Revista Proyecto Grado Cero 2 by Proyecto Grado Cero Facultad de Derecho

ÍNDICE PRESENTACIÓN ARTÍCULOS Sherif Girgis, Robert P. George y Ryan T. Anderson ¿Qué es el matrimonio? Lic. Marcos Josúe Vargas Estrada Terrorismo moderno y reacciones estatales. Doble vulneración de los derechos fundamentales Dr. Vladimir Pita Simón El discurso político-jurídico y la modelación de la realidad posible Lic. Erick Alejandro Hernández Zúñiga. El Derecho desde el pensamiento de Kelsen y la modernidad líquida de Bauman ENSAYOS Mtra. Liliana Soto Gómez. Aproximaciones éticas relativas a los biobancos forenses en México desde la experiencia internacional Víctor Fernando Romero Escalante Apuntes para recuperar a Pashukanis, teórico marxista del Derecho Soviético Lic. Alexandra Olmos Pérez Ética para la Bioética. Un ensayo Armando Pérez Rugerio Lógica jurídica y jurisprudencia judicial Mtro. Raymundo Espinoza Hernández La modernidad. Una línea de lectura: Baudelaire, Benjamín y Berman ENTREVISTAS

Entrevista al Dr. François Ost por Oscar E. Torres CASOS RECIENTES LEGISLACIÓN RECIENTE PUBLICACIONES RECIENTES PODCAST CONVOCATORIA DEL CORREO “Intermedio Epistemologico: comentarios al ensayo "Teoría Crítica y su Crítica" de Francisco Martinez Herrera” por Alejandro Teitelbaum

Núm. 2 Agosto 2012

Entrevista a la Dra. Saskia Sassen

Número 2

Agosto 2012

! !!!VOLUMEN I

AGOSTO 2012

NÚMERO 2

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO REVISTA PROYECTO GRADO CERO VOLUMEN I

AGOSTO 2012

Antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia Ciudad de México

NÚMERO 2

! ! ! ! ! ! ! ! !

Revista Proyecto Grado Cero es una revista jurídica que se publica tres veces al año durante los meses de mayo, agosto y diciembre. Registro ante la Dirección de Reservas Derechos del Instituto Nacional de Derechos de Autor: 04 – 2012 – 022410305100 – 102. ISSN en trámite. Las opiniones contenidas en esta publicación son responsabilidad de sus autores. Se imprimieron 500 ejemplares. Diseño de portada Oscar E. Torres Rodríguez

DIRECTORIO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Directora de la Facultad de Derecho Dra. María Leoba Castañeda Rivas Directora del Seminario de Filosofía y Teoría del Derecho Dra. Socorro Apreza Salgado Coordinador de Proyecto Grado Cero Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann

REVISTA PROYECTO GRADO CERO DIRECTORA Guadalupe Vieyra Valencia

SUBDIRECCIÓN TÉCNICA Julio Augusto Cabrera Vences. Mtro. Baldomero Mendoza López

COMITÉ TÉCNICO Aarón Almanza Godinez Hugo Hernández Carreón Samuel León Martínez Mauricio Edgardo Siliceo Jiménez

Olga Melissa Castillo Hernández Alejandro Jiménez Zúñiga Ruslán Nikitenkov. Luis Roberto Vargas Pineda

ÍNDICE Presentación……………………………………………………………………………………...…………...… I

ARTÍCULOS Sherif Girgis, Robert P. George, Ryan T. Anderson. ¿Qué es el matrimonio? …...………………………...……………………………………………………...….. 1 Lic. Marcos Josúe Vargas Estrada Terrorismo moderno y reacciones estatales. Doble vulneración de los derechos fundamentales………………………………………………………...…. 36 Dr. Vladimir Pita Simón. El discurso político-jurídico y la modelación de la realidad posible……………………………………….…54 Lic. Erick Alejandro Hernández Zúñiga. El derecho desde el pensamiento de Kelsen y la modernidad líquida de Bauman ……………………………70

ENSAYOS Dra. Liliana Soto Gómez. Aproximaciones éticas relativas a los biobancos forenses en México desde la experiencia internacional……………………………………………………………………………………………...……81 Víctor Fernando Romero Escalante Apuntes para recuperar a Pashukanis, teórico marxista del derecho soviético…………………………....….97 Lic. Alexandra Olmos Pérez. Ética para la bioética……………………………………………………………………………………...….112 Armando Pérez Rugerio. Lógica jurídica y jurisprudencia judicial……………………………………………………………..............129 Mtro. Raymundo Espinoza Hernández. La modernidad. Una línea de lectura: Boudelaire, Benjamín y Berman ……………………………..…..….163

ENTREVISTAS Entrevista a la Dra. Saskia Sassen, por Alfonso E.Ochoa Hofmann……………………………………………………………………………………………................172 Entrevista al Dr. François Ost por Oscar Enrique Torres …………….…...…………….…….….…..……184

CASOS RECIENTES Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por la CNDH contra la reforma a los Artículos 133 Quáter , del Código Federal de Procedimientos Penales y el 16 Fracción I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, Expediente 32/2012, Pleno Suprema Corte de Justicia de la Nación, por el Mtro. Baldomero Mendoza…..................................................................................................................198

LEGISLACIÓN RECIENTE Ley del registro general de datos de personas extraviadas o desaparecidas……………………………………..201 Ley de la economía social y solidaria, reglamentaria del párrafo séptimo del artículo 25 Constitucional.....202 Reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones…………………………………………………………………...203

PUBLICACIONES RECIENTES Consenso Social Demócrata y Constitucionalismo, de Rodolfo Vázquez……………………… ....………..….205 Voluntad anticipada, de José Antonio Sánchez Barroso…………………………………………………….….…..205 Acceso efectivo a la justicia: Elementos y caracterización, de Castilla Juárez Karlos Artemio…… .………..205 Conflictos entre conciencia y ley, de Rafael Navarro–Valls y Javier Martínez-Torrón …………..…………..206 Tratado de Derecho Procesal Constitucional,de Alfredo Gozaini Osvaldo ……………………………………..206

PODCAST Procrastinando…………………………………………………………………………………………………209 A pie de página…………………………………………………………………………………………………209 Ius Animalium………………………………………………………………………………………………….210 Hommo Politicus………………………………………………………………………………………………210 Imaginaría Jurídica…………………………………………………………………………………………...211 Última Instancia……………………………………………………………………………………………….211

DEL CORREO Intermedio Epistemológico: Comentarios al “Artículo la Teoría Crítica y su crítica” de Francisco Martínez Herrera, por Alejandro Teitelbaum…………………………………………………………………..…….213

CONVOCATORIA Convocatoria Revista Grado Cero …………………………………………………………………………………….225 Convocatoria Revista ExNihilo.………………………………………………………………………………………...227

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R EVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO "

A MANERA DE PRESENTACIÓN

esde que nació el Proyecto Grado Cero ha tenido fijo un objetivo, el tratar de hacer un discurso más incluyente, un discurso más plural, un discurso que trascendiera fronteras de lo nacional y se moviese hacia lo global, eso es lo que permiten las redes, trascender a espacios en los que los medios tradicionales no llegan, todo esto, siempre, en un discurso que realmente provenga de la Universidad, de los Universitarios, en conjunto con las distintas Universidades del país y de América. En esta lógica hemos operado durante poco más de año y medio, el proyecto se ha materializado en seis podcasts que de manera ininterrumpida han transmitido un episodio semanal respectivamente, esta revista que hoy presenta su segundo número y un canal de videos en YouTube que cuenta con aproximadamente 30 videos en donde los alumnos de la Facultad e invitados disertan sobre temas de variado interés. La dinámica del proyecto es formar investigadores, que las entrevistas con académicos permitan una mayor profundización en los temas a tratar ya que esta es una experiencia no explorada en la formación tradicional del estudiante, lo cual hace que las personas que forman parte del proyecto estén en constante flujo. En particular esta revista ha ido presentando cambios que consideramos sustanciales, hoy incorporamos estudios de compañeros posgraduados, no solo de los posgrados de la Universidad Nacional Autónoma de México, sino de posgrados a nivel nacional e internacional. La revista se ha reestructurado dividiéndola en siete apartados, los cuales tienen como finalidad poder hacer más cabal la información que consideramos necesario presentar para agilizar un debate del modelo teórico. Dividimos los trabajos presentados en Artículos y Ensayos, de forma tal que la información pueda ser mejor digerida, que las propuestas teóricas puedan ser más fácilmente identificadas. Incorporamos el apartado de Entrevistas, en este lapso hemos conseguido entrevistas cuya divulgación consideramos fundamental. Para este número se han logrado entrevistas con la Dra. Saskia Sassen y el Dr. François Ost, buscamos con este apartado acercar modelos teóricos de avanzada al común denominador de los estudiantes latinoamericanos. Asimismo agregamos la sección de Casos Recientes, en donde buscamos informar acerca de las últimas decisiones jurisdiccionales que consideramos tendrán impacto en el universo jurídico nacional. En este mismo afán está la sección de Legislación Reciente, la cual presenta las reformas legales o legislaciones que se están creando, pues tan importante es conocer las decisiones relevantes que la Corte emite como importante es estar enterado de las modificaciones legales que se dan en el país.

A"MANERA"DE"PRESENTACIÓN"" II! ! Uno de los grandes problemas de la Cultura Jurídica en México es la falta de información sobre novedades editoriales que permitan que el operador jurídico, se interese y porque no posteriormente las adquiera y lea, es por esta razón que proponemos la sección de Publicaciones Recientes, en donde sugerimos obras de novedosa publicación en el país. Conservamos la sección de Podcasts, pues seguimos pensando que en los podcasts realizados hay información que es importante compartir y que sea difundida para todos los seguidores. Continuamos realizando la labor de traducir textos que puedan ayudar a un debate de lo jurídico, que den bases para un debate más propositivo, como lo es en este caso la traducción que se realizo al artículo “¿Qué es el Matrimonio?“ escrito por profesores de Princeton y Notre Dame. Otra de las novedades en esta revista es la incorporación del apartado Del Correo, en este buscaremos registrar las distintas comunicaciones que tenemos comentando los artículos que presentamos, que mejor manera de presentar esta sección que con el jurista Alejandro Teitelbaum quien nos engalana comentando el ensayo “La Teoría Crítica y su Crítica” de Francisco Martínez Herrera, presentado en el primer número de esta revista. Con estas modificaciones intentamos presentar una revista más dinámica, más propositiva, en la que los trabajos tanto de los alumnos de la Licenciatura como del Posgrado de la UNAM puedan establecer un diálogo escrito con los compañeros de otras Universidades tanto del país como del resto del mundo. Esperamos este número sea de su agrado y se sigan construyendo puentes para poder unificar el discurso de lo jurídico y de lo social, que encontremos formas a través de la pluralidad, renovar el discurso para que transforme y ayude a la realización de una mejor realidad social.

EL COORDINADOR DEL PROYECTO MTRO. ALFONSO E. OCHOA HOFMANN "

REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO"

¿QUÉ ES EL MATRIMONIO?

SHERIF GIRGIS*, ROBERT P. GEORGE** Y RYAN T. ANDERSON***

TRADUCIDO POR LUIS ROBERTO VARGAS PINEDA Y REVISADO POR DANIEL VELÁZQUEZ ESCOBAR

INTRODUCCIÓN A. EQUIDAD ,

JUSTICIA CORAZÓN DEL DEBATE

B. EL MATRIMONIO REAL, Y SÓLO ES , LA UNIÓN DE UN ESPOSO Y UNA ESPOSA

1. Unión incluyente 2. Un vínculo especial con los hijos 3. Normas maritales C. ¿CÓMO

EL MATRIMONIO CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES TE AFECTA A TI O A TU MATRIMONIO ?

1. Debilitando el matrimonio !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! *

Candidato a Doctor en Filosofía, Universidad de Princeton. Profesor McCormick en Jurispridencia, Universidad de Princeton. *** Candidato a Doctor en Ciencia Política, Universidad de Notre Dame. **

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 2 !

2. Oscureciendo el valor de los padres de sexos opuestos como un idea 3. Amenazando la libertad moral y religiosa D. ¿POR

QUÉ PAREJAS INFÉRTILES EN LUGAR DE PAREJAS DEL MISMO SEXO ?

1. Aún son matrimonios reales 2. Aún son parte del interés público E. RETOS

PARA REVISIONISTAS .

LOS

1. ¿Está el Estado interesado en regular algunas formas de relaciones? 2. ¿Sólo si son románticas? 3. ¿Sólo si son monógamas? F. ¿NO

ES EL MATRIMONIO LO QUE PENSAMOS ?

II.

¿POR

QUÉ NO TRADICIONALES HOMOSEXUAL ?

DIFUNDIR LAS NORMAS ENTRE LA COMUNIDAD

A. ¿QUÉ

PASA CON LAS NECESIDADES CONCRETAS DE LAS PAREJAS ?

B. ¿LA

CONCEPCIÓN CONYUGAL DEL MATRIMONIO NO SACRIFICA LA REALIZACIÓN DE LAS PERSONAS PARA CON LOS OTROS ?

C. ¿ACASO NO ES NORMAL?

REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO"

D. ¿ACASO

LA LEY EN TORNO AL MATRIMONIO TRADICIONAL NO IMPONE CONTROVERSIALES PERSPECTIVAS MORALES Y RELIGIOSAS EN LOS DEMÁS ?

E. CONCLUSIONES

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 4 !

INTRODUCCIÓN

¿Q

ué es el matrimonio? Consideremos dos perspectivas en disputa: Concepción conyugal: El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer que forjan un compromiso permanente y exclusivo el uno con el otro, del tipo que es naturalmente (inherentemente) satisfecho a través de la crianza compartida de los hijos. Los esposos sellan (consuman) y renuevan su unión a través de actos conyugales, actos que constituyen la parte conductual del proceso de reproducción, que los vinculan como una unidad reproductiva. El matrimonio es valioso por sí mismo, pero su orientación intrínseca a traer y criar hijos contribuye a su estructura distintiva, incluyendo las normas de monogamia y fidelidad. Este vínculo al bienestar de los niños también ayuda a explicar por qué el matrimonio es importante para el bien común y por qué el Estado debería reconocerlo y regularlo.1 Concepción revisionista: El matrimonio es la unión de dos personas (sin importar si son del mismo o de diferentes sexos) que se comprometen a amarse románticamente y cuidar el uno del otro, compartiendo las responsabilidades y los beneficios de la vida doméstica. Esencialmente, es una unión de mentes y corazones, mejorada por lo que sea que constituya una forma de intimidad sexual que ambos miembros consideren aceptable. El Estado debería reconocer y regular el matrimonio porque está interesado en uniones románticas estables y en las necesidades concretas de los esposos y los niños que pudieran elegir criar.2 Se ha sugerido en ocasiones que la concepción conyugal del matrimonio está basada sólo en creencias religiosas. Esto es falso. Aunque la mayoría de las tradiciones religiosas del mundo han entendido históricamente al matrimonio como la unión de un hombre y una mujer aptos por naturaleza para la procreación y crianza de niños,3 esto solamente sugiere que ninguna religión inventó el matrimonio. En vez de ello, las demandas de nuestra naturaleza humana han moldeado (aunque de manera imperfecta) nuestras tradiciones religiosas para reconocer esta institución natural. Como tal, el matrimonio es una práctica social cuyos contornos básicos pueden ser discernidos por nuestro razonamiento común humano, cualquiera que sea nuestro perfil religioso. En este artículo, argumentamos sobre la legalidad de consagrar a la concepción conyugal del matrimonio, usando argumentos que no requieren apelar a la autoridad religiosa.4 La Parte I de la A-F comienza defendiendo la idea, que muchos revisionistas comparten de manera implícita, pero que minimizan al abordarla, de que la naturaleza del matrimonio (esto es, sus características esenciales, lo que es fundamentalmente) debería solucionar el debate. Si el argumento central de los revisionistas en contra de la concepción conyugal sobre que la equidad requiere del reconocimiento de las

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Ver John M. Finnis, Law, Morality, and “Sexual Orientation,” 69 NOTRE DAME L. REV. 1049, 1066 (1994); John Finnis, “Marriage: A Basic and Exigent Godd,”THE MONIST, Julio-Oct. 2008, 388-406. Ver también PATRICK LEE Y ROBERT P. GEORGE, BODYSELF DUALISM IN CONTEMPORARY ETHICS AND POLITICS 176.97 (2008). 2 Ver Stephen Macedo, Homosexuality and the Conservative Mind, 84 GEO. L. J. 261, 279 (1995). 3 Aún en tradiciones que permiten o han permitido la poligamia, cada matrimonio es entre un hombre y una mujer. 4 Ver abajo, Parte II A 7.

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! relaciones consensuales de amor5 fuese cierto, también refutaría la concepción revisionista; siendo falsa, no alcanzaría a refutar ninguna de las dos. Los revisionistas, además, han expresado lo que para ellos no es el matrimonio (por ejemplo, algo inherente a las parejas de distinto sexo), pero rara vez (y de manera muy vaga) han explicado lo que para ellos sí es el matrimonio. Consecuentemente, dado que es más fácil criticar una concepción dada que construir una alternativa, los argumentos revisionistas están revestidos de una atractiva simplicidad. Pero estos argumentos son también vulnerables a una poderosa crítica a la que los revisionistas no tienen forma de responder. En contraste, este artículo muestra un caso positivo, basado en tres principios ampliamente reconocidos, en torno a aquello que constituye un matrimonio. La Parte A-F también muestra cómo el bien común de nuestra sociedad depende crucialmente de la consagración legal de la concepción conyugal del matrimonio, y cómo se vería dañado si se abraza la concepción revisionista, respondiendo así a la pregunta común, “¿Cómo el matrimonio civil entre homosexuales afecta tu matrimonio?” Esta parte también muestra cómo los revisionistas a menudo consideran que una tensión en nuestra postura, sobre la posibilidad del matrimonio entre un hombre y una mujer infértiles, es fácilmente resuelta. Ciertamente, son los revisionistas quienes no pueden explicar (en contra de un cierto libertarianismo) el por qué el Estado debería preocuparse lo suficiente respecto a ciertos tipos de relaciones como para implementar políticas sobre el matrimonio, o por qué, en caso de implementarlas, deberían tener ciertas características que ni siquiera ellos puedan rebatir. Sólo la concepción conyugal satisface estas dos cuestiones. Por estas razones, incluso quienes consideran al matrimonio como una ficción socialmente útil, tienen fuertes razones pragmáticas para respaldar leyes sobre el matrimonio tradicional. En resumen, la Parte A-F propone que la consagración legal de la concepción conyugal del matrimonio es filosóficamente defendible y buena para la sociedad, mientras que consagrar la revisionista no lo es. Así, la Parte I provee la esencia o el núcleo de nuestro argumento, lo que podría tomarse, y con razón, como una defensa autosuficiente de nuestra posición. Aquellos que acepten (o al menos avalen) nuestro argumento central pueden tener preguntas sobre la justicia o sobre las consecuencias de implementarla. La Parte II-IID considera todas estas serias preocupaciones que no son tratadas con anterioridad: las objeciones conservadoras (¿Por qué no difundir las normas tradicionales entre la comunidad homosexual?), las prácticas (¿Qué pasa con las necesidades concretas de las parejas?), las de la justicia (¿La concepción conyugal del matrimonio no sacrifica la satisfacción de los otros?), las de la naturaleza (¿Acaso no es normal?) y las de las posiciones neutrales (¿Acaso la ley en torno al matrimonio tradicional no impone perspectivas morales y religiosas a todos?). Tal y como se expone en este artículo, el resultado de este debate concierne profundamente al bien común. Todo depende de una pregunta: ¿Qué es el matrimonio?

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Ver William N. Eskridge, Jr., A History of Same-Sex Marriage, 79 VA. L. REV. 1419, 1424 (1993).

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 6 !

A. EQUIDAD, JUSTICIA Y EL CORAZÓN DEL DEBATE Actualmente, los revisionistas evaden esta cuestión central, ¿Qué es el matrimonio?, cuando equiparan las leyes sobre el matrimonio tradicional con las leyes que prohíben el matrimonio interracial. Argumentan que las personas no pueden controlar su orientación sexual tal como no pueden controlar la pigmentación de su piel.6 En ambos casos, argumentan la inexistencia de una base racional que justifique un trato diferente para las relaciones, porque la libertad de casarse con la persona que se ama es un derecho fundamental.7 El Estado discrimina a los homosexuales cuando interfiere con este derecho fundamental, negándoles la protección equitativa de las leyes.8 Sin embargo existe una falla dentro de la analogía: la censura contra la diversidad* no está en función de con quién está permitido casarse, sino de qué es, en esencia, el matrimonio; y el sexo, a diferencia de la raza, es racionalmente relevante en esto último. Dado que cada ley hace distinciones, no hay nada injustamente discriminatorio en que las leyes del matrimonio hagan distinciones genuinamente relevantes. Quienes se oponen al matrimonio interracial, típicamente no niegan que el matrimonio (entendido como la unión consumada por actos conyugales) entre un negro y un blanco fuera posible, en el mismo sentido y forma de lo que argumentaban los partidarios de la segregación en espacios públicos sobre que los bebederos para blancos tenían algunas características que hacían que los negros encontraran imposible beber de ellos. El punto de las leyes segregacionistas en los Estados Unidos era prevenir la posibilidad genuina de ver al matrimonio interracial realizado o reconocido, dado que esto sería gravemente injusto para el sistema de supremacía blanca.9 En contraste, el debate actual gira precisamente en torno a si el matrimonio conservaría sus características esenciales en una unión entre dos personas del mismo sexo. Los revisionistas no proponen que se deje intacta la definición histórica del matrimonio expandiendo simplemente el conjunto de las personas que pueden casarse. Su meta es abolir la concepción conyugal del matrimonio en nuestras leyes10 y sustituirla por la concepción revisionista. Sin embargo, la analogía de la segregación falla porque depende de la falsa suposición de que toda distinción es una discriminación injusta. Pero supongamos que los incidentes legales del matrimonio estuvieran presentes tanto en las parejas !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6

Ver, e. g., Ídem. Ver, e. g., Ídem. 8 Ídem. * antimiscegenation, difícilmente existe un término en español que pueda servir como traducción literal a este término, sin embargo, el más cercano sería segregación. En lo sucesivo, utilizaremos este término como traducción de la palabra en cuestión (Nota del traductor). 9 Ver, Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 11 (1967). 10 En toda la historia, no existe ley en sociedad alguna que prohíba explícitamente el matrimonio entre homosexuales. No lo han hecho, porque hasta hace poco la existencia de estos matrimonios era impensable. Adicionalmente, las leyes segregacionistas, al menos en los Estados Unidos, estaban concebidas para mantener a los negros separados de los blancos, y por lo tanto, en una posición de inferioridad social, económica y política. Pero las leyes tradicionales en torno al matrimonio no fueron diseñadas para oprimir a aquellos con atracciones por el mismo sexo. La comparación es ofensiva, y confusa para muchos, al menos también para dos terceras partes de los votantes de color que votaron a favor de preservar el matrimonio conyugal en la Proposición Ocho de California. Ver Cara Mia DiMassa y Jessica Garrison, Why Gays, Blacks are Divided on Prop. 8, L.A. TIMES, NOV.8, 2008, at A1. 7

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! homosexuales como en las heterosexuales. Aún en ese caso, estaríamos, según la lógica revisionista, discriminando a aquellos que buscan uniones abiertas, temporales, poligenistas, de poliandría, incestuosas o bestiales. Después de todo, la gente se puede encontrar experimentando un deseo romántico o sexual por múltiples compañeros (simultánea o consecutivamente), personas con parentesco sanguíneo, o incluso compañeros no humanos. Presumiblemente, la gente puede no actuar bajo el influjo de estos deseos sexuales, pero esto también es cierto para las personas atraídas por personas del mismo sexo. Muchos revisionistas señalan que existen diferencias importantes entre estos casos y las uniones del mismo sexo. El incesto, por ejemplo, puede producir niños con problemas de salud e involucrar abuso infantil. Así pues, asumiendo que el interés del Estado por evitar estos resultados indeseables es una forma de coartar lo que los revisionistas tienden a considerar como un derecho fundamental, ¿por qué no permitir matrimonios incestuosos entre parejas adultas infértiles u homosexuales? Los revisionistas podrían responder que le gente debería ser libre de mantener tales relaciones y todas o algunas de las ya enlistadas, pero eso no amerita reconocimiento legal. ¿Por qué? Porque los revisionistas estarán obligados a admitir que el matrimonio como tal no puede tomar estas formas, o puede hacerlo, aunque solo de manera inmoral. Reconocerlas sería el resultado de una confusión o un acto inmoral. Los revisionistas que lleguen a esta conclusión deben aceptar al menos tres principios: Primero, el matrimonio no es una construcción legal maleable, no es “solo un contrato.” De otra forma, ¿cómo podría la ley equivocarse con respecto al matrimonio? En realidad, algunas relaciones sexuales son ejemplos de una forma especial de relación, llámese matrimonio real, que tiene su propio valor y estructura sin importar si el Estado la reconoce o no y que no es alterada por la ley con base a una falsa concepción. Como la relación entre padres e hijos, o entre las partes en una promesa ordinaria, los matrimonios reales son realidades morales que crean privilegios morales y obligaciones entre la gente, independientemente de su refuerzo legal.11 Así pues, cuando algunos estados prohibieron los matrimonios interraciales, o bien buscaban preservar la formación de matrimonios reales, o le negaban el estatus legal a dichas relaciones maritales. Por otro lado, incluso si el Estado le confiriera el mismo estatus a un hombre y sus dos mejores amigos o a una mujer y un objeto inanimado, no los estaría haciendo un matrimonio real. Simplemente estaría otorgando un título y (si fuese posible) los beneficios del matrimonio real a una relación que no es para nada un matrimonio real. Segundo, el Estado sólo puede reconocer como matrimonios a los matrimonios reales. La gente que no puede establecer un matrimonio así entendido por razones psicológicas no son tratados injustamente por el Estado, aun cuando no han elegido o no pueden controlar los factores que los mantienen solteros, lo cual es verdad para muchas personas que permanecen solteros a pesar de sus mejores esfuerzos para encontrar una pareja. Cualquier sistema legal que haga distinción entre el matrimonio y otras formas de asociación no marital, románticas o no, excluirá del reconocimiento a determinadas formas de unión. Antes de concluir que algunas políticas en torno al matrimonio violan la cláusula de protección igualitaria12 o cualquier otro principio moral o constitucional, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11

Para una breve defensa de esta idea y de las implicaciones para nuestro argumento en contra, ver abajo, Parte VII. 12 Ver Perry V. Schwarzenegger, 704 F. Supp. 2d 921 (N.D. Cal 2010).

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 8 ! debemos determinar qué es el matrimonio y por qué debe ser reconocido legamente en primer lugar. Ello establecerá qué criterios (como el de parentesco) son relevantes, y cuáles (como el de raza) son irrelevantes para una política que busca reconocer los matrimonios reales. Se definirá cuándo se le niega a un matrimonio de reconocimiento legal y cuándo se trata de algo más que queda relegado a la exclusión. Como resultado, al definir si se debería reconocer, por ejemplo, a las relaciones poliamorosas, los revisionistas no tendrían que averiguar primero si el deseo por esas relaciones es natural o inmutable, los efectos económicos de no reconocerlas, si el no reconocimiento estigmatizaría a los miembros de la relación y a sus niños, o si el no reconocimiento viola el derecho a la protección igualitaria de las leyes. Con respecto a la última cuestión, es exactamente lo contrario: averiguar qué es el matrimonio podría indicarnos si un escenario de equidad requiere que las relaciones poliamorosas reciban el mismo trato que las monógamas, esto es, que tengan las mismas consideraciones que los matrimonios. Tercero, no existe tal cosa como un derecho general que justifique el matrimonio de alguien con la persona que ama si ello implica el derecho a reconocer cualquier clase de relación como matrimonio. Existe solo un presunto derecho a formar un matrimonio real siempre que sea posible. Nuevamente, el Estado no puede elegir o cambiar la esencia del matrimonio real mediante la reinvención del matrimonio legal, si lo hiciera, estaría oscureciendo la realidad moral. Existe aquí un conflicto. Algunos revisionistas sostienen que el matrimonio es meramente una construcción legal y social, pero sus acuerdos a favor de la equidad menoscaban esta pretensión. El principio de equidad requiere el trato de todos los casos de manera similar. Así, el juicio sobre que las relaciones entre parejas del mismo sexo son similares a las de sexos opuestos con respecto al matrimonio, y por tanto deberían ser tratadas igual por las leyes de los matrimonios, presupone una de dos cosas: que ninguna de las dos clases de relaciones pueden constituir un matrimonio real tal y como lo entendemos, quizá porque tal cosa no existe y el matrimonio es sólo una ficción legal (en cuyo caso, ¿Por qué no justificar la inequidad aparente bajo consideraciones de utilidad social?13), o bien, que ambas relaciones son casos de matrimonios reales, sin importar lo que la ley diga sobre ellos. A esta última presuposición le es subsecuente la creencia, sostenida por los revisionistas y compartida por los defensores de la postura conyugal, de que el matrimonio tiene una naturaleza independiente de las convenciones legales. En este sentido, la pregunta crucial, la única que puede resolver el debate, es la misma para ambas posturas: ¿Qué es el matrimonio?

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Este punto requiere profundizarse: Algunos revisionistas pueden negar que existe un “matrimonio legal” desde el cual se puede derivar cualquier tipo de relación, y en su lugar, mantener que el matrimonio es puramente convencional. Aquellos que piensan que el matrimonio es una ficción injustificable e innecesaria, no tienen razón alguna para apoyar ningún tipo de ley sobre el matrimonio, mientras que aquellos que piensan que es una ficción legítima deben explicar porque el Estado debería mantener restricciones incluso sobre el matrimonio que ellos defienden. Sobre este punto, ver abajo Parte IX. Sobre las implicaciones del matrimonio como una construcción pura, ver abajo Parte VII.

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B. EL MATRIMONIO REAL -ES Y SÓLO ES- LA UNIÓN DE UN ESPOSO Y UNA ESPOSA Como mucha gente reconoce, el matrimonio implica: primero, un compromiso entre esposos; segundo, un vínculo especial para con los hijos; y tercero, normas de permanencia, monogamia y exclusividad.14 Estos tres elementos integran el matrimonio conyugal. 1.

Unión incluyente

El matrimonio se distingue de cualquier otra forma de amistad debido a que es incluyente. Implica compartir vidas y recursos, es también una unión de mentes, que tiene como resultado la necesidad de consentimiento para formar un matrimonio. Pero en la perspectiva conyugal, también incluye la unión física y orgánica. El cuerpo es una parte importante de la persona, no solo su ropa, vehículo o propiedades. Los seres humanos no se entienden como seres incorpóreos —mentes, fantasmas, conciencias—, que habitan y usan cuerpos impersonales. Después de todo, si alguien daña tu automóvil, atenta contra una de tus propiedades, pero si te amputa una pierna, te está hiriendo gravemente. Dado que el cuerpo es una parte inherente de la persona humana, hay una diferencia entre vandalismo y violación; entre destrucción de propiedades y mutilación corporal. Asimismo, nuestros cuerpos son aspectos importantes de nosotros como personas. Cualquier unión de dos personas en la que no existe una unión física y orgánica no es incluyente, debido a que deja fuera una parte importante del ser de cada persona. Dado que las personas son compuestos entre cuerpo y mente, la unión corporal extiende la relación de dos amigos a una nueva dimensión de sus seres como personas. Si dos personas desean unirse en forma incluyente con miras al matrimonio, deben (entre otras cosas) unirse orgánicamente, esto es, en su dimensión corporal. Esta necesidad de unión corporal puede verse claramente al imaginar distintas alternativas. Supongamos que Michelle y Michael no construyen su relación con base a la exclusividad sexual, sino a una exclusividad en el tenis. Se prometen jugar tenis el uno con el otro, y sólo el uno con el otro, hasta que la muerte los separe. ¿Están casados entonces? No. Sustituyamos el tenis por cualquier actividad no sexual y ni siquiera así estarán casados: la exclusividad sexual, exclusividad con respecto a una forma específica de unión física, es requerida. Sin embargo, ¿Qué es lo que hace que las relaciones sexuales sean capaces de crear uniones corporales únicas? Si el cuerpo de la personas pueden interactuar en un sinfín de maneras, ¿Por qué sólo las uniones sexuales vuelven a los cuerpos, en cualquier sentido, “un único ser”? !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14

Entre los revisionistas, ver, por ejemplo, Jonathan Rauch, For Better or Worse? The case for Gay (and straight) Marriage, THE NEW REPUBLIC, Mayo 6, 1996, al 18, disponible en: http://www.jonathanrauch.com/jrauch_articles/gay_marriage_1_the_case_for_marriage; Ralph Wedgwood, The Fundamental Argument for Same-Sex Marriage, 7 J. POL. PHIL. 225, 229 (1999): Jonathan Rauch, Not So Fast, Mr. George, INDEP. GAY F. (Agosto 2, 2006), http://igfculturewatch.com/2006/08/02/not!so!fast!mr-george. Entre los defensores de la postura conyugal, ver, por ejemplo, SANTO TOMÁS DE AQUINO, SUMA TEOLÓGICA, Pregunta 44, Parte II.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 10 ! Nuestros órganos, nuestro corazón y estómago, por ejemplo, son partes de un cuerpo porque están coordinados, junto con otras partes, para un propósito biológico común: nuestra vida biológica. Por eso es que para dos individuos que se unen orgánicamente y por lo tanto corporalmente, sus cuerpos deben estar coordinados para algún propósito biológico común. Esa clase de unión es imposible en relación a funciones como la circulación o la digestión, para las cuales el ser humano es naturalmente autosuficiente, pero los individuos adultos están naturalmente incompletos para desempeñar una función biológica: la reproducción sexual. En el coito, pero no en otras formas de contacto sexual, los cuerpos de un hombre y una mujer se coordinan a través de los órganos sexuales para lograr el propósito común de la reproducción. Alcanzan a dar el primer paso en el complejo proceso de la reproducción. Así, sus cuerpos se convierten, en un sentido fuerte, en uno, puesto que durante el coito (y solo durante el coito) están biológicamente unidos y no solo físicamente juntos, de manera similar a la que el corazón, los pulmones y otros órganos, forman una unidad dentro de una persona: coordinándose para el bien biológico de un todo. En este caso, el todo está conformado por una pareja entre un hombre y una mujer, y el bien biológico de ese todo es su reproducción. Aquí surge otra perspectiva. La unión en cualquier plano (corporal, mental, entre otros) supone una coordinación mutua en dicho plano. Cuando Einstein y Bohr discutían sobre un problema de física, se coordinaban intelectualmente para un fin intelectual, la verdad. Y la unión intelectual que sostuvieron fue una unión real, sin importar si su objetivo último era alcanzado (en este caso, una solución teórica); asumiendo que Einstein y Bohr eran honestos en la búsqueda de la verdad y no solamente lo pretendían a través de engaños y otros actos que hicieran parecer a su aparente unión intelectual nada más que una mera ilusión. Por extensión, la unión corporal supone una coordinación orientada a lograr un bien corporal, el cual se consuma mediante el coito. Esta unión ocurre incluso cuando la concepción, el bien corporal al cual están orientadas las relaciones sexuales, no ocurre. En otras palabras, la unidad física y orgánica ocurre cuando un hombre y una mujer se coordinan para llevar a cabo un acto cuyo resultado es la concepción. Este acto es tradicionalmente denominado el acto de la generación o el acto generado;15 si (y solo si) es una expresión libre y amorosa del compromiso permanente y exclusivo del compromiso entre los esposos, entonces se considera también un acto marital. Debido a que las uniones interpersonales son valiosas por sí mismas, y no meramente por ser un medio para otros fines, la unión de un esposo y una esposa durante el coito y la forma especial de relación en la que ambos forman parte, son valiosas independientemente de si existe, o se busca siquiera, la concepción. Sin embargo, dos hombres o dos mujeres no pueden lograr esta unión orgánica dado que físicamente no hay bien o función para la cual sus cuerpos puedan coordinarse y así lograr la reproducción.16 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15

Ver, e. g., THOMAS WALTER LAQUEUR, MAKING SEX, BODY AND GENDER FROM THE GREEKS TO FREUD 48 (1990). 16 El placer no puede jugar este papel por muchas razones. El bien debe ser auténticamente común para la pareja como un todo, y los placeres (o cualquier bien psicológico) son privados y benefician a los miembros de manera individual. El bien debe ser corporal, pero los placeres son aspectos de la experiencia. El bien debe ser inherentemente valioso, no obstante, los placeres no son precisamente buenos por sí mismos (como los placeres sádicos). Para más información en este punto filosófico, ver LEE Y GEORGE, nota 1, 95-115, 176-97.

11" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! En este sentido, su unión no puede ser marital, si lo marital requiere inclusión, y la inclusión, entre otras cosas, requiere unión corporal. 2.

Un vínculo especial con los hijos

Mucha gente acepta que el matrimonio está también, y de hecho lo está, en una manera única, orientado al nacimiento y la crianza de niños. Esto significa que es un tipo de relación orientada por naturaleza, y enriquecida por, la presencia y la formación de los hijos. Sin embargo, ¿Cómo puede ser esto cierto y qué nos dice sobre el matrimonio? Si tres monjes aceptaran cuidar de un huérfano, o si dos hermanos comenzaran a hacerse cargo del hijo de su hermana, no serían por ello esposos. También queda claro que tener hijos no significa estar dentro de un matrimonio; los recién casados no se convierten en esposos en el momento en el que llega su primer hijo. En la tradición legal angloamericana, es el coito, y no la concepción o el nacimiento, el evento con el que se consuma el matrimonio.17 Más aún, esta tradición nunca ha negado que los matrimonios sin hijos son también verdaderos matrimonios. ¿Cómo entonces deberíamos entender el vínculo especial entre el matrimonio y los hijos? Podemos aprender algo sobre las relaciones desde la forma en la que se involucran en ciertas actividades. De manera más genérica, las amistades ordinarias se centran en una unión de mentes y voluntades, a través de las cuales uno busca el bien del otro; así pues, las amistades se circunscriben a conversaciones y objetivos comunes. De forma similar, las relaciones escolares se circunscriben a relaciones de investigación, curiosidad, descubrimiento y diseminación; las relaciones en comunidades deportivas, a prácticas durante los juegos. Si hay una relación conceptual entre los hijos y el matrimonio, podemos, por lo tanto, esperar una conexión correlativa entre los niños y las formas en las que se sellan los matrimonios. Esa conexión es obvia si la perspectiva conyugal del matrimonio es correcta. El matrimonio es una relación incluyente entre dos personas que se complementan sexualmente y que sellan (consuman o completan) su relación a través del acto generador, en la clase de actividad que se satisface por naturaleza mediante la concepción de un niño. Así que el matrimonio está por sí mismo orientado a y complementado18 por la procreación, crianza y educación de los hijos. En el acto de procrear se circunscriben las relaciones de procreación. Una vez más, esto no es como decir que los matrimonios entre parejas infértiles no son matrimonios reales. Consideremos esta analogía: La estructura de un equipo de beisbol se caracteriza por su tendencia a ganar partidos; ello incluye desarrollar y compartir habilidades atléticas que permitan conseguir victorias honorables de la mejor manera posible (entre otras cosas, práctica periódica y buen desempeño). Sin !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

El Diccionario de Ingles de Oxford define el uso de “consumación” como, entre otras definiciones no relacionadas con el matrimonio, “[l]a acción de completar el matrimonio con las relaciones sexuales.” DICCIONARIO DE INGLÉS OXFORD III, en 803 (2da. Edición, 1989). La forma más antigua del uso del término se registra en el año de 1548, actas 2 y 3 de Eduardo VI, c. 23 § 2: “Sentencia de Matrimonio, compromiso solemne, convivencia, consumación y trato pertinente para el hombre y la mujer.” Ídem. En un uso más moderno, la “consumación del matrimonio”, sigue siendo considerado por el derecho familiar como “la primera relación sexual que un hombre y su esposa sostienen después de unirse en matrimonio.” DICCIONARIO DE DERECHO BLACK, 359 (9ª. Edición, 2009). 18 Esto es, hacerlo aún más rico de lo que en realidad es.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 12 ! embargo, la inherente valoración de tal desarrollo y participación es posible solo cuando el equipo pierde algún partido. Así mismo, el matrimonio tiene una estructura fuertemente caracterizada por su orientación a la procreación; lo cual implica desarrollar y compartir el cuerpo de uno como un todo en sí mismo de la mejor manera posible para lograr una paternidad honorable, de manera permanente y exclusiva, entre otras cosas. Tal desarrollo y participación, incluyendo la unión corporal del acto generativo, son posibles e inherentemente valiosos para los esposos cuando no pueden tener hijos.19 Por lo tanto, las personas que pueden unirse corporalmente pueden ser esposos incluso si no tienen hijos, tal como la gente que practica beisbol puede formar un equipo sin triunfos sobre el campo. Aunque el matrimonio es una práctica social que tiene su estructura básica determinada naturalmente, mientras que el beisbol es puramente convencional, la analogía resalta un punto crucial: las parejas infértiles y los equipos que no suelen ganar reúnen las características básicas para participar en la práctica (unión conyugal; practicar y jugar en partidos) y retener la orientación básica que les permite cumplir esa práctica (procrear y criar a los hijos; ganar los juegos), aún si el objetivo no se alcanza nunca. Por otra parte, las parejas del mismo sexo, cualquiera que sea su estatus moral, no pueden formar matrimonios por la falta de cualquier orientación para con los hijos: no pueden estar involucrado en el acto de generación. Ciertamente, en la tradición legal consuetudinaria, solo el coito (no el sexo anal u oral, incluso entre parejas casadas) ha sido reconocido como el acto que consuma el matrimonio.20 Dada la orientación natural del matrimonio para con la procreación de los hijos, no es sorprendente que, de acuerdo a la mejor evidencia sociológica disponible, el bienestar de los hijos sea mejor entre aquellos que han sido criados por sus padres biológicos y unidos en matrimonio. Estudios alrededor de otros factores relevantes, incluyendo pobreza y hasta genética, sugieren que los niños se encuentran mejor en los siguientes índices cuando son criados en hogares intactos:21 Desempeño educativo:Alfabetismo y titulación; Salud emocional: Tasas de ansiedad, depresión, abuso de sustancias, y suicido; Desarrollo familiar y sexual: fuerte sentido de identidad, tiempos de entrada a la pubertad, tasas de embarazos no deseados en adolescentes, tasas de abuso sexual; y Comportamiento infantil y adulto: tasas de agresión, desorden de déficit de atención, delincuencia, encarcelamiento.

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Para más información sobre este punto, ver abajo, Parte V. Para más información sobre la diferencia entre las parejas infértiles o del mismo sexo, ver abajo, Parte V. 21 Para ver los estudios relevantes, consultar Ten Principles on Marriage and the Public Good, compilado por alrededor de setenta académicos, que corrobora el caso filosófico para el matrimonio con extensas evidencias de las ciencias sociales con respecto el bienestar de niños y adultos. THE WITHERSPOON INSTITUTE, MARRIAGE AND THE PUBLIC GOOD: TEN PRINCIPLES 9-19 (2008), disponible en http://www.winst.org/family_marriage_and_democracy/WI_Marriage.pdf. 20

13" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! Consideremos las conclusiones del instituto de investigación Child Trends: La investigación claramente demuestra que la estructura familiar es importante para los niños, y la estructura familiar que más beneficia a los niños es la que está compuesta por dos padres biológicos en un matrimonio con pocos conflictos. Los hijos de familias monoparentales, los de madres solteras, y los de familias adoptivas o relaciones de convivencia enfrentan mayores riesgos con respecto a su futuro. (…) Existe, por lo tanto, un interés valioso en promover relaciones fuertes y estables entre padres biológicos. (…) No se trata solamente de la presencia de dos padres, (…) sino de la presencia de dos padres biológicos que contribuyan al desarrollo de los hijos.22 De acuerdo con otro estudio, “las ventajas del matrimonio parecen existir cuando el hijo es el resultado biológico de sus padres.”23 Revisiones literarias recientes conducidas por el Instituto Brookings, la Escuela Woodrow Wilson de Relaciones Internacionales de la Universidad de Princeton, el Centro de Leyes y Políticas Sociales el Instituto para los Valores Americanos*, corroboran la importancia de los hogares tradicionales para los niños.24 Nótese además, cómo en esta serie de principios y factores empíricos, la orientación sexual no descalifica el hecho de que una relación esté orientada a los hijos. La unión de un esposo y una esposa incluye esta conexión con los hijos incluso sí, por ejemplo, el esposo se encuentra atraído por alguien del mismo sexo. Lo necesario aquí es la existencia de un complemento sexual. Dos hombres, incluso si ambos se sienten únicamente atraídos por mujeres, no muestran esta complementariedad biológica. En este sentido, no son los individuos quienes son en sí mismos menos capaces de demostrar una paternidad afectuosa y responsable. En su lugar, lo que es favorecido sistemáticamente como un vínculo especial y valioso hacia la crianza de los niños son ciertos acuerdos y los actos que los complementan o los personifican, a los cuales, por supuesto, los individuos están más o menos inclinados.

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Kristin Anderson Moore et al., Marriage from a Child’s Perspective: How Does Family Structure Affect Children, and What Can We Do About It?, CHILD TRENDS RESEARCH BRIEF, Junio de 2002, 1–2, 6, disponible en http://www.childtrends.org/files/MarriageRB602.pdf. 23 Wendy D. Manning & Kathleen A. Lamb, Adolescent Well!Being in Cohabiting, Married, and Single!Parent Families, 65 J. MARRIAGE & FAM. 876, 890 (2003). * Recent literature reviews conducted by the Brookings Institution, the Woodrow Wilson School of Public and International Affairs at Princeton University, the Center for Law and Social Policy, and the Institute for American Values… (N. del T.) 24 Ver Sara McLanahan, Elisabeth Donahue y Ron Haskins, Introducing the Issue, 15 THE FUTURE OF CHILD. 3 (2005); Mary Parke, Are Married Parents Really Better for Children?, CLASP POLICY BRIEF, Mayo de 2003; W. BRADFORD WILCOX ET AL., 2 WHY MARRIAGE MATTERS: TWENTY!SIX CONCLUSIONS FROM THE SOCIAL SCIENCES 6 (2005).

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 14 !

Normas maritales

Finalmente, las uniones que se consuman con el acto generativo y están por lo tanto orientadas a tener y criar hijos, pueden tener un mejor sentido de las normas que le dan forma al matrimonio tal como lo conocemos. Si la unión corporal es esencial para el matrimonio,25 podemos entender por qué el matrimonio está incompleto, por lo que puede ser disuelto si no se consuma y por qué la unión de los órganos en un entero saludable, debe durar por el resto de la vida de las partes (“hasta que la muerte nos separe”26). Esto es, la inclusión dentro de la unión a través de las dimensiones de cada esposo es también una inclusión temporal también: en el tiempo (permanencia) y para todo tiempo (exclusividad). Esto está claro desde el hecho de que el vínculo especial y esencial que hace del matrimonio una unión integral, es la procreación,27 a la luz de que las normas del matrimonio deberían crear condiciones apropiadas para los niños: condiciones estables y armónicas que desde la sociología y el sentido común se ven menoscabadas por el divorcio (el cual priva a los hijos de una familia biológica intacta) y por la infidelidad, la cual traiciona y divide la atención y la responsabilidad de los esposos hacia los hijos, a menudo teniendo hijos con otras parejas. La orientación inherente de las uniones conyugales para con los hijos se profundiza y se extiende, cualesquiera sean las razones de los esposos, permaneciendo juntos y fieles de por vida: en las relaciones que carecen de esta orientación, es difícil ver por qué la permanencia y la exclusividad deberían ser no solo deseables cuando no muy costosas (dado que la estabilidad es parte de cualquier buen lazo humano), sino inherentemente normativas para cualquiera que se encuentre en esta clase relevante de relación.28 C.

¿CÓMO EL MATRIMONIO CIVIL ENTRE HOMOSEXUALES TE AFECTA A TI O A TU MATRIMONIO?

En este punto, algunos revisionistas abandonan el proyecto filosófico de atacar a la concepción conyugal del matrimonio y simplemente preguntan, “¿Cuáles son los daños?” Incluso si estamos en lo cierto, ¿implementar nuestra concepción es suficientemente importante para justificar las diversas dificultades, además de la emocional, que algunos experimentan como resultado de la negación de reconocimiento a la naturaleza sexual de las relaciones que algunos han formado? ¿Por qué debería el Estado preocuparse de un principio moral tan abstracto? Los revisionistas abordan este punto con una pregunta: “¿Cómo el matrimonio entre homosexuales te afecta a ti o a tu matrimonio?”29 Es importante notar que esta pregunta se puede revertir en contra de los revisionistas que se oponen al !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 25

Para más información sobre este punto, ver abajo, Parte III. 1 BOOK OF COMMON PRAYER 220 (Oxford 1815) 27 Para más información sobre este punto, ver abajo, Parte III. 1 28 Ver abajo Parte VI. 3 29 Ver, e.g., Editorial, A Vermont Court Speaks, BOSTON GLOBE, Dic. 22, 1999, en A22 (“[Gay marriage] no more undermine[s] traditional marriage than sailing undermines swimming.”). 26

15" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! reconocimiento legal, por ejemplo, de las uniones poliamorosas: ¿de qué manera su reconocimiento afecta los matrimonios de las demás personas? Si esta clase de pregunta es decisiva en contra de las limitaciones que la perspectiva conyugal plantea sobre el reconocimiento de ciertas relaciones, también lo es para las de los revisionistas. En realidad, ninguno de los dos casos se ve menoscabado, pues incluso los revisionistas concuerdan de manera implícita, que las instituciones públicas como el matrimonio civil tienen amplio y profundos efectos en nuestra cultura, la cual a su vez afecta las vidas y decisiones de los demás. Así pues, los partidarios de la perspectiva conyugal responden al reto —y de manera adecuada, creemos— que la abolición de la concepción conyugal del matrimonio podría debilitar la institución social del matrimonio, oscureciendo el valor de la paternidad de sexos opuestos como un ideal, y amenazando la libertad moral y religiosa. He aquí un esbozo de cómo lo hacen. 1.

Debilitando el matrimonio

Nadie actúa o delibera en el vacío. Todos tomamos referencias (incluyendo aquellas referencias con respecto a lo que es el matrimonio y lo que requiere de nosotros) de normas culturales, las cuales son moldeadas, en parte, por la ley. Ciertamente, los revisionistas están implícitamente de acuerdo con este punto. ¿Por qué más estarían insatisfechos sobre las uniones civiles del mismo sexo? Al igual que nosotros, entienden que la concepción que el Estado favorece sobre el matrimonio es importante porque afecta la concepción social de dicha institución. Al redefinir el matrimonio, la ley nos puede enseñar que el matrimonio se trata fundamentalmente sobre relaciones emocionales entre adultos, no sobre uniones corporales30 o las creadas por los hijos,31 con los cuales las normas maritales están estrechamente relacionadas.32 Dado que las emociones pueden ser inconstantes, la perspectiva del matrimonio como una unión esencialmente emocional podría incrementar la inestabilidad emocional, y podría difuminar el valor distintivo de la amistad, la cual es una unión de corazones y de mentes.33 Más aun, y más importante, dado que no hay razón por la cual una unión emocional, mas que las amistades ordinarias, deba ser permanente, exclusiva o limitada a dos,34 estas normas del matrimonio pierden cada vez más su sentido. Menos capaces de entender la racionalidad de las normas maritales, la gente se sentiría cada vez menos identificada con la necesidad de vivir con ellas, e incapaces de entender el propio valor del matrimonio como una forma determinada de unión, incluso independientemente del valor de su satisfacción emocional, la gente comenzaría a fallar en ver las razones intrínsecas que ellos mismos tienen para casarse35 o permanecer con un sentimiento fuerte y consistente de ausencia marital.

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Ver arriba Parte III. 1. Ver arriba Parte III..2. 32 Ver arriba Parte III..3. 33 Ver abajo Parte X. 34 Ver abajo Parte VI. 2-3. 35 Stanley Kurtz, The End of Marriage in Scandinavia, THE WKLY. STANDARD, Enero 23, 2004, en 26, available at http://www.weeklystandard.com/Content/Public/Articles/000/000/003/660zypwj.asp. 31

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 16 ! En otras palabras, una política equivocada del matrimonio tiende a distorsionar lo que la gente entiende sobre el tipo de relación que los matrimonios deben formar y mantener, y ello erosiona la adherencia de la gente a las normas maritales tan esenciales para el bien común. Tal como la filósofa Elizabeth Brake de la Universidad de Calgary, quien apoya el reconocimiento legal de las relaciones de cualquier tamaño, composición de género, y reparto de responsabilidades, afirma: “el matrimonio no solo permite el acceso a derechos legales; también le permite a sus miembros señalar la importancia de su relación e invocar al compromiso con las presiones sociales.”36 Por supuesto, una política sobre el matrimonio puede fallar, y lo ha hecho, de muchas formas. Muchos de los que públicamente se oponen a la perspectiva revisionista (por ejemplo, Maggie Gallagher, David Blankenhorn, los obispos católicos estadounidenses) también se oponen a otros cambios legales que vayan en detrimento de la concepción conyugal del matrimonio.37 Aquí nos concentramos en el tema de las uniones del mismo sexo, no porque sea importante de manera aislada, sino porque está en el centro de un debate vigente cuyos resultados tienen implicaciones sobre reformas que pueden fortalecer nuestra cultura del matrimonio. En efecto, el desarrollo de la sociedad y las leyes ya ha degradado los lazos que unen a los esposos a algo que está más allá de ellos mismos y que por tanto implica mayor seguridad para cada uno. Pero reconocer las uniones del mismo sexo cortaría las fibras restantes. Hay que subrayar que la adherencia de la gente a las normas del matrimonio que hoy por hoy están en decadencia, forma parte importante de las profundas (si no es que implícitas) conexiones que existen en sus mentes entre el matrimonio, la unión corporal y los hijos. Casarse con la perspectiva revisionista podría desvanecer este fundamento, y con él cualquier otro que ayude a revertir las tendencias actuales y restaurar los diversos beneficios de una cultural saludable del matrimonio. Dichos beneficios redundan tanto para los esposos, como para los hijos. Siendo que los niños se desarrollan mejor en indicadores de salud y bienestar cuando son criados por sus padres biológicos,38 la consiguiente erosión de las normas maritales afectaría negativamente a los hijos, obligando al Estado, de manera más general, a jugar un papel mayor en la procuración de su salud, educación y formación.39 En cuanto a los adultos, aquellos en los sectores más pobres y vulnerables de la sociedad serían los más golpeados.40 En general, los adultos se verían perjudicados en la medida que el debilitamiento de las expectativas sociales que apoyan el matrimonio les haga cada vez más difícil atenerse a las normas maritales.

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Elizabeth Brake, Minimal Marriage: What Political Liberalism Implies for Marriage Law, 120 ETHICS 302, 332 (2010) (enfatizando). 37 RICHARD DOERFLINGER, FAMILY POLICY IN THE UNITED STATES (1980), disponible en: http://www.usccb.org/prolife/tdocs/FaithfulForLife.pdf; MAGGIE GALLAGHER, THE ABOLITION OF MARRIAGE: HOW WE DESTROY LASTING LOVE (1996); PROMISES TO KEEP: DECLINE AND RENEWAL OF MARRIAGE IN AMERICA (David Popenoe et al. eds., 1996); THE BOOK OF MARRIAGE: THE WISEST ANSWERS TO THE TOUGHEST QUESTIONS (Dana Mack & David Blankenhorn eds. 2001); THE FATHERHOOD MOVEMENT: A CALL TO ACTION (Wade F. Horn et al. eds., 1999); UNITED STATES CONFERENCE OF CATHOLIC BISHOPS, MARRIAGE AND FAMILY LIFE (1975), disponible en http://www.usccb.org/prolife/programs/rlp/ Marriage & FamilyLife75.pdf; Maggie Gallagher y Barbara Dafoe Whitehead, End No!Fault Divorce?, 75 FIRST THINGS 24 (1997). 38 Ver arriba Parte III. 2. 39 Ver THE WITHERSPOON INSTITUTE, arriba nota 21. 40 Ellos son claramente las víctimas principales de la erosión que toma lugar actualmente. Ver W. Bradford Wilcox, The Evolution of Divorce, 1 NAT’L AFFAIRS 81, 88–93 (2009).

17" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" !

Oscureciendo el valor de los padres de sexos opuestos como un ideal

Como vimos en la Parte IB privilegiar legalmente al matrimonio conyugal refuerza socialmente la idea de que la unión de un esposo y una esposa es (como regla e ideal), el ambiente más propicio para tener y criar a los hijos, un ideal que está fuertemente corroborado por la mejor ciencia social disponible.41 Nótese, además, que la necesidad de adoptar cuando la práctica del ideal es imposible no es argumento para redefinir al matrimonio civil, una estructura legal unificada de incentivos pensados precisamente para reforzar al ideal socialmente y prácticamente, minimizando la necesidad de previsiones para cada caso alternativo. Si las relaciones entre personas del mismo sexo fueran reconocidas como matrimonio, este ideal sería abolido de nuestras leyes: ninguna institución civil volvería a reforzar la noción de que los hijos necesitan un padre y una madre; de que los hombres y las mujeres aportan de manera diferente a la empresa de la paternidad; y de que los hijos y las hijas se benefician de los padres y las madres en formas diferentes. En ese caso, al grado de que algunos continúan viendo al matrimonio como algo crucialmente vinculado a los hijos, el mensaje que se estaría enviando sería el de que un hogar integrado por dos hombres o dos mujeres es, como regla, tan apropiado para la crianza de los hijos, que no importa si estos son criados por ambos padres o por solo uno de cada sexo. Por otro lado, al grado de que la conexión entre el matrimonio y la paternidad se ve cada vez más oscurecida, eventualmente,42 ninguna nueva estructura sería propuesta como ideal. Sin embargo, la situación actual de ambas perspectivas podría debilitarse significativamente, al grado de que la institución social del matrimonio generaría presiones sociales e incentivos para que los esposos permanezcan con sus esposas e hijos. Y en la medida en que los hijos no fuesen criados por ambos padres, serían susceptibles a sufrir en las formas identificadas por las ciencias sociales.43 3.

Amenazando la libertad moral y religiosa

Debido a que la neutralidad de valores del Estado en lo referente a esta cuestión (de los contornos adecuados y las normas del matrimonio) es imposible si deben existir leyes sobre el matrimonio, abolir la perspectiva conyugal del matrimonio implicaría que las uniones románticas del mismo sexo o de diferente sexo son ambas equivalentes a matrimonios reales. El Estado estaría entonces obligado a ver a los partidarios del matrimonio conyugal como fanáticos que hacen distinciones infundadas e injustas. Tal como ha sido catalogado por Marc Stern, del Comité Judío Americano, y por otros defensores de los derechos de consciencia, esto minaría la libertad religiosa y el derecho de los padres para dirigir la educación y la formación de sus hijos.44 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 41

Ver arriba Parte III. 2. Ver arriba Parte IV. 1. 43 Ver arriba Parte III. 2. 44 Marc D. Stern, Same!Sex Marriage and the Churches, in SAME!SEX MARRIAGE AND RELIGIOUS LIBERTY: EMERGING CONFLICTS 1, 11–14 (Douglas Laycock et al. eds., 2008). Esta colección de ensayos incluye los puntos de vista de académicos de ambos lados de la cuestión del matrimonio del mismo sexo, 42

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 18 ! Ya hemos visto a las leyes en contra de la discriminación ser usadas en contra de aquellos que no pueden, en buena consciencia, aceptar la concepción revisionista sobre la sexualidad y el matrimonio: en Massachusetts, “Catholic Charities” fue forzada a terminar con sus servicios de adopción, contrario a sus principios, antes que poner a sus niños en manos de parejas del mismo sexo.45 En California, una Corte de Distrito de los Estados Unidos resolvió que el discurso religioso de un estudiante en contra de los actos homosexuales podía ser prohibido por su escuela debido a que sus señalamientos injuriosos “se entrometían en los trabajos de la escuela y en los derechos de los demás estudiantes.”46 De nuevo en Massachusetts, una Corte de Apelación sentenció que una escuela pública debería de enseñar a sus alumnos que las relaciones homosexuales son moralmente buenas a pesar de las objeciones de los padres.47 La idea de que el apoyo a la concepción conyugal del matrimonio es nada más que una expresión de fanatismo está tan profundamente enraizada entre los revisionistas que una historia destacada del Washington Post48 atrajo denuncias y reclamos periodísticos por sugerir que un partidario del matrimonio conyugal era “sano” y “razonable”. Lectores inconformes compararon su perfil con una hipotética alabanza* a algún miembro del Ku Klux Klan.49 Un columnista del New York Times ha llamado “fanáticos” a los proponentes del matrimonio conyugal, incluso nombrando a uno de los autores del presente artículo.50 Mientras tanto, organizaciones que defienden la redefinición legal del matrimonio se etiquetan así mismas a favor de los “derechos humanos” y en contra del “odio.”51 Las implicaciones están claras: si el matrimonio es legalmente redefinido, con base en lo que cada sociedad humana alguna vez creyó respecto a lo que es el matrimonio, digamos, la unión de un hombre y una mujer, será tomado como evidencia de locura moral, malicia, prejuicio, injusticia y odio. Estos puntos no se ofrecen como argumentos para aceptar la perspectiva conyugal del matrimonio. Si nuestro punto de vista es erróneo, entonces el Estado estaría justificado en solicitar en ocasiones el mismo trato para las relaciones románticas entre personas del mismo sexo y personas de sexos opuestos, y los ciudadanos podrían estar justificados en calificar a la postura opuesta como nociva. En su lugar, partiendo desde nuestros argumentos sobre lo que es el matrimonio,52 estas son advertencias importantes sobre las consecuencias de adoptar una concepción seriamente errónea sobre el matrimonio. Estas consideraciones deberían motivar a las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! quienes concluyen que los conflictos con respecto a la libertad religiosa son inevitables si el matrimonio se extiende a parejas del mismo sexo. 45 Maggie Gallagher, Banned in Boston: The Coming Conflict Between Same!Sex Marriage and Religious Liberty, THE WKLY. STANDARD, Mayo 5, 2006, 20, disponible en: http://www.weeklystandard.com/Content/Public/Articles/000/000/012/191kgwgh.asp. 46 Harper vs. Poway Unified Sch. Dist., 345 F. Supp. 2d 1096, 1122 (S.D. Cal.2004). 47 Ver, e.g., Parker v. Hurley, 514 F.3d 87 (1st Cir. 2008). 48 Monica Hesse, Opposing Gay Unions With Sanity & a Smile, WASH. POST., Ago. 28, 2009, C01. * hypotheticalpuffpiece. Algunos diccionarios definen al término como “a flatteringnewspaperor magazine articleabout a personororganization” (Artículo periodístico que halaga a alguna persona u organización). (N. del T.) 49 Andrew Alexander, ‘Sanity & a Smile’ and an Outpouring of Rage, WASH. POST, Sept. 6, 2009, A17. 50 Frank Rich, Opinión, The Bigots’ Last Hurrah, N.Y. TIMES, Abril 19, 2009 (Weekin Review), at 10. 51 Ver, e.g., HUMAN RIGHTS CAMPAIGN, http://www.hrc.org (última visita en Noviembre 8, 2010) —(la organización se autoidentifica como un grupo de defensa 501(c)(4), “trabajando por derechos iguales para las lesbianas, gays, bisexuals y transgéneros”); AnnieStockwell, Stop theHate: Vote No on 8, ADVOCATE.COM (Agosto 20, 2008), http://www.advocate.com/Arts_and_Entertainment/People/Stop_the_Hate (Marco de la oposición a la Propuesta Ocho de Californa, en la que se establece que “solo los matrimonios entre un hombre y una mujer son válidos o reconocidos en California,” como una lucha contra el odio). 52 Ver arriba Parte III.

19" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! personas que aceptan la perspectiva conyugal y se oponen a ver los efectos de su abolición en las leyes. En resumen, el matrimonio debería concentrar nuestra atención y energía más que cualquier otra causa moral, debido a que muchas dimensiones del bien común se verían dañadas si la verdad moral sobre el matrimonio se viera oscurecida. Por la misma razón desviarnos del debate actual sobre abolir el matrimonio de la ley sería completa y extremadamente imprudente. Casi ninguna sociedad ha dejado para nosotros un rastro de sí misma que no incluya alguna forma de regular las relaciones sexuales. Tal y como lo mostramos en la Parte E. 1 (y como lo sugieren los datos citados en la Parte I B. 2), el bienestar de los hijos nos da razones prudentes y poderosas para reconocer y proteger al matrimonio legalmente.

¿POR QUÉ PAREJAS INFÉRTILES EN LUGAR DE PAREJAS DEL MISMO SEXO?

Los revisionistas a menudo retan a los defensores de la perspectiva conyugal a ofrecer argumentos basados en principios para reconocer a las uniones de parejas presuntamente infértiles y no justificar el reconocimiento de uniones entre parejas del mismo sexo. Pero este desafío puede resolverse fácilmente. 1.

Aún son matrimonios reales

Para formar un matrimonio real, una pareja necesita establecer y vivir una forma de unión que se complementa con, y es apta para, la procreación y la crianza de los hijos.53 Dado que toda armonía sincera y honorable entre dos personas tiene un valor en sí misma (y no meramente como un medio), cada unión incluyente entre dos personas —todo compromiso permanente y exclusivo que queda marcado con la unión física y orgánica— lo tiene también. Cualquier acto de unión corporal orgánica puede consumar un matrimonio, sin importar si causa o no la concepción.54 La naturaleza de los esposos ya no depende de lo que pasa horas después independientemente de su control, es decir, de si un esperma penetra o no a un óvulo. Y dado que la unión en cuestión es una unión física y orgánica, no puede depender, por su naturaleza, de factores psicológicos. No importa, entonces, si los esposos no buscan tener hijos o creen que no pueden tenerlos. Cualesquiera que sean sus pensamientos o intenciones, el que una pareja consiga la unión corporal depende de lo que esté ocurriendo entre sus cuerpos.55 Está claro que los cuerpos de una pareja infértil pueden unirse orgánicamente mediante el coito. Consideremos a la digestión, el proceso biológico individual de la alimentación. Diferentes partes de ese proceso (salivar, masticar, tragar, actividad estomacal, absorción intestinal de nutrientes) están cada uno orientados a la más amplia meta de alimentar al organismo. Pero salivar, masticar, tragar y nuestra actividad !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 53

Ver arriba Parte III. 1-3 Ver arriba Parte III. 1 55 El que una unión corporal sea marital depende de otros factores, por ejemplo, si se realiza libremente para expresar un compromiso permanente y exclusivo. De esta forma, la unión corporal es necesaria pero no suficiente para la unión marital. 54

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 20 ! estomacal permanecen orientados a dicha meta (como actos digestivos) incluso si en algún momento nuestros intestinos no pueden o no absorben los nutrientes y aún a sabiendas de ello, comemos.56 De manera similar, las partes conductuales del proceso de reproducción no pierden su dinamismo hacia la reproducción si existen factores no conductuales en el proceso (por ejemplo, un bajo número de esperma o problemas en los ovarios) que impidan el evento de la concepción, incluso si los esposos esperan que esto ocurra de antemano. Como ya hemos argumentado,57 los cuerpos que se coordinan para una única función biológica que no pueden desempeñar de manera individual, forman en todo derecho una unión orgánica. Como resultado, la infertilidad no es un impedimento para la unión corporal y por lo tanto (tal y como siempre lo han reconocido nuestras leyes) no es impedimento para el matrimonio. Esto es porque el matrimonio no es meramente un medio, incluso para el bien superior de la procreación.58 Es un fin en sí mismo, valioso por sí mismo. Puede, por lo tanto, existir incluso sin hijos, y el Estado puede reconocerlo en dichos casos, cuando no se distorsiona la verdad moral sobre el matrimonio. Por supuesto, una verdadera amistad entre dos hombres o entre dos mujeres también es valiosa por sí misma. Pero al carecer de la capacidad para lograr la unión física y orgánica, no puede evaluarse específicamente como matrimonio: no puede ser esa unión incluyente59 que depende de la aptitud para la procreación60 y de normas maritales distintivas.61 Es por esto que sólo un hombre y una mujer pueden formar un matrimonio, una unión cuyas normas y obligaciones están decisivamente moldeadas por su dinamismo esencial hacia los hijos. Dado que dicho dinamismo no procede de la presencia actual o esperada de los hijos, que algunas parejas del mismo sexo o incluso hermanos que cohabitan pueden tener y que algunas parejas de sexos opuestos pueden

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El profesor Andrew Koppelman ha argumentado que “Los genitales de una persona estéril no están mejor preparados para la procreación que lo que estaría un arma descargada para disparar. Si alguien me apuntase con un arma y jalara del gatillo, exhibiría un comportamiento que, como comportamiento, es adecuado para disparar, pero aun así importa mucho el hecho de que el arma esté cargada y de que el agresor sepa si lo está o no.” ANDREW KOPPELMAN, THE GAY RIGHTS QUESTION IN CONTEMPORARY AMERICAN LAW 87–88 (2002). La objeción del profesor Koppelman está equivocada y se pierde de un punto importante. Los órganos naturales y los procesos orgánicos no son como los objetos hechos por el hombre o los procesos artificiales, los cuales mantienen su dinamismo hacia ciertas metas en tanto se les utilice para el cumplimiento de dichas metas, lo que a su vez presupone que los creemos capaces de cumplirlas. Esto es, que la función de los objetos hechos por el hombre y los procesos está impuesta en ellos por los seres humanos que los utilizan. Así, una pieza de metal se convierte en un cuchillo, un objeto artificial cuya función es cortar, sólo cuando lo usamos con la intención de cortar. Cuando no es más capaz de cortar y no deseamos usarlo para cortar más, deja de ser un cuchillo. Esto no aplica para la unión entre los cuerpos de un hombre y una mujer, porque los órganos naturales son precisamente lo que son (y por lo tanto tienen su propio dinamismo natural para ciertas funciones) independientemente de si se pretende usarlos o si dejan de servir para realizar su función. De este modo, en nuestro ejemplo, el estómago sigue siendo estómago (un órgano cuya función natural es jugar un papel específico en la digestión) sin importar si deseamos usarlo para ello o si la digestión puede no completarse con éxito. Algo análogo se da entre los órganos sexuales con respecto a la reproducción.! 57 Ver arriba Parte III. 2. 58 En la perspectiva conyugal, la pareja se compromete a formar una unión que es incluyente, por lo tanto corporal y luego procreadora por naturaleza. No hacen, y no pueden hacer, un compromiso para formar una unión cuyo resultado es la procreación. 59 Ver Idem. 60 Ver arriba Parte III. 2. 61 Ver arriba Parte III. 3.

21" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! no tener, sino de la forma en la que el matrimonio se sella o se consuma:62 el coito, o la unión corporal orgánica. 2.

Aún son parte del interés público

Algunos podrían asegurar que el principio de que la infertilidad no es un impedimento para el matrimonio, y aun así preguntarse qué beneficio público reportan los matrimonios que no pueden procrear niños. En otras palabras, ¿por qué deberíamos reconocer legalmente un matrimonio infértil? Hablando en términos prácticos, muchas parejas que se creían infértiles terminaron teniendo hijos, que se servirían del saludable matrimonio de sus padres; en cualquier caso, los esfuerzos por determinar la fertilidad requeriría injustas invasiones a la privacidad. Ésta es una preocupación presumiblemente compartida por los revisionistas quienes, por ejemplo, no requerirían hacer entrevistas para conocer los niveles de afecto de las parejas antes de otorgarles una licencia de matrimonio. De manera más general, incluso una pareja obviamente infértil (nada menos que unos recién casados sin hijos, o los padres de hijos ya mayores) puede vivir dentro de las características y las normas de un matrimonio real y de esta forma contribuir a una sana cultura del matrimonio. Pueden servir como un buen ejemplo para otros y ayudar a educar a la siguiente generación sobre qué es y qué no es el matrimonio. Como hemos argumentado63 y seguiremos argumentando64, todos se benefician de una sana cultura del matrimonio. Lo que es más, cualquier ley sobre el matrimonio comunica algún mensaje sobre lo que es el matrimonio como una realidad moral. El Estado tiene la obligación de difundir ese mensaje de manera correcta, por el bien de la gente que puede entrar a esa institución, el de los niños y el de la comunidad como un todo. El reconocer sólo a los matrimonios fértiles sugeriría que el matrimonio no es más que un medio para la procreación y crianza de los hijos y lo que es realmente, un bien en sí mismo.65 También puede violar el principio de equidad al cual apelan los revisionistas,66 porque tanto las parejas fértiles como las infértiles pueden formar uniones del mismo tipo: matrimonios reales. En ausencia de razones fuertes para ello, esta clase de trato diferencial podría ser injusto. Finalmente, aunque un esquema legal que honre la concepción conyugal del matrimonio, como lo han hecho nuestras leyes, no restringiría los incidentes del matrimonio para los esposos que tienen hijos, su éxito tendería a limitar los hijos de las familias conformadas por esposos legalmente casados. Después de todo, entre más efectiva sea la ley para enseñar la verdad sobre el matrimonio, mayor será el número de personas que entre al matrimonio y se adhieran a sus normas. Y mientras más personas entren al matrimonio y respeten las normas maritales, más probable es que los hijos sean criados por sus padres biológicos casados. La muerte y la tragedia hacen que la brecha sea difícil de cerrar completamente, pero una cultura del matrimonio más saludable podría hacer alguna diferencia. Es así como consagrar la verdad moral del matrimonio en las leyes es crucial para asegurar los grandes beneficios sociales que devienen del matrimonio real. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 62

Ver arriba parte III. 2. Ver arriba Parte IV. 64 Ver abajo Parte IV. 1. 65 Ver arriba Partes III. 1-2 66 Ver arriba Parte II. 1. 63

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 22 !

E. RETOS PARA LOS REVISIONISTAS Aunque la perspectiva conyugal, con sus críticas, no solo es deducible desde ciertas características ampliamente aceptadas sobre el matrimonio y el bien de la sociedad, sino como algo internamente coherente, ninguna versión de los revisionistas expone sus creencias sobre el matrimonio: por ejemplo, sobre si el Estado tiene interés en regular algunos tipos de relaciones, pero solo si son románticas (posiblemente sexuales) y sólo si son monogámicas. Aunque se han hecho algunos esfuerzos insatisfactorios, los revisionistas siguen lejos de ofrecer razones fundamentadas para sustentar estas posiciones.67 A menos que la perspectiva conyugal del matrimonio sea correcta, el primer punto se vuelve difícil de defender, mientras que fundamentar el segundo y el tercero se vuelve imposible. 1.

¿Está el Estado interesado en regular algunas formas de relaciones?

¿Por qué el Estado no regula nuestras amistades ordinarias? ¿Por qué no existen causas para tomar acción legal en casos de negligencia o incluso traición entre amigos? ¿Por qué no existen ceremonias civiles para formar amistades u obstáculos legales para terminarlas? Simplemente porque las amistades ordinarias no afectan el bien político común de formas que justifiquen o ameriten regulación legal. En contraste, los matrimonios son un asunto de apremiante interés público, merecedores de reconocimiento y regulación,68 tal como lo demuestran los registros de casi todas las culturas. Las sociedades dependen de las familias, construidas sobre matrimonios fuertes, que producen lo que necesitan pero no pueden formarlo por su cuenta: personas rectas y decentes, razonablemente conscientes, ciudadanos respetuosos de la ley. A medida que maduran, los hijos se benefician del amor y el cuidado de sus padres, y del compromiso y exclusividad de los padres para amarse el uno al otro.69 Aunque algunos liberales proponen “privatizar” el matrimonio,70 tratar a los matrimonios de la forma en la que tratamos a los bautizos o a los barmitzvahs, aquellos que apoyan el modelo de gobierno limitado deberían reconocer que la privatización del matrimonio sería una catástrofe para dicha forma de gobierno.71 En la ausencia de una cultura floreciente del matrimonio, las familias a menudo fracasan en formar, lograr o mantener estabilidad. Los padres ausentes y los nacimientos fuera del matrimonio se vuelven cada vez más comunes, detrás de ellos viene todo un tren de patologías !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 67

Nótese que solo argumentos sólidos basados en verdadeiros princípios pueden ser inherentemente decisivos. 68 Ver Maggie Gallagher, (How) Will Gay Marriage Weaken Marriage as a Social Institution: A Reply to Andrew Koppelman, 2 U. ST. THOMAS L.J. 33, 51–52 (2004). 69 Ver arriba Parte III. 2. 70 See, e.g., David Boaz, Privatize Marriage: A Simple Soution to the Gay!Marriage Debate, SLATE (Apr. 25, 1997), http://slate.com/id/2440/. 71 Esto debido a que si el Estado fallara en reconocer de manera íntegra al matrimonio, se impondrían costos sociales, en gran medida a los hijos, debido a la fractura de las estructuras familiares tradicionales en las cuales se sustenta la estabilidad.

23" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! sociales.72 Naturalmente, la demanda de políticas gubernamentales y servicios sociales se incrementa. De acuerdo con un estudio del Instituto Brookings,* 229 billones de dólares americanos en gastos de bienestar entre 1070 y 1996 se pueden atribuir a la fractura de la cultura del matrimonio y la resultante exacerbación de las enfermedades sociales: embarazo adolescente, pobreza, crimen, abuso de sustancias y problemas de salud.73 Los sociólogos Davido Popenoe y Alan Wolfe han conducido investigaciones en países escandinavos que respaldan la conclusión de que a medida que la cultura del matrimonio declina, el gasto del gobierno sube.74 Es por esto que el interés del Estado en el matrimonio es más profundo que en que tiene en las amistades ordinarias: los matrimonios conllevan una conexión práctica y fundamentada para con los hijos.75 Fortalecer la cultura del matrimonio mejora las probabilidades de los hijos para convertirse en miembros rectos y productivos de la sociedad. En otras palabras, nuestras razones para consagrar cualquier concepción del matrimonio y nuestras razones para creer que la perspectiva conyugal del matrimonio es la correcta, son una y la misma: el fuerte vínculo entre el matrimonio y los hijos. Dañándose esta conexión será aún más difícil mostrar por qué debería interesarse el Estado por el matrimonio. Toda propuesta de política, sin embargo, tiene que ser capaz de dar cuenta de las razones por las que el Estado debería adoptarla. 2.

¿Sólo si son románticas?

Algunos argumentan simplemente que el Estado debería garantizar a los individuos ciertos beneficios legales si pueden proveer de algún apoyo o cuidado doméstico. Pero tal esquema no sería matrimonio, ni podría darle sentido a ninguna otra de las características de las leyes del matrimonio. Veamos a Joe y Jim. Viven juntos, se apoyan mutuamente, comparten responsabilidades domésticas y no tienen a nadie que dependa de ellos. Dado que Joe conoce y confía en Jim más que en cualquier otro, le gustaría que fuera Jim quien lo visitara en el hospital en caso de que enfermara alguna vez, quien recibiera instrucciones para su cuidado en caso de que cayera inconsciente, quien heredase sus pertenencias, entre otras cosas. Lo mismo para Jim. Hasta ahora, podríamos asumir que Joe y Jim tienen una relación sexual. ¿Acaso importa? ¿Qué pasaría si solo son compañeros de cuarto? ¿Qué pasaría si fuesen dos mejores amigos que nunca dejaron de vivir juntos después del colegio, o que se reunieron después de enviudar? ¿Existe alguna razón para que los beneficios que reciben dependan de si sostienen o no una relación romántica? ¿Sería justo si el Estado no les otorgara beneficios partiendo del hecho de que nunca han tenido sexo? Alguien podría objetar que todo el mundo sabe que el matrimonio tiene alguna conexión con el romance. No se requiere explicación, pero es una petición de principio contra Joe y Jim, que quieren sus beneficios y detiene la búsqueda de la respuesta hacia !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72

Ver arriba Parte III. 2. Brookings Institute (N. del T.) 73 Isabel V. Sawhill, Families at Risk, En SETTING NATIONAL PRIORITIES: THE 2000 ELECTION AND BEYOND 97, 108 (Henry J. Aaron & Robert D. Reischauer eds., 1999); ver también THE WITHERSPOON INSTITUTE, arriba, nota 21, en 15. 74 DAVID POPENOE, DISTURBING THE NEST: FAMILY CHANGEAND DECLINE IN MODERN SOCIETIES, en xiv!xv (1988); ALAN WOLFE, ¿WHOSE KEEPER? SOCIAL SCIENCE AND MORAL OBLIGATION 132–42 (1989). 75 Ver arriba Parte III. 2 *

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 24 ! por qué tendemos a asociar el matrimonio con el romance. La explicación nos devuelve al punto central: el romance es la clase de deseo que apunta a la unión corporal, y el matrimonio tiene mucho que ver con ello. Una vez que admitimos este punto, regresamos a la pregunta de qué puede contar como una unión corporal orgánica. ¿Puede ser el abrazarse? Muchos creen que no. Pero entonces, ¿por qué es el sexo tan importante? ¿Qué pasaría si alguien obtuviese más placer o sintiera mayor intimidad por algún otro comportamiento (el tenis, como en un ejemplo anterior)? Finalmente, debemos regresar al hecho de que el coito, el acto generador, únicamente une a las personas de la forma explicada anteriormente.76 Pero ese hecho respalda la perspectiva conyugal: la razón de que el matrimonio involucre al romance se relaciona con la de que necesariamente involucra a la unión corporal. Y la unión corporal orgánica es solo posible entre un hombre y una mujer. 3.

¿Sólo si son monógamas?

