية تمختلفـ ــة عـ ــن الخـ ــر ، وهذا الختلف قـد يثيـر تمشكلـة كيفيـة تحديـد القانون الواجب التطبيق علـى التمنازعات التـى قـد تثور .أثناء تنفيذ بنود العقد ولحــل هذه التمشكلــة فقــد نصــت بعــض التشريعات علــي تطــبيق قانون الدولـة التمانحــة لللتزام علــي وهذا تمـ ـ ــا يتنافـ ـ ــى تمـ ـ ــع تمغزى التحكيـ ـ ــم والهدف تمـ ـ ــن اللتجاء إليـ ـ ــه دون القضاء B.O.T ،عقـ ـ ــد العادى.وتمـ ــن التمس ـ ــتقر علي ـ ــه بالنس ـ ــبة لعقود التجارة الدولي ـ ــة ،حري ـ ة الطراف فـ ــى اختيار القانون الواج ـ ــب التط ـ ــبيق ،والذى يت ـ ــم تحديده أتم ـ ــا بالرادة الصـ ـ ـريحة أ ـ ــو بالرادة الضتمني ـ ــة أ ـ ــو بالرادة .التمفروضة
:ونصت المادة 39/1من قانون التحكيم المصرى رقم 27لسنة 1994على تطبــق هيئــة التحكيــم علــى تموضوع النزاع القواعــد التــى يتفـق عليهـا الطرفان ،إذا اتفقــا علــى تطــبيق" قانون دولة تمعينة اتبعت القواعد التموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين تما لم يتفق على ".غير ذلك وهذه المادة تماثل المادة 28/1من القانون النموذجى للجنة المم المتحدة للقانون النموذجى ).الونسيترال( لسنة 1985 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
40
B.O.Tالقانون الواجب التطبيق على عقود الـ وكذلك نصت المادة 13/3من ل ئـحة التحكيم الخاصة بغرفة التجارة الدولية بباريس على أن : »لطراف تمطلق الحرية فى تحديد القانون ،الذى يتعين على التمحكم تطبيقه على تموضوع « .النزاع :كما نصت المادة 7من ال تـفاقية الوروبية للتحكيم التجارى الدولى على ".للطراف حرية تحديد القانون الذى يتعين على التمحكتمين تطبيقه على تموضوع النزاع " :كما نصت المادة 3/2من أتفاقية روما المبرمة فى 19/6/1980علي يجوز لطراف النزاع تحديــد القانون الواجــب التطــبيق س ـواء علــى العقــد بأكتملــه أــو علــى جزء فقــط " " .تمنه ولكن ماهو الحال إذا لم يتفق الطراف على تحديد القانون الواجب التطبيق؟ فــى تمثــل هذه الحالــة يتعيــن علــى الطراف ترك تمهتمــة اختيار القانون الواجــب التطــبيق لهيئــة التحكيــم علــى أــن تلتزم هيئــة التحكيــم فــى اختيارها للقانون أــن تختار القانون النســب والكثــر ارتباطاً بتموضوع .النزاع 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
41
B.O.Tالقانون الواجب التطبيق على عقود الـ وتنـــص المادة 7مـــن قانون ضمانات وحوافـــز الســـتثمار المصـــري رقـ م 8لســـنة 1997علـــى :مايلي يجوز تس ــوية تمنازعات الس ــتثتمار التمتعلق ــة بتنفي ــذ أحكام هذا القانون بالطريق ــة الت ــى يت ــم التفاق " عليهـا تمـع التمسـتثتمر كتمـا يجوز التفاق بيـن الطراف التمعنيـة علـى تسـوية هذه التمنازعات فـى إطار التفاقيات الســارية بيــن جتمهوري ة تمصــر العربيــة ودولـة التمســتثتمر أــو فــى إطار التفاقيــة الخاصــة بتسـوية التمنازعة الناشئـة عـن السـثتمارات بيـن الدول وبيـن رعايـا الدول الخرى التـى أنضتمـت إليهـا جتمهوري ة تمصــر العربيــة بالقانون رق م 90لســنه ، 1971وذلــك بالشروط والوضاع وفـى الحوال التـى تسـرى فيهـا تلـك التفاقيات أـو وفقًا لحكام قانون التحكيـم فـى التمواد التمدنيـة والتجارية الصـادر بالقانون رق ـ م 27لسـ ــنه 1994كتمـ ــا يجوز التفاق علـ ــى تسـ ــوية التمنازعات التمشار إليهـ ــا بطري ـ ق " .التحكيم
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
42
