Міжнародне право by K.I.S. Publishing

Матіас Гердеґен · Міжнародне право

Völkerrecht von

Dr. Matthias Herdegen o.Professor an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität, Bonn 9., überarbeitete und erweiterte Auflage

Verlag C.H.Beck München 2010

Міжнародне право Матіас Гердеґен професор Райнського університету ім. Фрідріха Вільгельма, м. Бонн Переклад дев’ятого видання, переробленого і доповненого

Київ Видавництво «К.І.С.» 2011

УДК – 341.01 Матіас Гердеґен Міжнародне право / Пер. з німецької. – К.: «К.І.С.», 2011. – 516 с. ISBN 978-3-406-60125-2 (нім.) ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.) Книга є ґрунтовним підручником для вивчення основ сучасного міжнародного права. Міжнародний правопорядок останнім десятиліттям вступив у новий вимір: заново народжений погляд на міжнародне право, зміцніла здатність реалізації його норм і їх вплив безпосередньо на внутрішньодержавні норми і структури. Сьогодні є набагато сильнішою позиція міжнародного права як впорядкованого простору, базованого на певних цінностях. В інституціональній частині наголос зроблено на системі Об’єднаних Націй і різноманітних регіональних організаціях. Особливе значення надане сучасним тенденціям у міжнародному праві, зокрема гуманітарній інтервенції, захисту прав людини, втручальним повноваженням Ради Безпеки Об’єднаних Націй і Міжнародному кримінальному праву. Підручник призначений в першу чергу для студентів правових наук, політичних наук та інших дисциплін, які займаються питаннями порядку міжнародних відносин. Він також орієнтований на тих, хто обрав міжнародне право як свою спеціальну навчальну дисципліну.

Матіас Гердеґен Міжнародне право Переклав з німецької Роман Корнута Літературний редактор Олександер Телемко Науковий редактор Ігор Грицяк

ISBN 978-3-406-60125-2 (нім.) ISBN 978-966-2141-83-2 (укр.) © Переклад, дизайн «К.І.С.», 2011 © Verlag C.H.Beck München 2010

Зміст

Зміст ПЕРЕДМОВА НАУКОВОГО РЕДАКТОРА ПЕРЕКЛАДУ

СПИСОК СКОРОЧЕНЬ

ЛІТЕРАТУРА

I. ГЛАВА. ВСТУП

§ 1. Поняття міжнародного права 1. Визначення 2. Відмежування міжнародного права від інших регулятивних комплексів a) Право Європейського Союзу b) Колізійне право (міжнародне приватне право, міжнародне публічне право і міжнародне кримінальне право) c) Lex mercatoria 3. Міжнародне право як правопорядок

26 26

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 1. Витоки сучасного міжнародного права в утворюваній світовій системі територіальних держав 2. Спроби універсального правопорядку і пізня іспанська схоластика 3. Ґроцій і усунення теології з міжнародного права 4. Епоха публічного європейського права (ius publicum europaeum (1648–1815) 5. Часи національних держав до Першої світової війни 6. Час між світовими війнами 7. Заснування Об’єднаних Націй і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу

§ 3. Основа чинності міжнародного права

§ 4. Впорядкувальні функції і завдання з формування міжнародного права 1. Примат міжнародного права щодо політики 2. Легітимаційний вплив 3. Стабілізація міждержавних правовідносин

60 60 62 65

29 29

30 32 33

41 42 44 44 47 48 49

Зміст 4. Менеджмент конфліктів 5. Захист прав людини 6. Вплив міжнародного права на внутрішньодержавні структури 7. Захист довкілля 8. Міжнародний економічний порядок § 5. Світ держав як правова спільнота і міжнародне право як об’єктивна шкала цінностей 1. Вчення про міжнародну правову спільноту 2. Міжнародне право як вираз об’єктивної шкали цінностей b) Основні цінності сучасного міжнародноправового порядку c) Виважування між основними цінностями 3. Зародки «конструктивного міжнародного права» 4. «Спільна справа людства» і «спільний спадок людства» 5. Диференціація і «фрагментація» міжнародного права § 6. Стосунки з політичними науками (вчення про міжнародні відносини)

ГЛАВА II. СУБ’ЄКТИ МІЖНАРОДНОГО ПРАВА § 7. Правосуб’єктність у міжнародному праві 1. Значення правосуб’єктності у міжнародному праві 2. Коло суб’єктів міжнародного права 3. Обмежена міжнародно-правова правосуб’єктність 4. Абсолютна і відносна міжнародно-правова правосуб’єктність § 8. Держави 1. Ознаки держави a) Поняття держави у міжнародному праві b) Територія держави

67 68 69 71 72

73 73 77 81 81 84 86 87 89 94 94 94 95 98 98 99 99 99 100

Зміст

7 c) Народ держави d) Державна влада 2. Визнання a) Визнання держав b) Визнання урядів 3. Поява і зникнення держав a) Поява держав b) Зникнення держав 4. Державні об’єднання a) Союз держав b) Федеральна держава c) Європейський Союз d) Протекторат 5. Проблема неспроможної держави (failed state)

§ 9. Атипові суб’єкти міжнародного права 1. Святий Престол 2. Суверенний Мальтійський Орден 3. Міжнародний Комітет Червоного Хреста § 10. Міжнародні організації 1. Міжнародні організації у вузькому розумінні a) Поняття і розвиток b) Міжнародна правоздатність c) Право- і дієздатність у внутрішньодержавному праві d) Організаційна структура 2. Неурядові організації (НУО, Non-governmental organizations) 3. Типологія міжнародних організацій 4. Зовнішні відносини a) Міжнародно-правові договори b) Відповідальність міжнародних організацій і їхніх членів c) Імунітет § 11. Де-факто-режими, повстанці і визвольні рухи

101 101 102 102 104 107 107 107 111 111 111 113 114 115 116 116 117 117 118 118 118 119 120 121 122 124 125 125 126 127 128

Зміст § 12. Індивіди

130

§ 13. Транснаціонально діючі підприємства

133

ГЛАВА III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

135

§ 14. Джерела міжнародного права: поняття і види

135

§ 15. Міжнародно-правові договори 1. Загальні положення a) Поняття b) Засади загального договірного права c) Значення міжнародно-правових договорів 2. Види міжнародно-правових договорів 3. Укладення міжнародно-правових договорів a) Передумови укладення b) Представницькі повноваження 4. Набрання чинності 5. Правові наслідки a) Обов’язок відданості договору b) Просторова сфера чинності c) Конкуренція багатьох договорів d) Договори і треті держави 6. Застереження 7. Дефекти волі 8. Тлумачення 9. Внесення змін 10. Закінчення і призупинення

137 137 137 139 140 140 141 141 142 143 144 144 145 145 146 146 151 152 156 156

§ 16. Міжнародне звичаєве право 1. Виникнення 2. Звичаєве право і договори 3. Проблема persistent objector 4. Імперативне міжнародне звичаєве право (ius cogens)

160 160 169 170 172

§ 17. Загальні правові принципи міжнародного права

173

§ 18. Встановлення прав і обов’язків односторонніми актами

176

Зміст

§ 19. Справедливість

177

§ 20. Правотворчість міжнародних організацій і судова практика міжнародних судів 1. Загальне 2. Резолюції Генеральної Асамблеї і Ради Безпеки ООН a) Резолюції Генеральної Асамблеї b) Резолюції Ради Безпеки 3. М’яке право 4. Міжнародні судові рішення

178 178 179 179 180 182 183

§ 21. Виявлення приписів міжнародного права

183

§ 22. Співвідношення міжнародного та внутрішньодержавного права 1. Монізм і дуалізм 2. Чинність міжнародного права у внутрішньодержавному праві a) Значення внутрішньодержавної чинності міжнародного права b) Внутрішньодержавна чинність, її підстави і рівень c) Види внутрішньодержавної чинності міжнародного права 3. Основний Закон і міжнародне право a) Приязність німецького правопорядку щодо міжнародного права b) Загальні правила міжнародного права як частина федерального права (ст. 25 Конституції Німеччини). c) Міжнародне договірне право 4. «Інтернаціоналізовані» державні устрої ГЛАВА IV. ВЕРХОВНА ВЛАДА ДЕРЖАВ

185 185 188 188 189 189 190 190

193 196 199 201

§ 23. Територіальне верховенство

201

§ 24. Територія держави, набуття територій та інтернаціоналізовані території 1. Територія держави 2. Набуття територій 3. Інтернаціоналізовані території (Антарктика)

203 203 206 209

Зміст § 25. Персональна юрисдикція і громадянство 1. Персональна юрисдикція 2. Громадянство § 26. Регулювання обставин справ з іноземним елементом і конфлікти юрисдикцій 1. Точки дотику (зв’язку) для здійснення регулювання a) Принцип територіальності (разом з принципом дієвості) b) Активний і пасивний принцип персональності c) Принцип захисту d) Принцип універсальності 2. Конфлікти юрисдикцій

209 209 210 214 214 216 218 219 220 222

§ 27. Право чужинців і дипломатичний захист 1. Статус перебування чужинців (зокрема з в’їздом і припиненням перебування) a) Прийняття чужинців b) Статус перебування c) Заходи з припинення перебування 2. Дипломатичний захист 3. Право біженців і надання притулку

225

§ 28. Суверенітет як правове поняття

231

ГЛАВА V. ПРАВОНАСТУПНИЦТВО ДЕРЖАВ

225 225 225 227 228 230

236

§ 29. Наступництво у договорах

236

§ 30. Наступництво щодо державного майна і державних боргів

239

ГЛАВА VI. МІЖНАРОДНЕ МОРСЬКЕ ПРАВО І КОСМІЧНЕ ПРАВО

241

§ 31. Міжнародне морське право 1. Розвиток 2. Власні води a) Внутрішні води b) Територіальне море 3. Прилегла зона a) Риболовні зони і виключні економічні зони

241 241 242 242 243 244 244

Зміст

11 b) Континентальний шельф c) Відмежування 5. Відкрите море 6. Арктика 7. Міжнародний морський суд

§ 32. Космос ГЛАВА VII. ОСНОВНІ ПРИНЦИПИ МІЖДЕРЖАВНИХ ВІДНОСИН

245 246 246 250 250 251 255

§ 33. Суверенна рівність держав

255

§ 34. Заборона насильства та її порушення 1. Розвиток заборони насильства та її нинішні виклики 2. Заборона насильства в Статуті ООН 3. Право на самооборону разом з превентивними заходами 4. Насильницька самодопомога на захист власних громадян за кордоном 5. Стан крайньої необхідності 6. Гуманітарна інтервенція