Regresemos al ejemplo de Joe y Jim, sumemos un tercer hombre: John. Para delimitar el segundo punto de este ejemplo, asumamos que los tres están dentro de un triángulo amoroso. ¿Cambia algo? Si uno muere, los otros dos serán sus coherederos. Si uno está enfermo, los otros dos pueden visitarlo y dar indicaciones. Si Joe y Jim pudiesen tener una relación romántica reconocida, ¿Por qué no Joe, Jim y John? Una vez más, alguien podría objetar que cualquiera sabe que el matrimonio es entre dos personas, no se requiere explicación. Sin embargo, de nuevo existe una petición de Joe, Jim y John, que quieren beneficios compartidos y reconocimiento legal. Después de todo, no se trata de que quieran beneficios individuales, el matrimonio es una unión. Lo que quieren es el reconocimiento de su relación poliamorosa y los beneficios que este reconocimiento trae consigo. Pero si la concepción conyugal es correcta, está claro por qué los matrimonios sólo pueden ser entre dos personas. El matrimonio es una unión incluyente interpersonal que se consuma y se renueva por actos de unión corporal orgánica77 y que está orientada a la procreación y crianza de los hijos.78 Tal unión puede lograrse solo entre dos personas, porque ningún acto puede unir orgánicamente a tres o más personas a nivel corporal o, por lo tanto, sellar una unión incluyente a tres o más niveles. Ciertamente, la inclusión de la unión requiere que el compromiso marital sea indivisible, hecho sólo para una persona. Tal inclusión y la exclusividad que demanda su orientación, tienen sentido sólo desde la perspectiva conyugal.79 Los niños, así mismo, pueden tener solo dos padres, un padre y una madre biológicos. Hay solo dos sexos, se requiere uno de cada tipo para la reproducción. El matrimonio, una comunidad de tipo reproductivo, requiere de dos, uno de cada sexo. Algunos podrían objetar esto como una cortina de humo, que nadie está clamando por reconocimiento a las relaciones poliamorosas. ¿No estaremos invocando un argumento alarmista de “pendiente resbaladiza”? Para empezar, deberíamos notar que no hay nada inherentemente incorrecto en discutir en contra de una política basándonos en las predicciones de consecuencias !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 76

Ver arriba Parte III. 1. Ver arriba Parte III. 1. 78 Ver arriba Parte III. 1. 79 Ver arriba Parte III. 3. 77

25" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! indeseables. Algunas predicciones podrían parecernos bastante razonables en este caso, dado que figuras prominentes, como Gloria Steinem, Barbara Ehrenreich y Cornel West, ya han demandado el reconocimiento legal de las relaciones sexuales entre “múltiples miembros.”80 No es la primera vez que se escucha sobre estas relaciones: Newsweek reporta que solo en los Estados Unidos hay 500,000.81 Aun así, este artículo no busca predecir las consecuencias sociales o legales de la perspectiva revisionista. El objetivo de examinar los criterios de la monogamia y el romance (Parte I E 2) es formular un crucial punto conceptual: cualquier principio que pueda justificar el reconocimiento legal de las relaciones del mismo sexo justificaría también el reconocimiento de las relaciones poliamorosas y de las no sexuales. Si tal como muchas personas creen, incluyendo bastantes revisionistas, que el matrimonio real es esencialmente una unión sexual entre dos personas, entonces la concepción revisionista del matrimonio carece de solidez. Cualquier revisionista que esté de acuerdo en que el Estado está justificado para reconocer sólo a los matrimonios reales,82 debe rechazar las normas tradicionales de la monogamia y la consumación sexual, o adoptar la perspectiva conyugal, que excluye las relaciones del mismo sexo. La profesora de la Universidad de Calgary, Elizabeth Brake, abraza este resultado y más. Ella apoya al “matrimonio mínimo”, en el cual “los individuos pueden tener relaciones maritales legales con más de una persona, recíproca o asimétricamente, determinando por sí mismos el sexo y el número de compañeros, el tipo de relación involucrada y qué derechos y responsabilidades se intercambian entre ellos.”83 Pero entre más capacidad tienen las partes de un “matrimonio mínimo” para determinar sobre una base de caso por caso qué derechos y obligaciones deciden intercambiar, como deberían hacerlo si existiera una mayor variedad de relaciones disponibles, menos podrán lograr por sí mismas las políticas propuestas. En la medida en la que le negamos una forma a las políticas del matrimonio, le despojamos también de propósito alguno. Rigurosamente aplicada, la lógica de rechazar la concepción conyugal del matrimonio conlleva a través del camino de la deformación, la pérdida de su sentido: propone una política que, habiendo removido las razones para establecer cualquier tipo de restricción, difícilmente puede explicar sus propios beneficios. Por supuesto, algunos revisionistas basarán su apoyo en sus preferencias por las normas en lugar de basarlo en cálculos contingentes de prudencia y factibilidad, lo cual citaremos a continuación. Sin embargo, desafiamos a aquellos revisionistas que respaldan a las normas, por ejemplo, la monogamia, como una cuestión de principios morales, a completar la siguiente oración: “Las uniones poliamorosas y no sexuales no pueden ser matrimonios por naturaleza, y no deberían ser legalmente reconocidos porque…” F. ¿NO ES EL MATRIMONIO LO QUE PENSAMOS?

Entre aquellos que basan las políticas del matrimonio en cálculos contingentes prudencia y factibilidad, algunos son lo que podríamos denominar como

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Beyond Same!Sex Marriage: A New Strategic Vision For All Our Families & Relationships, BEYONDMARRIAGE.ORG (Julio 26, 2006), http://beyondmarriage.org/full_statement.html. 81 Jessica Bennett, Only You. And You. And You: Polyamory—relations hips with multiple, mutually consenting partners—has a coming!out party, NEWSWEEK (July 29, 2009), http://www.newsweek.com/2009/07/28/only!you!and!you!and!you.html. 82 Ver arriba Parte II. 83 Brake, arriba, nota 36, en 303.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 26 ! “constructivistas.”84 Ellos niegan que exista una realidad en torno al matrimonio independiente de la costumbre o cualquier grupo de condiciones objetivas que una relación deba cumplir para cimentar los privilegios morales y las obligaciones distintivas de aquella forma de unión que llamamos matrimonio real.85 Para los constructivistas, el matrimonio es lo que sea que las convenciones sociales y legales digan que es, sin que para estas convenciones exista realidad moral separada alguna que deba ser rastreada. Por tanto, es imposible que una política estatal esté errada con respecto al matrimonio: las diferentes propuestas son sólo más o menos factibles o preferibles.86 Esta perspectiva queda refutada, por un lado, por el principio de distinción entre todo el espectro de las relaciones ordinarias de amistad y por el otro, de las relaciones inherentemente valiosas que primero extienden orgánicamente la unión de dos personas a través de la dimensión corporal de su ser; segundo, poseen una orientación intrínseca de tener y criar hijos; y tercero, requieren un compromiso permanente y exclusivo. La realidad independiente del matrimonio se confirma sólo por el hecho de que todas las culturas conocidas en el tiempo y el espacio, han sido capaces de regular las relaciones de parejas que son o aspiran a ser, padres para sí mismos o para cualquier hijo que pudieran tener. Aun si el matrimonio no tuviera esta realidad independiente, nuestros argumentos en contra de los revisionistas pesarían tanto como los que tenemos en contra de los constructivistas a favor del reconocimiento legal de las uniones del mismo sexo: ninguno tendría fundamento alguno para argumentar que nuestra visión infringe el derecho natural e inviolable de las parejas del mismo sexo al matrimonio, ni para negar el reconocimiento a las uniones que son aparentemente tan valiosas como las del mismo sexo, pues el matrimonio se convertiría en una mera ficción diseñada para promover eficientemente la utilidad social. Las necesidades de los hijos nos siguen dando fuertes razones, fundamentadas en la utilidad, para tener como prioridad a las políticas del matrimonio87 y el daño social que conllevaría la erogación de la perspectiva conyugal justifica de manera suficiente su preservación en nuestras leyes.88 Esta justificación se vería fortalecida por la posibilidad de alcanzar otras metas que no amenacen al bien común en la forma en la que la redefinición del matrimonio lo hace.89 Así que incluso los constructivistas podrían y deberían oponerse a reconocer legalmente a las uniones entre parejas del mismo sexo.

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Ver, e.g., Eskridge, arribanota 5, 1421–22 (“El enfoque de una historia social constructivista enfatiza las formas a través de las cuales el matrimonio se ha ‘construido’ con el tiempo como la institución que refleja relaciones más amplias de poder social.”). 85 Ver Ídem, 1434 (“El matrimonio no es una institución naturalmente generada con ciertos elementos esenciales. En su lugar, es una construcción vinculada con otras instituciones culturales y sociales, que buscan desvanecer las anticuadas fronteras entre la vida pública y la privada.”). 86 Ver Hernandez contra Robles, 805 N.Y.S.2d 354, 377 (N.Y. App. Div. 2005) (Saxe, J., opinión) (“El matrimonio es una institución creada por el Estado…”); Andersen contra el condado King, 138 P.3d 963, 1018 (Wash. 2006) (Fairhurst, J., opinión) (“El matrimonio obtiene su fuerza de la naturaleza del contrato civil del matrimonio y del reconocimiento del Estado.”). 87 Ver arriba Parte III. 2. 88 Ver arriba Partes IV., V. 2. 89 Ver arriba Parte III.

27" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" !

II ¿POR QUÉ NO DIFUNDIR LAS NORMAS TRADICIONALES ENTRE LA COMUNIDAD HOMOSEXUAL? Dejando de lado los principios abstractos, ¿Podría la redefinición del matrimonio tener un efecto positivo al reforzar las normas tradicionales, incrementando el número de uniones sexuales estables, monógamas y fieles al incluir parejas del mismo sexo? Hay buenas razones para pensar que no. Primero, no porque los principios esbozados arriba sean abstractos significa que están desconectados de la realidad. La gente dejará de adherirse de manera estricta a las normas a medida que estas dejen de tener sentido para ellos. Si el matrimonio es entendido desde la perspectiva revisionista, esto es, como una unión esencialmente emocional que no tiene ninguna conexión a la unión corporal orgánica o a la procreación y crianza de los hijos, entonces las normas maritales, especialmente las de permanencia, monogamia y fidelidad, tendrán cada vez menos sentido. En otras palabras, aquellos que hacen esta objeción están en lo correcto al suponer que redefinir el matrimonio podría producir una convergencia, aunque una convergencia en el sentido opuesto. En lugar de imponer las normas tradicionales a las relaciones homosexuales, abolir la perspectiva conyugal del matrimonio erosionaría las bases de esas normas para cualquier relación. Las instituciones públicas moldean nuestras ideas y las ideas tienen consecuencias; así que remover las bases tradicionales de una norma erosionará la adherencia a dicha norma, si no de inmediato, con el tiempo. Este no es un aspecto puramente abstracto. Si nuestra concepción del matrimonio fuera correcta, ¿Cómo podríamos esperar que fuera la sociología de las relaciones románticas del mismo sexo? En la ausencia de razones fuertes para adherirse a las normas maritales en relaciones que son radicalmente distintas a los matrimonios, se esperaría ver menos consideración por estas normas tanto en la teoría como en la práctica. Se tendría razón en ambos casos. Consideremos la norma de la monogamia. Judith Stacey (Una prominente profesora de la Universidad de Nueva York, que testificó ante el Congreso en contra del Acta de Defensa del Matrimonio y que no es considerada en ninguna forma como una figura excéntrica por sus colegas académicos), expresó la esperanza de que el triunfo de la perspectiva revisionista pudiera darle al matrimonio “contornos variados, creativos y adaptativos… [que propicien] el cuestionamiento a las limitaciones occidentales del matrimonio diádico para buscar… el matrimonio de los grupos pequeños.”90 En su pronunciamiento: “Más allá del Matrimonio del Mismo Sexo” (“Beyond Same-Sex Marriage”), más de trescientos académicos y defensores del movimiento lésbico, gay, bisexual, transgénero* y partidarios,” incluyendo a profesores de la prestigiada Liga Ivy, claman por el reconocimiento de las relaciones sexuales entre más de dos miembros.91 La profesora Brake piensa que estamos obligados por la justicia a usar dicho reconocimiento legal para “desnormalizar (sic) a la monogamia heterosexual como una forma de vida,” para “enmendar discriminaciones pasadas en contra de los homosexuales, bisexuales, polígamos y redes de cuidado.”92 ¿Qué pasa con el vínculo con los hijos? Andrew Sullivan dice que el matrimonio se ha convertido en “una forma primaria de los adultos para afirmar su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 90

Ver Gallagher, arriba nota 68, en 62. “LGBT” (N. del T.) 91 Beyond Same-Sex Marriages, arriba nota 80. 92 Brake, arriba nota 36, en 336, 323. *

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 28 ! mutuo compromiso emocional.”93 E. J. Graff celebra que el reconocimiento de las uniones del mismo sexo haría que el matrimonio “dependiera de la elección sexual, para cortar el vínculo entre el sexo y los pañales.”94 ¿Y la exclusividad? El señor Sullivan, quien exalta la “espiritualidad” del “sexo anónimo,” también piensa que la “apertura” a las uniones del mismo sexo podría mejorar las relaciones entre esposos y esposas: “Las uniones del mismo sexo a menudo incorporan las virtudes de la amistad de manera más efectiva que los matrimonios tradicionales; y en ocasiones, en las relaciones entre homosexuales masculinos, la apertura del contrato hace que le sea más probable sobrevivir que muchos de los contratos entre heterosexuales… Puede ser más posible que exista la necesidad de relaciones extramaritales entre dos hombres que entre un hombre y una mujer…. Algo de la honestidad necesaria en las relaciones homosexuales, su flexibilidad y su equidad e indudablemente pueden ayudar a fortalecer e informar a muchas uniones heterosexuales.”95 Por supuesto, en este caso “apertura” y “flexibilidad” son los eufemismos que Sullivan usa para la infidelidad sexual. Ciertamente, algunos revisionistas se han propuesto positivamente la meta de debilitar la institución del matrimonio “El ex presidente George W. Bush está en lo correcto cuando dice que permitirle a las parejas del mismo sexo casarse debilitaría la institución del matrimonio.”96 Victoria Brownworth no es una tradicionalista de derecha, sino una defensora del reconocimiento legal de las relaciones homosexuales. Añade: “Ciertamente lo haría, y haría del matrimonio un mejor concepto del que ha sido hasta ahora.”97 La profesora Ellen Willis, otra revisionista, celebra que “conferirle legitimidad al matrimonio entre parejas homosexuales significará una revolución implícita en contra de las instituciones, en su corazón mismo.”98 Michelangelo Signorile, un prominente activista homosexual, insta a las parejas del mismo sexo a “demandar el derecho a casarse no como una forma de adherirse a los códigos morales de la sociedad, sino como una forma de destruir un mito y alterar radicalmente una institución arcaica.”99 Las parejas del mismo sexo deberían “pelear por el matrimonio del mismo sexo y sus beneficios para entonces, una vez otorgado, redefinir la institución del matrimonio completamente, porque las acciones subversivas que las lesbianas y los hombres homosexuales puedan emprender son para transformar enteramente la noción de la ‘familia.’100 Algunos revisionistas, como Jonathan Rauch, confían sinceramente en preservar las normas tradicionales del matrimonio.101 No es de sorprenderse que esté !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 93

Andrew Sullivan, Introduction, en SAME!SEX MARRIAGE: PRO AND CON: A READER, xvii, xix (edición de Andrew Sullivan ,primera edición, 1997). 94 E.J. GRAFF, Retying the Knot, en SAME!SEX MARRIAGE: PRO AND CON, arribanota 93, en 134, 136. 95 ANDREW SULLIVAN, VIRTUALLY NORMAL: AN ARGUMENT ABOUT HOMOSEXUALITY 202–03 (1996). 96 Victoria A. Brownworth, Something Borrowed, Something Blue: Is Marriage Right for Queers?, enI DO/I DON’T: QUEERS ON MARRIAGE 53, 58–59 (Greg Wharton y Ian Philips editores, 2004). 97 Ídem en 59. 98 Ellen Willis, Can Marriage Be Saved? A Forum, THE NATION, Julio 5, 2004, en 16, 16. 99 Michelangelo Signorile, Bridal Wave, OUT, Dic.-Ene. 1994, en 68, 161. 100 Ídem. 101 Ver generalmente JONATHAN RAUCH, GAY MARRIAGE: WHY IT IS GOOD FOR GAYS, GOOD FOR STRAIGHTS, AND GOOD FOR AMERICA (2005).

29" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! numéricamente superado: otros revisionistas están en lo correcto al pensar que estas normas podrían verse dañadas por la redefinición del matrimonio. La ciencia social respalda esto preliminarmente. En la década de 1980, los profesores David McWhirter y Andrew Mattison, ambos en una relación romántica, buscaron desaprobar la creencia popular de que las parejas homosexuales carecen de adherencia a la exclusividad sexual. De 156 parejas homosexuales que fueron encuestadas, cuya relación ha durado entre uno y treinta y siete años, más del sesenta por ciento entraron a la relación esperando tener exclusividad sexual, pero ninguna pareja permaneció siendo sexualmente exclusiva por más de cinco años.102 Los profesores McWhirter y Mattison concluyeron: “La expectativa de actividad sexual exterior era una regla para las parejas homosexuales masculinas y una excepción para las parejas heterosexuales.”103 Lejos de descartar las creencias populares, las confirmaron. En cuestión al número de parejas, es importante evitar estereotipos, los cuales típicamente exageran injustamente, pero sin dejar de considerar los datos sociales a la luz de lo que se sugiere en este artículo con respecto a la fuerza o relativa debilidad, de las bases racionales para la permanencia y la exclusividad en diversos tipos de relaciones. Una encuesta realizada en el Reino Unido en la década de 1990, entre más de cinco mil hombres, reveló que la media de parejas de un hombre exclusivamente heterosexual, bisexual u homosexual en los últimos cinco años era de dos, siete y diez, respectivamente.104 Una encuesta en los Estados Unidos reveló que el promedio de parejas de los hombres que se identifican como homosexuales o bisexuales desde la edad de los dieciocho años era 2.5 veces mayor al promedio de los hombres heterosexuales.105 Entonces, no hay razón para creer, aunque sí razones para dudar, que redefinir el matrimonio haría que las personas se adhirieran de mejor manera a las normas. En su lugar, se disminuiría la sujeción de la gente a las bases inteligibles para estas normas en primer lugar. No quedaría en pie mas que una línea “Maginot” de sentimiento para respaldar la fidelidad sexual y mantener a raya el cambio de actitudes y costumbres que una marejada de revisionistas espera generar con el matrimonio entre parejas del mismo sexo. La regulación tampoco es la respuesta; el Estado no puede incentivar la adherencia a las normas de manera efectiva si estas normas no tienen una profunda base racional. Las leyes que restringen la libertad de las personas sin ningún propósito racional no pueden prevalecer, mucho menos tener algún éxito significativo en cambiar el comportamiento de la gente mediante la adherencia. Por otro lado, las leyes del matrimonio tradicional incentivan la adherencia a las normas en aquellas relaciones donde dichas normas ya tienen una base racional independiente.106 La evidencia preliminar sugiere que las parejas del mismo sexo en aquellas jurisdicciones que reconocen legalmente a tales uniones tienden a ser sexualmente “abiertas” por naturaleza. El New York Times ha reportado sobre un estudio de la Universidad Estatal de San Francisco que: “Los opositores a las nupcias !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 102

DAVID P. MCWHIRTER& ANDREW M. MATTISON, THE MALE COUPLE: HOW RELATIONSHIPS DEVELOP 252–53 (1984). 103 Ídem, en 3. 104 C.H. Mercer et al., Behaviourally bisexual men as a bridge population for HIV and sexually transmitted infections? Evidence from a national probability survey, 20 INT’L J. STD& AIDS 87, 88 (2009). 105 EDWARD O. LAUMANN, ET AL., THE SOCIAL ORGANIZATION OF SEXUALITY: SEXUAL PRACTICES IN THE UNITED STATES 314–16 (1994). 106 Ver arriba Parte III. 3.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 30 ! entre homosexuales las ven como un esfuerzo por reescribir las reglas tradicionales del matrimonio. Silenciosamente, fuera de los medios de comunicaciones y de los reflectores de las cortes, muchas parejas homosexuales están haciendo justamente eso…”107 El argumento conservador es verdaderamente débil. A. ¿QUÉ PASA CON LAS NECESIDADES CONCRETAS DE LAS PAREJAS? Andrew Sullivan cuestiona a uno de los autores de este artículo: “También me parece importante preguntarle a George qué propone que debería estar disponible para las parejas homosexuales. ¿Cree que deberíamos ser capaces de dejarnos alguna propiedad cuando no tenemos algún otro familiar? ¿Qué deberíamos tener permitido visitarnos el uno al otro en el hospital? ¿Qué deberíamos ser tratados con menor prioridad en los ámbitos médico, legal, de la custodia y de la propiedad? Estos detalles son importantes para la gente real que vive vidas reales, la gente real en quienes los republicanos*** parecen no estar para nada interesados.”108 Primero, los beneficios citados no tienen nada que ver con si la relación es o puede ser legalmente romántica o sexual. Sin embargo, tratar casos esencialmente similares como si fueran radicalmente diferentes sería injusto. Así que estos beneficios necesitarían estar disponibles para todo tipo de cohabitación si se hacen disponibles para cualquiera.109 Si la ley le otorga a una pareja masculina que cohabita dentro de una relación basada en el sexo, también debería otorgárselos a dos hermanos codependientes que también comparten responsabilidades domésticas y tienen necesidades similares, por ejemplo: la relación entre los dos hermanos será diferente en muchos sentidos a la de una pareja de compañeros sexuales (hombres), pero no de forma tal que afecte si tiene sentido garantizarles beneficios domésticos. Sin embargo, un esquema que otorgue derechos a cualquier pareja de adultos bajo solicitud por ejemplo, parejas románticas, hermanas viudas, o monjes célibes, no sería un esquema de matrimonio. No se otorgarían beneficios legales bajo el supuesto de que la relación beneficiada fuera de carácter sexual. En principio, no tenemos objeciones a este tipo de política. Por sí misma, no oscurecería la naturaleza y las normas del matrimonio. Aun así, hay preguntas que responder antes de que dichos paquetes de beneficios sexualmente neutrales sean otorgados. ¿A qué bien común se estaría sirviendo al regular o beneficiar a lo que esencialmente son sólo amistades ordinarias? ¿Podrían tres monjes que viven juntos en celibato proveer un bien para sí mismos o la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 107

Scott James, Many Successful Gay Marriages Share an Open Secret, N.Y. TIMES, Enero 29, 2010, A17, disponible en http://www.nytimes.com/2010/01/29/us/29sfmetro.html?ref=us. *** The GOP, expresión coloquial usada en los Estados Unidos para referirse al Partido Republicano (N. del T.) 108 Andrew Sullivan, Only the Right Kind of Symbolic Sex, THE DAILY DISH (Agosto 4, 2009, 11:11 AM), http://andrewsullivan.theatlantic.com/the_daily_dish/2009/08/only!the!right!kind!of!symbolic!sex.html. 109 Ver arriba Parte VI. 1.

31" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! sociedad mejor que dos? Cualquiera que sea el bien común en juego, ¿realmente depende de, o justificaría, limitando la libertad de las personas y disolver dichas amistades, tal y como inevitablemente lo haría la regulación legal? ¿Justificaría diluir el estatus especial del que gozan los matrimonios reales, tal y como lo harían de manera inevitable los esquemas de beneficios genéricos? El valor de políticas como ésta, al menos para los individuos que comparten las responsabilidades de vivir juntos, parece yacer en los beneficios de los propios individuos, como las visitas en el hospital o los derechos de herencia. Sin embargo, estos se pueden asegurar a través de procesos legales distintos (como el poder notarial) que consideramos que cualquiera es libre de celebrar con cualquier otro. ¿Por qué crear paquetes legales especiales para uniones genéricas? Puede existir algún argumento para esto en algunas jurisdicciones donde, por ejemplo, la gente podría carecer, de otro modo, de educación o recursos para hacer sus propios acuerdos legales. Sin embargo, si tal esquema no es susceptible para las poderosas (y que creemos decisivas) objeciones que aplican a la redefinición del matrimonio, es porque no se trata una redefinición del matrimonio en absoluto. B. ¿LA CONCEPCIÓN CONYUGAL DEL MATRIMONIO NO SACRIFICA LA REALIZACIÓN DE LAS PERSONAS PARA CON LOS OTROS? Algunos serán impasibles ante nuestros argumentos, porque tal como ellos lo ven, tratamos a los homosexuales como si fueran invisibles, arrebatándoles cualquier oportunidad de realizarse. Después de todo, dirían ellos, los seres humanos necesitan una compañía significativa, que incluye sexo y reconocimiento público. Esta objeción tiene sus raíces en un malentendido no sólo de la naturaleza del matrimonio, sino también del valor de las amistades fuertes. Nuestra concepción sobre el matrimonio, como las distintas concepciones de la gente sobre cualquier tema moral o político, está motivado precisamente por nuestra preocupación hacia el bien de todos los individuos y comunidades, es decir, por el bien común. Hemos ofrecido razones para pensar que este bien se ve servido, más no dañado, por las leyes tradicionales del matrimonio y dañado, no servido, cuando éstas se ven abolidas a favor de la concepción revisionista. Pero para ver algunos de los problemas con estas objeciones, consideremos algunos de sus supuestos ocultos: Primero: La realización es imposible sin los canales adecuados para la liberación sexual.* Segundo: La intimidad significativa es imposible sin el sexo. Tercero: Las relaciones satisfactorias son imposibles sin reconocimiento legal. Cuarto: La orientación homosexual es básica en la identidad humana, tanto que cualquier Estado que no se ajuste a esta realidad, está dañando o descartando activamente a una clase de seres humanos.

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First: Fulfillment is impossible without regular outlets for sexual release. (N. del T.)

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 32 ! Algunos de estos supuestos son radicalmente nuevos en la historia de las ideas, y ellos mismos dependen de otros supuestos significativos y a menudo dogmáticamente aceptados. Más aún, los cuatro son inciertos o irrelevantes para este debate. Dado que los cuerpos son una parte integral de la realidad personal de los seres humanos,110 solo el coito puede unir verdaderamente a las personas orgánicamente y por lo tanto, maritalmente.111 Por lo tanto, aunque el Estado pueda otorgar a los miembros de un hogar algunos incidentes legales, no debería prevenir que cualquiera celebrara ciertos contratos legales,112 no puede conceder a las uniones entre parejas del mismo sexo lo que es verdaderamente distintivo del matrimonio, es decir, no puede hacerlas incluyentes, orientadas por naturaleza a los hijos u obligarlas a regirse por las normas morales específicas del matrimonio.113 Como mucho, el Estado puede llamar maritales a estas uniones sin que realmente lo sean, porque de acuerdo con la verdad moral, no pueden serlo; lo cual iría en detrimento de la sociedad, al oscurecer la concepción de la gente sobre lo que los matrimonios reales significan. En este sentido, no es el Estado quien aparta al matrimonio de ciertas personas, sino que sus circunstancias apartan a la gente del matrimonio (o al menos hace que unirse en matrimonio sea más difícil). Esto ocurre no solo para aquellos con atracciones exclusivamente homosexuales, sino para la gente que no puede casarse porque, por ejemplo, debe cumplir con obligaciones familiares incompatibles con la inclusión en el matrimonio y la orientación hacia los hijos, por la incapacidad para encontrar una pareja, o por cualquier otra causa. Aquellos que enfrentan tales dificultades no deberían por ningún motivo ser marginados o maltratados, sino que merecen nuestro apoyo ante lo que parecen cargas considerables. Sin embargo, nada de esto supone la primera suposición equivocada, que la realización es imposible sin canales regulares para la liberación sexual, una idea que devalúa la forma de vida de muchas personas. Lo que esperamos para las personas que no pueden casarse por falta de alguna atracción hacia algún miembro del sexo opuesto es lo mismo que queremos para la gente que no puede casarse por alguna otra razón: vidas plenas y satisfactorias. En el esplendor de la variedad humana, estas pueden tomar formas infinitamente diversas. En cualquiera de ellas, la energía que podría haber sido enfocada en el matrimonio es canalizada a esfuerzos ennoblecedores: Profunda devoción hacia la familia o la nación, servicio, aventura, arte o miles de otras cosas. Pero de manera más relevante, esta energía podría consolidarse en amistades fuertes.114 La creencia en el segundo supuesto “oculto”, que la intimidad significativa es imposible sin el sexo, puede empobrecer las amistades en las cuales las personas solteras podrían encontrar su realización, al formar una intimidad emocional, psicológica y disposicional que pareciera inapropiada en amistades de carácter no sexual. No debemos medir la fortaleza de una amistad basándonos en la presencia de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 110

Ver arriba Parte III. 1. Una vez más, no creemos que todo acto en el que exista el coito incluso dentro del matrimonio sea marital. El coito carente de amor entre esposos, especialmente cuando se basa en coerción o manipulación, no es verdaderamente marital, pues no personifica ni expresa una verdadera (e incluyente) comunión entre los esposos. 112 Ver arriba Parte IX. 113 Ver arriba Partes III. 1-3. 114 Muchas personas atraídas hacia su mismo sexo, que no apoyan el reconocimiento legal de las uniones del mismo sexo han explorado el valor especial de desarrollar amistades fuertes. Ver, e. g., John Heard, Dreadtalk: ‘Holy Sex & Christian Friendship’ John Heard!Life Week 2009 At The University of Sydney! Remarks, DREADNOUGHTS (Mayo 4, 2009, 3:33 PM), http://johnheard.blogspot.com/2009/02/dreadtalk! holy!sex!christianfriendship.html. 111

33" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! actividad sexual. Hacerlo sería desestimar la conexión entre amigos que prefieren mantener la distancia entre ellos y la posibilidad de una relación sexual no deseada.115 Al reforzar el mito de que no puede haber intimidad sin romance, le negamos a las personas la maravilla de conocer a alguien más en lo que Aristóteles llamaría un segundo ser.116 El tercer supuesto es desconcertante (pero no es raro encontrarlo) en este contexto. Incluso reconociendo el segundo punto, el reconocimiento legal no tiene nada que ver con si los actos homosexuales deberían ser prohibidos o si se debería prevenir que alguien viviese con alguien más. Este debate no es sobre el comportamiento privado de nadie. En su lugar, nos preocupa el reconocimiento público de ciertas relaciones y los efectos sociales de dicho reconocimiento. Algunos han descrito la lucha por el matrimonio entre homosexuales como un esfuerzo para legalizar o incluso descriminalizar dichas uniones. Sin embargo, sólo se puede descriminalizar o legalizar lo que ha sido prohibido, y estas uniones no están prohibidas (por el contrario, la bigamia sí está prohibida, pues es un crimen). Las uniones del mismo sexo simplemente no están reconocidas como matrimonios, ni se les otorgan los beneficios que conlleva el matrimonio. Ciertamente, reconocer los matrimonios del mismo sexo limitaría la libertad en un sentido importante: requeriría que todos los demás les diesen el mismo trato a este tipo de relaciones tal como si fueran matrimonios. El cuarto supuesto atrae una distinción arbitraria entre homosexuales y otras formas de deseo sexual que no requieren la atención o sanción específica del Estado. A menudo lleva a las personas a pensar que la moral tradicional excluye injustamente a las personas que experimentan atracción por su mismo sexo a formar una pareja. Lejos de ello. Para cualquiera, la moral tradicional mira por la dignidad de las personas, cuyo bienestar demanda que los demás puedan responder a ella. Para cualquiera, existen algunos deseos que no pueden ser integrados con la unión incluyente del matrimonio. Para cualquiera, existe una libertad radical para tomar decisiones que van más allá de las inclinaciones, herencia y hormonas; permitiéndole a los hombres y mujeres ser autores de su propio carácter. C. ¿ACASO ES NORMAL? La discusión en la sección anterior, sobre si la orientación homosexual es una característica básica de la identidad humana supone otra objeción, la respuesta que puede inferirse de la estructura de los argumentos presentados hasta este punto. Algunas personas en ambos lados del debate están preocupadas, sobre si las atracciones por el mismo sexo son innatas, por lo tanto, como algunos teístas sugieren, designadas por Dios, o sólo una consecuencia de factores externos.117 Suponen que si los deseos homosexuales son innatos, entonces las uniones del mismo sexo deberían ser !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 115

Para más información sobre los efectos de una cultura de la amistad sexualizada, ver Anthony Esolen, A Requiem for Friendship: Why Boys Will Not Be Boys & Other Consequences of the Sexual Revolution, 18 TOUCHSTONE MAGAZINE, Septiembre 2005, at 21, disponible en http://www.touchstonemag.com/archives/article.php?id=18!07!021!f. 116 VerARISTOTLE, NICOMACHEAN ETHICS 260 (Traducción de Terrence Irwin, Hackett Pub.Co. 1985). 117 Phyllis Zagano, Nature vs. Nurture, NATIONAL CATHOLIC REPORTER (Sept. 30, 2010), http://ncronline.org/blogs/just!catholic/nature!vs!nurture.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 34 ! reconocidas legalmente. Después de todo, ¿cómo podría ser algo natural o dispuesto por Dios un impedimento para un bien tal como el matrimonio? No pretendemos conocer la génesis de la atracción por el mismo sexo, pues la consideramos completamente irrelevante para este debate. Sobre este punto, estamos de acuerdo con el defensor de los matrimonios homosexuales, el profesor John Corvino: El hecho es que existen muchos rasgos genéticamente influidos que resultan indeseables. El alcoholismo puede tener una base genética, pero ello no significa que los alcohólicos tengan que beber excesivamente. Algunas personas pueden tener una predisposición genética a la violencia, pero no por eso tienen más derecho a atacar a sus vecinos que cualquier otro. Las personas con esas tendencias no pueden decir “Dios me ha hecho de esta forma” como una excusa para actuar según sus predisposiciones.118 Ni nosotros ni el profesor Corvino nos proponemos igualar la atracción por el mismo sexo a enfermedades como el alcoholismo o las injusticias como la violencia en contra de los vecinos. El punto es que si las uniones del mismo sexo pueden formar matrimonios no tiene nada que ver con las causas de los deseos homosexuales. Seguramente, el hecho de que algo es natural cuando no es consecuencia de ninguna elección humana no aporta ni prueba nada: las discapacidades o las obligaciones pueden ser naturales en ese sentido, aun así pueden evitar que algunas personas se casen. De manera similar, si descubriéramos una (plausible) base genética para el deseo masculino de formar parejas múltiples, ello no sería un argumento a favor de la poligamia; y si descubriéramos (imposiblemente) que la falta de deseo sexual tiene una base genética, ello no sería un argumento en contra del matrimonio en general. Simplemente, no hay conexión lógica entre el origen de la atracción por el mismo sexo y la posibilidad de los matrimonios del mismo sexo. D. ¿ACASO LA LEY EN TORNO AL MATRIMONIO TRADICIONAL NO IMPONE CONTROVERSIALES PERSPECTIVAS MORALES Y RELISGIOSAS EN LO DEMÁS? Esta objeción aparece al final por una razón. Por ahora, tal como se prometió en la introducción, este artículo ha formulado un caso en el que se consagra la perspectiva conyugal del matrimonio y ha presentado diversas objeciones teóricas y prácticas para ello, sin apelar a las revelaciones o a cualquier tipo de autoridad religiosa. Esto refleja una diferencia crucial entre el matrimonio y las prácticas y creencias puramente religiosas, como las doctrinas de la Trinidad y la Encarnación, la iluminación de Buda, los bautizos, los barmitzvahs y las reglas de la purificación ritual, el ayuno y la oración. A diferencia de estos aspectos, el bien humano del matrimonio y sus implicaciones para el bien común de las comunidades humanas, puede ser entendido, analizado y discutido sin enfrascarnos en cuestiones y debates de carácter teológico. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 118

John Corvino, Nature? Nurture?It Doesn’t Matter, INDEPENDENT GAY FORUM (Agosto 12, 2004), http://igfculturewatch.com/2004/08/12/nature!nurture!itdoesnt!matter/.

35" REVISTA"PROYECTO"GRADO"CERO" ! Por supuesto, muchas religiones tienen ceremonias para reconocer los matrimonios y enseñar la perspectiva conyugal (o algo mucho más cercano a ella que a la perspectiva revisionista). Mucha gente está motivada a apoyar la perspectiva conyugal por motivos religiosos. Pero ninguno de estos hechos resuelve el debate sobre cuál perspectiva sobre el matrimonio debería ser adoptada en una política pública. Después de todo, algunas religiones actualmente enseñan y motivan el respaldo de la gente hacia la perspectiva revisionista. Por lo tanto, los motivos religiosos deben descalificar ambas perspectivas para los debates políticos, o pueden no descalificar ninguno. No obstante, algunos dirían que consagrar la perspectiva conyugal del matrimonio supone privilegiar una creencia moral controvertida. Una vez más, tal argumento excluiría a la perspectiva revisionista. Ambas supondrían reclamaciones sobre qué tipo de relaciones deberíamos honrar e incentivar públicamente, por extensión, cuáles no. La perspectiva revisionista, al menos la versión descrita anteriormente, horraría y privilegiaría las uniones monógamas entre personas del mismo sexo, no así las poliamorosas. Tal como hemos señalado,119 nuestras leyes nos enseñarían una lección o dos sobre qué clases de relaciones deberían ser promovidas, a menos que abolamos las leyes del matrimonio, de lo cual tenemos fuertes razones para no hacerlo.120 En este sentido, no hay política neutral sobre el matrimonio. Finalmente, es importante darse cuenta que no hay nada especial en lo que respecta al matrimonio. Muchos otros temas de política pueden resolverse solo tomando posicionamientos morales controvertidos, incluyendo aquellos donde las religiones tienen diferentes enseñanzas: por ejemplo, inmigración, pobreza, pena capital y tortura. Eso no significa que el Estado no pueda, o no deba, tomar una postura en estos asuntos. Significa que los ciudadanos se deben explicar asi mismos con franqueza y claridad las razones de sus posturas, como lo hemos intentado aquí. E.

CONCLUSIONES

Un experimento del pensamiento podría cristalizar nuestro argumento central. Casi toda cultura en el tiempo y en el espacio ha tenido alguna institución que se asemeja a lo que conocemos como matrimonio. Pero imaginemos que los humanos se reprodujeran asexualmente y que sus descendientes fueran autosuficientes. En ese caso, ¿Alguna cultura habría desarrollado lo que conocemos como matrimonio? Parece claro que la respuesta es no. Y nuestra perspectiva explica por qué no. Si los seres humanos se reprodujeran asexualmente, entonces la unión corporal orgánica y por lo tanto la unión incluyente interpersonal sería imposible. Ninguna forma de unión estaría especialmente relacionada a la procreación y crianza de los hijos, y las normas para estas dos realidades serían, en el mejor de los casos, una característica opcional de cualquier relación. Así, la característica esencial del matrimonio estaría perdida; no habría necesidad alguna que el matrimonio pudiese satisfacer. El hecho de que los vínculos de pareja no tengan sentido y que no respondan a necesidad humana alguna, aparte de formar una unión de tipo reproductivo, mina las conclusiones por las que hemos argumentado: el matrimonio es una forma de unión !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 119 120

Ver arriba Parte I.D.2. Ver arriba Partes I.B.2, I.E.2.

¿QUÉ"ES"EL"MATRIMONIO?" 36 ! moldeada por la inclusión y cuya realización se cristaliza con la procreación y la crianza de los hijos. Sólo esto puede contar como su característica esencial, la cual tiene más o menos sentido en otras relaciones. Dado que el matrimonio sólo satisface necesidades esenciales en un modo estructural, debe ser regulado en aras del bien común, el cual se puede entender independientemente de argumentos religiosos. Las necesidades de aquellos que no pueden o no quieren casarse (incluso debido a factores naturales) y cuyas relaciones son tenidas, y con justa razón, como diferentes, se pueden satisfacer de otro modo. La perspectiva asentada en este artículo no es simplemente la más favorable o la menos dañina en el costo de oportunidad entre el bien de unos pocos adultos y el de los niños y otros adultos. Tampoco son “meros argumentos” enfrentándose contra las “necesidades concretas” de otros. Rechazamos ambas dicotomías. El matrimonio entendido como la unión conyugal entre un esposo y una esposa realmente contribuye al bien de los hijos, los matrimonios y al bien común de la sociedad. Y cuando los argumentos en contra de esta perspectiva fallan, los argumentos a favor triunfan y los argumentos en contra de sus alternativas son decisivos, podemos constatar que sirve al bien común. La razón no es sólo la herramienta de un debatiente para transformar los argumentos en premisas, sino un lente que permite enfocar las características del desarrollo humano.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 37 !

TERRORISMO MODERNO Y REACCIONES ESTATALES. DOBLE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS

MARCOS JOSUÉ VARGAS ESTRADA 1 I.

INTRODUCCIÓN

II.

EL ESTADO DE DERECHO ANTE EL FENÓMENO TERRORISTA

III.

LA SUBORDINACIÓN TERRORISMO

IV.

RECONOCIMIENTO FUNDAMENTALES

RESPONSABILIDAD PÚBLICA DEL ESTADO

VI.

VIOLENCIA LEGAL

VII.

LEGITIMIDAD DISMINUIDA

DERECHO

DERECHOS

VIII. DEBILIDADES

DE LA DEMOCRACIA EN LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD

IX.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, estudiante de la Licenciatura en Economía en la misma Universidad y de la Maestría en Estudios Avanzados en Derechos Humanos en el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid, miembro del Foro Mundial de Jóvenes Administrativistas. Un agradecimiento especial al Doctor Lucas Rodríguez de las Heras Ballell por sus comentarios que enriquecieron la presente contribución.

38( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( !

INTRODUCCIÓN

istóricamente ha existido una lucha entre los individuos y el Estado, incluso puede decirse que la historia del constitucionalismo moderno versa precisamente sobre los medios de protección del individuo frente a los actos del Estado. En la actualidad nos es posible observar un cambio en este paradigma debido al crimen organizado, siendo ahora el Estado quien busca protegerse de los individuos, anteponiendo la razón de Estado a la protección de su elemento constitutivo más importante: su población; con lo cual se genera una doble violación a los Derechos Fundamentales, primero, la que realiza la delincuencia organizada, y segundo, la que efectúa el Estado para tratar de contrarrestar los actos de los mismos. Como muestra de lo anterior encontramos el hecho de que actualmente se realizan constantes modificaciones a los cánones sociales, nacionales e internacionales, que sirven para penalizar las conductas, lo cual nos lleva a afirmar que la legislación penal se encuentra en una marcada etapa reaccionaria2. Bajo la consideración de que el miedo es una constante en nuestras sociedades, aunado a que las instituciones públicas y los medios de comunicación se encargan de darles relevancia, e incluso manipularlos y rentabilizarlos; este factor, entendido como una sensación de vulnerabilidad, se ha convertido en un condicionante de primordial importancia al momento de generar las políticas de seguridad pública, de tal suerte que se ha instaurado un enemigo público al cual se debe eliminar a cualquier precio.3 Conceptualizamos el problema del narcotráfico en México como terrorismo debido a que las actividades delictivas cotidianas de los miembros de estos grupos organizados van más allá de tráfico de estupefacientes, acciones que pueden llegar a tener como finalidad desde el hecho de infundir miedo en la población hasta llegar al punto de desafiar al propio Estado en el cumplimiento de sus funciones, estableciendo en ocasiones un orden alterno al del gobierno democrático. Dicho lo anterior, el Estado moderno tiene entre sus tareas primordiales las de garantizar seguridad y paz a sus ciudadanos, labores que son algunos de los grandes desafíos del Estado de Derecho moderno. En dicho sentido, las respuestas ante los actos criminales han de estar enmarcadas en las normas y principios que garantiza la ley. Partiendo del caso de la respuesta estatal al crimen organizado, entendido propiamente como terrorismo, abordaremos el actuar del gobierno ante tales manifestaciones criminales desde una doble perspectiva: los derechos humanos y la filosofía del derecho. Pretender controlar la criminalidad únicamente con la herramienta punitiva es una reacción violenta y tardía ante el fracaso de las políticas de seguridad del Estado, aunado a que, como hemos dicho, esto trae consigo una doble violación a los derechos fundamentales, primero el que efectúan los criminales y segundo, el que efectúa el Estado para pretender controlar la criminalidad.

Cfr. ROBERTSON, Geoffrey, Crímenes contra la humanidad. La lucha por una justicia global, trad. Antonio Resines, Madrid, Ed. Siglo XXI, 2008, pp. 489 y 490. 3 Cfr. OLÁSOLO Alonso, Héctor y PÉREZ Cepeda, Ana Isabel, Terrorismo internacional y conflicto armado, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 45. Vid. WRIGHT-Neville, David, Dictionary of terrorism, Inglaterra, Ed. Policy, 2010, pp. 200 y 2001.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 39 ! II.

EL ESTADO DE DERECHO ANTE EL FENÓMENO TERRORISTA

Primeramente cabe conceptualizar qué entendemos por terrorismo o por actos terroristas, así como contra qué, es que atentan estos actos delictivos y cuales son las circunstancias en las que se encuentra el Estado mexicano para combatir los mismos. Para referirnos al terrorismo desde una óptica jurídica, no contamos con un concepto unívoco. La legislación mexicana y los tratados internacionales sobre esta materia se limitan a describir lo que son los actos terroristas, mientras que la doctrina utiliza múltiples acepciones desde diversos puntos de vista, ya sean políticos, sociológicos o jurídicos, aunque no existe ninguna definición concreta y su naturaleza jurídica no está determinada. Se ha llegado a sostener que este problema de conceptualización surge debido a la diversidad de culturas, sistemas políticos y jurídicos e incluso de valores morales y religiosos en los que se desarrolla este fenómeno.4 Una de las características del terrorismo es que es un modo de consecución del poder político y de dominación política,5 así, es ante todo un fenómeno histórico y social, expresión y no causa de una sociedad en conflicto. Históricamente, el vocablo “terrorismo” surge al término de la Revolución Francesa para nombrar una estrategia que usaban los revolucionarios que consistía en la acción directa y en el ejercicio sistemático del terror con fines propagandísticos.6 De tal forma se entendía que el terror es consecuencia del ataque deliberadamente indiscriminado contra la población civil, con el objetivo de manifestar un mensaje político. En la actualidad, dentro de las definiciones existentes en la doctrina se pueden distinguir tres clasificaciones fundamentales, en base a los elementos que consideran clave: primero, las de carácter teleológico, es decir, aquellas conceptualizaciones que atienden a la finalidad política que se persigue;7 segundo, las que de manera conjunta a la finalidad añaden una característica estructural, es decir, que también refieren a la entidad asociativa que realiza los actos8 y; tercero, aquellas que combinan a una o

Cfr. DE ARISTEGUI, Gustavo, “La cooperación internacional en la lucha contra el terrorismo,” Política Exterior, Madrid, Vol. XI, No. 60, 1997, pp. 67-78. 5 Cfr. MARTÍNEZ-Cardós, Luis, “El terrorismo: aproximación al concepto” Actualidad Penal, Madrid, Ed. La Ley, No. 26, 1998, pág. 479. 6 De manera específica se refería al período en que los integrantes del Comité de Salud Pública, creyeron en la capacidad de la violencia para generar cambios políticos, implantando el llamado “reinado del terror” contra las fuerzas de la autocracia. Cfr. MONTALVO Abiol, Juan Carlos, “Terrorismo, información y derechos humanos”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, No. 15, 2012, p. 92. 7 Ejemplos de esta óptica son aquellas que proponen denominar como terrorismo a la violencia social o política encaminada a destruir el orden democrático o a los actos violentos realizados con la finalidad de infundir terror. Cfr. CAMPO Moreno, Juan Carlos, Represión penal del terrorismo. Una visión jurisprudencial, Valencia, Ed. General de Derecho, 1997, pág. 23. 8 Ejemplo de esta perspectiva es aquella que entiende al terrorismo como la violencia delictiva organizada con finalidades políticas, tales como la transformación del orden constitucional. Cfr. LAMARCA, Pérez, Carmen, Internacionalización del Derecho Penal y principio de legalidad: el caso Scilingo, “La ley penal”: Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, No. 34, 2007, p. 74.

40( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! ambas perspectivas con otra serie de elementos más bien circunstanciales, como pueden ser los medios empleados y los resultados producidos.9 Uno de los conceptos más aceptados es el que da la Federal Emergency Management Agency de los Estados Unidos, que entiende al terrorismo como el uso de la fuerza o la violencia contra personas o bienes, en violación de las leyes penales a los efectos de la intimidación, la coacción, o rescate.10 El terrorismo constituye un intento de privatización de la violencia en nombre de una moral o de una ideología regeneradora. Si bien no hay una definición de terrorismo que abarque todas las variedades del fenómeno que se han dado a lo largo de la historia hasta nuestros días, y que atienda a las variaciones que ha venido experimentando, si es posible observar un consenso en cuanto a lo que se consideran “actos terroristas”, así como la apreciación de que estos constituyen amenazas para la paz y la seguridad internacional.11 En cuanto hace al caso mexicano, la divergencia existente sobre si se debe o no considerar que los narcotraficantes realizan actos propiamente terroristas, ha ido decantándose paulatinamente por la respuesta afirmativa.12 Es a partir del año 2008 que los cárteles de narcotráfico se han enfocado cada vez más en el asesinato de funcionarios públicos para coaccionar al Gobierno a cambiar sus políticas antidrogas. Así, a partir de la segunda mitad de la década pasada, cientos de policías y militares han sido asesinados, muchas veces torturados y decapitados, haciendo muestra de crueldad y con el inequívoco propósito de intimidar a la población y al gobierno. Dicha forma de actuación se asemeja a la que hace la mafia italiana.13 De esta forma podemos observar que las acciones que cometen estas asociaciones delincuenciales se alejan de la mera producción y distribución de estupefacientes, pasando a cometer actos propios de agrupaciones terroristas, ya que mediante la propagación de terror entre la sociedad civil buscan fines más allá de los característicos del narcotráfico, es decir, manifiestan fines de índole política, llegando incluso a desafiar al propio Estado imponiendo órdenes alternos al mismo, donde el poder democrático no tiene injerencia. Ahora bien, ya que los actos terroristas tienen como principal destinatario al Estado, y es este mismo el encargado de combatir los actos delictivos, es importante hacer mención a qué es el Estado y en qué posición se encuentra para hacer frente a este reto. Bajo el concepto “Estado” se designa a la totalidad de la comunidad política, al conjunto de instituciones y de personas, gobernantes y gobernados, que forman parte de una sociedad jurídicamente organizada sobre un espacio geográfico concreto,14 en 9

Dentro de esta perspectiva, el terrorismo es la realización, por medio de la realización repetida de delitos, de un estado de alarma o de temor en un grupo social, con la finalidad de imponer o ayudar a la difusión de determinadas doctrinas sociales o políticas. Cfr. CUELLO Calón, Eugenio, “Sobre la extradición de los delitos políticos y de los delitos sociales”, Revista General de Legislación y jurisprudencia, Madrid, No. 140, 1922, p. 481. 10 Página web de la Federal Emergency Management Agency, disponible en: http://m.fema.gov/terrorism_info.htm (consultado el 7 de abril de 2012). 11 Cfr. Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas S/RES/1373 (2001), p. 1.Vid. PULIDO Grajera, Julia, “Los Estados y el terrorismo”, en VV. AA. Terrorismo internacional. Enfoques y percepciones, Madrid, Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional, 2005, pp. 29 y 30. 12 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, Compendio de casos relativos a la lucha contra el terrorismo, Nueva York, Naciones Unidas, 2010, p. 54. 13 Id. 14 Cfr. FIX-Zamudio, Héctor y VALENCIA Carmona, Salvador, Derecho Constitucional mexicano y comparado, 4ª ed., IIJ-UNAM-Porrúa, 2005, p. 243. Cfr.ARELLANO García, Carlos, Primer curso de Derecho Internacional Público, 7ª ed., México, Porrúa, 2009, pp. 286 y 287.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 41 ! otras palabras, el “Estado” es “la organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio.”15 El Estado supone una estructura jurídica dinámica, debido a que como persona moral desarrolla una serie de conductas con la finalidad de consumar determinados objetivos específicos en beneficio de la nación, los cuales constituyen su justificación de existir.16 Las actividades del Estado, es decir, el conjunto de actos jurídicos y materiales, operaciones y tareas que realiza, se definen por el cúmulo de normas que crean órganos, fijan su funcionamiento y los fines que debe alcanzar.17 El Estado tiene fines, que constituyen direcciones, metas, propósitos o tendencias de carácter general que se reconocen al Estado para su justificación.18 El Estado mexicano es un “Estado de Derecho,” lo cual es definido, como aquel Estado donde sus diversos órganos e individuos miembros, se encuentran regidos por el Derecho y sometidos al mismo, de esta manera se hace referencia a aquel Estado, cuyo poder y actividad están regulados y controlados por el Derecho, en este sentido, el Estado de Derecho contrasta con todo poder arbitrario y se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto o totalitario.19 Es en medio de esta confrontación entre narcotraficantes y el Estado que se encuentra la sociedad civil que sufre los embates de ambos bandos y los daños colaterales de dicha disputa. Por un lado, el ciudadano se ve inmiscuido tanto en los enfrentamientos entre los propios narcotraficantes, como entre los que protagonizan estos con el Estado. Por otra parte, se ve afectado por las medidas que toma el Estado para afrontar las acciones de los narcotraficantes, que van desde la producción legislativa de leyes reaccionarias hasta las arbitrariedades de la autoridad pública. III.

LA SUBORDINACIÓN AL DERECHO Y AL TERRORISMO

El Estado en su calidad de ente soberano, es decir, que ostenta una autoridad suprema e independiente, cualidad que se traduce en superioridad, preeminencia jerárquica, que entraña por una parte, el derecho a dar órdenes y, de la otra, el deber de subordinación.20 Dicha superioridad se trata ciertamente de un poder de derecho y no 15

GARCÍA Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 58 ed., México, Porrúa, 2005, p. 98. Cfr. BURGOA Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 20ª ed., México, Porrúa, 2009, p. 29, TAMAYO y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del Derecho (Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica), 2ª ed., 2ª reimp., México, Ed. Themis, 2005, p. 161. La caracterización tradicional de los elementos que constituyen al Estado la encontramos en la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados de 1933, en su artículo 1º, el cual nos dice: “El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los siguientes requisitos: I. Población permanente, II. Territorio determinado, III. Gobierno y IV. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados”. Para un análisis pormenorizado de dichos elementos véase LÓPEZ-Bassols, Hermilo, Los nuevos desarrollos del Derecho Internacional Público, 3ª ed., México, Porrúa, 2008, pp. 94-100. 17 FRAGA Magaña, Gabino y FRAGA Peña, Manuel, Derecho Administrativo, 47ªed., México, Porrúa, 2010, p. 13 y Dromi, José Roberto, Derecho Administrativo, 11ª ed., Buenos Aires, Ed. Hispania, 2006, p. 95. 18 SERRA Rojas, Andrés, Derecho Administrativo. Primer curso, 28ª ed., México, Porrúa, 2009, p. 39. 19 Cfr. OROZCO Henríquez, Jesús, “Estado de Derecho”, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Diccionario jurídico mexicano. Tomo D-H, México, IIJ-UNAM, 2007, p. 1564. En el mismo sentido, los maestros Rafael De Pina y Rafael De Pina Vara, nos definen el concepto “Estado de Derecho” como “aquel cuyo poder se encuentra determinado por preceptos legales, de tal modo que no puede exigir de sus miembros ninguna acción u omisión que no tenga su fundamento en la existencia de una norma jurídica prestablecida”. DE PINA, Rafael y DE PINA Vara, Rafael, voz “Estado de Derecho”, en Diccionario de Derecho, 34ª ed., México, Porrúa, 2005, p. 279. 20 Cfr.TAMAYO y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del Derecho…op. cit., p. 24. 16

42( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! de un poder material de imponer la voluntad, ya que la superioridad jerárquica está fundada en motivos que la hace legítima y, por tal título, respetable.21 Pero no todo poder legítimo es soberano. Es soberano el poder que está supra ordenado respecto de todos los demás, existentes o posibles.22 A él pertenece la dirección suprema, sin que se pueda recurrir a una instancia superior que, por hipótesis, no existe ni puede existir. La soberanía es una superioridad no solamente relativa, de un poder respecto de otro, sino absoluta de un poder con relación a todos los demás poderes.23 La soberanía tiene como límites objetivos aquellos que le son dados por la misma naturaleza del Estado y por la norma jurídica, los cuales tienen como principal objetivo el establecimiento de la justicia y del bien común.24 Si el Estado se conforma por seres humanos, este no puede atentar contra el mismo principio de su existencia, de esta manera el respeto de los derechos subjetivos, cuyos principios y reglas se deducen de la propia naturaleza humana y de su bien son las primeras normas del obrar estatal. Dichos derechos limitan el actuar del Estado, dado que son los medios indispensables para que la persona pueda lograr un estado de bienestar integral. Pero los mismos no tienen un carácter de absolutos, ya que deben acoplarse al bien común, por lo que el mismo poder del Estado, racionalmente ejercido, tiene la atribución de regularlos y de ponerle límites.25 El Principio de Legalidad, como expresión de la voluntad general, fue sustentado por Jean Jacques Rousseau en el hecho de que la soberanía reside en el pueblo y ella se manifiesta a través de las leyes que consisten en la expresión de la voluntad general. Para que la voluntad sea general debe partir de todos para aplicarse a todos. En tal virtud, al provenir las leyes de la voluntad general del pueblo, ellas son superiores a cualquier otro acto del poder público, en consecuencia, el principio de legalidad se manifiesta en el sentido de que la actividad estatal sólo puede efectuarse con la autorización que la ley le otorgue.26 21

Cfr. PECES-BARBA, Gregorio, “Lección decimotercera” en PECES-BARBA, Gregorio et. al. Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 321. Cabe señalar que el Estado de Derecho tiene como uno de sus elementos fundamentales el de la democracia, debido a que debe existir siempre un sustento popular que legitime el ejercicio del poder público y los actos de autoridad. Con la expresión “poder público” se hace referencia tanto a la instancia social que gobierna a una comunidad estatal, así como a la potencia de una comunidad política independiente de hacer algo y de igual manera alude a los órganos del Estado capaces de dictar normas de observancia general y de hacerlas cumplir, tanto desde el punto de vista administrativo, así como el de la resolución de conflictos. Así, el Estado es democrático cuando la persona se encuentra dentro de una comunidad política en la cual el poder público se ejerce de tal manera que respeta y asegura su dignidad, su libertad y sus derechos fundamentales. Los principios democráticos incorporan la posibilidad de control de los actos del poder público, debido a la intervención ciudadana en la organización del mismo y en su ejercicio, así como que por medio de la participación ciudadana se aprueban o reprueban las acciones de los gobernantes. Cfr. LIONS, Monique, voz “Democracia”, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Diccionario jurídico mexicano. Tomo DH…op. cit., pp. 1061-1063 y TAMAYO y Salmorán, Rolando, voz “Poder público”, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Diccionario jurídico mexicano. Tomo P-Z…op. cit., p. 2906. 22 Cfr. TAMAYO y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del Derecho…op. cit., p. 24. 23 Cfr. DABIN, Jean, Doctrina general del Estado. Elementos de filosofía política, trad. Héctor González Uribe y Jesús Toral Moreno, México, IIJ-UNAM, 2003, p. 115. 24 Cfr. ANDRADE Sánchez, Eduardo, Teoría general del Estado, 2ª ed., 5ª reimp., México, Oxford University Press, 2009, p. 418. 25 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano…op. cit., pp. 24 y 25. 26 Cfr. DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto y LUCERO Espinosa, Manuel, Compendio de Derecho Administrativo. Primer curso, 8ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 9, OVALLE Favela, José, voz “Artículo 16”, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…comentada y concordada. Tomo I…op. cit., pp. 256 y 257 y ANDRADE Sánchez, Eduardo, Teoría general del Estado…op. cit., pp. 424 y 425.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 43 ! El principio de legalidad, en sentido amplio,27 se encuentra establecido en nuestra Constitución Federal en su artículo 16, párrafo primero. De conformidad con este principio, toda acción de cualquier órgano investido de poder estatal debe estar justificada por una ley previa, ya que en el Estado de Derecho no se permiten poderes personales como tales, debido a que no existe ninguna persona por encima de la comunidad que haga de suyo la potestad de dictar normas vinculantes para dicha sociedad. Así, este principio comprende tres requisitos: a) que el acto de autoridad conste en mandamiento escrito, b) que dicho acto emane de autoridad competente y c) que el acto de autoridad esté debidamente fundado y motivado en la ley. La vigencia del Estado de Derecho y del principio de legalidad demanda formas de control de la actividad del poder público.28 1. Controles preventivos: Normas y procedimientos que debe cumplir la actividad administrativa. 2. Controles represivos: Aquellos que se realizan como delimitación de poderes jerárquicos ejercidos por la misma administración y aquellos que se realizan por medio de la función jurisdiccional. 3. Controles indirectos: Organización administrativa, control jerárquico, regularidad, eficiencia. 4. Controles directos: Recursos y acciones. 5. Control administrativo, legislativo y judicial. Bajo este elemento esencial del Estado de Derecho moderno, es que el Estado mexicano debe enfrentarse al fenómeno terrorista, es decir, no puede encarar una lucha encarnizada en contra de los delincuentes menoscabando los derechos humanos, tanto de la población como de los propios criminales; ya que debe regir sus actuares conforme a los mandatos del Derecho. A este respecto cabe señalar que se tienden a contraponer, de manera equivocada, dos derechos, el de libertad y el de seguridad. Los que privilegian la seguridad tienden a justificar que el Estado violente ciertos derechos, por ejemplo los del procedimiento penal, o que se elaboren leyes más restrictivas y reaccionarias; todo esto repercutiendo en los derechos de libertad. En cambio, quienes dan primacía a la libertad, pugnan por leyes más garantistas que protejan los derechos de todos, incluidos los de los inculpados, aunque esto, en términos reales, dificulte las labores de combate a la delincuencia.29 Hemos dicho que tal confrontación entre estos derechos es un error, un falso dilema, ya que si se entiende a la protección de la libertad, en términos generales, como un obstáculo para la seguridad, la propia vigencia de una Constitución o del Estado de Derecho vendría a ser el mayor riesgo a la seguridad.30

Recordemos que el principio de legalidad también se encuentra establecido en el artículo 14, párrafo IV constitucional, pero al referir a los “juicios del orden civil” debemos entender todos los juicios distintos a la materia penal o a la materia administrativa cuando tenga por objeto sancionar a un particular, por lo tanto no es aplicable a los fines del presente estudio. CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, 2ª ed., México, IIJ-UNAM-CNDH-Porrúa, 2006, p. 687. 28 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano…op. cit., p. 26. 29 Vid. GARCÍA Ramírez, Sergio, “Consideraciones sobre terrorismo”, en OLLOQUI, Juan José (Coord.), Problemas jurídicos y políticos del terrorismo, México, IIJ-UNAM, 2003, pp. 70 y 71. 30 Id.

44( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! IV.

RECONOCIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Uno de los elementos más importantes del Estado de Derecho moderno es el del reconocimiento de los derechos humanos. Este constituye igualmente otro factor clave a tener en cuenta al hablar del fenómeno terrorista, toda vez que el Estado tiene la obligación de reconocer los derechos y de garantizarlos; y la violación de los mismos (seguridad, vida, propiedad, etcétera) viene a ser el arma principal de los terroristas en la consecución de sus fines políticos. El hombre sin necesidades no tendría derechos,31 pero dado que tiene aquellas en todas las condiciones de la vida, es preciso reconocerle estos, y es también indispensable hacerlos de goce seguro.32 Los derechos subjetivos33 se explican en un contexto de convivencia intersubjetiva, en un ambiente social y en la relación existente entre estos y el Estado. El Estado, al no conformar un todo sustancial que se produzca a raíz de la absorción y fusión de sus componentes, la población, sino por el contrario, se trata de una unidad que nace de un orden, y que agrupa a la pluralidad de individuos humanos, seres que se integran en un ordenamiento, en la mira de un fin, el bien común. Aquel orden, que es el principio que da unión y forma política al conjunto de personas que subyace tras el Estado, significa justamente la particular disposición de las partes para alcanzar un determinado objetivo de interés común, a través del cual se postulan dos atributos que le son propios: poder y ordenamiento jurídico. A través del poder, que ejerce la autoridad, se conduce a los elementos que conforman a la sociedad hacia el fin que buscan; al tiempo que el ordenamiento jurídico traduce la disciplina del obrar, a la que se sujetan dichos elementos en la mira del mismo fin.34 La ordenación de la persona a la sociedad sólo se restringe a aquello que por su naturaleza corresponde al orden público. Dado entonces, el hombre se desarrolla en dos ámbitos, uno que es público y otro privado, el primero propio de la comunidad política, dentro de la cual se tienen derechos y obligaciones, y donde el Estado tiene mayor grado de prerrogativas, y el segundo es un ámbito en el cual el individuo conserva su libertad de disposición.35 De lo anteriormente expuesto se deduce que existen relaciones entre el Estado y los individuos que lo conforman, lo cual permite sostener que la persona ostenta derechos frente a dicho Estado que cuenta con la obligación relativa de respeto. Dichas prerrogativas tienen por objeto una determinada conducta de la autoridad Estatal como un deber jurídico frente al titular, así como también expresan la participación del ciudadano en los asuntos públicos dentro de un régimen democrático36, de esta manera, el poder público debe adecuar su conducta a aquellas prerrogativas que le son propias a los particulares, con lo cual se constata que estos constituyen límites al poder del 31

Vid. WIGGINS, David, “Pretensiones de necesidad”, trad. Virginia Aguirre, en PLATTS, Marck (Edit.), Conceptos éticos fundamentales, México, IIF-UNAM, 2006, pp. 251-256. 32 Vid. MONTIEL y Duarte, Isidro, Estudio sobre las garantías individuales, México, Porrúa, 2006, p. 3. 33 Para el iusfilosofo español Luis Recasens Siches, el concepto derecho subjetivo se emplea para “expresar la facultad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamente la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta”. Cfr. RECASENS Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho, 14 ed., México, Porrúa, 2003, p. 140. Vid. LLAMAS, Ángel, “Lección séptima” en PECES-BARBA, Gregorio et al, Curso de Teoría del Derecho…cit. pp .277-279. 34 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano… cit., pp. 27 y 28. 35 Ibíd., p. 29. 36 Id.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 45 ! Estado, ya que son trabas directas al obrar de éste. De igual manera, estos presuponen la calidad de sujeto de derecho que ostenta el Estado, su sumisión al orden jurídico y su consiguiente responsabilidad respecto a su actuar.37 Los derechos subjetivos públicos que ostentan las personas son atributos propios a su naturaleza, que le pertenecen por el simple hecho de ser personas,38 los cuales anteceden al Estado, que tienen como característica su fundamentalidad, propiedad que alude a la protección y la satisfacción de intereses y necesidades fundamentales, por lo cual dichos derechos constituyen el núcleo de las teorías de la justicia.39 Estos derechos tienen validez universal,40 en esta medida tienen prioridad frente al derecho positivo, dado que representan una medida de legitimidad de este último.41 En este sentido, “los derechos son pretensiones incorporadas al ordenamiento jurídico que poseen una justificación moral.”42 Estos principios enfocados políticamente, por ser atributos esenciales de la especie humana, son principios rectores de la democracia y le imprimen sentido a las funciones del Estado; de ellos emana la legitimidad del Estado social de Derecho. El ser humano es la fuente del poder y de la soberanía a partir del momento en que se adoptó la cosmovisión del ser libre e igual en dignidad y en derechos. Desde este punto de vista, los derechos fundamentales son el factor determinante de las políticas públicas y deberían ser el eje de los planes generales de desarrollo.43 Aparte de estos derechos, la persona ostenta otros que responden a su calidad de miembro ciudadano del Estado, donde se expresa el principio democrático, con los cuales se intenta asegurar el control del gobierno por los gobernados, la interiorización del poder en la sociedad.44 Los derechos humanos no sólo requieren ser reconocidos, sino también que se garantice su pleno goce y ejercicio por parte del Estado, a fin de que la persona pueda organizar su vida sobre la base de un orden justo, sin temor ni peligro a las arbitrariedades. El terrorismo viene a violentar estos derechos mediante sus acciones para coaccionar al Estado a que cumpla sus peticiones, pero no solo es éste quien viola los derechos, sino el propio Estado, que amparándose en su combate a la delincuencia 37

Ibíd., p. 30 y CRUZ Parcero, “Personas y derechos”, en PLATTS, Marck (Edit.), Conceptos éticos fundamentales, México, IIF-UNAM, 2006, pp. 333 y 334. 38 Cfr. Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho Constitucional, 4ª ed., México, IIJ-UNAM-Porrúa, 2007, p. 23 y FIX-Fierro, Héctor, voz “Artículo 1”, en INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada. Tomo I…. cit., pp. 1 y 2.Incluso se considera que, dado que son inherentes a la persona, la negación de los mismos conduzca a la negación de la persona misma. Vid. CRUZ Parcero, Juan Antonio, “Personas y derechos”, en PLATTS, Mark (Comp.), Conceptos éticos fundamentales…cit., pp. 336-339. 39 Cfr. BOROWSKI, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, trad. Carlos BERNAL Pulido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 30 y 31. 40 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 2ª ed., 5ª reimp., Madrid, Trotta, 2006, p. 44. Respecto al problema que traen consigo la universalidad de los titulares y de los obligados de los derechos fundamentales. Vid. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto GARZÓN Valdés, 3ª reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, 247 y 248, CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México…op. cit., pp. 14-29. 41 Ibíd., p. 31 y FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías…cit., p. 37. 42 Cfr. DE ASÍS, Rafael, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Madrid, Instituto de Derecho Humanos “Bartolomé de las Casas”-Universidad Carlos III de Madrid-Ed. Dykinson, 2001, p. 15. 43 Cfr. GALVIS Ortiz, Ligia, Comprensión de los derechos humanos. Una visión para el siglo XXI, Bogotá, Ed. Aurora, 2005, p. 63. 44 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano…cit., p. 31.

46( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! vulnera los mismos: detenciones ilegales, torturas, faltas al debido proceso legal, etcétera. V.

RESPONSABILIDAD PÚBLICA DEL ESTADO

Al ser el Estado Mexicano una persona jurídica, en cuanto sujeto capaz de tener derechos y contraer obligaciones,45 y dado que su obrar se enmarca dentro de normas y principios de Derecho, surge como consecuencia necesaria un principio de responsabilidad pública,46 por lo cual el Estado es un ser jurídicamente responsable. Esta responsabilidad se manifiesta en la posibilidad de una valoración jurídica de los resultados de la acción estatal, toda vez que una persona padezca un daño o perjuicio en cualquiera de sus derechos, a causa de dicha acción.47 Nuestra Constitución consagra la responsabilidad pública tanto de los servidores públicos como del propio Estado en su artículo 113, la cual tiene un carácter objetivo y directo, lo cual significa que se atiende únicamente al resultado perjudicial del acto de la administración, al daño en sí mismo, esto sin considerar el elemento subjetivo de la culpa o del dolo del funcionario público, ni la legitimidad o ilegitimidad del obrar administrativo y se pretende establecer un equilibrio que resulte justo entre las cargas que por el bien común deban tolerar los administrados y los beneficios que obtiene la sociedad en su conjunto.48Lo dicho no significa la impunidad del servidor público que provocó el perjuicio y que determinó, debido a su obrar culposo o doloso, una indemnización que debió cubrir el ente público al cual presta sus servicios. Los elementos de la culpa y el dolo cobran importancia al momento de determinar la responsabilidad personal49 del empleado público por el perjuicio que ocasionó debido a su actuar.50 VI.

VIOLENCIA LEGAL

El fenómeno terrorista ha ocasionado que el Estado produzca leyes relativas a esta problemática, mayoritariamente de carácter penal, las cuales tienen como fin último el incremento de la eficacia del combate al terrorismo y que poseen como característica principal la minimización de garantías y derechos humanos; con lo cual el Estado pone bajo tensión los límites de la democracia llegando a poner a prueba la entereza de los elementos que rigen el Estado de Derecho. Esto debido a que dicho

Cfr. GUTIÉRREZ y González, Ernesto, Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano, 3ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 693 y DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto y LUCERO Espinosa, Manuel, Compendio de Derecho administrativo. Primer curso…op. cit., p. 41. 46 Con anterioridad a la publicación de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (D.O.F. del 31 de diciembre de 2004) está materia estaba regulada, incipientemente, por el Código Civil Federal, Vid.DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto, Elementos de Derecho Administrativo. Segundo curso, 2ª ed., México, Ed. Limusa, 2008, pp. 159-164. 47 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano…op. cit., p. 35. 48 Ibíd., p. 36. 49 Cfr. DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto y LUCERO Espinosa, Manuel, Compendio de Derecho Administrativo. Primer curso…cit., pp. 209 y 210. 50 Cfr. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano…op. cit., p. 38.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 47 ! riesgo de amenaza contra la seguridad es experimentado como una emergencia, es decir, como un peligro ante el cual se debe responder de manera urgente y excepcional, de manera tal que se incentiva la aceptación social de las mismas, aunque estas desconozcan los límites jurídicos previamente establecidos.51 Con el monopolio del instrumental punitivo, el Estado dispone de un conjunto de herramientas especializadas, las cuales han de ser concebidas para el logro y mantenimiento de la paz interna. Con el mencionado instrumental, este se hace una amplia fuente de poder y violencia física. La conformación, la validez y el mantenimiento de las decisiones estatales son de ciertas forma garantizadas por la amenaza continua y la utilización de la coerción física.52 Con todo ello, si bien la violencia punitiva se caracteriza por ser un acto de poder, al ser está una potestad concebida por el Estado, dicho poder se legitima con la expectativa de seguridad que genera en la población la aplicación de la ley penal, probabilidad que espera ser satisfecha en concordancia con el respeto a los derechos fundamentales. La estructura normativa bajo la cual se fundamenta la persecución criminal ha de provenir de la discusión pormenorizada del seno del Poder Legislativo, por lo que ciertamente debe contar con una gran influencia política. Si bien la ley se encuentra en el centro de toda estructura programática del Estado de Derecho y es la que gobierna, y no el hombre, la ley penal requiere una particular consideración, así como un apego estricto a la reglamentación para la promulgación de las normas jurídicas, en virtud del inmenso potencial de control social. VII.

LEGITIMIDAD DISMINIUIDA

El combate a ciegas contra la criminalidad tiene efectos nocivos contra la legitimidad de los gobiernos. Esta deslegitimación se vuelve evidente en el caso de la respuesta al crimen organizado. En este sentido, los daños que un acto cometido por dichas organizaciones criminales ocasionen sobre un Estado podrían considerarse menores, en comparación con el peligro que para el mantenimiento del Estado de Derecho significaría una respuesta desmedida ante dichos ataques. De tal suerte que, de un lado el criminal habría cumplido su objetivo, mientras del otro quedaría en juego a legitimidad de la violencia estatal, al permitirse en democracia una respuesta extrema de parte del Poder Ejecutivo, con la previa aprobación legislativa, lo cual atenta contra las bases del sistema democrático. La principal amenaza para la legitimidad y estabilidad de los Estados democráticos en esta tarea radica en la incapacidad, o falta de voluntad de los gobiernos 51

Cfr. OLÁSOLO Alonso, Héctor y PÉREZ Cepeda, Ana Isabel, Terrorismo internacional y conflicto armado…op. cit., pp. 45 y 46. Un caso sobresaliente en el ámbito del derecho comparado es el acontecido después de los atentados del 11 de septiembre, donde en los Estados Unidos de América se volvió a poner sobre la mesa de debates si debían o no efectuarse actos de tortura en contra de individuos acusados de terrorismo, alegando como causa de justificación el estado de necesidad, donde se arguye que entre dos males debe escogerse el menor, al respecto véase MEISELS, Tamar, The trouble with terror. Liberty, security, and a Response to terrorism, Inglaterra, Cambridge University Press, 2008, pp. 182-190 y MOLINA Fernández, Fernando, “Terrorismo y derechos fundamentales: la perspectiva penal”, en HAUSTER Stefan et al, Terrorismo y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010, pp. 102 52 Cfr. WEBER, Max, citado en PISIER, Évelyne, DUHAMEL, Oliver y CHATELET, Francois, Historia del pensamiento político, trad. Pedro José Aguado Sáiz, Madrid, Ed. Tecnos, 2006, p. 143.

48( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! de respetar y garantizar los derechos fundamentales en las acciones de respuesta al crimen organizado. Esta falla se presenta no solo en la violación a los derechos fundamentales, sino además en las carencias que reflejan los mecanismos de control entre poderes públicos, en especial de parte de los garantes de la constitucionalidad. Conceptualmente el fenómeno del terrorismo es a veces definido como guerra y otras como delito.53 Si bien la decisión que se tome respecto del mismo dependerá de su adaptación a las necesidades ejecutivas de respuesta, las instituciones democráticas se encuentran en el dilema de no ser capaces de adaptarse con facilidad a los diversos aspectos que presentan estos actos antisociales. Debido a lo cual la primera solución que toman los Estados es del tipo restrictivo, es decir, la suspensión o restricción de los derechos fundamentales. La respuesta del Estado se expresa por medio del acrecentamiento de las medidas de seguridad y de dominio, recurriendo constantemente a otorgar poderes especiales a sus fuerzas armadas, al impulso de reformas legislativas para las situaciones emergentes, al aumento del control y la vigilancia sobre los individuos, a la censura a los medios masivos de comunicación, a las medidas especiales de supervisión en materia financiera entre otras acciones tendientes a aminorar las libertades públicas.54 De tal suerte, es diversa la gama de acciones que trae consigo la respuesta gubernamental ante la amenaza criminal, todas ellas dirigidas a uno de los principales objetivos perseguidos por los grupos criminales: la desestabilización del orden democrático. El temor latente que deja el crimen organizado en la población viene a reflejarse tanto en los índices de inseguridad como en la vulnerabilidad de los ciudadanos ante las mencionadas acciones. No será posible obtener seguridad hasta que no se reduzca la amenaza criminal, dado que solo se logra combatiendo las causas que generan a la segunda. Partiendo de la premisa de que una de las funciones principales de los gobiernos democráticos es el mantenimiento del orden legal, el cual da soporte al Estado mismo, y aceptando que el fenómeno terrorista ataca los fundamentos del Estado, surge la interrogante de cómo pueden las sociedades democráticas responder a este daño sin debilitar las bases del sistema que les sirven de fundamento.55 La clave es la proporcionalidad en la respuesta a la agresión. Antes de proponer las medidas para combatir el crimen organizado y responder en un estado de conmoción, ha de analizarse y establecerse el nivel de amenaza terrorista del cual son objeto, y ofrecer medidas que sean acordes con las necesidades particulares de la sociedad en la cual regirán.56 Este constituye un permanente reto para la sociedad democrática moderna, la cual está llamada a armonizar las normas de control en el ejercicio propio del mismo, sin caer en el despotismo. Ahora bien, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿De qué manera se puede asegurar que un Estado democrático cuente con los medios adecuados 53

Cfr. SCHMID, Alex y JOHGMAN, Albert, Political terrorism, New Jersey, Transaction Publishers, 2005, pp. 5-10. Vid. WRIGHT-Neville, David, Dictionary of terrorism, op.cit., pp. 200 y 2001. 54 Cfr. GALLI, Francesca, “La legislación antiterrorista en Europa y la normalización de medidas extraordinarias: hacia la prevención, la vigilancia y la seguridad”, en MASFERRER, Aniceto (Ed.), Estado de Derecho y derechos fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximación multidisciplinar (histórica, jurídico-comparada, filosófica y económica), Pamplona, Ed. Aranzadi, 2011, pp. 402-408. 55 Cfr. WILLS, David, 2003, The first war on terrorism. Counter – terrorism policy during the Reagan administration, Maryland, Rowman&littlefield Publishers Inc., 2003, p. 17. 56 Ibíd., p. 18

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 49 ! y suficientes para protegerse de las amenazas al ordenamiento jurídico y a su seguridad interior, amparando un sistema de control por medios penales, sin que su puesta en práctica se torne autoritaria? Resulta una contradicción que en un Estado democrático, la respuesta ante el fenómeno del crimen organizado deje de ser justamente democrática para convertirse en autoritaria al establecer mecanismos de restricción de derechos fundamentales contrarios a los principios esenciales que el Estado está llamado a preservar.57 VIII.