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته تمــن الســتمات التــى تتميــز عقود البوت هــو تداخــل أطراف عديدة فــى العقــد ،بالضافــة إلــى إــبرام العديــد تمــن العقود الخرى فــى تم ارحــل تنفيــذ العقــد الصــلى تكون تمرتبطــة بــه ارتباطًا ل يقبــل .التجزئة ول شـك أـن هذا التعدد فـى الطراف تمـن شأنـه أـن يثيـر العديـد تمـن التمشكلت القانونيـة فـى حال .حدوث نزاع حول تنفيذ بنود هذه العقود ،أخصها اتفاق التحكيم تمتعدد الطراف إواجراءاته فاتفاق التحكيم وفقًا لنص الفقرة الولى تمن التمادة 10تمن قانون التحكيم التمصري ،هو اتفاق أطراف التحكيــم علــى اللتجاء إلــى التحكيــم لتســوية كــل أــو بعــض التمنازعات التــى نشأــت أــو يتمكــن أــن تنشــأ بينهتمــا بتمناســبة علقــة قانونيــة تمعنيــة عقديــة كانــت أــو غيــر عقديــة .واتفاق التحكي ــم ق ــد يكون س ــابقا عل ــى نشوء النزاع بي ــن الطرفي ــن وفــى هذه الحال ــة يطل ــق علي ــه )شرط التحكي ــم( ،وقــد يكون اتفاق التحكيـــم لحقـ ــا عل ــى نشوء النزاع وفــى هذه الحال ــة يطل ــق علي ــه )) .تمشارطة التحكيم 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
43
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته وفيتمـا يتعلـق بالتحكيـم تمتعدد الطراف ،فإنـه يتحقـق عندتمـا تجتمـع إجراءات التحكيـم عدة أطراف فـ ــى خصـ ــوتمة تحكيـ ــم ناشئـ ــة عـ ــن اتفاق تحكيـ ــم ،واللجوء إلـ ــى التحكيـ ــم تمتعدد الطراف فـ ــى التمنازعات التمتعلقــة بعقود البوت ،يشترط ضرورة توافــر تموافقــة تمــن كافــة الطراف علــى شرط .التحكيم وبالرغ م تمــن تم ازيــا التحكيــم تمتعدد الطراف إل أنــه فيتمــا يتعلــق بالتمنازعات الناشئــة عــن عقود البوت يعترض تطـبيقه بعـض الصـعوبات ،وهذه الصـعوبات أتمـا تمرتبطـة بنطاق اتفاق التحكيـم، .أو تشكيل هيئة وتنظيم الجراءات :أو ً:ل :الصعوبات المتعلقة بنطاق اتفاق التحكيم نطاق اتفاق التحكيـم يقتضـي ضرورة التعرض لبعـض التموضوعات ،والتـى تمـن أهتمهتمـا اتمتداد اتفاق التحكيـم إلـى غيـر أط ارفـه ،وضم التحكيتمات ،وعليـه كان لزتما علينـا التعرض لهذه الحالت بشـئ :تمن التفصيل ،وذلك على النحو التالى 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
44
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته
:اتمتداد اتفاق التحكيم 1- إذا كان الصل أن يقتصر اللزام الوارد فى اتفاق التحكيم على الطراف التموقعة عليه وذلك إعتمال لتمبدأ نسبية آثار العقود ،إل أن هذا الصل قد تغير تتماتما وبخاصة فى تمعاتملت التجارة الدولية ،حيث لم تعد فكرة الطرف تعنى فقط )التموقع على التفاق( ،كتما يتمكن أن يتمتد اتفاق التحكيم التمتعلق بأحد العقود إلى باقى الطراف التمكونة للتمجتموعة العقدية التى ينتتمى .إليها هذا العقد ،وهذا يعود إلى واحد تمن سببين ،الول وحده التموضوع والثانى وحده الغرض وهو تمايتضح تمعه أن اتفاق التحكيم قد يتمتد تمن حيث الشخاص والتموضوع ،وهو تما نوضحه :فيتما يلى
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
45
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته اتمتداد اتفاق التحكيم تمن حيث الشخاص- : والفرض في هذه الحالة أن هناك اتفاق أصلى تمرتبط به اتفاق تحكيتمى ،فل يتصور أن يتم نقل اتفاق التحكيم أو اتمتداده دون وجود اتفاق أصلى يتم نقله .والسند القانوني لهذا التمتداد يجد .اساسه في التمادتين 145و 146تمن القانون التمدنى التمصرى :حي ث تنص المادة 145على ينصرف أثر العقد على التمتعاقدين والخلف العام ،دون إخلل بالقواعد التمتعلقة بالتميراث" ، تما لم يتبين تمن العقد أو تمن طبيعة التعاتمل أو تمن نص القانون أن هذا الثر ل ينصرف إلى " .الخلف العام :بينما تنص المادة 146على إذا أنشأ العقد التزاتمات وحقوقا شخصية تتصل بشئ انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص ،فإن هذه" اللتزاتمات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف فى الوقت الذى ينتقل فيه الشئ ،إذا كانت تمن " .تمستلزتماته وكان الخلف يعلم بها وقت انتقال الشئ له 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