257 257 263 266

§ 35. Заборона інтервенції

284

§ 36. Право на самовизначення народів і захист меншин

286

§ 37. Державний імунітет 1. Загальне 2. Імунітет у розслідуванні 3. Імунітет у виконавчому провадженні 4. Державні підприємства 5. Імунітет голів держав 6. Доктрина державних актів (Act of State)

291 291 294 299 299 300 301

§ 38. Дипломатичні та консульські відносини 1. Дипломатичні відносини 2. Спеціальні місії 3. Консульські відносини

301 301 304 304

§ 39. Зобов’язання щодо всіх (erga omnes)

306

277 278 279

Зміст

ГЛАВА VIII. ОБ’ЄДНАНІ НАЦІЇ

309

§ 40. Цілі, члени та організаційна структура Об’єднаних Націй 1. Цілі Об’єднаних Націй 2. Члени Об’єднаних Націй 3. Органи Об’єднаних Націй a) Головні й допоміжні органи b) Генеральна Асамблея c) Рада Безпеки d) Економічна і соціальна рада e) Рада опіки f) Секретаріат g) Міжнародний Суд

309 309 312 316 316 317 320 325 326 327 328

§ 41. Гарантування миру Об’єднаними Націями 1. Мирне врегулювання суперечностей (Глава VI. Статуту ООН) 2. Заходи при загрозах чи порушенні миру і при нападницьких діях (Глава VII Статуту ООН) a) Огляд b) передумови для втручання c) Потенціал дій Ради Безпеки d) Відповідальність за захист e) Критерії легітимності для військових заходів f) Миротворча комісія (Peacebuilding Commission) 3. Миротворчий контингент Об’єднаних Націй та інші операції з підтримки миру 4. Розвиток наднаціональної суверенної влади

329

§ 42. Спеціалізовані установи Об’єднаних Націй Спеціалізовані установи Об’єднаних Націй ГЛАВА IX. ІНСТИТУЦІОНАЛЬНА КООПЕРАЦІЯ І ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ МИРУ НА РЕГІОНАЛЬНОМУ РІВНІ § 43. Регіональні домовленості чи установи (Глава VIII Статуту ООН) 1. Поняття «регіональних домовленостей чи установ»

332 332 332 335 339 343 345 345 347 349 352 353 355 355 355

Зміст

13 2. Переваги регіональних механізмів мирного врегулювання спорів 356 3. Примусові заходи у рамках регіональних домовленостей 356

§ 44. Регіональні організації 1. Організація Американських Держав (ОАД) 2. Рада Європи 3. Організація Африканської Єдності (ОАЄ)/ Африканський Союз (АС) 4. Арабська Ліга

357 357 360 361 363

§ 45. Організація з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ)

364

§ 46. НАТО

368

ГЛАВА X. ПРАВА ЛЮДИНИ § 47. Розвиток захисту прав людини § 48. Універсальні договори з захисту прав людини 1. Загальне 2. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 3. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права § 49. Регіональні договори щодо захисту прав людини 1. Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 2. Американська Конвенція з прав людини 3. Африканська хартія прав людини і прав народів 4. Арабська хартія прав людини § 50. Стандарти прав людини у внутрішньодержавній структурі

371 371 376 376 379 381 383 383 388 391 392 393

ГЛАВА XI. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО ДОВКІЛЛЯ

395

§ 51. Розвиток міжнародного права довкілля

395

Зміст § 52. Міжнародно-правові договори щодо захисту довкілля

ГЛАВА XII. МІЖНАРОДНІ ЕКОНОМІЧНІ ВІДНОСИНИ

399 402

§ 53. Розвиток міжнародного економічного права

402

§ 54. Захист власності та договори про захист інвестицій 1. Захист власності в міжнародному звичаєвому праві 2. Договори про захист інвестицій

404 404 406

§ 55. Міжнародно-правовий порядок глобальних торговельних стосунків і міжнародного руху капіталу 1. Система Світової організації торгівлі 2. Міжнародний валютний фонд 3. Світовий банк

409 409 412 414

ГЛАВА XIII. ЗБРОЙНІ МІЖНАРОДНІ ТА ВНУТРІШНІ КОНФЛІКТИ § 56. Розвиток міжнародного воєнного права (міжнародного гуманітарного права) 1. Загальне 2. Джерела права 3. Збройні міжнародні конфлікти a) Обмеженість повноважень шкодити воєнними діями лише (правомірним) комбатантам b) Обмеження допустимих методів і засобів ведення боротьби c) Військовополонені d) Захист цивільного населення 4. Неміжнародні збройні конфлікти 5. «Асиметричні» міжнародні конфлікти між державами й озброєними організаціями 6. Міжнародне гуманітарне право і права людини § 57. Нейтралітет

415 415 415 417 419 419 420 421 421 425 430 432 434

Зміст

ГЛАВА XIV. МІЖНАРОДНО-ПРАВОВА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ 436 § 58. Міжнародно-правовий делікт 1. Загальне 2. Склад протиправності a) Порушення міжнародно-правового обов’язку b) Зарахування відповідальності c) Залучення державних сил діяти за міжнародні організації d) Стандарти поведінки 3. Важкі порушення імперативної (зобов’язальної) норми 4. Відповідальність за джерело небезпеки

436 436 437 437 437

§ 59. Виправдовувальні підстави 1. Загальне 2. Самооборона 3. Вища сила і крайня необхідність 4. Репресалія 5. Закритий режим (Self-contained regimes)

444 444 445 445 446 447

439 441 442 443

§ 60. Правові наслідки міжнародно-правових правопорушень (зламів права) 448 § 61. Міжнародне кримінальне право та його реалізація ГЛАВА XV. МИРНЕ ВРЕГУЛЮВАННЯ СПОРІВ

450 455

§ 62. Механізми мирного врегулювання спорів

455

§ 63. Міжнародний Суд: компетенція і провадження

456

ПРЕДМЕТНИЙ ПОКАЖЧИК

461

ПЕРЕКЛАД АНГЛІЙСЬКИХ ВКРАПЛЕНЬ

480

МІЖНАРОДНІ ДОГОВОРИ, ІНШІ АКТИ І ОРГАНИ, ОФІЦІЙНУ УКРАЇНСЬКУ НАЗВУ ЯКИХ НЕ ВДАЛОСЬ ВСТАНОВИТИ

511

Передмова наукового редактора перекладу

Передмова наукового редактора перекладу Світовому розвитку початку третього тисячоліття, в якому Україна бере все активнішу участь, притаманні фундаментальні зміни і непередбачувані перспективи, успадковані від поступу людства в останні кілька десятків років минулого тисячоліття і супроводжувані посиленням глобалізаційних та євроінтеграційних явищ і процесів. Міжнародне право — як інструмент упорядкування відносин у спільноті народів — покликане постійно оновлювати і вдосконалювати міжнародний правопорядок. Цей підручник, який має на рахунку дев’ять перевидань, є одним багатьох науково-практичних та навчально-методичних напрацювань професора Райнського університету ім.Фрідріха Вільгельма (м.Бонн, ФРН), доктора Матіаса Гердегена. Книга займає гідне місце серед надбань, присвячених міжнародно-правовій проблематиці, і користується широкою популярністю. Особливістю видання є тематика його змісту, яка якісно вирізняється від традиційно усталених підходів до досліджень міжнародно-правової проблематики, зокрема вітчизняними науковцями. Автор виокремив цілі пласти реалій, існуючих в сучасній практиці міжнародних відносин, що відображають цілком очевидну “верховну владу держав”, “об’єднані нації”, “інституціональну кооперацію і забезпечення миру на регіональному рівні”, “збройні міжнародні та внутрішні конфлікти”. В кінці українського видання міститься переклад англійських вкраплень та перелік міжнародних договорів, інших актів і органів, офіційну українську назву яких не вдалось встановити. Це зроблено з метою полегшення сприйняття матеріалу практиками, державними службовцями, політиками, які працюють у міжнародній сфері. Однак, цільовою аудиторією цього підручника мають бути передусім студенти, слухачі, аспіранти, докторанти, науковці. Науковий редактор доктор наук з державного управління, професор, Заслужений діяч науки і техніки України, завідувач кафедри європейської інтеграції Національної академії державного управління при Президентові України

Ігор Грицяк

Список скорочень

Список скорочень абз. .......................... АКПЛ...................... АКТ ......................... АС ............................ БАГІ ....................... БДІПЛ..................... див. .......................... ВООЗ ..................... ҐУТП....................... ҐУTT ....................... ДФЄС...................... KФOР ..................... МВФ........................ МССБ ..................... НАТО...................... НДР ......................... НУО ........................ ОБСЄ ...................... ОВП ........................ ОАД ........................ ОАЄ ........................ п. .............................. порів. ...................... ПРО ........................ реч ........................... с., стор. ................... СОІВ ....................... СОТ ........................ ст. ............................. ТРІПС ..................... ФРН ........................ циф. ......................... ABl. .......................... Abs ........................... AEU ......................... AJIL .........................

абзац Американська конвенція з прав людини азіатсько-карибсько-тихоокеанські держави Африканський Союз Багатостороннє агентство гарантування інвестицій Бюро демократичних інститутів і прав людини дивись Всесвітня організаця охорони здоров’я Ґенеральна угода з тарифів і послуг Ґенеральна угода з тарифів і торгівлі Договір про функціонування Європейського Союзу Сили НАТО з підтримання миру Міжнародний валютний фонд Міжнародні сили сприяння безпеці в Афганістані Організація Північно-Атлантичного Договору Німецька демократична республіка неурядова організація Організація з безпеки і співробітництва в Європі Організація визволення Палестини Організація Американських держав Організація Африканської Єдності пункт порівняй протиракетна оборона речення сторінка Світова організація інтелектуальної власності Світова організація торгівлі стаття Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності Федеративна республіка Німеччина цифра, пункт Офіційне видання абзац Договір про функціонування Європейського Союзу Американський журнал міжнародного права

18 AMRK ..................... AnnIDI.................... AVR ......................... AWD ....................... AustrJIL................... BayVBl .................... BDGVR ................... BGBl ........................ BGH ........................ Bull. BReg ............... BVerfG .................... BVerfGE .................. CJTL ........................ EMRK ..................... EPIL ......................... EU ............................ EuG .......................... EuGH ...................... EuGRZ .................... f. ............................... GA ........................... GATS ....................... GATT ...................... GG ........................... GWILR.................... GYIL ........................ Harv. Int'L L. J ........ HLKO ...................... HRLJ........................ IAGMR.................... ICJ ............................ ICLQ........................ ICSID ......................

