SNS에서의 의사표현과 공직선거법
박주민(변호사, 참여연대 공익법센터, 유자넷 법률지원단)
최근 서울시 선거관리위원회는 최근 조국 서울대 교수 등 박원순 서울시장 야권 단일후보의 ‘멘토단’에서 활동중인 이들의 트위터를 모니터링하고 있다고 밝힌 바 있습니다. 또한 검찰역시 최근에 SNS를 통한 선거운동도 엄격하게 규율할 것임을 밝힌 바 있습니다.
SNS가 국민의 의사표현수단으로서, 그리고 일상생활의 대화의 수단으로 점점 일반화되어 가고 있는 상황에서 이러한 규제가 타당한지를 살피기 위해서는 1)SNS를 통한 선거시기의 정치적 의사표현이 공직선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 해당하는지, 2)해당한다고 하더라도 현재 공직선거법의 규율체계가 타당한지 등을 살필 필요가 있습니다.
1. SNS를 통한 선거시기 정치적 의사표현이 공직선거법상 선거운동에 해당하는지
가. 선거운동의 의의
선거운동이라
함은
“당선되거나
되게
하거나
되지
못하게
하기
위한
행위”를
말하며(공직선거법 제58조 제1항), 이에는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 포함되지 않습니다(동조 동항 단서). 그런데 헌법재판소는 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위” 모두를 선거운동으로 보지 않고 “특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위만을 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로 판단해야 한다”고 하여 i)당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, ii)그 목적성의 객관적 인식가능성, iii)능동성 및 iv) 계획성을 선거운동의 표지로 제시한 바 있습니다[헌법재판소 2001. 8. 30. 결정 2000헌마121 ㆍ202(병합)].
나. 선거운동의 제한과 제한의 한계-인터넷 매체와의 관계를 중심으로
(1)선거자유와 선거공정
(가)선거의 자유
자유선거의 원칙은 좁은 의미로는 강제선거와 대응하는 ‘선거인이 외부로부터 강제나 부당한
1
간섭을 받지 않고 선거권을 행사할 수 있는 의미’로 해석되기도 하나 이와 같이 좁게 해석하는 견해는 거의 보이지 않고 널리 선거 자유의 원칙을 의미하는 것으로 새겨지고 있습니다. 이러한 선거의 자유는 ‘선거의 전 과정에서의 자유’를 뜻하므로 ‘투표의 자유, 입후보의 자유’만이 아니라 ‘선거에서의 의사표현의 자유 그 가운데서도 선거운동의 자유’를 포함한다고 해석되고 있습니다. 헌법재판소도 “비록 우리 헌법에 명시되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 것으로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다”고 판단한 바 있습니다 (헌법재판소 1999. 9. 16. 결정 99헌바5.) 이러한 선거의 자유는 국민이 스스로 통치한다는 민주주의 하에서-특히 대의제민주주의 하에서는-그 무엇과도 바꿀 수 없는 소중한 가치이자 국민의 기본권이라 할 것입니다.
(나)선거의 공정
위에서 살핀 바와 같이, 선거운동은 자유롭게 행해져야 하는 것이 원칙이지만, 선거운동의 자유를 무제한적으로 허용하는 경우에는 i)선거운동이 지나치게 과열되는 등 부작용이 발생할 수 있고, ii)후보자들이 기회를 균등하게 가지 못하게 되어 국민이 올바른 선택을 할 수 없을 것이라는 점도 사실입니다. 그러므로 선거는 공정하게 치루어 질 필요가 있습니다. 이를 위해 헌법 제116조 제1항 후단은 “(선거운동은)·····균등한 기회가 보장되어야 한다”라고 선거의 공정성을 규정하고 있습니다.
(다)선거의 자유와 선거의 공정의 관계-선거의 자유에 대한 제한의 한계
1)일반적 한계
위에서 살핀 바와 같이 선거의 공정을 위해서 어느 정도 선거의 자유는 제한될 수밖에 없을 것입니다. 그러나 ‘선거의 공정’을 이유로 ‘선거의 자유’를 제한하는 것은 일반적으로 아래와 같은 두 가지 한계 내에서만 가능할 것입니다.