46
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته وعليــه يتمكننــا القول بأــن اتفاق التحكيــم سـواء كان شرطا أــو تمشارطة يتمتــد فيتمــا يتعلــق بالشخاص فـى حالت أوردتهتمـا التمادتيـن 145و 146سـالفتى الـبيان كالخلـف العام والخلـف الخاص والحوالـة B.O.T .والحلول ،وهى بل شك أتمور تتجلى أثناء تنفيذ اللتزاتمات التمتفق عليه فى عقود علــى أنــه تجــد الشارة إلــى أــن الخلفــة العاتمــة كتمــا قــد تتحقــق للشخــص الطــبيعى كتمــا فــى حالتــى .التميراث والوصية ،فإنها تكون أيضا بالنسبة للشخص العتبارىكتما في حالة اندتماج الشركات والصــل وفقــا لصــحيح القانون أــن ينصــرف أثــر العقــد إلــى التمتعاقديــن والخلــف العام لهــم ،وهذا تمــن شأنـه أـن يجعـل الخلـف العام بتمثابـة طرف فـى العقود التـى أبرتمهـا سـلفه ،وتمتـى انتقلـت إلـى الخلـف العام ،فإنهـ ـ ـ ـ ــا تنتقـ ـ ـ ـ ــل بالحقوق واللتزاتمات الناشئـ ـ ـ ـ ــة عنـ ـ ـ ـ ــه بتمـ ـ ـ ـ ــا فيهـ ـ ـ ـ ــا كذلـ ـ ـ ـ ــك اتفاق التحكيم . وهذا تمـا أكدت عليـه تمحكتمـة النقـض التمصـرية فـى قضائهـا ،حيـث أكدت علـي علـى أـن آثار العقـد الصحيح ل تقتصر على التمتعاقدين بل تتجاوزهم إلى الخلف العام ،فيسرى فى حقه تما يسرى فى حـق السـلف بشأـن هذا العقـد ،فتمتـى نشـأ العقـد صحيحا وخلصـت له قوته التملزتمة ،فإنـه يكون حجـة .على الوارث أو إليه لنه يعتبر قائتما تمقام التمورث ويلتزم بتنفيذ تما التزم به تمورثه 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
47
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته أما بالنسبة للخلف الخاص فطبقا لنص المادة 146سالفة البيان ، ل تنصرف إليه آثار العقود :التى أبرمها سلفه إل بتحقق ثل ث شروط وهى أ -أن يكون تاريخ العقد سابقا على كسب هذا الخلف لتملكية الشئ. ب -أن تكون الحقوق واللتزاتمات الناشئة عن هذا العقد تمتما يعد تمن تمستلزتمات هذا الشئ. ج -أن يكون الخلف قد علم بتما ينتقل إليه تمن حقوق والتزاتمات أو أن يكون فى تمقدوره أن يعلم .بذلك وعليــه يمكننــا القول بأنــه لكــى ينتقــل اتفاق التحكيــم كأثــر تمــن آثار العقــد إلــى الخلــف يشترط أــن .يكون اتفاق التحكيــم تمــن تمســتلزتمات العقــد ،وأ ن يعلــم الخلــف الخاص بــه وقــت انتقال العقــد إليه
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
48
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته ولكن ما هو الوضع فى حال عدم علم الخلف الخاص باتفاق التحكيم؟ :الجابة على هذا التساؤل تقتضي التفرقة بين فرضين الفرض الول -:وهـ و أ ــن يأخـ ــذ اتفاق التحكيـــم شكـــل شرط تمدرج فـــى العقـــد الس ــاسى ) شرط تحكيــم ( ،ففــى تمثــل هذه الحالــة ل يتمكــن أــن يحتــج الخلــف الخاص بعدم علتمــه بالتفاق ،إــذ أــن .