DEBILIDADES DE LA DEMOCRACIA EN LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD

En un Estado de Derecho la labor de los grupos criminales se ve en cierta medida resguardada por las garantías que les brinda el propio sistema jurídico, el cual se encuentra limitado en la lucha contra la criminalidad, lo que les permite a estos individuos que atentan contra la sociedad contar con: a) libertad de movimiento y de organización y b) la posibilidad factible de realizar acciones con fines criminales. Según el modelo democrático son principios del Estado de Derecho la tolerancia, la pluralidad política, el apego a la legalidad, pero sobre todo una alta valoración a los derechos humanos. Ello se lleva a cabo en el marco de una política criminal coherente y libre de pasiones, basada en la sensatez, la cual se pone de manifiesto en el análisis especializado del fenómeno criminal por parte del Poder Legislativo. En desarrollo de ésta, los derechos garantizados constitucionalmente servirán de marco en el amplio campo de acción del legislador. Pese a ello, la cooperación esperada entre el Legislativo y los órganos gubernamentales puede desviarse de sus principios al servir como vía para cumplimentar las instrucciones del Gobierno, para darle forma de leyes a los designios del ejecutivo.58 De tal suerte, pretende otorgárseles el apelativo de decisiones eficientes contra la criminalidad, sin que dejen de ser un mero reaccionarismo ante las situaciones inesperadas de conmoción social. En los Estados llamados emergentes el recurso al Derecho penal sirve como una útil herramienta para ocultar las reales carencias del Estado.59 Bajo el ejercicio de la más evidente demagogia punitiva se ejecutan planes de emergencia, los cuales conllevan la creación de tribunales con competencia especial en materia de crimen organizado,60 con lo que se pretende brindar protección y seguridad a la población a expensas del desdén de los derechos fundamentales. Una política criminal seria la de tomar como premisas índices de criminalidad concretos, de los cuales se pueden inferir las causas generadoras de hechos antisociales. Reaccionar aisladamente aumenta el instrumental penal sin aportar respuestas concretas al hecho generador de criminalidad. La vulneración a derechos fundamentales sobre el escenario de la lucha contra el crimen organizado es mucho más amplia que la simplemente derivada de reformas al 57

Ibíd., p. 214. Ibíd., p. 18. 59 Vid. GROSS, Oren y Ní Aoláin, Fionnuala, Law in time of crisis. Emergency powers in theory and practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 46-54. 60 Cfr. BRICEÑO, Gerardo, “La emergencia del derecho penal”, en Tecnoiuris, Podium Jurídico, Disponible en: http://www.tecnoiuris.com/modules.php?name=News&file=article&sid=978 (consultado el 7 de abril de 2012). 58

50( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! sistema punitivo. Su accionar abarca espacios propios de los derechos fundamentales. En el ejercicio de sus funciones el Estado, a través de sus órganos, es un potencial sujeto activo de violaciones de derechos fundamentales los cuales, en principio, se encuentra obligado a garantizar. IX.

CONCLUSIÓN

La acción estatal no ha de estar amparada en la lucha contra un enemigo sin rostro o una guerra que jamás sucederá. Los casos hipotéticos deben dejarse de lado. A la opinión pública ha de dársele el espacio necesario para formar su propio criterio, en atención al respeto y salvaguarda de los derechos fundamentales. Lo contrario sería beneficiar el efecto perseguido por los criminales, al ser limitados los derechos fundamentales por el Estado. La sociedad moderna ha de aprender a auto-defenderse, con un costo que no implique la pérdida de sus valores fundamentales. Ponderación y diálogo deberían de ser la regla de toda política legislativa penal, misma que ha de contar con el contenido adecuado que le permita tener vigencia y eficacia, de tal forma que le brinde a la población, no sólo en la lucha contra el crimen organizado, sino en el sentido más lato, la posibilidad cierta de pasar de un derecho penal emergente a uno permanente, donde los principios constitucionales y el respeto a los derechos fundamentales sean la fuente de inspiración del legislador y de la acción de los órganos de justicia, los cuales indefectiblemente han de regirse por criterios de imparcialidad e independencia, valores sin los cuales la transparencia y objetividad requeridas para el respeto de sus acciones serían una falacia. Lo contrario sería estimular la erosión de las normas sociales de nuestras naciones.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 51 ! X.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. ANDRADE Sánchez, Eduardo, Teoría general del Estado, 2ª ed., 5ª reimp., México, Oxford University Press, 2009. ARELLANO García, Carlos, Primer curso de Derecho Internacional Público, 7ª ed., México, Porrúa, 2009. BENALCÁZAR Guerrón, Juan Carlos, Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano. Jurisprudencia, dogmática y doctrina, Quito, Ed. Andrade & Asociados, 2007. BOROWSKI, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, trad. Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003. BRICEÑO, Gerardo, “La emergencia del derecho penal”, en Tecnoiuris, Podium Jurídico, disponible en: http://www.tecnoiuris.com/modules.php?name=News&file=article&sid=978 BURGOA Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 20ª ed., México, Porrúa, 2009. CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, 2ª ed., México, IIJ-UNAM-CNDH-Porrúa, 2006. CARPIZO, Jorge y CARBONELL, Miguel, Derecho Constitucional, 4ª ed., México, IIJ-UNAM-Porrúa, 2007. CRUZ Parcero, “Personas y derechos”, en PLATTS, Marck (Edit.), Conceptos éticos fundamentales, México, IIF-UNAM, 2006. CUELLO Calón, Eugenio, “Sobre la extradición de los delitos políticos y de los delitos sociales”, Revista General de Legislación y jurisprudencia, Madrid, No. 140, 1922. DABIN, Jean, Doctrina general del Estado. Elementos de filosofía política, trad. Héctor González Uribe y Jesús Toral Moreno, México, IIJ-UNAM, 2003. DE ARISTEGUI, Gustavo, “La cooperación internacional en la lucha contra el terrorismo”, Política Exterior, Madrid, Vol. XI, No. 60. DE ASÍS, Rafael, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista, Madrid, Instituto de Derecho Humanos “Bartolomé de las Casas”-Universidad Carlos III de Madrid-Ed. Dykinson, 2001. DE PINA, Rafael y DE PINA Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, 34ª ed., México, Porrúa, 2005. DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto y LUCERO Espinosa, Manuel, Compendio de Derecho administrativo. Primer curso, 8ª ed., México, Porrúa, 2008. Elementos de Derecho Administrativo. Segundo curso, 2ª ed., México, Ed. Limusa, 2008. DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo, 11ª ed., Buenos Aires, Ed. Hispania, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley de más débil, trad. de Perfecto Andrés Ibañez y Andrea Greppi, 2ª ed., 5ª reimp., Madrid, Trotta, 2006. FIX-Zamudio, Héctor y VALENCIA Carmona, Salvador, Derecho Constitucional mexicano y comparado, 4ª ed., IIJ-UNAM-Porrúa, 2005.

52( REVISTA(PROYECTO(GRADO(CERO( ! FRAGA Magaña, Gabino y FRAGA Peña, Manuel, Derecho Administrativo, 47ª ed., México, Porrúa, 2010. GALLI, Francesca, “La legislación antiterrorista en Europa y la normalización de medidas extraordinarias: hacia la prevención, la vigilancia y la seguridad”, en MASFERRER, Aniceto (Ed.), Estado de Derecho y derechos fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Una aproximación multidisciplinaria (histórica, jurídicocomparada, filosófica y económica), Pamplona, Ed. Aranzadi, 2011. GALVIS Ortiz, Ligia, Comprensión de los derechos humanos. Una visión para el siglo XXI, Bogotá, Ed. Aurora, 2005. GARCÍA Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, 58 ed., México, Porrúa, 2005. GARCÍA Ramírez, Sergio, “Consideraciones sobre terrorismo”, en Olloqui, Juan José (Coord.), Problemas jurídicos y políticos del terrorismo, México, IIJUNAM, 2003. GROSS, Oren y NIAoláin, Fionnuala, Law in time of crisis. Emergency powers in theory and practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006. GUTIÉRREZ y González, Ernesto, Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano, 3ª ed., México, Porrúa, 2008. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, Tomo II, 18ª ed., México, IIJ-UNAM-Porrúa, 2004.Diccionario jurídico mexicano. Tomo D-H, México, IIJ-UNAM, 2007. LAMARCA, Pérez, Carmen, Internacionalización del Derecho Penal y principio de legalidad: el caso Scilingo, La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, No. 34, 2007. LLAMAS, Ángel, “Lección séptima” en PECES-BARBA, Gregorio et.al. Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000. LÓPEZ-Bassols, Hermilo, Los nuevos desarrollos del Derecho Internacional Público, 3ª ed., México, Porrúa, 2008. MARTÍNEZ-Cardós, Luis, “El terrorismo: aproximación al concepto”, Actualidad Penal, Madrid, Ed. La Ley, No. 26, 1998. MEISELS, Tamar, The trouble with terror. Liberty, security, anda Response to terrorism, Inglaterra, Cambridge University Press, 2008. MOLINA Fernández, Fernando, “Terrorismo y derechos fundamentales: la perspectiva penal”, en HAUSTER Stefan et al, Terrorismo y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010. MONTALVO, Abiol, Juan Carlos, “Terrorismo, información y derechos humanos”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, No. 15, 2012. MONTIEL y Duarte, Isidro, Estudio sobre las garantías individuales, México, Porrúa, 2006. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, Compendio de casos relativos a la lucha contra el terrorismo, Nueva York, Naciones Unidas, 2010. OLÁSOLO Alonso, Héctor y PÉREZ Cepeda, Ana Isabel, Terrorismo internacional y conflicto armado, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2008.Página web de la Federal Emergency Management Agency, disponible en: http://m.fema.gov PECES-BARBA, Gregorio, “Lección decimotercera” en PECES-BARBA, Gregorio et.al. Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000. PISIER, Évelyne, DUHAMEl, Oliver y CHATELET, Francois, Historia del pensamiento político, trad. Pedro José Aguado Sáiz, Madrid, Ed. Tecnos, 2006.

TERRORISMO(MODERNO(Y(REACCIONES(ESTATALES( 53 ! PULIDO Grajera, Julia, “Los Estados y el terrorismo”, en VV. AA. Terrorismo internacional. Enfoques y percepciones, Madrid, Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional, 2005. RECASENS Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho, 14a ed., México, Porrúa, 2003. ROBERTSON, Geoffrey, Crímenes contra la humanidad. La lucha por una justicia global, trad. Antonio Resines, Madrid, Ed. Siglo XXI, 2008. SCHMID, Alex y JOHGMAN, Albert, Political terrorism, New Jersey, Transaction Publishers, 2005. SERRA Rojas, Andrés, Derecho Administrativo. Primer curso, 28ª ed., México, Porrúa, 2009. TAMAYO y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del Derecho (Introducción al Estudio de la Ciencia Jurídica), 2ª ed., 2ª reimp., México, Ed. Themis, 2005. WIGGINS, David, “Pretensiones de necesidad”, trad. Virginia Aguirre, en PLATTS, Marck (Edit.), Conceptos éticos fundamentales, México, IIF-UNAM, 2006. WILLS, David, 2003, The first war on terrorism. Counter – terrorism policy during the Reagan administration, Maryland, Rowman&littlefield Publishers Inc., 2003. WRIGHT-Neville, David, Dictionary of terrorism, Inglaterra, Ed. Policy, 2010.

54# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# !

EL DISCURSO POLÍTICO-JURÍDICO Y LA MODELACIÓN DE LA REALIDAD POSIBLE VLADIMIR PITA SIMÓN1

RESUMEN

II.

III.

IV.

DISCURSO POLÍTICO -JURÍDICO COMO DISCURSO SOBRE EL DERECHO Y MEDIACIÓN DE LA PRAXIS POLÍTICA DIMENSIÓN IDEOLÓGICA DEL DISCURSO POLÍTICO JURÍDICO DISCURSO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO MODALIDAD DEL DISCURSO POLÍTICO -JURÍDICO PENSAMIENTO IUSFILOSÓFICO EN EL DISCURSO POLÍTICO -JURÍDICO . EL DISCURSO POLÍTICO -JURÍDICO COMO ARGUMENTACIÓN MODÉLICO -CONSTRUCTIVA

1. Dimensión Normativa-Cosmológica 2. Dimensión Antropológica 3. Dimensión Teleológico-Axiológica 4. Dimensión Formal 5. Dimensión Proyectivo-Programática VI.

BIBLIOGRAFÍA

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Nació en Camagüey, Cuba, 1980. Licenciado de Derecho por la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2004. Profesor principal de Filosofía del Derecho, Sociología del Derecho e Introducción al estudio del pensamiento político-jurídico, en la Facultad Derecho de la Universidad de Holguín, Cuba. Aspirante a Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. vpita80@yahoo.es

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 55 ! I. RESUMEN

l artículo analiza la pertinencia del análisis del discurso político-jurídico para el estudio de los contenidos iusfilosóficos y las formas históricas que adopta el pensamiento filosófico del Derecho. El análisis toma como obligado referente el discurso político-jurídico propio de la modernidad occidental, generado a partir del paradigma constitucionalista. Desde un enfoque sociológico, ideológico y cultural, se busca establecer el papel y la función de los contenidos iusfilosóficos dentro de las dinámicas propias de la argumentación del cambio socio-político. El Derecho se asume como una dimensión de naturaleza normativa consustancial a la vida social. El conjunto de los fenómenos que están delimitados convencionalmente dentro de lo que conocemos como lo político-jurídico, poseen una serie de caracteres, que en última instancia, llevan la impronta de la formación social en la cual están contenidos. El fenómeno político-jurídico posee una naturaleza sociopolítica y normativa. Como instancia socio-política, es parte del conjunto de prácticas y de estructuras sociales relativas a la organización de la vida social, y a la actividad del Estado; y al mismo tiempo, reviste un carácter ideológico, en tanto desde él se modela el conjunto de las estructuras y prácticas ideales, desde las cuales los hombres se representan y critican el mundo en que viven. Esto sucede, porque el Derecho, una de las matrices de lo político-jurídico, es una tipología de actividad humana desarrollada en el espacio social, y perteneciente también a los fenómenos de la representación. El Derecho, como fenómeno socio-histórico, ve afectada su forma y contenidos específicos por un grupo de caracteres. Uno de los de mayor peso es el de su presentación como forma discursiva, siempre acompañando a su visualización como parte de un conjunto de aparatos altamente especializados. Esta forma discursiva del Derecho se nos presenta como una práctica enunciativa correlacionada con las funciones desempeñadas por él dentro las condiciones sociales desde las que se produce, que son fundamentalmente institucionales, ideológico-culturales e histórico-coyunturales. La no homogeneidad de esta forma discursiva se evidencia en la distinción común realizada entre lo que se entiende como el discurso sobre el Derecho y el discurso del Derecho. El carácter generalmente descriptivo del primero lo ubica como un metalenguaje que se dedica a la representación de la realidad jurídica. Se le puede concebir como ideología teórica sobre el Derecho, y está expresado principalmente en las teorías y las doctrinas jurídicas, en las opiniones respecto al Derecho y en el discurso político-jurídico. 2 El discurso del Derecho, por su parte, tiene un carácter eminentemente normativo, a un tiempo manifiesta propiedades performativas, al admitir desde su enunciación una virtud operativa intrínseca, que instaura e impone modelos de comportamiento, produce realidades nuevas, o modifica las situaciones existentes. Es un discurso operativo, de acción, donde el decir siempre es hacer. En este último se distinguen los elementos formales, de los contenidos o elementos materiales. En este sentido el discurso de la ley podría concebirse como una estructura formal que organiza contenidos de tipo económico, políticos, sociales y de otro carácter. La forma jurídica está constituida por el conjunto de conceptos más abstractos, de un mayor grado de universalidad y generalidad, que estructuran !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2

Giménez, Gilberto, Poder, estado y discurso, perspectivas sociológicas y semiológicas del discurso político-jurídico, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981, p. 70.

56# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! formalmente el discurso de la norma, independientemente del contenido positivo, empírico o contingente que formaliza.3 Si se parte del sujeto como la forma o envoltorio formal y obligado de la norma jurídica positiva, puede distinguirse a esta escala y a un nivel un tanto inferior de abstracción una “forma” y una “sustancia del contenido”. Esta forma del contenido vendría a ser la formulación legal del Derecho en tanto ley, entendida esta como un conjunto de normas de un alto grado de generalidad y abstracción producidas por los órganos estatales especializados en tal función, y como expresión de la centralización del poder político. El fondo material históricamente variable es expresado a través de la substancia del contenido. Esta materialidad del Derecho es clasificada por áreas o materias según sus diferentes ramas. Esta diferenciación posee ante todo valor analítico. Los contenidos están determinados por la razón de ser de la norma o ley, y son la expresión de los principios de justicia, los que a su vez enuncian en el grado de mayor generalidad las formas históricas de organización social, jurídica y administrativas. Estos atribuyen de manera genérica derechos y facultades a los sujetos de derecho que se encuentran en la misma situación jurídica. Esta generalidad está en correspondencia con los presupuestos de igualdad, certeza y seguridad jurídica. El por qué los contenidos del derecho histórico revisten formas específicas, es una cuestión central que afecta la dimensión de su determinación social. Un enfoque del fenómeno jurídico como totalidad obliga a tomar en cuenta las condiciones sociales de su producción desde la doble perspectiva estructural y lo político-coyuntural, contextual, más cercano al entorno de las correlaciones de fuerzas desde las cuales se formula el Derecho en medio de las luchas de clases y el conflicto social en general.4 El Derecho, como ordenamiento jurídico sancionado por el Estado, se halla determinado de forma inmediata por la esfera política de la sociedad. El comportamiento del Derecho como estructura de contenido clasista se manifiesta a través de la correlación de fuerzas sociales históricas y concretas. El hecho de que es el Estado el que condensa, institucionalizando, esta estructura con correlaciones de fuerzas concomitantes, nos reafirma la idea de los niveles de dificultad y de potencial ocultamiento que implica una investigación de los aspectos formales del Derecho con desconocimiento de la mediación política. Lo antes afirmado es lo que permite el abordaje, siempre con fines puramente analíticos, del Derecho en tanto ley como un discurso del poder, el cual asume funciones dentro de las dinámicas de dominación y de dirección social, convirtiendo sus marcos institucionales en aparatos de Estado. Los conceptos de efectividad y validez de las normas, y aquellos referidos a su sanción eficaz, son conceptos afectados por esta determinación de tipo política del Derecho, todos relacionados con las condiciones de efectividad o de aplicabilidad de la norma.5 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3

La forma jurídica por excelencia es el sujeto o persona jurídica, y sobre esta se funda la dicotomía clásica del derecho objetivo y el derecho subjetivo. Es desde el ámbito del derecho privado donde procede la noción de sujeto como soporte de derechos y obligaciones, siempre presuponiendo la paridad de los mismos. Esta categoría ha invadido el ámbito del derecho público, y el mejor ejemplo de esto es la concepción del Estado como persona colectiva soberana, que se eleva sobre la totalidad del sistema jurídico positivo. 4 A nivel de su contenido material, la mayor parte del derecho positivo se encuentra conectado con intereses de clases, o de grupos políticos o corporativos, donde prevalecen en última instancia sus intereses económicos y sociales. Estos son siempre el resultado de la correlación de fuerzas sociales y del conjunto de determinaciones que enfrentan las clases en lucha en una determinada época o formación económico-social. La historicidad del Derecho en su conjunto se clarifica al esclarecer el carácter histórico de cada uno de sus elementos constitutivos. 5 La forma jurídica en cuanto “Derecho igual”, como norma general y abstracta, y la ley, como ordenamiento normativo sancionado por la fuerza, son dos aspectos que expresan la conexión íntima

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 57 ! El Derecho al instituirse como mediación de las relaciones de producción, sin ser parte constituyente de estas, comienza a fungir como presupuesto de su desarrollo al establecer las condiciones de su funcionamiento, dándole un carácter conservador, si se observa desde el punto de vista de una formación económicosocial en pleno despliegue de sus mecanismos de dominación política y social. Pero también es posible, que en un momento inicial y de conformación de un ordenamiento jurídico, y siempre que estén conectados sus contenidos con los cambios sociales radicales, el Derecho juegue una función progresista. La transición hacia posiciones conservadoras posteriores es un movimiento de carácter objetivo determinado por las funciones que juega dentro de la reproducción de las relaciones de diferente tipo que sostienen al sistema. Esta doble lógica funcional del Derecho, progresista y conservadora, hace que la eficacia siempre se manifieste contradictoriamente. La no homogeneidad y el comportamiento cambiable del Derecho ante las variables circunstancias sociales es una consecuencia directa de la cristalización de todo el sistema de contradicciones y luchas sociales que se expresan en la ley. Cuando la forma jurídica de concebir la realidad social se expresa en un cuerpo teórico que se constituye como una utopía6, el papel progresista de lo jurídico pasa a actuar como eje ideológico articulador de los procesos de liberación y emancipación propios de las comunidades humanas. Esta transmutación se da generalmente desde posiciones críticas y favorables a las fuerzas que sustentan programas de cambio reformistas o revolucionarios. Las filosofías del Derecho permiten, en determinadas situaciones históricas, la articulación desde sus presupuestos de programas y proyectos radicales de cambio socio-político. Por todo lo antes expuesto se sostiene la afirmación del carácter ideológico del Derecho. Es posible entonces argumentar sobre el carácter de mediación respecto a la política, como discurso del poder, y a la economía, en cuanto a discurso del capital, que posee lo jurídico en la modernidad. II.

EL DISCURSO JURÍDICO-POLÍTICO COMO DISCURSO SOBRE EL DERECHO Y MEDIACIÓN DE LA PRAXIS POLÍTICA

La Filosofía del Derecho, y los sistemas de pensamiento que le son propios, constituyen una forma típica del proceso de presentación del discurso sobre el Derecho. Es una forma ideológica caracterizada por un alto nivel de elaboración teorética, desde la cual se representa, interpreta y argumenta el fenómeno jurídico desde ópticas que van desde la legitimación a las posiciones críticas deconstructivas.7 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! del Derecho con el tipo de sociedad histórica y el modo de producción desde los cuales surge. Ambos evidencian las estructuras de clases y las relaciones de poder existentes en el contexto de cada derecho histórico. La ley positiva estatal es reflejo y contiene en sí misma las correlaciones de fuerza propias de la situación que la generó. 6 Según Abbagnano, la utopía representa una corrección o integración ideal de una situación política, social o religiosa existente. “Esta corrección puede permanecer, como ocurre a menudo, en el estado simple de aspiración o sueño genérico, disolviéndose en una especie de evasión de la realidad vivida. Pero puede también suceder que la utopía resulte una fuerza de transformación de la realidad en acto y adquiera bastante cuerpo y consistencia para transformarse en una auténtica voluntad innovadora y encontrar los medios de la innovación.” En el presente trabajo nos referimos a la segunda de estas posibilidades. [Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, Edición Revolucionaria, La Habana, 1966, p. 1171.] 7 Las contradicciones entre Escuelas, más allá de ser una cualidad propia de la construcción de este tipo de conocimiento jurídico, es muestra de la contradicción social realmente existente presente en la lucha entre los grupos y clases desde la cual se filosofa. La hegemonía iusfilosófica posee el sello de

58# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! Centramos nuestra atención en el discurso político-jurídico como la forma del discurso sobre el Derecho y la institucionalidad del poder más abarcadora. Esto, determinado por la participación del mismo dentro de las dinámicas políticas de la sociedad, y de los elementos jurídicos normativos que están presentes en ellas. Entendemos el discurso político-jurídico como una modalidad de discurso en el cual se desarrolla el proceso de construcción ideológica propositiva de modelos de sociedad deseada, incluida en ella las dimensiones de poder institucionalizado (Estado) y normativa-jurídica (Derecho), y que orientada por fines de clase específicos, tiene como propósito principal generar el consenso, la cohesión y la movilización de masas necesarios a la praxis política. El discurso político-jurídico reúne en sí las propiedades del discurso político8 y del jurídico a una vez. Al ser un discurso actuante en el proceso político, que se refiere a la estructura y a la organización jurídica del poder del Estado, se despliega dentro del campo conceptual propio de los constitucionalistas, y de los filósofos y teóricos del Estado y el Derecho. El discurso prototípico político-jurídico es el constitucional, o aquellos que lo tengan como referente teórico, como son los que forman parte de los debates ideológico-políticos que constituyen precedentes inmediatos o mediatos de un proceso que derive en una codificación constitucional. Por lo tanto es un discurso pre-normativo y virtualmente jurídico, en la medida en que propugna modelos de organización jurídica del Estado sólo en términos de proyecto o programa.9 El discurso político-jurídico juega un papel de importancia en la construcción de las identidades políticas, y en la prefiguración y ejecución de los roles de los actores políticos. Como elemento mediador en el desarrollo de los procesos de conformación y evolución de las estructuras políticas y jurídicas, y de la cultura política y jurídica de las comunidades humanas, ha jugado un papel fundamental en los procesos de formación del Estado-nación moderno. Además de ser un elemento de gran importancia dentro de los procesos de homogeneización e integración social y política, se ha constituido en un momento esencial dentro de la estructura básica del sistema comunicativo individuociudadanía-Estado. Juega un papel de suma importancia dentro de esta triada comunicativa y en el condicionamiento de la efectividad de los procesos políticojurídicos, como momentos fundamentales de construcción de hegemonía. El discurso político-jurídico es indisoluble del fenómeno del poder y de su gestión, especialmente de su dimensión institucionalizada, ya sea estatal o en el aparato organizacional que sustenta la práctica política. Generalmente en la praxis política las expresiones del poder se manifiestan de manera mixta, en articulaciones dentro de las cuales se mezclan las !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! la precariedad que le da la realidad sobre la cual se erige. La ideología también se manifiesta en el discurso de la ley y en las prácticas jurídicas, pero presentando especificidades propias, con niveles de evidencia diferentes. 8 El discurso político remite a la esfera del poder, posee un componente axiológico que se explicita mediante la instauración de objetivos o proyectos considerados valiosos para la organización de la convivencia social. La dimensión evidentemente programática del discurso político es uno de sus elementos principales, al señalar como realizables por los sujetos los valores enarbolados. Fluctúa su estructura entre dos polos, uno teórico de enunciación de los valores, y otro que haga énfasis en los dispositivos estratégicos y medios de realización. Se verifica siempre este tipo de discurso en el marco de las relaciones políticas de una sociedad histórica dada, cuya realidad actúa como referente contextual. Esto impone un sistema de aparatos, mecanismos y procedimientos que lo informan, dándole una carga cultural-institucional determinada. Predomina en él la función argumentativa, mediante la cual se esquematiza el ser y el deber ser políticos, con vistas a la acción pública. Lo anterior presupone una estrategia retórica que busca una simplificación de las contradicciones objetivas. 9 Giménez, Gilberto: Ob. cit., p.134.

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 59 ! características de las tres modalidades dadas por Max Weber (dominación, autoridad y dirección). Cada una de las modalidades establece a su vez procesos de construcción de la realidad social y pública, y a su vez de deconstrucción de la misma, en una permanente dinámica que reformula a través del conflicto las estructuras y funciones de la sociedad. La construcción de los consensos, y la destrucción y reformulación de los mismos se establece como una de las constantes del proceso. El discurso juega entonces una función articuladora y movilizadora, constituyéndose en una de las estructuras de lo social que sostiene los procesos de comunicación indispensables a la socialización de las ideologías, y con ella de los contenidos centrales de los programas que orientan la acción de los actores políticos (desde los partidos hasta los individuos con claras identidades políticas asumidas). Dentro de toda esta modelación permanente del espacio público, los contenidos normativos son indispensables a las funciones y fines que se plantean los diferentes actores. Lo normativo constituye una dimensión genética de lo político, y dentro de los procesos políticos modernos esta dimensión alcanza un rol central. El proceso de construcción discursiva de las opciones políticas enfrenta el reto de la formulación de los contenidos acordes a las necesidades dictadas por los contextos sociales concretos, con sus conflictos de clases específicos y las correlaciones de poder que le son consustanciales. El discurso político-jurídico, como práctica social que es, se inscribe dentro de un proceso social de producción discursiva, desde la cual asume una posición determinada. Además, remite implícita o explícitamente a una premisa cultural preexistente, que se relaciona con un sistema de representaciones y de valores dominantes o subalternos, cuya articulación compleja y contradictoria dentro de una sociedad, define la formación ideológica de la sociedad dada. Es por esto que todo discurso se presenta como una práctica socialmente ritualizada y regulada por aparatos en el marco de una situación coyuntural determinada. El discurso político-jurídico, como todo discurso, cumple con tres funciones primordiales: la informativa, la expresiva y la función argumentativa. La información implica reducir el margen de incertidumbre del interlocutor con respecto a algún campo referencial; la expresión remite a la “autorrevelación” explícita o implícita del sujeto de enunciación a través de su propio discurso; y la argumentación es un proceso de esquematización de la realidad en vista de una intervención sobre el auditorio. Estas funciones se encuentran unidas en todo discurso, pero generalmente prevalece alguna de ellas a través de toda la cadena lingüística de enunciados (PORTINE). El sujeto se posiciona en la situación propia y concreta del enunciador, tomando en consideración el sistema de determinaciones sociales del proceso de producción discursiva, dentro de las cuales se hacen notar los aparatos, la coyuntura, la historia, y todo el conjunto de situaciones extra-textuales implicadas. La relación del texto10 con la realidad extra-textual es indisoluble, porque las condiciones extratextuales se inscriben siempre de algún modo en el mismo texto, determinando su funcionamiento lexicográfico y semántico, y sus peculiaridades retóricoargumentativas.

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Se entiende por texto, dentro de esta perspectiva, a todo discurso oral o escrito, breve o largo, con principio y fin, el cual deviene en el producto del proceso discursivo.

60# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! III.

LA DIMENSIÓN IDELÓGICA DEL DISCURSO POLÍTICOJURÍDICO

En cuanto el discurso político-jurídico genera una representación determinada del mundo, esta a su vez debe sustentarse a partir de una infraestructura material, compuesta por los aparatos especializados en difundir dicha concepción del mundo. Este discurso producido desde las doctrinas del Derecho, comparte la función de constituir y modelar las formas en que los seres humanos existen como actores conscientes en una realidad estructurada y significativa. Las relaciones sociales enmarcadas en las relaciones políticas, como ordenadoras de la organización social, poseen una dimensión subjetiva, mediante la cual se realiza la representación de lo real. Cada individuo recrea una imagen del mundo a partir de su experiencia y de la de otros que entran en contacto intersubjetivo con él. Esa cosmovisión individual, compuesta por las ideologías, le adjudica una relación al individuo con el mundo, ubicándolo en una posición y un rol, jerarquizando sus actos y los de los demás respecto a los suyos. Según el lugar ocupado por el individuo adquiere para él relevancia o no, la dimensión macro-social del poder. En las comunidades ideológicas, a las que pertenecen los individuos, se entrecruzan contradictoriamente los discursos singulares emanados de los aparatos ideológicos, formando parte de diferentes estrategias discursivas. Los sistemas de identificación colectivos generados por estas estrategias se caracterizan por articularse a partir de un sistema de valores, del cual dan cuenta. Estos valores funcionan como principios unificadores de las manifestaciones culturales y de la acción política. La eficacia de ellos se traduce en los grados de hegemonía lograda. La necesidad de un principio que unifique las diferentes interpelaciones que se dan en las múltiples formaciones discursivas, parte del fin mismo del logro de la hegemonía.11 Esto exige la existencia de una serie de dispositivos y reglas de operación del material discursivo que permita la correspondencia mínima indispensable a la matriz ideológica. Lo que mide la capacidad de lograr la hegemonía de una clase, dentro de la dimensión de lo discursivo, es precisamente su capacidad de integrar en un conjunto relativamente estructurado estas interpelaciones y elementos de diferente alcance y naturaleza, de carácter clasista o no. La estructura básica del proceso ideológico de sometimiento-cualificación tiene un peso diferente en las estrategias discursivas y en los discursos específicos. Desde el punto de vista de su funcionamiento en el cambio o en la conservación social, los tres modos de interpelación forman una cadena de significación. A partir de esto se pueden establecer líneas de argumentación en defensa de un orden determinado, o en su contra.12 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11

El discurso político-jurídico participa de los tres modos fundamentales de interpelación ideológica, a través de los cuales se someten y cualifican a los sujetos; estos le dicen, hacen reconocer y relacionan a los individuos con: 1. Lo que existe o no existe, (¿Quiénes somos, qué es el mundo y cómo son la naturaleza, la sociedad, los hombres y las mujeres?). A través de este proceso se adquiere un sentido de identidad, y se construye una conciencia sobre lo que es verdadero y cierto, con lo que la visión del mundo queda estructurada. 2. Lo que es bueno, (lo correcto, justo, hermoso, atractivo, agradable y todos sus contrarios). Esto permite la estructuración y normalización de los deseos. 3. Lo que es posible e imposible, (la modelación del sentido de la mutabilidad de nuestro-ser-en-el-mundo y de las consecuencias del cambio). Esto es parte de la configuración de las esperanzas, ambiciones y temores humanos. [Therborn, Göran, La ideología del poder y el poder de la ideología, Editorial de Ciencias Sociales, la Habana, 2004, p. 25.] 12 “La reproducción de cualquier organización social, ya sea una sociedad explotadora o un partido revolucionario, implica una correspondencia básica entre sometimiento y cualificación. Los que han

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 61 ! Las revoluciones son procesos concentrados de cambio que implican a las masas y aspiran a una transformación del régimen social y político. Desde el campo ideológico podemos describir la situación revolucionaria como la crisis en la cual se rompe la matriz de afirmaciones y sanciones que apuntala a un régimen y a su ideología dominante. Si generan en parte si el régimen se enfrenta a contrareivindicaciones de legitimidad, o a una profunda desorganización de su legitimidad a los ojos de los sectores importantes del Estado, o de los sectores descontentos con el estado de cosas, o una combinación de estas situaciones. En estas coyunturas revolucionarias, a través de la movilización ideológica, en la cual el discurso político-jurídico tiene un peso definitorio, se establece un orden del día común para la masa de personas participantes, en el cual se genera un proceso de homogenización de la evaluación de los aspectos dominantes de la crisis, de la identificación del objetivo decisivo, y de la definición de lo que es posible y cómo debería lograrse. Una movilización ideológica plenamente lograda se manifiesta generalmente en prácticas de movilización política. IV. EL DISCURSO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO MODALIDAD DEL DISCURSO POLÍTICO-JURÍDICO El análisis de la dimensión discursiva e ideológica del fenómeno políticojurídico debe partir del estudio del derecho constitucional, por la posición primaria que el mismo ocupa dentro del sistema del derecho contemporáneo.13 Una de las características constitutivas de los procesos constitucionales contemporáneos, es la unidad dialéctica que se da entre las ideologías políticoconstitucionales y las constituciones. La centralidad que ocupa el discurso políticojurídico, como mediación primaria, dentro de los procesos constitucionales y la institucionalización del poder, se verifica en el hecho de que es a través de él que se desarrolla el proceso de legitimación, momento esencial en la construcción de los consensos en torno a las estructuras sociopolíticas y jurídicas dominantes, o de aquellas emergentes que luchan por lograr la hegemonía. Para la verificación de esta centralidad del discurso político-jurídico en los procesos constitucionales, y al mismo tiempo, la determinación que juega el paradigma constitucionalista moderno en la construcción de los contenidos de esta modalidad discursiva, se hace necesario abordar la importancia que tiene el proceso de constitucionalización dentro de estas dinámicas. Esto permite captar la dimensión cultural y más ampliamente compleja que el fenómeno jurídico ha desplegado desde las grandes revoluciones burguesas, ya sean políticas, productivas o científico-técnicas, así como las cualidades particulares que adopta en esta etapa histórica. La constitucionalización es aquel “proceso histórico-cultural por el cual la relación entre el detentador o los detentadores del poder político y los que se !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! sido sometidos a una particular modelación de sus capacidades, a una disciplina concreta, quedan cualificados para determinados papeles y son capaces de llevarlos a cabo. Pero cabe siempre la posibilidad de que surja entre ambos una contradicción. Pueden ser requeridas y suministradas nuevas formas de cualificación, nuevas técnicas que choquen con las formas tradicionales de sometimiento. O, a la inversa, pueden desarrollarse nuevas formas de sometimiento que choquen con el suministro de cualificaciones aun precisas. Las consecuencias de una contradicción de este tipo son la oposición y la revuelta o el bajo rendimiento y la renuncia.” [Ibidem, p. 25.] 13 El estudio teórico del derecho constitucional enfrenta desde un inicio la evidencia de que el mismo se remite al Estado como su presupuesto y fundamento; de ahí su presentación como discurso y práctica jurídica constitutivas del Estado. Toda constitución remite a través de reglas a la estructura del Estado y la organización funcional del poder.

62# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! hallan sujetos a dicho poder se llega a configurar como una relación jurídica”.14 Es el proceso de constitucionalización aquella forma en que se ha generalizado, socializado e institucionalizado, desde el siglo XVIII, un paradigma específico de ordenamiento de las relaciones humanas, propio de la forma capitalista de producción, el constitucionalismo. El mismo ha encontrado las condiciones propicias para articular su hegemonía en la implementación y expansión del capitalismo como formación económica y social. La cultura europea fue la matriz que permitió su rápida expansión a lo largo de lo convencionalmente conocido como centro y periferia del sistema mundial. La constitucionalización se realiza en su mayor parte en la codificación constitucional, al ser producido un documento jurídico sistemático, llamado Constitución. Pero la constitucionalización se realiza más allá de codificación constitucional, está presente en todo acto normativo regido por el paradigma constitucional y realizado en un orden político-jurídico específico, y orientado hacia un ordenamiento jurídico particular, velando por el cumplimiento de los principios constitucionales. Así también está presente en cualquier actuar orientado a la generación o protección del mencionado orden constitucional, o correspondiente con los procedimientos establecidos por la justicia constitucional. Es el proceso que garantiza la permanente reproducción del paradigma constitucionalista. El nacimiento de una constitución formal es la expresión de una crisis política extrema donde existe un drástico cambio de correlación de fuerzas, que puede imponer un dilatado proceso de negociaciones o no, que confluye en una asamblea constituyente. En este proceso de génesis juega un papel importante la tradición constitucional, la historia de las constituciones e ideologías constitucionales que fueron dando forma a la institucionalidad moderna. Esto deviene en un factor cultural objetivo y que posee relativa autonomía, el cual no es reducible a los factores políticos de cada coyuntura. A la vez es uno de los principales referentes de legitimación de toda constitución. Tanto la constitucionalización, como la codificación constitucional, son fenómenos que poseen una clara dimensión ideológica. Esta nace del hecho de que las constituciones además de organizar el poder político formalizándolo, son parte de la realidad política misma, y juegan un papel fundamental en la reproducción de la estructura social. La eficacia reproductora del sistema es realizada a través de funcionamiento contradictorio, reflejado en los textos constitucionales.15 Las ideologías constitucionales tienen la función de encubrir la verdadera naturaleza del Estado y los fenómenos de dominación presentes en las relaciones sociales, y el hecho de que las constituciones son una mediación normativa del poder, en tanto codifica la violencia y el poder estatal. Muchos de los conceptos centrales del discurso constitucional poseen un evidente carácter ideológico (Estado de Derecho, ciudadanía, participación, democracia, entre otros). La eficacia específica, desde la dimensión ideológica de toda constitución, está en el logro de la presentación del poder como un orden legal que se legitima por sí mismo. En el campo del cambio social, las ideologías constitucionales pueden jugar un rol de importancia dado en el carácter programático que adoptan algunas de sus planteamientos, pero para que las mismas logren eficacia, deben estar respaldadas por la voluntad política de los detentores del poder estatal, o por el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14

Gilberto, Giménez, Ob. cit., p. 101. “(…) cada una de las constituciones que jalonan la historia institucional de cualquier país constituye generalmente la culminación normativa, en forma de pacto o de compromiso, de un debate ideológico previo –más o menos enconado- en el que se confrontan diferentes proyectos o ideologías constitucionales.” [Ibidem, p. 118.] 15

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 63 ! activismo político resuelto de aquellos segmentos poblacionales que apuestan por el cambio social. V. EL PENSAMIENTO IUSFILOSÓFICO EN EL DISCURSO POLÍTICO-JURÍDICO. EL DISCURSO POLÍTICO-JURÍDICO COMO ARGUMENTACIÓN MODÉLICO-CONSTRUCTIVA La utilización del concepto pensamiento filosófico del Derecho (iusfilosófico), brinda la posibilidad de estudiar, dentro de los fenómenos ideológicos, aquellas manifestaciones que por su grado de complejidad van más allá de lo que convencionalmente se toma por Filosofía del Derecho. El pensamiento iusfilosófico vendría a ser un enfoque más general de los problemas filosóficos jurídicos, y estaría compuesto por las ideas que se han elaborado a lo largo del proceso histórico sobre lo que se ha definido como Derecho, el orden institucional de las sociedades y los principales valores de carácter jurídico que lo sustentan, estructuran y legitiman. La centralidad de estos contenidos del discurso político-jurídico se encuentra hoy en el fondo del debate sobre la crisis de los saberes jurídicos en la contemporaneidad, especialmente la crisis de la Filosofía del Derecho. Como se vio anteriormente, el discurso político-jurídico, como forma específica de discurso que es, tiene como función preponderante la de la argumentación. Esta puede ser concebida como un proceso de esquematización de la realidad en vista de una intervención sobre el auditorio, como procedimiento de naturaleza lógica en el cual se esquematiza la realidad a partir de premisas ideológicas presumiblemente compartidas.16 En todo proceso de argumentación se toman en cuenta las premisas ideológicas y culturales desde las cuales se parte, el objetivo que se persigue en el auditorio, y la forma de representar la realidad. Como argumentación orientada a fines, y que interviene a individuos o grupos humanos, el discurso político-jurídico es un modo de acción comunicativa especifico que busca formalizar en su cuerpo ciertas proposiciones, a través de un proceso de generalización de las mismas, después de presentarlas como evidencias. Esto va más allá de la generación de adhesión intelectual, y desemboca en la incitación potencialmente eficaz a la praxis política, o la creación de una predisposición psicológica favorable a la misma. Los mecanismos de identificación ideológica son fundamentales en este proceso para inducir la sensación de verosimilitud de los contenidos emitidos. Al ser un proceso cuasi-lógico de representación de una realidad, se constituye en un proceso constructivo en el cual se crean los objetos discursivos mediante una sucesión de argumentos encadenados entre sí, siguiendo la lógica del lenguaje natural. El despliegue de este proceso de argumentación modélico-constructiva se lleva a cabo a través de una estructura argumentativa que permite la socialización de los fines políticos latentes o enunciados en el texto, y pasan a ser presupuestos racionalizados de los diferentes sujetos actuantes. Propongo asumir de forma convencional una estructura argumentativa del discurso político-jurídico que permita esclarecer los momentos de construcción del modelo político institucional que el mismo proyecta. La misma intenta cumplir con !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16

Ibidem, p.140.

64# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! el requisito de ser capaz de describir el proceso de conformación del corpus conceptual-argumentativo, siempre desde las categorías que permiten articular la pluralidad de contenidos útiles a la satisfacción de los fines impuestos como resultado del choque de los intereses de las clases o grupos sociales en los contextos conflictuales histórico-concretos. Dicha estructura está compuesta por cinco niveles que se constituyen a partir de categorías centrales. Estas se corresponden con los diferentes niveles cognitivos de la realidad en la cual está inmerso el sujeto enunciador. Los diferentes niveles están posicionados teniendo en cuenta la profundidad alcanzada en la descripción de la realidad que sirve como referente. El nivel más interno sirve como presupuesto más general y último, que cumple con la función de brindar un punto de apoyo o cimiento inamovible a la cadena de nociones y certidumbres de la argumentación. Los niveles más externos de la estructura argumentativa del discurso político-jurídico poseen mayor movilidad conceptual, al ser los más impactados por las variables externas al proceso de argumentación. Es en ellos donde se verifica el intercambio de información con el medio, lo que permite se lleven a cabo los procesos de adaptación del discurso al cambio operado del contexto. Lo anterior favorece o no el despliegue de las dinámicas de resignificación de los conceptos asumidos en la estructura del discurso. Se proponen cinco niveles estructurales argumentativos del discurso político-jurídico: la dimensión normativa-cosmológica, la dimensión antropológica, la dimensión teleológico-axiológica, la dimensión formal, y la dimensión proyectivo-programática. 1.

Dimensión normativa-cosmológica

Es la sub-estructura primaria del discurso político-jurídico en la cual se establecen los cimientos básicos de esta construcción discursiva. Su fundamento se encuentra en la solución siempre parcial de las cuestiones últimas planteadas al conocimiento humano, y de las cuales la categoría orden ocupa la posición central, desde la cual se despliega todo el proceso cognitivo y de argumentación.17 La categoría orden, como expresión de una relación reglada entre los objetos, actúa como un principio de organización trascendente de la realidad, que permite la jerarquización de los fenómenos. Siempre parte de los presupuestos últimos, ontológicos, de la realidad, ubicando cada sector de interés dentro de un referente de totalidad. En el caso del discurso político jurídico y en las formulaciones teóricas y filosóficas sobre el Derecho, está compuesta por los presupuestos del iusnaturalismo, y del iuspositivismo. El primero de estos modos de ver el Derecho es el iusnaturalismo, el cual ha sido a lo largo de la historia el paradigma predominante, y que sólo vio cuestionada su hegemonía a partir del siglo XIX. Este ha sufrido una larga evolución marcada por las diferentes maneras en que el Derecho, como sistema de regulación de la conducta intersubjetiva humana, se relaciona con el concepto de naturaleza, en el cual encuentra su fundamento último. Generalmente la idea de naturaleza ha sido asumida como el conjunto de ideales o valores no prescindibles !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

El orden es la categoría referida a la relación establecida en la pluralidad de objetos, siempre y cuando esta relación permita que se le exprese en una regla. Presupone una continuidad ya sea en el tiempo o en el espacio de las mencionadas relaciones. [Abbagnano, Nicola, Ob. cit., pp. 877-879.]

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 65 ! dentro del ordenamiento de las relaciones sociales. Estos estarían determinados por una realidad externa al hombre, lo cual le confieren una validez absoluta. La idea de la participación de la realidad humana en un orden trascendente a la misma se encuentra implícita en todas las manifestaciones del iusnaturalismo; desde el formulado en la antigüedad, dentro del cual el Derecho natural es la participación de la comunidad humana en un orden cósmico, en el que la sociedad encuentra sus fines últimos; pasando por el orden divino de la Edad Media, hasta llegar al impuesto por la razón humana, propio de la racionalidad moderna. Por su parte, el iuspositivismo solo reconoce como Derecho al llamado derecho positivo, lo cual debe permitir la asunción de este como un fenómeno susceptible de ser objeto del conocimiento científico guiado por la racionalidad instrumental. El primero de los paradigmas encuentra estrechos puntos de conexión entre la moral y el Derecho, dándole a la primera la función de criterio de su validez y la información de sus contenidos centrales. El segundo tiende, y en la más de las ocasiones, hacia una ruptura entre lo axiológico y lo deóntico-jurídico, formalizando en extremo los criterios bajo los cuales se manejan los parámetros de la justicia, muchas veces desconociendo la pertinencia de la misma. La validez encuentra su razón de existencia en criterios óntico-formales. 2.

Dimensión antropológica

Esta dimensión es contentiva de los presupuestos de tipo antropológico indispensables para la estructuración de esta modalidad de discurso, orientada a la acción humana y a la transformación de los contextos sociales. Su contenido está dado en las concepciones de hombre y de humanidad elaborado en las diferentes épocas históricas, en muchas ocasiones formuladas dentro de la noción de naturaleza humana y de dignidad humana. El problema del hombre es una cuestión subyacente con carácter perpetuo en el orden discursivo, y con él, las cuestiones de su esencia, su puesto en el mundo y la misión o destino del mismo. Las diferentes nociones de lo que es el hombre y su singularidad con respecto al resto de los seres, permite establecer una serie de atributos y valores, que definen racionalmente lo que se espera de una comunidad humana en los diferentes órdenes de su actuación. La pluralidad de estas visiones está determinada por el momento histórico en la cual se genera, de manera que la misma refleja las circunstancias desde la cual es producida, el conjunto de contradicciones que le dan nacimiento y el acumulado cultural con que se cuenta. La concepción kantiana de hombre, establece una importante distinción que servirá de referente de forma positiva o negativa a los discursos políticojurídicos durante todo el siglo XIX y gran parte siglo XX. Kant lega la idea de que todo hombre posee un valor intrínseco que es la dignidad, la cual es superior a cualquier otro valor y por lo tanto no es intercambiable. Esta dignidad, que es la de un ser racional, no obedece a ninguna ley que no sea establecida por ella misma. Esto se constituye en una autonomía legislativa del sujeto humano que se exterioriza como expresión de la esfera moral. El imperativo categórico kantiano, es entonces el principio que informa la conducta: “Obra de manera de tratar a la humanidad, tanto en su persona como en la persona de otro, siempre como un fin y nunca sólo como un medio”. La idea de dignidad humana encierra en sí parte de las reservas de legitimidad con las que debe contar toda ideología, partido o discurso.

66# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! 3.

Dimensión teleológico-axiológica

Las normas jurídicas no poseen autonomía en cuanto a su justificación, siempre esta le viene de la esfera de lo moral, de los valores vigentes en la sociedad a la cual se refieren. En el caso del discurso político-jurídico la relación es mucho más próxima y compleja. Los sistemas de identificación colectivos generados por las estrategias discursivas se caracterizan por articularse a partir de un sistema de valores, del cual dan cuenta. Estos valores funcionan como principios unificadores de las manifestaciones culturales y de la acción política. La eficacia de ellos se traduce en los grados de hegemonía lograda.18 En este nivel del discurso político-jurídico los valores reconocidos como jurídicos, que actúan en la articulación de la cadena de certezas que sustenta su andamiaje, son los de justicia, libertad, igualdad, seguridad, solidaridad, etc. Estos han sufrido una evolución signada por la lucha partidista en cuanto a los contenidos bajo los cuales se han presentado en cada época histórica. El peso de cada uno de ellos no es el mismo, históricamente hablando, y siempre estarán en correspondencia con las formas de organización y dinámicas propias de cada comunidad humana específica, y especialmente de la cultura vigente. Es en este nivel del discurso donde se establecen los contenidos valiosos para la construcción de una identidad común. Esto se logra gracias a la operación de asociación de estos valores compartidos con fines orientados a su preservación y defensa, acción siempre presentada como vital para garantizar la pervivencia del grupo como unidad diferenciada. La construcción de los fines, como el objetivo ideal a alcanzar por las tendencias de desarrollo de las posibles vías de acción a adoptar, presupone la crítica del estado de cosas existente, valoración que se realiza en contraste con los valores enarbolados en el discurso. Los fines presentes en este nivel discursivo se corresponden con los que la teoría política reconoce como fines mediatos. Las teorías y las concepciones históricas sobre la justicia actúan como totalizaciones parciales de lo normativo dentro del conjunto del discurso, y dentro de cualquier otro sistema o modelo analítico que pretenda dar cuenta de las relaciones y la actividad humana. Está esfera axiológica del discurso político-jurídico es de especial interés para la filosofía del Derecho, constituyéndose en uno de sus objetos de estudio tradicional. 4.

Dimensión formal

Denominamos como dimensión formal del discurso político-jurídico al conjunto de conceptos de un alto nivel de abstracción, universalidad y generalidad, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18

Como señala Ana María Lalinde Posada: “(…) a nivel de la práctica discursiva, el derecho se postula como el deber ser de la sociedad; pero se trata de un deber ser instaurado en virtud de condiciones objetivas. No se trata por lo tanto, de un arquetipo arbitrariamente escogido, sino de valores reales e históricos concretos engendrados a partir de la base que encarnan. Así, todo universo de normas presupone la cristalización de valores en función de los cuales se estructura la norma expresando el deber ser social, (…) el del derecho como ideal de las condiciones de existencia lo coloca al nivel de lo ideal-axiológico (valores) y de lo ideal-deóntico (normas no tangibles). En la medida en que el sistema normativo y de valores es real, puede influir eficazmente gracias a su especificidad axiológica y normativa.”

EL#DISCURSO#POLÍTICO 4JURÍDICO#Y#LA#MODELACIÓN#DE#LA#REALIDAD#POSIBLE# 67 ! que estructuran formalmente el discurso político-jurídico. Estos conceptos permiten comunicar modelos de organización de la sociedad y de su institucionalidad, siguiendo los parámetros jurídicos y los fines políticos de los grupos sumergidos en la lucha por lograr la hegemonía política. Integran la dimensión formal de esta modalidad discursiva los conceptos propios de la forma política y la jurídica. Estos conceptos se despliegan estructural y funcionalmente dentro de la esquematización realizada por el discurso político-jurídico de la realidad política y jurídico-institucional. Dentro de este proceso, la construcción de modelos articuladores se convierte en un momento de crucial importancia. Esto está dado por el papel desempeñado por este discurso en la gestión del poder a manos de los diferentes grupos o clases sociales inmersos en el conflicto socio-político. Estos modelos se articulan desde conceptos asentados culturalmente en el imaginario social, especialmente dentro de las elites dirigentes, o desde los liderazgos emergentes. La modelación estructurada del espacio público deseado por la colectividad humana es uno de los elementos que lo identifica. De forma general se parte para esta modelación político-jurídica de la realidad de contenidos axiológicos, explícitos o no, y desde valores políticos y jurídicos comúnmente aceptados por la comunidad humana histórica y concreta. Esto es lo que permite que se den las dinámicas de movilización, y de la conformación de los consensos indispensables a la relación medio-fin consustanciales a los procesos de construcción de la realidad pública. La eficacia y viabilidad de los proyectos político-jurídicos son profundamente afectadas por el despliegue de esta dinámica. Como conceptos propios de este nivel y aceptados culturalmente en la modernidad encontramos: las forma de gobierno, Estado de Derecho, soberanía, ciudadanía, legalidad, legitimidad, validez, etc. En una dimensión subjetiva podemos señalar como un concepto central del discurso político-jurídico de la modernidad la de derechos subjetivos. En lo referente a la dimensión objetiva, coincide esta con los contenidos referidos a la estructura y las funciones de la institucionalidad político-jurídica propuesta por el paradigma del constitucionalismo. La forma jurídica por excelencia es el sujeto o persona jurídica, y sobre esta se funda la dicotomía clásica del derecho objetivo y el derecho subjetivo, y desde la cual se pretende unificar la totalidad del ordenamiento jurídico moderno. 5.

Dimensión proyectivo-programática

Es la esfera más externa de la estructura argumentativa del discurso políticojurídico. Es en ella donde se explicita el plan de acción para la consecución del programa político establecido. Para esto se determinan las finalidades materiales, es decir, la forma deseada de reconfiguración de la correlación de fuerzas, y se esclarecen los medios con que se cuentan para alcanzarla. La proyección de los objetivos y tareas es central en esta etapa, siempre bajo el criterio de plausibilidad, que es el que permite la movilización política efectiva. La correlación de este conjunto de operaciones a una idea palpable de desarrollo o progreso de la comunidad es indispensable. Del grado de coincidencia que se alcance entre las finalidades materiales explícitas en el discurso con necesidades de carácter objetivo presentes en la comunidad receptora del mismo, depende su eficacia como vehículo coherente de la pluralidad de intereses presentes en la comunidad receptora del mensaje. Para esto debe mostrarse siempre el proyecto como el medio idóneo para el despliegue de las capacidades existentes y potenciales

68# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! tanto en lo individual como lo grupal. Los fines establecidos en este nivel del discurso político-jurídico coinciden con lo que la teoría política reconoce como fines inmediatos.19 El criterio de plausibilidad depende en gran medida del adecuado análisis de los medios con que se cuenta para la acción, con respecto a la correlación de fuerzas vigente, y a las capacidades reales de materialización eficaz de la movilización. Además, es de gran importancia el conjunto de circunstancias externas que establecen un horizonte de posibilidades objetivas. Este es nivel estructural del discurso político-jurídico de mayor movilidad táctico-conceptual dada su continua retroalimentación de un contexto dinámico, que reconfigura constantemente las posibilidades de la acción. “La plena y adecuada coincidencia de fines y de medios, resuelve el problema en el plano ideal. Falta en consecuencia, materializar ese ideal, llevarlo a la práctica.”20 Esta estructura del discurso político-jurídico coincide lógica y funcionalmente con los criterios manejados por Niklas Luhmann respecto a los sistemas autorreferentes. Es este discurso en sí mismo un sistema, y al mismo tiempo, sub-sistema y momento específico comunicacional-performativo del sistema social. Por lo tanto, cumple con las características de diferenciación respecto al entorno, poseyendo una capacidad de autocreación respecto a su estructura y a los elementos de la que se compone. Además, el discurso político-jurídico como subsistema social-comunicativo, al encontrarse determinado por una red concreta de relaciones humanas de diferente tipología, y de una enorme complejidad, cumple con la exigencia de las inmisiones y emisiones de información como prerrequisito de su existencia. El discurso político-jurídico, en tanto texto, posee dos propiedades fundamentales: una unidad estructural, porque contiene medios que aseguran la solidez del conjunto, y una unidad de significado, porque habla de “cosas” que se relacionan entre sí. A la primera se le llama cohesión y a la segunda coherencia. La presencia de ambas es indispensable para poder hablar de textualidad. La coherencia está relacionada con la significación del texto, con las estructuras globales de su contenido, de ahí que Teun Van Dijk la defina como una propiedad semántica, basada en la interpretación de cada frase individual relacionada con la interpretación de otras frases. La coherencia es, por tanto, la congruencia del todo con sus partes, a partir del plan trazado por el hablante en relación con su intención comunicativa. La cohesión está constituida por las relaciones formales entre los componentes textuales, es la expresión de las mismas en la superficie.21

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La argumentación a este nivel del discurso debe satisfacer el criterio de racionalidad de los fines, la cual se desdobla en las siguientes exigencias: a) Los fines y propósitos de la acción deben ser lógicamente factibles. b) Los fines también deben ser materialmente posibles, lo cual implica que su obtención no vaya en contra de leyes objetivas sociales, o condiciones que hagan materialmente imposible su consecución. c) Los fines deben ser congruentes con los intereses sociales objetivos, partiendo de la mayoritaria coincidencia de los intereses subjetivos con los intereses sociales objetivos. d) Los fines deben estar claramente ordenados en función de su prelación jerárquica. e) Los fines no deben ser contradictorios entre sí. [Gilberto GIMÉNEZ: Ob. cit., pp. 123-144.] 20 Valenzuela Feijóo, José C., Libertad y Razón, Rousseau, Hegel, Marx, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2006, p.169. 21 Teun Van Dijk propone hablar de texto únicamente cuando se esté en presencia de una secuencia de oraciones que posea una macroestructura y aunque esta puede darse a distintos niveles, lo que resulta indispensable es que exista una coherencia semántica entre un nivel y otro, una identidad de referente.

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BIBLIOGRAFÍA

AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, Edición Revolucionaria, La Habana, 1966. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1991. ATIENZA, Manuel, y Ruiz Moreno, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1993. BALLESTERO, Jesús, Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la Filosofía jurídica, Tecnos, Madrid, 1984. BAYÓN MOHINO, Juan Carlos, La normatividad del Derecho: deber jurídico y deber para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. GIMÉNEZ, Gilberto, Poder, estado y discurso, perspectivas sociológicas y semiológicas del discurso político-jurídico, Universidad Nacional Autónoma de México, 1981. THERBORN, Göran, La ideología del poder y el poder de la ideología, Editorial de Ciencias Sociales, la Habana, 2004. VALENZUELA FEIJÓO, José C., Libertad y Razón, Rousseau, Hegel, Marx, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2006.

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EL DERECHO DESDE EL PENSAMIENTO DE KELSEN Y LA MODERNIDAD LÍQUIDA DE BAUMAN

ERIK ALEJANDRO HERNÁNDEZ ZÚÑIGA1

EL MARCO HISTÓRICO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

II.

EL DERECHO Y LA NATURALEZA EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

III.

LA MODERNIDAD LÍQUIDA DE ZYGMUNT BAUMAN, ¿UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO ?

IV.

BIBLIOGRAFÍA

Licenciado en Derecho. Maestrante en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor Universitario de Historia, Filosofía, Teoría del Estado y Teoría política.

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EL MARCO HISTÓRICO DE LA TEORÍA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

l objetivo del presente ensayo, es víncular la Teoría Pura del Derecho en el pensamiento kantiano y la obra modernidad líquida del sociólogo y filósofo, Zygmunt Bauman. Debemos aclarar, que se pudo escoger cualquier otra teoría del pensamiento jurídico contemporáneo, sin embargo, es menester señalar que, parecería interesante observar los resultados de esta vinculación, la principal teoría jurídica positivista, con una teoría moderna desde una perspectiva sociológica como la de Bauman. La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, ve la luz del mundo en 1934. Justo en el medio de las conflagraciones bélicas más importantes del mundo, la 1ª y 2ª Guerras mundiales (la primera de entre 1914 y 1918, la segunda de 1939 a 1945). Kelsen se inició en su natal Viena como profesor de Derecho administrativo, cargo que dejaría pronto para ocuparse de la creación de una nueva constitución que le había sido encargada. En 1933 y luego de ser títular de cátedra en la Universidad de Colonia, de donde salió por la llegada del nazismo, se traslada a Suiza para ocupar una plaza en la prestigiosa Universidad de Ginebra, sólo para después ir a la Universidad de Praga y de ahí salir de Europa, con rumbo a Estados Unidos, para dar cátedra en la Universidad de Harvad primero, y en la Universidad de Berkeley en California, despues. Así pues, podemos notar como el conflicto bélico forzaría a Kelsen dejar Europa encontrandose el nazismo en pleno crecimiento. Y es, en este sentido donde encontramos unas de las críticas mas fuertes a la Teoría Pura del Derecho, según las cuales decían, que la teoría pura justificaba, al considerarlos jurídicamente correctos, los actos y atrocidades cometidos por los nazis durante la segunda guerra mundial. Al respecto cabe señalar la respuesta que da Kelsen: “Ahora como antes, una ciencia del Derecho objetiva, que se limita a describir su objeto, enfrenta la terca oposición de aquellos que, menospreciando las fronteras entre la ciencia y la política, invocando ésta prescriben al Derecho un determinado contenido; es decir: creen poder establecer el Derecho justo y, así, el patrón axiológico para el Derecho positivo. En especial, la renovada metafísica de la doctrina del Derecho natural, es la que enfrenta con esta pretención al postivismo jurídico.”2 II.

EL DERECHO Y LA NATURALEZA EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Antes de entrar en materia, consideramos prudente señalar alguna definición del concepto teoría, para formarnos una idea acerca de este concepto. Para tales efectos hemos decidido incluir la definición que aporta el maestro Piccato Rodriguez “Teoría, es el conjunto de preposiciones hipotéticas o supuestos, y proposiciones quen surgen como deducción lógica de las primeras, así como de aquellas que establecen 2

Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 16ª ed. México, Porrúa, 2006, pp. 12.

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condiciones para su verificación y confirmación lógica o empírica”.3Por tanto, si aplicamos la definición anterior al estudio y cononocimiento del Derecho, entonces, teoría juridica sería el conjunto de preposiciones hipotéticas o supuestos jurídicos, que además establecen las condiciones para su verificación y confirmacion lógica o empírica, en el ambito del Derecho. La Teoría Pura del Derecho de Kelsen, es fruto de un proceso evolutivo que inicia con el pensamiento de Kant (forma de concebir la ciencia-paradígma del positivismo filosófico-) y trata sobre el Derecho positivo en general. Es “quizás el último gran intento de eleborar una teoría científica del Derecho como teoría autónoma, sistemática y unitaria”.4 La Teoría Pura del Derecho: pretende distinguir su objeto de estudio; pretende responder ¿Qué es Derecho? y como sea, pero no como deba ser o como deba ser hecho; quiere ser puro, con un conocimiento orientado al Derecho. De inicio, indica que la teoría pura, “constituye una teoría sobre el Derecho positio en general y no de una teoría sobre un orden jurídico específico.”5Kelsen se pregunta si el Derecho puede ser concebido como una ciencia natural o social, partiendo de la división tradicional de ciencias sociales y naturales, respondiendo que un acontecimiento externo, que por su significación objetiva constituye un acto conforme a Derecho (o contrario a Derecho), es en todos los casos, sensiblemente perceptible, un trozo de la naturaleza y en cuanto tal, determinado por las leyes causales, es decir, no es objeto de un conocimiento enteramente jurídico de tal suerte que no constituye nada que sea Derecho; sin embargo cuando se observa el sentido objetivo ligado al mismo y no su facticidad (en su ser determinado por leyes causales y encerrado en el sistema de la naturaleza), logramos ver su significación propia de Derecho, a través de una norma que se refiere a él con su contenido y que le otorga significación en Derecho, de tal suerte que el acto puede ser explicado según esa norma, misma que funciona como un sistema de explicación. Así pues, para Kelsen, el Derecho es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Es, en este sistema de normas donde convergen el deber (que es el sentido normativo de un pacto orientado intencionalmente al comportamiento de otro); la norma (es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial, se autoriza un comportamiento); la costumbre (es la voluntad colectiva, cuyo sentido subjetivo es un deber y puede producir normas morales y normas jurídicas); validez (es la existencia específica de una norma); y la eficacia (que sea aplicada y obedecida en los hechos). Esta particularidad, es decir, el comportamiento del hombre, puede desenvolverse con otros u otros hombres, por medio de relaciones mediatas o inmediatas. De manera general, podemos señalar que un orden normativo pretende regular dichas relaciones, como los sistemas sociales, entendiéndose éstos como un orden normativo que regula el comportamiento humano en cuanto esta en relación inmediata o mediata con otros como la moral y el Derecho. El sistema social puede exigir determinada conducta humana, en caso de que ésta se lleve a cabo puede ligarse este comportamiento a la concesión o entrega de un premio y, en caso contrario a una desventaja o una pena. En este sentido cabe señalar que el principio de retribución es

Piccato Rodríguez, Antonio Octavio, Teoría del Derecho, México, Iure editores, 2006, pp. 3. Calsamiglia, Albert, Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, Ariel, España, 1977, pp. 7. 5 Op.cit. cita 1, pp. 15. 4

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aquel según el cual determinado comportamiento humano tiene respuesta consistente en una recompensa o una sanción. Entendiéndose por pena, el mal ocasionado como consecuencia de determinada conducta. Por tales motivos Kelsen señala que no hay o existen sistemas sociales sin sanciones. Estas sanciones, estatuidas por un sistema social tiene o bien el carácter de trascendentes o de socialmente inmanentes. Las sanciones trascendentes, provienen de una instancia sobrenatural, en tanto que las inmanentes, se producen en la tierra, en el seno de una sociedad, son ejecutadas por los hombres, por los miembros de la sociedad. Kelsen señala que una teoría del Derecho, tiene que determinar conceptualmente su objeto, es decir, una definición de Derecho ya que si la misma palabra Derecho tienen diferentes acepciones tan sólo en una lengua o cultura, puede tener aún más en otras lenguas o culturas, ya ni siquiera mencionar en otras épocas como en Atenas donde era sujeto de proceso el objeto que había producido la muerte de una persona. Por seguridad colectiva debemos entender, la protección de cierta medida mínima y que logra su más elevado grado cuando el orden jurídico instaura tribunales y órganos centrales de ejecución, de una manera centralizada, dado entonces que la sanción son todos aquellos actos coactivos estatuidos por el orden jurídico contra una situación social inadecuada. Estas situaciones pueden ser reguladas por el Derecho, es decir, el comportamiento humano a través de dos vertientes: 1. Positiva: cuando obliga a cierto comportamiento al ligar un acto coactivo a la conducta contraria. 2. Negativa: cuando no liga ningún acto coactivo a una determinada conducta y por ende no prohíbe esa conducta ni la opuesta (permitida). Dicha conducta se encuentra vinculada a un mínimo de libertad, ya que el orden jurídico, como todo sistema social normativo, solo puede obligar a muy específicas acciones y omisiones, por tanto el hombre jamás podrá verse limitado por un orden jurídico. En este orden de ideas, podemos señalar que el Derecho en algunas ocasiones se le suele caracterizar como un orden coactivo, afirmando que el mismo obliga bajo amenazas, sin embargo, no debemos de olvidar que dichos actos coactivos son estatuidos por el orden jurídico indicando que éstas deberán aplicarse en tanto se cumplan ciertas condiciones que ella misma indica y solo en beneficio de la seguridad colectiva, la paz o inclusive la justicia. Es, en el término de justicia, donde Kelsen hace una análisis respecto que el Derecho es un orden coactivo justo, en los términos “la virtud que atribuye a cada uno lo suyo”. Hay que señalar que para Kelsen la justicia es un juicio de valor. Es una exigencia moral, por tanto la relación entre Derecho y moral es justicia y Derecho. Señala, por ejemplo, como San Agustín admite como Derecho justo, aquel que da a cada uno lo suyo desde una perspectiva judeo-cristiana, dejando entonces fuera del concepto de Derecho a las normas romanas. O como si señalamos como justo desde una perspectiva capitalista o socialista, entonces a una de ellas tendría que considerársele como justa y a la otra injusta. Por tales motivos un concepto de Derecho que conduzca a tales consecuencias no podría ser aceptado como una ciencia del Derecho positivista, dado que el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico.

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En el ámbito de la justicia, Kelsen realiza un excelente y sorpresivo análisis en su libro ¿Qué es justicia? Excelente, por que aborda el concepto desde la una perspectiva clásica y moderna; sorpresiva porque tampoco él mismo puede llegar a una definición plena, absoluta del término, sino tan solo a una definición de carácter relativa “La justicia es aquella bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia”.6 Si el Derecho es concebido como un orden coactivo, la norma fundante delega en la primera constitución histórica la determinación del procedimiento mediante el cual se dictaran las normas que estatuyen actos de coacción. Ahora bien, en este sentido podemos señalar que cuando una norma obliga a determinada conducta, una segunda estatuye una sanción para el caso de la primera, encontrándose entre lazadas, es decir, como norma jurídicas no independientes. Una norma jurídica también puede ser independiente cuando limita el dominio de validez de otra o cuando faculta a determinada conducta, como la producción de normas jurídicas a través de la actividad legislativa, la costumbre o la aplicación de normas individuales por medio de autoridades judiciales y administrativas. De lo anterior, podemos señalar que un orden jurídico, aunque de ninguna manera todas sus normas constituyan actos coactivos, puede, con todo ser caracterizado como un orden coactivo, en cuanto todas las normas que de por sí no estatuyen actos coactivos, y que, por tanto, no imponen obligaciones, sino que solo permiten o facultan positivamente la producción de normas, son normas no independientes que solo valen en conexión con una norma que estatuye un acto coactivo. Finalmente, Kelsen señala que la regulación del comportamiento interno se da en los órdenes de la moral y Derecho, ya que determinan ambos tipos de conducta, interna-externa. Una conducta solo puede tener valor moral cuando no solo su motivo, sino también la conducta misma corresponden a una norma moral. Hemos tratado de abordar de manera general la parte de Derecho y naturaleza de la Teoría Pura del Derecho kelseniana, primero porque la teoría en su totalidad, lejos de perder trascendencia histórica y filosófica, continua siendo una lectura obligada para todo aquel que quiere, aunque sea un poco, estudiar la teoría jurídica. En segundo lugar nos abocamos solo al apartado señalado por que parecería un absurdo tratar de explicar completamente la Teoría jurídica kelseniana en menos de veinte cuartillas, por ello se escogió solo la parte inicial de la misma. III.

LA MODERNIDAD LÍQUIDA DE ZYGMUNT BAUMAN ¿UNA NUEVA CONCEPCIÓN DEL DERECHO?

Como hemos visto en el capítulo anterior, podemos llegar a la conclusión de que la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, tomando en consideración solo la parte que corresponde a su naturaleza, es una teoría que intenta apartar de todo pensamiento y fuente subjetiva al , incluyendo la moral y todo juicio de valor. En este orden de ideas es como abordamos la teoría de la modernidad liquida de Bauman.

Cfr. Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, Fontamara, México, 2002, pp.83 y s.s.

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Para continuar, debemos señalar que Zygmun Bauman es un sociólogo y filósofo polaco que nació en Poznan en 1925. Profesor emérito de la Universidad de Leeds, Inglaterra. Vida de consumo, Tiempos líquidos, Los retos de la educación en la modernidad liquida, Mundo consumo, Modernidad líquida, son solo algunas de sus obras. En modernidad líquida, Bauman, nos trata de exponer y explicar, no sólo como se encuentra la sociedad actual, sino también, como es que ha llegado a ser como la conocemos actualmente. De entrada, el título sugiere una escasez de solidificación, y es precisamente, por falta de cohesion social, que la sociedad actual, se encuentra en estado líquido, fluye, se derrama, se esparce7, para Bauman, la sociedad se encuentra frente a una modernidad que va cambiando constantemente. Esta modernidad, ha venido cambiando desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, ya que después de esta conflagracion bélica, el mundo cambió radicalmente en muchos sentidos. Uno de ellos es el que corresponde al creciente desarrollo tecnológico, que vino a traer una producción industrial, como nunca se había visto, debido, en parte, al desarrollo de nuevas tecnologías, derivadas directamente de investigaciones y desarrollo bélico durante la guerra. Si antes las sociedades se sostenian del campo y la agricultura, ahora la producción industrial, no solo masificó la producción en serie de diversos productos, si no que también, vino a crear un nuevo orden social, la clase trabajadora. Esta clase trabajadora, se identificaba plenamente con la empresa donde laboraba, al grado de dedicar su vida entera a su empresa. Aquí estamos frente a una sociedad sólida, una sociedad que puede esperar el tiempo que sea necesario, para poder satisfacer todas sus necesidades. Estamos frente a un capitalismo pesado, una economia fordista, en donde la premisa fundamental, es la acumulación, de riquezas, de poder, de medios de producción, de recursos naturales.8 Es aquí, en un capitalismo en plena evolución, donde nos encontramos con una primera coincidencia ¿Cómo es que la teoría jurídica positiva de Kelsen, ve la luz, en medio y después de la segunda guerra mundial, justo cuando la sociedad está transitando entre un capitalismo sólido? ¿Acaso la teoría jurídica kelseniana, intenta brindar un parámetro, respecto de cómo es el Derecho, en medio de tanto descontrol? Bauman continúa su exposición, señalando como el hombre ha venido a independizarse de la sociedad. Si antes el ser humano gustaba o más bien, necesitaba estar en grupo para conseguir su alimento y su desarrollo, ahora se encuentra inmerso en una emancipación social, mas no independencia de los bienes de consumo. Al respecto Bauman señala, “No solo hay contradicción entre dependencia y liberación sino que no existe otra manera de alcanzar la liberación más que (someterse) a la sociedad y seguir sus normas”.9 Es decir, me independizo, buscando mi propio beneficio, sin embargo, continúa Bauman “La libertad no puede obtenerse en contra de la sociedad. El resultado de la rebelión contra las normas, aun si los rebeldes no se han convertido directamente en bestias y perdido la capacidad de juzgar su propia condición, es la agonía perpetua de la indecisión unida a la incertidumbre acerca de las intenciones y las acciones de los que nos rodean, algo capaz de convertir la vida en un infierno”.10 Curiosamente aquí encontramos otra coincidencia con Kelsen, ya que como hemos señalado, Kelsen define al Derecho como el sistema de normas que regulan el comportamiento humano y Bauman indica que no podemos vivir-convivir con 7

Cfr. Bauman, Zygmunt, Modernidad liquida, Edit. FCE, México, 2003, pp. 8 y s.s. Cfr. Ibídem, p. 62 y s.s. 9 Cfr. Ibídem, pp. 25. 10 Cfr. Ibídem pp. 26. 8

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semejantes nuestros, sin la existencia de estas normas jurídicas. Por tanto, si, podrás independizarte todo lo que quieras, pero, deberás tomar en cuenta que habrá siempre una norma jurídica, que regulara, de algún modo, tu conducta para que dañes, lo menos posible a la sociedad en la que te desenvuelves. Cuando el individuo en sociedad, se emancipa, es decir, logra independizarse, se empieza a dar cuenta de que en realidad, lo más importante para él, es el mismo, dejando fuera de su círculo de importancia a los demás seres humanos que le rodean. Sólo convive con su círculo más cercano, su familia, sus amigos. Al respecto es notable la experiencia mediática y consumista de los medios. En primer lugar, a las grandes empresas sólo les interesa el poder económico. En segundo lugar al Estado, solo le queda ser mediador entre la fuerza de producción, y los poseedores de los capitales. Las empresas nacionales o locales, van, paulatinamente, dejando de existir. Ceden su lugar a empresas transnacionales. Nos encontramos, entonces, en una sociedad líquida, en un capitalismo liviano. En este sentido Kelsen señala que “con el concepto de forma del Estado, se designa al método de producción de normas generales regulado por la constitución.”11 Es decir, el Estado, es equiparable en el mismo sentido de la producción de las normas jurídicas y de la constitución misma, el proceso legislativo y su interpretación mediante los órganos jurisdiccionales destinados a ese fin. Por su parte Bauman señala que “en un Estado que ha dejado de ser un puente seguro para trascender la prisión de la mortalidad individual, el llamado a sacrificar el bienestar individual, y hasta la vida individual, por la preservación de la gloria del Estado, suena vacuo y grotesco, e incluso cómico.”12 En otras palabras, para Bauman, el Estado-nación, ha dejado de ser garante y punto de encuentro entre los elementos que la conforman. Hay que recordar que los individuos forman comunidades, que estas a su vez formaran sociedades, y que estas a su vez formaran naciones. Una nación, se emplea en bienestar de su población, no en demerito de esta. Por tanto, en una sociedad en la que el poder político es más importante que el poder ciudadano, el individuo se siente inseguro e incapaz de ayudar a crear un Estadonación fuerte, o en palabras de Robert Alexy un Estado democrático de Derecho, fundamentado en seis principios básicos: de dignidad humana, de la libertad, de la igualdad, de los principios relativos a la estructura del Estado de Derecho, democrático y social.13 Actualmente, y poniendo de ejemplo a nuestra sociedad, podemos observar como el tejido social, se ha venido descomponiendo por diversos factores, entre los cuales podemos mencionar la inseguridad, el desempleo, la falta de oportunidades reales de desarrollo (con todo el sentido de la palabra, vivienda, salud, esparcimiento, etc.). Esta sociedad mexicana, hasta hace no más de 20 o 30 años, se caracterizaba por mantener intactos valores como los de la familia y el sentido comunitario. Valores no en el sentido suplantación de la ética, si no en el sentido de ser sentimientos del más alto grado de satisfacción humana. En este sentido es como Edgar Morin se pronuncia “Los tiempos modernos han producido dislocaciones y rupturas éticas en la relación trinitaria individuo- especie-sociedad.”14 Y es que para Morin, la ética ha venido cediendo terreno, ante la modernidad liquida señalada por Bauman. En una sociedad donde no tenemos la certeza de cómo, o donde nos vamos a encontrar ya no en 30 o 40 11

Op.Cit., cita 1, pp. 285. Cfr. Op.Cit. cita 6, pp. 196. 13 Cfr. Alexy, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), 3ra, ed., Edit. Trotta-UNAM, México, 2006, pp. 31-47. 14 Cfr. Morin, Edgar, El método 6, ética de la ética, Edit. Cátedra, España, p. 27 12

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años, sino en 3 o 4 años, el individuo tiene la imperiosa necesidad de allegarse de certeza. Esta certeza es satisfecha mediante el consumismo. Al individuo no le importa cómo va a estar en tantos o cuales años, lo que le importa es el presente. Si en el capitalismo pesado, importaba la consecución de gratificantes en muchos años y tener la oportunidad de gozar de una vida placentera en una edad adulta, en el capitalismo líquido, lo que importa es la satisfacción inmediata de necesidades, no hay planeación, solo acción. Y esto ha traído consigo un desapego emocional entre los individuos, pues, que podríamos esperar de una identificación social de carácter estatal. En esta sociedad moderna, el individuo tiene muchas más y mejores cosas en las que preocuparse que en una identidad soberana como el Estado. Esto ha venido a traer consigo una falta de participación ciudadana en actividades políticas, indiferencia ante los sucesos y que es obstáculo para la comprensión y porque no, adhesión al pensamiento, al dolor, a la felicidad, al sentir humano.15 Pero, no todo está perdido, recientemente en nuestro país, la ciudadanía se ha volcado a las calles en la búsqueda de ese sentido de pertenencia comunitaria. Si bien es cierto que la sociedad se ha visto forzada a salir a las calles, me parece que es una gran oportunidad de un reencuentro social. Ejemplos de lo anterior, son las marchas del 29 de noviembre de 1997, del 27 de junio de 2004, la del 30 de agosto de 2005 y más recientemente, la del 8 de mayo de 2011,16 en donde podemos observar una creciente participación e interés ciudadano. En este mismo sentido se pronuncia Philip Oxhorn al dar su concepto de sociedad civil “el tejido social formado por una multiplicidad de unidades autoconstituidas con base territorial y funcional, que coexisten pacíficamente y que resisten colectivamente a la insubordinación al Estado, al tiempo que reivindican su inclusión en las estructuras políticas nacionales.”17 Es decir, si, el Estado podrá detentar todo el poder que quiera, pero, la sociedad civil, también tiene voz y voto, le interesa criticar, opinar, proponer, debido a una visible falta de compromiso y de resultados de los órganos estatales. Y es que la sociedad no puede encontrarse en peores condiciones. Por un lado, tenemos a un aparato gubernamental ineficiente, que en lugar de ofrecer los medios para la sana convivencia y subsistencia, se empeña en mirar solo al interior del bienestar de las clases políticas. Por otro, tenemos a las grandes empresas transnacionales, que buscan solo el beneficio propio en demerito de sociedades, culturas, y ecosistemas. Es en este orden de ideas, donde podemos retomar el concepto de Derecho de Kelsen, el más reconocido teórico jurídico positivista del siglo XX. El Derecho, es el sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Veamos, no es nuestra intención entablar una discusión acerca del concepto de Derecho y que es este en sí, escapa de la finalidad del presente ensayo. Tampoco es nuestra finalidad establecer si el Derecho es una ciencia o no; partiremos de la premisa de que lo es, dada la exposición de una teoría jurídica positivista. Tampoco estudiaremos lo concerniente al concepto normas que regulan, ya que esto llevaría consigo un largo estudio del proceso de producción, desarrollo, interpretación y derogación del texto legal. Nos abocaremos al comento de la parte comportamiento humano, de manera muy general. 15

Cfr. Op.Cit., pp. 130. Cfr. Gallo y Tello, Eduardo, por un México en paz, Enfoque, Información, reflexión y cultura política, del periódico reforma, México, Núm., 889, 8 de mayo de 2011, pp. 10-11. 17 Oxhorn, Philip, La ciudadanía como consumo o como agencia: comparando las reformas democráticas en Bolivia y Brasil, en Bokser Liwerant, Judit, et.al., (coord.) Pensar la globalización, la democracia y la diversidad, Edit. UNAM, México, 2009, pp. 219-242. 16

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Si la diferencia fundamental entre las normas jurídicas y las normas morales, es la coercitividad de las primeras, ¿Cómo es que a lo largo del tiempo, en sociedades arcaicas, donde el Derecho, aun no tomaba forma, los seres humanos pudieron subsistir en esas sociedades? Me parece que la respuesta está, en que esa moral, si bien es cierto no tiene un mecanismo de coacción y de obligación, si se compone de sentimientos encontrados en nuestro actuar cotidiano. No podemos sentir lo mismo cuando hacemos un bien que un mal, de hecho quisiéramos que todos hicieran el bien. Lo que va cambiando con el tiempo es la manera en la que nos desenvolvemos en sociedad, debido a los grandes avances científicos aplicados en la técnica. Nuestra perspectiva del bien y el mal, sigue siendo la misma. Aunque también parece que cada día nos vamos acostumbrando a ver más comúnmente el mal que el bien. ¿Cómo logar que el bien domine nuestro actuar cotidiano? Me parece que una gran respuesta es la que da Kant “obra según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal”.18 Es decir, actuar sabiendo que estoy haciendo el bien, convencido de que hacer el bien es lo correcto, no porque esté, o me vea obligado a cumplir tal o cual precepto jurídico, actuar por el bien, sin esperar recibir nada a cambio. Recapitulemos. Por un lado tenemos a una teoría jurídica, que es punto de reflexión de mundo moderno occidental. Por otro, una teoría vista desde el punto de vista social del asunto. Hemos visto como estas dos teorías tienen puntos de convergencia, sin embargo debemos señalar sus diferencias. Primero encontramos que la teoría jurídica de Kelsen, es una teoría que intenta desprenderse de todo juicio valorativo, ya que señala, estos juicios valorativos lo único que hacen es empañar el desempeño de la norma en sociedad. Pero, ¿Cómo puede agravar su ejecución una norma, en una sociedad ya dividida, ya vuelta y envuelta en el modernismo puro, donde lo único que importa es el “Yo” individual? Al respecto, y a manera de conclusión, debemos poner énfasis, en la desarrollo y evolución de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, en una teoría más incluyente, que no solo se ocupe del positivismo legal de la norma, que no vea al Derecho, solo como un sistema de normas reguladoras de la conducta humana. Si, regula la conducta humana externa, pero ¿Y la interna? Escapa a la voluntad pura del Derecho la inclusión de esta pequeña consideración. En una sociedad impulsada cada vez más por una economía mundial interdependiente, y socialmente multicultural, es necesaria la adecuación de las teorías y de las normas positivas. Está bien teorizar acerca de los que nos plazca, pero debemos mirar en la practicidad de las mismas. De nada le sirve a la sociedad el viajarnos a las elevadas alturas del intelectualismo, si éstas no se ven reflejadas en mejoras en la vida cotidiana. Por tanto debemos adoptar una postura jurídica incluyente: 1. Que se ocupe de la conducta externa del hombre, pero que también, acepte y conviva con juicios de valor, inherentes a la voluntad humana, a la naturaleza humana. 2. Que sea una teoría jurídica preocupada en observar el sano desenvolvimiento de la norma y que sea capaz de adaptarse a nuevos desafíos. 3. Que sea una teoría jurídica que vea por la aplicabilidad práctica de la teoría, en beneficio de la comunidad que la cobija.