첫째, ‘선거의 공정’이라는 공익이 선거의 자유라는 기본적인 가치, 기본권을 전면적으로 희생시켜서는 안 될 것입니다.1 둘째, 선거의 자유는 표현의 자유의 하나로서 이를 제한하는 입법의 위헌여부를 판단하는 데에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 할 것입니다. 이는 입헌주의적 시민헌법국가에서의
1
헌법재판소, 1997. 3. 27. 결정 95헌가17
2
국가의 역할은, 특히 우월적 지위를 갖는 정치적 표현의 영역에서의 국가의 역할은 제한적이어야 한다는 전통적인 이론에 비추어서도 그렇습니다.
2)유권자의 선거운동에 대한 제한의 특별한 한계
아래에서 보는 바와 같이 선거운동에는 후보자간의 경쟁을 통해 유권자의 표를 얻으려는 운동과 유권자들이 자신이 생각하는 후보자를 선택하거나 출마한 후보자들에게 자신들이 생각하는 정책 등을 전달하기 위한 운동이 모두 포함됩니다. 현행 공직선거법은 ‘후보자나 정당에 대한 규제’만을 담고 있는 것이 아니라 ‘후보자나 정당을 비판하고 평가하는 일반국민에 대한 규제’까지고 담고 있는 것이 특징이라 할 것입니다.2
그런데 유권자의 선거운동은 선거권이라는 기본권의 행사를 넘어선 주권의 행사이기에 보다 강하게 보호받아야 합니다. 그리고 기회의 균등이라는 측면에서의 선거의 공정은 ‘후보자 간에’ 선거운동의 기회를 균등하게 보장함으로써 실현되며3 따라서 유권자가 후보자나 그 소속정당에 대해 평가하고, 비판하며, 정보를 공유하는 유권자의 선거운동에 대해서는 기회의 균등이라는 측면의 선거의 공정은 적용되지 않거나 제한적으로만 적용되어야 할 것입니다. 또한 선거과열의 억제라는 측면에서의 선거의 공정 역시 후보자들의 금권, 관권선거에 대한 통제를 통해 달성될 수 있기에, 유권자의 선거운동의 경우 후보자들의 선거운동과는 달리 선거과열의 억제라는 측면에서의 선거의 공정이 적용되지 않거나 혹은 제한적으로만 적용되어야 할 것입니다.
(2)인터넷 매체를 통한 선거운동의 특성과 제한의 한계
2
황성기, “인터넷과 선거운동”, 언론과 법 제9권 제1호
3
헌법재판소 1992. 3. 13. 결정 92헌마37,39(병합)
3
위와 같은 선거의 자유에 대한 제한의 한계가 인터넷을 통한 선거운동, 특히 유권자들의 선거운동에는 어떠한 형태로 설정되어야 하는지는 구체적으로 인터넷이라는 매체의 기능과 특성을 기준으로 다시 한번 규범적 판단이 이루어져야 할 것입니다.4 왜냐하면 매체의 특성에 따라 선거의 공정이라는 제한논리의 필요성이 달라질 것이기 때문입니다.
먼저 인터넷이란 ‘네트워크들의 네트워크’(a network of networks)라 할 수 있습니다.5그리고 헌법적 관점에서 보면 인터넷은 의사표현의 매체임에 틀림없습니다.6의사표현의 매개체 혹은 매체로서의 인터넷의 특성은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 이용비용의 저렴성을 포함한 접근의 용이성, 정보의 다양성 등에 있습니다.7 헌법재판소도 이러한 인터넷의 특성을 이미 인정한 바 있습니다.8
인터넷은 이러한 특성으로 인해 ‘사상의 자유시장9과 가장 근접한 것이 바로 인터넷이다’는 평가를 받고 있습니다.10 인터넷 매체를 통한 선거운동 역시 인터넷 매체의 이러한 특성을 그대로 가지고 있다 할 것입니다. 그렇다면 인터넷 매체를 이용한 선거운동은 국가의 개입과 규제없이도 자기 조정될 수 있을 것이기에 이에 대한 국가의 개입과 규제는 없거나 제한적이어야 하며, 인터넷을 이용한 선거운동 중 특히 유권자의 인터넷 매체를 이용한 4
황성기, “언론매체규제에 관한 헌법학적 연구-방송, 통신의 융합에 따른 언론매체 규제제도의
개선장안”, 서울대학교 법학박사학위논문, 1998. 5
ACLU v. Reno, 929 F.Supp. 824, 1996
6
헌법재판소 2002. 6. 27. 결정 99헌마480
7
황성기, 전게서
8
헌법재판소 2002. 6. 27. 99헌마480 : 인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”,
“표현촉진적인 매체”이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다. 9
여기서 사상의 자유시장이라는 것은 국가의 개입이나 규제가 없어도 참여자들의 의사가
경쟁하면서 가장 올바른 여론과 이론이 유통되게 된다는 것입니다. 10
구체적으로, 참여비용이 거의 제로에 가깝기에 재산이나 자원에 따른 차등이 발생하지 않고,
특정 의사표시와 그에 대한 반박의사표시가 거의 실시간으로 이루어지며, 다양한 정보가 상시 제공되는 것을 특징으로 하고 있습니다.