Список скорочень Американська Конвенція з прав людини Щорічник Інституту міжнародного права Архів міжнародного права Служба зовнішніх зв’язків підприємницького консультанта Австрійський журнал публічного і міжнародного права Баварські адміністративні вісті Звіти Німецького товариства міжнародного права Федеральний офіційний вісник Федеральний (верховний) суд Бюлетень преси і інформації Федерального уряду Федеральний конституційний суд Рішення федерального конституційного суду Колумбійський журнал транснаціонального права Європейська конвенція з прав людини Енциклопедія публічного міжнародного права Р. Беренгарда Європейський Союз, Договір про Європейський Союз Суд першої інстанції Європейських Спільнот Суд Європейського Союзу Європейський часопис основних прав (ff.) наступні сторінки Генеральна Асамблея Ґенеральна Угода з тарифів і послуг Ґенеральна угода з тарифів і торгівлі Основний Закон Огляд міжнародного права Джорджа Вашингтона Німецький щорічник міжнародного права Гарвардський журнал міжнародного права Гаазьке положення про закони і звичаї суходільної війни Журнал прав людини Міжамериканський суд прав людини Міжнародний суд Квартальний журнал міжнародного і порівняльного права Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів

Список скорочень

IGH.......................... ILC ........................... ILM .......................... ILR ........................... JZ ............................. KSZE ....................... MIGA ...................... NAFTA ..................... NATO ......................

Міжнародний суд Комісія з міжнародного права Міжнародні правові записки Огляди міжнародного права Юридична газета Конференція з безпеки і співробітництва в Європі Міжнародна агенція гарантування інвестицій Угода про північноамериканську зону вільної торгівлі Організація Північно-Атлантичного договору (НАТО) Неурядова організація Голландський часопис міжнародного права Новий юридичний тижневик номер Новий часопис адміністративного права Голландський щорічник міжнародного права Новий часопис трудового права Організація американських держав Організація африканської єдності Організація економічної співпраці і розвитку Вищий суд землі Організація з безпеки і співробітництва в Європі параграф (абзац) Постійний суд міжнародної юстиції Організація визволення Палестини (ОВП) Академічний курс Реквела з міжнародного права Резолюція Імперський офіційний вісник Загальний огляд міжнародного публічного права Рішення Імперського (верховного) суду з кримінального права Рішення Імперського (верховного) суду з цивільного права Звіти міжнародного арбітражу Звіти судів і рішень (ЄСПЛ) Бічний номер абзацу Імперський закон про громадянство Бічний порядковий номер Сторінка Журнал Сан-Дієго з міжнародного права

NGO ........................ NILR ........................ NJW......................... Nr. ............................ NVwZ ...................... NYIL........................ NZA......................... OAS ......................... OAU ........................ OECD ...................... OLG ......................... OSZE ....................... para .......................... PCIJ ......................... PLO ......................... Rd C......................... Res ........................... RGBl ........................ RGDIP..................... RGSt ........................ RGZ ......................... RIAA ....................... RJD .......................... Rn ............................ RuStAG ................... Rz ............................. S ............................... SANDILJ .................

20 S C............................ Ser ............................ Slg ............................ sog............................ SRÜ .......................... StAG ........................ StGB ........................ StIGH ...................... StPO ........................ SVN ......................... SZEI ......................... TRIPS ...................... UAbs ........................ UN ........................... UNYB ...................... Vand. J. Transnat'lL WEU........................ WTO ....................... WVK ....................... Yale J. Int'l Law ....... ZaöRV....................... ZGR ......................... Ziff ...........................

Список скорочень Рада Безпеки Серія Збірник так званий Конвенція ООН з морського права 1982 Закон про громадянство Кримінальний кодекс Постійний міжнародний суд Кримінально-процесуальний кодекс Статут Об’єднаних Націй (Хартія ООН) Швейцарський журнал міжнародного і європейського права Торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (угода) Підабзац Об’єднані Нації Щорічник Об’єднаних Націй Журнал Вандербільдта з міжнародного права Західноєвропейський Союз Світова організація торгівлі Віденська конвенція про право міжнародних договорів Бєльський журнал міжнародного права Часопис іноземного публічного і міжнародного права Часопис корпоративного права цифра

Література

Література 1. Підручники і загальні твори Anzilotti, Dionisio, Corso di diritto internazionale, Bd. I, 4. Aufl. 1955 Berber, Friedrich, Lehrbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. I (Allgemeines Friedensrecht) 1975; Bd. II (Kriegsrecht) 1969; Bd. III (Streiterledigung, Kriegsrecht, Integration) 1977 Bleckmann, Albert, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, 1995 ders., Völkerrecht, 2001 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 7. Aufl. 2008 Buergenthal, Thomas/Doehring, Karl/Kokott, Juliane/Maier, Harold G.,Grundzüge des Völkerrechts, 3. Aufl. 2003 Calvo, Charles, Le droit international theorique et pratique, sechs Bände, 5. Aufl. 1896 Cassese, Antonio, International Law, 2. Aufl. 2005 Dahm, Georg, Völkerrecht, Bd. I, 1958; Bd. II, 1961; Bd. III, 1961 Dahm, Georg/Delbrück, Jost/Wolfrum, Rüdiger, Völkerrecht, 2. Aufl., Bd. 1989; Bd. I/2, 2002; Bd. I/3, 2003 Daillier, Patrick/Pellet, Alain, Droit international public, 7. Aufl. 2002 Doehring, Karl, Völkerrecht, 2. Aufl. 2004 Franck, Thomas M., The Power of Legitimacy among Nations, 1990 ders., Fairness in International Law and Institutions, 1995 Friedmann, Wolfgang, The Changing Structure of International Law, 1964 von Glahn, Gerhard, Law Among Nations, 7. Aufl. 1995 Ipsen, Knut (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl. 2004 Higgins, Rosalyn, Problems and Process — International Law and How We Use It, 1994 Hobe, Stephan, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl. 2008 Kelsen, Hans, Principles of International Law, 1959; 2. Aufl., bearbeitet von Tucker, Robert W.,1966 Kempen, Bernhard/Hillgruber, Christian, Völkerrecht, 2007 Lowe, Vaughan, International Law, 2007 Malanczuk, Peter, Akehurst's Modern Introduction to International Law, 7. Aufl. 1997 v. Münch, Ingo, Völkerrecht, 2. Aufl. 1982 O'Connell, D. P., International Law, zwei Bde., 2. Aufl. 1970

Література

Oppenheim, Lassa F./Lauterpacht, Hersch, International Law, Bd. I, 8. Aufl. 1955, Bd. II, 7. Aufl. 1952; 9. Aufl. Bd. I: Peace (zwei Halbbände), bearbeitet von Jennings, Robert/Watts, Arthur, 1992 Puente Egido, Jose, Lecciones de derecho internacional publico, zwei Bde., 1998/1999 Rousseau, Charles, Droit International Public, fünf Bde., 1970–1983 Schachter, Oscar, International Law in Theory and Practice, 1991 Schwarzenberger, Georg, A Manual of International Law, 6. Aufl. 1976 Schweisfurth, Theodor, Völkerrecht, 2006 Seidl-Hohenvel dern, Ignaz (Hrsg.), Lexikon des Völkerrechts, 3. Aufl.2001 Shaw, Malcolm N., International Law, 6. Aufl. 2008 Stein, Torsten/von Buttlar, Christian, Völkerrecht, 12. Aufl. 2008 Verdross, Alfred, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964 Verdross, Alfred/Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984 Vitzthum, Wolfgang Graf (Hrsg.), Völkerrecht, 4. Aufl. 2007 Wheaton, Henry, Elements of International Law, 8. Aufl. 1866 2. Коментарі і зібрання творів American Law Institute, Restatement of the Law Third: The Foreign Relations Law of the United States, zwei Bde., 1987 Bernhardt, Rudolf(Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, 1. Aufl. (systematische Darstellung), zwölf Bde., 1981–1990; 2. Aufl. (alphabetische Ausgabe): Bd. I (A-D) 1992; Bd. II (E-I) 1995; Bd. III (J-P) 1997 Cot, Jean-Pierre/Pellet, Alain (Hrsg.), La Charte des Nations Unies, 1985 Fleck, Dieter (Hrsg.), Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, 1994 Neuhold, Hanspeter/Hummer, Waldemar/Schreuer, Christoph, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. I: Textteil, 4. Aufl. 2004 Simma, Bruno (Hrsg.), Charta der Vereinten Nationen, 1991; englische Fassung: The Charter of the United Nations, 2. Aufl. 2002 Strupp, Karl/Schlochauer, Hans-Jürgen, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl. 1960–1962, drei Bde., Bd. I: (A-H) 1960, Bd. II (I-Q) 1961, Bd. III (R-Z) 1962

Література

Wolfrum, Rüdiger (Hrsg.), Handbuch der Vereinten Nationen, 2. Aufl. 1991; englische (überarbeitete) Ausgabe: United Nations: Law, Policies and Practice, zwei Bde., 1995 Wolfrum, Rüdiger (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Online Edition 2010 January) 3. Зібрання документів і рішень Brownlie, Ian (Hrsg.), Basic Documents in International Law, 5. Aufl. 2002 Damrosch, Lori/Henkin, Louis/Pugh, Richard Crawford/Schachter, Oscar/Smit, Hans, Basic Documents Supplement to International Law: Cases and Materials, 4. Aufl. 2002 Fontes Juris Gentium, series A, sectio I, Digest of the Decisions of the Permanent Court of International Justice/International Court of Justice (Handbuch der Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs, 1922– 1940/des Internationalen Gerichtshofs, 1947–1985); World Court Digest, hrsg. vom Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. I 1986–1990, 1993, Bd. II 19911995, 1997 Harris, David J., Cases and Materials on International Law, 6. Aufl. 2004 Heintschel von Heinegg, Wolf, Casebook Völkerrecht, 2004 International Law Reports, hrsg. von Lauterpacht, Elihu/Greenwood,Christopher J., 1956ff. (vorher: Annual Digest and Reports of Public International Law Cases) Iran — United States Tribunal Reports (Decisions, Awards and Selected Orders), 1983 ff. League ofNations Treaty Series (Sammlung der beim Völkerbund registrierten Verträge), 1920–1946 Moore, John B. A Digest of International Law, acht Bde., 1906 Müller, Jörg Paul/Wildhaber, Luzius, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl. 1982 v. Münch, Ingo/Buske, Andreas (Hrsg.), International Law. The Essential Treaties and Other Relevant Documents, 1985 Neuhold, Hanspeter/Hummer, Waldemar/Schreuer, Christoph, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. II: Materialienteil, 4. Aufl. 2004 C. Tomuschat (Hrsg.), Völkerrecht, 3. Aufl. 2005 United Nations Treaty Series (Sammlung der bei den Vereinten Nationen registrierten Verträge), 1946 ff.