Cfr. Kant, Immanuel, Fundamentación metafísica de las costumbres, BV, Miguel de Cervantes Saavedra, Universidad de Alicante, http://cervantesvirtual.com pp.35 y s.s.

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4. Que sea una teoría jurídica incluyente y multidisciplinaria, estamos en tiempos en los que es necesaria la convivencia y la crítica interdisciplinaria, atrás quedaron los tiempos en que el Derecho bastaba por sí solo, ahora debe allegarse de conocimientos de otras materias, para poder entender mejor la realidad actual. 5. Que la teoría jurídica, traducida en normas de convivencia, en los términos de Kelsen, sea efectivamente garante de la regulación conductual entre los individuos, pero también, entre los órganos estatales y los capitales internacionales. El Estado debe ser guía y protector de su población. Protector no en términos de proteccionismo extremo, sino de facilitador de medios de subsistencia. Tampoco esperamos que sea un Estado benefactor. No sería sano. 6. En términos generales, el desarrollo de una teoría jurídica contemporánea, que sea más humana. 7. Aquí, será importante señalar como lo indica Morin “debemos encontrar nuevamente la religación individuo-sociedad-especie, a través de una antropoética, que vincule nuevamente al hombre con sus semejantes”.19

Cfr. Morin p. 218

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IV.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, en Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo (s), 3ra, ed., Edit. TrottaUNAM, México, 2006. BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, Edit. FCE, México, 2003. CALSAMIGLIA, Albert, Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, Ariel, España, 1977. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, 22ª ed. Madrid, Espasa Calpe, 2001. GALLO y Tello, Eduardo, por un México en paz, Enfoque, Información, reflexión y cultura política, del periódico reforma, México, Núm., 889, 8 de mayo de 2011. KANT, Immanuel, Fundamentación metafísica de las costumbres, BV, Miguel de Cervantes Saavedra, Universidad de Alicante, http://cervantesvirtual.com KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, 16ª ed. México, Porrúa, 2006. ¿Qué es la justicia?, Fontamara, México, 2002. MORIN, Edgar, El método 6, ética de la ética, Edit. Cátedra, España. OXHORN, Philip, La ciudadanía como consumo o como agencia: comparando las reformas democráticas en Bolivia y Brasil, en Bokser Liwerant, Judit, et.al., (coord.) Pensar la globalización, la democracia y la diversidad, Edit. UNAM, México, 2009. PICCATO Rodríguez, Antonio, Teoría del Derecho, México, Iure editores, 2006.

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APROXIMACIONES RELATIVAS A LOS BIOBANCOS FORENSES EN MÉXICO DESDE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL

LILIANA SOTO GÓMEZ 1

INTRODUCCIÓN

II.

BIOBANCOS FORENSES

III.

PRINCIPALES USOS 1. Determinismo genético

IV.

CONTEXTO NACIONAL

CONTEXTO INTERNACIONAL 1. La experiencia británica

VI.

ASPECTOS ÉTICOS

VII.

CONCLUSIONES

VIII. BIBLIOGRAFÍA IX.

HEMEROGRAFÍA

LEGISLACIÓN 1. Nacional

Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho, UNAM (2007). Maestra en Derecho Biotecnológico y Ética por la University of Sheffield (2009). Becaria del Instituto Investigaciones Jurídicas (2005-2008). 3er lugar Orden Jurídico Nacional (2007). Actualmente se encuentra estudiando el Doctorado en Derecho (PhD Law) University of Leeds (Beca Conacyt). Consejera Ético-Legal del Proyecto 'Be The Cure' Federación Europea de Industrias Farmacéuticas y Asociados (EFPIA).

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2. Internacional XI.

CASOS

XII.

OTRAS FUENTES

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INTRODUCCIÓN

l panorama actual en cuanto a ciencia y tecnología ha dado muestras suficientes para ser considerado como un parte-aguas importante, marcado por grandes cambios a nuestro alrededor. Florescano reconoce el enriquecimiento que ha tenido la historia “hasta con las ciencias duras 2 ”, refiriéndose a aplicaciones como la genética. En esta perspectiva, “hoy tenemos una historia más amplia, más democrática y que incluye temas que antes era difícil o imposible considerar; hemos roto las barreras ideológicas que antes le imponían límites al conocimiento.3 Lo anterior ha propiciado puntos de vista diversos ante los más recientes avances científicos. De esta manera, se torna fundamental, no solo la reflexión acerca de sus consecuencias, sino también un compromiso de los actores principales por impulsar la ciencia dentro un marco ético-jurídico adecuado. Habermas predijo el impacto que la ciencia habría de generar; el progreso científico inminentemente daría lugar a riesgos significativos “al caer en manos inadecuadas.”4 Tales riesgos consistirían en la creación de instrumentos tendientes a favorecer vulnerabilidad; “el método científico conduciría a una dominación cada vez más eficiente de la naturaleza.”5 Sin embargo, surgirían a la par “los conceptos puros para una dominación cada vez más efectiva del hombre a través de dicho dominio.”6 Las predicciones de Habermas parecieran ser certeras al contraponer dos caras de una misma moneda: “una biotecnología al servicio del desarrollo” 7 , aquella consistente en la utilización de organismos, sistemas y procedimientos biológicos para actividades industriales, manufacturas y de servicios por un lado, y la indiscutible cuestión sobre la el potencial lesivo del “patentamiento de genes o secuencias de genes para la dignidad del ser humano.”8 Para efectos del presente ensayo, se realizará una breve evaluación del efecto los de los biobancos, bancos contenedores de información asociada a muestras biológicas con fines diversos.9 Numerosos beneficios han sido atribuidos a sus aplicaciones, como uno de los recursos principales para la generación de investigación biomédica enfocada a la salud. Si bien los biobancos representan grandes expectativas en otras áreas como la medicina genómica10, su uso ha sido controversial en otras áreas como la aplicación de justicia, puesto que los riesgos que representa un mal manejo podrían resultar en algunos casos, inclusive más sensibles que los riesgos de tipo bioético en el área biomédica y de medicina genómica. A continuación, se realizará una breve evaluación del sistema mexicano a la luz de la experiencia en Reino Unido, país en donde el tema ha sido

Juan Pedro Laclette y Patricia Zúñiga-Bello. El debate de la ciencia en México. Múltiples visiones un mismo compromiso. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, A.C. México, 2010 P. 108 3 Ibídem 4 Habermas, Jürgen. Ciencia y técnica como ideología.Tecnos. Madrid. 1984 p. 58 5 Ibídem 6 Ibídem 7 Luis T. Díaz Müller. Perspectivas de la bioética en la sociedad del conocimiento: reflexiones en tranquilidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Boletín Mexicano de Derecho Comparado (124) México 8 Luis T. Díaz Müller. Perspectivas de la bioética en la sociedad del conocimiento: reflexiones en tranquilidad. Op. Cit 9 Ingrid Brena Sesma. Biobancos, un asunto pendiente de legislar (2010) 129 Instituto de Investigaciones Jurídicas. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México P. 1057 10 Gerardo Jiménez-Sánchez et. Al. La medicina genómica en México: Los primeros pasos y el camino por recorrer. Perspectivas. Instituto Nacional de Medicina Genómica. México 2010

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controversial y sobre el cual se han generado experiencias y opiniones que podrían ser de utilidad al respecto en nuestro país. El enfoque de los biobancos dentro el ámbito forense se desarrollará a manera de planteamiento, dada la amplitud del tema. En el área de lo penal resulta esencial indagar qué sucede con la información proveniente de muestras biológicas obtenidas de aquéllos que han sido privados de su libertad, en aras de las reglas de un sistema jurídico determinado. ¿Debe entenderse por este hecho, que sus derechos humanos como el respeto a su privacidad se den por perdidos? El objeto del presente ensayo es llevar a cabo el planteamiento de las cuestiones más relevantes relacionadas con los biobancos forenses. El primer paso es la familiarización con el tema y el estar conscientes de consecuencias potenciales futuras del uso de muestras biológicas en el ámbito jurídico penal; en caso de no implementarse las medidas mínimas de protección a la brevedad. El análisis ético será un punto de referencia a partir del cual se podrá realizar una evaluación más específica y una propuesta incluyente. II.

BIOBANCOS FORENSES

Veamos ahora la utilidad que estos almacenes sui generis encierran. Un biobanco, para efectos legales, consideramos que debería ser todo aquél almacén de muestras biológicas bajo cualquier circunstancia. Susan Gibbons, especialista legal en Reino Unido considera que, los biobancos forenses, por su naturaleza forman parte de la categoría biobancos que deberían incluirse dentro de un régimen especial11 Por ejemplo, conforme a la Ley General de Salud en nuestro país, todo proyecto de investigación médica que use muestras biológicas humanas, requiere del consentimiento informado de los participantes.12 Por lo tanto, en otros ámbitos pudiera pensarse que debiera seguirse el mismo proceso para cualquier toma de muestras biológicas humanas. El ámbito forense, requeriría de más candados legales que garantizaran por ejemplo, la destrucción de muestras de individuos puestos en libertad o el uso restricto de muestras biológicas de aquéllos que permanecen privados de su libertad, para usos legales exclusivamente. Sin embargo, surge la cuestión de si debe usarse la información proveniente de la muestra aun en contra de la voluntad de un reo, por ejemplo, para la investigación de un determinado caso legal. El poder de identificación que una simple muestra biológica puede contener es impresionante; una simple gota de saliva podría bien ser altamente valorada como herramienta útil en investigaciones criminalísticas.13 El potencial de análisis genéticos en un futuro no muy lejano reside en su capacidad para evidenciar factores de predisposición individual a comportamientos antisociales.

Gibbons, Susan M. C. Regulating biobanks: A twelve-point typological tool (Regulando los biobancos: Una herramienta tipológica de doce puntos) Ethox Centre, University of Oxford. Advance Access Publication August 11, 2009. P.329 12 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud (1987) art. 14 13 P. K. Paliwal et al. Case Report , A Drop of Saliva De-Codes the Mystery of Hanging Body (Reporte de un caso. Una gota de saliva decodifica el misterio de un cuerpo colgado (2011)33 J Indian Acad Forensic Med.

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III.

PRINCIPALES USOS EN EL ÁMBITO FORENSE

La huella genética14 ha revolucionado los procesos de detección del crimen. La técnica fue inventada y desarrollada en 1984 por Alec Jeffreys, biólogo de la Universidad de Leicester.15 La huella genética de ADN permite la identificación de un individuo entre millones por el simple análisis de una gota de sangre, unos cuantos cabellos, saliva o una muestra de esperma. El método implica el análisis de fragmentos de ADN que repiten determinadas secuencias en abstracto y patrones complejos y sirven como marcador único para el individuo en cuestión. El desciframiento del orden de estas secuencias puede llevar a la producción de imágenes en filmes radiográficos similares a códigos de barras. Cada individuo produce un patrón de líneas único: una tarjeta de identidad genética individual. Así, pequeñas muestras del cuerpo humano provenientes de una escena de crimen pueden ser evidencias con márgenes de error mínimos. En cuanto al derecho procesal penal mexicano, Rafael Márquez Piñero reconoce la prácticamente irrefutable y extraordinaria “importancia que tienen las pruebas genéticas” en cuanto a su potencial para “acreditar la existencia de evidencias, prácticamente irrefutables, sobre todo en una gran cantidad de delitos de los más frecuentes y de los más graves.”16 Para ser aceptada en la Corte Estadounidense, la evidencia genética debe estar acompañada por datos estadísticos relacionando la probabilidad de otro individuo con el mismo perfil del acusado.17 Para calcular tales probabilidades, los expertos deben tener a su disposición cantidades considerables de información genética de manera accesible, como en una computadora, con fines comparativos. En materia penal, como uno de los varios intereses públicos a los que la genética coadyuva actualmente, aún cuando se lesione la privacidad de un sujeto, la información obtenida de los datos genéticos permite ayudar a encontrar a responsables de delitos cuando se hayan dejado vestigios biológicos como en los casos de homicidios, violaciones y aún en lesiones. Un hombre fue liberado de prisión antes del fin de su condena, pero no exonerado por un juez, después de 25 años en prisión por violación luego que un juez tomara en cuenta pruebas de ADN recientes que dejan sin duda su nula participación en el delito.18 De acuerdo a noticias 19 de Dallas, Larry Sims fue puesto en libertad condicional porque su caso no ha sido resuelto, ya que su inocencia no ha sido probada. Como no ha sido exonerado, Sims seguirá registrado como delincuente y no podrá reclamar ningún beneficio o compensación que el estado otorga a aquellos condenados injustamente. Él no contó dentro de las 21 personas exoneradas de crímenes en Texas gracias a pruebas genéticas. La evidencia descubierta recientemente sugiere que la mujer que lo acusó de violación habría mentido sobre el caso cuando mantuvo no haber tenido 14

G. Laurie, Genetic Privacy: A Challenge to Medico-Legal Norms (Un reto a las normas médicolegales) (2002) P.p. 91- 92 15 http://www2.le.ac.uk/departments/genetics/jeffreys/history-gf Accesado 3 de Abril de 2012 16 Rafael Márquez Piñero. Identificación Genética y Derecho Penal. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México 17 David H. Kaye. DNA Evidence: Probability, Population Genetics, and the Courts (Evidencia ADN: Probabilidad, Gentética de poblaciones y las Cortes.)1993(Vol.7) Harvard Journal of Law and Technology. 18 Nineham, Laura “Man freed from jail months before end of sentence, but not exonerated by judge”. (Hombre libre de prisión meses antes del fin de la sentencia, sin ser exonerado por juez) Dallas News. 30 de enero de 2011 19 Dallas News. http://www.dallasnews.com/news/crime/headlines/20110127-man-paroled-in-dallasafter-dna-test-casts-doubt-on-rape-conviction.ece Accesado 20 de febrero de 2011

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relaciones sexuales con su primo Gerald Harding. Pruebas de ADN tomadas de su ropa probaron pertenecer al Sr. Hasrding. La revelación pone en duda tal testimonio y el juez decidió liberar a Sims. 1.

Determinismo genético20

Diversas opiniones han generado el hecho de que la propensión de un individuo hacia la criminalidad pueda estar genéticamente determinada. Un elemento fundamental ha sido la falta de más estudios para determinar el papel de la genética en el comportamiento criminal, hasta ahora no se ha podido demostrar nexo alguno. Un sistema de justicia criminal que se dice ser justo y equitativo bien podría sólo castigar a aquellos que, ejercitando su libre albedrío cometen un delito, y condonar a aquellos cuya voluntad se ve de alguna manera superada o afectada por factores incontrolables. ¿Debería entonces proponerse con base en evidencia genética su exculpabilidad? Tentativamente la respuesta se torna afirmativa. De ser así, ¿cómo puede el Estado asegurar que aquéllos más susceptibles de “perder el control” por su constitución genética no van a gozar de mayores ventajas para ser absueltos de sus delitos? ¿No gozarían por tanto, igualmente de mayores ventajas para ser puestos en libertad cuando son quienes potencialmente podrían dañar más a la comunidad? Por otro lado, el potencial progresista de análisis genéticos ha traído consigo, riesgos relacionados con la privacidad de las personas en general. En lo particular, el resguardo injustificado de datos pertenecientes a personas que en algún momento fueron procesadas legalmente y cuya culpabilidad nunca se demostró, es un tema muy delicado. Lo anterior nos lleva al siguiente cuestionamiento ¿Es éticamente legítimo conservar bases de datos de esta naturaleza en aras del interés público? Tal cuestión implica la contraposición de valores como el riesgo de violar la privacidad y confidencialidad de reos o ex-reos por salvaguardar la seguridad pública. IV.

CONTEXTO NACIONAL

A continuación se presentará un breve panorama sobre la situación jurídica del tema en nuestro país: En nuestro país, a nivel federal, no existe regulación específica en cuanto al tema. Sin embargo, a nivel local se encuentra a la Ley Reguladora de la Base de Datos Genéticos para el Estado de Chihuahua; dicha ley regula a nivel local un “Sistema Estatal de Registros de ADN, constituido sobre la base de huellas genéticas determinadas con ocasión de una investigación penal, así como para los procedimientos de determinación de parentesco biológico, identificación de cadáveres, restos óseos, óbitos, fetos o de averiguación de personas desaparecidas.”21 Si bien en México la situación respecto del tema no ha llegado a los extremos que presenta Reino Unido, ello no significa que no esté ocurriendo: Caso Distrito Federal: “El nuevo sistema digitalizado de registro comenzó a operar el

Symposium Fundación Ciba. Genetics of Criminal and Antosocial Behaviour. (Genética del comportamiento criminal y antisocial) John Wiley & Sons United Kingdom, 1996 p.194 21 Ley Reguladora de la Base de Datos Genéticos para el Estado de Chihuahua Ley publicada en el Periódico Oficial del Estado No. 26 del 01 de abril de 2009 DECRETO No. 583/09 IV P.E.

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año anterior, por lo que a la fecha se tienen integrados 7 mil 500 expedientes electrónicos de internos. Se avanza a un ritmo de hasta 40 registros diarios”. Y sería conveniente no dejar de lado algunos signos que debieran ser tomados en cuenta porque oficialmente encierran riesgos alarmantes. Un artículo que data de 2009 habla de un acuerdo entre la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF) y la Subsecretaría del Sistema Penitenciario de la ciudad “para intercambiar información y formar la base de datos que enriquecerá a ese sistema”. “Cruzarán información de cárceles, policía e incluso licencias para elaborar el historial de cada interno.”22 Las limitantes que el sistema penitenciario ha encontrado en el camino para la sofisticación de bases de datos han sido más bien de carácter tecnológico, aun cuando aparentemente se han tenido planes en mente. “En las cárceles de la ciudad existen más de 40 mil presos, por lo que a ese ritmo las autoridades penitenciarias se tardarán hasta tres años en digitalizar los expedientes de todos los internos.”23 De contarse con la tecnología necesaria, podría darse el paso de un sistema de huellas dactilares solamente a uno, (¿Por qué no?) más avanzado. Ya existe “un registro electrónico integral de las personas que purgan una sanción en las cárceles del Distrito Federal,…un sistema de huellas dactilares a través del cual se contará con archivos computarizados que incluirán todo un historial de los presos y que hasta antes de este modelo se encontraban dispersos en las bases de datos de distintas dependencias.”24 Cabe mencionar que trátese de datos o no genéticos, existen bases de datos importantes y que independientemente de contarse o no con la tecnología requerida, es un hecho que a detenidos se les toma una muestra de sangre antes de saber a ciencia cierta su situación jurídica final. “Los detenidos pasaron la noche en las instalaciones de la PFP, en donde ahí rindieron su declaración ante un fiscal federal, así como se les tomó muestra de sangre y huellas dactilares.”25 ¿Qué puede ser más alarmante? ¿Las modernas bases de datos en Reino Unido de las cuáles ya se tiene conocimiento y sobre las que versan debates incluso a nivel parlamentario, o la presencia en nuestro país de algo similar cuyas características o riesgos potenciales ignoramos por completo? Ante esta situación lo único claro que queda por resaltar son los elementos faltantes para un control adecuado en el manejo de muestras aplicables al derecho procesal. Pues si bien, la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos26 establece que “cuando se recolecten datos genéticos humanos o datos proteómicos humanos con fines de medicina forense, entre otras, solo deberán efectuarse de conformidad con el derecho interno, compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”, quedando implícito el impulso a regulaciones claras en tanto “facultad de los estados para regular la forma de obtención, el uso y resguardo tanto de las muestras como de los datos obtenidos con las limitaciones establecidas internacionalmente para la protección de derechos humanos”, en nuestro país ya se han tomado medidas al respecto: La Ley Reguladora de Bases de Datos Genéticos para el Estado de Chihuahua,27 atiende a cuestiones como la reserva y custodia en la toma de muestras, obtención de evidencias y determinación de huellas genéticas, haciendo referencia a “lineamientos institucionales”, los cuales no son del todo claros, generándose posibles problemas en términos de aplicación cuando ya se prevé el uso de huella 22

Cuenca, Alberto “Crean la primera base de datos sobre presos”. El Universal 29 de mayo de 2009 Ibídem 24 Ibídem 25 Trasladan al DF a los ocho detenidos por balacera en Culiacán, Sinaloa. El Sol del Bajío, 8 de Noviembre de 2010 26 UNESCO París, 16 de octubre de 2003 27 Periódico Oficial del Estado de Chihuahua, México, núm. 26, 1o. de abril de 2009 23

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genética: “El Registro de Sentenciados contendrá las huellas genéticas de las personas que hubieren sido condenadas en un proceso penal por sentencia ejecutoriada, en los casos a que se refiere el artículo 19 de esta Ley”. Cabe mencionar que el resto de la Federación no cuenta con legislación al respecto. La interrogante sobre el almacenamiento de muestras biológicas, potencialmente fuente de información personal, no deja de generar controversia. Sin embargo, cualquiera que sea la postura tomada, la implementación de políticas relacionadas con biobancos28 es esencial. Se torna necesaria entonces en nuestro país una revisión urgente que nos permita ver las implicaciones de las bases de datos genéticos como instrumentos dentro del ámbito legal, concretamente el forense. Ingrid Brena Sesma, en cuanto a la situación del tema en nuestro país, afirma que “habrá que tejerse finamente la normativa que equilibre los derechos de los presuntos delincuentes o de los convictos y los de la sociedad.”29 V.

DERECHO INTERNACIONAL

La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos sigue la siguiente postura: Los datos genéticos humanos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas de una persona sospechosa obtenidos en el curso de una investigación penal deberían ser destruidos cuando dejen de ser necesarios, a menos que la legislación interna compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos contenga una disposición en contrario. El Consejo Nuffield de Bioética (Nuffield Council of Bioethics), en su papel de cuerpo de monitoreo independiente, ha llamado a un cambio en la ley para que solamente los perfiles de criminales convictos sean retenidos. Se esperaba para el año antepasado una serie de cambios respecto de la situación con base en la resolución del caso S. and Marper,30 sin saber a ciencia cierta qué sucedería con la vasta información capturada, pues de no realizarse tales cambios, tal información ha de ser almacenada hasta la muerte de la persona. El comité de lores en poderes delegados y reformas regulatorias ha dicho a los ministros que la provisión acerca de esta “importante y compleja tarea debería encontrarse en la legislación primaria.” 31 Mientras algunas jurisdicciones han permitido tales investigaciones, otras jurisdicciones expresan prohibirlas legalmente. “Desde la década de 1990, un número significativo de Estados ha introducido biobancos forenses conformados por muestras de tejidos provenientes de escenas de crímenes y de sospechosos”. “El Reino Unido cuenta actualmente con un biobanco nacional consistente de más de 2.8 millones de muestras tomadas de sospechosos de diversos delitos, lo cual lo convierte en el biobanco más grande del mundo.”32 En 1994, el ‘Sistema Index de DNA’ Index System (CODIS) de ADN combinado inició en los Estados Unidos. El CODIS actualmente cuenta con 28

Gibbons, Susan M. C. Op. Cit. Ingrid Brena Sesma. Biobancos, un asunto pendiente de legislar. P. 1071 30 S. and Marper v. The United Kingdom (December 4, 2008) (Application nos. 30562/04 and 30566/04) 31 Hickley Matthew and Walker Kirsty“Big Brother UK: Police now hold DNA 'fingerprints' of 4.5m Britons” (Big Brother UK: La Policía ahora mantiene las huellas digitales de 4.5 m de británicos) http://www.dailymail.co.uk/news/article-491714/Big-Brother-UK-Police-hold-DNA-fingerprints-45m-Britons.html. Accesado: 3 de abril de 2011. 32 Duster T. Explaining differential trust of DNA forensic technology: Grounded assessment or inexplicable paranoia? (Explicando la confiabilidad diferencial de la tecnología forense con ADN. ¿Examen fundado o paranoia inexplicable?) J. Law Med Ethics 2006;34:293–300. 29

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más de un millón de muestras de perfiles de delincuentes provenientes de los 50 estados que conforman a dicho país, la armada estadounidense y el FBI.33 En los últimos diez años. La mayoría de los países europeos han seguido los ejemplos anteriores e introducido, asimismo, biobancos forenses nacionales; incluyendo Suecia, Dinamarca, Finlandia y Noruega.34 En Suecia, sin embargo, resaltan dos eventos particulares que permitieron conocer las percepciones del uso forense de biobancos médicos por la opinión pública. El asesinato de la Ministra de Asuntos Exteriores sueca Anna Lindh en 2003, la identidad del asesino fue obtenida por medio de un biobanco médico que contenía muestras biológicas de todos los recién nacidos antes de 1975. Sin embargo, una reforma en el Derecho sueco, con efectos el primero de enero de 2003 volvió ilegal tal uso de biobancos médicos. 1.

La experiencia británica35

Inglaterra fue el primer país en implementar estas controversiales bases de datos. Interesantemente, el documento Ley de tejidos humanos (HTA) Human Tissue Act consideró como usos legítimos, (‘scheduled purposes’), que requieren del consentimiento informado del donante de la muestra, el almacenamiento y uso de cualquier material relevante;36 así como en establecer este tipo de bases de datos a nivel nacional; inicialmente para Inglaterra y Gales, el “Criminal Justice and Public Order Act 1994” puso en vigor la política de toma de muestras y retención de información derivada de las muestras. Provisiones similares se implementaron posteriormente en Escocia e Irlanda del Norte, operando así la base de datos desde abril de 1995. Más recientemente, el gobierno del Reino Unido ha buscado incrementar el potencial de esta base de datos mediante la reforma de la ley para permitir la retención de muestras aun cuando no se haya hecho patente la culpabilidad de un individuo. La respuesta de ello por parte del público, presumiblemente no ha sido negativa al no esperar la mayoría de la gente que el ADN retenido sea el de ellos. 37 Como contrapeso, la Casa de los Lores ha recomendado el establecimiento de un cuerpo independiente para revisar los trabajos de la base de datos nacional para asegurar fehacientemente un uso adecuado y protección de la información. Más de un millón de huellas genéticas digitales fueron agregadas a las bases policiacas de ADN los primeros 10 meses. “El sistema ‘Big Brother’ más grande del mundo contaría actualmente con los detalles de más de 10 millones de individuos. El rango es el equivalente a 150 nuevas entradas por hora”. Anteriormente, la policía podía tomar una muestra de ADN sólo de sospechosos inculpados de algún delito, la cual se suponía destruida ante la subsecuente exculpabilidad o el cese de la investigación. Sin embargo, bajo las reformas de 2000 se detuvo la eliminación de datos de gente inocente, lo anterior abrió paso al crecimiento masivo del tamaño de la base de datos recientemente. Reportes previos del ministerio interior ‘Home Office’ han mostrado que alrededor de un tercio de las entradas eran de personas sin antecedentes penales, 33

Cho MK, Sankar P. Forensic genetics and ethical, legal and social implications beyond the clinic (Genética forense y ética, implicaciones socials y legales más allá de la clínica), Nat. Genet. 2004;36(Suppl):S8–12. 34 Schneider PM, Martin PD. Criminal DNA databases: The European situation. (Bases de ADN criminals) (2001)119:232–8. Forensic Sci. Int. 35 Travis, Alan “Police told to ignore human rights ruling over DNA” (Policía dijo ignorar reglas de derechos humanos sobre ADN) databaseguardian.co.uk, Viernes 7 de agosto 2009 36 Human Tissue Act 2004 (Ley de Tejido Humano 2004) 37 Hickley Matthew and Walker Kirsty “Big Brother UK: Police now hold DNA 'fingerprints' of 4.5m Britons” Op. Cit.

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sugiriéndose que el ADN de un millón y medio de británicos inocentes se encuentran ahora almacenadas, entre los cuales figuran más de 150, 000 menores de 16 años en el sistema y otros 334,000 entre 16 y 18 años, al menos 50 preadolescentes y el caso extremo de una niña de 7 meses de edad. Y se calcula que al menos el 3% corresponde a jóvenes de color. i. Datos adicionales38 • • •

• •

Las muestras de ADN pueden ser tomadas por la policía rutinariamentede cualquiera que sea arrestado. No significa diferencia alguna el hecho de si el sospechoso es acusado de un delito grave o trivial como tirar basura. Un hisopo se usa para raspar unas cuantas células del interior de la mejilla del sospechoso, y los trabajadores del laboratorio extraen la secuencia única del gen, la cual es luego cargada a la base de datos. Aunque el caso de un sospechoso sea desechado, la muestra es archivada. La policía puede también tomar ADN de niños reclusos sin autorización de los padres; sólo si el niño cuenta con menos de 10 años se necesita consentimiento escrito. Puede solicitarse la eliminación de una entrada si se prueba que se trata de un caso excepcional. La policía dijo ignorar reglas de derechos humanos sobre base de datos de ADN. ii. Riesgos39

Se ha señalado que la dramática expansión de bases de ADN no ha sido completamente eficaz en cuanto a la resolución de crímenes para la policía; y que el parlamento llegó a calificar tal política como molesta, no liberal y hecha sin ningún debate público significativo. Se teme una riesgosa vinculación de la base de datos por parte del gobierno con fines de identificación ciudadana basada en ADN más universal para construir “un sistema que trate a los ciudadanos como delincuentes potenciales desde que nacen.”40 Se cree que el sistema está abierto a siniestras formas de abuso, y que el peligro aumenta conforme la base de datos crece. La posibilidad de que la base ha sido usada para investigación genética sin el consentimiento de los individuos involucrados incluiría la controversial asociación racial a los perfiles de ADN. Se teme también que agencias gubernamentales podrían usar la base de datos para monitorear protestas políticas, para identificar a involucrados y negarles trabajo o visas bajo la categoría de “indeseables.” Vemos así cómo aún en países donde ya existen bases firmes para el tratamiento de biobancos en general, la materia forense puede requerir un tratamiento más específico y cuidadoso. En el caso de personas sometidas a un proceso no es fácil determinar hasta dónde es legítimo y respetuoso de su dignidad utilizar una huella genética proveniente de una gota de saliva. Por ejemplo, se justificaría en el marco de una investigación criminalística específica que pudiera incluso revelar la inocencia de un inculpado; más no un almacenamiento con fines no establecidos que bien pueden involucrar discriminación. El reconocimiento ya plasmado en 38

Ibídem Ibídem 40 Hickley Matthew and Walker Kirsty “Big Brother UK: Police now hold DNA 'fingerprints' of 4.5m Britons” Last updated at 07:28 05 November 2007Op.cit. 39

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materia de Derechos Humanos a niveles tanto local como internacional debería implementarse por medio de medidas protectoras de la privacidad, derecho al que todos tenemos como seres humanos. VI.

ASPECTOS ÉTICOS41

Entre los dilemas a resaltar se encuentra indiscutiblemente el de los derechos individuales de privacidad y confidencialidad de presuntos delincuentes y, el hecho de si el Estado cuenta con el poder legítimo para reclamar acceso a información genética en nombre del interés público, dada la facilidad de las formas en que esta información puede ser utilizada para identificar individuos. Estas dos cuestiones encierran a primera vista la interrogante de si la privacidad de algunos puede ser menoscabada para garantizar la seguridad de otros; y, si lo anterior es afirmativo, cuáles serían los límites relacionados con la legitimación de varias demandas de protección. Lo anterior requiere de la comprensión de valores incuestionables, tales como los derechos humanos, atribuidos a la información genética humana;42 su origen, todo lo que puede revelar y los fines que han de dársele. La cuestión tiende a ser presentada en términos de una elección entre lo que promete ser un efectivo instrumento para combatir el crimen, por un lado; y por el otro, la amenaza potencial a la información confidencial en relación con nuestra constitución genética que representa el acceso irrestricto por parte del Estado a tal información. Tamburrini43 resume lo anterior en los siguientes puntos: 1) 2)

Discriminación hacia determinados grupos sociales, particularmente cuando la información es almacenada aun después que un sospechoso ha sido liberado del proceso penal. Falsa evidencia causante de injusticias. Se ha demostrado en algunos casos que personas inocentes fueron encontradas culpables, consecuencia de errores cometidos en análisis de información genética. El mal uso que puede darse por parte de los gobiernos para controlar a sus ciudadanos, a través de información que puede almacenarse y usarse contra los mismos aun en situaciones futuras.

El autor resalta que aun en el supuesto de decidir sacrificar la confidencialidad de alguien con tal de resolver un caso penal, una manera crítica de ver la situación consistiría en contraponer un derecho que abarca más allá de la protección a privacidad de alguien, su integridad física y psicológica, y la protección en potencia de futuras víctimas de delitos.44 De acuerdo a éste enfoque, en vez de adoptar una posición ‘todo o nada’, sería conveniente llevar a cabo una ponderación entre los diferentes aspectos involucrados en esta noción, lo cual por el momento, no nos es de gran utilidad en el ámbito práctico.45 Aun cuando el reconocimiento a un derecho como el derecho a la privacidad es incuestionable, una de las más razonables interpretaciones de 41

G. Laurie, Genetic Privacy: A Challenge to Medico-Legal Norms. Op. cit. P.p. 172-175 Ibídem 43 Claudio Tamburrini. What’s wrong with forensic uses of biobanks? (¿Qué está mal con el uso de los biobancos forenses?) En Christian Lenk et. Al. Biobanks and Tissue Research. The public, the patient and the regulation. The International Library of ethics, Law and Technology Volumen 8, Irlanda, 2011. 44 Ibídem 45 Ibídem 42

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acuerdo a Tamburrini es: “A pesar del derecho legítimo de los donantes a reclamar no revelar información sensible sin autorización, este derecho en determinadas circunstancias puede ser anulado en aras de un contrapeso de tipo legal o moral”. Esta postura, más que simplemente referirse al derecho a la privacidad como objeto de los biobancos forenses, resalta la cuestión sobre ¿Qué tipo de derecho es el derecho a la privacidad? La respuesta de Tamburrini, es que se trata de un derecho absoluto y a la vez anulable. Esta idea nos lleva concretamente a preguntarnos si la privacidad puede ser legítimamente violada por razones de investigaciones penales, es decir, la privacidad de quién es la que debe protegerse y bajo qué circunstancias. Y por ejemplo, determinar qué tipo de tribunal estará facultado para tomar este tipo de decisión. Éticamente, se hace evidente la necesidad de argumentar en contra de una instrumentalización, sea cual sea su origen, de sustancias provenientes del cuerpo humano y sus partes, en aras de principios como la dignidad humana. Una valuación instrumental concebida sin tomar en cuenta la naturaleza de muestras biológicas, merma el respeto por la personalidad del individuo a la luz de argumentos morales, a través de una desvalorización meramente instrumental del cuerpo humano.46 Con referencia al uso de muestras biológicas con fines forenses, cabe la utilización del término propiedad, dados los actos de dominio que se llegan a realizar con las muestras; aunado a la noción de privacidad y la autonomía individual, mediante parámetros específicos aun cuando éste haya sido privado de su libertad. El capitalismo ha tomado ejes utilitarios bajo la idea del beneficio de muchos; la creación de medidas de seguridad ciudadana, a cambio del riesgo proveniente de la realización de investigación a través de muestras biológicas que bien podrían implicar el menoscabo de derechos fundamentales humanos de unos pocos. La concepción del cuerpo humano y sus partes como objeto de propiedad, corresponde a una perspectiva capitalista similar a la descrita por Habermas en su momento. La comisión de un delito y su respectiva sanción no deberían implicar la pérdida de humanidad en la persona. El reconocimiento de toda persona consiste en el tratamiento fundamental de ver al ser humano como fin y nunca sólo como medio. Lo anterior deriva del imperativo categórico de Kant “Obra del tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamente como medio.”47 La “instrumentalización”, es decir el uso de la persona para la consecución de los propios fines48 estaría en este contexto relacionada al tratamiento del contenido de información proveniente de muestras biológicas con “fines” de investigación en el ámbito forense, trayendo implícito el tratamiento de la persona como mero “recurso” y por tanto el menoscabo de la dignidad humana. De acuerdo con estándares de interpretación contemporánea, uno de los valores fundamentales en riesgo a causa del avance científico es la dignidad humana, a pesar de que “el progreso científico es ambivalente, no porque no se pueda atribuir al desarrollo de la ciencia un carácter bueno o malo, sino porque la aplicación práctica de la ciencia puede devenir en fines positivos o fines perversos.”49 El valor dignidad ya había sido anteriormente tratado por autores

Dorando J. Michelin. Dignidad humana en Kant y Habermas. (2001) 12( Vol.1) Estudios de Filosofía Práctica e Historia de las Ideas Mendoza p. 46 47 Ibídem p. 43 48 Kant, Immanuel. 1996. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, México: Porrúa. P. 44 49 Brena, Ingrid. Salud y Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2005. P. 17

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como Kant, quien llevó a cabo una defensa en la que encuadra la presente crítica en contra de una especie de bio-instrumentalización en nuestra época.50 Kant rechazaba totalmente la prevalencia de cualquier interés sobre elementos invaluables como la dignidad humana; la filosofía moral de Kant está cimentada en la dignidad humana como valor fundamental único, “un valor inherente al ser humano.”51 Kant usó el término “dignidad” para referirse a una elevación axiológica, basada en la ponderación de valores, más que a un satisfactor. La clave para entender el valor de la dignidad radica, por tanto, en la concepción de un valor inherente sin precio. Kant hizo patente la necesidad de reconocer al valor dignidad justificándolo como imperativo categórico. Y si la libertad humana debe facilitar el ejercicio de la autonomía personal y no el abuso o explotación en detrimento de valores fundamentales, se torna fundamental ser extremadamente cuidadosos en el tratamiento de todo tipo de muestras biológicas provenientes de seres humanos, procesados o no. Los riesgos que implican las bases de datos transformadoras de la confidencialidad en una ilusión y el fenómeno de los registros de ADN en alarmantes, contrario a lo esperado, han despertado muy poca atención por parte de organizaciones ciudadanas de derechos humanos.52 La construcción indiscriminada de bases de datos provenientes de muestras biológicas, que contienen prácticamente la identidad genética de una persona, es inaceptable si no se tienen controles mínimos sobre las mismas. Deben existir límites ante tales acciones. La determinación del interés público en contraposición con la determinación del riesgo del respeto a los derechos fundamentales de algunos individuos, en este caso, reos, debe llevarse a cabo de manera extremadamente cuidadosa. El sacrificar la protección de derechos de unos cuantos para salvaguardar el derecho de una mayoría constituye una decisión utilitarista altamente cuestionable. VII.

CONCLUSIONES

Habermas advirtió algunos de los efectos negativos de la ciencia en su rol actual como “instrumento potencial legitimador de dominio”. No es sencillo trazar los límites entre las acciones que indudablemente se traducen en beneficios científicos, en este caso los de carácter biomédico para la sociedad, y su costo. El ejercicio de la ciencia implica que la sociedad donde se desarrolla, debe estar preparada para tal ejercicio. Uno de las atribuciones discutibles que se han hecho a factores genéticos ha sido la determinación de comportamientos criminales. Esta teoría no ha llegado a confirmarse. Si un día se probase que un componente genético está asociado a comportamientos criminales, el Estado podría tener el poder para reclamar el conocimiento sobre quiénes son propensos a desarrollar comportamientos antisociales, en aras del interés público y determinar grados de susceptibilidad social, particularmente en México. Hay un largo camino por recorrer en relación con el estado actual de los análisis genéticos en materia forense y las muestras biológicas que estarían 50

Kant, Immanuel. Groundwork of the Metaphysics of Morals. (Fundamentación de la metafísica de las costumbres) Cambridge University Press, Inglaterra, 1997 51 Wood, Allen. Kant on Duties Regarding Nonrational (Deberes acerca de la naturaleza no racional)Nature I, Aristotelian Society Supplement, s.l 1998.P. 189 52 Justo, Luis Una breve mirada sobre la ética en investigación en Latinoamérica –perplejidades y Controversias http://ems.cilea.it/archive/00001182/01/Una_breve_mirada_sobre_la_%C3%A9tica_en_investigaci% C3%B3n_en_Latinoam%C3%A9rica_%E2%80%93_perplejidades_y_controversias.pdf Acceso: 28 de marzo de 2011

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disponibles para realizarlos. Un gran número de tendencias acerca de la naturaleza del conocimiento genético parece estar emergiendo e influyendo varias esferas de la existencia humana. En el ámbito forense, la influencia genética podría llegar a constituir una excluyente de responsabilidad. Sin embargo, mientras no se reúnan tales requisitos, tomar muestras de procesados con estos propósitos carece de sentido alguno y no constituye una razón justificada en el interés público. Los datos genéticos provenientes de las muestras biológicas de una persona sospechosa de haber cometido algún delito y que justificarían su almacenamiento deberían estar disponibles bajo estrictos controles. Por ejemplo, si bien a un sospechoso ha de tomársele una muestra biológica, aun en contra de su voluntad por estar en riesgo los derechos de otros, debe garantizarse que tal toma de muestra será exclusiva para los fines del proceso, para fases específicas del mismo y su destrucción una vez que este se dé por terminado. De esta manera se evitaría que terceros ajenos al mismo pudieran tener acceso a información confidencial otros fines. Se requiere de medidas legales precisas incorporadas a ordenamientos legales; cuestiones como tiempos límite de la conservación de información, reglas independientes, políticas especiales y organización en cuanto al carácter de la información. A grandes rasgos, lo anterior se torna difícil de realizar en nuestro país, por la generalizada falta de de regulación adecuada en el tema de biobancos en general, por un lado, y por otro, el hecho de que estados como Chihuahua, hayan comenzado a legislar sobre biobancos forenses. Por el momento, se torna urgente conocer las bases que sustentarán propuestas ante esta problemática, ante la cual deben encontrarse sustitutos humanísticos. El avance científico no debe implicar que información confidencial, protegida en aras de un derecho humano como la privacidad, justifique el menoscabo de los derechos de unos cuantos, enmarcando una ideología meramente utilitarista. Si bien es cierto que la evolución del sistema social está determinada por la lógica del progreso científico y técnico”53, dicho logro requiere de un cuidadoso equilibrio: por un lado el acceso a las muestras de información útil para ámbitos penales y por el otro, asegurar que los sujetos de investigación sean respetados y protegidos de daños, en particular los riesgos en cuanto a su privacidad, bajo las excepciones que sean necesarias, las cuales han de requerir de un cuidadoso análisis interdisciplinario.

Habermas, Jürgen. Ciencia y técnica como ideología. Op. Cit. P. 88

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VIII.

BIBLIOGRAFÍA

BRENA, Ingrid. Salud y Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2005. HABERMAS, Jürgen. Ciencia y técnica como ideología. Tecnos. Madrid. 1984. LAURIE, G. Genetic Privacy: A Challenge to Medico-Legal Norms (2002) CUP; H Widdows and C Mullen, The Governance of Genetic Information: Who Decides? (2009) CUP. LENK, Christian et. Al. Biobanks and Tissue Research. The public, the patient and the regulation. The International Library of ethics, Law and Technology Volumen 8, Irlanda, 2011. KANT, Immanuel. Groundwork of the Metaphysics of Morals, Cambridge University Press, Inglaterra, 1997. MÁRQUEZ, Rafael. Identificación Genética y Derecho Penal. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. WOOD, Allen. Kant on Duties Regarding Non-rational Nature I, Aristotelian Society Supplement, s.l 1998. IX.

HEMEROGRAFÍA

BRENA, Sesma Ingrid. Biobancos, un asunto pendiente de legislar (2010)129 Instituto de Investigaciones Jurídicas. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México. CUENCA, Alberto “Crean la primera base de datos sobre presos”. El Universal 29 de mayo de 2009. DÍAZ, Luis T. Perspectivas de la Bioética en la sociedad del conocimiento: reflexiones en tranquilidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Boletín Mexicano de Derecho Comparado (124) México. GIBBONS, Susan M. C. Regulating biobanks: A twelve-point typological tool Ethox Centre, University of Oxford. Advance Access Publication August 11, 2009. HICLEY, Matthew and Walker Kirsty “Big Brother UK: Police now hold DNA 'fingerprints' of 4.5m Britons” http://www.dailymail.co.uk/news/article491714/Big-Brother-UK-Police-hold-DNA-fingerprints-4-5mBritons.html Accesado: 3 de abril de 2011. JIMÉNEZ, Gerardo et. Al. La medicina genómica en México: Los primeros pasos y el camino por recorrer. Perspectivas. Instituto Nacional de Medicina Genómica. México 2010. JUSTO, Luis. Una breve mirada sobre la ética en investigación en Latinoamérica – perplejidades y Controversias http://ems.cilea.it/archive/00001182/01/Una_breve_mirada_sobre_la_%C3%A9tic a_en_investigaci%C3%B3n_en_Latinoam%C3%A9rica_%E2%80%93_perplejida des_y_controversias.pdf Acceso: 28 de marzo de 2011. KAYE, David H. DNA Evidence: Probability, Population Genetics, and the Courts (Evidencia ADN: Probabilidad, Gentética de poblaciones y las Cortes.)1993(7) Harvard Journal of Law and Technology.

APROXIMACIONES*RELATIVAS*A*LOS*BIOBANCOS*FORENSES 96*

LACLETTE, Juan Pedro y Patricia Zúñiga-Bello. El debate de la ciencia en México. Múltiples visiones un miso compromiso. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, AC México, 2010. MICHELIN, Dorando J. Dignidad humana en Kant y Habermas. (2001) 12(1) Estudios de Filosofía Práctica e Historia de las Ideas Mendoza. NIINEHAM, Laura. “Man freed from jail months before end of sentence, but not exonerated by judge”. Dallas News. 30 de enero de 2011. TRAVIS, Alan. “Police told to ignore human rights ruling over DNA”databaseguardian.co.uk, Viernes 7 de agosto 2009. Trasladan al DF a los ocho detenidos por balacera en Culiacán, Sinaloa. El Sol del Bajío, 8 de Noviembre de 2010. X. 1.

LEGISLACIÓN

Nacional

Ley Reguladora de la Base de Datos Genéticos para el Estado de Chihuahua Peródico Oficial del Estado de Chihuahua, México, núm. 26, 1o de abril de 2009. Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud (1987) 2.

Legislación internacional

Human Tissue Act 2004, ReinoUnido, 2004. Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos UNESCO París, 16 de octubre de 2003. XI.

CASOS

S. and Marper v. The United Kingdom (December 4, 2008) (Application nos. 30562/04 and 30566/04) XII.

OTRAS FUENTES

Symposium Fundación Ciba. Genetics of Criminal and Antosocial Behaviour. (Genética del comportamiento criminal y antisocial) John Wiley & Sons United Kingdom, 1996.

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REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO#

APUNTES PARA RECUPERAR A PASHUKANIS:# TEÓRICO MARXISTA DEL DERECHO SOVIÉTICO#

VÍCTOR FERNANDO ROMERO ESCALANTE # 1

RESUMEN#

II.

DATOS BIOGRÁFICOS Y TRAYECTORIA DE PASHUKANIS#

III.

CONTEXTO DEL DESARROLLO DE SU TEORÍA#

IV.

EL MÉTODO DE MARX APLICADO AL DERECHO#

CONCEPTO DE DERECHO#

VI.

TODO DERECHO ES BURGUÉS#

VII.

EL USO DEL DERECHO EN LA URSS DE 1924#

VIII.

AGOTAMIENTO DEL DERECHO Y DEL ESTADO#

IX.

CONCLUSIONES #

BIBLIOGRAFÍA#

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Estudiante de la Facultad de Derecho UNAM. Colaborador del grupo de investigación Derecho y Sociedad coordinado por el Dr. Oscar Correas, correo electrónico: victor_escalante1089@hotmail.com

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 98 ! I.

RESUMEN

on la caída del muro de Berlín los apologetas del sistema creían muerta toda teoría marxista, sin embargo en la última década del siglo XX y la primera del siglo XXI el Capitalismo global demostró que el “Fin de la Historia” proclamado por Fukuyama era una frase simple y sin contenido alguno, ya que el advenimiento de la crisis económica mundial ha puesto en duda nuevamente al sistema mismo y sus consecuencias aún recaen en las espaldas de la mayoría de las personas del mundo. La recuperación de un pensamiento crítico revolucionario del Derecho es fundamental para comprender la realidad actual y no podemos entender una teoría de estas características si no estudiamos a los clásicos rusos y, en este caso, específicamente a Pashukanis, un abogado y jurista revolucionario socialista que fue elemental para el Derecho soviético en la etapa postrevolucionaria. Su tesis, que va acorde a la teoría marxista, comienza explicando un método totalmente novedoso para el estudio del Derecho, el materialismo histórico, para luego continuar con una redefinición total del concepto de Derecho identificándolo, en principio, con una relación social en contra de la clásica delimitación de corte normativista. Para continuar luego con una caracterización del Derecho como “Derecho burgués” y negándole cualquier otro adjetivo, ello debido a la naturaleza de equivalencia y dominación que en él se contiene. Ahora bien, se acepta que el Derecho puede ser usado en favor del proletariado para su victoria final sobre el capitalismo. Así Pashukanis concluyendo la idea de que el Derecho al ser producto de una sociedad de intercambio de equivalentes y de contradicciones de clase desaparecerá junto con el Estado en la fase superior del comunismo. II.

DATOS BIOGRÁFICOS Y TRAYECTORIA DE PASHUKANIS

Recuperar la tradición teórica-revolucionaria-marxista de los juristas rusos en todos los aspectos y específicamente en el terreno jurídico, su fundamental importancia radica en crear nuevas teorías jurídicas críticas para la nueva época que ofrezcan una alternativa a los oprimidos de todos los países del mundo. Para empezar hay que ubicar a Pashukanis tal como era, un militante bolchevique revolucionario, esto antes que verlo como el teórico del Derecho en el que se convirtió. Si comprendemos este principio entenderemos muchos porqués de su teoría, ello en el sentido de que los bolcheviques necesitaban mantener a flote la revolución en contra la fuerzas de la reacción y el Derecho no estuvo al margen de esta necesidad. Evgueni Bronislavovich Pashukanis, nació en el Imperio Ruso en la región Staritsa el 10 de febrero de 1891. Proveniente de una familia acomodada que le da la oportunidad de estudiar Derecho en la Universidad de San Petersburgo. Es en este ambiente intelectual que tiene por primera vez contacto con las ideas socialistas, para

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! luego conocer a miembros del partido bolchevique que lo convencen de unirse a ellos en 1912.2 Luego de la revolución de octubre de 1917 Pashukanis pasa a ocupar diversos puestos dentro del nuevo régimen, aunque luego se abocará a trabajos más académicos como Director del Instituto Jurídico de Moscú, vicepresidente de la Academia Comunista y Presidente de su sección jurídica. Para 1924 pública su principal obra “La teoría general del Derecho y el Marxismo.”3 Es digno de mencionar que este libro es donde Pashukanis desarrolla de mejor manera la idea sobre la esencia del Derecho en general, pero más en particular sobre el Derecho que se estaba desarrollando en la Unión Soviética en ese momento. Es alrededor de estos años, y ya publicada su obra, cuando se abre la polémica con su colega y camarada Pëtr Ivanovic Stucka4, comisionado del pueblo para la justicia (el máximo cargo jurídico en la URSS en ese momento histórico), la cual versa esencialmente sobre el carácter clasista del Derecho, su definición y su función en la nueva sociedad que pretenden construir los bolcheviques. En el año de 1930 pública un nuevo trabajo titulado, “El Estado soviético y la revolución en el Derecho”. Reflexiona críticamente sus ideas sobre el Derecho pero muy especialmente sobre lo referente a la extinción del Estado, esta afirmación empezaba a ir en contra de la nueva política impulsada por Stalin que afirmaba que era necesario el fortalecimiento del Estado socialista ruso para la victoria sobre el capitalismo.5 En 1936 bajo el régimen de terror stalinista, Pashukanis es tachado como enemigo del pueblo por parte del Procurador Vishinsky de la URSS e incondicional de Stalin y es victima de la desaparición. En el vigésimo congreso de la URSS se le exonera de todos los cargos pero se sigue afirmando lo erróneo de sus ideas, lo que lleva a un olvido injustificado de sus preceptos hasta ya muy entrado el siglo XX.6 Es claro que la URSS se quiso deslindar de parte de su herencia stalinista, pero siguieron conservando la concepción de Derecho de Stalin, lo que incitó naturalmente a que no se estudiara a Pashukanis con la seriedad que se merecía y que fuera en países de América Latina que se retomara su estudio, como por ejemplo con el Dr. Oscar Correas. III.

CONTEXTO DEL DESARROLLO DE SU TEORÍA

Los tres primeros años que siguieron a la revolución, fueron años de guerra civil franca y encarnizada donde la vida económica se subordinó por completo a las necesidades del frente, en presencia de una extrema escasez de los recursos, la vida cultural7 y jurídica pasaron a un segundo plano; a este periodo se le denomino “comunismo de guerra”. Toda la reglamentación pasa a cubrir las necesidades de una !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2

Pashukanis, E.B., La teoría general del Derecho y el marxismo, traduce. Carlos Castro, México D.F., Editorial Grijalbo S.A., 1976, p.III 3 Ibíd., p. III 4 Ibíd., p.VI 5 Ibíd., p. IV 6 Ibíd., p. IV 7 Trotsky, León, La revolución traicionada, 2° edición, trad. L. Trotsky, Madrid, Editorial Fundación Federico Engels, 2001, p 55

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 100 ! fortaleza sitiada,8 lo que en el fondo significa que el Derecho ayudaría a regular la mejor forma de distribuidor de los recursos de todo un país en guerra total. La hambruna resultó del efecto combinado de la interrupción de la producción agrícola durante la Primera Guerra Mundial y siguió por las perturbaciones de la Revolución Rusa de 1917 y la Guerra Civil Rusa. Luego sobrevino una serie de severas sequías intermitentes en Rusia que acontecieron en 1921, agravando así la situación a nivel de catástrofe nacional. El escenario fue especialmente grave en la región del Volga (y más grave aún en el Óblast de Samara), así como en el sur de Ucrania y Crimea, algunas fuentes estiman las víctimas en 5,000,000 de muertos. Con lo anteriormente citado se demuestra que Rusia era un auténtico desastre social pues, por la cantidad de muertos y la demolición de la infraestructura, en medio de tal caos en lo último que se pensaba era en una teoría del Derecho, más bien lo que se necesitaba eran leyes y decretos que agilizaran el tránsito de víveres a las tropas del frente y a la población en general. En lo referente a lo económico, la producción no cesaba de bajar y esto no se debía solamente a las consecuencias de las hostilidades, sino también a la desaparición del estímulo del interés individual entre los productores. La producción industrial de 1921, año que siguió al fin de la guerra civil, se elevó, en el mejor de los casos, a una quinta parte de lo que había sido antes de la guerra, la producción del acero cayó de 4,2 millones de toneladas a 183.00, o sea, 23 veces menos. La cosecha cayó de 801 millones de quintales a 503 en 1922. El comercio exterior se desmoronó de 2.900 millones de rublos a 30 millones. La ruina de las fuerzas productivas sobrepasaba a todo lo que se conoce en la historia, a partir del año crucial de 1923, las divergencias de opiniones sobre las relaciones entre la industria y la agricultura, divergencias, mismas que ya se habían manifestado antes, se agravaron en el partido dirigente. Para que la industria pudiera desarrollarse en un país que había agotado sus reservas, fue ineludible tomar empréstitos a los campesinos en cuestiones de cereales y materias primas, “empréstitos forzados”, muchos consideraban que sofocaba el estímulo del trabajo, los campesinos no creían en la felicidad futura y respondían a las requisas con la huelga de los sembradores.9 En lo relativo a la situación internacional las cosas no iban mejor, Los bolcheviques debían lidiar con el imperialismo alemán, que sintiéndose fuerte amenazaba a la Rusia de los soviets y como único instrumento de contención a dicho imperialismo, así se negocio el tratado de “Bres-Litovsk”,10 que establecía primero la salida de Rusia de la guerra y la anexión de territorios para Alemania y pago de indemnizaciones. IV.

EL MÉTODO DE MARX APLICADO AL DERECHO

En este apartado trataremos la forma en que Pashukanis retoma el método de Marx y, específicamente, la metodología expuesta en La contribución a la crítica de la economía política de 1859 (CEP) para aplicarlo al Derecho. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8

Ídem. Ibíd., p.56-57 10 Luxemburgo, Rosa, Sobre la Revolución Rusa, trad. Manuel Sacristán, México DF, Editorial Grijalbo, 1980, colección Textos Vivos p.25 9

101# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! Ya antes de Pashukanis, Reisner intentó hacer una sistematización del estudio jurídico con principios marxistas en su principal obra El Derecho, nuestro Derecho, el Derecho extranjero, el Derecho en general11 donde, elementalmente, reducía al Derecho a un mero fenómeno ideológico, santificando el principio de justicia en favor de la sociedad de clases. El problema de su concepción es una aplicación limitada del método marxista, así como su reduccionismo al considerar al Derecho como una “simple idea” o como diría Karl Korsch “Reisner, “sólo ve la fetichización lingüística del Derecho o sea los imperativos jurídicos.”12 También podemos encontrar la obra de Stucka La función revolucionaria del Derecho y el Estado que es quizá el primer intento serio por aplicar los principios de la CEP a lo jurídico. En dicho libro Stucka nos dice que los intereses de clase se manifiestan en forma de relaciones económicas y con formas jurídicas concretas, mientras que las relaciones jurídicas abstractas son las que ocultan los intereses y dominación de la burguesía sobre el proletariado.13 Como es posible apreciar, Stucka menciona las relaciones económicas, pero no las considera como las condicionantes del fondo del problema sino como producto del principal problema, que para él es el interés de clase. Bajo la reflexión anterior podemos notar que el propio Stucka tiene limitaciones al aplicar el método del CEP, ello debido a su concepción de las relaciones sociales de producción que son “modificables por la simple voluntad política”. Esta visión “voluntarista” limita la dialéctica a que lo político sólo afecte a lo económico, pero al momento de ver lo inverso de la relación se le deja en un segundo plano. Por los breves conceptos ya expuesto de autores que intentaron de forma fallida aplicar la CEP, podemos notar la enorme importancia de Pashukanis por la forma en que lleva el razonamiento a un siguiente nivel al identificar al Derecho como objeto de ser analizado por el método marxista. En el capítulo primero de su libro titulado Los métodos de construcción de lo concreto en las ciencias abstractas, Pashukanis hace una reconstrucción (a su entender) de la CEP para el Derecho. De donde extrae tres puntos metodológicos fundamentales que usará a lo largo de su pensamiento. El primer punto que extrae es el principio de ir de lo más complejo a lo más simple y viceversa, ello con abstracciones de partes de la realidad para luego llegar a la totalidad concreta.14 Aquí toma lo más general que contienen las partes mejor desarrolladas de ese “todo concreto” y luego se les retoma en su forma de particularidad para observar dialécticamente cómo se afectaron mutuamente. El segundo punto es un riguroso análisis materialista histórico de los conceptos jurídicos fundamentales.15 Atienza considera en el mismo sentido esta idea, ya que el profesor ibérico dice que las categorías como sujeto jurídico, ley, contrato, derechos humanos, sólo pueden ser entendidas con un seguimiento histórico de dichos conceptos.16 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11

Ibíd., p. II Korsch, Karl, Teoría marxista y acción política, trad. Alfonso García Ruíz, Stella Mastrángelo José, México DF, Edito. Cuadernos del pasado y el presente, 1979, p. 134 13 Stucka, P.I., La teoría revolucionaria del Derecho y del Estado, 2° Edición, trad. Juan Ramón Capella Barcelona, Ediciones península, 1974,p.9 14 Pashukanis, op. cit., p. 46 15 Ibid., p. 52 16 Atienza, Manuel, Marxismo y filosofía del Derecho, Distribuciones Ruiz Manero, Fontamara S.A., México DF, 1993, p. 88 12

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 102 ! Digno de cualquier conocimiento que se pretenda relacionar con Marx, Pashukanis observa que la constante tautología que se ejerce en el Derecho no es suficiente para explicarlo, ni tampoco es suficiente una simple lista historicista de las leyes que han existido, su número de artículos o la consideración de si su cuestión procesal ha variado gran cosa. De lo que se trata es observar cómo los conceptos jurídicos han ido cambiando a lo largo del tiempo, según el medio de producción en el cual les ha tocado estar. De esta forma no es lo mismo pensar en “la personalidad jurídica” en la época del esclavismo, en la cual, un esclavo no tenía Derecho alguno (personal o real) y todas las relaciones de juricidad sólo se podían entablar entre ciudadanos romanos (claro sin mencionar a los extranjeros) con plenos derechos, con la personalidad jurídica del capitalismo en el siglo XX. En el nivel abstracto, a toda persona se le reconocen derechos dentro del sistema cumpliendo ciertos requisitos como son: mayoría de edad, capacidad, modo honesto de vivir, etc. Y así se le reconocen algunos otros derechos como los derechos políticos, civiles, sociales, humanos, etc. (puntualizando que se deben tomar en cuenta los ámbitos espacial y temporal de validez). De esta manera a cada época, o mejor dicho forma de producción específica, le corresponde sus propias formas jurídicas particulares, esto no significa que se desprecie el concepto jurídico original sino simplemente que se debe comprender a cabalidad que ese precepto fundamental no posee la misma esencia que cuando fue creado. Para resumir, es necesario rastrear y entender en qué contextos y condiciones económico-político y sociales de existencia se desarrollaron cada uno de los conceptos que llamamos “jurídicos”. El tercer y último punto metodológico de arranque que se nos enuncia es el siguiente, Pashukanis nos dice que al tener las formas más complejas, es posible entender de mejor manera a las más simples, ya que las primeras son las síntesis de las segundas.17 Por ejemplo, cuando se comprende la renta, dice Marx en la CEP, se comprende igualmente el tributo, el diezmo y el impuesto feudal, la forma más desarrollada nos permite comprender las etapas pasadas donde aparece sólo de manera embrionaria, esto nos lleva por supuesto al razonamiento de que la sociedad capitalista moderna es la organización histórica de la producción más avanzada y sus categorías se expresan en relaciones sociales y, a su vez, estas relaciones heredan de los sistemas anteriores aquellas características que seguirán arrastrando por un muy largo tiempo en la rueda de la historia. Citando al propio Marx: Debe considerarse el punto inicial y final, para luego considerar la relación reciproca, por lo tanto no se trata de estudiarlo en su orden cronológico sino en su conexión con la forma más desarrollada o sea la sociedad burguesa.18 Ya con estas resumidas reflexiones podemos entender cómo Pashukanis piensa y reflexiona el Derecho desde una posición marxista. Si bien nuestro autor ruso será muy criticado posteriormente por su lectura del método de Marx, que lo lleva a hacer afirmaciones muy polémicas (como por ejemplo decir que el Derecho romano no es auténtico Derecho), nadie le puede quitar el mérito de realizar un estudio detenido de la CEP para tratar de hacer una interpretación científica del Derecho. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

Pashukanis, op. cit., p. 53 Marx, K., Contribución a la crítica de la economía política, introducción a la crítica de la economía política, 4°edición, Edito. Fondo de cultura popular, México DF, 1973, p.12 18

103# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! V.

CONCEPTO DE DERECHO

Cuando se entra a la mayoría de las facultades de Derecho, lo primero que se le indica a los alumnos es que se aprendan la clásica definición de Derecho que dice que el Derecho es un conjunto de normas que imponen deberes pero, además conceden facultades donde una autoridad política las declara obligatorias y tiene la facultad de hacerlas cumplir por la fuerza.19 De inmediato cualquier persona se percata que la definición es de lo más abstracta, general e incluso vacía ya que ve al Derecho simplemente como reglas impuestas por la voluntad de la autoridad, o mejor dicho quien esté facultado para emitirlas, quien tiene la posibilidad de recurrir a la fuerza para hacerlas cumplir, también se nota nuevamente lo tautológico de la definición, debido a la nula explicación de las causas primeras de por qué se llegó a dicha afirmación y cómo se desarrolla dicho concepto. Pashukanis encontró el mismo problema al ver dicha definición, así que se decidió a estudiar el problema para darle respuesta satisfactoria de acuerdo al materialismo histórico. Al indagar, encontró la definición que más se podía acercar a la realidad, era la de su camarada Stucka, en la cual define al Derecho como un conjunto de relaciones sociales que corresponde a los intereses de la clase dominante y se halla tutelada por la fuerza organizada de esta clase.20 Pero para Pashukanis esta definición tampoco explica lo suficiente la especificidad del Derecho respecto a las demás relaciones sociales que se dan en el capitalismo, por lo tanto a Pashukanis sólo le quedó hacer su propia definición de Derecho tomando como base el método de la CEP. Nuestro autor reconoce que, efectivamente, el Derecho es una relación social, pero lo que lo hace diferente y específico es su contexto histórico de intercambio de mercancías. Así se puede concluir que el Derecho es la relación de propietarios de mercancías entre sí.21 La razón de esta idea es que Pashukanis trasladó la idea central de El Capital de Marx de la mercancía y su concepto de valor, que mueve todo en el capitalismo, ergo también es el motor fundamental de la relación jurídica. Se parte, de que en la sociedad, donde lo predominante es el intercambio de mercancías, los propietarios de éstas necesitan reconocerse mutuamente como garantes de derechos y obligaciones para poder intercambiar dichos objetos y, a la vez invisibilizar la relación que existe entre sujetos. Lo anterior lo podemos llevar a palabras del gran pensador italiano Antonio Negri que dice: “Las personas existen la una para la otra sólo como representante de mercancías y por lo tanto, como poseedoras de ellas.”22 Por esta razón, es que las personas no se dan cuenta de forma consciente de esa relación que han construido y que les atribuye características mágicas que no les es posible explicar.

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García Maynez, Eduardo., Introducción al estudio del Derecho, 5° edición, EDITORIAL PORRÚA, México DF, 2008, pp. 36-37 20 Stucka, P.I., op. cit.,p. 45 21 Pashukanis, op. cit., 68 22 Negri, Antonio, La forma-Estado, Edito. Akal cuestiones de antagonismos, traduc. Raúl Sánchez Cedillo, Madrid, 2003, pp. 257-258

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 104 ! Pashukanis acuña una frase muy importante: “fetichismo de lo jurídico.”23 El Derecho separado totalmente de las relaciones económicas, políticas y sociales que le dan origen. Se eleva por encima de lo sociedad para efectuar un mandato indicándole qué debe hacer en lugar de que sea al revés y la sociedad le diga qué hacer al Derecho. Como ejemplo propongo el siguiente: se nos quiere presentar la falsedad de que el origen del Derecho es producto de autoridades elegidas y facultadas para emitir normas, dicho lo anterior es necesario hacer la simple pregunta ¿Cuál fue el origen de la Constitución mexicana de 1917? La respuesta es muy simple, tuvo como origen una revolución que resquebrajó al Estado mexicano porfirista (al igual que parte del contenido del Derecho) y dio origen a uno con características diferentes. En este mismo sentido volvemos a Manuel Atienza, quien considera que lo económico no determina a lo jurídico (eso sería caer en un reduccionismo economicista) sino la efectiva existencia de una interacción entre ambos conceptos.24 Pero lo que nosotros contestaríamos al pensador ibérico, es que realmente sucede una relación dialéctica que condiciona pero nunca determina. Debido a la lógica del capital es el intercambio de equivalentes, se necesita de una relación jurídica entre iguales, el problema es que todos como sujetos tenemos diferencias, pero la más grande de ellas es la sociedad dividida en clases. De lo anterior podemos deducir la no existencia de la igualdad real sino sólo ficticia en el mundo ideal de lo jurídico y hace pensar a nuestro autor que sólo puede existir Derecho burgués (tema que tocaremos más adelante). Como se ha explicado, se ha equiparado la forma Derecho con la forma mercancía lo que da una originalidad sin precedentes al pensamiento de Pashukanis, que si bien es cierto que al momento de estudiar la teoría del ruso, se encuentran varios defectos (en parte justificados debido a que el objetivo principal de la teoría no era establecerse como idea académica, sino responder a la necesidad concreta que presentaba mantener en pie a la revolución rusa ante un cerco capitalista) tanto metodológicos (ya que se le acusa de exceso de economicismo), como de proyecciones sobre el Derecho, también tiene el mérito de ser el primero en la historia de la humanidad que lleva al Derecho al terreno del estudio de la totalidad concreta y no como un simple fenómeno normativo y de voluntad. También podríamos criticar al ruso en el sentido de identificar al Derecho sólo con el nivel de la circulación de la mercancía en vez de meterse de lleno al problema de la producción y la reproducción, pero no profundizaremos en este problema ya que es demasiado extenso para le objetivo de este modesto ensayo. VI.

TODO DERECHO ES BURGUÉS

Como se ha mencionado ya, Pashukanis parte de varios puntos metodológicos para construir su teoría, siendo uno de ellos el de partir de formas más desarrolladas que contienen señas de las estructuras precedentes a ella y por lo tanto nos permite entender a cabalidad las formas en su manifestación de unidades aisladas. Con el razonamiento anterior Pashukanis asegura que todo Derecho es burgués hasta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23

Pashukanis, op. cit., p. 114 Atienza, Manuel, Marxismo y filosofía del Derecho, México DF, Distribuciones Ruiz Manero, Fontamara S.A., 1993p. 17 24

105# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! su desaparición final, fundamentándolo en el concepto de la forma más desarrollada de la idea de lo jurídico alcanzó su máxima expresión en la sociedad capitalista.25 De la afirmación primera podemos reflexionar que todos los sistemas normativos anteriores no son Derecho. Por supuesto tal declaración provocaría toda una lluvia de críticas contra el jurista soviético, las cuales Pashukanis sólo retomaría en parte, ya que por el resto de su vida seguiría sosteniendo tal postura. Antes de seguir, es pertinente señalar que si bien el Derecho era caracterizado de esta forma (como burgués), también se reconocía su potencial para ser usado como arma o instrumento a favor de la clase trabajadora. En el nuevo Estado soviético se pretenderá usar contra sus enemigos de clase. De esta interpretación tenemos lo siguiente: un Derecho burgués pero sin burguesía. Otro argumento que se esgrime para defender la tesis anterior es el siguiente. Cuando se avance de la primera fase del comunismo al comunismo desarrollado, el concepto de “valor” que es central para la economía capitalista, no será sustituido por un nuevo concepto de valor “comunista”, sino por el contrario el concepto mismo y su contenido desaparecerá. Lo mismo pasa con el Derecho, no se le sustituirá sino que se le destruirá,26 de tal suerte Pashukanis liga el destino del Derecho irremediablemente con el capitalismo. Pashukanis no se lanzó a tales tesis sin una base que a su juicio fueran suficientemente sólidas y menos en una época que él consideraba como la transición del capitalismo al comunismo. Por eso buscó en Lenin y en su libro El Estado y la revolución de 1917 respuestas al problema del Derecho. De este libro se retoma la idea del Estado bajo el poder de los obreros, o traducido en términos marxistas “la dictadura del proletariado” que se ejerce sobre la burguesía que se resiste al cambio.27 Por lo tanto, mientras que el proletariado necesite al Estado y su Derecho para reprimir a sus enemigos de clase, se usará, pero cuando ya no haya necesidad del Derecho por no existir división de clases, este desaparecerá. Pero siendo congruente con su definición de Derecho que algunos solamente identifican con la fuerza, también Pashukanis se esfuerza por demostrar que el Derecho es clasista, no sólo donde el privilegio para la clase dominante es evidente, sino también en aquellos casos en los que ninguna ventaja es sancionada por la desigualdad de condiciones. Se trataría de afirmar que el Derecho es el tratamiento igual de situaciones desiguales28 por ejemplo, en algún trámite de orden administrativo alguna persona que no posea más que el conocimiento básico en Derecho tiene la necesidad de llevarlo a cabo, se verá en la penuria de recurrir a un especialista en la materia (es decir un abogado) para lograr hacer valer un Derecho sustantivo con difíciles y agotadores trámites (pasos a seguir con sin número de autoridades de todas la jerarquías) hasta conseguir que se le cumpla dicho Derecho sustantivo. El problema se halla en si estas personas comunes, es decir trabajadores que apenas ganan para vivir, lograrán que se les cumpla dicho Derecho, la respuesta es que nunca logrará llevar a cabo ese Derecho, a comparación de un sujeto de una clase social con una posición privilegiada en la cadena de producción que sí podrá ejercitar su Derecho. Es evidente que el Derecho Vbgd|1|1111 no reconoció ninguna prerrogativa especial, al menos en lo jurídico, pero en lo económico la diferencia de clase fue aplastante. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 25

Pashukanis, op. cit., XI Ibíd., pp. XVI-XVII 27 Lenin, V.I., El Estado y la revolución, Pekín, Ediciones de lengua extranjera, 1974, pp. 105-109 28 Atienza, Manuel, op. cit., p. 129 26

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 106 ! El autor soviético indiscutiblemente recurre a Marx, y más específicamente, a su célebre texto con referencia a la cuestión jurídica conocida como la Crítica al programa de Gotha. Con esto Pashukanis se da cuenta de la relación jurídica surge de la relación económica.29 Donde el Derecho burgués tiene como principio rector tomar una medida igual para seres humanos que son desiguales, por eso lo que se requiere es un Derecho desigual, o sea que tenga como medida el reconocimiento de la diferencia de todas las personas. Este tipo de Derecho subsistirá durante la primera fase del comunismo (mejor conocida como socialismo).30 La sociedad divida en clases siempre tendrá diferencias no declaradas, y no reconocidas por la juricidad. (Por ejemplo todas las constituciones modernas prescriben que todos somos iguales ante la ley) La aplicación de normas iguales impone desventajas para la mayoría, debido a las exigencias de la ley que pueden estar muy lejos de las condiciones reales en las que viven y se reproducen. Para ponerlo en un ejemplo, el artículo 31, fracción primera de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos dice: Son obligaciones de los mexicanos: 1. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la educación preescolar, primaria, secundaria, media superior y superior y reciban la militar, en los términos que establezca la ley.31 Como se podrá apreciar, la ley hace la suposición de que todos los padres de familia tienen recursos para que sus hijos reciban una educación de calidad. Lo que la ley no es capaz de aclarar, es cómo una persona que tiene tres hijos y gana seis mil pesos al mes, puede ofrecer educación de calidad, cuando apenas gana para subsistir junto con su familia. La cosa cambia, cuando el sujeto gana quinientos mil al mes y no tiene mayor preocupación por la buena educación que recibirán sus hijos. Al cavilar al Derecho como el intercambio de propietarios de mercancías entre sí, y en la sociedad capitalista estamos regidos por el intercambio de equivalentes, en una sociedad que no tiene la necesidad del intercambio de productos, ni de dirimir controversias por el conflicto de intereses privados, debido a su desaparición, tampoco, bajo el razonamiento del ruso, tendremos necesidad del Derecho y lo único que conservaremos son simples reglas técnicas.32 El Estado es fundamental para entender este carácter clasista del Derecho, debido a que los rusos lo ven ligado insolublemente al Derecho. Pero por razón de la naturaleza del trabajo tampoco nos detendremos a analizar a fondo sus características y lógica interna. Pero sí es importante señalar algunos puntos. Primero al ser el Estado producto de las contradicciones de clase, toma la forma de organización social específica que tiene la tarea fundamental mantener estable esa relación de represión de una clase sobre otra. El Estado es consecuencia de las relaciones económicas existentes, nace como respuesta necesaria para la acumulación de capital. Y como tal su organización y funcionamiento interno está diseñado para establecer una relación de dominación, ergo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29

Marx, Engels, Obras escogidas, Moscú, Editorial progreso, 1955, p. 355 Ibíd., pp. 31 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 32 Pashukanis, op. cit., p.XVI 30

107# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! es imposible pretender cambiar esa lógica de dominio (claro está, que el sujeto víctima de la represión y el dominio puede cambiar de posición, por eso los marxistas en general reconocen una función revolucionaria del Estado en la etapa llamada (Socialismo). De esta manera, terminamos de forma muy sintética el porqué de Pashukanis de considerar sólo al Derecho burgués como auténtico Derecho y su importante caracterización clasista del mismo. VII.

EL USO DEL DERECHO EN LA URSS DE 1924

En 1924 la guerra civil y la invasión extranjera habían terminado, lo que dejó al país en ruinas. En esta situación, el Derecho se trató de fundar en principios diferentes, sin embargo la estructura que conservó era muy similar a la familia romanista que predominaba en la mayoría de los países occidentales. O como bien señala el investigador inglés E. L. Johnson, se promulgaron códigos de Derecho civil y de enjuiciamiento en 1922 y 1923, que sólo se podían modificar por decreto del comité central del Partido Comunista Ruso, el problema se hallaba en que a veces estas decisiones no eran del agrado de los soviets locales que deseaban profundizar las conquistas de al revolución.33 Nuevamente retomando la perspectiva marxista que nos dice que el viejo régimen zarista aún está muy enquistado en el pensamiento en general y en particular en el jurídico, como Marx bien decía: la nueva sociedad que nazca de la revolución aun conservará muchas de las características de la vieja. Pero si también lo vemos desde un sentido puramente pragmático, los nuevos organizadores de la justicia podrían tener las intenciones más revolucionarias y socialistas, pero si la única forma de organización que conocían era la de tipo judicial, es imposible que inventaran de la nada toda una nueva organización, esta es una de las razones de por qué las formas seguían siendo las mismas que en los países occidentales. Es tanto el parecido que Johnson se atreve afirmar que: “El código de 1922 da pocos motivos de sorpresa ya que no cabe considerarlo original y menos a quien se halle familiarizado con los códigos civiles continentales… se limita el Derecho de la propiedad. Pero la organización del código es tradicional: contratos, responsabilidad civil y sucesiones. Esto se debe a que la mayor parte del código es el proyecto del código civil sometido a la duma imperial rusa en 1913 pero que no llegó a promulgarse. Y se solía decir que el código civil era el “Derecho capitalista dentro de un Estado socialista.”34 Otro ejemplo que podemos encontrar es que al triunfo de la revolución de octubre, el nuevo régimen autorizó el uso de las normas anteriores a la revolución, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33

Johnson, E.L., El sistema jurídico soviético, trad. J.R. Capella y J. Cano Tembleque, Barcelona, ediciones península, 1974, p. 55 34 Ibíd., p. 56

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 108 ! mientras que cumplieran con las siguientes condiciones: 1) No hubieran sido nulificadas por la revolución y 2) no fueran contrarios a los principios de esta.35 A manera de ejemplo, varias de las fábricas que no representaban recursos estratégicos para el gobierno, no fueron inmediatamente nacionalizadas, se les permitió a sus dueños que siguieran conservando la propiedad sobres ellas, pero el dueño estaba obligado a seguir los dictados de administración de los representantes de los obreros.36 Algunos podrían extrañarse de lo aparentemente contradictorio de dicha acción de parte del gobierno bolchevique, ya que se declaraban socialistas ¿Verdad? La respuesta es que efectivamente, sí se declaraban socialistas y esa era su intención, pero también se percataron de que les era imposible tomar bajo su control todas las fábricas de Rusia, así que primero tomaron las que consideraban estratégicas y momentáneamente dejaron en manos de sus patrones a las que consideraban menos indispensables, claro que con supervisión de los obreros. Como ya se dijo antes, Pashukanis reconoce y acepta este uso del Derecho además de que refuerza su propia teoría jurídica, pero probando el uso de códigos burgueses al servicio del gobierno bolchevique. VIII.