4
선거운동에 대해서는 더욱 그렇다 할 것입니다.
(3)트위터를 통한 선거운동의 특성과 제한의 한계
트위터를 비롯한 SNS는 웹 2.0 패러다임이 확장됨에 따라 패쇄형 네트워크가 콘텐츠 공유를 포함한 공유형 네트워크로 진화한 것입니다. 이러한 SNS는 아래 표11와 같은 특징을 지니고 있습니다. <SNS의 특징> 구분
해설
참여
SNS는 관심있는 모든 사람들의 기여와 피드백을 촉진하며 미디어와
(Participation)
오디언스의 개념을 불명확하게 함
공개
대부분의 SNS는 피드백과 참여가 공개되어 있으며 투표, 피드백, 정보
(Openness)
공유를 촉진함으로써 콘텐츠 접근과 사용에 대한 장벽이 거의 없음
대화
전통적인
(Conversation)
‘broadcast’이고,
콘텐츠가
일방적으로
오디언스에게 유통되는 반면에 SNS는 쌍방향성을 띔
커뮤니티
SNS는 빠르게 커뮤니티를 구성할 수 있게 하고, 커뮤니티로 하여금
(Community)
공통의 관심사에 대해 이야기하게 함
연결
대부분의 SNS는 다양한 미디어의 조합이나 링크를 통한 연결상에서의
(Connectedness)
이러한
미디어가
SNS서비스는
번성
아래
표12에서
보는
바와
같이
웹을
기반으로
하는
기존의
서비스(홈페이지, 블로그, 카페 등) 보다 이용자 혹은 의사표현주체들 간의 연동성과 관계성, 상호작용성이 더 강화되었다고 평가 받고 있습니다. <기존 서비스와 SNS의 비교> 카페
싸이
블로그
트위터
참여주체
패쇄적 당화자
1화자
1화자
개방적 다화자
참여자 수와
패쇄적 다독자
패쇄적 다독자
패쇄적 다독자
개방적 다독자
성향 상호작용
폐쇄ç==========================================è개방
네트워크성 영향력
약 ç===========================================è 강
파급력
11
출처: FkII 조사연구팀(2006. 12) 소셜미디어란 무엇인가?. 『정보산업지』
12
최유리, “커뮤니케이션 공간으로서의 트위터의 특성”
5
SNS 중 트위터 역시 SNS의 쌍방향성 등 특성을 공유하고 있으나, 다른 SNS와는 달리 많은 사람들이 쏟아 내는 이야기 중에 자신과 관계가 있고, 자신이 듣고 싶어하는 이야기만을 걸러서 커뮤니케이션을 할 수 있는 ‘수용자의 선택성’을 강화시킨 것이 그 특징입니다.13
그러나 트위터를 비롯한 SNS서비스는 새로운 것이 아닙니다. 인터넷은 원래 개방된 네트워크이기에 그 개발형태는 무궁무진하고, 결국 SNS는 인터넷 발전에 따라 네트워크가 진화된 형태일 뿐입니다.14 따라서 트위터는 인터넷 매체의 특성을 모두 지니고 있으며, 오히려 인터넷 매체가 가지고 있는 ‘사상의 자유시장’의 경로로서의 특성이 보다 강화되어15 국민의 정치적 표현의 자유를 보다 신장시킬 수 있는 수단이라 할 것입니다.
그렇다면 트위터를 이용한 선거운동에 대한 국가의 개입과 규제는 없거나 제한적이어야 하며, 특히 유권자의 트위터를 이용한 선거운동에 대해서는 더욱 그렇다 할 것입니다.