Література

4. Періодика American Journal of International Law Annuaire de l'Institut de Droit International Annuaire francais de droit international Archiv des Völkerrechts Austrian Journal of Public and International Law (Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht) British Yearbook of International Law Clunet (Journal de droit international) Columbia Journal of Transnational Law Die Friedenswarte (Journal of International Peace and Organization) European Journal of International Law German Yearbook of International Law Harvard International Law Journal Human Rights Law Journal International Legal Materials Journal of World Trade Michigan Journal of International Law Netherlands International Law Review Netherlands Yearbook of International Law Rabels Zeitschrift für ausländisches internationales Privatrecht Recueil des Cours (de l'Academie de Droit International) Vanderbilt Journal of Transnational Law Vereinte Nationen Virginia Journal of International Law The Yale Journal of International Law Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Heidelberg Journal of International Law) 5. Бібліографія Public International Law (Sytematische Bibliographie des Max-PlanckInstituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht) 6. Інтернет-Адреси Рада Європи: http://www.coe.int/ Європейський Союз: http://europa.eu.int/ НАТО: http://www.nato.int/ ОАД: http://www.oas.org/

Література

ОЕСР: http://www.oecd.org/ ОБСЄ: http://www.osce.org/ Об’єднані Нації (ООН): http://www.un.org/ Світовий Банк: http://www.worldbank.org/ Світова організація торгівлі: http://www.wto.org/ Європейський суд з прав людини: http://www.echr.coe.int/ Суд Європейського Союзу: http://curia.eu.int/ Міжамериканський суд з прав людини: http://www.corteidh.or.cr/index_ ing.html/ Міжнародний суд: http://www.icj-cij.org/ Міжнародний кримінальний суд: http://www.un.org/law/icc/index.html/ Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії: http://www.un.org/ icty/index.html/ Міжнародний трибунал щодо Руанди: http://www.ictr.org/ Комісія з міжнародного права: http://www.un.org/law/ilc/index.html/ Американське товариство міжнародного права: http://www.asil.org/ Інститут Макса Планка з іноземного публічного права і міжнародного права: http://www.virtual-institute.de/ Бібліотека права Університету Нью-Йорка: http://www.law.nyu.edu/library/ foreign_intl/index.html/ Університет Чикаго — База даних з міжнародного права: http://www.lib. uchicago.edu/~llou/forintlaw.html/

Глава I. Вступ

Глава I. Вступ § 1. Поняття міжнародного права 1. Визначення 1

Співжиття людей у межах однієї державної спільноти, а за ним і співіснування та устрій у світі держав загалом потребують обов’язкових правил, які розвивають і зміцнюють їхні взаємовідносини. До цієї сукупності правил засадничого характеру вже сотні років належать неписані або викладені у договорах положення щодо території кожної держави, набуття нових територій, посольськоконсульської справи або ж щодо використання морів. Ці правила встановлюють політиці (і зокрема політичному розсудові) держав певні рамки ще з сивої давнини. Їхні порушення з підстав політичної доцільності або звичайної недбалості спільнота народів розглядає як несправедливе і неправомірне. З кінця 19 сторіччя, а особливо з часів Другої світової війни мережа міждержавних норм все повніше розвивалась і вдосконалювалась. Наявна серед них до самого початку 20 сторіччя свобода війни, як засобу політики після кривавих подій Першої світової була замінена забороною нападницької війни. Згодом, з прийняттям Статуту (Хартії1) Організації Об’єднаних Націй (1945), її припинили, натомість закріпивши повномасштабну заборону насильства. Співпраця держав і розв’язання конфліктів з виникненням міжнародних організацій зі все більшою силою спрямовуються сьогодні саме з їхньою допомогою (як приклад — Ліга Націй і Об’єднані Нації, Рада Європи, НАТО або Світова організація торгівлі). Ці утворені державами організації діють, зі свого боку, поряд з самими державами як носії власних прав, обов’язків і компетенції, скажімо, через видання обов’язкових правил для своїх членів або укладення договорів. Поряд з цим у ще одній важливій сфері сформувались правила поведінки держав, які охоплюють внутрішні справи кожної їм підпорядкованої державної влади. Центральне значення серед них має виТрадиційним для України є переклад «Статут Організації Об’єднаних Націй». Однак існує й інший варіант цієї назви — «Хартія Об’єднаних Націй», який вживається зокрема в Німеччині. Тому в тексті зроблена спроба компромісу між усталеною і оригінальною назвами (прим. перекл.).

§ 1. Поняття міжнародного права

знання прав людини у відносинах з державною владою і поступальний розвиток стандартів прав людини у всесвітніх чи регіональних договорах. Серед прав людини виділяється особливим значенням захист окремої особи, індивіда, хоча є й міжнародно-правові гарантії на користь груп населення (колективні права людини, захист меншин). Ці тенденції розвитку залишають свій відбиток і на понятті міжнародного права. У класичному міжнародному праві по суті лише держави мали власні права і обов’язки як за мирних часів, так і воєнних. Так було протягом тривалого часу навіть там, де правила міжнародного права передбачали захист індивідів, як наприклад у випадку щодо приписів про захист військовополонених чи про захист цивільного населення під час військової окупації. І сьогодні міжнародне право все ще регулює насамперед відносини між державами як первинними («природженими») суб’єктами міжнародного права і головними дійовими особами спільноти народів. При цьому слід зважати на уточнення: міжнародне право регулює, власне, лише ті відносини держав, які через свою суверенну природу чи відповідно до волі причетних держав не підлягають впливу національного, внутрішнього права. Про міжнародно-правові відносини йдеться, коли дві держави укладають договір про сприяння інвестиціям і їхній захист або про двосторонню видачу кримінальних правопорушників. На противагу цьому, наприклад, договір між державою Утопією і Федеративною Республікою Німеччиною про купівлю земельної ділянки у Берліні, що перебуває у власності Федеральної Республіки, для посольства Утопії, підпадає так само, як і усі подібні операції з земельними ділянками між приватними особами, під відповідну дію німецького права.

Крім міждержавних відносин сучасне міжнародне право регулює становище міжнародних організацій та інших одиниць чи спільнот, що можуть мати як суб’єкти міжнародного права власні права і обов’язки (як наприклад Святий Престол, Міжнародний Комітет Червоного Хреста чи визвольні рухи). Зрештою, поняття міжнародного права поширюється також на певні обмеження можливостей державної влади щодо внутрішніх питань, будучи особливо корисним на службі захисту прав людини. Отже, можна означити міжнародне право як сукупність правових положень щодо (суверенних) взаємовідносин держав, міжнародних організацій та інших суб’єктів міжнародного права між со-

Глава I. Вступ бою разом з актуальними для спільноти народів (чи для її частин) правами чи обов’язками індивідів. Поняття «міжнародне право» є, отже, настільки хибним, наскільки воно утаємничує (власне народи і стверджує), що у центрі уваги світової спільноти ще й досі перебувають держави і що міжнародне право по суті є правом міждержавних відносин. Пояснити зміст цього поняття німецької мови слід як прямий переклад латинського виразу ius gentium, що в римські часи стосувалось правових взаємовідносин між римськими громадянами і чужинцями (особливою мірою з огляду на торговельні операції). У стосунку до міждержавних відносин поняття ius gentium (чи droit des gens) з’являється у добу пізньої іспанської схоластики, а також у класиків міжнародного права 17 і 18 століть. В англійській мові поняттю «міжнародне право» відповідає сформоване Єремією Бентамом (Jeremy Bentham) 1789 року поняття (public) international law (раніше: law of nations), у французькій — поняття droit international public і в іспанській — поняття derecho internacional püblico. Поняттю «міжнародне право» зрештою відповідає ще одне особливе пояснення. З одного боку, міжнародно-правовий порядок служить у підсумку не вирівнюванню інтересів між державами чи урядами, що діють від їх імені, а народам і кожній окремо людині. З другого боку, нинішній перебіг справ поступово виводить і державні народи, і меншини з-під «посередницької функції» держави. Варто лише згадати про право на самовизначення народів, про захист меншин, втручання Об’єднаних Націй за повного розпаду державної влади чи про захист демократичного способу формування волі (наміру), зокрема від протидії чинних режимів. З огляду на просторову сферу чинності можна провести різницю між універсальним (чинним по всьому світу) міжнародним правом і партикулярним міжнародним правом, що є чинним лише для одного сегменту спільноти держав або й узагалі лише для двох держав (як наприклад регіональне звичаєве чи договірне право). Література: A. D'Amato, International Law: Process and Prospect, 2. Aufl. 1995, Kap. 1; W. Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964; M. W. Janis, Jeremy Bentham and the Fashioning of «International Law», AJIL 78 (1984), S. 405 ff.; R. Jennings, What is international law and how do we tell it when we see it?, SchwJIR 37 (1981), S.59ff.

§ 1. Поняття міжнародного права

2. Відмежування міжнародного права від інших регулятивних комплексів 7

Міжнародне право слід відрізняти і відмежовувати від інших регулятивних комплексів, які так само стосуються міжнародних фактичних обставин. a)

Право Європейського Союзу

Право Європейського Союзу постає на основі Договору про Європейський Союз, Договору про функціонування Європейського Союзу і Договору про заснування Європейської спільноти з атомної енергії (раніше також на основі Договору про Європейську Спільноту); таким чином, його основи заклали міжнародно-правові домовленості держав-членів (на цей час уже 27). Як наслідок передання суверенних прав держав-членів до Союзу і особливої чинності договорів ЄС, а також значення правових актів органів ЄС у внутрішньодержавному праві держав-членів система права Європейського Союзу (раніше права Спільнот) давно не може бути розкрита лише чистим міжнародно-правовим підходом. Навпаки, договори про заснування Європейських Спільнот і пізніше договори про Європейський Союз створили самостійний правовий порядок. Щодо цього Європейський Суд (Суд Європейської Спільноти, який ще іноді не зовсім коректно називають Європейським судом справедливості) десятиліття тому вирішив: «На відміну від звичних міжнародних договорів Договір про Європейську (економічну) Спільноту створив власний правопорядок, який при набутті ним чинності увійшов до правопорядків держав-членів і його мають застосовувати їхні суди. Шляхом заснування спільноти на невизначений час зі створенням її власних органів, наділенням їх право- і дієздатністю, з міжнародною дієздатністю і особливо зі справжнім суверенітетом, що постав унаслідок обмеження компетенції держав-членів або й передання своїх суверенних прав спільноті, держави-члени обмежили свої суверенні права і так утворили правову інстанцію, обов’язкову для тих, хто до них належить, а також для них самих»: Справа Коста /ЕНЕЛ (EuGH, Rs. 6/64, Costa/E. N. E. L., Slg. 1964, 1251 [1256]).