AGOTAMIENTO DEL DERECHO Y DEL ESTADO

En esta parte del ensayo se intentará resumir de la mejor manera la tesis sobre la extinción del Estado de parte del más grande jurista soviético de todos los tiempos, Pashukanis. Asimismo arribamos a un tema en que la mayoría de los marxistas coinciden y es en la extinción del Estado y del Derecho, pero como si fuera una broma cruel de la historia, es también la parte de la teoría que condenaría al jurista soviético a sufrir el asesinato de parte de las huestes estalinistas, debido a que contradecía la doctrina oficial. Pashukanis plantea el problema teórico y al mismo tiempo vital del destino del Estado en el periodo de transición, que incluye la desaparición del Derecho y por consiguiente del Estado luego del periodo de transición. Pero no sólo se queda ahí, sino que afirma la desaparición de ciertas categorías del Derecho burgués, esto por supuesto no significa en ningún caso su remplazo por nuevas categorías del Derecho proletario.37 Esta afirmación tan contundente se fundamente en la doctrina original desarrollada por Marx y Engels referente a la desaparición del Estado y el Derecho. El ruso retoma la tesis, casi literalmente, porque comprende que el Estado se levanta a veces sobre las clases para salvar los antagonismos existentes que amenazan con destruir a la sociedad y su orden, de tal suerte, si las contradicciones desaparecen en la fase del comunismo desarrollado y dado que no habrá necesidad de reprimir a nadie, ni de controlar los antagonismos clasistas en colisión, tampoco necesitaremos al Estado y este se irá extinguiendo. Pero en el comunismo la contradicción entre valor vs trabajo será superado totalmente.38 Este punto es fundamental recordar la definición de Pashukanis del Derecho “La relación de intercambio de mercancías entre sí” notamos que el corazón de la definición se basa en el intercambio de mercancías, o sea, el intercambio de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35

Ibíd., p. 52 Ibíd., p. 45 37 Pashukanis, op. cit., p. 40 38 Negri, op. cit., p.280 36

109# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! valores (trabajo acumulado) cuya antinomia, en forma muy resumida, es la centralización de la relación en la mercancía, en lugar (como debería ser) de que sea el sujeto el eje principal de la relación. También el Derecho perdería todo sentido, debido a que en el capitalismo las necesidades que se cubren son las del capital al valorizar al mismo valor (como llegó a desarrollar Bolívar Echeverría) en lugar de cubrir las necesidades de los seres humanos en su conjunto. De todo lo anterior podemos concluir que la relación que da vida al Derecho dejará de existir. A la pregunta de ¿Cómo nos regularemos sin Derecho? Pashukanis responde (retomando nuevamente a Lenin) con la idea de “reglas técnicas” lo que quiere decir que los intereses opuestos desaparecerán, todos tendremos objetivos comunes, lo que nos lleva a que sólo necesitamos procedimientos para cumplir eficientemente nuestras metas.39 Pero ¿Y si alguien viola alguna regla de convivencia básica? La repuesta es muy sencilla, los obreros armados y en consejo permanente juzgarán y reprimirán a ese individuo que haya cometido alguna conducta impropia a la nueva sociedad.40 Todo el escrito anterior, intento resumir de forma concisa el pensamiento de Evgueni Bronislavovich Pashukanis, es obvio que si se desea profundizar en su pensamiento hay que recurrir a la fuente directa, sin olvidar que existen una cantidad considerable de textos sobre su Obra. El objetivo fue (y espero sinceramente que se cumpla) difundir sus ideas entre todo público, para que se abra un debate de sus aseveraciones más controversiales, enriqueciendo así el debate colectivo sobre propuestas emancipatorias revolucionarias para nuestro tiempo. IX.

CONCLUSIONES

Después de todo lo anteriormente expuesto: ¿A qué conclusiones (no acabadas) podríamos llegar para motivar el debate de las ideas y no un injusto carpetazo de las mismas? Primero, aunque suene trillado, sería la recuperación de la metodología de la CEP para el análisis concreto de la realidad ya que, es una herramienta que nos permite el estudio de la realidad desde todos sus ángulos posibles. Porque nos abre la puerta a la crítica (entendiendo la crítica como el reconocimiento de los límites de la realidad y superándola hasta el final) y ofrecer soluciones concretas a problemas que aquejan a millones de seres humanos, producidas por el capitalismo. Y que no basta con el criticonismo que les fascina a varias corrientes que sólo ven los “defectos del sistema” y que no ofrecen soluciones reales a la problemática. La solución que propondría Marx (y por supuesto Pashukanis) es la “superación del estrecho horizonte del Derecho burgués” o dicho de otra forma, la extinción total de la forma de producción capitalista. Pashukanis demostró que el Derecho es un fenómeno con raíces económicas que está constantemente condicionado a las necesidades de la circulación de mercancías. Sin embargo, debemos ser cuidadosos de no caer en un exceso de economicismo, ya que nos hundiríamos en un dogmatismo que nos llevaría a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 39 40

Lenin, El estado y…, p. 116 Ibíd., p. 126

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APUNTES#PARA#RECUPERAR#A#PASHUKANIS# 110 ! conclusiones deterministas equivocadas sobre el Derecho, en lugar de entender la totalidad de la que forma parte. Bajo esta lógica es que podemos comprender por qué se escribió lo que se escribió, en el sentido de que la guerra, la hambruna, el cerco capitalista y los viejos vicios de la sociedad pasada llevan a los diseñadores (probablemente de forma inconsciente) del nuevo sistema soviético a tomar como modelo los sistemas de los países capitalistas pero enunciando principios rectores diferentes a los de la mayoría de los países occidentales. Si bien el ruso reconoce el carácter clasista del Derecho, ve en él un arma excelente para la clase trabajadora contra sus enemigos y recomienda su uso para reprimir a la antigua clase explotadora hasta su completa extinción. Por otra parte, Pashukanis razona que sólo puede existir Derecho con Estado y a la desaparición de este último el Derecho correrá con la misma suerte que es la extinción ya que las contradicciones de clase y contradicción de valor-trabajo a las que va dirigido el Derecho desaparecerán y por consiguiente los conceptos jurídicos perderán razón de ser, y serán sustituidas por simples reglas técnicas.

111# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! X.

BIBLIOGRAFÍA

ATIENZA, Manuel. Marxismo y filosofía del Derecho, México DF,Distribuciones Ruiz Manero, Fontamara S.A. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho, 5° edición, México DF, Editorial Porrúa, 2008. JOHNSON, E.L. El sistema jurídico soviético, trad. J.R. Capella y J. Cano Tembleque, Barcelona,ediciones península, 1974. KORSCH, Karl.Teoría marxista y acción política, trad. Alfonso García Ruíz, Stella Mastrángelo José, México DF, Edito. Cuadernos del pasado y el presente, 1979. LUXEMBURGO. Rosa De. Sobre la revolución Rusa, trad. Manuel Sacristán, México DF, Editorial Grijalbo, 1980, colección Textos Vivos. LENIN, V.I. El Estado y la revolución, Pekín, Ediciones de lengua extranjera, 1974. MARX, Engels. Obras escogidas, Moscú, EDITORIAL PROGRESO, 1955. MARX, K. Contribución a la crítica de la economía política, introducción a la crítica de la economía política, 4°edición, México DF, Edito. Fondo de cultura popular, 1973. NEGRI, Antonio. La forma-Estado, trad. Raúl Sánchez Cedillo, Madrid, Editorial. Akal cuestiones de antagonismos, 2003. PASHUKANIS, E.B., La teoría general del Derecho y el marxismo, trad. Carlos Castro, México D.F., Editorial grijalbo S.A., 1976. STUCKA, P.I. La teoría revolucionaria del Derecho y del Estado, 2° Edición, traduc. Juan Ramón Capella Barcelona, Ediciones península, 1974. TROTSKY, León. La revolución traicionada, 2° edición, traduc. L. Trotsky, Madrid, editorial Fundación Federico Engels, 2001.

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É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 112 !

ÉTICA PARA LA BIOÉTICA, UN ENSAYO

ALEXANDRA OLMOS PÉREZ 1

I. II. III.

INTRODUCCIÓN LA EVOLUCIÓN DEL ETHOS TRADICIONAL EL HOMMO FABER : EVOLUCIÓN, GENÉTICA

IV. V. VI. VII.

TECNOCIENCIA POTTER Y LA BIOTÉCNICA AMBIENTAL JONAS Y LA ÉTICA DE LA RESPONSABILIDAD LA BIOÉTICA Y LA DIGNIDAD BIBLIOGRAFÍA

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Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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I. INTRODUCCIÓN Definitivamente desencadenado, Prometeo, al que la ciencia proporciona fuerzas nunca antes conocidas y la economía un infatigable impulso, está pidiendo una ética que evite mediante frenos voluntarios que su poder lleve a los hombres al desastre. Hans Jonas, El principio de responsabilidad. Al maestro Víctor Martínez Bullé-Goyri.

a realidad actual nos presenta un hombre nuevo, un hombre con la capacidad de hacer cambios cualitativamente distintos a los que jamás había logrado. Los conceptos clásicos con los que alguna vez operó la ética ya no nos parecen lo suficientemente claros y al parecer los códigos morales sobre los cuales están basados las sociedades contemporáneas no contienen las respuestas a los nuevos problemas que nos plantea este nuevo universo lleno de matices y áreas inexploradas, que inevitablemente conlleva un actuar humano en ausencia de pautas para su conducta. ¿Qué va a suceder con el ser humano? ¿Cómo podremos tutelar la dignidad humana, la idea de hombre? En este trabajo, después de hacer un rápido recorrido de las teorías éticas tradicionales del mundo occidental desde el punto de vista de la relación del conocimiento científico y la moral y llegar finalmente, al surgimiento de la Bioética como disciplina independiente y a la formulación de los principios morales que la sostienen, veremos cuál es la relación entre la Bioética y la dignidad humana, epicentro de la reflexión jurídica en el paradigma contemporáneo. II

LA EVOLUCIÓN DEL ETHOS TRADICIONAL

Para hablar de ética es necesario hablar de la historia. 2 El hombre es un ser histórico de naturaleza dialéctica, que se comporta de acuerdo a la idea que tiene de sí mismo, la cual acompaña a su proceso evolutivo desde el principio de su existencia como especie, por lo que es una concepción cambiante, dinámica, en fin, histórica; la forma en que el hombre se piensa, cambia y a la vez cambia la forma en que el hombre se comporta, su ethos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2

Es necesario señalar que nos referiremos a la historia de la ética en el contexto del mundo occidental, puesto que en esta línea evolutiva y en ese contexto en específico es que surge la idea que será objeto del presente análisis.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 114 ! El hombre comienza a pensarse a sí mismo y a distinguirse de los demás entes, comenzando su proceso de individualización –en palabras de Eduardo Nicolcon lo cual empieza a comprender su existencia y la de todo lo demás que le rodea. Ese primer momento en el que el hombre empieza a enfrentarse a la naturaleza, a cuestionarla, a analizarla, y la admiración que le causa el orden y lo perfecto, ese asombro, es lo que lleva al hombre a filosofar.3 El hombre filosofando se coloca por debajo de la naturaleza y ve a ese orden tan perfecto como algo superior, como algo digno de ser imitado. Así, su obsesión por la armonía, por el orden y por lo bello lo impulsan a crear un orden “inferior” el humano: “El problema ético aparece cuando el hombre plantea la aprobación o censura de sus actos (de él y sus semejantes). Cuando se interroga acerca de su conducta respecto de sí como individuo y como integrante de la sociedad donde interactúa con otros. Pasó de la posibilidad de interrogar a la naturaleza circundante y buscar legalidades a hacerlo sobre sí, a establecer legalidad de sus acciones y lograr convivencia entre sus aspiraciones, la de los otros y de la naturaleza que lo rodea.”.4 Así se diferencia lo humano, de lo “divino”, de lo perfecto, de lo superior, de lo eterno, y surge en el hombre el sentido de la religiosidad y, con el tiempo, el misticismo. Con ese misticismo se exalta la religiosidad y el sentido espiritual y sensual de esta faceta humana. Para Nicol el misticismo griego y la religiosidad del hombre helénico es lo que lo hace consciente de su mortalidad y su diferencia con la divinidad, así como de su existencia efímera y lo que genera ese cuestionamiento perpetuo en torno a su existencia, y lo que lo impulsa a quererse acercar a los dioses “creadores de lo perfecto, a lo inmortal”. Dice Nicol: “Dionisios avivó la conciencia problemática del griego, el afán de inquirir y desentrañar los misterios cuya potencia de revelación se adivina por debajo de la confortable seguridad de las nociones admitidas. Dionisios le dio al griego la inquietud, sin la cual su serenidad ulterior no hubiera alcanzado la plenitud, ni la finura de equilibrio; y desde entonces hasta hoy -en adelante ya veremos-, el hombre occidental goza o sufre de inquietud metafísica y teleológica”.5 Gracias al misticismo, el hombre sabe que puede acercarse a lo divino y que entonces no todo está totalmente fuera de su control –es decir, la muerte y su destino_, por lo que desarrolla el sentido de la libertad. Más adelante, en la lógica de las religiones monoteístas –especialmente en el cristianismo- la vida es algo transitorio y dependiendo del uso que se haga de la libertad podemos alcanzar la vida después de la muerte, es decir, que el hombre tiene una existencia espiritual que trasciende la vida biológica.

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Marías, Julián, Historia de la filosofía, Editorial Alianza, Madrid, España, 1941. Asnariz, Teresa, Revista Selecciones de bioética, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002, p.39 5 Nicol, Eduardo, La idea del hombre, Herder, México, 2004, p. 87. 4

! 115& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! “El griego no resuelve este problema religiosamente; permanece angustiado a lo largo de toda su historia, tratando de resolverlo, de representarse el más allá como una prolongación de lo acá-como una prolongación de su ser-; tratando de consolarse, de perder la vida, y de educarse para sobrellevar con calma y elegancia el trágico, íntimo terror de la muerte. Por eso quiere tanto a la vida, y goza de ella y se afirma en ella... y con ella el arte, porque no sabe bien de otra realidad, y teme demasiado que ésta sea limitada por la muerte. Es el cristianismo quien, habiendo resuelto el problema de la muerte y del más allá, que al griego le angustiaba, está angustiado por la vida, porque se la juega en cada acción, en cada movimiento o intención... Para el cristiano su problema es la vida. El griego no tiene problemas con la vida. Vive sin problemas; su problema es la muerte.”6 De ese modo podemos intuir un pesimismo ante la existencia en los griegos debido al misticismo, y por otro lado un optimismo en la mentalidad cristiana en virtud de la misma idea de lo divino. Pero la idea de acercarse a la divinidad nace en Grecia gracias a ese misticismo dionisíaco y esa noción de libertad y de desafío a la muerte, es lo que independiza la vida del hombre y en eso consiste su "liberación", es decir que la razón y la voluntad lo desvinculan del destino o moira, que es la muerte misma. "Aprovechar la vida mientras llega la muerte". "Cuando la muerte es concebida místicamente como puro tránsito y no como fin, la acción y la vida dejan de importar... Cuando esta esperanza arraiga en el alma humana, la temporalidad de la existencia es un paréntesis, y la acción es entonces referida a lo intemporal; si no hay esta esperanza, la vida tiene un valor en sí, no referible a ningún otro, y la conciencia de este valor inspira el afán de vivirla plenamente y aprovecharla en la integridad de sus posibilidades, o sea en la acción. La muerte como tránsito, en cambio, y la mística esperanza en la inmortalidad, inspiran a la contemplación.7 El culto al héroe es reflejo de la actitud que el griego tenía ante la muerte. El héroe representa la posibilidad de trascender, de ir en contra de nuestro inevitable destino que es la muerte; la arethé, típica del héroe, lo llevará a la eterna gloria. “De la misma manera que cada herida anuncia la fragilidad del cuerpo y enfrenta al hombre con la muerte, cada hazaña lo enfrenta con el posible eco de la memoria. Sólo en la vida y frente a ese horizonte mortal puede el héroe compensar la insuperable limitación con las que nace. Vencer la muerte es, pues, vivir en la memoria… La única posibilidad de superarla es lograr que ese hecho individual se integre en el espacio colectivo de la fama, de la memoria de los hombres. El inconsciente impulso que lleva a descubrir ese deseo supone ya el comienzo, no de la conformidad con el destino, sino de una forma de superarlo: llenar ese destino con el singular esfuerzo heroico que, sin embargo, traspasa la frontera del individuo para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6 7

Ibídem, p. 73. Nicol, Eduardo, La idea del hombre, Herder, México, 2004, p. 101.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 116 ! convertirse en empeño colectivo… Precisamente porque el horizonte de la muerte, determinada además por el destino, es insalvable, el héroe escogerá siempre la vida, con tal de que en ella pueda realizar una forma superior que la trascienda y logre, en la memoria, inmortalidad”.8 Con el paso del tiempo, bajo un nuevo paradigma de la especulación que favorece el cultivo del alma “lo inmortal” , frente al cuerpo “lo temporal”; los pensadores presocráticos comienzan a formular sus planteamientos en relación a la virtud. Así, frente a la ética naturalista que se había generado, Protágoras habla del hombre como la medida de todas las cosas. Sócrates y Platón buscan reivindicar la idea de justicia como algo supremo, como la virtud, es decir, con ellos hay un regreso a la idea de lo universal, de lo absoluto. Sócrates ya había hablado del conocimiento como esencial para el bien y, buscando ser ejemplo de lo que predicaba, afrontó la muerte incluso en busca de él. La muerte de Sócrates es un nuevo tipo de heroísmo: el héroe ético, cuyo destino se encuentra radicado en su interior y en su actuar, uniéndose así destino con voluntad, con libertad y, por lo tanto, con la idea de la ética, puesto que solamente el ser libre puede actuar éticamente y de los fines del hombre. Platón sostuvo la contemplación como deber; la sabiduría corresponde a la razón como virtud, por lo que es necesario conocer para actuar conforme al bien: actuar bien es conocer, la verdad se convierte en verdad normativa, (purificarse y liberarse del cuerpo), por eso la razón es pura y a ella se reduce la norma práctica. La ética aristotélica también se refiere a la virtud, pero distingue al hombre como individuo y al hombre como parte de la sociedad; al ser como individuo corresponden ciertos fines, que solamente podrán ser alcanzados por medio de la virtud y, solamente entonces, encontrará el hombre la felicidad. Así los fines son inherentes a la naturaleza y lo ético es no contraponerse al orden natural, la virtud es la disposición permanente de actuar conforme a la naturaleza. Aristóteles, contrario al inmanentismo de Platón y a su idea del alma, parte de la razón y la práctica a la moralidad, así actuar conforme a la naturaleza humana, es decir conforme a la razón, es la primera tarea ética del hombre; “el bien para cada ser es la perfección de su actividad. Para el hombre, el bien depende de la perfección de la más peculiar de sus actividades”,9 que es el ejercicio de la razón. Nótese que hablamos no de la sola posesión de la razón, sino del ejercicio de ella, puesto que “en la filosofía aristotélica, la más alta 'fase del ser' no consiste en la posesión de las facultades… sino en el ejercicio de ellas”,10 es decir que “la excelencia del hombre es su aptitud para la vida racional”11 y en ese sentido “la virtud del hombre es su aptitud para cumplir bien su función propia”12. “…las virtudes morales tienen su fundamento en ciertas disposiciones naturales, pero sólo advienen al grado de virtudes en el sentido real cuando son guiadas por el intelecto práctico. La virtud moral reside esencialmente en la voluntad, de modo que el problema moral no es un problema de conocimiento de las leyes morales, sino de su aplicación: se trata del control de las emociones !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8

Lledó, Emilio, “El mundo homérico”, en Camps, Victoria (ed.), Historia de la ética, Tomo I, Editorial Crítica, Barcelona, España, 1988, p. 29-30. 9 Granja Castro, Dulce María, “Aristóteles y las virtudes”, Platts, Mark, (comp.), La ética a través de su historia, Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM, México, 1998, p. 24.! 10 Ibídem, p. 26. 11 Ibídem, p. 29. 12 Ibídem, p. 32.

! 117& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! por la razón, donde la libre decisión es dejada a la voluntad… La meta de la vida humana es la felicidad: ésta es una “resultado de” la actividad conforme a la virtud, a la “areté” del hombre. Si somos “eficaces” qua seres humanos y hemos adquirido la “areté” del hombre, la actividad que desarrollemos en virtud de esa “areté” será la felicidad.13 Diversas interpretaciones de las ideas de estos pensadores dieron lugar al estoicismo y epicureísmo, escuelas inmersas en el paradigma del dualismo de la naturaleza humana y de la tragedia de la finitud del cuerpo y de la mortalidad. La primera escuela sostiene una ética de la renuncia a lo material a nivel individual y el cultivo del alma, mientras que la segunda sostiene la búsqueda de la felicidad entendida como placer. Cuando Roma se convierte en potencia política en Europa, hereda la cultura helénica, pero imprime en el ideal de la justicia la noción del deber jurídico como reflejo del deber ético. El orden jurídico, establecido tanto en el ius gentium como en el ius civile, deriva de la razón natural de la que el hombre está dotado y le permite salir del status naturae –donde todos los hombres gozan de libertad e igualdad absoluta y donde nadie es dueño de nada- y entrar en el status político, o el Estado, en el cual la justicia es un asunto práctico: “dar a cada quien lo suyo”. El romano es un político antes que un moralista; es jurista antes de ser filósofo. Con la doctrina cristiana, que se cristaliza en Occidente a la caída de Roma en el Imperio Bizantino, empieza toda una nueva tradición jurídico-filosófica. Si bien el Derecho Romano se concibió en la baja Edad Media como intemporalmente vigente y perfecto así se observa desde el pensamiento de Bartolo hasta el humanismo racionalista, el ethos gira en torno a la voluntad divina y creadora de Dios. Es él quien por amor crea al hombre como un ser racional y libre, al cual le permite llegar a la verdad –para San Agustín a través de la fe (“cree para entender”) o la idea inmanente del creador, para San Anselmo a través de la razón y para Santo Tomás a través de la creación misma, de las cosas (como sostuvo Aristóteles)- y a quien se le revela de manera que pueda llegar a él después de la muerte y vivir eternamente en su gloria. Así la máxima ley moral para el hombre es actuar conforme a esa voluntad amorosa y divina que lo creó a él y a todo lo que le rodea. Es sin duda una ética basada en la posibilidad de la trascendencia del alma, en Dios como fin último y en el hombre como ser dotado de libertad para llegar a él. Con el paso del tiempo, la ética se desvincula de la voluntad divina y trata de basarse en la cualidad racional del hombre. Así los racionalistas y nominalistas empiezan a comprender el mundo, una vez más, con el hombre como centro y como punto de partida y a la razón como único camino para llegar a la verdad, reafirmando además la idea de libertad y autonomía de la voluntad en el hombre como amo de su destino. Es así que la ética, es una cuestión de racionalidad que nada tiene que ver con la fe, sino más bien con el camino de la razón y la libertad. Así finalizó la Edad Media y comienzan los siglos XVI y XVII, dando paso al despertar de la razón y una confianza casi ciega en la ciencia y el método, caracterizados por las grandes guerras revolucionarias y religiosas y el desarrollo del capitalismo, emancipándose el hombre de su determinación por el absoluto y por el universo. En el siglo XVII se instituyó la razón, era la estructura central de la existencia, pero con el paso del tiempo, la razón se convirtió en analítica y crítica con la llegada de la Ilustración. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13

Ibídem, p. 36-37.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 118 ! La ética kantiana, una de las más bellas posturas del racionalismo y el idealismo del siglo XVIII, es un claro ejemplo de esta idea de que el hombre tiene la capacidad de hallar la respuesta correcta a través del uso de la razón. Para Kant, el hombre poseía una libertad trascendental, es decir, una libertad que no responde a ningún impulso de la naturaleza, sino al uso de la razón, “de esta forma, el hombre es caracterizado, ante todo, como una 'esencia libre', y esta libertad fue contemplada como el componente esencial y último de la humanidad, de modo que decir 'racional' era sinónimo de decir 'libre' ”.14 Gracias al racionalismo ilustrado, es en este momento que la aplicación del conocimiento adquirido permitió el paso de la techné a la tecnología, es decir que de la técnica o el arte de hacer se convierte a apacidad modificadora; ya no solamente nos conformamos con crear, sino que ahora queremos transformar aquello que nos rodea. “…es sólo hasta el siglo XVIII cuando se puede hablar propiamente de 'tecnología' entendiendo a ésta como la implementación práctica de los avances científicos promovidos por los nuevos métodos racionalistas. Como tal el origen de los nuevos avances tecnológicos se remonta al siglo XVII, siendo el siglo XVIII el de su difusión. La difusión de las ideas y avances científicos y tecnológicos se debió en primer término a la labor de las sociedades científicas, que experimentan un gran auge en el siglo XVIII…Por otra parte, la imprenta cumple una destacada función divulgadora, especialmente a través de la inclusión de temas tecnológicos y científicos en las enciclopedias, grandes proyectos de divulgación del conocimiento y de las ideologías ilustradas… Así, los grandes descubrimientos y avances científicos del siglo XVII se difundirían y alcanzarían más resultados en el siglo XVIII.”15

III

EL HOMMO FABER : EVOLUCIÓN, GENÉTICA Y TECNOCIENCIA

Con la industrialización del mundo y los grandes inventos de finales del siglo XVIII y principios del XIX llegaron las teorías utilitaristas de Bentham y Mill, principalmente, las cuales influyeron en el ámbito de la Economía, el Derecho, la Política y, evidentemente, en el de la Ética. En este momento, lo importante para el hombre es conseguir el beneficio, la utilidad y la felicidad para el mayor número. La población debía encontrarse, de manera general, satisfecha en sus necesidades. Sin embargo, contemporánea fue la teoría de Thomas Malthus, expresada en su obra Ensayo sobre el principio de la población de 1798, que indicaba el crecimiento geométrico de la población frente a un crecimiento aritmético de los recursos, es decir, la población humana estaba teniendo un crecimiento ilimitado ante unos recursos limitados, por lo que la visión a futuro era pesimista.

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Carpintero Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, UNAM, México, 1999, p. 301. 15 Fuentes López, Carlos, El racionalismo jurídico, UNAM, México, 2003, p. 189.

! 119& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! Influido por las ideas de Malthus, así como las de los utilitaristas, Darwin publicó El origen de las especies en 1859 16. La teoría evolucionista, que fue enormemente controversial en su momento, marcó un nuevo paradigma en todos los ámbitos de la vida humana. El ser humano era una especie más en el mundo, cuestión de esta teoría que impactó con mayor fuerza, puesto que con anterioridad el hombre se había colocado en el centro del universo, en las visiones religiosas como creación divina y no como resultado de una serie de procesos químicos y biológicos,17 que se encontraba en constante lucha por la supervivencia, que ya no se encontraba asegurada del todo, puesto que dependía de la posibilidad de adaptación de éste. Estamos inmersos en una nueva tragedia que ya no solamente implica la seguridad de la muerte, sino la posibilidad, aparentemente cada vez mayor, dada la escasez de los recursos de la extinción. La competencia por la apropiación de los recursos había comenzado, puesto que la selección se daba entre los individuos incluso de la misma especie. Por otro lado, la teoría evolucionista había suscitado grandes controversias. Muchos biólogos rechazaban la idea de la evolución gradual y pensaban, más bien, que “la evolución trabajaba por medio de la creación súbita de nuevos caracteres debida a fuerzas interiores al organismo, supusieron que una vez creados, tales caracteres podían ser heredados como unidades”.18 De este modo es que se habla del redescubrimiento de los trabajos de Mendel por Carl Correns, Hugo de Vries quien formularía la Teoría Sobre Las Mutaciones, Erich von Tschermak y William Bateson fundador de la primera escuela de Mendelismo en la Universidad de Cambridge. Así nace la genética como un intento de explicar el cómo y el porqué de la evolución. En 1953 James Watson y Francis Crick descifran “el secreto de la vida” al lograr determinar la estructura helicoidal del ADN, abriendo así un mundo de posibilidades e iniciando un nuevo camino para la biología y la genética; poniendo al futuro del hombre en sus propias manos. El hombre así alcanza más que nunca la posibilidad de actuar libremente en relación a la vida misma. En el momento que el actuar humano penetra la esfera de la vida humana, ésta se convierte en materia para la ética. Ante un nuevo mosaico de posibilidades que parece abrirse a nuestra conducta, la ética tradicional, que daba por supuesto los conceptos “vida” y “naturaleza” se enfrenta a infinidad de nuevas gamas de color, pero especialmente de áreas grises. “Sobresale en la literatura que surgió de la síntesis moderna el alto grado de preocupación de los biólogos acerca del significado más amplio de la evolución para la sociedad humana, iniciando así el debate sobre la evolución y la ética. Los acontecimientos del siglo XX, en especial las dos guerras mundiales, alimentaron la discusión sobre la relación entre la biología evolutiva, la evolución de los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16

Se sugiere que Darwin obtuvo la idea de la lucha de las especies de Malthus –de hecho en su Autobiografía el autor describe la importancia que tuvieron las ideas de Malthus para la elaboración de su propia teoría. Asimismo, el individualismo –diferencia principal entre la teoría de Wallace, quien otorgaba un papel preponderante a la especie o raza dentro de su propia teoría de la evolución, y la de Darwin, que sostuvo la variación a nivel individual- y la idea de la división del trabajo –que se relaciona con la idea de especialización fisiológica dentro de la teoría darwiniana- tuvieron gran influencia en Darwin. Suárez, Edna, “Darwin en sociedad: las teorías de la evolución en la Inglaterra del siglo XIX”, Barahona, Ana, Suárez, Edna y Martínez, Sergio, (comp.), Filosofía e historia de la biología, UNAM, México, 2001, pp. 155-183. 17 Darwin estableció que incluso las facultades éticas del hombre son resultado de un proceso evolutivo, lo cual trató de explicar en su obra de 1871 The descent of man and the selection in relation to sex. 18 Bowler, Peter J., “El surgimiento del mendelismo”, Barahona, Ana, Suárez, Edna y Martínez, Sergio, (comp.), Filosofía e historia de la biología, UNAM, México, 2001, p. 380.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 120 ! humanos como seres éticos y el futuro progreso de la sociedad humana.”19 El ser humano es el único ser viviente sujeto a la evolución consciente de dicha evolución. Por lo que algunos biólogos plantearon la responsabilidad de éste de desarrollar una nueva ideología que, si bien no dejara de satisfacer sus necesidades, se preocupara asimismo por la calidad de vida del individuo –tal es el caso de Theodosius Dobzhansky y Julian Huxley. “La relevancia de la biología evolutiva para la ética, incluyendo el debate sobre si es posible lograr un conocimiento sintético total del universo, preocupó a los biólogos evolutivos hasta entrados los años sesenta, y muchos libros y artículos dan cuenta de esos debates, desde reflexiones generales sobre la naturaleza y el progreso hasta discusiones de cuestiones específicas…”20 En mayo de 1960, la Food and Drug Administration de los Estados Unidos aprobó el primer anticonceptivo oral llamado Enovid. La famosa pastilla -una combinación entre esteroides sintéticos, progesterona y estrógeno- fue revolucionaria y causó gran controversia puesto que abría para la mujer la posibilidad de decidir libremente sobre su vida sexual, además de que provocó el estallido de la libertad reproductiva.21 Sin embargo, también trajo consigo serios debates de corte ético en relación al valor de la vida y de la familia. En las dos últimas décadas se había dado un boom en la ciencia y la tecnología. Empezaba a configurarse un nuevo tipo de homo, aquel que tiene la posibilidad de ser arquitecto de su vida y de su futuro, y no solamente de la suya, sino de la humanidad en su conjunto: el nuevo Hommo Faber. Pero este Hommo Faber tiene no solamente la capacidad de crear, sino también la de destruir, y el problema es que su “materia prima” es la vida humana.22 Ya había comenzado a extenderse en el ámbito internacional la teoría de los derechos humanos y la protección de la dignidad desde una doble perspectiva -ética y jurídica- a raíz de los juicios de Nüremberg que habían evidenciado los horribles actos que, en el escenario de la Segunda Guerra Mundial, se habían cometido; en 1948 surge la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el seno de las nacientes Naciones Unidas. Ahora que habíamos vislumbrado los horrores de la guerra –sobre todo de las consecuencias de los ataques nucleares y el trato que se dio a determinados grupos de personas- era necesario desarrollar instrumentos que vincularan estos esfuerzos multilaterales para resolver la preocupación sobre la limitación de los recursos. Es una tarea de todos cuidar nuestro planeta y conservarnos como especie; la escasez podría provocar de nuevo conflictos y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 19

Kingsland, Sharon, “Neodarwinismo e historia natural”, Barahona, Ana, Suárez, Edna y Martínez, Sergio, (comp.), Filosofía e historia de la biología, UNAM, México, 2001, p. 454. 20 Ibídem, p. 455. 21 Jonson, Albert R., A Short Store of Medical Events, Oxford University Press, Nueva York, EUA, 2000, pp. 103-104. Nos dice Teresa Asnariz: “…en los años 60, en EU la formación ciudadana del norteamericano exaltaba el valor de la autonomía de las personas, proclamaba los derechos civiles, el derecho a saber del paciente, el derecho del consumidor… afirmando el respeto por la persona, y sus decisiones…se proclamaba la defensa de las minorías y marginados, se sentían orgullosos de la prosperidad de su nación, de la industrialización creciente, de la libre competencia económica, del desarrollo de la ciencia y de la técnica a favor del bienestar de la mayoría, de la fuerza de sus poderosos medios de información”, Asnariz, Teresa, Op. Cit. p. 45.! 22 “Los años sesenta se recuerdan como los años de las nuevas anestesias, de los respiradores, de las terapias intensivas, de los transplantes, la procreación médicamente asistida, etc…el ser humano es el destinatario y presunto beneficiario de las nuevas tecnologías”, Ibidem. pp. 48-49.

! 121& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! conducir a una nueva guerra, lo cual podría significar el fin de la vida como la conocemos. Además de que el desarrollo tecnológico en el ámbito armamentista tenía ya un nivel preocupante, era de observarse que “en algunos decenios los conocimientos biomédicos [habían] progresado a una velocidad tal que el status de la medicina y el de la biología en nuestra sociedad [fue] profundamente transformado. Se ha pasado de una ciencia natural descriptiva y curativa a un poderoso medio de control del medio ambiente vital y de posibilidades de manipulación de la vida humana”.23 En 1966, Henry K. Beecher, profesor de anestesiología de la Universidad de Harvard, publicó un artículo en el New England Journal of Medicine intitulado “Ethics and Clinical Research”, 24 en el cual presentó veintidós casos de experimentos que tuvieron como objeto específicamente personas pertenecientes a grupos vulnerables niños, personas con alguna discapacidad, personas de la tercera edad y grupos raciales minoritarios - realizados en los Estados Unidos y financiados con recursos públicos, que evidentemente no cumplían con las normas y principios éticos aplicables a la investigación clínica que tenían su antecedente directo en el Código de Nüremberg. Esto conmocionó a la comunidad científica y a la sociedad en general, evidenciando nuevamente la necesidad de una aplicación de la ética a la ciencia, en especial por el impacto que tienen sus desarrollos en la vida humana y, más aún, la dignidad de las personas.25

POTTER Y LA BIOTÉCNICA AMBIENTAL

De este modo, avanzando hacia los años setenta se empieza a dar una vinculación entre las ciencias de la vida y las humanidades,26 puesto que aunque sus objetos de estudio fueran distintos, las implicaciones éticas de los nuevos descubrimientos de las ciencias debían ser abordados por todas ellas. Frente al nuevo conocimiento, que parece ilimitado, “la ignorancia del resultado del desarrollo y aplicación de nuevas tecnologías, que comprometen el futuro, exige la prudencia. Es necesario preguntarse sobre el futuro que queremos construir para ayudarnos en las decisiones del presente”.27 Fue así que desde la ciencia se planteó la preocupación por la conservación de la especie, llamando la atención en todos los ámbitos del saber, en especial en aquel que se ocupa del comportamiento del hombre, que es la ética.28 En este sentido, en 1969 Daniel Callahan y Willard Gayling fundan en Nueva !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23

Abel, Francesc, “Bioética: un nuevo concepto y una nueva responsabilidad”, Revista Selecciones de bioética, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002, p. 23. 24 Beecher, Henry K., “Ethics and Clinical Research”, The New England Journal of Medicine, vol. 274, núm, 24, Boston, EUA, junio 1966, pp. 1354-1360. 25 El mismo Beecher, al inicio de su artículo “Ethics and Clinical Research” establece “…I believe the type of activities to be mentioned will do great harm to medicine unless soon corrected”. Beecher, Henry K. , Op Cit., p. 1354. Asimismo, en 1972, el New York Times publicó un artículo denunciando la realización de experimentos en personas enfermas de sífilis en Tuskegee, Alabama, lo cual dio como resultado la elaboración de la Patient Bill of Rights por la American Medical Association en 1973 y del Informe Belmont en 1978 por la Nacional Comisión por the Protection of Human Subjects of Biological and Behavioral Research.!! 26 Ejemplo de ello es la obra que Hans Jonas publica en 1966 llamada The Phenomenon of Life. Toward a Philosophical Biology. 27 Abel, Francesc, Op. Cit., p. 35. 28 “La biología de la conservación surgió como una nueva disciplina que buscaba detener la pérdida de diversidad biológica. Aumentó la concientización pública de la magnitud de esta pérdida…En este clima, la biología evolutiva se vio revigorizada como una disciplina que podía servir no sólo para ordenar y explicar el mundo, sino para desempeñar un papel crucial en su salvamento…extender el razonamiento evolutivo a las ciencias humanas, y controlar el proceso evolutivo mejorando la salud y el

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 122 ! York el Institute of Society, Ethics and The Life Science, que buscaba ser una referencia de consulta para la toma de decisiones en el ámbito clínico. En 1970 Van Rensselaer Potter publicó en la Revista Perspectivs in Biology and Medicine un artículo intitulado “Bioethics, The Science of Survival” y, al año siguiente, las ideas plasmadas en ese primer trabajo se convirtieron en el primer libro que habló sobre la bioética: Bioethics, Bridge to the Future. La preocupación de Potter -que impulsó la propuesta de generar una nueva disciplina llamada Bioética- era la sensación de un progreso sin dirección29 y la concepción del progreso en términos materiales y del desarrollo tecnológico como un fin en sí mismo.30 Volviendo la vista a las Teorías Evolucionistas, nos dice el autor: “…no biological law can be relied upon to insure that our species, man, will continue to prosper or indeed that it will continue to exist. However man is the sole product of evolution who know that he has evolved and who is capable of taking steps that might help to insure survival, which is the first requirement for progress?.”31 Por lo que la responsabilidad de la supervivencia recae en el hombre y el “qué debo hacer” frente a “qué puedo hacer” se convierte en una reflexión necesaria. Es por ello, dice Potter, que “lo que se necesita es una nueva disciplina para promover modelos de estilos de vida , para que la gente se pueda comunicar unos con otros y proponer y explicar las nuevas políticas públicas que puedan proveer un 'puente hacia el futuro'”.32 Para él no es necesario frenar el conocimiento, de hecho cree que necesitamos más y mejor ciencia para desarrollar un entendimiento realista del conocimiento biológico y sus limitaciones para la elaboración de políticas públicas, pero ante todo estar alertas ante la peligrosidad33 del conocimiento y generar un “Knowledge of how to use knowledge”, lo que él llama wisdom, puesto que el conocimiento en sí mismo no es peligroso, ni bueno, ni malo, el problema es que el conocimiento implica poder. 34 Así, Potter define que “Dangerous knowledge was defined as knowledge that has accumulated faster than the wisdom to manage it”,35 por lo que en la medida en que se genere the wisdom to manage it, disminuirá el peligro. De este modo, Potter lanza su propuesta:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! bienestar humano y mitigando los efectos destructivos de los seres humanos sobre otras especies y ecosistemas”. Kingsland, Sharon, “Neodarwinismo e historia natural”, Barahona, Ana, Suárez, Edna y Martínez, Sergio, (comp.), Filosofía e historia de la biología, UNAM, México, 2001, p. 463. 29 Decía el autor: “Progress is in fact defined as motion toward a goal. The only problem that we have to solve is, what is the goal? Which direction is forward?”, Potter, Van Rensselaer, Bioethics. Bridge to the Future, Prentice-Hall, Nueva jersey, EUA, 1971, p. 42 30 “We have focused on progress in terms of material goods and technological achievement as if they were ends in themselves.”30 “We hold that the scientific-philosophic concept of progress which places its emphasis on long-range wisdom is the only kind of progress that can lead to survival”, Ibidem, p.52 31 Ibídem, pp.48.! 32 Potter, Van Rensselaer, “Bioética, la ciencia de la supervivencia”, en Revista Selecciones de bioética, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002, p 124. 33 En relación a la peligrosidad del conocimiento nos dice Potter: “Knowledge of how to control life is dangerous knowledge, since it is difficult to manage; and such knowledge is not just around the corner, it is here…and the only solution to dangerous knowledge is more knowledge”, Potter, Bioethics, bridge to the Future, Op. Cit., p. 63. 34 “…knowledge in itself cannot be good or bad…What has lent credence to the concept of dangerous knowledge is that knowledge is power”, Ibidem, pp.70 35 Ibidem, p. 75

! 123& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! “…atravesemos las fronteras disciplinarias más libremente y busquemos ideas que sean susceptibles de una verificación objetiva en términos de la futura supervivencia del hombre y el mejoramiento de la calidad de vida para futuras generaciones… Debemos reexaminar nuestras premisas y buscar mejores maneras de alcanzar un consenso entre las disciplinas, basadas, en la medida de lo posible, en una verificación objetiva y en un monitoreo adecuado de las tendencias en la calidad ambiental.”36 Así es como podrá generarse the wisdom para evitar que la especie humana se vea en dificultades para asegurar su supervivencia y su calidad de vida a largo plazo;37 o basta el conocimiento para asegurar que esto no sucederá, 38 por lo que es indispensable buscar el consenso para una nueva ética, un nuevo sistema de valores que pueda orientar las acciones del hommo faber.39 La ética de Potter, la bioética, es una ética de corte mayoritariamente ambientalista y de visión holística –que se refiere a una concepción universalista o integral del problema- que está enfocada a la permanencia de la especie humana sobre la tierra; es ese “puente hacia el futuro” del hombre, una ética de la supervivencia. V

J ONAS Y LA ÉTICA DE LA RESPONSABILIDAD

Hans Jonas, alemán de origen judío que vivió los horrores de la guerra en el siglo XX –de hecho su madre murió en Aushwitz-, es otro de los grandes teóricos que se ha preocupado por vincular el conocimiento científico y el desarrollo tecnológico con el comportamiento ético. En 1979 publicó su monumental obra El principio de la responsabilidad, en el cual plantea la obligación moral que tenemos los hombres de permitir la posibilidad de la vida en la tierra en el futuro. Jonas establece la necesidad de una nueva ética orientada hacia el futuro, en oposición a las éticas anteriores que se enfocaban en la contemporaneidad. Esto en virtud de que ahora las intervenciones del hombre tienen la capacidad de dañarlo a él mismo y a su entorno como nunca antes y, aunque la condición humana oscila entre lo cambiante y lo permanente40 y la inconstancia de su destino –lo que él llama su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36

Potter, Van Rensselaer, “Bioética, la ciencia de la supervivencia”, en Revista Selecciones de bioética, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002, p. 127. 37 …”las fuerzas de la naturaleza no pueden ser fácilmente manipuladas por las demandas de corto alcance del hombre sin que la sociedad incurra en consecuencias de largo alcance”, Ibidem, p. 130. 38 “If we are to preserve the dignity of the individual, and if the human species is to survive and prosper, we need to cultivate the World of ideas and perfect the techniques for arriving at value judgments in areas where facts alone are not enough”, Potter, Bioethics, Bridge to the Future, Op. Cit., p. 82! 39 “The survival of world civilization will be impossible unless there is some agreement on a common value system, especially on the concept of an obligation to future generations of man”, Ibidem, p. 192 40 Al respecto es interesante la observación que hace el autor en cuanto al entorno cambiante, que parece ser más cambiante –por así decirlo- cada vez, diciendo que “Por una parte sabemos acerca del futuro más que nuestros antepasados premodernos; por otra, menos. Más, porque nuestro saber causalanalítico, con su aplicación metódica a lo dado, es mucho mayor; y menos, porque nosotros tenemos que vérnoslas con un estado constitutivamente cambiante, mientras que nuestros predecesores trataban con un estado permanente (o que al menos aparecía como tal)”, Jonas, Hans, El principio de responsabilidad, 2ª ed., Herder, Barcelona, España, 2004, p. 200. Más adelante, nos dice “La inseguridad puede ser aquí nuestro destino permanente, lo cual tiene consecuencias morales”, Ibidem, pp. 310.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 124 ! problematismo- asegura la misma constancia de dicha condición, es necesario actuar con cautela, puesto que podemos alterar de manera permanente la naturaleza, convirtiéndonos en esclavos de nuestra propia creación “los medios pueden destruir los fines”.41 Al respecto, nos dice Jonas: “Ninguna ética anterior hubo de tener en cuenta las condiciones globales de la vida humana ni el futuro remoto, más aún, la existencia misma de la especie. El hecho de que precisamente hoy estén en juego esas cosas exige, en una palabra una concepción nueva de los derechos y deberes, algo para lo que ninguna ética ni metafísica anterior proporciona los principios y menos aún una doctrina ya lista”.42 Las éticas anteriores no consideraban como parte de su objeto a los entes no humanos, además de que lo que era relevante para ellas era la relación hombrehombre y la entidad misma de “hombre” era concebida en ellas como una constante y nunca como objeto de transformación, por lo que no estaban basadas en la planificación En relación a ello, Jonas reconoce que ha habido otras éticas que toman en cuenta el futuro, como pueden ser la ética basada en la religión, el Utilitarismo o el Marxismo al cual critica fuertemente a lo largo de la obra, refiriéndose a él como “la utopía”, sin embargo, todas ellas colocan al futuro como un valor absoluto por encima del presente, por lo que conciben a éste como una etapa de preparación para la llegada de aquél, así que no deja de ser una ética de la contemporaneidad. Lo que Jonas plantea como tesis es que las nuevas dimensiones de acción “exigen una ética de la previsión y la responsabilidad, una ética tan nueva como las circunstancias a las que se enfrenta”.43 Ahora que el hombre, que se identifica por ser un ser moral,44 se ve incluido como un objeto más de la técnica, queda claro que la esfera de producción ha invadido a la moral, así que la moral se ve forzada a invadir asimismo la esfera de la producción. Se vuelve más necesaria la ética ante el nuevo poder que el hombre tiene y es necesario temer a las consecuencias que, aunque no nos afecten directamente a nosotros –sino más bien a los hombres del futuro- nos obligan a actuar cautelosamente, en principio porque “No nos es lícito apostar nada que no nos pertenezca a nosotros”45 y, en ese sentido, “El hecho de que el otro se halle incluido en mi apuesta hace de la 'ligereza' algo inaceptable”.46 La Teoría Clásica de la Obligación basada en la voluntad y la reciprocidad se ve afectada por el principio de la ilicitud de apostar en nuestra acción la existencia o la esencia del hombre en su totalidad; la obligación por excelencia es la de posibilitar la esencia humana de la humanidad futura, es decir no de su existencia –pues esto dependerá directamente, en todo caso, de sus progenitores-, sino de las condiciones de su existencia, puesto que todos tenemos el derecho a esa esencia humana, que puede verse afectada enormemente por condiciones inadecuadas de existencia, es !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 41

Ibídem, p. 231. Ibídem, p. 34.!! 43 Ibídem, p. 49. 44 En una nota en esta obra dice el autor: “El hecho de que pueda invocarse a la voluntad humana para fines que van más allá de los propios fines vitales –un milagro ligado a ese otro milagro de la naturaleza que es la razón, pero diferente de él- es lo que convierte a la voluntad humana en un ser moral”. 45 Ibídem, p. 77. 46 Idém. 42

! 125& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! decir que lo que nos obliga es la idea del hombre. Jonas establece que la responsabilidad puede instituirse de manera “artificial” cuando se contrae una obligación mediante un acto entendido y querido –como puede ser aceptar un cargoque constriñe en virtud del acuerdo mismo, pero que también dicha responsabilidad puede provenir de una validez intrínseca del objeto, es decir, que puede haber una obligación que sea válida independientemente de dicho acuerdo por tratarse su objeto de un “bien de primer orden”: “…un bien de primer orden, si cae –y en la medida en que caedentro del campo de acción de nuestro poder, y especialmente si lo hace en el de nuestra actividad efectiva y que ya está teniendo lugar de todos modos, compromete a nuestra responsabilidad, sin que nosotros hayamos elegido, y no conoce exención del deber.”47 Actuar irresponsablemente implica ejercer un poder que se tiene sin observar el deber que nos es impuesto, deber que puede provenir de la naturaleza misma de las cosas que caen bajo nuestro poder. El hombre es el único ser capaz de ejercer un poder sobre sí mismo, y al constituir un bien de primer orden la esencia humana, ésta se convierte en objeto del deber, pero también sucede lo anterior con la naturaleza en su conjunto.48 Así, es necesario y preferible un sistema de libertad frente a un sistema sin libertad, mientras dicha libertad sea capaz de protegerse de sus propios excesos, puesto que mientras la acción se vuelve ilimitada, la naturaleza permanece siendo limitada. Para lo anterior es necesario que exista una responsabilidad,49 que deberá ser mayor y más clara mientras mayor sea la vulnerabilidad del objeto y mientras más alejadas y más inciertas se nos muestren las consecuencias. Bajo este orden de ideas, es conocida la reformulación que hace Jonas del imperativo categórico kantiano: “Obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida humana auténtica en la tierra” o bien “Incluye en tu elección presente, como objeto también de tu querer, la futura integridad del hombre”.50 Las ideas de Jonas no se alejan mucho del planteamiento de Potter. Ambos pensadores se preocupan por la supervivencia y por la calidad de vida del hombre en el futuro y por generar una serie de pautas de comportamiento que pueda asegurar la continuación de la especie en condiciones óptimas de vida. VI

L A BIOÉTICA Y LA DIGNIDAD

La bioética que llamamos así para resaltar el bios- pretende establecer una serie de reglas de carácter moral, puesto que no podemos hablar de lo bueno y lo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 47

Ibídem, p. 168. “En la era de la civilización técnica, que ha llegado a ser omnipotente de modo negativo, el primer deber del comportamiento humano colectivo es el futuro de los hombres. En él está contenido el futuro de la naturaleza como condición sine qua non; pero además, independientemente de ello, el!futuro de la naturaleza es de suyo una responsabilidad metafísica, una vez que el hombre no sólo se ha convertido en un peligro para sí mismo, sino también para toda la biosfera”. Ibidem, p. 227. 49 “La ética de la responsabilidad…ha de poner freno al desbocado impulso hacia delante. Dado que de otro modo sería la propia naturaleza la que lo hiciera poco más tarde y de una manera terriblemente más dura” Ibídem, p. 354. 50 Ibídem, p. 40. Estos imperativos pueden formularse también en sentido negativo. 48

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 126 ! malo sin la formulación de dichas reglas que serán dirigidas a sujetos libres que puedan responder de sus actos.51 La Enciclopedia de la Bioética, en su primera edición de 1978, define a la bioética como: “Estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud en cuanto dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”.52 De este modo, un concepto primario sobre la bioética es que es aquella disciplina que busca hacer un análisis valorativo en situaciones problemáticas que se relacionen con las ciencias de la vida y de la salud en virtud del creciente desarrollo tecnológico, de manera argumentativa e interdisciplinaria. Sin embargo, cabe la duda en relación a si “la bioética es ética aplicada en tanto tratamos de aplicar principios éticos generales a ámbitos específicos de acción humana”53 -lo cual querría decir que la bioética es ética aplicada a ciertos espacios de acción humana, en específico aquellos que se relacionan con la ciencia y la tecnología, o si más bien la ciencia y la tecnología se ven involucradas en la elaboración de las reglas -es decir que la bioética es una “práctica normativa que incluye un conocimiento científico” por lo que requiere de una epistemología además de una ética.54 A nuestro parecer, si bien es cierto que la bioética emplea a los valores para elaborar juicios morales en relación a ciertas actividades, incorporando el pensamiento y la perspectiva de otras disciplinas, en virtud de su carácter necesariamente inter y transdisciplinario, ella hace todo esto sin perder de vista su propio objeto de estudio y protección, que le da el carácter independiente de las disciplinas que la integran: lo vivo. Con el desarrollo de los derechos humanos como paradigma jurídico de la modernidad, e incluso como una posible Teoría de la Justicia Contemporánea, el derecho ha vertido más que nunca su contenido en la protección de la dignidad humana, siendo los derechos humanos precisamente la expresión jurídica de ésta.55 Sin embargo, las limitaciones del Derecho, que eran superadas dando entrada a la Filosofía a través de la Ética en el mundo jurídico, se enfrentaban ante la limitación misma de la ética tradicional cuando tambalean conceptos fundamentales como son “vida”, “muerte”, “naturaleza”, “valor”, “persona”, entre muchos otros. Es aquí donde vemos que, así como la bioética emplea al Derecho, éste también necesita a la Bioética para tutelar mejor aquello que constituye, o debe constituir, su epicentro: la dignidad humana. La Bioética se ha centrado ya no solamente en los escenarios futuros posibles y en la actividad humana proyectada hacia el “todavía-no”, sino en el impacto que las acciones realizadas en el presente pueden afectar al hombre de hoy. Lo que está en juego no es solamente la posible futura inexistencia de la especie, sino la puesta en riesgo de la dignidad humana, ya no solamente en el mañana, sino en el hoy, siempre empleando una Epistemología de carácter científicohumanista que no solamente construya un puente hacia el futuro o una noción de responsabilidad como Ética orientada hacia el futuro, sino con miras a funcionar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 51

“Para que una acción sea moral, necesita requisitos esenciales de libertad, uso de la razón para reconocimiento de las normas en juego y principio de responsabilidad”, Asnariz, Op. Cit. p. 40 52 Citado en Asnariz, Op. Cit. p.48 53 Asnariz, Op. Cit., p. 43 54 Gayon, Jean, “El punto de vista de un filósofo”, en “Revista Selecciones de bioética”, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002 p.146! 55 Vid. Martínez Bullé-Goyri, Víctor, “Dignidad de la persona y derechos. La Constitución española de 1978”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXI, No. 62, mayo-agosto, UNAM, México, 1968, pp. 717-748.

! 127& R EVISTA&PROYECTO&GRADO&CERO & ! como una herramienta de anรกlisis que permita tutelar de mejor manera aquello que llamamos, precisamente, dignidad.

É TICA&PARA&LA&BIOÉTICA,&UN&ENSAYO & 128 !

VII

BIBLIOGRAFÍA

ABEL, Francesc. “Bioética: un nuevo concepto y una nueva responsabilidad”, Revista “Selecciones de Bioética”, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002. ASNARIZ, Teresa. Revista “Selecciones de Bioética”, núm. 1, Instituto de BioéticaCENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002. BARAHONA, Ana, Suárez, Edna y Martínez, Sergio. (comp.), Filosofía e historia de la biología, UNAM, México, 2001. BEECHER, Henry K. Revista “Ethics and Clinical Research”, “The New England Journal of Medicine”, vol. 274, núm, 24, Boston, EUA, junio 1966, pp. 1354-1360. Fuentes Carpintero Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, UNAM, México, 1999. GAYON, Jean. “El punto de vista de un filósofo”, en Revista “Selecciones de Bioética”, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002. GRANJA Castro, Dulce María. “Aristóteles y las virtudes”, Platts, Mark, (comp.), La ética a través de su historia, Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM, México, 1998. JONAS, Hans. El principio de responsabilidad, 2ª ed., Herder, Barcelona, España, 2004. LLEDÓ, Emilio. “El mundo homérico”, en Camps, Victoria (ed.), Historia de la ética, Tomo I, Editorial Crítica, Barcelona, España, 1988. LÓPEZ, Carlos. El racionalismo jurídico, UNAM, México, 2003. MARÍAS, Julián. Historia de la filosofía, Editorial Alianza, Madrid, España, 1941. MARTÍNEZ Bullé-Goyri, Víctor. “Dignidad de la persona y derechos. La Constitución española de 1978”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXI, No. 62, mayo-agosto, UNAM, México, 1968, pp. 717-748. NICOL, Eduardo. La idea del hombre, Herder, México, 2004. POTTER Van Rensselaer. Bioethics. Bridge to the Future, Prentice-Hall, Nueva jersey, EUA, 1971. POTTER Van Rensselaer. “Bioética, la ciencia de la supervivencia”, en Revista Selecciones de bioética, núm. 1, Instituto de Bioética-CENALBE, Bogotá, Colombia, abril 2002, pp. 121-139.

! !

129$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ !

LÓGICA JURÍDICA Y JURISPRUDENCIA JUDICIAL

ARMANDO PÉREZ RUGERIO1

PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO

II.

LÓGICA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS 1.

Lógica de las normas i.

Concepción hilética y expresiva de las normas

ii. Proposiciones normativas iii.

Sobre la deducibilidad de las normas individualizadas.

2. Breve estudio sobre la creación y modificación de los sistemas normativos i. Incoherencia normativa ii. Independencia normativa iii. Completitud normativo iv. Adición, derogación, promulgación de normas

abrogación

a) Adición b) Derogación y abrogación c) !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

!Egresado de la Facultad de Derecho, UNAM. Actualmente se encuentra desarrollando su tesis para recibir el título de Licenciado en Derecho: “La Norma Jurídica a Partir del Dilema de Jørgen Jørgensen.!

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 130 !

d) Modificación de normas y disposiciones jurídicas

III.

LÓGICA Y JURISPRUDENCIA JUDICIAL. 1. Jurisprudencia de interpretación 2. Jurisprudencia de precisión 3. Jurisprudencia de integración 4. Jurisprudencia de interrelación 5. Jurisprudencia de constitucionalidad. 6. Jurisprudencia constitucional

IV.

CONCLUSIONES

COROLARIO 1. Demostraciones a) Incoherencia normativa b) Coherencia Normativa

VI.

BIBLIOGRAFÍA

131$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! I.

PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO

l desarrollo del presente trabajo tiene como punto de partida la siguiente pregunta: ¿Es posible aplicar las reglas de la lógica proposicional a las normas jurídicas? Para analizar este planteamiento, nuestro estudio comenzará abordando someramente a Jørgen Jørgensen, filósofo danés que cuestionó la posibilidad de realizar inferencias lógicamente válidas donde al menos una de las premisas es una oración imperativa, ya que si estas no son verdaderas ni falsas, y si consideramos que las normas jurídicas están redactadas en un sentido imperativo, entonces, la pregunta que debemos formularnos es la siguiente: ¿es posible realizar inferencias lógicamente válidas donde al menos una de las premisas es una norma jurídica? En relación con lo anterior, nos referiremos a dos posturas que existen sobre la posibilidad e imposibilidad de aplicar las reglas lógicas a las normas jurídicas, la concepción hilética y la expresiva 2. De igual forma, mencionaremos brevemente las razones por las cuales no consideramos conveniente sustituir los valores de verdad con la validez e invalidez. Por otra parte, con relación a la parte simbólica de este texto se decidió tomar como base la lógica de las proposiciones normativas desarrollada por los Doctores Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin; a pesar de ello, algunas de sus ideas son cuestionadas en el presente escrito. En los temas relativos a la coherencia, completitud e independencia normativa, se decidió utilizar una simbología propia, para tal efecto se tomó como punto de partida la teoría de conjuntos utilizada en las matemáticas, pero enfocada a los conjuntos normativos3. Finalmente, se presentarán seis tipos de jurisprudencias analizadas desde una perspectiva lógica, tomando como base lo desarrollado en la primera parte de este escrito. Lo anterior se realiza con la finalidad de vincular el uso lógica y de las proposiciones normativas a un aspecto práctico del derecho, la jurisprudencia. II. 1.

LÓGICA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS

Lógica de las normas

Previo a analizar la existencia o inexistencia de una lógica de las normas, comenzaremos por estudiar la principal aportación del filósofo danés Jørgen Jørgensen;

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2

La literatura relativa a la lógica de los imperativos y de las normas es abundante, razón por la cual, solamente realizaremos un primer aproximamiento de solución a la pregunta planteada tomando en consideración estas dos posturas antagónicas. 3 Analizar el tema de la lógica de los imperativos utilizando los conjuntos de las matemáticas no es algo nuevo, un ejemplo de ello puede verse en Segerberg, Krister, Validity and satisfaction in imperative logic, Notre Dame Journal of Formal Logic, volume 31, number 2, spring 1990. Empero, la diferencia radica en que en este trabajo el uso de la teoría de conjuntos será enfocado a los conjuntos normativos, en particular, a las proposiciones normativas.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 132 ! él cuestionó la posibilidad de realizar inferencias lógicamente válidas a partir de oraciones imperativas,4 las cuales no son ni verdaderas ni falsas, siendo que en la lógica los términos para calificar a las proposiciones son los de verdadero o falso, a esta paradoja se le denominó el dilema de Jørgensen5,el cual puede ser resumido de la siguiente forma: 1. En las normas se usan términos lógicos tales como “no”, “y”, “o”, “si entonces”, de manera similar en que las usamos en el lenguaje descriptivo, lo cual sugiere que pueden ser usadas como conectivas proposicionales. Además se hacen inferencias en donde las normas figuran como premisas y como conclusiones, tales inferencias tienen todo el aspecto de ser lógicamente válidas; por lo tanto, hay una lógica de las normas. 2. En la lógica aristotélica y en la lógica moderna, las relaciones lógicas de implicación y contradicción se definen en términos de verdad. Lo mismo ocurre con las conectivas proposicionales. En consecuencia, solo expresiones verdaderas o falsas pueden ser objeto de estudio de la lógica. 3. Las normas carecen de valores de verdad. 4. No hay relaciones lógicas entre las normas y, por consiguiente, no hay una lógica de las normas.6 De lo anterior, se desprende que la conclusión de este silogismo niega la existencia de relaciones lógicas entre normas, por ende, se descarta la posibilidad de aplicar las reglas lógicas a éstas. Para superar este dilema se cuenta con dos posibles salidas: a) se niega la premisa tres, afirmando que las normas pueden ser verdaderas o falsas y en consecuencia, podemos hacer uso de las reglas lógicas en el ámbito normativo, o b) afirmamos la verdad del apartado tercero y creamos una lógica especial para las norma 7.Una tercera posibilidad (la cual no soluciona el problema, pero debe ser considerada) es afirmar que ningún tipo de lógica puede ser aplicada a las normas jurídicas. i.

Concepción hilética y expresiva de las normas

En relación con el dilema de Jørgensen existen dos posturas antagónicas, a continuación mencionaremos brevemente en qué consiste cada una de ellas: 1) La concepción hilética: esta afirma que una oración normativa es la expresión lingüística de una norma y la norma es el significado de una oración normativa, en el mismo sentido en que una proposición es considerada como !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4

Si bien, el texto Imperatives and logic de Jørgensen se refiere a oraciones imperativas utilizadas en el lenguaje cotidiano, es posible extrapolar esta problemática a las normas jurídicas, ya que estas se encuentran redactadas en un sentido imperativo. Con base en lo anterior, en lo sucesivo utilizaremos el término “norma” en lugar de oraciones imperativas. véase Jørgen Jørgensen, Imperatives and logic, Erkenntnis, 7. Bd. (1937/1938), p. 288. 5 Alf Ross fue quien le dio el nombre a este “puzzle”. véase Ross, Alf, Imperatives and logic, Philosophy of Science, Vol. 11, No. 1, enero 1944, p. 32. 6 Cfr. Bulygin, Eugenio y Mendonca, Daniel, Normas y sistemas normativos, Barcelona, Marcial Pons, 2005, pp. 27-28. 7 George H. Von Wright terminó por aceptar la tesis 3, y a partir de ello, creó una lógica especial para el estudio de las normas jurídicas, la lógica deóntica.

133$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! el significado (sentido de una oración descriptiva),8 bajo esta concepción es factible atribuirle valores de verdadero o de falso a las normas. Considérese el siguiente ejemplo: <<Él debe cerrar la puerta>>, “Esta oración es verdadera o falsa dependiendo de si está presente o no la exigencia”9. 2) La concepción expresiva: esta postura niega la existencia de relaciones lógicas entre las normas, ya que si la normas consisten en un cierto uso del lenguaje, y estas son expresiones de actos locucionarios, los cuales buscan alterar la conducta de un individuo más no informar o describir un hecho; por lo tanto, ante la falta de los elementos descriptivo y veritatativo, no es posible la existencia de relaciones lógicas entre las normas10. Lo anterior puede ser ejemplificado como: << ¡Juan, cierra la puerta! >> a) La validez como sustitución de la verdad Algunos autores, entre ellos Eduardo García Máynez, afirmaron que si bien las normas carecen de valores de verdad y falsedad, esta ambivalencia puede ser reemplazada por los términos de validez o invalidez de las normas. En este sentido, el principio de contradicción rezaría de la siguiente manera: “Dos normas contradictoriamente opuestas no pueden ser válidas ambas, por tanto, una de ellas carece de validez. Dos normas se oponen contradictoriamente cuando teniendo ámbitos iguales de validez material, espacial y temporal, una permite y la otra prohíbe a un mismo sujeto una conducta”.11 Un problema al tratar de sustituir la verdad o la falsedad con la validez o invalidez consiste en saber qué debe entenderse por “validez”12. El concepto de validez si no es definido es un término ambiguo; por ejemplo, puede decirse que una norma es válida cuando es obligatoria o tiene “fuerza vinculante”. De igual manera puede decirse que una norma es válida si pertenece o existe en un sistema normativo. Otra forma de definir la validez de una norma es la siguiente: “si existe una norma !", que prescribe el deber de aplicar otra norma !" a un determinado caso, entonces, cabe decir que !" es válida en el sentido de que debe ser aplicada conforme a !"”.13 Ahora bien, resulta pertinente mencionar qué debemos entender por “invalidez”, en primer lugar, si entendemos por invalidez que una norma no es obligatoria o no tiene fuerza vinculante, entonces, afirmaríamos que las normas con sentido permisivo no son normas, pues no vinculan al destinatario de la misma a omitir o ejecutar una acción !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8

Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Análisis Lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 122. 9 Alarcón Cabrera, Carlos, Imperativos y lógica en Jørgen Jørgensen". Isegoría, Madrid, nº 20, 1999, p. 213. 10 Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, op. cit., nota 7, p. 252. 11 Cfr. García Máynez, Eduardo, Introducción a la lógica jurídica, México, Fontamara, 2006, Colección Argumentos, pp. 28-29. 12 En este texto, la validez será estudiada desde la perspectiva de las normas jurídicas, y no como la concebía Alf Ross, para quien la validez de los imperativos es más bien un estado mental del emisor del imperativo y del receptor del mismo, y depende de si el emisor ha ordenado o no un determinada conducta. Para un estudio más amplio de este tema véase Ross, Alf, op. cit., nota 4, pp. 38-42 y Bentzen, Martin Mose, Normative sentence and logic, Master Thesis, 2004, p. 11. 13 Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, op. cit., nota 7, p.196.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 134 ! determinada; por ejemplo, las normas que permiten a uno o varios sujetos realizar deducciones fiscales. Por lo tanto, si excluimos a las normas permisivas dejamos de lado toda una gama de normas que intuitivamente sabemos que son válidas, ya sea porque son creadas por el legislador y pertenecen a un sistema normativo, o porque sin ellas no hablaríamos de derechos humanos, muchas de las cuales no se encuentran redactadas en sentido imperativo, es decir, no estipulan una obligación hacia la persona. Por otro lado, si entendemos a la validez como la pertenencia de una norma a un sistema normativo arbitrario y a la invalidez como la no pertenencia al sistema, debemos considerar que toda oración de la forma: “la norma !1 pertenece (o no pertenece) al sistema !1” es una oración descriptiva, y por ende, verdadera o falsa, de lo anterior se sigue que la validez como pertenencia se encuentra en un nivel de lenguaje secundario o metalenguaje, y no soluciona el problema de la verdad o falsedad de las normas, las cuales son el lenguaje objeto, redactadas en sentido prescriptivo, y por ende, carentes de valores de verdad. Finalmente, si una autoridad fundamenta su actuar en una norma !", la cual no proviene de la prescripción dictada por la norma !" que daba sustento a la creación de la norma !", entonces, la norma !" existe o pertenece a un sistema normativo, inclusive puede ser obligatoria o vinculante, pero carece de fundamento en su creación, es inválida formalmente. Esta última concepción nos permite vislumbrar en qué forma es posible sustituir los valores de verdad, nos indica qué norma es existente o acorde a otra, pero no en qué forma la validez sustituye a los de verdad al momento de realizar inferencias lógicamente válidas donde al menos una de las premisas es una norma. Por lo anterior, no consideramos pertinente hacer uso de los principios tradicionales de la lógica a las normas jurídicas (consideradas como lenguaje objeto); de igual forma, no aceptamos la sustitución de la ambivalencia de verdadero y falso por la de válido e inválido, pues estas concepciones solamente nos dicen algo sobre las normas, que son obligatorias, que pertenecen a un sistema normativo, que han sido o no creadas de conformidad con el procedimiento establecido en ley, pero ello no nos dice absolutamente nada sobre cómo utilizar las reglas de inferencia utilizando normas jurídicas como premisas o cuando una norma es considerada como la conclusión de un silogismo, por ejemplo, las sentencias judiciales. Un intento de respuesta más satisfactorio al dilema de Jørgensen, consideramos que puede ser dada por medio de las proposiciones normativas, las cuales serán estudiadas a continuación. ii.

Proposiciones normativas

Parecería que al afirmar la inexistencia de una lógica de las normas estaríamos afirmando que el derecho es totalmente irracional, sin embargo, gracias a las aportaciones de Hans Kelsen, así como de Von Wright (ambos terminaron por negar la existencia de relaciones lógicas entre las normas) es posible superar este puzzle, al menos parcialmente. Por una parte, Kelsen introdujo una nueva noción, la de “proposiciones jurídicas”, también llamadas enunciados de la Ciencia del Derecho, “dichas proposiciones tienen que ser proposiciones de deber ser. Ellas no pueden decir que, conforme a un determinado orden moral o jurídico, se obra de hecho de determinada manera, sino solamente que de conformidad con cierto orden moral o jurídico debe obrarse de determinada manera”.14 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14

Kelsen, Hans; Klug, Ulrich, Normas jurídicas y análisis lógico, trad. Juan Carlos Gardella, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 36.

135$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! No es materia de este trabajo abordar lo relativo a los ordenamientos morales;15 por tanto, solo consideramos relevante que en la concepción de Kelsen las proposiciones jurídicas (o de deber ser) pueden ser verdaderas o falsas. Para Von Wright las proposiciones normativas son aquellas que afirman o niegan la existencia de una norma con referencia a un determinado conjunto de normas 16. Para entender mejor qué son las proposiciones normativas daremos un ejemplo. Las proposiciones normativas afirman que conforme a un determinado conjunto de normas (CnA … Cn!) una conducta está permitida (!p), prohibida (!p) o es obligatoria (!p), es decir, afirma el status normativo de la conducta, al ser una oración que afirma algo, puede ser verdadera o falsa; de tal forma, la aseveración será verdadera toda vez que la conducta se encuentre prescrita en la forma en cómo fue afirmada y falso cuando la norma prescribe de manera distinta la conducta a cómo fue aseverada. Aunado a lo anterior, la proposición relativa al status normativo de la conducta debe ser referida a un determinado conjunto de normas, por ejemplo, si una persona dijera: conforme al artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) está prohibida la esclavitud, donde la CPEUM sería el CnA, prohibido sería ! y el estado de cosas !!sería la esclavitud, su simbolización es la siguiente: !! ∈ !"# El símbolo “∈” debe leerse como <<pertenece a>>, así las cosas, lo anterior se lee: “la norma !p!pertenece al conjunto de normas CnA”; de conformidad con el contenido de las variables que dimos previamente podemos leer la formula como: “La esclavitud se encuentra prohibida en la Constitución mexicana”. Por otro lado, su norma negación no está incluida dentro de ese conjunto de normas, es decir, !" ∉ !"#, donde Pp significa que está permitida la esclavitud, el símbolo “∉” nos dice que <<no pertenece a>> y finalmente CnA denota a la CPEUM. iii. Sobre la deducibilidad de las normas individuales. A lo largo de los trabajos de Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin se menciona que un conjunto de normas son las normas mas sus consecuencias, debido a la existencia de normas que pueden deducirse unas de otras; así, Bulygin menciona lo siguiente: “[c]onsidero conveniente limitar la base del sistema a normas generales; las normas individuales formarán parte del sistema solo a título de consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad”. 17 A nuestro parecer las supuestas normas derivadas o deducibles en realidad no son normas, para que eso suceda tiene que haber una autoridad encargada de individualizar la norma general. Así, las normas individuales se presentan como actos de voluntad, ya sea de los jueces, ya de las autoridades administrativas encargadas de aplicar la ley. Con la finalidad de profundizar un poco más en el tema, cabe señalar que en el año de 1991 tuvo lugar un seminario de Filosofía y Derecho en el ITAM, donde estuvieron presentes Ulises Schmill y Eugenio Bulygin. Entre los diversos tópicos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15

En lo relativo a los ordenamientos morales véase lo señalado por Henri Poncairé en su Dernières Pensées (p. 224-25) y en Jørgensen, Jørgen, op. cit., nota 3, p. 288. 16 Véase lo dicho sobre las normas en relación con la validez como pertenencia y no pertenencia a un sistema normativo, supra pp. 5-6. 17 Bulygin, Eugenio, Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos, Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, 1991, Nº 9, Dialnet, p. 262.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 136 ! tratados hubo uno relativo a la deducibilidad de las normas. La postura de Ulises Schmill fue la siguiente: 1.- Las normas derivadas dependen, totalmente, de la existencia del acto productor establecido por la norma superior o fundante. Las normas son válidas, si han sido establecidas por un acto humano que tiene ese carácter de creador porque otra norma así lo determina. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma dependiente puedan encontrarse en relaciones lógicas de diversa índole. Es posible, incluso, que el contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo a ciertos principios lógicos, del contenido de la norma fundante. Sin embargo, debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por esta concordancia lógica con el contenido de la norma fundante, sino, solamente, porque ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante. No se excluye, evidentemente, que el contenido de la norma dependiente sea contradictorio con el contenido de la norma fundante y, sin embargo, sea una norma válida.18 2.- Su crítica a los autores argentinos es la siguiente: conforme a la concepción que tienen de sistema normativo, existen normas que han sido producto de un acto de mandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras que no contienen un mandato explícito, pero que se suponen existen implícitamente. Entonces, las normas deducidas de las normas mandadas se consideran creadas por un mandato implícito.19 La contestación de Eugenio Bulygin a Ulises Schmill fue por medio de un ejemplo, en el cual, un profesor pide a sus alumnos que cuando entre el director ¡todos deben levantarse! sin embargo, el alumno Ulises no se levanta, el maestro le pregunta a Ulises: ¿No me has oído? “Sí maestro” responde Ulises, el profesor lo cuestiona nuevamente: “¿Entonces porque no te has levantado?” “Usted dijo que todos debían levantarse, pero no dijo que yo, Ulises, debía levantarme.”.20 Según Bulygin, sólo un filósofo necio desobedecería la orden, puesto que se deduce lógicamente de la orden general que el alumno Ulises también debe levantarse. El ejemplo dado por Bulygin es bastante problemático, en primer lugar, la oración: ¡todos deben levantarse!, es una oración imperativa y no una norma jurídica, si recordamos precisamente que el presente trabajo comienza abordando el dilema de Jørgensen, inmediatamente salta a la vista que el problema es sobre la lógica de los imperativos, cuya existencia es negada por algunos autores y aceptada por otros. El silogismo a nivel de lenguaje objeto sería el siguiente: 1. ¡Todos los alumnos de este salón deben levantarse! 2. Ulises es alumno de este salón. 3. ¡Ulises debes levantarte! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18

De lo anterior, se desprende que para Ulises Schmill el concepto de validez es en un aspecto formal y no material. Por validez en su aspecto formal entendemos que la creación de una norma siguió el proceso establecido por otra norma de orden jerárquico superior (véase supra p. 5), mientras que por validez en sentido material se entiende la concordancia del contenido de la norma con el de otra norma superior, en este caso, nos referiríamos a las antinomias, por ejemplo, cuando una norma de orden superior permite una conducta y otra de menor jerarquía la prohíbe. 19 Cfr. Schmill, Ulises. Lógica y Derecho, 2ª edición, México, Fontamara, 1997, pp. 16-17. 20 Bulygin, Eugenio, “Lógica y normas”, Isonomia, México, 1994, año I, octubre-abril de 1995, Num. 1, pp. 31-32.

137$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! Podemos ver que la primer premisa y la conclusión de este silogismo son imperativos y el razonamiento pretende ser deductivo, ahora bien, si los imperativos no son ni verdaderos ni falsos, y si consideramos una definición de deducción lógicamente válida como: “Un argumento deductivo es aquel cuyas premisas pretenden proporcionar bases concluyentes para la verdad de su conclusión. Todo argumento deductivo es válido o inválido: válido si es imposible que sus premisas sean verdaderas sin que su conclusión lo sea, inválido si no sucede así”,21 de lo anterior, podemos afirmar que el argumento de Bulygin no es lógicamente válido, pues al no ser verdadero ni falso la primer premisa, la conclusión no es verdadera, inclusive, este caso va más allá, pues ¡la conclusión es un imperativo! De lo anterior, podemos concluir que la construcción de un sistema jurídico donde las normas individuales sean obtenidas como consecuencia lógica de las normas generales a partir del principio de deducibilidad, no es un sistema lógico como lo pretendía Bulygin , porque las normas carecen de valores de verdad a nivel de lenguaje objeto. Por su parte Ulises Schmill a Bulygin respondió de la siguiente manera: “La aceptación de la validez de normas deducidas, que no requieren para su existencia de acto alguno de un órgano jurídico, no esclarece varios problemas que se presentan en la experiencia del derecho, [e]n el que la parte dispositiva de una sentencia válida no es consecuencia lógica de las premisas que ha aceptado un juez en la fundamentación de su sentencia”.22 De la cita anterior debemos resaltar las oraciones “consecuencia lógica” y “premisas que ha aceptado un juez”; no sabemos con certeza a que se refiere su noción de consecuencia lógica, y en cuanto a la segunda oración, pareciera que el juez crea su propia verdad al afirmar que ha aceptado ciertas premisas, las cuales no sabemos si son los hechos de las demandas, las pruebas o las normas jurídicas que sirven como fundamento para su decisión. En este mismo sentido, el Dr. Schmill menciona que las sentencias son productos de actos de voluntad del juez, Wittgenstein seguramente le contestaría afirmando que “Si la voluntad buena o mala cambia el mundo, entonces solo puede cambiar los límites del mundo, no los hechos”23 y dado que los hechos constituyen el mundo, y solo los hechos pueden ser analizados lógicamente, entonces, concluimos que las decisiones de los jueces no son lógicas y las normas jurídicas al no ser descriptibles no afirman que el mundo sea de tal o cual forma, por lo tanto, no hay una lógica de las normas. Para tratar de solucionar lo anterior, diversos autores han tratado de dar soluciones contradictorias unas con las otras. En este trabajo solamente tomaremos la solución que en las normas y, en particular, en la decisión judicial permiten escapar del dilema de Jorgensen, al menos, momentáneamente; lo anterior es a través de las proposiciones normativas. Así, cuando un juez aplica una norma general a un caso concreto, necesariamente hace uso de la interpretación, pues no existe norma alguna que sea auto interpretable, por lo tanto “la interpretación de una norma ha de encontrarse en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 21

Copi, Irving M. y Cohen, Carl, Introducción a la lógica, colaboración en la trad. Edgar Antonio Gonzales Ruiz, México, Limusa, 2002, p. 209. 22 Schmill, Ulises, “Lógica y normas positivas. Réplica a Eugenio Bulygin”, Isonomia, México, año II, abril-octubre de 1996, núm. 4, p. 85. 23 Ludwig, Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, trad. Jacobo Muñoz e Isidro Reguera, Madrid, Alianza, 1999, § 6.423.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 138 ! la clase de sus expresiones equivalentes y, quizás, sinónimas”.24 En este caso, lo que será calificado de verdadero o falso será la equivalencia de las oraciones y, además, que la norma interpretada por el juez corresponda con el sentido o significado de la norma jurídica original o interpretada. Un ejemplo de lo anterior lo tenemos cuando se afirma que de conformidad con el artículo 133 Constitucional25 el control de la constitucionalidad, ahora también de la convencionalidad, debe ser difuso o concentrado; sin adentrarnos mucho a este análisis, podemos decir que de una interpretación literal obtenemos lo siguiente: “Los jueces”, la palabra “los” es el articulo indeterminado, por ende, de cuantificación universal y la oración podría convertirse en: “todos los jueces” de “cada Estado”, la palabra “cada” implica nuevamente universalidad, en consecuencia, la oración sería “todos los jueces, de todos los Estados” se arreglarán a dicha constitución, leyes y tratados, ahora podemos introducir el operador deóntico de obligatoriedad a la oración “se arreglarán” y la oración resultante es: “todos los jueces, de todos los estados, se deberán arreglar a dicha constitución, leyes y tratados” a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados; nuevamente hay un artículo indeterminado en género gramatical femenino “las”, por lo tanto, el artículo interpretado desde una perspectiva de lógica cuantificacional sería: “todos los jueces, de todos los Estados, deberán dictar sentencia con arreglo a la Constitución, leyes y tratados, a pesar de todas las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados”, lo cual, nos lleva a señalar que el sistema es difuso y no concentrado. La anterior interpretación puede ser verdadera o falsa, desde una perspectiva gramatical y no política, si la transformación de los artículos indeterminados y la introducción del operador deóntico es aceptado por las reglas gramaticales; por lo tanto, estamos en aptitudes de decir que cuando un juez aplica o individualiza una norma hace uso de proposiciones normativas, las cuales son verdaderas o falsas, sin embargo, los puntos resolutivos de las sentencias son imperativos, por lo tanto, no son razonamientos lógicamente válidos. A este tipo de razonamientos se les ha denominado como inferencias prácticas, empero, un análisis de las mismas escapa a los fines de este texto. De lo anterior, se desprende que si bien el razonamiento judicial no es lógicamente válido porque su conclusión es un imperativo, sí podemos mencionar que a través de las proposiciones normativas podemos construir sistemas normativos que pretendan ser lógicamente válidos, pues la verdad estará referenciada a un concepto semántico, tal y como lo formuló el filósofo y matemático Alfred Tarski.26 Puesto que, de haber interpretado como se hizo el artículo 133, se pueden obtener ciertas implicaciones sin ser imperativas, ni vinculantes, sino descriptivas y analizables desde una concepción lógica-semántica. A continuación mostraremos un primer aproximamiento sobre cómo construir sistemas normativos partiendo de proposiciones normativas.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24

Vernengo, Roberto J., La interpretación literal de la ley, 2ª edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, p. 11. 25 Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. 26 Véase Tarski, Alfred, La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica, trad. Emilio Colombo, Buenos Aires, Ediciones Nueva Visión, 1972.