다. 인터넷 선거운동에 관한 외국의 입법례 등
(1)미국
(가)법제 미국 연방선거운동법(Federal Election Campaign Law)에는 선거운동에 대한 직접적인 개념규정도 없고, 선거운동의 방법에 대한 제한규정도 없습니다.16따라서 인터넷 선거운동에 대한 규제도 전혀 없습니다. 다만, 인터넷 선거운동도 여타의 선거운동과 마찬가지로 비용규제를 통해 간접적으로만 통제받게 됩니다.
(나)현황 1990년 대에 들어서면서 미국에서도 인터넷을 활용한 후보자가 등장하였습니다. 2002년 중간선거에서는 연방의회 의원 후보, 주지사 후보의 약 70% 정도가 홈페이지를 개설하여 선거운동에 활용했습니다.172004년 대통령 선거에서는 후보자가 자신의 홈페이지, 블로그를 이용하여 활동하는 것뿐만 아니라 지지자가 홈페이지, 블로그를 이용하여 정치적 의견을 표현하는 활동도 주목을 받았습니다.
13
최유리, 전게서
14
황상기, 전게서
15
같은 취지, 최민재, “소셜미디어의 확산과 미디어 콘텐츠에 대한 수용자 인식연구”,
『한국언론정보학회』, 2009 가을 정기학술대회. 16
강석구, 조병인, 추형관, “인터넷 불법선거운동의 합리적 규제방안”, 『한국형사정책연구원』,
2007. 17
강석구, 조병인, 추형관, 전게서
6
2008년 미국 대선은 SNS를 통한 정치활동이 본격화되는 계기를 제공했다는 점에서 세계의 주목을 받았습니다.18이전의 선거에서 온라인 정치 활동은 단순히 인터넷 뉴스를 소비하는 것이 주를 이루었다면 2008년 대선은 SNS를 통한 능동적인 참여의 폭을 넓힌 것으로 평가 받고 있습니다. 특히, SNS는 그 동안 정치에 무관심했던 젊은층이 정치에 관심을 가지도록 허브 역할을 수행했습니다.
(2)영국
(가)규제 영국은 선거운동의 자유주의 원칙하에 비용규제를 중심으로 한 약간의 규제를 하고 있을 뿐이며, 선거운동의 방법에 제한을 두고 있지는 않습니다.19
(나)현황 영국은 2005년 총선부터 온라인 선거운동이 도입되기 시작하여, 2010년 총선에서는 인터넷 홈페이지나 블로그뿐만 아니라 Facebook, 트위터를 비롯한 많은 SNS가 주요한 역할을 담당한 것으로 평가되고 있습니다. 이 때문에 가디언지는 2010년 영국 총선을 ‘최초의 소셜미디어 선거(Social Media Election)”라고 표현하였습니다. 2010년 영국총선은 SNS 이용확산 등에 힘입어 2005년 총선에 비하여 투표율이 3.7% 상승한 65.1%를 기록하였습니다.20
(3)독일
(가)규제 독일 기본법 제38조 제1항은 ‘독일연방하원의원은 보통, 직접, 자유, 평등, 비밀선거에 의하여 선출된다’고 하여 선거의 자유를 명시적으로 규정하고 있고, 제3항에서는 ‘이에 필요한 사항에 대해서는 연방법률로 정한다’고 하여 선거관련 규제에 대한 법률유보를 규정하고 있습니다. 반면 이러한 독일기본법에 근거한 연방선거법은 제1조에서 보통, 직접, 자유, 평등, 비밀선거의 원칙을 선언하고 있을 뿐 선거운동을 제한하는 규정은 두고 있지 않습니다. 따라서 독일에서의 선거운동은 제한이 없고 누구나 자유롭게, 언제든지 할 수 있으며, 인터넷 선거운동 역시 마찬가지입니다.21
18
김동희, 채령, 황성원, “소셜 미디어 기획시리즈(III)-선거에서의 SNS 활용 현황 및 시사점”,
『Net Focus』. 19
손형섭, “인터넷 시대의 선거운동에 관한 법적 연구”, 『세계헌법연구』 제16권 제3호.