Європейський Суд окреслив, що держави-члени самі за згодою не можуть довільно переінакшувати договірну систему у її центральних елементах (EuGH, Висновок 1/94, Slg. 1991, I-6079 Rn. 72 — EWR). Європейський Суд у цьому взаємозв’язку вказує на Дого-

Глава I. Вступ вір про заснування Європейської Спільноти як на «основоположний конституційний документ правової спільноти» (там само, п. 21). Зрештою право ЄС утворює правопорядок, який відштовхується від міжнародно-правової основи і у процесі розвитку дедалі більшою мірою вбирає в себе елементи, що поза ним віднаходяться лише у системі федеральної держави. Такий хисткий амбівалентний стан, який важко розкривати лише традиційними категоріями міжнародного права, ускладнює відповідь на нав’язливе питання: наскільки держави-члени Європейського Союзу ще є «володарями договорів», наскільки вони можуть змінити систему ЄС або й узагалі припинити її і за яких передумов можна вийти з його складу. Лісабонський договір, що набув чинності наприкінці 2009 року, формує для усього права Європейського Союзу нові договірні рамки. Європейська Спільнота (але без далі чинної Європейської Спільноти з атомної енергії) з набуттям чинності Лісабонського договору перетворюється на Європейський Союз, що постає як організація з міжнародно-правовою правосуб’єктністю. Визначальними для Європейського Союзу і для Європейської спільноти з атомної енергії як «наднаціональної» організації є передання суверенних прав і безпосередньої чинності правових актів ЄС у внутрішньонаціональне право. Втім діяльність Європейського Союзу у сферах Спільної зовнішньої та безпекової політики (СЗБП) здійснюють без передачі суверенних прав у цій сфері, і вона залишається й надалі у звичній колії міжнародної договірної кооперації, попри наявність Союзу як нового суб’єкта міжнародного права. b)

Колізійне право (міжнародне приватне право, міжнародне публічне право і міжнародне кримінальне право)

Колізійне право кожної держави визначає, яке право має бути застосоване до обставин справи, що має відношення до багатьох держав (до багатьох правопорядків). Для національного судді при цьому завжди визначальними є правила його рідної держави (lex fori), які, відповідно до обставин, або ж вимагають застосування власного права, або вказують на правопорядок іншої держави. Залежно від сфери застосування тут йдеться про правила міжнародного приватного, міжнародного публічного і міжнародного кримінального права. Міжнародне приватне право визначає національне право, що має

§ 1. Поняття міжнародного права

застосовуватись у рамках приватноправових відносин (наприклад зобов’язальне право, право об’єднань чи речове право). Приклад: французьке підприємство укладає з німецькою фірмою договір про постачання будівельних матеріалів до Росії. Тут міжнародне приватне право (право держави, у якій розташовано суд) визначає, наскільки німецьке, французьке або ж російське право знаходить застосування у договірних відносинах.

В міжнародному публічному праві йдеться про те, яке національне право підлягає застосуванню в публічно-правових взаємовідносинах, що становлять обставини справи зі зв’язками з двома чи кількома державами. Так, наприклад, колізійне право держави, у якій розташовано суд, установлює, наскільки його норми про регулювання шкідливих викидів допускають можливість керуватись нормами про викиди шкідливих речовин, чинними у сусідній державі. Це може бути необхідним для оцінки рівня забруднення довкілля певним підприємством, розташованим на території цієї сусідньої держави. Причетні держави можуть порозумітись у цьому питанні й за допомогою міжнародно-правової домовленості (див. про Договір між Федеративною Республікою Німеччиною і Австрією щодо спільної експлуатації аеропорту Зальцбурґ у прикордонній області: Федеральний Конституційний суд: BVerfGE 72, 66). Нерідко міжнародне право самé містить правила щодо міри чинності іноземного (публічного) права. Так, наприклад, набуття чи втрату громадянства визначають за правом держави походження (батьківщини). Інші держави мають лише тоді визнати надання громадянства, коли є достатньо тісний зв’язок між індивідом і тією державою, що надає громадянство (див. нижче, § 26, 1). 12 Застосування внутрішньодержавного кримінального права до діянь з іноземним елементом (наприклад співучасть свого громадянина у будівництві іноземної фабрики отруйних газів або у здійсненні шпигунської діяльності, веденої з-за кордону) регулює інтернаціональне кримінальне право (в Німеччині § 3 і далі Кримінального кодексу Німеччини). Від інтернаціонального кримінального права (як галузі національного права) слід відмежувати міжнародне кримінальне право, яке містить правила міжнародного права про кримінально-правові санкції (наприклад, через важкі порушення прав людини або воєнні злочини).

Глава I. Вступ c)

Lex mercatoria

Формування певних правил щодо (приватного) міжнародного торговельного обігу підживлювало ті погляди, згідно з якими для його регулювання торговим партнерам потрібен свій, складений на основі міжнародних торгових звичаїв, договірної практики і загальних правових засад правопорядок — lex mercatoria (дехто у цьому зв’язку говорить також про «транснаціональне право»). Наявність такого роду а-національного права є спірним. За панівною уже тривалий час думкою є потреба підпорядкувати правовідносини або міжнародному, або ж національному праву і нема місця між ними для ще одного, третього, правопорядку. У судовій практиці національних, зокрема західноєвропейських судів останнього часу дедалі більшою мірою проявляється готовність визнавати в міжнародних торговельних операціях — а саме у рамках арбітражного провадження — посилання у договірних домовленостях на неписані засади права lex mercatoria чи на загальні засади договірного права як на визначальне «право» для регулювання торговельних відносин: Німецьке товариство шахтного і підземного будівництва проти Аль-Хайма Нешл Ойл (див. Компанія Валенсіана де цементос Портланд c. Праймарі Коал: Cour de Cassation, Compania Valenciana de cementos Portland c. Primary Coal, Rev. Arb. 1992, S. 663; англійський Court of Appeal, Deutsche Schachtbau- und Tiefbaugesellschaft v. R'As AlKhaimah National Oil Co. [1987] 3 W. L. R. 1023; див. щодо німецького права арбітражного процесу § 1051 абз. 1 Цивільного процесуального кодексу Німеччини). 14 Основу для такого роду визнання з погляду держави, в якій розташовано суд, складає приватна самостійність (автономія) сторін договору, що хочуть залишити свої відносини поза сферою національного права цієї держави. Ця можливість набуває значення передусім у договорах між приватними особами та іноземними державами (чи державними підприємствами), коли обидві сторони не лише прагнуть ухилитись від підпорядкування правові державної договірної сторони, а й уникнути чинності вітчизняного права приватної особи чи правопорядку певної третьої держави. В усякому разі можна уявити, що певна держава й іноземне приватне підприємство прагнуть підпорядкувати свої договірні відносини безпосередньо міжнародному правові (нижче, § 13).

§ 1. Поняття міжнародного права

Література: до a) Право Європейського Союзу: U. Everling, Sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft noch Herren der Verträge? Zum Verhältnis von Europäischem Gemeinschaftsrecht und Völkerrecht, in: Festschrift für H. Mosler, 1983, S. 173 ff.; ders., Zur Stellung der Mitgliedstaaten der Europäischen Union als «Herren der Verträge», in: Festschrift für R. Bernhardt, 1995, S. 1161 ff.; M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. 2010; T. Oppermann/D. Classen/M. Netteshei m, Europarecht, 4. Aufl. 2009; S. Weatherhill/P. Beaumont, EU Law, 4. Aufl. 2004. до b) Колізійне право: K. Ambos, Internationales Strafrecht, 2006; C. von Bar/P. Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. I (2. Aufl. 2003), Bd. II (1991); G. Kegel/K. Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006; D. Oehler, Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 1983. до c) lex mercatoria: K. P. Berger, Formalisierte oder «schleichende» Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996; B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: Realite et perspectives, Clunet 106 (1979), S. 475 ff.; E. Langen, Transnationales Recht, 1981; U. Stein, Lex mercatoria: Realität und Theorie, 1995.

3. Міжнародне право як правопорядок Саме з перспективи внутрішньодержавного права бере свій початок і до сьогодні міцно вкорінене уявлення, що «право» начебто поєднане з можливим здійсненням вимог чи заборон шляхом примусу. Право, отже, проявляється за допомогою елементів примусу і накладення санкцій за зневагу до його обов’язкових вимог. У національному праві інструментами поліційного та іншого права публічного порядку, адміністративного і судового процесу, а також санкціями кримінального права забезпечують правову узгодженість у межах державно-створеної спільноти. Гарантій такої ж дієвості формування і підтримання міжнародно-правового порядку немає. Ані немає обов’язкової, всеохопної юрисдикції для міжнародноправових суперечок, ані центральної інстанції світового законодавства чи повсякчас готової до дії «поліційної влади» для дієвого і одноманітного забезпечення захисту міжнародно-правових засад. 15 Такі недоліки в реалізації права служать за аргументи (передусім протягом останнього століття) тим, хто заперечує наявність міжнародного права як справжнього правопорядку, відтоді, як спільнота держав спромоглась реалізувати спершу доволі скромні форми інституціоналізованої співпраці на глобальному чи регіональному рівні. Простір для дій держав протягом цього періоду як за мирних часів, так і воєнних обмежувався лише порівняно невеликим чис-

Глава I. Вступ лом правил. На відсутність верховного авторитету для встановлення міждержавного права і на проблематичність санкціонування міжнародного права звертала увагу позитивістська школа Джона Остіна (John Austin. Lectures on Jurisprudence Bd. I 1885, Lecture I, S. 86 і далі; Lecture V, S. 172). Її представники вважали, що міжнародне право може вимагати для себе лише моральної обов’язковості. Дискусія про правовий характер міжнародно-правового порядку вже давно застаріла. Це випливає передусім з незаперечної здатності правил міжнародного права керувати поведінкою і зміцнювати легітимність держав, яка останніми десятиліттями помітно зросла у силі. В усякому разі — у наш час є поодинокі докази державної практики, які й надалі ставлять вплив міжнародного права на поведінку його суб’єктів під серйозний сумнів (у цьому сенсі хоч би й Ґолдсміт і Познер, виходячи з так званого раціонального підходу («rational choice»), J. L. Goldsmith & E.A. Posner, The Limits of International Law, 2005). Відповідно політична і економічна доцільність суттєвою мірою визначають стандарт дій у міждержавних відносинах. Але досить часто усвідомлення правової зв’язаності правилами міжнародного звичаєвого права і загальні правові засади можна побачити у формі достатньо виразного їх прояву. У міжнародних договорах правова воля до набуття зобов’язання сама по собі становить основу їх чинності.