139$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! 2. Breve estudio sobre la creación y modificación de los sistemas normativos. En este apartado se hará un somero estudio sobre la lógica deóntica de Carlos Alchourrón -quien basó gran parte de su modelo lógico en el modelo de Von Wright-, así como de las proposiciones normativas. Es de vital relevancia poner de manifiesto que nuestro estudio pretende analizar sólo las normas existentes dentro de los textos legales, y en las jurisprudencias, esto es, sólo las normas que conforman el derecho positivo, no estudiaremos las normas consuetudinarias, ni tampoco abordaremos cuestiones valorativas. Comencemos definiendo a las normas dadas por el legislador como el conjunto de normas ! (en adelante simbolizado como “!"#”), cuyos elementos son todas las normas dictadas por el legislador y que se encuentran en vigor en un determinado momento (dado que los sistemas sufren diversas modificaciones, lo que produce que un conjunto de normas !, pase a convertirse a un !"! o un !"#, ya sea por una adición de normas o por una derogación de normas respectivamente), los diversos momentos de existencia de los conjuntos normativos serán representadas por los símbolos !1, !2, !3. Así, el primer conjunto de normas positivas dadas por el legislador serán identificadas como el conjunto de normas originarias, por ejemplo, la constitución de 1917 antes de haber sufrido reforma alguna sería nuestro !"#!en el momento !1. En relación con las normas, es dable señalar que en todo cuerpo normativo, además de existir las normas jurídicas que ordenan, prohíben y permiten ciertas conductas, también existen definiciones, normas condicionantes, sanciones y otros elementos que no necesariamente constituyen normas; estas serán consideradas en un conjunto aparte al que denominaremos como el conjunto de disposiciones ! “!"#”. Por lo tanto, un texto legal se constituirá por las normas jurídicas más las disposiciones jurídicas, a la unión (se utilizara el símbolo:∪) de estos elementos lo denominaremos “Sistema normativo” (simbolizado por !") , !" = !!"#! ∪ !!"#.! De un sistema normativo, y de los dos conjuntos que lo componen pueden extraerse a su vez varios subconjuntos (cuya simbolización es:⊂), un ejemplo de ellos serían aquellas normas que regulan una determinada institución jurídica. En el caso de la Constitución podríamos formar un subconjunto a partir de todas aquellas normas que son consideradas como Derechos Humanos, y lo simbolizaríamos de la siguiente manera !"#$ℎ! ⊂ !"#. La misma operación puede llevar a cabo con las definiciones. Los subconjuntos son construidos por los intérpretes de las normas, es decir, a través de proposiciones normativas, ello se hará dependiendo de las características que queramos resaltar, por ejemplo, una determinada institución; el tipo de sanción, entre otros aspectos. Como dijimos previamente, los sistemas normativos se construyen a través de las proposiciones normativas, debido a que las normas generales son dictadas por los legisladores y pueden ser caracterizadas como un acto de voluntad que trata de incidir en las acciones de los individuos, en términos de Wittgenstein, que pretenden modificar los límites del mundo. Por su parte, las normas individuales son proporcionadas por los jueces y autoridades, que haciendo uso de la interpretación, crean oraciones imperativas a partir de proposiciones normativas, razonamientos que, como se mencionó previamente,27 no son lógicamente válidos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 27

Véase supra, p. 11.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 140 ! Nosotros afirmamos que todas las normas, a nivel de lenguaje objeto, carecen de relaciones lógicas y de valores de verdad, razón por lo cual, la tarea de intérpretes de las normas (no facultados para aplicación del derecho) consiste en tratar de sistematizar el derecho y construir sistemas normativos a partir de las pautas dadas por las normas mismas, tanto generales como individuales; sin embargo, todas las consecuencias que ellos puedan obtener no cobran obligatoriedad ni vinculan a alguien a comportarse de determinada forma, sus conclusiones pueden ser inferidas o deducidas, y ser lógicamente válidas desde un estudio lógico-semántico, pero no dirán nada sobre el elemento fáctico de sus consecuencias, pues de proposiciones actuales no es posible inferir proposiciones futuras,28 en otras palabras, si un estudioso afirma que de reformarse un determinado artículo o disposición “tendrá” tales y cuales efectos en la sociedad, es mera especulación y no constituyen razonamientos lógicamente válidos. Ahora bien, con las proposiciones normativas es posible realizar estudios sobre otros temas lógicos diferentes a los de inferencias, entre ellos, la coherencia, la completitud y la independencia, lo anterior, es realizado a partir de ciertas propiedades que son propias de los operadores deónticos. Tales conceptos serán estudiados a continuación. i.

Incoherencia normativa.

Para abordar este tópico, resulta pertinente recordar que los operadores deónticos son los de obligatorio (!), permitido (!) y prohibido (!), los cuales recaen sobre una determinada acción o estado de cosas, simbolizados como: !, !, ! … !. Por lo tanto, una norma puede ser simbolizada como: !!, !! y !!. Ahora bien, en múltiples libros jurídicos se pone de manifiesto la existencia de contradicciones entre las normas llamadas <<antinomias>>. Se dice que existe una contradicción normativa cuando dentro de un sistema normativo dos normas tienen operadores deónticos incompatibles, y su contenido normativo es esencialmente el mismo. Las antinomias pueden ser representadas por el siguiente cuadro29 Es obligatorio p =No está permitido no p =Está prohibido no p !!!!!|| Implica ⇓ Está permitido p =Es obligatorio no p =No está prohibido p

Contrarios ↖↗ contradictorios ↙ ↘ Subcontrarios

Es obligatorio no p =No está permitido p =Está prohibido !!!!|| implica ⇓ Está permitido no p =No es obligatorio p =No está prohibido no p

Antes de continuar con esta exposición, resulta pertinente hacer un paréntesis para mencionar que en las proposiciones normativas, existen permisiones fuertes y permisiones débiles, !!" y !!" respectivamente. La permisión fuerte consiste en una norma que permite expresamente realizar una determinada conducta. La permisión débil se presenta cuando no existe una norma permisiva en sentido fuerte, y tampoco existe !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 28

Cfr. Ludwig, Wittgenstein, op. cit., nota 22, § 5.1361. Cfr. Hansen, Jörg, Imperatives and Deontic Logic. On the Semantic Foundations of Deontic Logic, Der Fakultät für Sozialwissenschaften und Philosophie der Universität Leipzig, zur Erlangung des akademischen Grades doctor philosophiae, 2008, p. 52. 29

141$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! una norma prohibitiva de esa conducta. También podríamos decir que una conducta está permitida en sentido débil cuando no ha sido regulada de manera alguna por una autoridad normativa. Un ejemplo un tanto burdo para entender la permisión fuerte y la débil serían los siguientes, conforme al artículo 362 de la Ley Federal del Trabajo, las personas mayores de 14 años pueden formar parte de un sindicato, reformulando la norma podemos escribirla de la siguiente manera: “Esta permitido a los individuos mayores de 14 años formar parte de un sindicato”. Su simbología sería !!". Una permisión débil sería por ejemplo, poder dormir, definitivamente no existe una norma que establezca que está permitido o prohibido dormir, entonces esta conducta no tiene regulación alguna, representable por: !!". De lo anterior concluimos que para la existencia de una contradicción de normas se requieren dos cosas: 1) La existencia de una norma positiva que permite u obliga una determinada conducta (!!" u !!) y; 2) La existencia de una norma que prohíba la misma conducta (!!). Por tanto la definición (def.) lógica de la de inconsistencia normativa (IN) es: !"#. !":!!"!(!) ! = ! (!!! ∧ !"#).30 A continuación utilizaremos una simbología propia para representar la incoherencia, coherencia, completitud e independencia normativa. La diferencia con respecto a la simbología presentada arriba radica en que esta carece del conjunto de normas al cual es referido, lo cual es subsanado por la simbología presentada a continuación. Comenzaremos por decir que “!” es una proposición que describe una conducta susceptible de ser regulada por el derecho, cuando una proposición del tipo mencionado contiene un operador deóntico, la descripción de la conducta se convierte en una prescripción, una norma, las cuales ya carecen de valores de verdad, por lo tanto, para realizar un análisis lógico de las normas es necesario que sea referido a un determinado conjunto de normas. Continuando con nuestra simbología, “!” se referirá al conjunto que contiene los tres operadores deónticos; en virtud de lo anterior, ! está compuesto de la siguiente forma: Sea !!es un conjunto infinito, cuyos elementos son las conductas o acciones que el derecho puede llegar a regular: ! = ! {!, !, ! …!– !, – !, – !, !’, !’, !’ … !!} ! Sea ! el conjunto de operadores deónticos que obligan permiten y/o prohíben determinadas condutas: ! = ! {!, !, !} Si bien a las normas no podemos atribuirle la ambivalencia de verdadero y de falso, nosotros trabajaremos con proposiciones normativas, ya definidas previamente y a las cuales se les pueden atribuir valores de verdad. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 30

Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. op. cit., nota 7, p. 37.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 142 ! Antes de dar nuestra definición de incoherencia, es necesario insertar otros símbolos para construir nuestras definiciones, los cuales serán: “∀” que denota al cuantificador universal y se lee “para todo”; "∃" el cual indica que existe uno o más elementos (normas), pero sin llegar a abarcar a todos; “∃!” señala que existe uno y solo un elemento o norma; la intersección será denotada por “∩” la cual indica que dos elementos o normas forman parte de uno o más conjuntos de normas; “→” que es utilizada para la implicación; finalmente, “∪” que se refiere a la unión de dos o más conjuntos normativos, este símbolo será utilizado también con disyunción incluyente, es decir, un elemento puede formar parte de un conjunto de normas, sin que ello implique que está excluido de otro conjunto. Siguiendo la simbología de operaciones con conjuntos, podríamos simbolizar a la incoherencia normativa de la siguiente manera: !":!{∃ !!!!|!!!!! ∈ !!"#} ! ∩ {∃!!"! !!"! ∈ !!"# → {!"} Que se lee: “existe al menos una norma de la forma !" tal que, !" es elemento del conjunto de normas ! y existe al menos una norma de la forma !" (prohibido), tal que, !" es elemento del conjunto de normas !”. Dado que !" y !" son normas contrarias, si ambas figuran en el mismo sistema normativo, entonces, el destinatario de la norma no podrá cumplir una sin violar la otra.31 Por ejemplo, una norma que obliga al destinatario de la misma a pagar intereses sobre intereses, y otra norma estableciera que el cobro de intereses sobre intereses está prohibido. Por otra parte, la fórmula de la coherencia normativa sería la siguiente: !":!{∃ !!!!|!!!!! ∈ !!"#} ! ∩ ! {∃ !!"! !!"! ∉ !!"# → ! {!"} ! Que se lee: “Existe al menos una norma de la forma !" tal que,!!" es elemento del conjunto de normas A y existe al menos una norma de la forma !", tal que !" no es elemento del conjunto de norma A”. En este caso, por un lado existe una norma que impone una obligación, y esa misma conducta que es obligatoria no se encuentra prohibida “– !"”. Retomando el ejemplo anterior, existe una norma que obliga al deudor a pagar intereses sobre intereses y la norma que lo prohíbe no forma parte del mismo conjunto de normas. Nótese que estas fórmulas solamente se refieren a normas contrarias, sin embargo, la fórmula también abarca a las subcontrarias, ya que de conformidad con el cuadro de antinomias presentadas en la página dieciséis, las normas que se encuentran ubicadas en la parte superior implican a las que se encuentran en la parte inferior, es decir, a las subcontrarias. ii. Independencia normativa. La independencia de las normas hace alusión a la existencia de una y solo una norma aplicable a un caso concreto. Cuando en un sistema normativo existen dos normas que sin contradecirse proporcionan la misma solución al mismo caso, entonces, el sistema es redundante. Esto es muy común verlo en la práctica donde los textos legales, ya sea uno o varios textos legales, contienen una norma redactada de la misma !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31

Por cuestiones didácticas la demostración de los postulados de incoherencia y coherencia normativa han sido puestos al final de este ensayo, véase infra corolario.

143$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! manera, o aunque no estando redactada de la misma manera proporciona la misma solución que otra norma. Lo anterior, si bien no crea contradicción normativa, sí podríamos decir que un caso se encuentra sobreregulado. Así las cosas, la definición de independencia sería la siguiente: !":!{∃! !!"!|!!"! ∈ !!"#} ! Lo anterior se lee: “existe una única norma !" tal que, !" es elemento del conjunto de normas !”. Es importante poner de manifiesto que el contenido normativo !, sólo debe estar regulado de una y sólo de una manera, es decir, ! solamente debe contener un operador deóntico que determine su status normativo, por lo tanto, la definición anterior puede realizarse con cualquier tipo de norma, ya sea permitida, o prohibitiva, decidimos tomar a la obligación para la definición de manera arbitraria. Dado que la formula !"! → !!"#, es una fórmula válida en la lógica de proposiciones normativas,32 la norma redundante siempre será la permisiva, sin importar si se promulgó primero la norma permisiva que la obligatoria. Si se dictó primero la norma obligatoria resulta intuitivamente obvio que la permisión fuerte introducida posteriormente es redundante. Un ejemplo de lo anterior lo son los artículos 13, 13.1 y 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos33 y el artículo 19, 19.1 19.2 y 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,34 los cuales regulan el derecho a la libertad de expresión de manera prácticamente idéntica. iii. Completitud Normativa Un sistema es completo cuando todos los casos que se presentan ante un tribunal tienen solución. En pocas palabras, un sistema es completo si no contiene lagunas, lo cual puede ser expresado de la siguiente manera: !":!{∀!!|!∃!!"! ∈ !!"#} ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 32

Cfr. Bulygin, Eugenio y Mendonca, Daniel, op. cit., nota 5, p. 36. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 34 Artículo 19 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 33

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 144 ! La fórmula anterior se lee: “para toda x tal que, existe al menos una norma ! que regula !, que es elemento del conjunto de normas !”. A pesar de que la definición garantiza que toda conducta estará regulada, y que al momento de una controversia existiría una norma aplicable, no garantiza su independencia ni su coherencia. Nuestra concepción es que no todas las conductas encuentran regulación expresa en las normas, existen infinidad de conductas no reguladas (lagunas normativas), esto presenta dificultades cuando a un juez se le presenta un caso que no tiene solución en la normativa existente, puesto que ello no permite al juez dejar de resolver esa controversia, en consecuencia, es necesario la creación de una norma nueva para subsanar las omisiones de los legisladores; este tema será analizado dentro de la parte de jurisprudencia judicial cuando hagamos referencia a la jurisprudencia de integración. iv. Adición, derogación, abrogación y promulgación de normas. La principal finalidad de las normas jurídicas es incidir en las acciones que ejecuta el destinatario de las mismas; sin embargo, las consideraciones éticas y morales sobre los beneficios o perjuicios de determinas acciones que las personas llevan a cabo también van cambiando con el transcurrir de los días; cambian porque la sociedad misma permanece activa, un ejemplo de ello son los adelantos tecnológicos, estos cambios hacen que las sociedades perciban el mundo de manera distinta a como lo hacían nuestros ascendientes; los valores de la sociedad se modifican; el comportamiento que ayer era un tabú hoy es la regla general. En este sentido, la principal tarea de los legisladores consiste en regular dichos cambios, modificando para tal efecto el derecho. Esto se logra a través de la creación de nuevos textos legales, modificación y en algunos casos, eliminándolos. En ocasiones, las modificaciones solamente recaen sobre determinados artículos de las leyes; en otros supuestos, se introducen nuevos artículos, se derogan otros, o cambian las definiciones. Sin embargo, esta tarea de actualización del derecho no concluye con la actividad legislativa, es necesario que aquellas personas encargadas de aplicarlo lo interpreten. Los métodos de interpretación son varios, pueden realizarse interpretaciones restrictivas, esto es, aplicando las leyes de manera textual, en otras ocasiones es necesario realizar una interpretación extensiva de las normas que permita introducir nuevos elementos a conceptos que pueden ser considerados vacuos. A continuación analizaremos el fenómeno sobre la creación y modificación de los sistemas normativos. Previamente definimos al conjunto de normas originarias como el !"#; este conjunto de normas puede ser considerado en dos momentos distintos, como el conjunto originario o como el conjunto de normas que regulan una actividad en un momento determinado. Por ejemplo, la Constitución de 1917, antes de haber sido reformada, es el !"#!en el momento !1, pero esta notación también puede ser adoptada para seleccionar un conjunto de normas que regulan una determinada institución o inclusive un cuerpo legal en su totalidad, por ejemplo, si decidiéramos sistematizar las normas que regulan a la institución de la familia tendríamos que buscar en todos textos legales las normas y disposiciones que se refieran a ella, y no solamente en las establecidas en el Código Civil, además, el conjunto final de normas y disposiciones deberá ser ubicado en un momento determinado, una vez que se han satisfecho los requisitos anteriores podríamos decir que el conjunto normativo con el cual vamos a trabajar es el !"# en el momento !1.

145$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! Ahora bien, cuando el legislador decide realizar modificaciones a las leyes existen cuatro operaciones posibles: 1) adición, 2) derogación, 3) abrogación, y 4) modificación. a) Adición Esta operación tiene cabida cuando a un texto legal se le adicionan dos cosas: nuevas normas o nuevas disposiciones, esta operación necesariamente es una suma. Así, el nuevo conjunto tendrá prescripciones que no contenía el conjunto anterior. Las consecuencias serán que nuestro conjunto arbitrario de normas ! en el momento !1, pase a ser en un conjunto de normas !. Analicemos los diversos momentos y las fases de este proceso. Partamos de un conjunto de normas ! en el momento !1. Cuando una reforma ha sido aprobada por el Ejecutivo y es promulgada las normas forman un conjunto nuevo, el conjunto de normas !. Cuando las normas han sido aprobadas y publicadas, pero aun no se encuentran vigentes (vacatio legis) será el momento !2. Cuando las normas adicionadas entran en vigor será el momento !3, y el conjunto de normas resultantes es el conjunto de normas !, que a su vez proviene de la suma de los conjuntos de normas ! y !, cuya representación será: !"#! ∪ !"# = !"! Para hacer más claro lo anterior explicaremos los diferentes momentos: !1: Es el espacio de tiempo tomado arbitrariamente que comprende la vigencia de un conjunto de normas específicamente determinado. Un estudioso puede tomar como !1 al Código Civil del año 1928 hasta antes de haber sido reformado, ese sería su momento !1. También podríamos tomar el Código Civil que hoy trece de abril de dos mil doce está vigente, y éste será nuestro momento !1. !2: Es el espacio de tiempo que comprende entre la promulgación, publicación y hasta la entrada en vigor de la ley. En resumidas cuentas !2 es el periodo que se conoce como vacatio legis. !3: Comprende el momento en que la ley entra en vigor y hasta que vuelva a sufrir alguna modificación. El proceso de adición de leyes contiene los siguientes pasos: 1).- !"# en el momento !1. 2).- Vacatio legis de las normas creadas, o sea, el !"# en el momento !2. 3).- Entrada en vigor del !"!, que es el resultado de la operación !"#! ∪ !!"#, en el momento !3. Como ya mencionamos previamente, no todo texto legal se compone de normas, sin embargo, la operación que se realiza con las disposiciones jurídicas en el proceso legislativo es el mismo. En relación con este tema, no aceptamos la postura de los Doctores Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin cuando afirman que el resultado de una promulgación de normas es el !"(!! + !!) porque ellos señalan que “lo que se suma al sistema ! como consecuencia de un acto de promulgar un conjunto de proposiciones ! no es

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 146 ! solamente el conjunto !, sino también todas sus consecuencias”35 de esa misma manera se sumarán las consecuencias del conjunto formado por !"#! + !!"#, que será el !"(!! + !!), debido a que este último conjunto, por contener las consecuencias de ambos, tiene una extensión mayor, se puede decir que el !"#!(! + !) ! ≥ !!"#! + !!"#. De adherirnos a esta postura afirmaríamos que es posible aplicarle el principio de deducibilidad a las normas jurídicas refiriéndonos a ellas como lenguaje objeto, postura que hemos rechazado rotundamente. Para finalizar con la adición, cuando se adicionan normas o disposiciones jurídicas puede darse el caso de introducir normas redundantes al sistema. La redundancia puede darse en dos momentos distintos, el primero de ellos es desde la creación de una ley y, el segundo, cuando se está reformando una ley a la cual se le están introduciendo nuevas normas y disposiciones. b) Derogación y abrogación. Esta operación tiene cabida cuando las normas, disposiciones jurídicas o ambas son eliminadas de los textos legales. Podríamos denominar a esta operación como “resta de normas” o “resta de disposiciones”, para ejecutar esta operación primero debe llevarse a cabo un acto de rechazo, consistente en identificar a las normas o disposiciones que pretenden ser eliminadas del sistema normativo. Una vez que han sido identificadas aquellas normas que ya no prevalecerán dentro del sistema se procederá a su eliminación, para ello deberá seguirse el procedimiento establecido en las leyes, el cual por lo regular es el mismo que para la promulgación o creación de las mismas. La operación simbólica, en comparación con la adición de normas, presenta algunas variantes, la primera de ellas, es que mientras en la adición !1 representaba el momento en el cual las normas son seleccionadas para su estudio o sistematización, en la derogación !1 comprende el momento en el cual una norma o disposición jurídica es identificada como no deseable dentro del sistema (acto de rechazo); por otro lado, mientras que la adición de normas era simbolizada como una unión, en una derogación la operación llevada a cabo será una resta. Antes de pasar a su simbología, es necesario poner de manifiesto que durante la derogación de una norma no se está derogando un conjunto de normas !, sino que se está derogando o abrogando un subconjunto (simbolizado en este caso como ⊆) de !. Con base en lo anterior tenemos que: !1: Identificación de las normas que pretenden ser eliminadas de un determinado sistema normativo. En otras palabras, se lleva a cabo un acto de rechazo, ya que los diversos operadores jurídicos identifican a esas normas como poco deseables. !2: Al igual que la creación de las normas jurídicas, la derogación o abrogación de una ley tiene que pasar por el proceso legislativo, además, deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Este momento, al igual que la adición, abarca desde su publicación y hasta su entrada en vigor. !3: Es cuando la derogación de las normas efectuada tiene vigencia. Es el momento en el cual dentro de un texto legal aparece un artículo como derogado o cuando una ley es abrogada. El proceso puede ser representado como: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35

Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. op. cit., nota 7, p. 131.

147$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! 1) Identificación del subconjunto de normas ! a eliminar (acto de rechazo): !"#’!en el momento !1. Donde el !"#’ es un subconjunto “⊆” del !"#, es decir, !"#’ ⊆ !!"#. El proceso de eliminación puede ser de dos maneras, una derogación o una abrogación, en el primer caso el !"#’ es necesariamente un subconjunto del !"#, en el segundo supuesto cuando el !"#’ tiene la misma extensión que el !"# lo que se está llevando a cabo es una abrogación. Sin embargo, si el !"# es una institución jurídica y se ha llevado a cabo el acto de rechazo respecto a una institución de manera íntegra, como fue el caso del capítulo de derechos de autor dentro Código Civil, entonces el !"#’!también tendrá la misma extensión que el !"#, en este caso aunque ambos conjuntos tienen la misma extensión la operación efectuada constituye una derogación. 2) Es el instante en que es aprobada(s) la(s) derogación(es) y se procede a su publicación para su entrada en vigor. La tendencia dentro de la legislación es la adición de normas y en menor medida la eliminación de éstas, por ende, es común ver que en los decretos además de adicionar, se derogan o modifican normas, por lo tanto, también este momento lo constituye la vacatio legis. Este momento está constituido por la operación: !"#! − !!"#’ en el momento !2. 3) Este paso lo integra el !"# en el momento !3. Dado que al conjunto de normas ! se le han sustraído elementos, no puede seguir siendo el mismo conjunto. Ahora bien, podríamos afirmar que el !"# es un subconjunto del conjunto de normas !, pero aun así es un conjunto diferente; para tener mayor claridad he decidido denominarlo como el !"#, el cual será el que tendrá vida jurídica después de su publicación. La derogación de las disposiciones jurídicas correrá la misma suerte que las normas, aunque sus consecuencias serán distintas; mientras que en la derogación de una norma se eliminan ciertas prescripciones, en las disposiciones jurídicas se producen en función de las normas. En la práctica es difícil ver que solamente sean derogadas las definiciones, sanciones o de normas condición, lo más usual es observar la modificación de estas disposiciones, las cuales serán analizadas a continuación. c) Modificación de normas y disposiciones jurídicas A este proceso hemos decidido denominarlo “neutro”, en vista de que no adiciona o deroga norma alguna, sin embargo, los efectos que produce son los de adición o los de derogación; veamos el fundamento de esta afirmación. El procedimiento para implementar una modificación ya sea de una norma o de una disposición jurídica es en esencia el mismo que el de adición. En primer lugar, se identifica a la(s) norma(s), disposición(es) y/o norma(s) condición que deberán ser modificadas. En el caso de las normas, una vez realizada esta primer etapa se procede a la modificación: la cual consiste en alterar el operador deóntico (!, !!!!!) de un estado de cosas, por ejemplo, cuando una conducta pasa de estar prohibida a estar permitida, piénsese en el caso del reconocimiento al voto a la mujer. En el caso de las disposiciones jurídicas, el efecto se ve de manera indirecta en las normas. Por ejemplo, digamos que existe una norma con la siguiente redacción: “está prohibida la entrada de menores de edad a antros y centros nocturnos”. En México, la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años, por lo que si en un

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 148 ! momento dado, y por la razón que se desee pensar, el legislador decidiera cambiar la mayoría de edad a los veintiuno, la norma prohibitiva previamente citada no se vería afectada de manera directa, porque su texto no ha sufrido modificación alguna; empero, sí hay un efecto indirecto, ya que el ámbito personal de la norma prohibitiva ha sido alterado. Cuando lo modificado es una norma condición sucede lo mismo, por ejemplo, el artículo 124 de la Ley de Amparo establece que se concederá la suspensión cuando se cumpla con los requisitos que se establecen en las tres fracciones de ese precepto; si alguno de los requisitos fuera modificado, no se estarían alterando las demás disposiciones regulatorias de la suspensión del acto reclamado, pero sí las condiciones necesarias que deberán concurrir para que las normas relativas a la suspensión sean aplicadas. En las sanciones ocurre algo similar, si un delito x se castigaba con diez años de prisión y posteriormente el legislador decide que esa sanción es excesiva, y decide modificarla reduciéndola a cinco años, entonces, el tipo penal no se ve perturbado, pero los efectos de esa alteración produciría que aquellos sujetos que estaban purgando la pena de diez puedan salir libres si ya habían cumplido más de cinco años en prisión y, por otro lado, los que cometan ese delito por vez primera serán castigados con una pena más benigna a como en otrora se castigaba. Si bien, el análisis relativo al proceso legislativo realizado con anterioridad nos da un panorama general de lo que acaece cuando este se realiza, la parte más interesante de este trabajo es demostrar que esta actividad no es propia de los legisladores, sino también de los jueces. El siguiente apartado es relativo a la jurisprudencia judicial, en él se hace una exposición de los diversos tipos de jurisprudencia que los tribunales facultados para ello efectúan al momento de su creación, y algunas de las consecuencias que acarrea el uso de la jurisprudencia en la resolución de casos; dicho estudio estará basado en lo mencionado con anterioridad. Para finalizar este capítulo, es dable resaltar que si bien, este estudio es visto desde una perspectiva estrictamente lógica y quizás muy exegética, se hace con la finalidad de evidenciar algunas contradicciones que contiene el sistema jurídico mexicano. A lo largo de la historia se ha demostrado que la escuela exegética tuvo muchas deficiencias porque la interpretación literal de la ley puede traer consigo efectos atroces, en consecuencia, es necesario que en determinados casos y bajo ciertas circunstancias los jueces se vean constreñidos a superar las normas dadas por el legislador, interpretándolas de manera distinta o dejándolas de aplicar. Lo anterior traería como consecuencia el desenmascaramiento de una falacia profundamente arraigada en diversos operadores jurídicos mexicanos, a saber, que los jueces solamente aplican la ley, ya que no solamente realizan esta función, sino que, como veremos más adelante, también crean nuevas normas de derecho a partir de la interpretación. Diversos autores, entre ellos el Dr. Recassens en su libro, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, o Chaim Perelman en La lógica jurídica y la nueva retórica, nos relatan diversos casos en los cuales las interpretaciones realizadas por los órganos jurisdiccionales se apartan por mucho del texto legal porque la ley no es clara, o porque siendo clara, de ser aplicada generaría consecuencias poco deseables e intuitivamente injustas. A pesar de ello, la argumentación vertida por los jueces, para alejarse de la literalidad de las normas -afirman los citados autores- se realiza usando artificios de lógica que la presentan como de estricto acuerdo con la ley. Sin más preámbulo, en el siguiente capítulo estará referido a la jurisprudencia judicial y su relación con lo expuesto hasta el momento.

149$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! CAPÍTULO SEGUNDO Con la finalidad de analizar algunas cuestiones prácticas del derecho y de vincular los elementos de lógica de las normas desarrollados en el capitulo precedente, hemos decidido analizar los tipos de jurisprudencia que en el sistema jurídico mexicano son llevados a cabo por los tribunales facultados por la ley (Tribunales Colegiados de Circuito y la Suprema Corte de Justicia de la Nación) para establecer tesis aisladas y jurisprudencias, para tal efecto utilizamos la clasificación realizada por los juristas Miguel Acosta Romero y Alfonso Pérez Fonseca en su libro Derecho jurisprudencial mexicano, donde señalan seis tipos de jurisprudencia: la jurisprudencia de interpretación, de precisión, de integración, de interrelación, de constitucionalidad y por último la jurisprudencia constitucional. A continuación examinaremos cada de ellas. III.

LÓGICA Y JURISPRUDENCIA JUDICIAL

1.- Jurisprudencia de interpretación. Es aquella que pretende dilucidar el significado de una expresión, palabra, fórmula jurídica o de un concepto que se presenta como ambiguo, y por lo tanto, puede prestarse a diversas interpretaciones por parte de los operadores jurídicos, para llevar a cabo esta misión los juzgadores tienen toda una serie de herramientas interpretativas, empero, esta labor no puede realizarse de manera arbitraria por los magistrados o ministros porque el resultado de su trabajo no debería rebasar el alcance originalmente propuesto por la norma, ni mucho menos modificarla, ya que de actualizarse estos supuestos estaríamos ante la presencia de una norma totalmente nueva, quizás una que el legislador ni siquiera había pensado, es decir, una norma inexistente dentro del sistema normativo originario, en conclusión, los juzgadores estarían creando derecho. El juez siempre tendrá a su disposición toda una gama de métodos interpretativos a los cuales podrá recurrir, pero su punto inicial es la literalidad de la ley, y solo con base en ella podrá dar claridad al precepto, manteniendo siempre la coherencia y la armonía dentro del sistema. Al afirmar que los juzgadores deben partir de la literalidad de la ley, también afirmamos que deberán partir del significado común de las palabras, sin embargo, como tampoco nos consideramos unos rígidos exegéticos, si el juez considera pertinente alejarse del significado común o del proveniente del diccionario, podrá realizarlo, esto en aras de darle dinamismo al derecho legislado, adecuándolo a las exigencias de la sociedad, empero, deberá hacerlo siempre justificando su dicho. En otras ocasiones no se requiere la existencia de palabras o expresiones ambiguas para el dictado de jurisprudencias de este tipo, puesto que solamente se repite lo ya dicho por la norma, haciendo especial énfasis en la forma en que deberá entenderse uno o varios preceptos, probablemente la justificación subyace en el hecho de que algunos postulantes pretendan darle un alcance distinto a las normas y disposiciones jurídicas sin que exista justificación. En síntesis, la finalidad última de este tipo de jurisprudencia es reafirmar y/o aclarar expresiones jurídicas, haciéndolas coherentes con el contexto de la norma a la

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 150 ! que pertenece y al conjunto de normas que pueden llegar a verse afectadas por un cambio en la interpretación. La tesis que se presenta a continuación constituye un ejemplo de este tipo jurisprudencia; en ella solamente se reafirma lo ya dicho tanto en la ley como en la doctrina respecto a la suplencia de la queja deficiente. La figura de la suplencia de la queja prevista en el artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, tanto en relación con el juicio de garantías como con los recursos en ella establecidos consiste, en esencia, en examinar cuestiones no propuestas por el quejoso o recurrente, en sus conceptos de violación o en sus agravios, respectivamente, que podrían resultar favorables, independientemente de que finalmente lo sean. Así, es incorrecto entender que solo debe suplirse cuando ello favorezca a quien se le suple, pues para determinar si procede dicha figura tendría que examinarse previamente la cuestión relativa, lo que implicaría necesariamente haber realizado la suplencia. Por consiguiente, es suficiente que el análisis de un problema no propuesto pudiera resultar benéfico para que se deba suplir, realizando el estudio correspondiente.36 2. Jurisprudencia de precisión. Este tipo de jurisprudencia podría llegar a confundirse con la de interpretación porque ambas parten de una norma existente, y es necesaria la intervención del juez para darle significado a un precepto o expresión, sin embargo, la diferencia radica en que mientras en la primera el sentido de la palabra u oración a aclarar subyace dentro del mismo precepto o puede ser encontrado relacionándolo con otros; en este tipo de jurisprudencia ni el más minucioso análisis proporciona al juez el sentido o la forma en cómo debe entenderse una determinada expresión, es ahí cuando el juez se ve en la necesidad de determinar su sentido. Acosta Romero y Alfonso Pérez, metafóricamente, describen la jurisprudencia de precisión de la siguiente manera: “Se ha abierto la puerta de una hipótesis y no ha quedado establecido dónde ésta cierra, o hasta qué límite alcanza. No se trata pues, de interpretar, sino de precisar; de establecer el radio máximo de la hipótesis, cerrando la puerta que estaba abierta”.37 El ejemplo más claro de este tipo de jurisprudencia se refiere al derecho de petición, consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 8, en lo relativo a breve término. Al respecto hubo diversas jurisprudencias, cada una estableciendo plazos distintos, que iban desde los tres meses hasta el año, en el caso de este ejemplo puede observase que no se prescribe una determinada conducta, sin embargo, al momento de definir, también se crea Derecho, porque las definiciones afectan a las normas que dependen de ellas. Una norma se caracteriza por tener un ámbito de aplicación, temporal, espacial, personal y territorial, si una definición altera alguno de ellos, es dable pensar que no sigue siendo la misma norma. Pero las modificaciones en las definiciones no solo provienen de los legisladores, sino también de los juzgadores, quienes por medio de los criterios jurisprudenciales pueden precisar el alcance de una determinada palabra o de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36

Tesis: 2a./J. 26/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, Marzo de 2008. P. 242. SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. CONSISTE EN EXAMINAR CUESTIONES NO PROPUESTAS, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE RESULTEN FAVORABLES A QUIEN SE SUPLE. 37 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, Derecho jurisprudencial Mexicano, México Porrúa, 1998, p. 96.

151$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! una definición dada previamente por el legislador. En este mismo sentido, los doctores Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin han señalado que: “Tampoco es verdad que en el caso de un cambio de interpretación las leyes permanecen inalteradas, si por “leyes” entendemos ciertas normas jurídicas y esto en la terminología de NS significa oraciones que correlacionan casos con soluciones, entonces, un cambio de interpretación implica un cambio de tales correlaciones”,38 “[h]ay dos vías para modificar un sistema normativo: cambiar las normas o modificar las definiciones de los términos que figuran en ellas”.39 Cuando un juez considera que determinados elementos pueden o deben pertenecer a una palabra, expresión o fórmula jurídica, ciertamente está fijándoles el alcance que tendrán al momento de aplicarlas, añadiendo elementos que no pertenecían originalmente, o por el contrario, eliminándolos, por ejemplo: La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ido evolucionando con el tiempo: hace algunos años una heladera eléctrica no se consideraba indispensable y era, por lo tanto, embargable; ya no lo es más, como tampoco lo es el aparato de televisión. Es evidente que la norma ha cambiado: si el mismo objeto era embargable en el tiempo t1 y no es embargable en t2, es porque la norma que los jueces aplicaban en t1 es distinta de la que aplican en t2. Tenemos aquí un claro caso de cambio de norma, sin que se modifique el texto legal.40 Otras expresiones que figuran en nuestro texto constitucional, y que debido a su evidente vaguedad requieren ser precisadas, son los de equidad y proporcionalidad tributaria, al respecto el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado de la siguiente manera: El principio de equidad no implica la necesidad de que los sujetos se encuentren, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que, sin perjuicio del deber de los poderes públicos de procurar la igualdad real, dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, es decir, al derecho de todos los gobernados de recibir el mismo trato que quienes se ubican en similar situación de hecho porque la igualdad a que se refiere el artículo 31, fracción IV, constitucional, lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley. De lo anterior derivan los siguientes elementos objetivos, que permiten delimitar al principio de equidad tributaria: a) no toda desigualdad de trato por la ley supone una violación al artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sino que dicha violación se configura únicamente si aquella desigualdad produce distinción entre situaciones tributarias que pueden considerarse iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable; b) a iguales supuestos de hecho deben corresponder idénticas consecuencias jurídicas; c) no se prohíbe al legislador contemplar la desigualdad de trato, sino sólo en los casos en que resulta artificiosa o injustificada la distinción; y d) para que la diferenciación tributaria resulte acorde con las garantías de igualdad, las consecuencias jurídicas que resultan de la ley, deben ser adecuadas y proporcionadas, para conseguir el trato equitativo, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador, superen un juicio de equilibrio en sede constitucional 41. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 38

Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. op. cit., nota 7, p. 469. Ibídem, p. 454. 40 Ibídem, p. 446. 41 Tesis: P./J. 41/97, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, Junio de 1997, p. 43. EQUIDAD TRIBUTARIA. SUS ELEMENTOS. 39

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 152 ! 3. Jurisprudencia de integración Bajo este supuesto encontramos aquellas jurisprudencias que subsanan las omisiones del legislador cuando no contempló todas los casos que podían suscitarse ante los tribunales, es decir, el sistema normativo tiene una laguna de derecho; por ello decimos que existe al menos un caso ! carente de solución !, dentro del sistema normativo !. Al actualizarse este supuesto estamos frente a un sistema normativo incompleto. Un sistema completo y coherente es aquel que para un universo de casos !, definible como ! = ! {!1, !2, !3, !4 … ! !} existe una y solo una solución perteneciente al universo de soluciones !, definiendo a ! = ! {!1, !2, !3, !4 … !!"}, además, el universo de soluciones forma parte del sistema normativo ! (definido previamente como el conjunto de normas !, más el conjunto de definiciones jurídicas (!"#! ∪ !!"#). Los casos propiamente dichos no los consideramos dentro del sistema normativo, ya que las soluciones ! contienen las normas, y son ellas las que intrínsecamente contienen los casos; éstos se refieren a las conductas realizadas por un individuo cualquiera, las normas jurídicas regulan dichas conductas. De lo anterior, cuando se presenta una controversia ante un juez que no contiene una solución porque el caso no fue previsto por el legislador, el juez deberá crear una nueva norma jurídica que solucione el caso concreto. Imaginemos que a un juez se le presenta un caso que contiene tres hechos a resolver, su universo de casos sería ! = {!1, !2, !3}, pero su legislación aplicable solo contiene solución para los dos primeros, por tanto, ! = {!1, !2}, donde, ! es un sistema incompleto, pero independiente y coherente. Así las cosas, el conjunto de normas jurídicas aplicables (!"#) a la controversia contiene una laguna, y dado que el juzgador no puede dejar de resolver una controversia, deberá integrar una norma al sistema de soluciones, siendo deseable hacerlo de manera tal que la nueva norma jurídica contenida en la solución !3!no sea redundante, ni genere incoherencia normativa. Si el juez cumple de esta manera con la creación de la norma jurídica, es cierto que estaría llevando a cabo una actividad meramente legislativa porque introduce normas que en un principio no fueron dictadas por el legislador, pero, por otro lado, da cumplimiento a su obligación como juez de no dejar de resolver las controversias sometidas a su jurisdicción. Con lo anterior, da cumplimiento con lo establecido en el artículo 14 de la CPEUM último párrafo, donde se estipula que: En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho. En concordancia con esta obligación constitucional, cabe señalar lo establecido en el artículo 18 del Código Civil Federal, reproducido de manera similar en diversos códigos de las entidades federativas. Artículo 18. El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autoriza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia. Un ejemplo de jurisprudencia de integración es la siguiente, en ella se advierte que el Código de Procedimientos Civiles del estado de Veracruz no contenía regulación para que uno de los concubinos proporcionara la pensión alimenticia provisional al otro,

153$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! sin embargo, la legislación sustantiva sÍ estipulaba dicha obligación, a continuación se presenta lo interesante de esta tesis: El artículo 233 del Código Civil para el Estado de Veracruz otorga a los concubinos el derecho a recibir alimentos en los mismos términos que los cónyuges, siempre que satisfagan los requisitos establecidos en el artículo 1568 del citado Código, esto es, que hayan convivido bajo un mismo techo, como marido y mujer, durante tres años o por menos tiempo si han tenido hijos y hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Es en este contexto normativo como debe interpretarse el artículo 210 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz, que solo regula expresamente las condiciones para otorgar la pensión alimenticia provisional cuando se reclama como consecuencia del vínculo matrimonial o de parentesco con el deudor alimentario, ya que la ausencia de reglas aplicables (el énfasis es nuestro) tratándose del concubinato no debe frustrar la eficacia de la regulación sustantiva en la materia o provocar resultados contrarios a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.42 En la práctica es posible observar que las jurisprudencias de integración no solo colman una laguna normativa, sino que además, generan inconsistencia normativa y redundancia, es decir, la nueva norma tiene una extensión tal que contradice a otra norma, o da solución a un caso que ya la tenía previamente. Por lo anterior, algunos aspectos que deberían ser considerados por los magistrados o ministros al momento de crear una jurisprudencia integradora sería realizar una argumentación más extensa que la efectuada cuando una conducta es fácilmente encuadrada en el supuesto normativo; una justificación más extensa implicaría demostrar que dicha norma no genera inconsistencia normativa o redundancia dentro del sistema y, además, debe resolver la controversia de forma tal, que los intereses de ambas partes no sean subyugados, es decir, que decisión judicial pretenda ser justa en la mayor medida posible. Si el caso no se refiere a intereses contrapuestos, sino solamente a cuestiones declarativas, entonces, la creación de una norma debe satisfacer lo más ampliamente posible la exigencia planteada por aquella persona que acudió a las instancias judiciales, siempre que con ello no se afecten derechos de terceros, ni se ponga en riesgo la seguridad nacional. En relación con la jurisprudencia de integración, resulta pertinente tomar en cuenta las siguientes consideraciones, en primer lugar, debemos referirnos al artículo 49 de la Constitución, que a la letra dice: ! Artículo 49. El supremo poder de la federación se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al ejecutivo de la unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar. El precepto transcrito anteriormente da sustento al principio de división de poderes y constituye el fundamento jurídico para afirmar que los jueces no tienen !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42

Tesis: 1a./J. 49/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVIII, Noviembre de 2008, p. 61. PENSIÓN ALIMENTICIA PROVISIONAL. CUANDO SE RECLAMA COMO CONSECUENCIA DE UNA RELACIÓN CONCUBINARIA, SU CONCESIÓN NO EXIGE LA ENTREGA DE COPIAS CERTIFICADAS DE ACTAS DEL ESTADO CIVIL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ).

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 154 ! permitido legislar; sin embargo, después de haber analizado la jurisprudencia integradora podemos percatarnos que esa principio quedó en una idea teórica; la realidad nos demuestra que el juez no solo aplica el derecho, sino que también lo crea, en otras palabras, los jueces constantemente están legislando. Lo anterior responde a una exigencia social, que es adecuar el Derecho a las necesidades de la realidad social, pero también se pone de manifiesto que entre el artículo 49 y el artículo 14 constitucional existe una contradicción normativa; por un lado se obliga a los jueces a resolver todos los casos planteados ante él, aún cuando no exista norma jurídica aplicable y, por otro lado, se prohíbe que funcionarios públicos distintos de los legisladores y del ejecutivo -bajo el supuesto del articulo 131- realizar actividades legislativas. En segundo lugar, es necesario referirnos nuevamente al artículo 14 de la Constitución y observar una de las consecuencias que produce la permisión de la integración de normas en la esfera jurídica de los particulares: Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Si partimos de la afirmación que el juez crea derecho, ya para colmar una laguna normativa, modificar algún operador deóntico, interpretar de manera extensiva un contenido normativo o una definición, entonces, la primer sentencia que constituya una tesis aislada con las características enunciadas será una ley expedida con posterioridad al hecho, es decir, una ley privativa. También lo será aquella jurisprudencia dictada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando derivado de la trascendencia de un caso sea necesario la modificación o la creación de una norma o normas a través de la jurisprudencia. Aunado a lo anterior, la aplicación de la ley jurisprudencial será de forma retroactiva, y tratándose de una controversia donde existan por lo menos un demandante y un demandado, es factible pensar que la jurisprudencia afectará los intereses de una de las partes, aplicando así una ley no solo retroactivamente, sino también en perjuicio de persona alguna. Utilizando los elementos relativos a la creación de sistemas normativos desarrollada en el capitulo precedente, podemos hacer el siguiente análisis: supongamos que una controversia es llevada a un tribunal y el conjunto de normas jurídicas aplicables son las pertenecientes a un conjunto ! (!"#), dichas normas son las que se encuentran vigentes en el momento en que la controversia fue llevada a los tribunales; ahora bien, dado que los facultados para dictar jurisprudencia son los Tribunales Colegiados de Circuito (solo por reiteración de criterios) y la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya sea en pleno o en salas; si la controversia es resuelta por los Tribunales Colegiados de Circuito, la primer tesis aislada que integra una norma o modifica un operador deóntico constituye una norma nueva, en otras palabras, se aplica un conjunto de normas distinto, a saber: el !"! y no el !"#, el primero de ellos se compone de las normas del !"#, más la norma creada por la jurisprudencia de integración, la cual crea un nuevo conjunto, el !"#, recordando que la adición de normas fue representada por

155$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! !"#! ∪ !!"#! = !!"!, 43 podemos apreciar que el conflicto fue solucionado con un sistema normativo distinto al original . Con base en lo anterior, podemos afirmar que cuando una controversia es resuelta en virtud de un criterio jurisprudencial porque el conjunto de normas originario no contenía la solución, dicho conflicto fue solucionado por un sistema normativo distinto al inicial, en este mismo sentido Viehweg señala que: “Si existiera un único sistema A, que declarara insoluble nuestro problema, como simple problema aparente, sería necesario otro sistema para encontrar la solución”.44 Aunque Viehweg no tuviese la misma concepción que nosotros sobre el sistema normativo, si podemos afirmar que cuando un conjunto de normas ! es modificado, no se está ante el mismo conjunto de normas, esto nos lleva a pensar que tampoco estamos en presencia del mismo sistema normativo, pues los sistemas !"! = ! {!"#! ∪ !!"#} ! ≠ !!"! = ! {!"!! ∪ !!"#} son distintos y las soluciones que da cada uno de ellos también, por lo tanto, las contiendas resueltas con jurisprudencia de integración son solucionadas con base en normas expedidas con posterioridad al hecho. 4. Jurisprudencia de interrelación. Acosta Romero y Pérez Fonseca mencionan que “la función teleológica especifica de esta forma de jurisprudencia, es “[i]nterrelacionar las normas de derecho de modo que el orden jurídico se mantenga coherente y unitario, evitando así que los distintos preceptos vigentes choquen o aparezcan contradictorios”.45 Este tipo de jurisprudencia no es susceptible de un gran estudio o de gran controversia, sin embargo, es de suma importancia dado que se refuerza nuestra postura, a saber, qué entre normas no existen relaciones lógicas, las normas no se deducen unas a otras, ni se infieren de otras normas, no les son aplicables las operaciones de inducción y/o deducción lógica. Cabe señalar, que en la parte final de la cita hecha arriba los autores referidos hablan de coherencia y unidad, faltaría agregar el elemento de independencia, ya que son estos tres elementos lo que busca todo operador jurídico: la existencia de un sistema que no contenga antinomias; que a cada caso le corresponda una norma con una solución única; y finalmente, que no existan lagunas. Es así que las normas se nos presentan como elementos de un sistema dado y, aunque el legislador pretenda darle cierto orden al no haber de relaciones lógicas entre ellas, es necesario, al menos en este caso, la intervención del juez para darle la sistematización deseada, y es esta última la que puede ser analizada a la luz de las reglas lógicas. Sin embargo, a la norma dictada por el juez ya no le serán aplicables las reglas lógicas, y solo podremos afirmar que la norma fue dictada siguiendo o no las premisas (basadas en proposiciones normativas) señaladas por el juez.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 43

Véase supra pp. 22-24. En comparación con la creación de legislación, la diferencia radica en el momento !2, este lapso abarca desde el dictado de la sentencia que contiene la tesis aislada o una jurisprudencia que colma una laguna de ley, hasta el instante en que es publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; !3 es el periodo a partir del cual la tesis aislada es de observancia obligatoria para los tribunales de menor jerarquía. 44 Viehweg, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, trad. Luis Diez-Picazo Ponce de León, Madrid, Taurus, 1964, p. 51. 45 Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 36, p. 114.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 156 ! A continuación se presenta una jurisprudencia de interrelación, en ella se trata de armonizar y sistematizar de forma coherente dos textos legales diferentes, a este tipo de interpretación suelen llamarle interpretación armónica. De la interpretación armónica y sistemática de lo dispuesto por los citados preceptos constitucionales, se advierte que la libertad de asociación, tratándose de los partidos políticos, se encuentra afectada por una característica de rango constitucional, conforme a la cual su participación en los procesos electorales queda sujeta a lo que disponga la ley ordinaria. Ello es así, pues mientras el artículo 9o. constitucional consagra la garantía de libre asociación que implica la potestad que tienen los individuos de unirse para constituir una entidad o persona moral, [e]n el artículo 41, fracción I, de la Carta Magna se regula un tipo específico de asociación como son los partidos políticos. [E]n congruencia con lo anterior, debe decirse que al establecer el artículo 33, primer párrafo, del Código Electoral del Estado de Aguascalientes que los partidos políticos acreditados podrán formar coaliciones totales por tipo de elección, a fin de presentar plataformas comunes y postular al mismo candidato o candidatos en las elecciones de gobernador, diputados de mayoría relativa y de miembros de los Ayuntamientos, no transgrede los preceptos constitucionales mencionados pues de lo previsto en el referido precepto, no se advierte que contenga una prohibición para que los partidos políticos puedan asociarse o coaligarse. (El énfasis es nuestro).46 5. Jurisprudencia de Constitucionalidad. Este tipo de jurisprudencia no debe ser confundida con la jurisprudencia constitucional, la enorme diferencia estriba en que mientras la segunda interpreta directamente los preceptos constitucionales, desentrañando su sentido y determinando su alcance, la jurisprudencia de constitucionalidad toma como punto de partida el texto constitucional para declarar si una norma o un acto de autoridad se encuentra acorde con la Constitución. Por lo tanto, el objeto de estudio de estas jurisprudencias son las leyes secundarias. La Suprema Corte de Justicia de la Nación es la autoridad judicial facultada por la norma para emitir este tipo de jurisprudencia, su actividad consiste en contrastar el texto de una norma secundaria a la luz de uno o varios preceptos constitucionales, así, si una norma es declarada inconstitucional, es porque su contenido no se adecua a los preceptos establecidos en la Constitución. Cabe señalar, que la existencia de esta función jurisprudencial reafirma la inexistencia de normas deducibles, pues si hubiese normas implicadas lógicamente, el sistema sería coherente y no habría necesidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que los principios tributarios de proporcionalidad y equidad contenidos en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se cumplen, en los derechos por servicios, cuando el monto de la cuota guarda congruencia razonable con el costo que para el Estado tenga la realización del servicio prestado, además de que sea igual para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 46

Tesis: P./J. 48/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIII, Abril de 2001, p. 874. PARTIDOS POLÍTICOS. EL ARTÍCULO 33, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO ELECTORAL DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES QUE PREVÉ LA POSIBILIDAD DE FORMAR COALICIONES TOTALES POR TIPO DE ELECCIÓN, NO TRANSGREDE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 9o. Y 41, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

157$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! los que reciben idéntico servicio, ya que el objeto real de la actividad pública se traduce en la realización de actos que exigen de la administración un esfuerzo uniforme. Por tanto, el artículo 49, fracción I, de la Ley Federal de Derechos al imponer a los contribuyentes la obligación de pagar el derecho de trámite aduanero por las operaciones realizadas al amparo de un pedimento en términos de la Ley Aduanera, con una cuota del 8 al millar sobre el valor de las mercancías correspondientes, viola los citados principios constitucionales, en virtud de que para su cálculo no se atiende al tipo de servicio prestado ni a su costo, sino a elementos ajenos, como el valor de los bienes importados objeto del pedimento, lo que ocasiona que el monto de la cuota impuesta no guarde relación directa con el costo del servicio, recibiendo los gobernados un trato distinto por un mismo servicio, habida cuenta que la referencia del valor de las mercancías no es un elemento válido adicional para establecer el monto de la cuota respectiva.(El énfasis es nuestro).47 Esta jurisprudencia pone de manifiesto la existencia de normas creadas que no se adecuan a las exigencias constitucionales, y aunque siguieron un correcto procedimiento de creación, su contenido no es acorde con los principios positivados por el legislador constitucional. 6. Jurisprudencia Constitucional. Es aquella que tiene por objeto de estudio los preceptos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esta clase de jurisprudencia solo puede ser emitida por La Suprema Corte de Justicia de la Nación y puede abarcar cualquiera de los primeros 4 tipos de jurisprudencia presentadas. Su finalidad es la de establecer la manera en cómo deberá de interpretarse una norma constitucional, fijar su alcance, integrar una nueva norma (lo cual sería muy desafortunado) o interrelacionar normas. Lo que resulta discutible en este caso es la jerarquía normativa que debe ocupar la jurisprudencia constitucional, porque la ley expresamente no otorga a la jurisprudencia la misma jerarquía que la ley, solo establece que es obligatoria para los tribunales. Sin embargo, como se ha dicho previamente, la norma jurisprudencial no solo afecta a los encargados de aplicar el derecho, sino también a aquellos que son juzgados mediante criterios jurisprudenciales. Esta interrogante ha tratado de resolverse a través de lo señalado por el artículo 133 constitucional: Artículo 133. Esta constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella [s]erán la ley suprema de toda la unión. El punto a relevante de esta problemática es saber si la jurisprudencia constitucional es considerada como a) parte de la constitución misma, o b) solo desarrolla el sentido de la misma, en consecuencia, emana de la constitución misma; si se argumenta por esta segunda hipótesis, entonces, la jurisprudencia no encuentra fundamento constitucional, porque el artículo citado literalmente expresa que sean leyes !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 47

Tesis: 2a./J. 122/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV, Septiembre de 2006, p. 263. DERECHO DE TRÁMITE ADUANERO. EL ARTÍCULO 49, FRACCIÓN I, DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, EN VIGOR A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2005, ES INCONSTITUCIONAL.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 158 ! del Congreso de la Unión. Acosta Romero y Pérez Fonseca concluyen que:” [puede] sostenerse teóricamente que tal modalidad [de jurisprudencia], presenta una relación de superioridad con respecto a todo el orden jurídico vigente, a excepción [de] la misma Constitución […]”.48 Al respecto, debemos señalar que con motivo de las reformas del 10 de junio de 2011 en materia de Derechos Humanos, particularmente, lo relativo al control de la convencionalidad, cabe preguntarnos ¿qué jerarquía ocupará este tipo de jurisprudencia cuando desentrañe el sentido de un tratado internacional, en relación con una jurisprudencia constitucional?; la respuesta quizá sea dada por la Constitución misma, porque obliga a las autoridades a interpretar la ley de la forma en que resulte más favorable a la persona (principio pro persona), por lo tanto, si la jurisprudencia de un tratado internacional favorece más a un individuo que lo dispuesto en la Constitución misma, entonces, a primera vista parecería que lo razonable sería que el criterio jurisprudencial debiera ser jerárquicamente superior a la propia Constitución. Dado que aún no sabemos qué ocurrirá en el futuro cuando se actualice la hipótesis planteada, procederemos a dar un ejemplo de jurisprudencia constitucional donde se desarrolla el contenido del derecho a la libertad de expresión reconocido en los artículos 6º y 7º constitucional. Los derechos fundamentales previstos en los preceptos constitucionales citados [6º y 7º] garantizan que: a) La manifestación de las ideas no sea objeto de inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que se ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque algún delito o perturbe el orden público; b) El derecho a la información sea salvaguardado por el Estado; c) No se viole la libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia; d) Ninguna ley ni autoridad establezcan censura, ni exijan fianza a los autores o impresores, ni coarten la libertad de imprenta; e) Los límites a la libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia sean el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ese sentido, estos derechos fundamentales de libre expresión de ideas y de comunicación y acceso a la información son indispensables para la formación de la opinión pública, componente necesario para el funcionamiento de una democracia representativa.49 Finalmente, somos de la opinión que la jurisprudencia sirve no solamente para actualizar al sistema normativo, sino también para adecuarlo a ciertos intereses particulares, ya sean políticos, personales, empresariales, entre otros, un ejemplo de ello ha sido declarar constitucional al IETU, siendo que un gran número de expertos fiscalistas afirmaban que era inconstitucional, otro ejemplo, es el caso del aborto, permitido en el Distrito Federal, sin embargo, aunque no está prohibido en el sentido aquí expresado, la penalización en el Estado de Baja California se mantiene. Lo anterior, demuestra la existencia de antinomias, y además, que los criterios jurisprudenciales pueden dar origen a normas que no se encontraban originalmente en los textos dados por los legisladores.

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Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, op. cit., nota 36, p. 128 Tesis: P./J. 24/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo de 2007, p. 1522. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LOS ARTÍCULOS 6o. Y 7o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ESTABLECEN DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO. 49

159$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! III.

CONCLUSIONES

Del estudio anterior podemos mencionar los siguientes puntos: 1.- No hay relaciones lógicas entre las normas, por lo que: a).- De la deducción e inducción realizada a través de proposiciones normativas no se obtienen normas jurídicas; es necesario el actuar de una autoridad facultada por la ley para individualizar las normas generales. b).- Las normas jurídicas, per se, no constituyen un sistema, éstos son construidos por los estudiosos del derecho, jueces y autoridades encargadas de aplicar el derecho, siempre a través de las proposiciones normativas. 2.- El estudio lógico de los textos legales, a través de proposiciones normativas, exige una interpretación literal de las normas y disposiciones jurídicas. Si las normas se presentan oscuras o ambiguas, y no se puede desentrañar el sentido de un precepto, es necesario acudir, en mayor medida, a las jurisprudencias de interpretación y de precisión para saber si una proposición normativa es verdadera o falsa. Si aun acudiendo a este tipo de jurisprudencia, no podemos subsumir una conducta en una norma, entonces, la proposición normativa es contingente, porque un determinado juez podrá subsumir un caso en una norma oscura o ambigua, y otro juez podrá no subsumir ese mismo caso en la norma usada por el otro para fundamentar su sentencia. Esto se pone en evidencia con la existencia de la jurisprudencia por contradicción de tesis, la cual se presenta cuando entre dos o más tribunales hay criterios de interpretación contradictorios.50 3.- Haciendo uso de la lógica los operadores jurídicos puedes constatar la existencia de contradicciones normativas, de lagunas y de normas redundantes, sin embargo, el uso de este método no puede ayudarnos a elegir qué norma debe prevalecer.

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Respecto a este tema Cristina Redondo dentro del ensayo titulado Teorías del Derecho e indeterminación normativa, publicado en el libro que lleva por nombre Conocimiento Jurídico y Determinación Normativa, señala que de acuerdo a una concepción semántica, cuando las proposiciones se expresan en lenguaje vago habrá ocasiones en las que no sean ni verdaderas ni falsas. Por otro lado, partiendo desde una concepción epistémica, cuando las proposiciones se expresan en lenguaje vago habrá ocasiones en que ignoremos su valor de verdad. Lo cual no implica que carezcan de él (p. 117). Nosotros aceptamos la postura epistémica, ya que cuando las normas están redactadas con un lenguaje vago, lo que existe es incertidumbre, pero no indeterminación normativa, porque lo que sucede es que el receptor de la norma desconoce su verdadero alcance, es entonces cuando la actividad judicial entra en acción; corresponde a los jueces facultados por la norma aclarar el sentido del precepto que se presento como vago o ambiguo, para tal efecto emite una jurisprudencia ya sea de interpretación o de precisión, con ello pretende darle claridad y coherencia al sistema normativo.

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 160 ! IV. 1.

COROLARIO

Demostraciones a)

Incoherencia normativa: !":!{∃ !!!!|!!!!! ∈ !!"#} ! ∩

{∃!!"! !!"! ∈ !!"# → {!"}

Demostración:

a).- Existe al menos una ! tal que, ! es obligatoria en el !"#:!(∃ !)!(!") b).- Existe al menos una ! tal que, !!está prohibida en el !"#:!(∃ !)!(!")! c).- Existe al menos un !" tal que, !"!es un conjunto de normas incoherente: (∃ !)!(!") Sea un !!conjunto de normas contiene una norma que obliga una conducta y otra que prohíbe la misma conducta, entonces, ! es un conjunto de normas incoherente. Por tanto: 1º!(∀!)!(!"! ∧ !!") ! → !!" 2º!(∃ !)!(!"! ∧ !!") Por lo tanto… 3º!(!!! ∧ !!!) ! → !!" universal (!")! 4º!(!!! ∧ !!!) existencial (!!)! 5º!!" b)

Premisa 1 Premisa 2 De 1 por Ley de ejemplificación De 2 por Ley de ejemplificación De 3,4 por Modus Ponens!(!")

Coherencia normativa

!":!{∃ !!!!|!!!!! ∈ !!"#} ! ∩ ! {∃ !!"! !!"! ∉ !!"# → ! {!"} ! Demostración: a).- Existe al menos una !!tal que, !!es obligatoria en el !"#:!(∃ !)!(!") b).- Existe al menos una ! tal que, ! no está prohibida en el !"#:!(∃ !)!(– !") c).- Existe al menos un !" tal que,!!" es un conjunto de normas Coherente: (∃ !)!(!")! Si en un conjunto de normas una conducta es obligatoria y esa misma conducta no está prohibida por otra norma, entonces, es un conjunto de normas coherente. 1º!(∀!)!(!"! ∧!– !") ! → !!" 2º!(∃ !)!(!"! ∧!– !")

Premisa 1 Premisa 2

161$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! Por lo tanto… 3º!(!"! ∧!– !") ! → !!" 4º!(!"! ∧!– !") 5º!!"

De 1 por (!") De 2 por (!!) De 3,4 por (!")

LÓGICA$JURÍDICA$Y$JURISPRUDENCIA$JUDICIAL$ 162 ! V.

BIBLIOGRAFÍA

ACOSTA ROMERO, Miguel y PÉREZ FONSECA, Alfonso. Derecho jurisprudencial Mexicano, México. ALARCÓN CABRERA, Carlos. "Imperativos y lógica” en Jørgen Jørgensen". Isegoría, Madrid, nº 20, 1999. ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN. Eugenio. Análisis Lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. ______“Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, Buenos Aires Astrea, 1975. ___“Sobre la existencia de las normas jurídicas”, México, Fontamara, 2002. ______“Lógica y normas”, Isonomia, México, año I, octubre-abril de 1995, núm. 1. ______“Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”, Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, 1991, Nº 9, Dialnet rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10790/1/doxa9_13.pdf BULYGIN, Eugenio y MENDONCA. Daniel, Normas y sistemas normativos, Barcelona, Marcial Pons, 2005. COPI, Irving M. y COHEN. Carl, Introducción a la lógica, colaboración en la trad. Edgar Antonio Gonzales Ruiz, México, Limusa, 2002. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción a la lógica jurídica, México, Fontamara, 2006, Colección Argumentos. GREENE OSORNIO. Javier. La Lógica, la ciencia del pensar correcto, México, 2002. HANSEN, Jörg. Imperatives and Deontic Logic. On the Semantic Foundations of Deontic Logic, Der Fakultät für Sozialwissenschaften und Philosophie der Universität Leipzig, zur Erlangung des akademischen Grades doctor philosophiae, 2008. JØRGEN, Jørgensen. “Imperatives and logic”, Erkenntnis, 7. Bd. (1937/1938), pp. 288296. KELSEN, Hans; KLUG, Ulrich. Normas jurídicas y análisis lógico, trad. Juan Carlos Gardella, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. NAVARRO, Pablo E.; REDONDO, María Cristina; MORESO, José Juan. Conocimiento Jurídico y Determinación Normativa, México, Fontamara, 2002. ROSS, Alf. Imperatives and logic, Philosophy of Science, Vol. 11, No. 1, january 1944. SCHMILL, Ulises. Lógica y Derecho, 2ª edición, México, Fontamara, 1997. ______“Lógica y Normas Positivas. Réplica a Eugenio Bulygin”, Isonomia, México, año II, abril-octubre de 1996, núm. 4. SEGERBERG, Krister. “Validity and satisfaction in imperativ logic”, Notre Dame Journal of Formal Logic, volume 31, number 2, spring 1990. TARSKI, Alfred. La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica, trad. Emilio Colombo, Buenos Aires, Ediciones Nueva Visión, 1972. VERNENGO, Roberto J. La interpretación literal de la ley, 2ª edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot VIEHWEG, Theodor. Tópica y Jurisprudencia, trad. Luis Diez-Picazo Ponce de León, Madrid, Taurus, 1964. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractus logico-philosophicus, trad. Jacobo Muñoz e Isidro Reguera, Madrid, Alianza, 1999.

163$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO! !

LA MODERNIDAD. $ UNA LÍNEA DE LECTURA: BAUDELAIRE, BENJAMIN Y BERMAN$ $ DR. BOLÍVAR ECHEVERRÍA IN MEMORIAM$

RAYMUNDO ESPINOZA HERNÁNDEZ* **

§1. La obra de mayor trascendencia de Marshall Berman, dado el impacto que ha provocado en sus lectores a nivel internacional, sin duda, es su libro de 1982 Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad. El trabajo que le da título es Todo lo sólido se desvanece en el aire: Marx, el modernismo y la modernización.i Para 1999, en su libro Aventuras marxistas, Berman expone una versión ampliada del capítulo 2 de la obra de 1982, a la vez que reconoce que la forma original del trabajo apareció en la revista Dissent en 1978.ii Así las cosas, tenemos que el autor norteamericano ha venido trabajando sobre un mismo texto desde la década de los setenta, década en la que lee Manifiesto del partido comunista, documento que, según él mismo afirma “…se convirtió en el meollo de Todo lo sólido se desvanece en el aire…”iii Es muy curioso que considere a su obra Todo lo sólido se desvanece en el aire como un “verdadero libro”, como su “voluminoso libro de los años ochenta”, como “un todo orgánico surgido de las profundidades del alma del autor”, mientras que, por otro lado, ve sus trabajos posteriores sobre Marx y el marxismo como “fragmentos, escritos por pedido”, y en todo caso, le parecen textos no “suficientemente elevados y profundos” como para conformar un libro. En un ejercicio de autocrítica, reconoce que su postura era un “idealismo tonto”, pues bien podía “decir algo sin decirlo todo”.iv “…Intenté aprender de Marx, quien pasó la mitad de su vida intentando terminar El capital, y sólo tras quince años comprendió que su empresa era un desastre (Y ni siquiera entonces pudo parar).”v A favor de su autocrítica, Berman apela a su conocimiento de “lo desastrosa que ha sido, en los tiempos modernos, el ansia de totalidad”; también alude a Dios como “el único capaz de hacer cosas completas”. La última justificación que emplea para sostener la publicación de un libro incompleto tiene que ver con su concepción del “impresionante arte moderno” como “un arte de fragmentos y perspectivas múltiples”.vi

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! • Abogado especialista en Derecho Constitucional, politólogo y estudiante de Filosofía. Asistente de investigación del profesor Óscar Correas. Colaborador del Capítulo México del Tribual Permanente de los pueblos. ** Dr. Bolívar Echeverría in memoriam.

LA$MODERNIDAD$$ 164 ! “Carta de Wiesengrund, 5 de agosto de 1935: ‘El intento de conciliar lo que usted llama momento del sueño –de lo subjetivo en la imagen dialéctica- con la idea de ésta como modelo, me ha llevado a algunas formulaciones….al perder su valor de uso, las cosas alienadas se vacían, adquiriendo significaciones como claves ocultas. De ellas se apodera la subjetividad, cargándolas con intensiones de deseo y miedo. Al funcionar las cosas muertas como imágenes de las intenciones subjetivas, éstas se encuentran como no perecidas y eternas. Las imágenes dialécticas son constelaciones entre las cosas alienadas y la significación exhaustiva, detenidas en el momento de la indiferencia de muerte y significación. Mientras que en la apariencia se despierta a las cosas para lo más nuevo, la muerte transforma las significaciones en lo más antiguo’. A estas reflexiones hay que añadir que en el siglo XIX aumenta en una cantidad y ritmo hasta entonces desconocidos el número de las cosas vaciadas, pues el progreso técnico deja constantemente fuera de circulación nuevos objetos de uso. [N 5,2] ” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 468. §2. La vida moderna, pese al agobio del polo negativo de sus contradicciones, guarda dentro de sí posibilidades creativas para el ser humano. Los símbolos de un mundo que ya no está coinciden con los indicios de un mundo que siendo está dejando de ser. Pero no se trata de un mundo sin esperanza. Es un mundo del cual el ser humano puede apropiarse para transformarlo y para transformarse conscientemente a sí mismo. Berman no echa por la borda “el heroísmo de la vida moderna” del que hablaba Baudelaire. “Todos los siglos y todas las gentes tienen su propia belleza, de modo que inevitablemente nosotros tenemos la nuestra. Éste es el orden de las cosas […] La vida de nuestra ciudad es rica en sujetos poéticos y maravillosos. Lo maravilloso nos envuelve y empapa como una atmósfera, sólo que no lo vemos […] Sólo tenemos que abrir los ojos para reconocer nuestro heroísmo.” Charles Baudelaire, El heroísmo de la vida moderna, 1846. Los artistas comparten el caos cotidiano en el que el resto de los humanos vivimos envueltos, y lo hacen no obstante su excepcional capacidad para expresar y dar luz, para llevarnos por caminos no evidentes, para reunirnos con su obra y proyectarnos. El poeta moderno pierde la aureola que lo colocaba por encima de los mortales y se ubica en la terrenalidad de los comunes: su símbolo sagrado se convierte en profano en medio de la vorágine. Esta conversión del artista libera su actividad y libera su obra, lo zafa de sus condicionamientos tradicionales y lo arroja a una pléyade de posibilidades. La calles por las que cruza el poeta de Baudelaire son los símbolos fundamentales de la vida moderna. “-¿Cómo? Amigo ¿usted por aquí? ¡Usted en un lugar de perdición! ¡Usted, el bebedor de quintas esencias! ¡Usted, el comedor de ambrosía! En verdad, tengo motivo para sorprenderme. -Amigo mío: usted sabe cuánto me aterrorizan los caballos y los vehículos. Hace un momento, cuando cruzaba el bulevar corriendo, chapoteando en el barro, en medio de un caos en movimiento, con la muerte galopando hacia mí por todos lados, hice un movimiento brusco y mi aureola se me escurrió de la cabeza, cayendo al fango del macadán. Estaba demasiado asustado para recogerla. Pensé que era mejor perder mi insignia que hacerme romper los huesos. Además, me dije, no hay mal que por bien no venga. Ahora puedo ir de un lado a otro de incógnito, cometer bajezas, entregarme al desenfreno al igual que los simples mortales. ¡De modo que aquí estoy, igual que usted, tal y como me ve! -Al menos debería poner un anuncio sobre ella, o reclamarla en la comisaría

165$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO! ! -No, a fe mía. Estoy bien aquí. Sólo usted me ha reconocido. Por otro lado, la dignidad me aburre. Así, estoy pensando alegremente que algún mal poeta la recogerá y se la pondrá sobre su cabeza sin pudor. ¡Gozo con hacer feliz a un hombre! ¡Sobre todo si me da risa! ¡Piense en X o en Z! ¡Vaya! ¡Sí que será gracioso!” Charles Baudelaire, La pérdida de una aureola, 1865. §3. En su “Prefacio” a Todo lo sólido se desvanece en el aire, Berman sostiene que las preocupaciones específicamente modernas tienen que ver tanto con el “deseo de transformarse y transformar el mundo” como con el “miedo a la desorientación y la desintegración”. Los modernos “…conocen la emoción y el espanto de un mundo en el que <<todo lo sólido se desvanece en el aire>>.vii “Para que un fragmento del pasado sea alcanzado por la actualidad, no puede haber ninguna continuidad entre ellos. [N 7,7]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 472. En su “Introducción” intitulada “La modernidad: ayer, hoy y mañana”, el crítico norteamericano insiste en esta caracterización de la modernidad como un universo en el que todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad es una forma de experiencia vital compartida mundialmente. Se trata de experimentar, precisamente, el desvanecimiento de lo que parecía incorruptible.viii “Pequeña propuesta metódica para la dialéctica histórico-cultural. Es muy fácil establecer en cada época dicotomías en distintos terrenos según determinados puntos de vista, de modo que de un lado queda la parte fructífera, ‘preñada de futuro’, ‘viva’, ‘positiva’ de esa época, y de otro lado la inútil, atrasada y muerta. Incluso únicamente podrá perfilarse con claridad el contorno de esa parte positiva si se la contrasta con la negativa. Pero toda negación por otro parte, vale sólo como fondo para perfilar lo vivo, lo positivo. De ahí que tenga decisiva importancia volver a efectuar una división en esta parte negativa y excluida de antemano, de tal modo que con desplazar el ángulo de visión (¡pero no la escala de medida!) salga de nuevo la luz del día, también aquí, algo positivo y distinto a lo anteriormente señalado. Y así ad infinitum, hasta que, en una apocatástasis de la historia, todo el pasado haya sido llevado al presente. [N 1ª,4]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 462. Luego de referirse a las fuentes que han alimentado la “vorágine de la vida moderna”, a los procesos sociales que le han dado origen y la mantienen en perpetuo devenir (la modernización en el léxico del siglo XX), Berman define al “modernismo”, en el vocabulario del siglo XIX, como el conjunto de valores y visiones que defienden una idea del ser humano como sujeto y objeto de la modernización, como sujeto capaz de cambiar el mundo que lo está cambiando, como sujeto que, abriéndose paso en la vorágine, se apropia de ella.ix Cuando el “público moderno” es consciente de la distinción entre el “mundo moderno” y el mundo antes de la modernidad, a través de la experiencia de ambos, “emergen y se despliegan las ideas de modernización y modernismo”. Con la expansión del proceso de modernización, por un lado, y los triunfos espectaculares de la cultura modernista, por otro, junto con la expansión del “público moderno”, la modernidad se rompe en una multitud de fragmentos irreductibles.x “La superación del concepto de progreso y del concepto de periodo de decadencia son sólo dos caras de una y la misma cosa [N 2,5]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 463.

LA$MODERNIDAD$$ 166 ! Berman cataloga a Marx de modernista, y lo hace porque “…El hecho fundamental de la vida moderna, tal como Marx la experimenta, es que ésta es radicalmente contradictoria en su base…”.xi Marx confronta el desarrollo de las fuerzas productivas técnicas con los síntomas de decadencia. La experiencia moderna es la experiencia de esta contradicción. Al parecer de Berman, Marx hace gala de su “fe paradigmáticamente modernista”: serán los “hombres nuevos”, los obreros creados por la época moderna los capaces de resolver las contradicciones de la modernidad. Bajo la lupa del modernismo es que Marx aparece como un dialéctico “…el dinamismo revolucionario que derrocará a la moderna burguesía nace de los impulsos y necesidades más profundos de esos burgueses…”.xii Marx ve no sólo el progreso burgués sino también la decadencia de su sociedad, pero junto a la contradicción observa también las posibilidades de su superación. “Para el dialéctico se trata de captar en las velas el viento de la historia universal. Para él, pensar es colocar las velas. Cómo se disponen es importante. Las palabras son sus velas. Lo que hace de ellas concepto es el modo en que se disponen. [N 9,6]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p., 475. “Todo lo sólido se desvanece en el aire”, justamente, por este movimiento incesante que va de los instrumentos de producción a la totalidad de las relaciones sociales, pasando por las relaciones de producción. Lo sagrado se vuelve profano, pierde su aureola, se desacraliza. Los seres humanos son obligados a reflexionar sobre sus condiciones de existencia y sus relaciones recíprocas.xiii Berman sugiere que el propio “movimiento comunista de Marx” experimenta este movimiento dialéctico de la modernidad. Una de las “virtudes distintivas del modernismo”, en este caso de Marx en tanto modernista, “…es la de dejar que el eco de las interrogaciones permanezca en el aire mucho después de que los propios interrogadores, y sus respuestas, hayan abandonado la escena.”xiv Berman compara a Nietzsche con Marx y los equipara como modernistas, dada la fe que ambos guardan en el “nuevo hombre”, que se abre camino en medio de un mundo nihilista y sin Dios, pero pleno de posibilidades.xv “La imagen dialéctica es relámpago. Como una imagen que relampaguea en el ahora de la cognoscibilidad, así que hay que captar firmemente lo que ha sido. La salvación que se lleva a cabo de esta manera –y únicamente de esta manera-, hace que sólo (se) realice en lo que en el instante siguiente está ya perdido sin salvación posible. Sobre esto, el pasaje metafórico de la introducción de Jochmann acerca de la mirada profética, que se inflama ante las cimas del pasado. [N 9,7]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 475. Junto al apogeo cultural, frente al “arte moderno espectacular”, engendrado por el siglo XX, el crítico norteamericano reconoce la desconexión entre nuestra cultura y nuestras vidas. Este no saber qué hacer con el modernismo nos invita a pensar en la incapacidad humana para reflexionar sobre un mundo que se nos presenta como ajeno. Los juicios unilaterales (“polarizaciones rígidas y totalizaciones absurdas”), en pro o en contra de la modernidad, caracterizan a los intelectuales del siglo XX. Ejemplo de esto son los “futuristas italianos” o los críticos de la “jaula de hierro”, que, por caminos al parecer opuestos arriban a conclusiones análogas, reducen al ser humano a mero “apéndice de la maquina”, destinado a desempeñar un rol secundario en la obra moderna.