20
김동희, 채령, 황성원, 전게서
21
강석구, 조병인, 추형관, 전게서
7
(나)현황 독일에서의 인터넷 선거운동은 아직까지 활성화되어 있지는 않지만, 미국 오바마 대통령의 인터넷 선거운동의 영향으로 점차 활발해지기 시작했습니다. 정당들도 각기 인터넷 홈페이지를 통하여 인터넷 선거운동을 하고 있습니다.22
(4)프랑스
(가)규제 프랑스는 선거의 공정을 해하는 행위에 대해서 규제하는 약한 규제주의를 채택하고 있습니다. 그리고 비용규제도 하고 있습니다.23
(나)현황 위와 같은 규제에도 불구하고 인터넷을 이용한 선거운동은 활발히 진행되고 있습니다. 2007년 대선에서는 12명의 후보가 앞다퉈 블로그를 개설하여 정책과 비전을 제시하고, 의견을 수렴하였습니다.24그리고 현재 프랑스의 거의 모든 정치인들은 정치과정에서 SNS의 활용을 강조하고 있습니다.
(5)일본
(가)규제
1)선거운동에 대한 일반적 규제 일본 공직선거법에는 선거운동에 관한 개념규정은 없습니다. 그러나 선거운동의 개념에 대해 “특정 선거에 대하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 하여 투표를 얻거나 얻지 못하게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고 유리한 행위”라고 해석하는 것이 일반적입니다. 일본에서 이렇게 선거운동을 해석하고 있는 이유는 일본 공직선거법 제146조 및 제201조의13에 의해 규제되는 경우를 제외하고는 정치활동은 전면적으로 허용되기 때문에 정치활동과 선거운동을 구별하기 위한 것입니다.
25
2)인터넷 선거운동의 규제
①문서, 도화로서의 규제 22
손형섭, 전게서
23
손형섭, 전게서
24
손형섭, 전게서
25
강석구, 조병인, 추형관, 전게서
8
일본 공직선거법에는 인터넷 홈페이지, 메일 등을 의미하는 문언을 찾을 수 없습니다. 그래서 홈페이지나 메일을 공직선거법 제142조 및 제143조에서 규정하는 ‘문서, 도화’의 일종으로 파악하여 간접적으로 인터넷 선거운동을 규제하고 있습니다. 따라서 선거운동을 위하여 인터넷 홈페이지를 개설하거나 선거운동 목적으로 불특정 또는 다수의 사람들에게 메일을 발송하는 것은 일본 공직선거법 제142조에 의해 금지되며, 컴퓨터 디스플레이를 홈페이지나 전자메일에 표시하여 사람들의 눈의 띄게 하는 것은 제143조에서 말하는 ‘사진 등의 유형’의 게시가 되므로 제143조에 의해 금지되게 됩니다.26
②사전선거운동으로서의 규제 일본 공직선거법에 의하면 문서, 도화의 배포 및 게시는 선거운동기간에만 금지된 것이 아니라 입후보 신고 전에도 이른바 ‘사전선거운동’으로 금지됩니다(제129조). 따라서 선거운동을 위한 홈페이지의 개설, 갱신은 상시 금지되며, 불특정 또는 다수의 사람들에게 선거운동 목적으로 메일 발송하는 것 역시 상시 금지됩니다.
(나)인터넷 선거운동에 대한 규제완화의 흐름
인터넷 보급에 따라 선거기간 중 문서, 도화 반포 및 게재 금지 조항을 인터넷에도 적용토록 한 것에 대해 많은 비판이 제기되었습니다. 이에 2005년 당시 여당인 자유민주당은 블로그나 메일 매거진의 작가들과 간담회를 개최하는 등 인터넷 미디어와 정치와의 관계 재정립을 모색하였으며, 2006년에는 당시 야당인 민주당이 인터넷 선거운동에 대한 금지를 푸는 공직선거법 개정안을 국회에 제출한 바 있습니다. 그리고 이 개정안에 대해 당시 여당인 자유민주당 역시 동의한 바 있습니다. 물론 현재까지 이 개정안이 입법된 것은 아닙니다.27
(다)현황
위에서 살핀 바와 같이 인터넷 선거운동을 허용하는 내용의 일본 공직선거법 개정안이 입법화되지는 않은 상태이지만, 선거당사자와 관계없고 신문잡지 등의 법인조직과도 무관한 일반 국민들이 블로그 등을 이용하여 정책논쟁, 여론형성 등을 하여 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하는 것에 대해 경찰이나 총무성이 실질적인 단속을 행하고 있지는 않습니다.28
라. 중앙선거관리위원회의 입장
공직선거법이 예비후보자가 아닌 자가 인터넷을 이용하여 선거운동을 하는 것에 대해 제한하고 26
강석구, 조병인, 추형관, 전게서
27
강석구, 조병인, 추형관, 전게서. 같은 취지, 손형섭, 전게서
28
강석구, 조병인, 추형관, 전게서.