Важливий індикатор згоди держав щодо набуття міжнародноправових зобов’язань і відповідності міжнародному правові міститься в ідеї обопільності, тобто взаємної відповідності між правами і обов’язками. Згідно з цим, держава з набуттям і виконанням міжнародно-правових обов’язків формує основу для належного за зобов’язанням способу поведінки інших держав у стосунках з нею. Ідея обопільності проявила себе як основа для появи і попервах джерела мотивації своєї поведінки, наприклад у праві дипломатичних відносин і у міжнародному праві війни (міжнародному гуманітарному праві); вона пояснює, чому ці обидві матерії належать до більш давніх пластів міжнародного права. Згідно зі ст. 96 абз. 2 реч. 2 Першого Додаткового протоколу до Женевської конвенції Червоного Хреста щодо захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, причетні до конфлікту сторони зв’язані приписами Протоколу також і зі стороною конфлікту, що не є учасником Протоколу, якщо вони прийняли і застосовують його положення.

§ 1. Поняття міжнародного права

Вплив ідеї обопільності дуже помітний також у міжнародних договірних торговельних правилах. Так у Преамбулі Ґенеральної угоди з тарифів і торгівлі ҐУTT йдеться про демонтаж торговельних бар’єрів і усунення дискримінації в міжнародній торгівлі «на основі взаємності».

У разі вчинення порушень міжнародного права існує можливість реакції держав (передусім репресалії як наступне недотримання норм міжнародного права у відповідь на порушення його іншою стороною), яку і надалі можна тлумачити у розумінні принципу обопільності. Згідно з правом Світової організації торгівлі, при порушенні договірних зобов’язань у рамках залагодження спору сторона, що оскаржує виконання іншою договору, може уповноважуватись відкласти виконання своїх обов’язків, що відповідатиме обсягу зменшення вигоди, якого вона зазнає через порушення договору (ст. 22 абз. 4 Домовленості про правила і процедури врегулювання суперечок ). Істотне порушення з боку однієї сторони договору уповноважує другу до його часткового чи повного припинення або й розірвання (див. ст. 60 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, далі — ВКПМД).

Водночас заходи, що ґрунтуються на ідеї обопільності, є важливим засобом, який здатний спонукати іншу сторону до дотримання міжнародного права. На противагу цьому аспект обопільності не проявляється в міжнародно-правовому захисті устремлінь, які більше не залежать від інтересів окремих держав. Це стосується, наприклад, захисту прав людини чи охорони довкілля. Так само в міжнародному гуманітарному праві держава не може на сьогодні виправдовувати власне недотримання певних основних правил щодо захисту індивідів тим, що інша сторона, зі свого боку, порушила ці правила. Порушення заборон, встановлених на захист цивільного населення відповідно до ст. 51 Першого Додаткового протоколу до Женевської конвенції Червоного Хреста, «не звільняє сторони конфлікту від їхніх правових зобов’язань щодо цивільного населення і цивільних осіб» (ст. 51 абз. 8).

Вираз такого відмежування засадничих правил міжнародного права від ідеї обопільності, зокрема, проявляється у забороні певних репресалій (стосовно заборони репресалій в проекті Комісії з міжнародного права щодо відповідальності держав див. нижче, § 59 цифра 6).

Глава I. Вступ

Так, наприклад, ст. 13 абз. 3 Третьої Женевської конвенції про поводження з військовополоненими визначає: «заходи розплати (помсти) військовополоненим заборонені». 17 Реальність сучасних держав світу означається у дуже високому ступені через дотримання міжнародно-правових зобов’язань як загальних правил. Попри те, окремі, оголошувані політологічними інстанціями чи засобами масової інформації факти патологічних випадків нехтування державами своїх міжнародно-правових зобов’язань як підтвердження того, що в міжнародних відносинах домінують відносини сили і політичного опортунізму, останнім часом зміщуються ближче до центру загальної уваги. Щоправда, звернення до ідеї «суверенітету» держав як оборонного муру для необмеженої свободи дій і відразу до його обмежень і сьогодні широко підтримують. Але жодна з держав не наважується виснувати з власного суверенітету свободу довільного поводження чи й зневажання договорів чи інших правил міжнародного права. Навпаки, суверенітет сьогодні розуміють як викарбуваний завдяки дотриманню правил міжнародного права статус, який випливає з залучення держави до міжнародної спільноти: «Sovereignty, in the end, is status — the vindication of the state's existence as a member of the international system. In today's setting, the only way most states can realize and express their sovereignty is through participation in the various regimes that regulate and order the international system. Isolation from the pervasive and rich international context means that the state's potential for economic growth and political influence will not be realized. Connection to the rest of the world and the political ability to be an actor within it are more important than any tangible benefits in explaining compliance with international regulatory agreement» (A. Chayes/A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995, S. 27). В деяких теоріях про дотримання правил міжнародного права звертаються до пошуку аналітичних моделей економічних стимулів як способу пояснення і доведення своїх висновків (rational choice). З їх числа турбота про репутацію (турбота про впевненість в партнерах у співпраці), можливі контрзаходи партнерів чи конкурентів і обопільність стають чинниками дотримання у діяльності держав міжнародного права (A.T. Guzman, How International Law Works. A Rational Choice Theory, 2008). Інші пояснення розглядають міжнародні відносини як арену конкуренції за можливість заявити й реалізувати державні потреби та преференції у рамках міжнародного права і встановлення місця регулятивної влади цього права (jurisdiction) J.P. Trachtman, The Economic Structure of International Law, 2008).

§ 1. Поняття міжнародного права 18

Невизначеність деяких приписів міжнародного права й очевидні слабкі місця колективної реалізації права не можуть сьогодні більше ставити під сумнів силу чинності й авторитету міжнародного права. Поодинокі приклади односторонньої реалізації власних правових позицій за допомогою насильства швидше виказують слабкі місця у дієздатності Об’єднаних Націй, ніж означають припинення правового послуху чи відмови від субординації. Це стосується (у цьому взаємозв’язку часто і охоче вживаного) прикладу військових інтервенцій США найостаннішого часу (заходи протидії міжнародним терористичним організаціям і їхня підтримка окремими державами: повітряні напади на Лівію [1986], а також проти організованих в Афганістані й Судані підрозділів [1998]; окупація Ґренади [1983] на запрошення Генерал-губернатора; військова інтервенція до Панами [1989] для усунення причетного до наркоторгівлі керівника і на захист американських громадян). І в особливо проблематичних випадках (як засуджена Міжнародним Судом інтервенція в Нікараґуа чи вторгнення до Панами) пояснення США для виправдання свого втручання перебувало все ж у рамках аргументації, допустимої чинним міжнародним правом (див. наприклад A. D'Amato, The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny, AJIL 84 [1990], S. 516 і далі). У кожному разі на межі допустимого було виправдання вторгнення до Іраку з боку США і Об’єднаного Королівства (2003), яке у вченні міжнародного права практично одностайно визначено як зразок порушення заборони насильства (до цього § 34, 4).

Орієнтація державної практики на правила міжнародного права знайшла яскравий вираз у відомому поетичному формулюванні американського правника Луї Генкіна (Louis Henkin): «Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of the obligations almost all of the time» (L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2. Aufl. 1979, S. 47). 19 Вирішальним для формування універсальної системи основних правових принципів є Статут Об’єднаних Націй як «Конституція» спільноти народів. На сьогодні практично всі держави є членами Об’єднаних Націй або визнають себе (як наприклад до вступу Швейцарія) принаймні чітко зв’язаними її принципами. Дуже часто дотримання міжнародно-правових зобов’язань гарантується конституційно-правовим чином. Так, наприклад, ст. 25 Конституції Німеччини визначає: «Загальні правила міжнародного права є складовою частиною федерального законодавства. Вони мають вищість над законами і є джерелом

Глава I. Вступ прав та обов’язків безпосередньо для тих, хто мешкає на території Федерації.»

Політична культура більшості держав не дозволяє відмовлятися від міжнародно-правових зобов’язань на основі державної розважливості (Staatsräson) навіть і тоді, коли йдеться про важливі потреби й устремління держави. В усякому разі окремі частини спільноти держав протягом тривалого часу виявляли неоднозначне ставлення до нормативності міжнародно-правового порядку. Тому для загальної чинності міжнародного права як правопорядку важливим стало чітке визнання Радянським Союзом в останній фазі свого існування у час перебудови примату міжнародного права у зовнішній політиці. 20 Сьогодні здатність міжнародно-правового порядку до нормативного керування правовідносинами черпає життєву силу по суті зі своєї інтерналізації державами. Це означає, що у внутрішній сфері державно-правове забезпечення міжнародно-правових обов’язків і суспільний консенсус скеровують процеси прийняття і реалізації політичних рішень у річище міжнародного права. Так, наприклад, у Федеративній Республіці Німеччині свідоме порушення політичними органами міжнародно-правових зобов’язань є таким самим табу, як і відкрите порушення Конституції. Відкрите порушення міжнародно-правових зобов’язань вважають у сучасному світі держав і надалі браком правової культури. До різкої критики представників міжнародно-правових учень привела практика Сполучених Штатів Америки досить довільно поводитись зі своїми договірними зобов’язаннями (D. Vagts, Taking Treaties Less Seriously, AJIL 92 [1998], S. 458 і далі). Особливі проблеми постають у федеральних державах тоді, коли окремі члени федерального утворення відмежовуються від міжнародно-правових зобов’язань, які бере на себе Федерація і порушення яких приписують Федерації. Просто скандальним став випадок страти громадянина Параґваю в американському штаті Вірджинія (йому в США не надали консульського захисту в сенсі Віденської конвенції про консульські відносини і Договору про дружбу між обома державами) за свідомого нехтування попередньою ухвалою Міжнародного Суду у цій справі (Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations [Paraguay v. USA], ICJ Reports 1998, S. 248 і далі); щодо цієї справи доповідь: W. J. Aceves, AJIL 92 [1998], S. 517 і далі; див. також La Grand Case [Germany v. USA], ICJ Reports 1999, S. 9 і далі [попередні заходи]; ICJ Reports 2001, Vol 40, S. 119). Перед стратою Верховний Суд США відхилив клопотання про відкладення обґрунтовуючи тим, що засуджений і

§ 1. Поняття міжнародного права

Параґвай не можуть вимагати перешкоджання страті на основі порушених договорів: Справа Б. проти Ґрін (B. v. Greene, ILM 37 [1998], S. 824). Ця справа є навчальним матеріалом для розуміння різного рівня чутливості до міжнародно-правових обмежень у межах одного й того самого уряду. Американський Державний департамент вимагав відкласти страту і посилався на принцип обопільності й потреби американських громадян за кордоном. На противагу цьому Міністерство юстиції мало на увазі очевидно лише переслідування злочину через виконання правосильного вироку за нього.