167$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO! ! Los movimientos de los sesenta cuestionaban en la práctica el dominio, en el ámbito del pensamiento crítico, del paradigma marcusiano del “hombre unidimensional”, logrando abrir brecha en dos direcciones: la búsqueda de una vanguardia revolucionaria “totalmente fuera” de la sociedad moderna (supuestamente los desclasados, los marginados), condenada a la tragedia; o bien, la controversia sobre la naturaleza y el sentido último de la modernidad. Berman presenta esta alternativa, el “modernismo de los sesenta”, dividida en tres grandes tendencias, según las actitudes que se sostengan frente a la vida moderna en su conjunto: una tendencia afirmativa, otra negativa y, finalmente, una marginada.xvi “El páthos de este trabajo: no hay épocas de decadencia. Intentar ver el siglo XIX de un modo tan absolutamente positivo como me esforcé en ver el siglo XVII en el trabajo sobre el drama barroco. No creer que hay épocas de decadencia. De ahí que toda ciudad (por encima de fronteras) sea para mí bella, y también que todo discurso acerca del mayor o menor valor de los lenguajes me resulte inaceptable [N 1,6]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 460. La “visión afirmativa” pretendía traspasar los límites del arte y otras actividades, al igual que superar los contornos que las propias actividades artísticas habían erigido entre sí. El ideal del “posmodernismo” “…era abrirse a la inmensa variedad y riqueza de las cosas, los materiales y las ideas que el mundo moderno producía inagotablemente…”xvii Sin embargo, fue un modernismo sin potencial crítico: “…el modernismo pop nunca desarrolló una perspectiva crítica que pudiera clarificar cuál era el punto en que la apertura al mundo moderno debía detenerse y el punto en que el artista moderno debe ver y decir que algunos de los poderes de este mundo tienen que desaparecer.”xviii “No es que lo pasado arroje luz sobre lo presente, o lo presente sobre lo pasado, sino que imagen es aquello de donde lo que ha sido se une como un relámpago al ahora en una constelación. En otras palabras: imagen es la dialéctica en reposo. Pues mientras que la relación del presente con el pasado es puramente temporal, continua, la de lo que ha sido con el ahora es dialéctica: no es un discurrir, sino una imagen, en discontinuidad.-Sólo las imágenes dialécticas son auténticas imágenes (esto es, no arcaicas), y el lugar en dónde se les encuentra es el lenguaje. Despertar. [N 2 a, 3]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 464. El “modernismo de la revolución pura” contra la totalidad de la existencia moderna, la visión negativa, pretende “…el derrocamiento violento de todos nuestros valores y se preocupa poco de la reconstrucción de los mundos que destruye…”;xix este modernismo olvida “el gran romance de la construcción”, al igual que “la fuerza afirmativa y vitalizadota” que acompaña siempre “el asalto y la revuelta”, además de que acepta la reducción de la cultura moderna a las universidades y museos.xx El “modernismo de la forma pura”, pugnaba por el “arte en sí” como único fin del arte modernista, “…para un artista el único enfoque correcto, en cualquiera forma o género, era la naturaleza y los límites de ese género: el mensaje es el medio […] El modernismo se presentaba, pues, como la búsqueda del objeto de arte puro y autorreferido. Y eso era todo: la relación apropiada del arte moderno con la vida social moderna era una total falta de relación…”xxi De lo que se trataba con esta abstracción de la realidad era de “…liberar a los artistas modernos de las impurezas y vulgaridades de la vida moderna…”xxii El precio de la autonomía ganada fue el aislamiento: la marginación respecto de la vida moderna.

LA$MODERNIDAD$$ 168 ! “Para el materialista histórico es importante distinguir con el máximo rigor la construcción de una circunstancia histórica de aquello que normalmente se llama -reconstrucción-. La reconstrucción en la empatía sólo tiene una fase. La -construcción- presupone la -destrucción-. [N 7, 6]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 472. El ambiente generado por los “modernismos y antimodernismos”, la compartida orientación activa hacia la historia, estuvo ausente de la década siguiente.xxiii Ante el escenario desolador que observa a principios de los ochenta, Berman reintroduce el “modernismo dinámico y dialéctico del siglo XIX” para problematizar la aparente imposibilidad de ser libres.xxiv “En la imagen dialéctica, lo que ha sido de una determinad(a) época es sin embargo a la vez-lo que ha sido siempre-. Como tal, empero, sólo aparece en cada caso a los ojos de una época completamente determinada: a saber, aquella en que la humanidad, frotándose los ojos, reconoce precisamente esta imagen onírica en cuanta tal. Es en ese instante que el historiador emprende con la tarea de la interpretación de los sueños. [N 4,1]” Walter Benjamin, El libro de los pasajes, p. 466. El regreso a Marx, Nietzsche y sus contemporáneos tiene sentido en tanto nos ayudan a comprender la expansión moderna redondeada en el siglo XX. Sin el control de las contradicciones que ellos captaron, dice Berman, quizás ellos nos comprendan mejor de lo que nosotros mismos podemos comprendernos.xxv “…Las máquinas modernas han cambiado considerablemente durante los años que separan a los modernistas del siglo XIX de nosotros; pero los hombres y las mujeres modernos, tal como los vieron Marx y Nietzsche y Baudelaire y Dostoievski, sólo ahora podrían comenzar a sentirse totalmente a sus anchas”.xxvi §4. La aproximación a la modernidad sugerida por Berman avanza claramente por la línea de lectura que reconoce las aportaciones de la poesía de Baudelaire y de los trabajos de Benjamin, articulados en torno a una cierta interpretación del Manifiesto del partido comunista. La concepción de El capital como una obra necesariamente inconclusa por ser una obra modernista, de características análogas a las obras del arte moderno, un arte de fragmentos y de perspectivas múltiples; la preferencia por el ensayo, como forma de exposición de las ideas que representa la ausencia de toda pretensión de sistematización, totalidad o acabamiento, y que se corresponde con una concepción de la vida moderna como una experiencia fragmentada en múltiples posibilidades que se abren por doquier y a cada paso; la pluralidad de actitudes que se pueden asumir frente a la modernidad y las distintas experiencias que pueden resultar; el reconocimiento de la tensión entre modernización y modernismo, análoga también a la tensión entre forma y contenido que expresa la contradicción entre las relaciones de producción y las fuerzas productivas; la convicción de que la modernidad ha posibilitado que todo lo sólido se desvanezca en el aire y lo sagrado se desacralice, así como que todo pueda convertirse en mercancía; así como el reconocimiento de la capacidad del ser humano para asumirse como sujeto y objeto de un proceso continuo de transformación, son todos motivos que encontramos en estos autores de diversas maneras y en distintos niveles de profundidad. Pero además, son todos motivos que encontramos también presentes en la obra de Bolívar Echeverría y en particular en sus reflexiones sobre la modernidad: desde el tema del ethos barroco hasta el reconocimiento de la contradicción básica de la modernidad capitalista, la contradicción entre valor y valor de uso, y de las potencialidades liberadores del desarrollo de las fuerzas productivas. Sin embargo, éste será tema de otro ensayo.

169$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO! ! REFERENCIAS: Charles Baudelaire (1846). El heroísmo de la vida moderna, varias ediciones. ------------------------- (1865). La pérdida de una aureola, varias ediciones. Benjamin, Walter (2005). El libro de los pasajes, Akal, España. Berman, Marshall (2002a). “Prefacio” en M. Berman, Aventuras marxistas, Siglo XXI, España. ------------------------ (2002b). “Todo lo sólido se desvanece en el aire: Marx, la modernidad y la modernización” en M. Berman, Aventuras marxistas, Siglo XXI, España. ------------------------ (2006b). “Todo lo sólido se desvanece en el aire: Marx, el modernismo y la modernización” en M. Berman, Todo lo sólido se desvanece en el aire, Siglo XXI, México. ------------------------ (2006b). Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad, Siglo XXI, México. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! i Cfr. Berman, 2006a. ii Cfr. Berman, 2002b. iii Cfr. ibíd., p. 82. En su “voluminoso libro de los años ochenta”, como el propio Berman le llama, “…el Fausto de Goethe es el primero de la lista de contenidos, pero el Manifiesto comunista fue lo primero en mi mente. Me ayudó a ver cómo las cosas malas y las buenas del mundo podían surgir del mismo lugar, cómo el sufrimiento podía ser fuente de alegría, cómo el pensamiento radical podía escapar a los estancamientos y dualismos y crecer en visión y energía para llegar a tiempos mejores.” (ídem.). iv Cfr. Berman, 2002a, pp. IX y X. v Ibíd., p. X. vi Cfr. ídem. vii Berman, 2006b, p. XI. “Ser modernos es vivir una vida de paradojas y contradicciones. Es estar dominados por las inmensas organizaciones burocráticas que tienen el poder de controlar, y a menudo de destruir, las comunidades, los valores, las vidas, y sin embargo, no vacilar en nuestra determinación de enfrentarnos a tales fuerzas, de luchar para cambiar su mundo y hacerlo nuestro. Es ser, a la vez, revolucionario y conservador: vitales ante las nuevas posibilidades de experiencia y aventura, atemorizados ante las profundidades nihilistas a que conducen tantas aventuras modernas, ansiosos por crear y asirnos a algo real aun cuando todo se desvanezca. Podríamos incluso decir que ser totalmente modernos es ser antimodernos: desde los tiempos de Marx y Dostoievski hasta los nuestros, ha sido imposible captar y abarcar las potencialidades del mundo moderno sin aborrecer y luchar contra algunas de sus realidades más palpables…” (ibíd., p. XII). viii “…Ser modernos es encontrarnos en un entorno que nos promete aventuras, poder, alegría, crecimiento, transformación de nosotros y del mundo y que, al mismo tiempo, amenaza con destruir todo lo que tenemos, todo lo que sabemos, todo lo que somos. Los entornos y las experiencias modernos atraviesan todas las fronteras de la geografía y la etnia, de la clase y la nacionalidad, de la religión y de la ideología: se puede decir que en este sentido la modernidad une a toda la humanidad. Pero es una unidad paradójica, la unidad de la desunión: nos arroja a todos en una vorágine de perpetua desintegración y renovación, de lucha y contradicción, ambigüedad y angustia. Ser modernos es formar parte de un universo en el que, como dijo Marx, <<todo lo sólido se desvanece en el aire>>.” (ibíd., p. 1). ix Cfr. ibíd., p. 2. x Cfr. ibíd., pp. 2 y 3. “…la idea de la modernidad, concebida en numerosas formas fragmentarias, pierde buena parte de su viveza, su resonancia y su profundidad, y pierde su capacidad deorganizar y dar un significado a la vida de las personas. Como resultado de todo esto, nos

LA$MODERNIDAD$$ 170 ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! encontramos hoy en medio de una edad moderna que ha perdido el contacto con las raíces de su propia modernidad.” (ibíd., p. 3). xi Ibíd., p. 6. xii Ibíd., p. 7. xiii Cfr. ibíd., pp. 7 y 8. xiv Ibíd., p. 8. xv Cfr. ibíd., pp. 8 y 9. “Lo distintivo y notable de la voz que comparten Marx y Nietzsche no es solamente su ritmo frenético, su energía vibrante, su riqueza imaginativa, sino también sus cambios rápidos y drásticos de tono e inflexión, su disposición a volverse contra sí misma, a cuestionarse y negar todo lo que se ha dicho, a transformarse en una amplia gama de voces armónicas y disonantes y a estirarse, más allá de sus capacidades, hasta una gama infinitamente más amplia, a expresar captar un mundo en el que todo está preñado de su contrario y <<todo lo sólido se desvanece en el aire>>. En esta voz resuena, al mismo tiempo, el autodescubrimiento y la burla de sí mismo, la autocomplacencia y la duda de sí mismo. Es una voz que conoce el dolor y el miedo, pero que cree en su capacidad de salir adelante. Los graves peligros están en todas partes, y pueden atacar en cualquier momento, pero ni siquiera las heridas más profundas pueden detener que esta energía fluya y se desborde. Es irónico y contradictorio, polifónico y dialéctico, denunciar la vida moderna en nombre de los valores que la propia modernidad ha creado, esperar –a menudo contra toda esperanza– que las modernidades de mañana y pasado mañana curarán las heridas que destrozan a los hombres y las mujeres de hoy…” (ibíd., p. 10). xvi Cfr. ibíd., pp. 10 a 18. xvii Ibíd., p. 15. xviii Ibíd., pp. 21 y 22. xix Ibíd., p. 19. xx Cfr. ibíd., pp. 19 y 20. xxi Ibíd., p. 18. xxii Ídem. xxiii “…El eclipse del problema de la modernidad en la década de los setenta ha significado la destrucción de una forma vital del espacio público. Ha apresurado la desintegración de nuestro mundo en una agregación de grupos privados de interés material y espiritual, habitantes de mónadas sin ventanas, mucho más aislados de lo que necesitamos estar.” (ibíd., p. 24). xxiv “…podría resultar que el retroceso fuera una manera de avanzar: que recordar los modernismos del siglo XIX nos diera la visión y el valor para crear los modernismos del sigo XIX. Este acto de recuerdo podría ayudarnos a devolver el modernismo a sus raíces, para que se nutra y renueve y sea capaz de afrontar las aventuras y peligros que le aguardan. Apropiarse de las modernidades de ayer puede ser a la vez una crítica de las modernidades de hoy y un acto de fe en las modernidades –y en los hombres y mujeres modernos– de mañana y de pasado mañana.” (ibíd., p. 27). xxv Cfr. ídem. xxvi Ídem.

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 172!

LA GLOBALIZACIÓN Y LAS CIUDADES GLOBALES: UNA ENTREVISTA A LA DRA. SASKIA SASSEN1

ALFONSO E . OCHOA HOFMANN

I. II.

SEMBLANZA BIOGRÁFICA ENTREVISTA A LA DRA. SASKIA SASSEN #

! ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

Traducción de Olga Melissa Castillo Hernández, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.! 2 Coordinador del Proyecto Grado Cero!

173# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ! ! I.

S EMBLANZA BIOGRÁFICA

ace un par de meses la coordinación del Proyecto Grado Cero, tuvo el grandísimo placer de poder contactar con tal vez, una de las pensadoras más importantes hoy por hoy en el ámbito de lo Sociológico, particularmente de la noción de Globalización. La Dra. Saskia Sassen accedió amablemente a esta entrevista que hoy puede beneficiar a varios estudiantes del área social de las distintas universidades del país. Saskia Sassen es Profesora Robert S. Lynd de Sociología y Co-Directora del Comité de Pensamiento Global de la Universidad de Columbia (www.saskiasassen.com). Sus libros recientes son Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages ( Princeton University Press 2008),3 A Sociology of Globalization (W.W.Norton 2007),4 y la 4a. Edición actualizada de Cities in a World Economy (Sage 2011). Trabaja actualmente en “When Territory Exits Existing Frameworks” (que será publicado por Harvard University Press). Sus libros recientemente editados son Deciphering the Global: Its Spaces, Scales and Subjects (Routledge 2007), y Digital Formations: New Architectures for Global Order (Princeton University Press 2005). Su obra, The Global City tuvo una nueva edición completamente actualizada en 2001. Para la UNESCO organizó un proyecto de cinco años sobre asentamientos humanos sostenibles con una red de investigadores y activistas en más de treinta países; publicó uno de los volúmenes de la Encyclopedia of Life Support Systems (Oxford, UK: EOLSS Publishers) [http://www.eolss.net]. Sus libros están traducidos a más de veinte idiomas. Ha recibido varios nombramientos y premios, incluyendo múltiples doctorados honoris causa de universidades de los Estados Unidos y de otros países. Es miembro de varios consejos editoriales y es asesora de varias organizaciones internacionales. Es miembro del Council on Foreign Relations, de la National Academy of Sciences Panel on Cities, y dirigió la Information Technology and International Cooperation Committee of the Social Science Research Council (EUA). Ha escrito para The Guardian, The New York Times, Le Monde, Newsweek International, entre otros, y contribuye regularmente para www.OpenDemocracy.net y www.HuffingtonPost.com II.

E NTREVISTA A LA DRA . SASKIA SASSEN

Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -Dra. Sassen ¿Qué entiende usted por globalización?¿Cree usted qué la globalización es un proceso moderno o es un proceso totalmente posmoderno? Dra. Saskia Sassen:- Una proposición/descubrimiento clave en mi trabajo es que lo global queda parcialmente estructurado dentro de lo nacional y estos procesos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3

Esta obra se tradujo al español como “Territorio, Autoridad y Derechos, De los Ensamblajes Medievales a los Ensamblajes Globales” Katz Editores, Argentina, 2010.! 4 Una Sociología de la Globalización, Katz Editores, Argentina, 2007.!

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 174! exigen la desnacionalización de lo que históricamente está constituido como nacional. He desarollado esto en mi más reciente libro Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages.5 En su mayoría esta no es de las definiciones abiertamente aceptadas de Globalización, se enfoca en materia de interdependencia, pero a mi parecer solamente se captura un poco de lo que trata la globalización. ¿Por qué solo parcialmente? Porque creo que deja de lado todas esas partes críticas de lo global que quedan constituidas dentro de lo nacional, de este modo, omite las consecuencias de esto para el Estado, para las ciudades, para los ciudadanos, para la creación de normas, para definir qué es seguridad nacional, para determinar quién es un miembro en la “nación”, etc. Un efecto es que lo global crea agujeros estructurales en el tejido nacional. Estos agujeros se convierten en espacios de salida para la construcción de lo que llamamos soberanía del territorio nacional, una categoría bastante compleja que contiene dentro de ella lógicas del poder, pero también el derecho de poder hacer demandas en el gobierno. En cierta manera, la ciudad global es un nuevo tipo de ensamblaje, con pedazos del territorio nacional, la autoridad y los derechos. El espacio de la ciudad global no es ni completamente nacional ni completamente global. Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann:- ¿Qué entiende usted por una Ciudad Global? ¿Cree usted que México es una ciudad global? ¿Podría explicar por qué? Dra. Saskia Sassen: -¡Sí! Sin duda México lo es. Me gustaría recomendar a tus lectores la nueva edición de mi Cities in a World Economy6, y también FLACSO publicó algunos de mis ensayos en español en “Ciudad y Globalización.”7 Déjame darte ahora un punto de vista más analítico. Vale la pena entender por qué la ciudad, una paradigmática entidad local, es tan importante para entender la globalización. Las capacidades para las operaciones globales, coordinación y control contenidas en las nuevas tecnologías de la información y en el poder de las corporaciones transnacionales necesitan ser producidos. Esto es realizado por gente real en lugares materialmente existentes que pueden ser encontrados típicamente en las ciudades. Al enfocarnos en la producción de estas capacidades, agregamos una dimensión descuidada a la ya conocida cuestión del poder de las grandes corporaciones y de las nuevas tecnologías. El énfasis cambia a lo que he llamado “prácticas de control global”, lo cual constituye lo que llamamos como “globalización económica.” En resumen, esto se refiere al trabajo de la producción y reproducción, la organización y la gestión de un sistema de producción global y un mercado global de finanzas, ambos bajo la condición de concentración económica. Después de todo, aunque estas empresas quieren operar globalmente, también quieren mantener el control y apropiarse de los beneficios centrales, su objetivo no es el de distribuir estos beneficios a los lugares donde operan. Estas prácticas incluyen no solo el trabajo de esos comprometidos en “producir servicios” –banqueros abogados consultores- si no también el trabajo de aquellos que mantienen las instalaciones y los lugares físicos- necesitados para realizar este trabajo - conserjes, amas de casa, taxistas, etcétera. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 5

Op. cit.! Se puede encontrar una edición anterior publicada por la Revista Eure de la Pontificia Universidad Católica de Chile bajo el nombre de “Ciudades en la economía global: enfoques teóricos y metodológicos”, Vol 24. Marzo de 1998.! 7 Sassen, Saskia. 2011. Ciudad y Globalizacion. Quito, Ecuador: FLACSO.; Cities in a World Economy (4th ed,, Sage/Pine Forge Press 2012).! 6

175# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# ¿De qué manera este enfoque en las prácticas puede cambiar nuestro análisis de globalización? La transición analítica clave es la negativa de ver la globalización como un resultado de un proceso simple uniforme- por ejemplo, la expansión de los mercados o el desarrollo de las tecnologías en telecomunicaciones- más allá de verlo como el resultado de una multiplicidad de procesos materiales, necesariamente asumiendo formas concretas y localizables en lugares, especialmente en ciudades grandes alrededor del mundo. La globalización se hace legible no solo como un conjunto de consecuencias materiales de fuerzas económicas o tecnológicas, sino también como un conjunto de prácticas materiales que establecen las condiciones para que estas fuerzas operen. El estándar de los relatos sobre la globalización económica un espacio que trasciende a todas las localidades, descrito en los términos de la hipermovilidad, comunicaciones globales y de la neutralización de los lugares y distancias. En el intento de explicar la globalización basándome en algunas de sus características prominentes, asumo la existencia de un sistema económico global como ya algo dado. En efecto, esto hace a la globalización una función sui generis del poder de las operaciones transnacionales y de las comunicaciones globales. En contraste, un enfoque en las prácticas materiales define las categorías de lugar y proceso de producción dentro del análisis de la globalización económica, y revela el papel de las ciudades globales como lugares estratégicos para la ejecución de estas prácticas - para la producción de lo "global" -. Desarrollar estas categorías no niega la importancia de la hipermovilidad y del poder. Pero sí trae al primer plano el hecho de que muchos de los recursos necesarios para las actividades económicas globales no son hipermóviles sino que están, en realidad, profundamente enraizadas en un lugar. Este enfoque también revela un nuevo desarrollo en la función de la ciudad como un terreno económico "central" dentro de los espacios descritos por la hipermovilidad, interconectividad y así sucesivamente. Como aglomeraciones de los tipos de trabajo requeridos para sostener las prácticas económicas de la economía global -tanto las glamorosas como las marginales-, las ciudades globales se pueden pensar como los espacios en los que lo global se materializa, o como una "localización" de lo global. Pero más importante, ellas conforman una "nueva geografía de centralidad" aparte de ser el centro de una región definida por su contigüidad geográfica, el trabajo hecho en estas ciudades desempeña una geografía transterritorial conectando lugares que no son geográficamente próximos si bien intensamente conectados entre sí-. Estas ciudades viven una existencia geográfica dual -una centrada en el lugar, y otra que está conectada a esta red transterritorial de zonas económicas y sociales. Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -¿Hay alguna forma de evitar los procesos de globalización? ¿Qué diría usted a aquellos grupos sociales que manifiestan rechazo a este proceso? Dra. Saskia Sassen: -Déjame cambiar un poco esto para enfocarme y dirigirme en cómo podemos escapar de este control, la caza de los actores globales en nuestras complejas ciudades globales. Estoy interesada en entender como las ciudades globales pueden conformar políticas subjetivas no solamente a través de actividades económicas (como puede ser en el caso del neoliberalismo) sino también a través de la formación de una identidad política. Alrededor del mundo las personas, especialmente aquellas que toman parte

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 176! dentro de los movimientos de protesta urbanos, han usado o se han referido –y o siguen haciendo- a la idea de “el derecho a la ciudad” en sus luchas políticas. El reclamo a la ciudad es justificado en muchas maneras por los desplazamientos masivos que están ocurriendo en diversas ciudades, tales como Nueva York o Mumbai. Podemos ver que esto ya se empezaba a gestar a finales de 1980. Recuerdo haber escrito un artículo titulado ¿De quién es esta ciudad?8 el cual trataba del tema que es problema. Las ciudades globales, que actualmente son cientos, son el resultado más claro de estos desplazamientos. Muchas ciudades están experimentando cambios similares, pero de forma menos violenta. Lo que estamos viendo aquí es una tendencia impactante: la demanda mundial por las ciudades globales. Esto sin olvidar que sostengo que las ciudades globales tienen una función política; dos sujetos históricos –el poderoso y el impotente- ambos encuentran un espacio estratégico para sus proyectos en la ciudad global, no es solamente acerca de asuntos económicos o tendencias políticas. La particularidad de las ciudades globales, o los espacios urbanos globales, es que la formación del sujeto político y sus prácticas no pueden ser reducidas simplemente a las necesidades funcionales de la valoración de la estructura del capital en el mercado laboral. La presencia compartida en la ciudad global de concentraciones masivas de riqueza corporativa y el poder de las concentraciones masivas de población desaventajada hacen de las ciudades un terreno en disputa. La ciudad global se concentra en diversidad. Estos espacios están inscritos no solamente en el corporativismo de la cultura dominante, sino también en otras múltiples culturas e identidades, que son notables a través de la inmigración. El error es evidente: la cultura dominante puede abarcar solamente una parte de la ciudad, mientras tanto el poder inscribe a las culturas no corporativas e identidades en la otredad, por lo tanto las devalúa, sin embargo, siguen presentándose en todos lados. Las comunidades inmigrantes y la economía informal de las ciudades, tales como Nueva York y Los Ángeles son solamente dos instancias. Lo que yo llamo “barrios globales emergentes” en ciudades como Mumbai, Shangai, Nairobi, México y Saõ Paulo, son otras instancias. Tanto los poderosos como los impotentes habitan en su mayoría en lugares específicos separados, entre ellos hay importantes puntos de intersección: el banquero y el conserje en una oficina; el abogado y el taxista en el camino a una reunión; el académico y la niñera en casa. Aunque su presencia descansa en una localización de las ciudades globales en particular (por ejemplo, las economías corporativas globales o la migración internacional) podemos ver cómo los espacios urbanos producen por si mismos nuevas prácticas y engranajes políticos. Los mismos individuos en otro lugar, digamos que tienen una gran granja comercial en un área rural, tienen diferentes identidades políticas. La centralidad del lugar en el contexto de los procesos globales tiene sus consecuencias. Esto provoca una economía y política trasnacional abierta a la formación de nuevas demandas y por lo consiguiente en la elaboración de derechos, notablemente derechos al lugar, y en última instancia, en la elaboración de nuevas formas de “ciudadanía” y en la diversidad de prácticas ciudadanas. Los inmigrantes son de muchas maneras, ciudadanos informales en las ciudades globales. Se contratan para las mismas prácticas que los locales de su mismo barrio o clase social. Son ciudadanos, pero de otro país. En la ciudad global se convierten en ciudadanos desnacionalizados. La transnacionalización de los mercados de trabajo crea resultados en la formación, de identidades y lealtades alrededor de varios segmentos populares que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8

Se puede encontrar una versión electrónica de este http://www.asu.edu/courses/pos445/Sassen--Whose%20city%20is%20it%3F.pdf!

documento

en:

177# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# rechazan explícitamente a la comunidad imaginaria de una nación. Con esto vienen nuevas formas de solidaridad y nociones de pertenencia. El resultado de la desnacionalización en los espacios urbanos y en la formación de nuevas demandas estan centradas en los actores transnacionales y en una contestación apasionada, constituye a las ciudades globales como zonas fronterizas para una clase de compromiso. Una pregunta importante es si es también un espacio para nuevas políticas, más allá de la política de la cultura y la identidad. Otra cuestión importante es cómo estas identidades transnacionales y geográficas logran instalarse físicamente en un espacio físico de la ciudad. Un punto y aparte acerca de las ciudades, la globalización y las identidades políticas es el hecho de la guerra asimétrica, la cual tiene el efecto de guerra urbanizada. Actualmente, cuando los estados nacionales van a la guerra en nombre de la seguridad nacional, las ciudades grandes tienden a convertirse en una especie de frente clave. En las guerras antiguas, los grandes ejércitos necesitaban de espacios grandes y océanos que conocieron para poder pelear, y estos eran frentes clave. Con la guerra asimétrica, la búsqueda de la seguridad nacional se ha convertido en la inseguridad urbana. Las ciudades de todo el mundo se están convirtiendo en un escenario para la guerra asimétrica, sin importar de qué lado se encuentren aliados o enemigos. Podemos darnos cuenta de esto en la ya famosa “Guerra del Terror” donde la invasión de Irak se convirtió en un teatro de guerra urbano. Podemos ver también los impactos negativos de la guerra en el caso de las ciudades que no son parte del teatro de una guerra intermedia –las bombas en Madrid, Londres, la Casa Blanca, Bali, Mumbai, Lahore, entre otras-.Es perturbador el orden urbano y sus diferencias con el orden de los estados nacionales hacen que esto sea parte de grandes desmontajes en la lógica territorial existente. Esto está sucediendo incluso cuando los estados nacionales y sus ciudades continúan siendo grandes mercados en el panorama geopolítico y en la organización material del territorio.9 Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -Las sociedades globales tienen lógicas de inclusión y exclusión, por lo menos usted así lo percibe, ¿podría explicarnos en qué consisten dichas lógicas? Dra. Saskia Sassen: -Mi argumento es que hemos pasado de una lógica de incorporación a una de expulsión. En el periodo Keynesiano (1940-1970 en gran parte del oeste) la lógica del sistema era incorporar a las personas como consumidores. La incorporación no era sobre ser buenas personas, se trataba acerca de necesitar a las personas en una economía de producción de masas, consumo en masa, construcción en masas de urbes, etcétera. En la fase que inicia en el año 1980, la lógica del sistema es expulsar a las personas. En las últimas dos décadas la cantidad de “expulsados” es mayor a la de los recién “incorporados” de los países de clase media como India y China. Use el término de “expulsión” para diferenciarlo de la exclusión social. La exclusión social es un concepto bien desarrollado, que se refiere a lo que pasa dentro del sistema. Estoy enfocada en qué es expulsado del sistema. Usé “expulsión” para describir una diversidad de condiciones: el crecimiento numérico de los miserablemente pobres, los países pobres donde se encuentran los campamentos formales e informales de los !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 9

Para más información, consultar el sitio web: en este entrarán el ensayo When the City Itself Becomes a Technology of War http://www.columbia.edu/~sjs2/PDFs/city_technology_of_war.pdf N. del T.!

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 178! refugiados, de los perseguidos en países ricos que están embodegados en prisiones, de los trabajadores cuyos cuerpos son destruidos por el trabajo y terminan siendo inútiles a edades muy tempranas, y toda aquella población excedente almacenada en ghettos y en barrios. También incluyo el hecho de que se trata de hijos e hijas de las clases medias de hoy, que tendrán niveles más bajos de educación, menores ingresos, y pocas oportunidades de poseer una casa como sus padres (las estadísticas en los Estados Unidos ya muestran esto). Esto es también un expulsión del proyecto de promesa de la clase media que nació en la década Keynesiana. La expulsión masiva es actualmente signo de una profunda transformación sistemática, que nos está llevando a una nueva fase de capitalismo global. Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -En las ciudades globales parece ser que uno de los más grandes problemas son las cárceles, no son suficientes, por ejemplo en los Estados Unidos, en el caso de California (Plata vs. Brown) ¿Cómo deben de tratar las ciudades globales este problema? Dra. Saskia Sassen: -Bueno, no soy una experta en cárceles, pero no necesitas ser un experto para saber que Estados Unidos tiene uno de los más altos niveles “per capita” de excarcelación, en cualquier temporada del año hay 7 millones de detenidos. Además, si consideramos todas las instancias que una persona atraviesa en el sistema carcelario sería solo cuestión de horas- el año pasado fueron 14 millones. Es muchísima gente, y más en las grandes ciudades. Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -Dra. Sassen, ¿Podría hablarnos del conflicto en las ciudades? Dra. Saskia Sassen:-Las ciudades han sido por un largo tiempo sitios de conflicto, de la guerra al racismo y odio religioso. Y aun donde los estados nacionales han respondido históricamente con conflictos militarizados, las ciudades han tendido a clasificar el conflicto por medio del comercio y la actividad cívica. La guerra está en el ADN de los países, no está en el ADN de las ciudades -exceptuando por su puesto si hay fortalezas militares o estadías como en Genova desde el siglo XXI al XVII. En mi lectura de historias urbanas, encuentro una interesante dialéctica, que contiene una lección crítica de nuestros tiempos. A menudo cuando conflictos urbanos se superan se convierten en fuente de "civilidad”. Un actor específico en esta dialéctica es el excluido: minorías de inmigrantes, ciudadanos que tienen la "religión incorrecta", o que están física o psicológicamente inhabilitados. Cuando ellos (y aquellos que trabajaron con ellos) demandaron inclusión y tuvieron éxito, el efecto fue que los derechos de los que ya habían sido incluidos fueron también reforzados. Esto es un agudo contraste de cómo la gran sociedad tiende a verlo. El punto de vista más común –arraigado en el miedo y la inseguridad- es ver que sea lo que el inmigrante o el “otro” ganen, nosotros –los incluidos- perdemos. Esto está mal: la exclusión y la discriminación es un cáncer en los grandes sistemas sociales. En este contexto, es interesante notar como en las encuestas (como en la Encuesta de Pews Valor Global) tiende a encontrar a los ciudadanos en diferentes países alrededor del mundo que “odian” a los inmigrantes, cuando les preguntan acerca de los habitantes de los vecindarios inmigrantes tienden a decir: “Oh no, en realidad son muy agradables”.

179# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# Hay algo acerca de conocer a “otro” que puede humanizarnos.10 En cualquier momento de la historia hubo varios flujos de inmigrantes. En el tiempo del primer arribo a América, eran tratados como extraños, categorizados por sus formas de vestir, por sus olores, y por sus hábitos, pese a que eran frecuentemente el mismo fenotipo, o del mismo grupo religioso o cultural. Toda la gente envuelta fue vista como indeseable, como amenazas o personas que jamás podrían llegar a pertenecer a la comunidad. Pero hubo un número significante que sí se convirtió en parte de la comunidad, aunque eso haya tomado dos o tres generaciones y aunque seguían manteniendo su carácter distintivo. En este contexto, la ciudad se ha convertido en un enorme y significante ensamblaje de gran complejidad, diversidad e intensa proximidad, así como con potencial para la competencia y conflictos internos. El centro de la ciudad lleno de gente es un espacio con un paquete invisible de normas: no importa qué tan seguido te encuentras caminando o corriendo a otro entre la multitud, no hay en ello un significado implícito u ofensa, las personas siguen caminando. Imagine que en el vecindario el chocar tomara el significado de violencia. Estas reglas invisibles del centro de la ciudad son el pegamento de la civilidad. Hoy las ciudades están perdiendo la capacidad de hacer civilidad. Los espacios densos que son abrumados por la desigualdad y la injusticia pueden convertirse en sitios para una variedad de conflictos, tales como las guerras asimétricas –guerras entre el ejército convencional y el ejército insurgentelimpieza étnica y social, o guerra contra las drogas. Todos estos presentan un reto para la capacidad tradicional en lo comercial y lo cívico que ha permitido a las ciudades evitar la guerra cuando se encontraran en conflicto, e incorporar una diversidad de clases, cultura, religión y origen étnico. Si la ciudad es para sobrevivir- y no para convertirse un una jungla de cemento- tendremos que encontrar la manera de desechar, una vez más, algunos de estos conflictos. El tipo de orden urbano que fue dado por la "ciudad abierta" en Europa, por ejemplo, con sus hermosas plazas y construcciones públicas, está aún ahí, pero cada vez más como un mero orden visual y menos como un orden social. ¿Hacia dónde nos movemos ahora? Irónicamente, una condición clave que nos puede ayudar a seguir adelante es el hecho de que este es también un momento de retos que son más grandes que nuestras diferencias, y que están empezando a hacer la "vida como de costumbre" insostenible. La desarticulación entre la seguridad nacional y la seguridad humana se está volviendo cada vez más visible. La urbanización de la guerra así como las amenazas directas del cambio climático nos afectarán a todos, sin importar religión, clase, raza, ya seamos nativos o inmigrantes, poderosos o sin poder. Si vamos a actuar sobre estos riesgos tendremos que trabajar juntos, todos. ¿Podría ser esta la base para un nuevo tipo de "ciudad abierta", una que no esté basada tanto en lo cívico, sino en una nueva, compartida urgencia? Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -¿Cuál es su opinión del movimiento de los “indignados” en España, y sus repercusiones en los Estados Unidos, es esta una nueva forma de manifestación propia de los ciudadanos de la Ciudad Global? !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 10

The Pew Research Center´s Global Attitudes Project, lleva a cabo encuestas de opinión pública alrededor del mundo, en una amplia gama de temas que van desde la evaluación de los asentamientos de las personas en sus propias vidas hasta sus puntos de vista sobre temas del mundo y temas importantes de la actualidad. Más de 270,000 entrevistas en 57 países han sido tomadas como parte del trabajo del proyecto. Fuente: www.pewglobal.org!

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 180! Dra. Saskia Sassen: -La ciudad es un espacio donde quienes no tienen poder pueden hacer historia. Eso no quiere decir que es el único lugar, pero es ciertamente uno decisivo. Hacerse presente, visible, uno al otro puede alterar el carácter de su falta de poder. Hago una distinción entre los diferentes tipos de falta de poder. Lo que veo es la creación de un espacio global multiubicado que estoy empezando a llamar “la calle global”, un espacio donde aquellos sin acceso a los instrumentos establecidos de poder dentro del marco del territorio nacional soberano. Es por esto que los campamentos en el Cairo, Nueva York, Barcelona y todos los otros sitios son un elemento crítico dentro de cambios más profundos que perturban la territorialización nacional de los pilares de la vida social y política.11 Yuxtapongo la “calle global” a la “piazza”, el espacio público tradicional de la imaginación europea el cual es un espacio para desempeñar prácticas ritualizadas – la passegiatta, los cafés, las densas masas de personas en el centro de la ciudad chocando unas con otras sin molestarse –hay un código allí, mientras que si ocurriera en un vecindario sería ofensivo. Ya sea en Egipto, en los Estados Unidos, o en cualquier otro lugar, es importante que el objetivo de los ocupantes no sea tomar el poder. Estuvieron y están, más bien, comprometidos en el trabajo de la ciudadanía, evidenciando las profundas fallas y errores en sus gobiernos y sociedades. En mi libro Territory, Authority, Rights, exploré el problema sobre cómo quienes no tienen el poder pueden hacer historia. Más, si pueden hacerlo aún si no están empoderados, con eso señalando que su falta de poder no es simplemente una condición absoluta que pueda ser aplanada en la ausencia de poder. La gente se hace presente y, crucialmente, hacerse presente uno al otro puede alterar el carácter de su falta de poder. Bajo ciertas condiciones, la falta de poder se puede volver compleja, con esto quiero decir que la posibilidad de hacer lo político, de hacer lo cívico o de hacer historia. Tal modo de impugnar el poder no es inaudito, pero ahora vemos varias de las formas contemporáneas que puede tomar, cada una en un lugar específico y en un momento determinado. Aun en todos los diversos movimientos de ocupación actuales, vemos cómo los que no tienen poder hacen historia sin tomar el poder. Todo apunta a un modo de hacer lo político que es a la vez global y multiubicado. Ha resultado enormemente de diversas historias y comportamientos, tal como los Estados-nación mismos que emergieron de tal diversidad. Una precondición esencial para tal creación es el surgimiento de la ciudad, con todas sus variadas formas. La calle global es enfáticamente una calle urbana, no un camino suburbano o rural. De hecho, el espacio que permite esta creación multiubicada es la red de ciudades globales del mundo, cuyo número está creciendo en parte como resultado de las amplias necesidades territoriales del capital y las finanzas globales. Aquí yace una dialéctica interesante entre el crecimiento de las ciudades globales y el crecimiento de los movimientos de ocupación multiubicados. La falta de poder no es simplemente una condición absoluta que pueda ser aplanada en la ausencia de poder. Bajo ciertas condiciones, la falta de poder se puede volver compleja, con lo que quiero decir que tiene la posibilidad de hacer lo político, hacer lo cívico o hacer historia –hay una diferencia entre la falta de poder y la impotencia-. Muchos de los movimientos de protesta que hemos visto en el Medio Oriente y en el Norte de África son el caso en cuestión: los manifestantes pueden no haber tomado el poder; aún están sin poder, pero está haciendo historia y política. Esto !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11

Sugerimos confrontarlo con la lectura de este artículo de la Dra Sassen, The Global Street http://www.huffingtonpost.com/saskia-sassen/the-global-street_b_989880.html!

181# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# entonces me conduce a una segunda distinción, la cual contiene una crítica a la noción común de que si algo bueno les pasa a quienes no tienen poder, apunta hacia el empoderamiento. El concepto de quienes no tienen poder se puede volver complejo puede ser usado para caracterizar una condición que no es propiamente empoderamiento. La falta de poder puede ser por tanto consecuencial. Desarrollo todo esto en un número especial sobre los levantamientos en la región de Medio Oriente y Norte de África.12 Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -¿Cómo las Ciudades Globales pueden lidiar con las sociedades que son fundamentalistas religiosas, sociedades que no aceptan la lógica de las ciudades globales, cómo debemos tratarlas de forma tal que no nos acerquemos al “choque de civilizaciones” que observaba Huntington? Dra. Saskia Sassen: -Vemos el potencial para hacer lo cívico a lo largo de los siglos. Históricamente, la superación de los conflictos urbanos ha sido la fuente para una civilidad expandida. Los casos que se han vuelto icónicos en la historiografía occidental son el de Augsburgo y la España morisca. En ambos, un liderazgo genuinamente ilustrado y la ciudadanía trabajaron para constituir una civilidad compartida. Pero hay muchos otros casos antiguos y nuevos. El viejo bazar de Jerusalén era un espacio de coexistencia comercial y religiosa por largos periodos de tiempo. El Bagdad moderno bajo el brutal liderazgo de Saddam Hussein era una ciudad donde las minorías religiosas (aunque no necesariamente la mayoría, lo cual es siempre una amenaza si es la “otra” religión), como los cristianos y los judíos, vivieron en más relativa calma que la que viven hoy. Los extranjeros en las ciudades de Europa, notablemente inmigrantes, han experimentado una persecución por siglos; aunque en casos, sus exitosas demandas de inclusión han tenido el efecto también de expandir y fortalecer los derechos de los ciudadanos. Lo que está en peligro con los levantamientos en las ciudades de España, Estados Unidos o de la región de Medio Oriente y Norte de África es muy diferente a lo que habría sido en la ciudad medieval de Max Weber. Weber identifica un conjunto de prácticas que permitieron a los burgueses establecer sistemas para poseer propiedades y protegerlas contra actores más poderosos, tales como el Rey y la Iglesia, y para implementar varias inmunidades contra déspotas de todo tipo. Las prácticas políticas, argumentaría, tienen que ver con la producción de “presencia” por aquellos sin poder, una política que reclama los derechos a la ciudad y al Estado más que la protección de la propiedad. Lo que las dos situaciones comparten es la noción de que nuevas formas de lo político (ciudadanía, para Weber) se están formando, con la ciudad como un lugar clave para este tipo de trabajo político. La ciudad es, en cambio, parcialmente constituida a través de estas dinámicas. Más que en un pacífico y homogéneo suburbio, la impugnada ciudad es donde lo cívico se hace. Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -¿Cuál es el rol de las redes sociales como Facebook o Twitter en la conformación de las sociedades globales? ¿Qué pasará con !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12

Se recomienda la lectura de The Global Street: Making the Political Globalizations Journal, October 2011, Vol. 8, No. 5, pp. 565–571; o también la lectura de The Global Street or the Democracy of the Powerless http://kulturaliberalna.pl/2012/02/20/the-global-street-or-the-democracy-of-the-powerless/ N. del T.

L A#GLOBALIZACIÓN#Y#LAS#CIUDADES#GLOBALES# 182! aquellas personas que no saben cómo usar las nuevas tecnologías? Dra. Saskia Sassen: -Sí, esa capacidad de hecho surge de estos medios… pero se necesita una tecnología más grande de condiciones, muchas no técnicas… sino sociales y políticas… y emocionales, para que el impacto de los medios sociales suceda. Esto no es simplemente una función de los medios. La mayoría de los medios sociales se usan para sinsentidos hasta donde yo puedo decir, y se convierten crecientemente en circuitos estrechos y cerrados de “amigos”. Esta es mi opinión en cómo algunas de estas cosas sucedieron y lo que nos dice acerca del poder y los límites del poder de los medios sociales. Mucho se ha escrito y debatido acerca de su papel en la movilización y la organización de la protesta egipcia. En los Estados Unidos, hubo mucho debate acerca de la noción de una “revolución de Facebook” apuntando que el movimiento de protesta estaba en el límite, una función de las tecnologías de comunicación, notablemente de los medios sociales. Me parece qué hay un tipo común de mezcla de nuestras capacidades tecnológicas en la base de un proceso masivo que usa la tecnología. En mi investigación he encontrado que este tipo de combinación resulta de la confusión entre la lógica de la tecnología como diseño de ingenieros y la lógica de los usuarios. Son dos y no son una y la misma, las propiedades técnicas de los dominios electrónicos interactivos muestran su utilidad a través de ecologías complejas que incluyen: a) variables no tecnológicas – lo social, lo subjetivo, lo político, topografías materiales- y b) el uso de culturas particulares de diferentes actores Facebook puede ser un factor en eventos colectivos muy diversos, asaltos rápidos, una fiesta de amigos, el levantamiento en la plaza Tahrir. Pero no es lo mismo decir que todo eso se logró a través de Facebook. Como sabemos ahora, si acaso Al Jazeera fue un medio más significante, y la red de mezquitas fue la red de comunicación inicial en el caso de las movilizaciones del viernes en la Plaza Tahrir. Una imagen sintética que podemos usar es que estas tecnologías son parcialmente moldeadas por la lógica particular incrustada en diversos dominios.13 Entonces un grupo de amigos de Facebook que hacen inversiones financieras tiene como objetivo conseguir algo a través del uso de la capacidad técnica subyacente de Facebook es muy diferente a los manifestantes del Cairo que organizan la próxima demostración después de los servicios de la mezquita del viernes. Esta diferencia está ahí aun cuando las mismas capacidades técnicas son usadas por ambos, notablemente rápida comunicación para movilizar alrededor de un objetivo –ir por una inversión o ir a la Plaza Tahrir. Cuando vemos a los dominios electrónicos interactivos como parte de estas ecologías más grandes, más que como una condición puramente técnica, hacemos lugar conceptual y empírico para un amplio rango de lógica social que conduce a los usuarios y a las diversas culturas de uso a través de las cuales estas tecnologías son usadas. Cada una de estas lógicas y culturas de uso activa una ecología (el “típico” suscriptor de Facebook que les informa a sus “amigos” que estará en un nuevo restaurante o en una fiesta) o es activada por esta (la lucha de los manifestantes, que incluyeron como un elemento el uso de Facebook para señalar una acción próxima). El efecto de tomar esta perspectiva es posicionar a Facebook en un mundo mucho más grande que el suyo propio. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13

Cfr. Saskia Sassen, “A Sociology of Globalization” ch 6 (NY: Norton 2007; French translation with Gallimard 2009.!

183# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO# Mtro. Alfonso E. Ochoa Hofmann: -Gracias Dra. Sassen, de verdad aprecio el tiempo que nos ha brindado. !

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 184 !

ENTREVISTA AL DR. FRANÇOIS OST

OSCAR ENRIQUE TORRES1 I. II.

SEMBLANZA BIOGRÁFICA

EL SEMINARIO DE ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS DE SAINT LOUIS

III.

LA IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DIALÉCTICA DEL DERECHO , ANTE LAS ACTUALES TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA JURÍDICO

IV.

ENTREVISTA )

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

185) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! I.

S EMBLANZA BIOGRÁFICA

rançois Ost nació el 17 de febrero de 1957 en Bruselas, Bélgica. Cursó sus estudios secundarios y de Bachillerato en el instituto Saint-Boniface ubicado en el municipio de Ixelles. Por parte de la Universidad Católica de Louvain (UCL) recibió el título de licenciado y doctor en Derecho, así como el de Licenciado en Filosofía. También cursó una licenciatura en Derecho económico en la Universidad Libre de Bruselas (ULB). La vocación profesional de François Ost lo llevó a ser asistente y posteriormente profesor en las Facultades Universitarias Saint Louis (FUSL). A nivel internacional, ha sido invitado a dar clase en las universidades de: Buenos Aires , Sao Paulo, Génova, Lisboa, Macerata, así como la Universidad de París X (Nanterre), el Colegio de Francia, la Escuela Nacional de la Magistratura de Bordeaux, entre otras. Cofundador del Seminario Interdisciplinario de Estudios Jurídicos, así como del Centro de Estudios de Derecho Ambiental, ambos adscritos a las Facultades Universitarias Saint Louis. Actualmente es Vicerrector de la Facultades Universitarias Saint Louis, miembro de la Academia Real de Ciencias, Letras y Bellas Artes de Bélgica. El ha recibido diversas distinciones como el doctorado honoris causa por la Universidad de Nantes en 2001 y en el año 2010 recibió el Gran Premio de la Fundación Prince Louis de Polignac. Entre sus obras teóricas podemos encontrar: Droit, mythe et raison (Derecho, Mito y Razón), en coautoría con Jacques Lenoble; Le droit ou les paradoxes du jeu (El derecho o las paradojas del juego) en coautoría con Michel van de Kerchove; “La nature hors la loi. L'écologie à l'épreuve du droit (Naturaleza y derecho. Para un debate ecológico en profundidad), “Le système juridique entre ordre et désordre” (El sistema jurídico entre orden y desorden) en coautoría con Michel van de Kerchove; Jalons pour une théorie critique du droit (Elementos para una teoría crítica del derecho) en coautoría con Michel van de Kerchove; Du Sinaï au Champ-de-Mars. L'autre et le même au fondement du droit (Del Sinaí al Campo Marte, ¿De la pirámide a la Red? Hacia una teoría dialéctica del derecho) en coautoría con Michel van de Kerchove; Le temps du droit (El tiempo del derecho) Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique (Contar la ley. A las fuentes del imaginario jurídico), entre otros. Por otra parte, François Ost también ha sido escritor de piezas teatrales, entre las que encontramos Antigone voilée (Antigona con velo), Sade et Portalis au pied de l'échafaud (La noche más larga: Sade y Portalis al pie de la horca”) y de manera más reciente, Camille. II.

EL SEMINARIO DE ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS DE SAINT LOUIS

El Seminario Interdisciplinario de Estudios Jurídicos (S.I.E.J.) nace en el seno de las Facultades Universitarias Saint Louis en el año de 1973. Bajo el auspicio

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 186 ! de François Ost, Michel van de Kerchove y Philippe Gérard aparece la Revista Interdisciplinaria de Estudios Jurídicos en el año de 1978. El seminario tiene por objetivo la realización de estudios críticos del derecho con base en una metodología interdisciplinaria. Actualmente cuenta con toda una serie de proyectos en relación al razonamiento jurídico, las transformaciones de la función judicial, las relaciones entre derecho e interés, las imágenes y usos de la naturaleza, el derecho negociado y las relaciones entre el derecho, la lengua, el lenguaje y la literatura. El Seminario Interdisciplinario parte de una importante concepción del fenómeno jurídico: un fenómeno de carácter social y humano. El S.I.E.J. forma parte del Grupo Europeo de Investigación sobre la Normatividad (G.E.R.N) cuya sede se encuentra en París. Hoy en día el seminario cuenta con una amplia planta de investigadores tales como Yves Cartuyvels, Hughes Dumont, Philippe Gérard, Marie-Jeanne Segers, Alain Strowel, Michel van de Kerchove, Isabelle Hachez, Sébastien Van Drooghenbroeck y Antoine Bailleux. Los responsables del seminario son François Ost, Hughes Dumont, Yves Cartuyvels, Michel van de Kerchove y Philippe Gérard. Es en este seminario donde el pensamiento de François Ost se ha ido forjando para rendir frutos tan interesantes e innovadores como lo es la Teoría Dialéctica el Derecho. III.

LA IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DIALÉCTICA DEL DERECHO ANTE LAS ACTUALES TRANSFORMACIONES DEL FENÓMENO JURÍDICO

Las diferentes propuestas de François Ost y Michel van de Kerchove, especialmente sus contribuciones al pensamiento jurídico contemporáneo, nacen en el seno de cierto contexto cuyas múltiples variables (social, político, económico, etc.) no pueden ser comprendidas de manera aislada. En otras palabras, dicho contexto no es exclusivamente nacional y las propuestas no necesariamente son únicamente aplicables a la realidad jurídica belga. La apertura de los Estados-nación, el fin de su clásica concepción monolítica y homogénea, el fenómeno de la globalización, el avance de la era digital (cuyos recientes avances paradójicamente permiten el uso de aparatos sin tocarlos con los dedos), la inflación de los derechos humanos, el potente ascenso de poderes privados (nacionales e internacionales), entre otros muchos fenómenos, generan un panorama jurídico complejo y entramado. A esto es necesario agregar otro elemento más: las fuertes reminiscencias y retornos al pensamiento piramidal. La presentación de una realidad jurídica en estos términos no es una simple señal de alarma, ni mucho menos un simulacro, tampoco es una llamada al escepticismo. Se trata más bien de una serie de hechos que han tenido repercusiones importantes en el pensamiento jurídico contemporáneo, es decir, ante este panorama el estudio y el conocimiento del derecho no son inmutables: ciertamente una ciencia jurídica cuyos paradigmas no cambien está destinada a ser fútil para la sociedad. La Teoría Dialéctica del Derecho (conocida en ediciones anteriores como “la Teoría Crítica del Derecho”) de François Ost y Michel van de Kerchove es

187) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! precisamente un cambio de mirada, la adopción de un punto de vista nuevo (externo moderado), para explicar las transformaciones del Derecho y del Estado. Cabe aclarar que no es una teoría construida desde una externalidad que la rendiría ajena a la realidad jurídica, es en cambio, una teoría preocupada por entablar siempre un fuerte puente entre las reflexiones filosóficas y las representaciones de la comunidad jurídica sobre el fenómeno jurídico. Por otro lado, esta teoría del derecho, podemos decir con ciertos matices y reservas, encuentra sus fundamentos en diversos autores del siglo XX, entre los cuales podemos mencionar al filósofo francés Merleau-Ponty cuya dialéctica, en contraposición a la dialéctica negativa de Jean Paul Sartre, se puede comprender como una “dialéctica sin producción de tercero”. Por otro lado, la teoría de paradigmas de Thomas S. Kuhn ha sido una gran inspiración para la construcción de la Teoría Dialéctica del Derecho. Una característica importante de esto es la aplicación de los términos paradigma piramidal y paradigma de la red para explicar los cambios y las transformaciones anteriormente citadas. Existe también cierta influencia del filósofo de la ciencia Gastón Bachelard y sus conceptos de ley de bipolaridad de los errores y obstáculo epistemológico, los cuales podemos encontrar en el pensamiento jurídico y su desarrollo. Cabe mencionar la gran importancia de la distinción entre punto de vista interno y externo propuesta por H. L. A. Hart. La teoría dialéctica del derecho, a partir de dicha distinción, replantea y toma como punto de partida importante para sus análisis el punto de vista externo moderado, cuyo utilización nos permite adoptar a su vez una metodología interdisciplinaria para abordar el objeto de estudio llamado derecho. La construcción de dicha teoría no fue un camino fácil, los obstáculos (epistemológicos) a los cuales se ha enfrentado son variados y provienen de múltiples lugares, sin embargo, de uno u otro modo, en algunas batallas, la producción teoría de François Ost (y Michel van de Kerchove) ha salido victoriosa y cuando esto no fue así, se replantearon puntos importantes. Por otro lado, la producción teórica de François Ost no termina en la formulación de una Teoría Dialéctica del Derecho. También su reconocimiento ha sido construido a partir de otros análisis y estudios de gran trascendencia a nivel internacional: el Derecho y el Ambiente, así como sus sublimes e ilustradores estudios sobre derecho y literatura. Desde hace tiempo este teórico del derecho algunas veces deja de lado la carga académica y la bata de científico del derecho para escribir obras teatrales pertenecientes a la “jurisficción”, que en palabras del propio François Ost podemos comprender como aquellas obras literarias escritas por juristas con la finalidad de defender una tesis política o jurídica. Sin más que decir, esta es la entrega de una enriquecedora entrevista con uno de los filósofos del derecho más importante del siglo XXI.

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 188 ! IV.

ENTREVISTA

Oscar E. Torres: -Bienvenido Dr. Ost, antes que nada muchas gracias por haber aceptado esta entrevista. Sin duda alguna tenemos muchas preguntas que plantear y los temas a abordar son numerosos. François Ost: -Muchas gracias por esta entrevista que me honra. Estoy muy contento de tener la posibilidad de intentar responder a sus preguntas. Oscar E. Torres: -Comenzamos con una pregunta respecto a la filosofía del Derecho en general ¿Cómo considera usted el estado actual de la filosofía del Derecho en Bélgica en relación a otros países de Europa? François Ost: -Como ustedes saben, Bélgica está en el cruce de dos influencias culturales: la influencia latina y la influencia germánica. Así la filosofía del Derecho en Bélgica, la cual siempre ha sido bastante enérgica y muy bien enseñada en los cursos universitarios, particularmente se ha enriquecido a través de una política de traducción bastante voluntarista. Además esta filosofía del derecho se ha beneficiado de una doble aportación; por un lado, de los autores del mundo hispano-italiano, y por otro lado, de los autores de inspiración germánica e inglesa. Otra de las características de la filosofía del derecho en Bélgica es su interés de siempre estar bien enraizada en el diálogo con los juristas de la práctica, por lo tanto, es una filosofía del Derecho poco especulativa. Esto concuerda perfectamente con los rasgos del carácter nacional belga: su pragmatismo y poco apego a la especulación. Esta situación puede lamentarse, sin embargo una de sus ventajas reside en que esta filosofía del Derecho no es indiferente ante las preocupaciones de quienes se dedican enteramente a la práctica y al mismo tiempo, esta pretende generar un cierto eco sobre los magistrados y abogados. Como prueba de esto tengo la doctrina de mi ilustre predecesor el profesor Perelman de la Universidad Libre de Bruselas, cuya teoría de la argumentación ha sido bien recibida en el campo judicial y del mismo modo esta se ha enriquecido de las enseñanzas adquiridas de este campo. Aquí con el equipo de teóricos del Derecho de las Facultades Universitarias Saint Louis, espero por mi parte, o en todo caso es mi voluntad, que el paradigma de la red, del cual sin duda hablaremos más adelante, sea fuertemente enriquecido de dudas y de preguntas que encuentren los practicantes. Verdaderamente tengo la alegría y el placer de ver que las hipótesis del modelo de la Red son continuamente retomadas por magistrados y abogados en sus análisis, o en todo caso, estas hipótesis a menudo son difundidas en las tesis y las obras doctrinales de jóvenes investigadores tanto en Francia como en Bélgica. En resumen diré que, por un lado se trata de una filosofía del derecho bastante cosmopolita gracias a una política de traducción y por otro lado es una filosofía del Derecho bastante práctica. Estas son sin duda las dos características de la filosofía en Bélgica.

189) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! Oscar E. Torres: -Como usted ya lo ha dicho, efectivamente vamos a hablar del modelo de la Red. En relación a la obra De la pirámide a la red. Hacia una Teoría Dialéctica del Derecho ¿Por qué Michel Van de Kerchove y usted le dieron este título? François Ost: -Sin duda fue por un interés pedagógico, no hay nada mejor que una imagen o una metáfora para presentar brevemente un paradigma. El mismo Kuhn explicaba que el paradigma, a fin de cuentas, podía ser expresado por una imagen o una metáfora. Por otra parte,la imagen de la pirámide fue popularizada por Hans Kelsen y los predecesores de la “Stufenbau theorie”. Entonces había que sustituir la imagen de la pirámide por otra; errónea o acertadamente, nosotros proponemos esta imagen muy posmoderna y ramificada de la red. Por supuesto añadimos que las cosas son complejas en el Derecho observable actualmente y que en efecto los dos modelos están presentes en la realidad. Mientras tenemos la sensación de que el derecho multipolar en red se impone por todos lados, aún acudimos a fuertes reminiscencias —en algunas ocasiones a fuertes resurgimientos— del modelo jerárquico y piramidal. Entonces hay que ser atenuados, de cierta manera, y pensar conjuntamente las dos imágenes. Ciertamente no podemos atarnos a una imagen: la metáfora es solamente una manera de comenzar el trabajo y posteriormente reflexionar sobre los corolarios de una lógica jerárquica y los de una lógica recursiva, compleja, en forma de red. Oscar E. Torres: -En este caso, ¿A qué nos reenvía la metáfora de la red? François Ost: -Ella nos reenvía a un mundo jurídico multipolar, es decir, a una multitud de fuentes de derecho en interacción, donde ninguna tiene la primera ni la última palabra. A partir de ahora hay que acostumbrase a escribir el texto jurídico con la intervención de diferentes autores. Esto tiene notables consecuencias sobre la validez de las leyes: ahora es frecuente una validez provisional y condicional, es decir, un validez subordinada, por ejemplo, a una posible sentencia de una corte de justicia — constitucional o europea— quien va a cuestionar el respeto de una ley al principio de proporcionalidad en materia de libertades públicas —papel en el caso de la Corte Europea de Derecho Humanos— o el respeto al principio de subsidiaridad en materia de repartición de competencias —papel del Tribunal de Justicia de la Unión Europea—. Éste es, desde luego, un ejemplo práctico de la interacción entre la multitud de fuentes del derecho. Otra consecuencia es repensar la gramática de la Red, es decir, su lógica de funcionamiento. No es suficiente solo remarcar el hecho que de ahora en adelante las múltiples fuentes del derecho corresponden a múltiples autoridades jurídicas, hay que deducir las consecuencias de esto en el plano del razonamiento jurídico. Para decirlo de una forma más sencilla, abandonamos un razonamiento estilo militar, donde una orden se transmite en forma de cascada del superior a los subordinados, para entrar más bien a un razonamiento de cooperación, donde cada uno, según su lugar y su rol, contribuye a decir el derecho.

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 190 ! Esto tiene consecuencias considerables; por ejemplo, hay que hacer prueba de la lealtad federal entre las entidades de un poder hoy en día complejo, donde ninguno de los poderes puede imposibilitar el ejercicio de las competencias de otro poder. Esto puede ser comparado con el fútbol: nadie puede jugar de forma totalmente individual, se tiene que jugar en equipo. Por lo tanto esto implica un cambio de razonamiento y un cambio de deontología. Los magistrados lo saben bien, desde ahora hay que poner más atención a la motivación de los fallos, su transparencia y su publicación. Veo en esto una especie de rol pedagógico por parte de las autoridades judiciales: se les pide no solamente resolver un litigio, sino también convencer y explicar lo que hacen, puesto que estas autoridades ya no son ni la boca de la ley ni los únicos en conocer un litigio. Por otro lado, diversas consecuencias derivan del espectacular incremento de este paradigma de la red. Por ejemplo también en términos de valores, dónde a partir de ahora se constata la cohabitación de valores múltiples y no necesariamente compatibles, es ahí donde hay que encontrar formas de conciliación entre los principios inspirados por valores que reenvían a ideologías mucho menos monolíticas, que en siglo veinte por ejemplo. Esto se traduce notablemente, pensando en el ejemplo canadiense, en el reconocimiento de acomodamientos razonables. Como ustedes saben en Canadá hay un cierto numero de leyes concernientes a los valores sensibles, tales como los valores religiosos, que se acomodan precisamente mediante acomodamientos razonables para darles un lugar a las minorías que no comparten los valores de la mayoría. Es una manera de conciliar los deseos de la mayoría y los deseos de la minoría. Es de este modo que la Corte Europea de Derecho humanos desarrolla su doctrina sobre el margen nacional de apreciación. Esto quiere decir que si la Corte impone a los Estados el respeto a ciertas libertades, ella sin embargo concede un margen nacional de apreciación, en el modo en que éstos las implementan dentro de sus fronteras. Libertades las cuales ahora pueden conocer ciertas limitaciones y ciertas excepciones. Todas estas son técnicas de conciliación que no eran necesarias cuando vivíamos en un mundo ideológicamente más homogéneo, pero que ahora en este tiempo de mundialización y la gran mezcla de pueblos, y por lo tanto de religiones, de convicciones filosóficas, de usos culturales, el acomodamiento o la conciliación se han vuelto indispensables. Oscar E. Torres: -El subtítulo de esta misma obra es Hacia una Teoría Dialéctica del Derecho, ¿Cuál es el papel de la dialéctica y de la interdisciplinariedad en la construcción de esta teoría. François Ost: -Para Michel Van de Kerchove y para mi, la dialéctica siempre ha sido nuestra base filosófica, incluso diría nuestro estilo de escritura, nuestra inspiración ética la cual subyace en nuestros diferentes trabajos. Digamos simplemente que la dialéctica es más y más clara a lo largo de nuestras obras. La noción fundamental de esta bella y gran filosofía dialéctica, es que las identidades jamás son homogéneas, de manera que las diferencias que las separan también nunca son absolutas. En otras palabras, el orden de la dialéctica se expresa de la siguiente manera: hay uno en el otro, donde uno no va sin el otro. Expresado de otra manera: los famosos pares conceptuales a los cuales parecemos tan apegados,

191) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! como si nuestro espíritu occidental no pudiera razonar que por pares de conceptos opuestos; la vida-la muerte, masculino-femenino, el normativismo-el realismo, el subjetivismo-el objetivismo, el nominalismo, el realismo, en fin, en todos estos pares conceptuales, que son la delicia de nuestros debates teóricos, la noción fundamental de la dialéctica es que en realidad estos conceptos frecuentemente opuestos tienen partes unidas y lo esencial se juega entre ambos: lo que les separa y los reúne a la vez. En nuestros trabajos, Michel Van de Kerchove y yo, nunca hemos podido situarnos unilateralmente bajo uno de estos estandartes porque teníamos el presentimiento de que éstos eran reduccionistas de la realidad, y que esta se caracterizaba por la tensión entre dichas nociones opuestas. Esto lo dije en relación a la obra “De la pirámide a la red” sería demasiado simple decir que hoy en día vivimos dentro de un modelo en red, al contrarió, expresé que la realidad se caracterizaba por una tensión permanente entre una lógica jerárquica y una lógica de tipo recursiva. Entonces una vez que entren en la dialéctica, es verdaderamente apasionante porque nunca más se puede ver las cosas de la misma manera que antes y se liberan de una especie de maleficio, lo que el filósofo francés Gaston Bachelard llamaba: la ley de la bipolaridad de los errores, que desafortunadamente de forma continua caracteriza el camino del espíritu: un espíritu que parece estar condenado a no librarse de un error que cayendo en el error opuesto. Si hemos recibido —digamos— la vacuna dialéctica, tomamos distancia de las teorías en ismos, tan arrogantes, tan exclusivas, y nos apegamos mas bien a investigar en la realidad sus interacciones secretas. Entonces aparecen y se descubren en el espíritu nuevos paisajes, lo que podríamos llamar las propiedades emergentes, es decir, de la tensión entre A y B, de la tensión entre lo positivo y lo negativo, se deriva una especie de dinámica que es simplemente toda la dinámica de la historia y del espíritu, una dinámica de la cual podemos desprender las propiedad emergentes que se encuentran en el fondo de las anomalías, las cuales son tan molestas para los paradigma establecidos y que también son simplemente toda nuestra actualidad. Es necesario hablar de todo esto y también es esto lo que nos suscita interés. Oscar E. Torres: ¿Y cuál es el papel de la interdisciplinariedad? El Seminario Interdisciplinario de Estudios Jurídicos fue fundado en 1973 y la Revista Interdisciplinaria de Estudios jurídicos en 1978. Hoy en día esta interdisciplinariedad es mucho más aceptada, pero en esa época, admito que se necesitaba una cierta valentía teórica para decidir construir toda su carrera en la vía de la interdisciplinariedad. La interdisciplinariedad me parece absolutamente necesaria para captar el Derecho tal cual es, no se trata solamente una clase de coqueteo intelectual que consistiría a decir que es más interesante mezclar los saberes. Pienso que esta mezcla de saberes ya es exigida por el objeto mismo, porque nuestro objeto Derecho es un objeto humano y social que absolutamente no comprenderíamos, en cuanto su génesis y sus efectos, si lo arrancamos de su contexto económico, histórico y social. Entiéndase que la interdisciplinariedad no es la confusión. Nosotros tenemos una concepción muy rigurosa de la interdisciplinariedad, que no es lo que llamamos

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 192 ! la confusión transdisciplinaria. Nosotros somos los primeros en exigir la puesta en marcha de un método jurídico riguroso que tiene sus propios conceptos y sus propios procedimientos. Lo que entendemos por interdisciplinariedad es un trabajo que consiste en dos fases; la primera, es la elaboración jurídica del objeto según los métodos y los conceptos aprobados por la doctrina jurídica, sin embargo, no podemos quedar satisfechos con esta fase. En una segunda fase, pedimos que estos análisis jurídicos sean puestos en perspectiva dentro de un dialogo que podríamos llamar en el fondo un diálogo traductivo, con distintos saberes, reconstruyendo así este objeto jurídico desde el exterior con ayuda, ya sea de la historia, la economía, la sociología o la psicología. Pensamos que para hacer una obra de utilidad, elaborar una ciencia útil con el de hablar del Derecho tal cuál es, hay que pasar sucesivamente estas dos fases de la investigación: una fase interna, en cierto modo de elaboración doctrinal, seguida de una fase de diálogo traductivo con los saberes exteriores. Hoy en día durante la formación de juristas, para no hablar de su práctica, éstos propósitos son menos revolucionarios, sin embargo un espacio importante les es reservado cuando menos en los programas de estudio de Derecho en Bélgica, por ejemplo, la obtención de saberes de tipo económico, histórico, sociológico es necesaria para ser un buen practicante de Derecho y al mismo tiempo desarrollar una ciencia del Derecho Realista. Oscar E. Torres: -Usted es reconocido en América Latina gracias a su obra Elementos para una teoría dialéctica del derecho, que ha sido traducida varias veces al español. En el año 2002 se publicó el libro De la pirámide a al red. Por una teoría dialéctica del derecho ¿cuáles son las diferencias entre ambas obras? ¿hay una evolución de su teoría? François Ost: -No sería comercial de mi parte decir que no hay diferencias, pero aun así le puedo asegurar que fundamentalmente las nociones son las mismas. Digamos simplemente que con la obra De la pirámide a la red, estas nociones por una parte se volvieron más claras en sí mismas, particularmente lo que exponemos sobre la dialéctica está explicado de forma más clara que en Elementos para un teoría crítica del Derecho, y por otra parte en la obra De la pirámide a la red, me parece que el acercamiento a la actualidad jurídica está más presente, estamos más en dialogo con las transformaciones actuales del Derecho y del Estado; y es por esto que prolifera la imagen de la Red que da bien cuenta de las transformaciones del Derecho. Tenemos un capítulo muy importante en la obra De la pirámide a la red el cual es un poco empírico. En él se hace una especie de evaluación de la situación de estas transformaciones. En contraste, los capítulos relativos a la validez, el capítulo relativo al razonamiento jurídico y a la definición del Derecho, siendo honestos, se encuentran en la línea directa de continuación de la obra Elementos para una teoría crítica del Derecho. Agrego también que en la obra De la pirámide a la red hay un capítulo de tipo ético —es el capítulo nueve— el cual es totalmente nuevo y no estaba presente en Elementos para una teoría crítica del derecho. En resumen hay tres originalidades: el capítulo ético, un mejor trabajo de reflexión sobre nuestras procesos con una mejor consciencia sobre la filosofía

193) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! dialéctica subyacente, y gracias al capítulo Evaluación de la situación, un mejor acercamiento a la actualidad jurídica. Oscar E. Torres: -¿Considera necesario leer las dos obras una después de la otra? François Ost: -Bueno, ¿Qué libro es necesario leer en la vida? No tendría la pretensión de decir qué es necesario, pero pienso que para las personas que están ansiosas de desarrollar una visión crítica del Derecho puede ser bienvenido y oportuno leer ambos libros uno después del otro. Pero lo tranquilizo diciéndole que, en cuanto a las nociones comunes, hay una superación la cual además es normal en dos décadas. En esencia diría que Michel Van de Kerchove y yo, hemos cavado un surco y no hemos trabajo otra tierra. Oscar E. Torres: -En la obra De la pirámide a la red, usted habla de un mundo que ha evolucionado y que evoluciona cada día, un mundo donde evidentemente interviene México, país que en estos momentos está en guerra contra un poderoso poder privado: los carteles de la droga. Estas son organizaciones privadas que tienen repercusiones fuera de las fronteras de México, puesto que sus decisiones atañen a los gobiernos de otros países, tanto en Estados Unidos como en Europa. Esta guerra ¿se trata de una recuperación del poder estatal mexicano o solo una política criminal internacional? François Ost: -Desgraciadamente no soy especialista en estas cuestiones, ni en política internacional, ni en política penal, sin embargo, diré únicamente dos cosas. Estos cárteles desgraciadamente son el lado maligno de lo que llamo, en el libro De la pirámide a la red, la emergencia de los poderes privados y tengo razón en decir poderes privados, que están a veces a la par del poder público, ahí está entonces el lado malvado, el lado mafioso, el lado criminal. Por otro lado yo me alegro, pero como un simple ciudadano del mundo, que una colectividad nacional y su gobierno tengan una reacción, un reflejo de defensa, entrando en guerra contra las organizaciones criminales, que como usted dice, son dañinas, no solamente para la población mexicana sino también fuera de sus fronteras por su carácter transnacional. Entonces yo diría como ciudadano demócrata que no puedo más que alegrarme, en este caso, de la existencia de un estado lo suficientemente fuerte para llevar acabo este tipo de política. Esto me da la ocasión de decir que mis análisis son matizados y que estoy obligado a tomar en cuenta el hecho de que los Estados a veces son debilitados porque son notablemente desafiados por los poderes privados. Como ciudadano a veces puedo lamentarlo, y al contrario, también puede alegrarme que los Estados tengan en vías de defender el bien público, una capacidad de acción suficiente. Un ejemplo de esto fue la formidable crisis económica de hace dos años, mientras que los Estados ya no eran socios económicos creíbles, vimos a los bancos tan orgullosos de su autonomía voltearse con la mano extendida hacia el Estado, y fueron los Estados quienes salvaron en ese momento el sistema bancario. Si ahora lo Estados pueden ser tan fuertes para destruir las organizaciones criminales, yo seré el primero en alegrarme de ello.

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 194 ! Oscar E. Torres: -Y en este caso, ¿podemos considerar los cárteles como actores del modelo de la red? François Ost: -Por supuesto que sí, sabiendo hacer la distinción entre una afirmación científica y un juicio de valor moral y político. En el plano de la afirmación científica, debemos tomar en cuenta, y podría hacer el mismo diagnóstico en relación al poder de la mafia en ciertas regiones de Italia, la capacidad de ciertos actores privados de ejercer responsabilidades, que calificaremos de públicas, sobre ciertos territorios y respecto a ciertas poblaciones. Además es una problemática muy antigua de la teoría del Derecho, Santi Romano y otros teóricos del pluralismo jurídico ya habían hecho esta afirmación desde hace mucho tiempo. Sin embargo, otra cosa es mantener la libertad de crítica de un punto de vista político y ético, y considerar que estos poderes privados los cuales rivalizan con los poderes públicos son peligrosos y hay que combatirlos. Oscar E. Torres: - En la obra De la pirámide a la red, usted considera la validez de la norma jurídica como eficacia jurídica, ¿podría hablarnos un poco al respecto? François Ost: - Se le ha dado toda clase de definiciones a la validez en el interés del Realismo Jurídico del cual hablaré muy pronto. Por mi parte considero que es válida la regla que produce sus efectos, y llamo a esto la eficacia jurídica, distinguiendo perfectamente de la eficacia práctica que es otra cuestión. Esto es surtir efectos jurídicos, producir los efectos jurídicos que sus autores le han querido otorgar. Además esta definición corresponde al sentido usual de la palabra validez, tal cual se encuentra en el diccionario: en general es válido lo que presenta las cualidades necesarias para producir sus efectos. Agrego inmediatamente que estos efectos son mucho más variados de lo que generalmente uno piensa. No hay que atenerse a una versión penal del derecho, así pues los efectos de una ley no se resumen únicamente en obligar o prohibir, sino los efectos de una ley también son de permisión, de habilitación, de incitación, de disuasión, poner en marcha un procedimiento, difundir un valor o una definición del derecho. Por lo demás pienso que estos efectos pueden ser directos o indirectos. Los efectos directos pretenden modificar el comportamiento. Por ejemplo: yo decido que a partir de hoy hay que abrocharse los cinturones de seguridad cuando tomamos nuestro lugar en un automóvil, junto a esta eficacia conductual directa, hay otro efecto de Derecho mucho más interesante, mas difuso, mas indirecto, este es el efecto pedagógico del derecho, en tanto que contribuye a imponer progresivamente los valores, indicar al sujeto del Derecho un sentido o dirección colectiva fijándole ciertos valores. Esto es lo que el sociólogo Bordieu llama: Actuar sobre lo real por vía de la representación de lo real. Así, por ejemplo, cuando el legislador de 1789 proclama que los hombres nacen libres e iguales en Derecho, es evidente que esta posición es ficticia en 1789 porque las mujeres no tenían ningún derecho jurídico y que Francia practicaba la esclavitud en sus colonias. Sin embargo este texto es uno de los que ha tenido más efectos jurídicos, su validez en cierta forma era simbólica, es decir una validez pedagógica que sirvió de palanca para el cambio histórico que tuvimos.

195) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! Oscar E. Torres: -Una obra también conocida en el mundo hispánico es Naturaleza y Derecho. Para un debate ecológico a profundidad traducida al español en 1997. ¿Piensa usted que hoy en día, año 2011, los problemas ecológicos a nivel mundial siguen sin ser atendidos? François Ost: -Desatendidos, sin duda. Sin embargo, lo que ha cambiado desde la aparición del libro es que el tema se ha vuelto central en las agendas políticas y en los medios de comunicación. El tema se encuentra entre los primeros, aunque no es necesariamente el primero, respecto a las preocupaciones de la población cuando se les pregunta sobre el futuro. Me alegro que en las escuelas, por ejemplo, los niños sean extremadamente sensibles a esta dimensión medioambiental. Podemos decir que en muchas escuelas, los cursos de religión o de moral tienen necesariamente por contenido una especie de moral ecológica. Si se puede ser sensible a los bienes comunes y considerablemente al destino de las poblaciones las más desprotegidas por la vía del medio ambiente, es para mí un placer. Ahora existe una reflexión más grande y un conocimiento más profundo al respecto, el tema ya no es tabú o marginal. Hoy en día el modificar los comportamientos en este campo se enfrenta a los hábitos y a los poderosos intereses, lo cual es extremadamente difícil, sino somos forzados por catástrofes naturales u otras exigencias. Hablo también del comportamiento tanto de los consumidores individuales que somos como del comportamiento de las empresas que evidentemente obtienen beneficios considerables, sin hablar de Estados Unidos quienes no toman en cuenta, o toman muy poco en cuenta, esta dimensión ambiental. Oscar E. Torres: -¿Cuál es el papel de la legislación estatal frente a estos problemas? François Ost: -Este papel es importante pero no es exclusivo. En coherencia precisamente con la Teoría de la red, evidentemente el legislador ya no es el actor exclusivo. Entonces pienso que hay que poner en marcha simultáneamente múltiples estrategias, por ejemplo; mediante la estrategia contractual privada, que es la estrategia de Kyoto; por vía de los intercambios sobre el derecho a contaminar, los cuales podemos criticar sobre un plano ético, e incluso algunas veces sobre el plano de los efectos prácticos que genera aunque al menos ha contribuido; por la técnica del mercado y de los contratos de reducción de contaminantes aunque sean mínimos. Por lo tanto diría que todos los medios son buenos, todas las fuentes del Derecho deben ser movilizadas, que la legislación estatal, siendo sin duda la más importante en la medida en que ella misma se inscriba en una política convergente a nivel internacional. Nadie puede pretender resolver los problemas de escala mundial al abrigo de sus fronteras nacionales. El modelo europeo, por lo que concierne a Bélgica, el modelo norteamericano o americano, por lo que concierne a México, el modelo planetario para ciertos problemas, es el buen nivel de gobernabilidad para tratar de manera eficaz los daños ambientales. Oscar E. Torres: -Al respecto de las obras concernientes al derecho y la literatura Contar la ley y Sade y la ley, ¿se trata de dos puntos de vista distintos o cercanos?