9
있지만,
이에
대해서는
중앙선거관리위원회도
문제제기
해오고
있는
바입니다.
즉,
중앙선거관리위원회는 아래와 같이 2003년 처음으로 인터넷을 이용한 선거운동에 대해 전면적으로 허용하자는 의견을 국회에 제출한 이후 현재까지 매해 같은 입장을 제출하여 오고 있습니다(참고자료1 및 참고자료2 참조). <2003년 8월 정치관계법 개정의견 제16쪽> 인터넷을 통해서는 누구든지 선거기간전․중에 관계없이 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 하되, 인터넷 언론의 불공정 보도로 인한 침해를 신속히 구제하고, 익명성을 악용한 비방․ 허위사실공표 등 인터넷 선거운동의 폐해 방지를 위한 장치를 마련하도록 함.
<2011년 4월 정치관계법 개정의견 제37쪽> 현행은 예비후보자가 아니면 인터넷홈페이지에 선거운동 정보의 게시 또는 전자우편 전송에 의한 선거운동을 선거운동기간 중에만 허용하고 있는 것을 누구든지 할 수 있도록 기간제한을 폐지하되~
마. 소 결
현실이 제대로 반영되지 않은 규제를 통해 얻을 수 있는 것은 없습니다. 특히 선거에 관한 제도가 공동체의 시대성격 내지 정치현실을 반영하지 못하고 있다면 선거과정의 공정성은 담보되지 않을 것이며, 더 나아가 민의(민의(民意))가 왜곡되게 될 것입니다. 그 동안 공직선거법은 잦은 개정을 거치면서 변화된 현실을 반영하려고 해왔지만 여전히 아래와 같은 잘못이 있는 것으로 보입니다.29 첫째, 시대상황의 변화를 간과했습니다. 2002년 대통령선거에서 그간 누리지 못했던 정치적 표현의 자유를 만끽한 국민들에게 선거운동에 대한 규제의 확대는 반시대적 행위로 인정될 수밖에 없을 것입니다. 둘째, 선거의 공정성이라는 공익이 선거운동의 자유를 전면적으로 침해해도 좋을 만큼 우월한 지위를 지니고 있지 않다는 점을 간과하였습니다. 이로 인해 아직까지도 선거운동에 대한 규제가 공직선거법의 주된 방향을 이루고 있습니다. 셋째, 선거운동의 주체로서 유권자의 존재를 간과하였습니다. 예전에는 선거운동의 주체로 후보자와 선거운동원이 전부였다고 할 수 있습니다. 그런 때에는 후보자 간의 무기대등의 원칙에 중점을 두어 선거자유의 원칙을 심하게 침해해도 무방했을 것입니다. 그러나 이제 국민이 자신들의 생각을 후보자들에게 전달하고, 자신들이 생각하는 바대로 정책을 집행하도록 정치인을 강제하려는 능동적 참여가 활성화되고 있는 상황입니다. 이런 상황에서 후보자들에 대한 제한과 같은 강도로 국민의 정치적 의사표현에 대해 광범위하게 제한하는 것은 전혀 정당성이 없습니다.
29
강석구, 조병인, 추형관, 전게서.
10
넷째, 과학기술의 진보가능성을 간과하였습니다. 공직선거법은 과학문명의 총아로 각광받는 인터넷이 이후 어떠한 형태로 발전할 것인지에 대해 제대로 예측하지 못한 것으로 보입니다. 이 시각에도 계속해서 새로운 소통의 수단이 발명되고 있는데 이를 국민의 의사표현수단으로 받아들이기 보다는 금지하는데 치중하고 있어 결과적으로는 국민의 의사표현의 자유를 침해하고 있는 것으로 보입니다.
이제는 이러한 잘못을 극복하고, 국민의 진정한 의사가 능동적이고 효율적으로 반영될 수 있도록 공직선거법의 규율체계를 손 볼 필요가 있으며, 그러한 범위 내에서는 법 개정전이라도 합리적으로 해석되어야 할 것입니다.
이를 위해 무엇보다도 공직선거법상 선거운동의 개념을 보다 구체적이고 명확하게, 그리고 제한적으로 해석하여야 할 것입니다. 왜냐하면 선거운동의 개념을 어떻게 설정하느냐에 따라 국민의 일상적이고 정당한 정치적 의사표현과 주권행사로서의 선거운동이 보장될 수도 그렇지 않을 수도 있을 것이기 때문입니다.