У сучасній спільноті держав правопорушник має набагато більше рахуватись з відчутними санкціями, ніж лише кілька десятиліть тому. Важливим елементом цього розвитку є нова активність Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй від часу закінчення холодної війни (особливо з часу другої війни американців у пустелі в 1990/91 зі здійсненим за допомогою Резолюції Ради Безпеки вигнання Іраку з Кувейту і подальших заходів на захист іракських меншин, а також виявленням іракського військового потенціалу). Поряд з тим інші міжнародні організації (як наприклад Світова організація торгівлі чи НАТО) і недержавні організації, такі як Міжнародна амністія (Amnesty International) роблять дедалі більший внесок у реалізацію міжнародно-правових зобов’язань. До цього додається зростання готовності окремих держав реагувати на порушення проти заборони насильства, на важкі й далекосяжні порушення прав людини чи заохочення міжнародного тероризму. Економічні санкції з боку важливих партнерів у торгівлі можуть завдати в таких випадках відчутних ударів по правопорушнику, з небезпечними для самого його існування наслідками. Формування і підтримання міжнародних економічних відносин у різний спосіб зачіпає питання забезпечення міжнародно-правових стандартів. Договори про співробітництво, як наприклад Європейського Союзу з державами, що розвиваються, містять багато застережень щодо дотримання прав людини. Так, у Договорі про співробітництво Європейської Спільноти та Індії у сфері партнерства і розвитку від 1994 зазначено (ABl. 1994 Nr. L 223, S. 23): «Повага до прав людини і демократичних засад є основою для співпраці між договірними сторонами і для положень цього Договору, а також його суттєвим складником» (ст. 1 абз. 1).

Договірний порядок світової торгівлі у рамках заново створеної Світової організації торгівлі має ефективні способи розв’язання спорів і завдяки вагомому потенціалу санкцій за порушення стано-

Глава I. Вступ вить важливий прогрес. На сьогодні навіть для великих і потужних світових економічних лідерів порушення правил пов’язане з можливістю появи відчутних ризиків. У всякому разі такі суперечки, як наприклад про протекціоністський «реґламент ринку бананів» Європейської Спільноти (сьогодні: Європейського Союзу) (з чіткими порушеннями правил ҐУTT через обмеження імпорту бананів з центрально- та південноамериканських держав) показують, як очевидна товстошкірість заважає визнавати договірні порушення через реалізацію економічних інтересів. Отже, залишається шкодувати, що Європейський Суд не оцінює правові акти Ради Європейського Союзу щодо їх відповідності правилам ҐУTT (EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 Rn. 110).

У рамках деяких регіональних договорів (зокрема Європейської конвенції з прав людини) останнім часом дотримання і нагляд за стандартами прав людини гарантовано подібним чи навіть кращим чином, ніж деякі державні правопорядки забезпечують дотримання власних гарантій у межах підтримуваного ними правопорядку. У справі Сомалі Об’єднані Нації на основі резолюцій Ради Безпеки тимчасово перебрали на себе виконання функцій державної влади замість доведеної практично до розпаду державної влади країни. Новими формами міжнародного кримінального судочинства (утворення міжнародних кримінальних судів для колишньої Югославії чи для Руанди, Римський договір про створення Міжнародного кримінального суду) здійснено важливий поступ до реалізації міжнародно-правових обов’язків індивіда. Загроза для міжнародного права як правопорядку виходить сьогодні насамперед не з неналежного стану міжнародно-правових норм чи частих недоліків в реалізації права. Навпаки, проблематичною є спокуса постійного запровадження нових прав і принципів, зміст яких доволі складно розкрити і опанувати (як наприклад право на розвиток). 24 Великим недоліком міжнародно-правового порядку є слабкі місця колективного чи індивідуального правозастосування і виконання норм у разі тяжких порушень міжнародного права. Адже тоді захист правопорушника нерідко підточує (хоч би за підтримки окремими державами міжнародного тероризму) авторитет правового регулювання. Сувора заборона насильства у міжнародних відносинах за вузького розуміння права на самооборону не сприяє авторитетові міжнародного права (Приклад виправдання державних актів: військова акція Ізраїлю після викрадення ізраїльського пасажирсько-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

го літака в Ентеббе (Entebbe [1976]). Гуманітарна інтервенція держав НАТО для захисту албанської меншості в Косові (на початку 1999) викликала появу засадничої дискусії в міжнародному праві з приводу меж, які визначають заборону насильства. З того часу в науці міжнародного права зміцніла течія, яка ставить заборону застосування сили на шальки терезів і порівнює її з тяжкістю порушень елементарних прав людини, виважуючи виправдання інтервенції (див. нижче § 34, 6.). Нова практика Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй щодо колективних заходів на усунення загрози миру, утворення міжнародних кримінальних судів і визнання права на самооборону проти нападів терористичних організацій суттєво підвищили якість формування і підтримання міжнародного права. Література: P. Allot, The Concept of International Law, EJIL 10 (1999), S. 31 ff.; T. M. Franck, The Power of Legitimacy Among Nations, 1990; H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2. Aufl., 1994; L. Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2. Aufl. 1979; H. H. Koh, Why Do Nations Obey International Law?, Yale Law Journal 106 (1997), S. 2599ff.; H. Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 36 (1976), S.6ff.; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, § 28; D. F. Vagts, International Relations Looks at Customary International Law: A Tradi-tionalist's Defence, EJIL 15 (2004), S. 1031 ff.

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права 1. Витоки сучасного міжнародного права в утворюваній світовій системі територіальних держав 1

Ідея повноцінної (міжнародно-)правової системи, яка б регулювала відносини між незалежними суверенними об’єднаннями, є чужою для античних часів так само, як і для середніх. У Римській імперії право ius gentium як частина римського права регулювало відносини між римлянами і чужинцями. Лише набагато пізніше це поняття зазнало глибокої трансформації: його сприймали згодом як вираз всеосяжного правопорядку, що містить сукупність прав і обов’язків між державами та іншими суверенними об’єднаннями. Міжнародне право у «сучасному» розумінні — творіння нового часу. Формування стійких правил щодо посольсько-консульської справи, набуття територій, врегулювання спорів нейтральними інституціями, а

Глава I. Вступ також щодо способів і форм ведення війни тісно пов’язане з появою територіальних держав у континентальній Європі. Поняття повноцінної, необмеженої зовнішніми умовами влади відіграє суттєву роль для формування міжнародного права як координаційного правопорядку незалежних суверенних об’єднань. Для цього французький філософ і дослідник держави і права Жан Боден (Jean Bodin) запропонував поняття «суверенітету» (Six livres de la Republique, 1576, erstes Buch, Kap. X). Однак послідовність, яка іноді проступає як натяк на продовження властивостей, притаманних інституціям попередніх часів, вимагає для себе суттєвих застережень. У всякому разі думка щодо універсального порядку для всього світу прослідковується аж до часів глибокої античності.

2. Спроби універсального правопорядку і пізня іспанська схоластика 2

Для ідеї універсального, чинного для всіх: християн, юдеїв, варварів (а також для їхніх владних інституцій) правопорядку підготувала основу передовсім середньовічна схоластика, зокрема вчення про природне право Фоми Аквінського (Thomas von Aquin (1227– 1274). У ньому йдеться про чинне для всіх природне право, яке доступне людській свідомості та здоровому глуздові усіх людей, зокрема незалежно від релігії індивіда. У всякому разі універсальність такого всеохопного порядку в середньовіччі ставили під сумнів через протиставлення спільноти християн (res publica christiana) спільноті всіх інших народів (communitas omnium gentium). Учення Фоми Аквінського дозволяє чинити насилля проти варварів, якщо ті вдаються до богохульства, сповідують дикі релігійні культи чи переслідують християн (Summa theologica II 2 quaestio 10, 8). Так був підготовлений ґрунт для вчення про справедливу війну, на яке посилались апологети колоніального панування (bellum iustum). У часи хрестових походів додалась суперечка про те, наскільки християнські й варварські держави взагалі здатні вступати одні з одними у договірні відносини. Пізніше, у часи географічних відкриттів, колоніальні претензії Іспанії і Португалії поставили ідею універсального правопорядку перед важкими викликами. Булла Папи Александра VI «Inter caetera» 1493 року і договір між Іспанською та Португальською коронами, що спирався на неї (Tordesillas, 1494), поділив Новий світ (тобто усі нові острови й материки, які були щойно від-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

криті або ще й не відкриті) на північну і південну частини, що належали, відповідно, Португалії та Іспанії, при цьому взагалі не зважали на присутність варварських народів на цих територіях. У добу пізньої іспанської схоластики відчутні імпульси на користь визнання універсального міжнародно-правового порядку колоніального часу дало вчення домініканця Франческо де Віторія (Francisco de Vitoria (1486–1546). З природно-правового обґрунтування міжнародного права Віторія виводив, у зв’язку з іспанським завоюванням Латинської Америки те, що й індіанські племена мають власні права, але не прирівнював їх до християнських держав Європи. Завойовницька війна проти індіанських племен, на думку Віторія, постійно потребувала особливого виправдання, яке він бачив у захисті людських жертв від канібалізму, а також в досягненні місіонерських цілей усупереч спротиву індіанських племен (Relectiones theologicae [протоколи лекцій]: De Indis recenter inventis і De iure belli Hispanorum in barbaros, 1557). Інший класик міжнародного права доби пізньої іспанської схоластики єзуїт Франсиско Суарес (Francisco Süarez (1548–1617) зводить світову спільноту держав і народів та їхні взаємозв’язки до загальних, заснованих на природному праві, правових засад, які стоять у центрі його міжнародно-правової системи (Tractatus de legibus ac Deo legislatore, 1613). Cуарес ставить поряд із незмінним змістом первинного природного права накази вторинного природного права, які можуть змінюватись відповідно до змінюваних потреб, що їх висуває навколишній світ. У цьому полягає обережна емансипація міжнародного права від релігійних постулатів. Рішучими кроками у цьому напрямку характеризується доба пізньої іспанської схоластики, що поклала початок секуляризації міжнародного права, зокрема вченням Альберико Джентілі з Оксфорда (Alberico Gentili (1552–1608), що перейшов у протестантизм й утік з Італії до Англії. У нього теологічне виправдання застосування насильства поступається місцем об’єктивній системі різносторонніх прав і обов’язків держав. Зі зверненням до державної практики, хоч би й щодо установлення договірних відносин між державами, виходить з ужитку сувора дедукція правил міжнародного права з вищих і верховних принципів релігійно виведеного природного права. Особливий вплив справило вчення Джентілі про право війни (De iure belli, 1598). Джентілі розглядає війну як процесуальну дію і свого роду дуель, у якій сторони виступають з однаковими правами. Разом зі вченням про справедливий мир праця Джентілі суго-

Глава I. Вступ лосна сьогоднішнім дискусіям про «справедливість» («Fairness») як центральний пункт міжнародно-правового порядку.