E NTREVISTA)A)F RANÇOIS)OST) 196 ! François Ost: -Diría que estos dos libros Contar la ley , por una parte, Sade y la ley, por la otra, son los dos polos positivo y negativo de una misma realidad. ¿Cuál es esta realidad? Es la contribución del imaginario literario al imaginario jurídico, la influencia de la literatura sobre el derecho. Cuando escribí Contar la ley, intentaba enseñar cómo los grandes textos literarios contribuyeron a fundar las fuentes del derecho que son las nuestras aun hoy día, se crea así un imaginario de la ley, un imaginario del juez, un imaginario de la consciencia individual, un imaginario del derecho subjetivo. Este es el aspecto positivo de la operación. Sin embargo sabía que la literatura también explora el lado obscuro del alma humana y los lados trágicos de la sociedad. Es por eso que me propuse consagrarle un libro que sería la continuación del primero. Finalmente este libro se concentró en la obra de Sade que precisamente nos enseña a qué resultado llega el rechazo de la ley común y su sustitución, por lo que descubrí escribiendo este libro: la ley del perverso que pretende escribir la ley el solo. Y esta ley es una ley muy perversa y cruel que se inscribe en el cuerpo, no sólo de las víctimas sino también en el del autor mismo. Esto fue un fascinante y necesario descenso a los infiernos, al igual que el médico tiene que conocer a la vez la salud y la enfermedad, me parece que el jurista tiene que conocer a la vez el vicio y la virtud, y que nosotros juristas también nos enfrentamos todos los días al conflicto. Entonces con Sade, nos hemos arrastrado en las sinuosidad es más negras de la perversidad humana. Pienso que los practicantes del derecho penal no me desmentirán y harán encontrado en su carrera situaciones de ese tipo. Así pues me parece que en una carrera de filósofo del Derecho totalmente dedicado a la teorización de lo justo, de lo verdadero y del bien, no era en vano dedicar dos años a la contraprueba gracias a un tipo de descenso en los infiernos bajo la bandera del Marqués de Sade. Oscar E. Torres: -Es muy interesante que usted sea jurista y escritor, ¿qué es lo que lo llevó a producir piezas teatrales? François Ost: -Quizás una vez, en los pasados cincuenta años, el deseo de dirigirse a un publico más amplio que el público académico conformado de estudiantes y colegas. No se puede explicar el por qué, esto pertenece al campo del deseo individual. Lo que constató, es que poco a poco fui dirigido, como se dice, a dejar el borde de la alberca, a tomar riesgos, porque se necesita una cierta audacia cuando uno tiene una reputación científica para arriesgarse a la escritura literaria, aunque tuvo éxito en un campo, puede perfectamente fracasar completamente y hacer un poco el ridículo en el otro campo. Pero al final todos esos prejuicios pasan a un segundo plano y lo que se impone simplemente es el deseo de escribir. Nunca se puede estar seguro de ser un autor. Aún uno de los más grandes de todos los tiempos Jorge Luis Borges contaba que un día una señora le preguntaba “¿Es usted Borges, el autor Borges?” y contestó “A veces señora, a veces”. ¿Entonces quién soy para decir que soy un autor literario? -Simplemente tuve el placer de hacerlo y tengo también el placer de encontrar a otras personas que me califican de “científico” habitual y de tocar a un público más largo. También tengo, en relación con Antígona con velo, la ocasión de expresar de manera más profunda, más performativa, en el sentido de performance teatral, ideas que habrían encontrado una formulación académica y éstas se habrían quedado en la rutina de los

197) R EVISTA)PROYECTO)GRADO)CERO! ! clásicos debates académicos. En resumen es un poco la necesidad de hacerse escuchar en un medio un poco más extenso. Oscar E. Torres: -¿Y por qué teatro y no novela o poesía? François Ost: -Porque me sentiría aun menos capaz. El teatro, se hace la observación a menudo, es una forma de expresión literaria cercana a las disputas que encontramos en los tribunales, de la confrontación de argumentos opuestos que encontremos en el tribunal. Este comentario se ha hecho mil veces: el litigio es teatro. Entonces hay que también reconocer que mis dos primeras obras de teatro están todavía muy cerca del litigio; la primera es una forma de transposición del proceso de Antígona de Sófocles en relación a portar el velo islámico; y mi segunda obra es un tipo de debate filosófico, bajo la forma de un combate de box entre Sade, figura del mal, y Portalis, figura del bien, quien como bien se sabe fue el principal autor del Código Civil francés. Es sólo en la tercera obra, la más reciente que trata de Camille Claudel, que me liberé de esta herencia jurídica y política para tratar un tema totalmente diferente: el triángulo de la creación artística, de la locura y del amor. Oscar E. Torres: -Una última pregunta: ¿está usted próximo publicar una nueva obra? François Ost: -Sí, dos obras. Por una parte en el terreno teatral, mi obra sobre Camille Claudel, que va a parecer en algunos días y se intitula Camille en editorial Landsman de Bruselas. Y por otra parte, el próximo año quiero publicar un libro que se intitulará Shakespeare. La comedia de la ley. Es un libro de más o menos trescientas páginas que se inscribe en la corriente de Derecho y Literatura, y que organiza el encuentro entre la obra de este magnificente dramaturgo inglés, Shakespeare y el Derecho. Para el mundo anglosajón esto es evidente: hay muchos libros intitulados Shakespeare and the Law. En lengua francesa constato que tales libros no existen y sería feliz de ser tal vez el primero en haber puesto la atención en el carácter decididamente jurídico dentro muchas obras importantes de Shakespeare. Oscar E. Torres: -Dr. Ost, le agradezco por haber dado esta entrevista. François Ost: -Todo el placer es para mi. Le agradezco por haberme llevado a hacer de nuevo este ejercicio de anamnesis y este recorrido de varios años en regiones verdaderamente muy diferentes. Oscar E. Torres: -Muchas gracias Doctor.

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CASOS RECIENTES

cción de Inconstitucionalidad interpuesta por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) en contra de la reforma a los artículos 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales, y el 16 fracción I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones. Expediente: 32/2012. Pleno Suprema Corte de Justicia de la Nación. El pasado diecisiete de abril de dos mil doce, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el cual “SE REFORMAN, ADICIONAN Y DEROGAN DIVERSAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, DE LA LEY QUE ESTABLECE LAS NORMAS MÍNIMAS SOBRE READAPTACIÓN SOCIAL DE SENTENCIADOS Y DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA”. En dicho decreto se establecen los siguientes numerales, que disponen respectivamente: Código Federal de Procedimientos Penales: Artículo 133 Quáter. Tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, el Procurador General de la República o los servidores públicos en quienes delegue la facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados. De todas las solicitudes, la autoridad dejará constancia en autos y las mantendrá en sigilo. En ningún caso podrá desentenderse la solicitud y toda omisión imputable al concesionario o permisionarios, será sancionada en términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal. Se castigará a la autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos como resultado de localización geográfica de equipos de comunicación móvil para fines distintos a los señalados en este artículo, en términos de lo establecido en la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal. Ley Federal de Telecomunicaciones: Artículo 16. ... ... I ...

! 199% R EVISTA%PROYECTO%GRADO%CERO % ! A. a C. ... D. En el caso de los servicios de telecomunicaciones, las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente, que permitan combatir los delitos de extorsión, amenazas, el secuestro en cualquiera de sus modalidades o algún delito grave o relacionado con la delincuencia organizada. E. ... II. a IV. ... Artículo 40 Bis. Los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, están obligados a colaborar con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas a solicitud del Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes. Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal. De esta forma, a partir de estos nuevos artículos, se permite la llamada “geolocalización” o “georreferenciación” mediante un simple oficio emitido por un Agente del Ministerio del Ministerio Público Federal, que tenga a su cargo, la investigación de delitos relacionados con delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas. Así las cosas, la reforma permite que sin que medie una resolución judicial, el Ministerio Público Federal, obtenga con el auxilio “de los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas”. Ante tales circunstancias, y con la facultad que concede el artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) interpuso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) una demanda de acción de inconstitucionalidad en contra de la mencionada reforma, por considerar que la llamada “geolocalización” o “georreferenciación” que permite realizar al Ministerio Público Federal, es contraria a las garantías de legalidad, certeza, seguridad jurídica y derecho a la privacidad consagradas en la Constitución, ya que según la Comisión, los artículos impugnados, carecen de una limitación temporal y otorgan al Ministerio Público una facultad discrecional e ilimitada, aunado a que no se prevé la intervención de jueces para que autoricen la medida, la supervisen y en su caso, la revoquen. Al parecer los artículos 133 Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales y los artículos 16, fracción I, apartado D y, 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, serán declarados como inconstitucionales, ya que claramente contradicen el texto del artículo 16 constitucional, el cual incluso desde antes de la gran reforma de junio de 2008, ya establecía la inviolabilidad de las comunicaciones y consagraba, como lo hace hoy día, que exclusivamente la autoridad judicial federal, a

C ASOS%RECIENTES% 200! ! petición fundada y motivada por el Ministerio Público, puede ordenar intervenir, limitando a personas y tiempo determinado, cualquier comunicación privada, y siempre y cuando se trate de materia penal (investigación del delito), quedando excluida toda otra posibilidad, ya que de lo contrario estaremos en presencia de actos basados en pruebas nulas. De esta forma, incluso en casos anteriores puestos a su consideración, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, ha establecido que la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en lo que respecta a su ámbito temporal de protección, se extiende también con posterioridad al momento en el que se produce la comunicación, lo cual resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el mensaje se materializa en un objeto una vez finalizado el proceso comunicativo, ya que existen muchos medios de comunicación que, por su naturaleza, conservan el contenido de las conversaciones. Por lo que el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo proscribe aquellas interceptaciones de comunicaciones en tiempo real (es decir, durante el tiempo en que efectivamente se entabla la conversación), sino también aquellas injerencias que se realizan con posterioridad en los soportes materiales que almacenan la comunicación. Por tanto, la llamada “geolocalización” al pretender que los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados a una investigación, sean intervenidos para saber en tiempo real dónde se encuentran estos, violenta claramente la normativa constitucional, ya que la transgresión a la inviolabilidad de las comunicaciones, se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee, se registra o se rastrea sin la autorización de los interlocutores (en común) o sin autorización judicial, una comunicación ajena, con independencia del contenido de la misma, incluso, en el caso de que se difunda el contenido de la conversación interceptada. Invitamos a seguir este caso en la Suprema Corte de justicia de la Nación.

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MTRO . BALDOMERO MENDOZA !

201$ R EVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ !

LEGISLACIÓN RECIENTE $ $ LEY DEL REGISTRO NACIONAL DE DATOS DE PERSONAS EXTRAVIADAS O DESAPARECIDAS - Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 17 de abril de 2012 - Entrada en vigor el 18 de abril de 2012. La Ley del Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o Desaparecidas está integrada por catorce artículos. Crea una base de datos electrónica para concentrar y organizar información sobre personas extraviadas o desaparecidas; así como de aquellas que se encuentren en establecimientos de atención, resguardo, detención o internación y de las que se desconociesen sus datos de filiación, identificación y domicilio, con el objeto de proporcionar apoyo en las investigaciones para su búsqueda, localización o ubicación de su familia y lugar de residencia. El registro se llevará a cabo por medio de autoridades administrativas o judiciales que tengan conocimiento de una persona extraviada o que reciban alguna denuncia sobre la desaparición de una persona, a través de comunicado al Registro Nacional. Además, se prevé la posibilidad de que la autoridad competente, previa autorización de los denunciantes, requiera la colaboración de los medios de comunicación para transmitir la descripción de la persona extraviada o desaparecida y, en caso de existir, la descripción de la o las personas a quienes se les atribuye la desaparición; de igual manera podrá solicitarse el apoyo de las empresas de telefonía móvil, para difundir casos a través de mensajes de texto. El Registro Nacional contará con un apartado de consulta pública y dispondrá de espacios de buzón para recibir información que se proporcione por el público en general, respecto de personas extraviadas o desaparecidas. Funcionará las veinticuatro horas, los trescientos sesenta y cinco días del año y podrá ser consultado vía telefónica o a través de la página electrónica que sea habilitada para tal efecto, para solicitar información respecto del procedimiento que deberá de seguirse para la búsqueda de una persona extraviada o desaparecida y la manera en que deberá ser reincorporado a su hogar. Su aplicación corresponde al Ejecutivo Federal a través del Secretario Ejecutivo, quien deberá presentar un informe anual al Consejo Nacional de Seguridad Pública y remitir una copia al Congreso de la Unión que contenga las estadísticas que arroje el Registro.

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! LEY DE LA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA, REGLAMENTARIA DEL PÁRRAFO SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, EN LO REFERENTE AL SECTOR SOCIAL DE LA ECONOMÍA - Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2012 - Entrada en vigor el 24 de mayo de 2012 La Ley de la Economía Social y Solidaria está integrada por cincuenta y ocho artículos. Tiene como objetivo crear mecanismos para facilitar la organización y la expansión de la Actividad Económica del Sector Social de la Economía de la cual hace mención el párrafo séptimo del artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el fomento e impulso por parte del Estado, además de definir las reglas de organización, promoción, fomento y fortalecimiento del Sector Social de la Economía, como un sistema eficaz que contribuya al desarrollo social y económico del país, a la generación de fuentes de trabajo digno, al fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución del ingreso y a la mayor generación de patrimonio social. Para el logro de sus fines la Ley crea el Instituto Nacional de la Economía Social como un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, el cual contará con autonomía técnica, operativa y de gestión determinados por la Ley. Su objeto es instrumentar políticas públicas de fomento al sector social de la economía, con el fin de fortalecer y consolidar al sector como uno de los pilares de desarrollo económico del país, a través de la participación, capacitación, investigación, difusión y apoyo a proyectos productivos del sector. Así mismo, crea un Registro Nacional de los Organismos del Sector Social de la Economía que dependerá del Instituto y será el encargado de la sistematización de la información y registro de los Organismos del Sector. Para que los Organismos del Sector (organizaciones, empresas y sociedades del Sector Social de la Economía) puedan acceder a los beneficios y prerrogativas de los programas a que se refiere la Ley deberán solicitar su inscripción ante el Registro.

203$ R EVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO$ ! REFORMA A LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES - Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 7 junio de 1995 - Entrada en vigor el 8 junio de 1995 - Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 17 de abril de 2012 Entrada en vigor el 18 de abril de 2012. La reforma, adición o derogación a los artículos 3, 7, 16, 40 Bis, 44, 52, 64 y 71 de la Ley Federal de Telecomunicaciones es parte de una reforma integral a múltiples ordenamientos jurídicos, dentro de los cuales se encuentran: el Código Federal de Procedimientos Penales, el Código Penal Federal, la Ley que Establece las Normas Mínimas Sobre Readaptación Social de Sentenciados y la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública. La reforma es en materia de seguridad. Las modificaciones establecen la obligación a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones de colaborar con las autoridades competentes en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas a solicitud del Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes. Para ello se asignan algunas obligaciones complementarias a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones como contar con sistemas, equipos y tecnologías que permitan la ubicación o localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea; asignación de áreas con responsables operativos; colaboración con las autoridades competentes para que en el ámbito técnico operativo se cancelen, bloqueen o anulen de manera permanente las señales de telefonía celular, de radiocomunicación, o de transmisión de datos o imagen dentro del perímetro de centros de readaptación social, establecimientos penitenciarios o centros de internamiento para menores. Asimismo destaca el bloqueo de líneas de comunicación móvil reportadas por los clientes como robadas o extraviadas; la desactivación permanentemente del servicio de telefonía o radiocomunicación de los equipos de comunicación móvil reportados por los clientes o usuarios como robados o extraviados y la celebración de convenios de colaboración entre concesionarios que les permitan intercambiar listas de equipos de comunicación móvil reportados por sus respectivos clientes o usuarios como robados o extraviados, ya sea que los reportes se hagan ante la autoridad competente o ante los propios concesionarios.!

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PUBLICACIONES RECIENTES

CONSENSO SOCIALDEMÓCRATA CONSTITUCIONALISMO

II.

VOLUNTAD ANTICIPADA

III.

ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA: ELEMENTOS Y CARACTERIZACIÓN.

IV.

CONFLICTOS ENTRE CONCIENCIA Y LEY

TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

PROCESAL

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I CONSENSO SOCIALDEMÓCRATA Y CONSTITUCIONALISMO. Por Vázquez , Rodolfo. México, D.F, FONTAMARA, ITAM, 2012, Pp. 181. $ 143.00

l autor reúne una serie de escritos que siguen dos ideas fundamentales: la necesidad actual de un pensamiento socialdemócrata y la posibilidad de su instrumentación en el marco de un Estado constitucional de derecho. Nos propone un pensamiento socialdemócrata progresista y liberal que defienda un liberalismo igualitario, el cual tenga como fin igualar a las personas en la satisfacción de sus necesidades básicas, erradicar la pobreza y eliminar la polarización social, así mismo, propone la defensa de un constitucionalismo que tenga como fin la extensión de los derechos humanos hacia los derechos sociales con una efectiva intervención del Estado para su protección y garantía. II .

VOLUNTAD ANTICIPADA. Por Sánchez Barroso, José Antonio. México, D.F, Porrúa, Facultad de Derecho, UNAM, Universidad Panamericana, 2012, Pp. 317. $ 240.00.

Este libro contiene un análisis bioético y jurídico sobre la voluntad anticipada, esto se refiere a la posibilidad que tiene una persona de tomar decisiones relacionadas con su vida, salud, cuidados y muerte para ser ejecutadas por otra cuando se encuentre al final de su vida o en una situación en que, por las circunstancias, no le sea factible expresar personalmente su voluntad. Principalmente busca ofrecernos una serie de recomendaciones bioéticas concretas que el autor considera que deberán ser atendidas por el legislador, el operador jurídico, el médico, el paciente y todos los demás involucrados. El autor parte del modelo de la bioética deliberativa, y divide su trabajo en tres apartados a) el relativo a los valores, b) a los hechos, y c) a los deberes. El primero consiste en la identificación y fundamentación desde una concepción filosófica los valores que pueden entrar en conflicto: la dignidad y la libertad. El segundo estudia a profundidad los hechos biológicos o clínicos que permitirán formular los juicios de valor adecuados toda vez que el autor piensa que los hechos sin valores son ciegos, y los valores sin hechos resultan vacíos y, el tercero analiza la legislación existente en España y México con la finalidad de hacer una crítica propositiva a los distintos ordenamientos e identificar aquellos temas que merecen un mejor tratamiento por el derecho. III ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA: ELEMENTOS Y CARACTERIZACIÓN. Por Castilla Juárez, Karlos Artemio. México, D.F.: Porrúa. 2012. Pp. 308. $ 240.00. El acceso a la justicia es un derecho humano, una garantía y un deber que incluye aspectos anteriores y posteriores al estar frente a un tribunal, y es más que la

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existencia de los tradicionales tribunales proporcionados por el Estado. El libro desarrolla el análisis de los diferentes términos que suelen utilizarse como sinónimos del acceso a la justicia y que a juicio del autor han limitado el entendimiento de éste, por otro lado, se hace un recuento y descripción de las diferentes barreras del acceso a la justicia, tomando como referencia tanto al derecho interno como al derechointernacional de los derechos humanos. En la parte medular de la obra se desarrollan dos ideas: los elementos configuradores del acceso a la justicia y la manera en que se considera deben caracterizarse dichos elementos a fin de alcanzar un acceso efectivo a la justicia. Con ellos, se elabora una interesante propuesta de la manera en la cual se debe entender, configurar y (re) caracterizar el acceso a la justicia. Todo lo cual se ofrece no sólo a partir de elementos teóricos relevantes, sino también del estudio práctico de casos y la elaboración de una encuesta. IV CONFLICTOS ENTRE CONCIENCIA Y LEY. Por NavarroValls, Rafael & Martínez-Torrón, Javier. México, D.F.: Porrúa. 2012. Pp. 538. $ 350.00. En la presente obra los autores han plasmado su experiencia de más de dos décadas dedicadas al estudio de las objeciones de conciencia. Como resultado tenemos quizás el estudio más minucioso y riguroso que conoce hoy la literatura jurídica sobre los enfrentamientos entre conciencia y ley. Los autores analizan desde muy diferentes ángulos las objeciones de conciencia más importantes, iniciando por aquellas que tienen relación con la tutela de la vida humana: desde el rechazo del servicio militar a la objeción al aborto, así como los dramas de conciencia en el marco de la bioética o en materia de tratamientos médicos. Aparte de las objeciones denominadas como clásicas, se analizan unas mas recientes que actualmente causan mucho impacto: por ejemplo, las que tienen lugar en el ámbito educativo, o en el ejercicio de la función pública (objeción al jurado o a la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo), las derivadas de la utilización de indumentaria o símbolos religiosos, e incluso las que se encuadran en los ordenamientos jurídicos de confesiones religiosas. Debemos destacar que los autores no solo utilizan los datos más recientes del derecho español sino también los del derecho comparado y del derecho internacional. V

TRATADO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Por Gozaini, Osvaldo Alfredo. México, D.F.: Porrúa. 2011. Pp. 1629. $ 1150.00.

La presente obra constituye el primer tratado en la materia que se publica en México. Sus primeros seis capítulos se dedican a estudiar la Teoría General del Derecho Procesal Constitucional, dentro de las temáticas principales destacan: la autonomía científica, sus contenidos, la jurisdicción, la acción y el proceso constitucional. Los posteriores capítulos están relacionados con los procesos constitucionales en lo particular: habeas corpus, amparo, habeas data, acción de inconstitucionalidad, acción de cumplimiento, conflictos competenciales, entre otros. El capítulo final aborda lo relativo al derecho procesal constitucional local, dimensión

207! REVISTA PROYECTO GRADO CERO

que tiene amplio desarrollo en MĂŠxico a partir de las reformas constitucionales de los Estados.

LOS$PODCAST$DE$GRADO$CERO$ 208 !

LOS PODCAST DE GRADO CERO

PROCRASTINANDO

II.

A PIE DE PÁGINA

III.

IUS ANIMALIUM

IV.

HOMMO POLITICUS

IMAGINARIA JURÍDICA

VI.

ÚLTIMA INSTANCIA

! 209$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO $ !

P ROCRASTINANDO

“P

rocrastinando” es un programa de Filosofía del Derecho con un carácter meramente informal. La intención de este podcast es la difusión de temas de actualidad que son relevantes para el mundo jurídico y filosófico; además de interesarse por la profunda investigación y recuperación de esta área del derecho que, hasta hace poco, se había mantenido alejada de la mesa de discusión. Es así que en los recientes episodios de “Procrastinando” ustedes podrán encontrar el seminario titulado "Injusticia Social, Coerción Penal y Denuncia Popular”, mismo que impartió el Dr. Roberto Gargarella los días 30 y 31 de enero en la Universidad Carlos III de Madrid (episodio 87 y 88), también encontrarán una importante plática con el Dr. León Olive sobre Filosofía de las Ciencias, la lógica de las Ciencias Sociales y la importancia de un entendimiento filosófico sobre éstas (episodio 79); además, en otro de nuestros episodios podrán escuchar lo que el Dr. Alejandro Teitelbaum -miembro del jurado del Tribunal Permanente de los Pueblos, capítulo México- nos comenta acerca de la relación del Derecho y la Economía (episodio x); eso por nombrar algunos de nuestros episodios, si quieren conocer más de nuestros contenidos, no dejen de escucharnos en: ! Blogspot:http://procrastinando-derecho.blogspot.mx/ Podomatic: http://procrastinando.podomatic.com Facebook: www.facebook.com/procrastinando.derecho Twitter: twitter.com/Pocrastinando1 Itunes: http://itunes.apple.com/mx/podcast/procrastinando/id432702332 II.

“A

A PIE DE PÁGINA

pie de página” es un programa de carácter jurídico-filosófico que aborda el análisis de diversas obras y autores, intentando adentrarse en los pensamientos filosóficos más trascendentes para la teoría del derecho, es decir, retomar aquéllos que han contribuido a formar lo que hoy se ha plasmado y sistematizado en los órdenes jurídicos. Atendiendo a lo anteriormente dicho, el equipo de “A píe de página” ha seguido de cerca, por ejemplo, la obra de Friedrich Nietzsche, ello en compañía de la Dra. Paulina Rivero Weber (episodio 50), además de abordar temas de actualidad y suma importancia como el de la desviación de poder y la presencia del Tribunal Permanente de los Pueblos en México, lo anterior en compañía de importantes colaboradores de este Tribunal como el Dr. Andrés Barreda Marín, el Mtro. Octavio Rosas Landa y el Mtro. Raymundo Espinoza (episodio 49); es así que continuando con los trabajos de explicar la historia de la filosofía del derecho, el equipo de este podcast aborda el pensamiento y obra de Prudhon, uno de los más grandes representantes del Anarquismo (episodio 45). Los contenidos de este programa pueden ser consultados en:

LOS$PODCAST$DE$GRADO$CERO$ 210 ! Blogspot: http://apiepagina.blogspot.mx Podomatic:http://apiedepagina.podomatic.com/ Facebook: www.faceebook.com/apiedepagina Twitter: twitter.com/apiedepagina_ Itunes:http://itunes.apple.com/mx/podcast/a-pie-de-paginas podcast/id439559738 III.

I US ANIMALIUM

“I

us animalium” es un podcast que surge con la inquietud de ahondar en temas de carácter animal, exponiendo así las diversas teorías y perspectivas que se han planteado hasta ahora en materia de derechos animales, pero además es un podcast que se avoca a la investigación y difusión de los grandes temas y problemáticas ambientales. “Ius animalium” expone en sus diversos episodios l demanda que se interpuso ante el Tribunal Latinoamericano del agua en la que se señala al Estado mexicano como responsable por la destrucción del sistema hídrico nacional, ello en compañía del Mtro. Octavio Rosas Landa quien, además de ser académico de la UNAM, formó parte activa de la elaboración de esta demanda, por otra parte, fue en compañía del Dr. Samuel Brugger que el equipo de este podcast analiza el problema de las Energías Renovables en México y además, entre sus más recientes episodios, cuenta con una entrevista a Dr. Antoni Pigrau Solé, Juez del Tribunal Permanente de los Pueblos, capítulo México; en la que este connotado personaje habla sobre los megaproyectos en México, sus implicaciones y consecuencias. Para acceder al contenido de este podcast, pueden visitar: Blogspot: http://iusanimalium.blogspot.mx/ Podomatic: http://iusanimalum.podomatic.com Facebook: www.facebook.com/IusanimAnimalum Twitter:twitter.com/Iusanimalium Itunes:http://itunes.apple.com/mx/podcast/ius-animaliums podcast/id439564049 IV.

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H OMMO P OLITICUS

ommo Politicus”, un programa donde la política y el derecho hallan su lugar de encuentro. En este podcast, se abordan cuestiones que se relacionan con la política y el derecho, ello desde una perspectiva multidisciplinaria que intenta abordar los diversos temas que acontecen en la realidad. Así, preocupados por las cuestiones políticas nacionales e internacionales, en este podcast se analizan en compañía de expertos, temas de relevancia global como por ejemplo, la evolución de la Unión Europea, ello con el fin de llegar a entender las razones que han sumergido hoy día a Europa en una crisis financiera tan profunda, lo

! 211$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO $ ! anterior en compañía de expertos como el Dr. Alejandro Chanona, quien en entre otras actividades ha sido analista internacional para varios medios de comunicación (episodio 47). También podemos encontrar interesantes discusiones nacionales, entre ellas está por ejemplo la que se realiza en compañía del Senador Pablo Gómez quien, basado en su experiencia, habla sobre el desarrollo de la izquierda en México a partir del 68’ y plantea las posibles perspectivas para ésta (episodio 47), otro de los temas que han ocupado a los miembros del equipo de “Hommo politicus” ha sido el desarrollo de la gestión pública en México, en ese sentido acompañados del Dr. Ricardo Uvalle indagan sobre los antecedentes y perspectivas de la nueva gestión pública (episodio 46). Para conocer más de los contenidos de “Hommo politicus”, visita: Blogspot: http://hommo-politicus.blogspot.mx/ Podomatic: http://hommopoliticus.podomatic.com/ Facebook: www.facebook.com/HommoPoliticus Twitter: twitter.com/Hommo_Politicus Itunes.http://itunes.apple.com/mx/podcast/hommo-politicuspodcast/id451328113 V.

I MAGINARÍA JURÍDICA

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maginaria jurídica” es un ideal transdisciplinario convertido en un podcast que es realizado por estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAM. En este programa se encuentran el ligero, pero a la vez fuerte, vínculo que tienen la literatura y el cine con el derecho, este impresionante programa constituye un parteaguas entre lo conocido como un licenciado en Derecho y un Abogado pues está sustentado no sólo en la percepción estereotipada de dichos sujetos como "conocedores de toda disciplina existente" sino también bajo el ideal intrínseco del programa es decir, hallar la sensibilidad del ser humano y, más específicamente, del estudioso del Derecho ya que ello repercutirá directamente en todo el mundo jurídico desde su creación, la forma en que opera, la actuación de sus operadores y la teleología del mismo. Un claro ejemplo de los anterior lo constituyen la discusión en la que el equipo de “Imaginaria jurídica” analiza "Tizoc: Amor indio", un filme de 1956, es decir de la época de oro (episodio 33), o bien, la entrevista con el poeta y guionista Luis Felipe Fabre en relación a la sodomía en la Nueva España (episodio 24) y por supuesto el programa en el que abordaron "Lolita", la polémica novela irónica de Vladimir Nabokov (episodio 28) . Sin lugar a dudas, y utilizando las letras del marqués Mario Vargas Llosa, cumple y hace honor a su hermoso nombre. “Imaginaria jurídica”; el primer término debido a su contenido mágico, mítico, religioso y perfectamente fantástico; y, el último....el último lo dejamos a interpretación del escucha. Si desean seguir más de cerca los contenidos de este podcast, visiten: Blospot: http://imaginariajuridica.blogspot.mx/ Podomatic:http://imaginariajuridica.podomatic.com/

LOS$PODCAST$DE$GRADO$CERO$ 212 ! Facebook: www.facebook.com/ImajinaríaJuridica Twitter: twitter.com/I_juridica Itunes. http://itunes.apple.com/us/podcast/imaginaria-juridicas podcast/id474910858 VI.

ÚLTIMA INSTANCIA

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ltima Instancia” es un programa donde se analizan las sentencias judiciales más relevantes en el ámbito nacional e internacional, así mismo, se da a la tarea de discutir en torno a las figuras procesales y constitucionales más relevantes en el mundo del derecho, con la finalidad de reconstruir el discurso jurídico actual. Dentro de los episodios más interesantes de los últimos meses encontramos el análisis del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Episode 62) el cual fue resuelto en 2010 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), el asunto está relacionado con la tortura de dos campesinos mexicanos por elementos del Ejercito Mexicano, quienes se dedicaban a la labor del campo y a la defensa ambiental de sus respectivas comunidades. La CorteIDH encontró responsable al Estado Mexicano por los actos de tortura ejecutados por los militares, así mismo, criticó duramente el fuero penal militar y dispuso que México debía ejercer el control de convencionalidad con la finalidad de compatibilizar el Código de Justicia Militar conforme a los estándares internacionales. Por otra parte, se tuvo la oportunidad de dialogar con uno de los profesores mas prestigiados en materia de Derecho Constitucional y Amparo de la Facultad de Derecho de la UNAM, el Dr. Luciano Silva Ramírez, quien de manera detallada y amena nos presento una serie de observaciones relativas a la reforma constitucional al Juicio de Amparo (Episode 56). Consideramos que las reflexiones del Dr. Luciano Silva deben ser escuchadas y analizadas por el foro jurídico, con la finalidad de buscar la reivindicación del Juicio de Amparo como un medio de defensa eficaz para los gobernados. Por ultimo, desde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Ministro Luis María Aguilar nos dio la oportunidad de conversar sobre dos temáticas muy importantes: el Estado de Derecho y la Modernización del Poder Judicial (Episode 53), las cuales el equipo de “Última Instancia” consideran trascendentales para una recta impartición de justicia. Para escuchar estos y otros episodios de “Ultima Instancia”, visiten: Blogspot: instanciaultima.blogspot.mx Podomatic: ultimainstancia.podomatic.com Facebook: facebook.com/InstanciaUltima Twitter: @InstanciaUltima Itunes: Podcast / Sociedad y Cultura / Filosofía / Última Instancia

! 213$ REVISTA$PROYECTO$GRADO$CERO $ ! VII.

PROMETHEUS

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rometheus”. Una crítica implacable de todo lo existente. Prometheus es un podcast con objetivos, dirigido a todos aquellos que requieren y desean pensar la realidad de una manera crítica. Asimismo, asume la tarea fundamental de difundir y divulgar el proyecto crítico de la modernidad capitalista planteado y desarrollado por Marx, Engels y los marxistas. Todo ello a través de un diálogo constante con autores como György Lukács, Ernst Bloch, Karl Korsch, Walter Benjamin, Max Horkheimer, Wilhelm Reich, Herbert Marcuse, Theodor Adorno, Maximilien Rubel, Jean-Paul Sartre, Henri Lefebvre, Adolfo Sánchez Vázquez, Manuel Sacristán, Bolívar Echeverría, Jorge Veraza, Andrés Barreda, Stefan Gandler y un largo etcétera de brillantes pensadores críticos marxistas. De cara a la crisis silenciosa pero constante por la que día con día atraviesa el capitalismo en su proceso de reproducción, y mirando de frente la crisis escandalosa del capitalismo neoliberal, la necesidad de pensar críticamente la modernidad y de reflexionar sobre nuestra experiencia cotidiana de la misma se torna imprescindible y urgente. El regreso a Marx, el reconocimiento de la importancia fundamental de la crítica de la economía política y la reconstrucción del marxismo forman parte de los reclamos del presente, que exige de nosotros la crítica implacable de todo lo existente. Prometheus quiere dar cuenta de esta rica tradición de pensamiento crítico a través de los episodios que podrán ser descargados en: Blogspot: (http://prometheus-marx.blogspot.mx/) Podomatic: http://prometheuspodcast.podomatic.com/, Facebook:(http://www.facebook.com/PrometheusMarx)

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INTERMEDIO EPISTEMOLÓGICO: COMENTARIOS AL ARTICULO “LA TEORÍA CRÍTICA Y SU CRÍTICA” DE FRANCISCO MARTÍNEZ HERRERA ALEJANDRO TEITELBAUM1

n el primer número de la Revista Proyecto Grado Cero se encuentra un artículo que llamó mi atención, se llama La teoría Crítica y su Crítica y fue realizado por Francisco Martínez Herrera, lo leí y encuentro que el tema que se trata de una polémica entre Popper y algunos exponentes de la escuela de Frankfort. Es decir un tema de rigurosa inactualidad aunque pueda interesar a algunos especialistas. Estudiar el funcionamiento del capitalismo, como cualquier otro estudio de un fenómeno social o natural, exige una teoría, un instrumento epistemológico o método de conocimiento adecuado que permita examinar los hechos a fin de poder abstraer de los mismos sus rasgos esenciales, sus regularidades, hasta lograr reconstruir en el pensamiento esas múltiples determinaciones en una unidad, en lo concreto pensado, como lo llamó Marx. Ese es un proceso permanente, pues ese concreto pensado requiere un feedback, una realimentación permanente a través de su verificación en los hechos mediante la práctica. Marx escribió al respecto: “Lo concreto es concreto, porque es la síntesis de múltiples determinaciones y, por lo tanto, unidad de la diversidad. Aparece en el pensamiento como proceso de síntesis, como resultado, no como punto de partida, aunque sea el verdadero punto de partida real y, en consecuencia, también el punto de partida de la intuición inmediata y de la representación. El primer paso ha reducido la plenitud de la representación a una determinación abstracta; con el segundo las determinaciones abstractas conducen a la reproducción de lo concreto por el camino del pensamiento. Por ello Hegel cayó en la ilusión de concebir lo real !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

! Abogado argentino diplomado en relaciones económicas internacionales en el Insitituto de Estudios del Desarrollo Económico y Social de la Universidad de Paris I. Realizó en Argentina una intensa actividad en la defensa jurídica de los presos políticos y de los militantes sindicales, lo que le valió ser objeto de amenazas y atentados y optó por exiliarse en 1974. Experto en Derecho internacional, fue consultor de la UNESCO y representante de la Asociación Americana de Juristas ante las Naciones Unidas en Ginebra desde 1985 hasta 2006.!

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 214$ ! como resultado del pensamiento, que se concentra en sí mismo, en tanto que el método que consiste en elevarse de lo abstracto a lo concreto no es para el pensamiento, otra cosa que apropiarse de lo concreto, de reproducirlo en forma de concreto pensado”.2 El cerebro humano está equipado para realizar esas operaciones3 Sin embargo, no siempre lo estuvo. En interacción con la naturaleza, desde el hominídeo hasta el homo sapiens sapiens, la inteligencia y el tamaño del cerebro, que es su base material, fueron creciendo hasta alcanzar su volumen y su capacidad actual, incluyendo la conciencia de sí mismo, véase Engels, El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre y de John Eccles Evolución del cerebro y creación de la conciencia. Aunque este último termina su muy instructivo libro con una profesión de fe idealista: “Mantengo que el misterio del ser humano es increíblemente (y erróneamente) disminuido por el reduccionismo científico y su pretensión materialista de explicar el mundo del espíritu en términos de simple actividad neuronal” (Postfacio). De modo que para darle coherencia en una visión global y objetiva de la sociedad actual a los datos y a la información que he podido reunir, he intentado utilizar como instrumento de análisis el método dialéctico materialista de Marx y las principales teorías que elaboró estudiando la economía capitalista: el valor, el valor de uso y el valor de cambio, la concentración capitalista, las crisis, la reproducción ampliada como una necesidad inherente al sistema, la plusvalía en tanto teoría de la explotación capitalista, etc. Y para tratar de comprender y, en lo posible explicar el comportamiento de los individuos y de las colectividades también me he remitido a la explicación de Marx: “…El resultado general al que llegué y que una vez obtenido sirvió de hilo conductor a mis estudios puede resumirse así: en la producción social de su vida, los hombres establecen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una fase determinada de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la conciencia del hombre la que determina su ser sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su conciencia”. 4 Explicación ésta que no se puede interpretar con el esquema simplista de que la conciencia de un individuo refleja automáticamente su condición de trabajador o de burgués. Porque el ser social a que se refiere Marx incluye, entre otras cosas, el papel dominante que desempeña la ideología y la cultura del sistema capitalista en la conciencia de los seres humanos. Los hechos no se perciben con la mente en blanco, sin ideas previas. La percepción de la realidad está condicionada en todos los seres humanos por conceptos anteriores, por categorías inscritas en la mente por la educación que se ha recibido, por el medio ideológico y sociocultural dominante en que se vive, etc.

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Marx, Carl. Introducción a la crítica de la economía política, 1857, Cap. III, El método. Véase, por ejemplo, Jean-Pierre Changeux, neurobiólogo, El hombre de verdad, en particular el Cap. VII , La investigación científica en la búsqueda de la verdad, último párrafo del punto 2 y punto 3. 4 Marx, Carl, primera página del Prólogo a la Introducción a la Crítica de la economía política, 1859. 3

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! Un trabajador manual o intelectual, por el sólo hecho de serlo, no siempre tiene conciencia de que es un explotado y que su compromiso debe ser luchar colectivamente por abolir la explotación. E inversamente ese automatismo tampoco funciona cuando un individuo o grupo, cualquiera sea su clase social, alcanza a superar la conciencia espontánea que le impone la ideología y la cultura capitalista hegemónicas y logra tomar conciencia de las contradicciones inherentes al Sistema Capitalista y de su nefasta esencia explotadora, no sólo de los seres humanos sino del hábitat natural de éstos. Como ejemplos pueden citarse al mismo Marx, a Lenin y a Ernesto Che Guevara, que no eran obreros pero que tuvieron una extrema sensibilidad para percibir los sufrimientos de los explotados y una gran inteligencia para investigar y encontrar la explicación racional de su causa: el Sistema Capitalista. Pero hay que agregar una precisión importante. En el método de investigación propuesto por Marx el investigador que reúne los datos empíricos selecciona entre ellos, en función de los objetivos de la investigación, para pasar a la etapa de la abstracción. Rolando García, doctor en física y epistemólogo, que trabajó con Jean Piaget durante muchos años y que se ocupa de esta cuestión con mucha solvencia, da el siguiente ejemplo: “Un proyecto de investigación diseñado para contestar a la pregunta “¿Cómo se puede aumentar la producción de elementos básicos en la región X?”, será muy diferente del proyecto diseñado para responder a la pregunta, “¿Por qué aumentó la malnutrición de ciertos sectores de la región X?”. En los dos casos se trata de problemas concernientes a la productividad y suficiencia de alimentos, pero desde perspectivas muy diferentes. Al interior de la segunda pregunta encontramos también la posibilidad de diferentes proyectos de investigación que dependerán de las concepciones del investigador”... “Las preguntas no surgen de un investigador neutro sino que involucran su concepción del mundo y de la sociedad (su Weltanschauung”) que hemos denominado “marco epistémico”.5 Y esto vale, según Rolando García, no sólo para las ciencias económicas y sociales, sino también para las llamadas ciencias duras. “En todo dominio de la realidad (físico, biológico, social) las interacciones del sujeto con los objetos del conocimiento dan lugar a procesos cognoscitivos que se construyen con los mismos mecanismos, independientemente del dominio. Por consiguiente, en tanto se trate de la asimilación de objetos de conocimiento, no hay dicotomía, en el nivel psicogenético, entre los fenómenos del mundo físico y los fenómenos del mundo social. El sujeto de conocimiento se desarrolla desde el inicio en un contexto social. La influencia del medio social (que comienza con la relación familiar) se incrementa con la adquisición del lenguaje y luego a través de múltiples instituciones sociales, incluida la misma ciencia. Su acción se ejerce condicionando y modulando los instrumentos y mecanismos de asimilación de los objetos de conocimiento, así como el aprendizaje”. 6

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Rolando García, El conocimiento en construcción. De las formulaciones de Jean Piaget a la teoría de sistemas complejos, Editorial Gedisa, España, año 2000, págs. 71 y 72 6 Ibídem, pág. 62, Libro 3!

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 216$ ! II. L A IDEOLOGÍA Y LA CULTURA DOMINANTES Los medios de comunicación de masas o medios masivos de intoxicación mental (incluidas las emisiones de entretenimientos) son el instrumento visible destinado a mantener y consolidar la hegemonía de la ideología y la cultura del sistema capitalista y formidables vectores para la neutralización del espíritu crítico, la domesticación y la degradación intelectual, ética y estética del ser humano. Son la plataforma privilegiada de periodistas obsecuentes, politólogos, sociólogos, economistas, filósofos mediáticos y otros formadores de opinión justificadores del sistema y del TINA ("There Is No Alternative"). En resumen, ilustres representantes de la estupidez prestigiosa, como decía John Kenneth Galbraith. Como hay que guardar las apariencias, muy de tanto en tanto y muy brevemente se da acceso a dichos medios a personas intelectualmente respetables. Una gota de agua en un océano de mediocridad. Un medio muy importante de dominación ideológica y cultural es el idioma. Existen desde siempre una serie de expresiones que tienen un preciso contenido ideológico que confortan el orden establecido. Políticos, economistas, periodistas, etc., crean y popularizan otras expresiones o cambian el sentido habitual de algunas en función de la necesidad del sistema dominante de enmascarar la realidad y mantener el consenso de las mayorías. 7 Se ha dicho, con razón, que cada idioma o grupo de idiomas contiene una estructura propia de pensamiento. No cabe duda que actualmente el inglés es la lengua vehicular a escala mundial, propulsada en los últimos decenios por las comunicaciones y los juegos electrónicos y utilizada de manera predominante en todos los medios: artísticos, políticos, culturales, científicos, etc. Esta situación produce un doble efecto: por un lado se imponen los contenidos ideológicos de muchas expresiones utilizadas comúnmente en inglés y las estructuras mentales propias de ese idioma y por el otro se pierde, por no uso, la diversidad ideológica y estructural de otros idiomas. Además, teniendo en cuenta la interrelación dialéctica entre el lenguaje y el pensamiento, el predominio del inglés como lingua franca conduce a una especie de pensamiento único mundial, como sostiene el lingüista francés Claude Hagège 8.Cabe agregar que la twitterización del lenguaje es decir su empobrecimiento extremo, conduce inevitablemente al empobrecimiento del pensamiento. Dicha hegemonía ideológico-cultural también se mantiene y consolida de una manera más sutil y menos visible a través de todas las actividades humanas, sociales, culturales, ideológicas e incluso científicas, formateando la conciencia de la gran mayoría de los seres humanos. En los medios culturales, ideológicos, políticos y científicos, se produce una especie de selección o jerarquización -entre espontánea y provocada- del prestigio o renombre de determinadas personas, donde ocupan casi siempre los primeros puestos los que (dicho de manera muy esquemática) tienen en común algunas de las siguientes ideas: no cuestionar la propiedad privada de los medios de producción y de cambio; atribuir al mercado capitalista la cualidad de inherente a la sociedad humana; no cuestionar el sistema político-social elitista existente (la llamada Democracia occidental ); el rechazo (expreso o no) del materialismo dialéctico como método de investigación en las ciencias sociales y en las ciencias llamadas duras. Galbraith, que no fue distinguido con el premio Nóbel de economía, se refirió en su libro Un viaje por la economía de nuestro tiempo a “la tendencia de la economía y de otras ciencias sociales, a adaptarse a las necesidades y a la mentalidad de los miembros ricos de la comunidad…” !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7

Véase: Eric Hazan - LQR, La propagande au quotidien, Editions Raisons d'Agir, Paris, 2006 y de Víctor Klemperer, El lenguaje del Tercer Reich, editorial Minúscula, 2001. 8 Odile Jacob , Contre la pensée unique, Edit., enero 2012.!

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! En otras ciencias como la biología y la física dicho rechazo se funda en la repugnancia por reconocer –por razones de interés personal (acceso a cargos, a subvenciones, a premios, notoriedad, vanidad) y/ o puramente ideológicas- que no hay verdades científicas absolutas y definitivas, que en el inagotable proceso del conocimiento el sujeto y el objeto del conocimiento interactúan y se transforman permanentemente. No hay acumulación en capas de conocimientos definitivos, sino sucesivas reorganizaciones del conocimiento en nuevos niveles, donde se van incorporando nuevas teorías y descubrimientos y se desechan o se reconoce la relativa insuficiencia de antiguas teorías que pueden haber sido –o son- válidas en otro nivel (el caso de la gravitación universal de Newton y de la relatividad de Einstein). Ello es así aunque vaya en contra de la actitud de ciertos científicos que pretenden, con cada nuevo descubrimiento o nueva teoría, haber llegado al conocimiento absoluto y definitivo del objeto de la investigación. Es el caso, por ejemplo, de Jacques Monod, premio Nóbel de biología, quien hizo importantes aportes al estudio de la biología molecular, pero que en el curso de sus investigaciones siguiendo a Francis Crick y en su libro El azar y la necesidad (un best seller ), hizo afirmaciones perentorias y pretendidamente definitivas sobre la interacción entre el ADN y el ARN (la supuesta irreversibilidad de la transmisión de información, que Crick llamó en 1958, con toda soberbia, Central dogma of molecular biology) pero que se demostraron erróneas casi simultáneamente con su formulación por Monod en 1970 (trabajos de Beljanski, Temin y Baltimore sobre la transcriptasa inversa). 9 Por otro lado, algunos filósofos de la ciencia postulan una suerte de relativismo científico o agnosticismo. Es el caso de Karl Popper (reverenciado por no pocos científicos y estudiosos en ciencias humanas) y su formulación epistemológica de la falsabilidad (según la cual no es científica una teoría cuya falsedad es imposible de demostrar). Sería el caso, para Popper, del método marxista. Escribe Popper: “A pesar de todas sus cualidades, Marx ha sido sin embargo un falso profeta”. Y unas líneas más adelante: “…el indujo a error a todos aquéllos a los que hizo creer que la profecía histórica es un método científico que permite tratar los problemas sociales.”10 La verificación reiterada en la práctica y durante largo tiempo de una teoría no aseguraría su carácter científico. Con el objetivo de desvalorizar el método marxista, Popper inventa la categoría epistemológica metafísica de la falsabilidad (Cabe preguntar: ¿Cómo y quién puede saber si una teoría es falsable?). Recientemente se ha comprobado la existencia del bosón de Higgs (en el supuesto de que efectivamente se haya comprobado). Antes de dicha comprobación experimental ¿cómo se hubiera podido afirmar el carácter científico de la teoría de Higgs sobre la base de su falsabilidad? Dicho de otra manera ¿Cómo se hubiera podido sostener la posibilidad de demostrar que el bosón de Higgs no existe? Popper relegó el método científico de la formulación de nuevas teorías e hipótesis a partir de los conocimientos precedentes, las que son sometidas repetidamente a la prueba de la experimentación y de la verificación en los hechos11 Es con la experimentación y la verificación en

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9 Véanse en la edición du Seuil de 1970 las páginas 145 a 148, donde nos interesa destacar en la página 145 la frase: “Como se ve, este sistema, por sus propiedades, por su funcionamiento de relojería microscópica que establece, entre ADN y proteína , como también entre organismo y medio, relaciones en sentido único, desafía toda descripción “dialéctica”. Él es profundamente cartesiano y no hegeliano: la célula es sin duda una máquina”. En el mismo libro (páginas 51 a 59 de la misma edición) Monod se dedica a criticar a Marx, al materialismo dialéctico y particularmente a la Dialéctica de la Naturaleza de Engels. Quizás si hubiera estudiado mejor y sin prejuicios a Marx y Engels hubiera podido evitar ciertos dogmatismos y errores en sus investigaciones sobre biología molecular.! 10 .Hegel et Marx, La société ouverte et ses ennemis, Tome 2, ed. du Seuil, 1979, pág. 60. 11 Véase lo que escribimos en la primera parte de este trabajo “Intermedio epistemológico”.!

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 218$ ! los hechos que se puede comprobar si una hipótesis es científicamente correcta o falsa. No con la “falsabilidad” popperiana decretada a priori. La falsabilidad de Popper es puramente ideológica (no científica) y lleva a un callejón sin salida epistemológico. La falsabilidad de Popper no creemos que sirva para nada cuando los físicos cuánticos discuten - a veces agriamente- entre ellos, como cuenta John Gribbin, doctor en astrofísica y profesor en Cambridge en su libro “Le chat de Schrödinger. Physique quantique et réalité”. Flammartion. Coll. Champs, enero 2009. En 1950 Schrödinger declaró su total desacuerdo con Max Born (The interpretation of quantum mechanics: Dublin Seminars (1949-1955) and other unpublished essays, Woodbridge, Ox Bow Press, 1995), citado por Robert Laughlin, profesor de física de la Universidad de Stanford. (Mente y materia, ¿Qué es la vida? Sobre la vigencia de Edwin Schrödinger, varios autores, Katz ediciones, Argentina agosto 2010, España febrero 2011). Es conocida la discrepancia de Schrödinger con la intepretación de Copenhague sobre el principio de indeterminación (o de incertidumbre) que, al parecer, son dos términos que pueden expresar concepciones diferentes de la física cuántica: 1) Ciertas aspectos de la materia son objetivamente indeterminados (indeterminación) y 2) el observador no puede llegar a CONOCER ciertos aspectos de la materia (incertidumbre). 12 La pertinencia del enfoque metodológico del materialismo dialéctico la han comprobado una y otra vez en su práctica los mejores e intelectualmente honestos investigadores ya sea en biología, en neurobiología, en física cuántica y en otras ciencias, duras o blanda. Ya sea que se hayan pronunciado o no explícitamente a favor de dicha metodología. Eso no obsta para que economistas, filósofos, biólogos, físicos, etc., se declaren contrarios al método materialista dialéctico, a veces guardando las formas académicas y otras con un estilo casi panfletario. En general sus escritos son la prueba de una lectura superficial, parcial y/o sesgada de los trabajos de Marx (son los casos de Monod y Popper, ya citados a manera de ejemplos) y presentan una versión caricatural de los mismos, lo que les permite “refutarlos” doctamente. Son personajes muy conocidos porque son regularmente citados en los medios especializados o de vulgarización. Queda por saber si su renombre se basa en la calidad de su producción intelectual o en la mediatización de que gozan. Está demás decir que en la filosofía del derecho y en las ciencias jurídicas, las diversas escuelas y tendencias (positivistas, jusnaturalistas, normativistas, etc) que gozan del reconocimiento privilegiado académico y universitario concluyen de una manera u otra en la naturalización del Derecho y del Estado de Derecho modernos (Capitalista Burgués y Coercitivo) y de la propiedad privada de los instrumentos y medios de producción (todos son iguales ante la ley pero no ante la propiedad privada).13 Es así como funciona el principio de autoridad de los personajes más visibles y prestigiosos en cada dominio, como resultado del proceso de jerarquización que mencionamos antes, suscitando la adhesión a sus ideas de la mayoría de los demás actores en su mismo campo y, en la medida que son mediatizados, de la opinión pública en general. A veces se organizan en grupos académicos, en las universidades, en escuelas o tendencias, en grupos de reflexión , etc. Y suelen ser generosamente financiados por algunos Estados o por fundaciones. La razón del rechazo del materialismo dialéctico en el estudio de la Economía y otras ciencias sociales es evidente: no querer admitir que el Capitalismo y el mercado no son eternos y son sólo una etapa en la historia de la humanidad. Ya Marx se refirió a este rechazo del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

12 Véanse las críticas de Schrödinger a Bohr y a Heisenberg en su libro Physique quantique et représentation du monde edit. du Seuil, 1992, págs. 68 y siguientes 13 Véase: Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, 1975 y Marx, el Derecho y el Estado (Umberto Cerroni, Nicos Poulantzas, Ralph Miliband, Ljubomir Tadic) Editorial Oikos-Tau, 1979).!

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! materialismo dialéctico en el Epílogo a la Segunda edición alemana de El Capital (Londres, 24 de enero de 1873): En su forma mistificada, la dialéctica hegeliana estuvo en boga en Alemania, porque parecía glorificar lo existente. En su forma racional, la dialéctica es escándalo y abominación para la burguesía y sus portavoces doctrinarios, porque en la intelección positiva de lo existente incluye también, al propio tiempo, la inteligencia de su negación, de su necesaria ruina, porque concibe toda forma desarrollada en el fluir de su movimiento, y por tanto, sin perder de vista su lado perecedero, porque nada la hace retroceder y es, por esencia, crítica y revolucionaria. En el terreno de las doctrinas económicas, cuando la coyuntura económica de posguerra se tornó desfavorable y comenzaron a resquebrajarse los cimientos económicos del Estado de bienestar y a mostrar sus límites las teorías keynesianas, pasaron a la ofensiva los economistas ortodoxos que se estaban preparando para el contraataque desde tiempo atrás: en abril de 1947 se realizó en un hotel cerca de Montreux, Suiza, en el Mont-Pèlerin, una reunión promovida por Friedrich von Hayek donde se fundó la Sociedad del Mont-Pèlerin para promover y propagar las ideas neoliberales contra el keynesianismo y el intervencionismo estatal. En una entrevista concedida al diario El Mercurio, de Chile, en abril de 1981 (en plena dictadura de Pinochet), Friedrich Hayek decía: ...“Una sociedad libre requiere ciertas morales que en última instancia se reducen a la mantención de vidas; no a la mantención de todas las vidas porque podría ser necesario sacrificar vidas individuales para preservar un número mayor de otras vidas. Por lo tanto, las únicas reglas “cálculo de vidas”: la propiedad y el morales son las que llevan al contrato”. .. “Cuando un gobierno está en quiebra y no hay reglas conocidas, es necesario crear las reglas para decir lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer. Y en estas circunstancias es prácticamente inevitable que alguien tenga poderes absolutos. Poderes absolutos que debería usar, justamente, para evitar y limitar todo poder absoluto en el futuro”. Ocho adherentes a la Sociedad del Mont-Pèlerin han recibido el Premio Nóbel de Economía (una manera, entre otras, de prestigiar al pensamiento pro-sistema): el mismo Hayek, Maurice Allais, Milton Friedman, George Stigler, James M. Buchanan, Gary Becker y Ronald Coase. Muchos de ellos sostienen que todo lo relacionado con la vida humana y con las actividades humanas: el trabajo, la salud, la educación, la cultura, la investigación científica, la creación artística, el derecho, las relaciones familiares, etc., está determinado por el cálculo económico costo-beneficio (cálculo de rentabilidad). Una figura eminente de la teoría del costo-beneficio aplicable a todas las actividades humanas (incluidos el matrimonio, la fertilidad, la educación y la formación) es Gary Becker, miembro de la Sociedad Mont- Pèlerin y premio Nóbel de economía en 1992. El rasgo común de estos economistas nobelizados es que nunca aciertan en sus previsiones. Ni cuando pronostican el fin de las crisis (jamás aciertan a preverlas) ni cuando nos prometen un mundo feliz con el capitalismo mundializado. En realidad el premio Nóbel de Economía no es tal: es el fruto de un acuerdo entre la Fundación Nóbel y el Banco de Suecia por el cual este último (no la Academia de Suecia) confiere desde 1968 el premio casi invariablemente a economistas neoliberales y/o a quienes se han destacado en estudios que interesan al poder económico. Por ejemplo por qué la gente compra una cosa y no otra (la decisión en condiciones de incertidumbre o teoría de la elección). Es decir estudios utilizados en las operaciones de marketing para fomentar el consumismo. Son una actualización de las orientaciones subjetivistas en Economía (utilidad marginal) con un agregado neurobiológico (neuroeconomía y neuromarketing). Asi es como en 2002 se le otorgó el premio Nóbel de economía, al psicólogo Daniel Kahneman por sus trabajos sobre la Teoría de las Perspectivas, base de la finanza comportamental y por sus trabajos sobre la Economía de la Felicidad y en 2007 lo recibieron tres economistas: Hurwicz, Myerson y Maskin

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 220$ ! por sus trabajos acerca de la toma de decisiones, entre otras cosas, por qué una persona compra una cosa y no otra. La Teoría de la Elección la desnudó muy bien el poeta norteamericano Langston Hugues en uno de sus poemas (Anuncio del Waldorf-Astoria), en el que les dice a los hambrientos que duermen en la calle por qué no van a comer al Waldorf Astoria, donde pueden elegir entre variados y exquisitos menús y después quedarse a dormir en una de sus magníficas habitaciones. Otro ejemplo de grupo de reflexión es la Conferencia Bilderberg que existe desde 1954. A sus reuniones anuales asisten lo más granado del pensamiento ultraliberal, funcionarios de la Unión Europea y otros funcionarios internacionales, líderes políticos, etc. Pero ahí no se terminan los círculos de pensadores que son funcionales a la ideología de las clases dominantes, el que se completa con figuras mediáticas que critican los actuales efectos devastadores de la economía de mercado, o se declaran altermundialistas, o en lucha contra la pobreza, contra el Imperio, o proponen- bizarramente- cambiar el mundo sin tomar el poder. Su papel consiste en neutralizar una auténtica toma de conciencia de la verdadera naturaleza del Capitalismo por parte de quienes están sinceramente indignados, protestan, se organizan y luchan contra las profundas injusticias sociales existentes. Adquisición de conciencia que los lleve a comprender que para terminar con esas injusticias no hay otro camino que quitarle el poder a las elites dominantes y establecer un poder realmente democrático y popular que tenga por objetivo la abolición del Capitalismo. Veamos algunas de las expresiones que utilizan e ideas que exponen algunos de los más citados y celebrados personajes por algunas organizaciones y movimientos populares y por las clases medias intelectuales progresistas. Nos referimos a las expresiones utilizadas, porque no sólo las ideas sino también el lenguaje –como ya hemos visto- desempeña un papel como portador de una ideología destinada a ocultar la verdadera naturaleza del Capitalismo. Por ejemplo mundialización neoliberal, economía mundo o Imperio. La llamada mundialización neoliberal no es otra cosa que el Sistema Capitalista Real actual, es decir el resultado de la evolución del Capitalismo hasta su etapa actual imperialista y guerrerista, cuya expresión más acabada y brutal está concentrada en el poder económico-político de los Estados Unidos, en crisis notoria, pero aún dominante a escala mundial. Cuando decimos Sistema Capitalista no nos referimos solamente a sus aspectos económicofinancieros, sino al conjunto de un sistema de dominación, con sus componentes económicofinancieros pero también políticos, militares, sociales, ideológicos, culturales, comunicacionales e informacionales. El sistema imperante actual no es simplemente una etapa indiferenciada de un sistemamundo moderno que existiría desde hace 500 años (Immanuel Wallerstein). Es la expresión contemporánea, cualitativamente diferente, del capitalismo. Es una falacia la idea de Wallerstein 14 de que Bush fue un accidente militarista macho y que el gran capital (por lo menos aquel representado por gente como Bill Gates y Soros) quiere un Sistema Capitalista estable que Bush no les brindó, que puede ejercer su hegemonía con eficiencia económica y sería capaz de crear un orden mundial garante de un sistema-mundo que funcionaría con fluidez, aunque sólo fuera para permitir una desproporcionada tajada de acumulación de capital. No hay un Capitalismo enfermo de la mundialización neoliberal y de guerrerismo y otro Capitalismo posible o utópico, estable y eficiente, que funcionaría con fluidez, libre de las crisis, del militarismo y la guerra y de brotes neofascistas. Vale la pena citar la opinión sobre Wallerstein del reputado historiador y catedrático barcelonés Josep Fontana. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14

La Jornada, México 01/06/2003

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! “Los libros de Wallerstein son útiles como guía bibliográfica, pero este acopio es, como siempre en el estructuralismo, pasivo, sin ninguna aportación personal: el contacto con la realidad está siempre mediatizado por el trabajo de otro investigadores cuyos resultados se encajan en el esquema teórico prefabricado. Por muchas razones el lugar de Wallerstein no debería estar en un capítulo sobre marxismo ni que sea un marxismo degradado, sino cercano a la social hístory o el eclecticismo académico de la escuela de Annales”.15 La escuela de Annales a que se refiere Fontana es la actividad de un grupo de intelectuales franceses realizada en torno a la revista Annales fundada por los historiadores Marc Bloch y Lucien Favre en 1929 y donde desempeñó un papel determinante Fernand Braudel entre los decenios del 50 y del 70. En 1979 Braudel publicó su obra Civilización material, economía y capitalismo en parte influenciada por las teorías de Wallerstein. Leyendo a Wallerstein no se puede menos que confirmar la exactitud de la opinión de Fontana. Wallerstein escribe que los movimientos antisistémicos, sean estos socialistas o nacionalistas, adoptaron en el último tercio del siglo XIX una estrategia en dos etapas: primero llegar al poder estatal, después transformar el mundo. Y durante los 30 gloriosos el primer objetivo, es decir la toma del poder estatal, (por parte de los movimientos antisistémicos ¿La socialdemocracia sería antisistémica?) se alcanzó en la gran mayoría de los países. No se puede pedir algo más ambiguo, impreciso y en el fondo ajeno a la realidad de los hechos. Después de calificar como revolución las revueltas de 1968 que admite que se extinguieron como un fuego de paja dice que lo que marcha mejor es la nueva izquierda: los movimientos feministas, los movimientos identitarios etno minoritarios, los verdes, los movimientos por la libertad de elección sexual de los cuales emerge lentamente otro movimiento que trata de conjugar sus esfuerzos contra el verdadero enemigo: el neoliberalismo que hace estragos en el mundo político; que trata de trabajar conjuntamente sin estructura centralizada, ni en los niveles locales o nacionales, ni en el nivel mundial. Se podría dar a esto, dice, el nombre de espíritu de Porto Alegre. Después explica que no hay mayor diferencia entre el Capitalismo de hace 400 años y el actual que el llama economía mundo. 16 En otra publicación escribe que cuando el capitalista quiere reducir el precio del trabajo en los costos de la producción deslocaliza su empresa y agrega “como lo hacía hace ya 500 años”. Es verdad, Colón llevó Repsol a América Latina. Y Solís la Telefónica española a Buenos Aires. Wallerstein pronostica que en el plano global se producirá un alza efectiva del salario real de los trabajadores, en detrimento de la tasa de beneficio, tendencia en el largo plazo que culmina ahora después de 500 años de desarrollo (Wallerstein, Los dilemas actuales de los capitalistas, 1999). Los trabajadores quedan informados de que pronto sacarán la Lotería Capitalista. La idea de un sistema mundo viejo de 500 años promovida por Wallerstein, es una visión abstracta y general que parece coincidir con el tema de la mundialización capitalista, pero no tiene en cuenta las diversas particularidades, tanto históricas como actuales, del sistema. Escribe Wallerstein: “No creo que el mercado mundial ‘engendre’ versiones del capitalismo; tampoco creo que existan múltiples ‘versiones del capitalismo’. Lo que sí creo es que solamente hay una clase de Capitalismo, la única que ha existido históricamente. Es esta entidad, única en su género y eminentemente empírica, la que me interesa describir y analizar17 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15

J. Fontana: Historia. Análisis del pasado y proyecto social, Ed. Crítica, Barcelona Wallerstein, El Capitalismo histórico, Postfacio de la 2a. Edición, La mundializacion no es nueva 17 ” Comentarios sobre las pruebas críticas de Stern”, Revista Mexicana de Sociología, núm. 3, julio-septiembre 1989, México, p. 341 16

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 222$ ! Este sistema mundo moderno nació – según Wallerstein – a comienzos del siglo XVI cuando Europa resolvió la crisis del feudalismo creando el Sistema Económico Capitalista en el mundo. Maurice Dobb parece referirse a Wallerstein cuando en el prólogo de La transición del feudalismo al capitalismo (debate entre Dobb, Sweezy y otros investigadores –serios- del tema) escribió en 1954: “Pero lo que interesa en último término es la propia realidad histórica y los detalles del debate deben mostrar con prístina evidencia que no se trata en absoluto de acumular datos en un lecho, como el de Procusto, de fórmulas hechas a medida”. En síntesis Wallerstein parece ignorar la dialéctica de lo abstracto y lo concreto, de lo particular y lo general y el papel del grado de desarrollo de las fuerzas productivas en los procesos históricos. Así es como puede afirmar que en el siglo XVI Europa parió el Capitalismo mundial tal como lo conocemos ahora. Los analistas de Wallerstein dicen que es circulacionista o sea que, en sus interpretaciones de los procesos históricos, privilegia el papel del mercado sobre la esfera de la producción. El mercado desempeñó un papel importante en la sociedad esclavista y en la sociedad feudal y constituyó una condición necesaria para el desarrollo del capitalismo. Pero su contribución para el desarrollo del capitalismo no es suficiente porque deben existir avances técnicos que posibiliten nuevos métodos de producción y la emergencia de dos nuevas clases, la capitalista y la proletaria 18. Otro teórico que inspira a no pocos altermundialistas es Antonio Negri, quien escribió con Hardt Imperio, el libro de referencia. En él se explica que con la mundialización y la crisis del Estado-Nación ha surgido el Imperio, que no tiene centro (que obviamente remplaza a la noción de imperialismo, que sí tiene centro representado por las grandes potencias y su poderío económico, político y militar) y como principal protagonista revolucionario la multitud , que los autores no se ocupan de definir en qué consiste. Desaparecen de la escena el proletariado, el campesinado y las clases oprimidas y explotadas como protagonistas de un cambio revolucionario. Finalmente, para completar el terceto está John Holloway y su libro Cambiar el mundo sin tomar el poder cuyo título ya es todo un programa a contrapelo de los hechos históricos y actuales. Wallerstein, Negri y Holloway, (y otros autores de orientaciones semejantes) tienen, con distintos matices, varios rasgos comunes: saltearse los antagonismos de clase que se ponen básicamente de manifiesto en la esfera de la producción, es decir la explotación capitalista del trabajo humano, desconocer la existencia del imperialismo como sistema de dominación centroperiferia e ignorar las contradicciones interimperialistas (Wallerstein con su sistema-mundo y Negri con su nebuloso Imperio). De lo cual pueden concluir, como lo hace Holloway, que se puede cambiar el mundo sin tomar el poder, por obra de la multitud de Negri que, como dice Wallerstein, “trata de trabajar conjuntamente sin estructura centralizada, ni en los niveles locales o nacionales, ni en el nivel mundial”. Otro maître à penser de las elites intelectuales «progresistas» es Michel Foucault, quien realizó un análisis de la sociedad con métodos psicoanalíticos. Si el psicoanálisis ha perdido importancia en general frente al avance de las neurociencias, mucho menos lo tiene para analizar los fenómenos sociales. Dicho de otra manera, Foucault elude la cuestión de fondo de las bases materiales del poder, tal como las planteó Marx, limitándose a un enfoque psicoanalítico, manifiestamente insuficiente. En el Capítulo VI de su libro Les mots et les choses (Gallimard, 1966), Foucault aborda temas tales como el análisis de las riquezas, la moneda y los precios, el mercantilismo, la formación del valor, la utilidad, etc. El autor cita a numerosos economistas, pero no menciona ni una sola vez a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18 !Como señala John Eaton en su Economía Política. Un análisis marxista (Amorrortu, 2004). !

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! Marx, con quien se puede, o no, compartir las ideas pero no se lo puede ignorar, sobre todo en temas como los que trata Foucault en ese Capítulo de su libro. Con tales enfoques no es sorprendente que en política Foucault haya comenzado por el maoísmo (de moda en los años 60) y terminado en el liberalismo. Se pueden agregar, entre los citados con más frecuencia por no pocos progresistas, los nombres de Joseph Stiglitz, ex economista jefe del Banco Mundial, Paul Krugman (formador de opinión que difunde sus ideas desde el año 2000 en su columna bisemanal del New YorK Times) ambos neokeynesianos y Amartya Sen, “el portavoz más inspirado y convincente de los pobres del mundo entero”, según Koffi Annan. Los tres han recibido el premio Nóbel de Economía. Amartya Sen, elogiado e invocado indistintamente por neoliberales y antineoliberales, también es un abanderado de la lucha contra la pobreza. En su libro Development as Freedom, pone en el centro de su reflexión la libertad individual, las condiciones que deben darse para que el individuo pueda elegir libremente lo que considera mejor para sí mismo. Se olvida el carácter básicamente social e histórico de los sistemas económicos y de las relaciones económicas correspondientes. Por ejemplo Sen considera al mercado como inherente a la naturaleza humana (compara el intercambio en el mercado con el diálogo entre los seres humanos) y pone en el centro de su reflexión a las libertades individuales en el contexto del pleno goce de las libertades democráticas. Parece ignorar cómo funciona realmente el mercado contemporáneo, dominado por los grandes monopolios y oligopolios y que el poder económico está confiscando el poder de decisión en todos los órdenes (en cuanto a qué se produce, qué se consume, cómo se trabaja [si se consigue trabajo], qué se lee, qué información se difunde y cómo se presenta ésta, qué se piensa, cómo se ocupa el tiempo libre, etc.). Su fervor individualista y neoliberal le hace decir a Sen que la libertad permite a los individuos decidir lo que van a producir, olvidando que hace varios siglos que la producción es social y no individual. En todo caso, si hay individuos que deciden qué se produce son los dirigentes de las empresas, en particular de las grandes empresas transnacionales, y no los ciudadanos comunes. En cuanto a que los individuos en un régimen democrático pueden decidir qué es lo que van a consumir, cabe observar que las opciones de los pobres (no solo las opciones sino las posibilidades mismas de consumir lo mínimo elemental) están limitadas justamente por sus bajos ingresos. Cabe incluir entre los comunicadores de izquierda funcionales al sistema los que para justificar y/o encubrir el abandono de un proyecto de transformación socialista de la sociedad invocan falsamente a Marx bastardeando sus ideas y su acción. Presentan a Marx como un reformista para el que la transición al Socialismo sería un proceso lento de transformaciones graduales totalmente determinadas y condicionadas por las leyes de la evolución de la Economía y de la Historia y no un cambio cualitativo revolucionario provocado, dadas ciertas condiciones objetivas, por la acción consciente y organizada de las masas. Este discurso carente de rigor científico, ajeno a la realidad de los hechos y a la experiencia histórica y cotidiana de los pueblos penetra sin embargo en la mente de no poca gente porque con sus neologismos, frases y consignas efectistas parece portador de enfoques nuevos, especialmente entre aquéllos que no quieren repetir la experiencia del fracaso del socialismo real. Pero no se trata de tirar por la borda el materialismo histórico y dialéctico y las experiencias de las luchas populares de todos los tiempos junto con el estereotipo dogmático del marxismo engendrado por la burocracia política e intelectual. Hacerlo significa privar a la gente de las herramientas conceptuales necesarias para comprender al mundo que lo rodea, aprender a distinguir las tendencias realmente dominantes en los procesos político-sociales y así poder posicionarse y tomar decisiones individuales y colectivas con conocimiento de causa. Todas estas variantes de la ideología y la cultura dominantes dejan desarmadas a las clases populares frente al sistema, lo que se ve claramente en las coyunturas electorales donde, por regla

INTERMEDIO$EPISTEMOLÓGICO $ 224$ ! general, las mayorías optan alternativamente, más que por convicción positiva, por una sucesión de rechazos en función de las experiencias negativas, una vez por los partidos de centro izquierda y otra por los de centro derecha. Con una tendencia todavía minoritaria pero creciente a inclinarse por la extrema derecha. El resultado es la falta de un análisis riguroso de las bases materiales y de las dinámicas y tendencias de los procesos político-sociales, incluida la relación de fuerzas de las clases en presencia.

225# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO#

CONVOCATORIA

evista Proyecto Grado Cero es una Revista Jurídica electrónica que se publica en los meses de marzo, julio y noviembre de cada año, dirigida por académicos y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su creación es reciente y forma parte de Proyecto Grado Cero, actualmente productor de los programas de podcast jurídicos Procrastinando, Última Instancia, A pie de página, Ius Animalium, Hommo Politicus e Imaginaria Jurídica (www.proyectogradocero.com). Revista Proyecto Grado Cero tiene por objetivo ser un espacio donde se pueda estimular y desarrollar el debate teórico-filosófico de las ideas jurídicas al interactuar tanto especialistas como estudiantes, así como fomentar para estos últimos, un interés en la investigación jurídica. Por lo anterior, El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero se complace en invitar a toda la comunidad jurídica a participar con alguna colaboración de su autoría en sus próximos números al tenor de las siguientes:

BASES I. II. III.

La convocatoria para la publicación de los textos está abierta en todo momento. Los textos deberán ser preferentemente de contenido filosófico, teórico o crítico respecto de algún tema jurídico o afín. Los textos deberán cumplir con los siguientes requisitos: 1. 2.

3. 4. 5.

Ser inéditos. El texto deberá estar estructurado en el siguiente orden: título, autor (datos curriculares como nota al pie y de una extensión no mayor a cinco líneas), sumario, resumen, introducción, desarrollo, conclusiones y bibliografía. El resumen será en español y tendrá una extensión no mayor a 15 renglones; asimismo, se agregará su respectiva traducción en inglés. Tipo de letra Arial, a 12 pts. para el texto y 10 para las citas. El interlineado será a renglón y medio a excepción de las notas largas que serán a renglón seguido. Extensión mínima de 15 cuartillas. Las citas bibliográficas podrán presentarse de acuerdo al sistema tradicional de notas a pie de página, numeradas correlativamente, o por el sistema “anglosajón” de citas incluidas en el texto. En el caso del sistema tradicional:

CONVOCATORIA#DE#LA#REVISTA#“PROYECTO#GRADO#CERO”# 226# ! a.

IV. V.

VI.

VII. VIII.

Si son libros deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), Título del libro, edición (excepto la primera), traductor, lugar de publicación (ciudad), editorial, año, colección, volumen o tomo y páginas. Si son artículos deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), “Título del artículo”, traductor, Título de la Revista, Lugar de Edición serie o época, año, tomo o volumen, número, periodo que comprende la revista y páginas. Si son textos publicados en internet deberá procurarse su identificación con los siguientes datos: Autor/responsable. Fecha de edición en papel; fecha de publicación en Internet; actualizado el (fecha de actualización). Título. Edición. Lugar de publicación. Editor. [Tipo de medio]. Disponibilidad y <acceso (dirección electrónica)>. Formato del medio y notas. [Fecha de acceso].

Todos los textos deberán enviarse a la siguiente dirección de correo electrónico: revistagradocero@yahoo.com Todos los textos se someterán a un proceso de revisión. En caso de que los revisores sugieran modificaciones importantes, éstas se enviarán al autor respectivo para efecto de que las considere y lo envíe nuevamente, si así lo desea. La aceptación de los autores de publicar las versiones finales implicará su autorización para que en la Revista Proyecto Grado Cero se ponga a disposición del público interesado el artículo antes referido en toda su extensión, ya sea en su versión impresa o electrónica, lo anterior se hará sin fines de lucro (sin que se llegue a considerar como tal, las posibles cuotas de recuperación de la versión en texto impreso) y con el objeto exclusivo de divulgarlo a la comunidad académica y científica, nacional e internacional, de conformidad con los lineamientos de la Revista Proyecto Grado Cero. La conformación del contenido de la edición y de la publicación definitiva de los textos quedará a consideración del Equipo Editorial. Los trabajos que no sean publicados serán considerados para su inclusión en el siguiente número si así lo desea el autor. Las opiniones expresadas en los textos que integren cada número de la Revista Proyecto Grado Cero son responsabilidad exclusiva de los autores. Lo no previsto en esta convocatoria será resuelto por el Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. Atentamente: El Equipo Editorial de la Revista Proyecto Grado Cero. revistagradocero@yahoo.com

! 227# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO # !

REVISTA EX NIHILO, EXPRESIONES PARA TUS SENTIDOS CONVOCATORIA

a Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, a través de Proyecto Grado Cero, se complace en anunciar la creación de una nueva revista cultural que ha sido concebida como un espacio de reflexión, creación, difusión y discusión plural acerca de diversas expresiones y manifestaciones artísticas, en la cual puedan participar todos aquellos que buscan un espacio para sus ideas, así como desarrollar el interactuar de creadores y público para fomentar en estos últimos un interés en la investigación del arte y la cultura. La revista se publicará trimestralmente, en formato electrónico y digital, los meses de octubre, enero, abril y julio de cada año. La revista llevará el nombre de “Ex Nihilo, expresiones para tus sentidos”, será dirigida por jóvenes y académicos universitarios, y formará parte de “Proyecto Grado Cero”, productor de los programas de podcast “Procrastinando”, “Última instancia”, “A pie de página”, “Ius Animalium”, “Hommo Politicus” e “Imaginaría Jurídica”, así como de la revista hermana “Grado Cero”, de contenido teórico–filosófico-jurídico. Por lo anterior, el grupo editorial de la revista Ex Nihilo convoca a todos los interesados que deseen publicar sus trabajos y creaciones personales teniendo en cuenta las siguientes

BASES I. II. III. IV.

La convocatoria para la publicación de los trabajos está abierta en todo momento. Los trabajos deberán aludir a alguna de las diversas manifestaciones artísticas: literatura, música, danza, escultura, arquitectura, pintura, fotografía, video, entre otras. Todos los trabajos que se presenten deberán ser inéditos. Para el caso de los trabajos que se presenten como ensayos o artículos de investigación, se elegirán aquellos que correspondan preferentemente al tema y hagan contribuciones interesantes sobre la temática del número. El tema del número en cuestión es opcional para los trabajos que se presenten como artículos de opinión y reportajes; en todas las demás secciones la temática es libre.

! C ONVOCATORIA#DE#LA#R EVISTA#“E X#N IHILO ,#EXPRESIONES#PARA#TUS#SENTIDOS”# 228# ! V.

Los textos que se presenten como ensayos o artículos de investigación deberán cumplir con los siguientes requisitos: 1.

2. 3. 4.

El texto deberá estructurarse en el siguiente orden: título, autor (datos curriculares como nota al pie y de una extensión no mayor a cinco líneas), sumario, resumen, introducción, desarrollo, conclusiones y bibliografía. Deberá contener un resumen en español, el cual tendrá una extensión no mayor a 15 renglones; asimismo, se agregará su respectiva traducción al inglés. Para el texto, letra Arial a 12 puntos e interlineado a reglón y medio. Para las citas, 10 puntos e interlineado a renglón seguido. Extensión recomendada: 7 a 12 cuartillas. Las citas bibliográficas podrán presentarse de acuerdo al sistema tradicional de notas al pie de página numeradas correlativamente, o por el sistema anglosajón de citas incluidas en el texto. En el caso del sistema tradicional: a)

VI.

VII. VIII. IX. X.

XI.

XII.

Si son libros deberá escribirse de la siguiente manera: Nombre del autor (comenzando por sus apellidos), título del libro, volumen o tomo, edición (excepto la primera), traductor, lugar de publicación (ciudad), editorial, año, páginas y colección Si son artículos de revista, deberán escribirse de la siguiente manera: nombre del autor (comenzando por sus apellidos), “título del artículo”, traductor, título de la revista, número, volumen, año y páginas. Si son textos publicados en internet, deberá procurarse su identificación con los datos señalados en el inciso a, agregando la fecha de consulta del texto en cuestión.

Los demás textos que no entren dentro de la categoría de ensayos o artículos de investigación (opiniones, crónicas, poemas, cuentos cortos, obras de teatro breves, reseñas e historietas, entre otros) deberán respetar solamente el tipo de letra y el interlineado. Todos los trabajos escritos se enviarán en formato *.doc. En el caso de los videos, deberán ser enviados en formato *.avi, con resolución de 480 a 720 dpi y no exceder de 15 minutos. En cuanto a los trabajos musicales, se enviarán en formato *.mp3, en 128 kbps, con los respectivos derechos de autor permitidos. La duración es libre. Para el caso de las artes visuales (arquitectura, arte corporal, digital, efímero, decorativas o aplicadas, gráficas, industriales, dibujo, diseño, escultura, fotografía, instalación, grabado, pintura, entre otras) los trabajos deberán enviarse en formato *.jpg. Todos los trabajos deberán enviarse a la siguiente dirección de correo electrónico: revistaexnihilo@gmail.com. En el cuerpo del mensaje deberán agregar el nombre completo del autor, título de la obra, correo electrónico y currículum vítae (en no más de 6 líneas). Todos los trabajos se someterán a un proceso de revisión. En caso de que los revisores sugieran modificaciones importantes, éstas se enviarán al autor respectivo para el efecto de que las considere y envié nuevamente el trabajo, si así lo desea. La aceptación de los autores de publicar las versiones finales implicará su autorización para que, en la revista Ex Nihilo

! 229# REVISTA#PROYECTO#GRADO#CERO # !

XIII.

XIV. XV. XVI.

se ponga a disposición del público interesado el trabajo antes referido en toda su extensión, ya sea en su versión electrónica o digital. anterior se hará sin fines de lucro (sin que se llegue a considerar como tal, las posibles cuotas de recuperación de la versión digital) y con el objeto exclusivo de divulgarlo a la comunidad con los lineamientos de la revista La conformación del contenido de la edición y de la publicación definitiva de los trabajos quedará a consideración del Grupo Editorial. Los trabajos que no sean publicados serán considerados para su inclusión en el siguiente número, si así lo desea el autor. Fecha límite de recepción de trabajos para el primer número: 14 de agosto de 2012. Las opiniones expresadas en los trabajos que integren cada número de la revista son responsabilidad exclusiva de los autores. Lo no previsto en esta convocatoria será resuelto por el Grupo Editorial de la Revista “Ex Nihilo, expresiones para tus sentidos”.

* El tema del primer número será: Los Foros Independientes

ATENTAMENTE Grupo Editorial de la Revista “Ex Nihilo, expresiones para tus sentidos” revistaexnihilo@gmail.com