선거운동의 개념을 새롭게 해석하기 위해서는 이미 살핀 바와 같은 선거운동 규제의 일반적인 한계와 인터넷 선거운동의 특성에 기인한 규제의 한계 등이 두루 고려되어야 할 것입니다. 또한 외국의 입법례와 현황 역시 적극적으로 고려되어야 할 것입니다.
그렇다면 선거의 공정이 선거의 자유를 위한 수단으로서의 의미만을 가진다는 점, 표현의 자유를 제한하는 입법을 심사하는 데 적용되는 엄격한 기준을 통과한 규제만이 가능하다는 점, 유권자의 선거운동은 후보자 간 혹은 정당 간의 선거운동과 달리 공정성을 이유로 한 제한의 필요성이 없거나 제한적이라는 점, 인터넷 매체 특히 트위터를 이용한 선거운동의 경우 사상의 자유시장에 가깝게 진행될 것이기에 국가의 개입이나 규제는 필요 없다는 점, 외국의 선진국들은 거의 대부분 인터넷을 이용한 선거운동에 대해 아무런 제한 규정을 두고 있지 않거나 두고 있더라도 반성적 고려에 기초하여 실질적인 단속을 행하지 않고 있다는 점, 우리 선관위의 경우에도 인터넷을 이용한 선거운동을 상시적으로 허용하려고 하고 있다는 점 등을 고려하면 SNS를 이용한 의사표현행위는 공직선거법 상 선거운동에 포함되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
2. SNS에 대한 현행 공직선거법의 규제가 타당한지
공직선거법은 선거운동의 시기를 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지로 제한하고 있습니다(동법 제59조 제1항). 이에 따라 선거운동은 대통령선거의 경우 22일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거의 경우 13일의 기간을 한하여만 허용됩니다(동법 제49조 제1항 참조). 이는 정당 간에, 또는 후보자 간에 차별 없이 적용되므로 헌법상의
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기회균등원칙에 위배되지 않습니다.
반면 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 위 선거기간의 제한과는 상관없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 상시적으로 선거운동을 할 수 있습니다(동법 제59조 제3호). 이 규정은 2004. 3. 12. 개정된 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에 포함되어 현행 공직선거법까지 이어져오고 있습니다.
결국 후보자 혹은 후보자가 되고자 하는 자는 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 상시적으로 선거운동을 할 수 있는 반면에 유권자 등 일반 국민들은 그렇지 못하게 되는 것입니다. 그런데 위에서 살핀 바와 같이 기회균등은 후보자 간에 선거운동의 기회를 균등하게 조정하기 위한 원칙으로 후보자 간의 기회균등이 확보된 상태에서 굳이 일반 국민의 선거운동 혹은 정치적 의사표현을 제한해야 할 필요는 없다고 할 것입니다. 이는 선거운동의 자유가 제한되어야 할 자가 행하는 선거운동은 자유롭게 보장하면서도, 더 선거운동의 자유를 보장해야 할 일반 국민의 선거운동 혹은 정치적 의사표현은 오히려 더 규제하는 불합리한 차별조항이라고 볼 수밖에 없습니다.30
결국 이는 국민의 의사표현에 대한 차별적이며, 합리적 필요성이 없는 제한이므로 과잉금지의 원칙에 위배되는 기본권 침해에 해당하여, 위헌이라고 할 것입니다.
3. 결 론
인터넷을 이용한 선거운동, 특히 그 중에서도 유권자의 선거운동은 선거의 공정이라는 이유로 제한될 필요성이 없거나 극히 적다고 할 것이며, 오히려 국민의 주권행사로서 보호되어야 할 것입니다. 따라서 이를 현행 공직선거법 상 선거운동으로 해석하여 제한하거나 처벌하는 것은 타당하지 않습니다.
그리고 설사 현행 공직선거법상 선거운동으로 해석된다고 하더라도 후보자 혹은 후보자가 되고자 하는 자는 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 상시적으로 선거운동을 할 수 있는 반면에 유권자 등 일반 국민들은 그렇지 못하게 하는 것은 국민의 의사표현에 대한 차별적이며, 합리적 필요성이 없는 제한이므로 과잉금지의 원칙에 위배되는 기본권 침해에 해당하여, 위헌이라고 할 것입니다.
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더 나아가 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 경우 그 범위가 불명확하다는 문제도 있습니다.
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