تمجرد علتمه بالعقد الساسى يعد قرينة على علتمه باتفاق التحكيم وبالتالى يسرى عليه التفاق أمــا الفرض الثانــى فهــو -:حال تمــا إذا اتخــذ اتفاق التحكيــم شكــل ) تمشارط ة ( ،فكتمــا نعلــم أــن ل ،وبالتال ــى تم ــن الحائ ــز أ ــن يكون الخل ــف الخاص جاهل بهذا تمشارط ة التحكي ــم تع ــد عقداً تمس ــتق ً التفاق ،وفـى تمثــل هذه الحالــة فقــد ذهــب الفقــه إلــى أنــه فــى حالــة عدم علــم الخلــف باتفاق التحيكــم فإنـه أـن تتمسـك بـه انتقـل العقـد الصـلى إليـه دون اتفاق التحكيـم ،إل أنـه وبالرغم تمـن ذلـك فإـن هذا الفرض نادر الحدوث فـى الواقـع العتملـى ،وذلـك لكون تمشارطة التحكيـم تـبرم بعـد حدوث النزاع ،بتمـا ل بالتمنازعات الخاصـة بـه ،وبالتالـى فأـن علـم الخلـف يجعـل العقـد الصـلى ينتقـل إلـى الخلـف تمحتم ً .الخاص باتفاق التحكيم في هذه الحالة تمفترض 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
49
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته :المتداد من حي ث الموضوع - وتثور هذه الحالــة فــى حالــة وجود عدة عقود تمعينــة تمترابطــة فيتمــا بينهــا سـواء بســبب تموضوعهــا - أــو بســبب أشخاصــها أــو بغرض تحقيــق عتمليــة تجاري ة تمعينة .والتمجوع ة العقديــة بصــفة عاتمــة :تنقسم إلى تمجتموعة أفقية وتمجتموعة رأسية :مجموعة العقود الفقيةوهذه التمجتموعة تأخـذ شكـل صـورة عقود تمتتاليـة بيـن نفـس الطراف ،أـى تضـم كـل الطراف الذيـن .ساهتموا فى التمشروع ،سواء أكان التمشروع تمشروعا تمشتركا أو كونسرتيوم وفيتما يتعلق باتمتداد التحكيم فى حالة وجود الكونسرتيوم ،والذى لم يكتسب شخصية قانونية تمستقلة ع ــن الطراف التمكونــة ل ــه ،حال نشوء نزاع بي ــن الجه ــة التمانح ــة وأـ ى تم ــن أعضاء الكونسـ ـرتيوم ، فيتمت ــد اتفاق التحكي ــم ف ــي هذه الحال ــة لكاف ــة أطراف الكونسـ ـرتيوم لوجود حال ــة تم ــن التضاتم ــن بي ــن .أطراف الكونسرتيوم بتما يجوز تمعه اختصام أى عضو فى الكونسرتيوم 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
50
اتفاق التحكيم متعدد الطراف وإجراءاته :مجموعة العقود الرأسية 2- وهى التمجتموعة التـى تجتتمـع فيهـا عدة عقود حول تمحل واحـد وتتعاقـب عليـه ويكون تمحلهـا واحـد أو غرضهـا واحــد رغ م اختلف أطرافهــا ،بحيــث تتكون ســلسلة عقديــة تمتصــلة ،وتتضافــر هذه العقود علــى تحقيــق هدف واحــد تمشترك رغ م اختلف أطرافهــا .أــى أننــا نكون بصــدد عقــد أصــلى يتــم تنفيذه تمــن خلل تمجتموع ة تمــن .العقود ،وهذا الفرض شائع الحدوث فى عتمليات تنفيذ التزاتمات عقود البوت وفى هذه الحالـة ذهـب الفقـه تمؤيدا بالقضاء إلـى القول باتمتداد شرط التحكيـم داخـل تمجتموعة العقود تمـن العقد الذى ورد بـ ــه إلـ ــى بقيـ ــة العقود الخرى ،وق ــد اسـ ــتند الفقـ ــه فـ ــى تأسـ ــيس هذا التمتداد علـ ــى أـ ــن هذه العقود .تستهدف لتحقيق هدف تمشترك ،أو تنفيذ عتملية اقتصادية تمعينة ،أل وهى تنفيذ العتملية التجارية الدولية
الفرض شرط التحكيـم يتمتـد فـى هذه الحالـة ،وذلـك لشتراك تمجتموعة العقود فـى تحقيـق هدف تمشترك ،أل وه ـ و تنفيـ ــذ تمشروع البنيـ ــة السـ ــاسية بواسـ ــطة عقود البوت ،بالضافـ ــة إلـ ــى قيام باقـ ــى الطراف التمنفذيـ ــن .للتمشروع بالطلع على العقد الساسى بتما يتحقق تمعه علتمهم الكافى بشرط التحكيم 6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
51
التحكيم بالحالة
52
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
53
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
54
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
55
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
56
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13
Prof. Dr. Ayman Elzeiny
6/30/13