3. Ґроцій і усунення теології з міжнародного права 4

Найтриваліший вплив на розвиток «світського» природного права справило вчення голландця Гуґо Ґроція (Hugo Grotius (1583– 1645), якого й досі часто вважають «батьком міжнародного права». У своїй головній праці «Про право війни і миру» («De iure belli ac pacis libri tres», 1625) Ґроцій поставив за основу для виведення природного права державну практику поряд зі здоровим глуздом людей як джерело міжнародного права. Задокументовану в договорах волю держав, а з нею консенсус у спільноті держав набув у нього значення самостійної основи чинності міжнародного права. Якими ж є зв’язки, з одного боку, виведених з природного права і, з другого — основоположних у державній практиці правил, тобто відносини ius gentium naturalis і ius gentium voluntarium одних одними, Ґроцій залишає поза увагою. До традиції вчення міжнародного права, базованого на теологічних підходах, належить прагнення виробити виправдання для справедливої війни (iusta causa). У його річищі Ґроцій поряд із захистом допускає лише відновлення панування на втраченій території і покарання за попередні злочини. З огляду на жахливі міжконфесійні війни, Ґроцій виводить формальні правила щодо ведення війни і правовий статус нейтральних сторін у ній. У суперечці щодо претензії Іспанії і Португалії на контроль морського сполучення з новими землями Ґроцій виступає за свободу морів (Mare liberum, 1609). На противагу цьому пізніше англієць Джон Селден (John Selden (1584–1654), висунув тезу про володіння морями, якою запрограмував інтерес до спору великої морської потуги Великої Британії (Mare clausum, 1635).

4. Епоха публічного європейського права (ius publicum europaeum (1648–1815) 5

Часи від закінчення Тридцятилітньої війни (Мирна угода в Мюнстері і Оснабрюку, 1648) до Віденського конгресу (1815) позначились територіальним устроєм Європи і заморських територій колоніальних потуг, якого досягали на великих конференціях держав, і постійним супутником яких була боротьба великих європейських

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

держав за рівновагу сил. Цей час вважають класичним часом європейського міжнародного права (ius publicum europaeum). Франція змінює Іспанське королівство на місці європейського гегемона і так вступає у тривале протистояння з Великою Британією. Дипломатичні відносини зазнають широкої розбудови через численні представництва зі взаємним поборюванням через права, імунітети і привілеї. Міжнародний арбітраж спершу зазнає, як спосіб урегулювання спорів, поступового занепаду, але наприкінці 18 століття разом з Договором Джея (суддя Верховного Суду США, Jay-Vertrag, 1794) між Сполученими Штатами і Великою Британією — чергового піднесення. Правила про відмежування претензій на сухопутні володіння від морських вимог інтенсивно вдосконалюють й надалі, як і правовий порядок відкритого моря та нейтралітет як загальне правило. Закладений у праці Ґроція дуалізм природно-правового пояснення міжнародного права і «позитивістського» погляду (з опертям на державну практику) з різними способами розстановлення акцентів розширює свій вплив протягом усього 18 століття. При цьому позитивістське розуміння поступово вивищується над виведеним зі здорового глузду обґрунтуванням правил міжнародного права. Це місце стосується, зокрема, вчення Емера де Ваттеля (Emer de Vattel (1714–1767), котрий підніс принцип рівності держав до належного йому місця у своєму вченні (Droit des gens, 1758). Ваттель надав думці про світ держав як про єдину спільноту прагматичного понятійного оформлення: societe des nations (соціум націй). Це поняття внесла до свого арсеналу Спілка держав (Ліга Націй) 1919 року в особі переможців Першої світової війни. Ваттель і голландець Корнеліс ван Бинкершок (Cornelis van Bynkershoek (1673–1743) у підсумку надають практиці держав вирішального значення у своєму вченні. Іммануїл Кант (Immanuel Kant (1724–1804) у своїй праці «До вічного миру» (1795), яка сильно випередила свій час, розвинув ідею інституційно сформованої і закріпленої спільноти держав і таким чином підготував грунт для появи організації світового рівня для гарантування колективної безпеки. Кант пропонує федеральну організацію «об’єднання держав для запобігання усім війнам» (II. Визначальна стаття). Давніші підходи щодо вгамування воєнщини Кант руйнує за допомогою тези про те, що «жодна держава не повинна дозволяти собі таке вороже ставлення одна до одної, що обопільна довіра більше взагалі не зможе запанувати у майбутніх відносинах» (там само, VI. Попередня стаття).

46 8

Глава I. Вступ При цьому Кант випереджає багатьох, висловлюючись щодо позиції, яку деякі з сучасних теорій міжнародних відносин подають як власний здобуток: усвідомлення, що демократично організоване державне буття (зокрема, через підвищену чутливість до загрози великих втрат) за своїм устроєм є значно стабільнішим і готовнішим до миру, ніж автократичні режими. Особлива далекоглядність Канта дозволяє йому поєднати миролюбність держав з їх внутрішнім ладом, що має відповідати республіканському (представницькому) устрою (там само, I. Визначальна стаття: «Конституція у кожній державі має бути республіканською»): «Якщо ... треба, щоб громадяни визначились у питанні «бути війні, чи ні», то нічого немає звичнішого, ніж такий підхід, адже вони самі повинні вирішити — чи допустити усі жахи і біди війни у своєму житті, й чи жахлива гра війни себе виправдовує ...»

Щодо війн і подібних до них внутрішніх конфліктів Кант обстоював принцип невтручання: народ має право на те, щоб у часи внутрішніх суперечностей інші держави залишили його у спокої і не турбували: «Допоки цей внутрішній спір ще не розв’язаний, втручання зовнішніх сил у послаблений внутрішніми суперечностями, хворий власними недугами організм народу, незалежний від жодного іншого, стане саме по собі добрячим скандалом, який поставить під загрозу автономію усіх інших держав узагалі» (V. Попередня стаття).

Підґрунтям для цілого ряду основних прав і прав людини у міжнародному праві стали в останній чверті 18 століття Білль про права (Bills of Rights), гарантії основних прав народу північноамериканських колоній і пізніше американських Сполучених Штатів разом з Декларацією прав людини і громадянина 1789 року, а також засадничі принципи Конституції Сполучених Штатів Америки 1791 року. В Латинській Америці колонії Іспанії розпочали боротьбу за відокремлення і незалежність від метрополії. Віденський конгрес (1814/1815), що живився ідеєю рівноваги п’ятьох великих державних потуг (Франції, Великої Британії, Пруссії, Росії й Австрії), надовго сформував і визначив територіальний устрій Європи. Він — остання з великих конференцій держав, які були повністю опановані «європейським концертом» взаємодії місцевих монархій.

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

5. Часи національних держав до Першої світової війни 10

Національні устремління до незалежності в Греції і в латиноамериканських колоніях Іспанії та Португалії приводять до звільнення від чужоземного панування. В Німеччині «суверенні князі й вільні міста» організовуються в Німецький Союз (1815–1866) як у «міжнародно-правове об’єднання». Потім, по завершенні Пруссько-Австрійської війни 1866 року буде створений спершу Північнонімецький Союз, а потім через залучення південнонімецьких держав — Німецький Рейх (1871). 11 Під керівництвом Сардинського королівства (П’ємонт) відбулось об’єднання Італії. Паризький мирний договір щодо завершення Кримської війни (1856) примітний чітким залученням Високої Порти (Османської імперії) до спільноти в межах європейського міжнародного права (droit public europeen) і до «європейського концерту» великих держав (ст. 7). Незалежність латиноамериканських держав і піднесення Сполучених Штатів Америки до наддержави змінили розподіл влади у світовій політиці. Перша Панамериканська конференція у Вашинґтоні (1890) заявила про відразу до завойовницьких війн і засудила насильницьку анексію як спосіб ефективного набуття територій (ухвала про право на завоювання). На Далекому Сході Японія проходить період відкриття зовнішньому світові й через орієнтацію на європейські зразки досягає рівня передової економічної і військової сили. Ці тенденції розвитку ведуть до зміни спершу «християнського», а згодом і європейського міжнародного права в напрямку універсального правопорядку. Так, швейцарець Йоганн Каспар Блунчлі, науковець, представник галузі державного і міжнародного права, зауважив «гуманність світового права» і вказав: «Міжнародне право пов’язує як загальне людське право християн з вірними Мухамеда, з брахманістами, буддистами, конфуціанцями і зороастрійцями, вірних з невірними» (Сучасне міжнародне право цивілізованих держав як підручник права, 1868, стор. 49, 55).

В 19 столітті договірна справа разом з конвенціями про міжнародну співпрацю в технічній і гуманітарній сферах, двосторонні договори на кшталт угод про дружбу, торгівлю чи судноплавство зазнали широкого розвитку і поширення. Турбота про гарантії тривалого миру привела до обидвох великих мирних конференцій в Гаазі (1899 і 1907). Плодом цього руху є Конвенція про мирне розв’язання міжнародних спорів 1899 (RGBl. 1901, S. 393). На гуманізацію веден-

Глава I. Вступ

ня сухопутної і морської війни спрямували цілу низку міжнародних угод. 13 Важливу віху на цьому шляху становить (ще й сьогодні чинна) Гаазька конвенція про закони і звичаї суходільної війни з долученим як додатком Гаазьким положенням про закони і звичаї суходільної війни (від 1899/1907). На противагу обмеженням засобів ведення війни (ius in bello) аж до Першої світової війни в державній практиці й у вченні міжнародного права не змогло пробити собі шлях справжнє обмеження права на ведення війни (ius ad bellum). Війна як засіб для реалізації екзистенційних політичних інтересів не була обмежена дієвими механізмами. Вчення міжнародного права 19 сторіччя розглядало насильницьку реалізацію інтересів як свого роду основне право кожної держави принаймні настільки, наскільки йшлось про реалізацію спірних правових позицій стосовно іншої держави: «Every State has ... a right to resort to force as the only means of redress for injuries inflicted upon it by others, in the same manner as individuals would be entitled to that remedy were they not subject to the laws of civil society. Each State is also entitled to judge for itself, what are the nature and extent of the interest which will justify such a means of redress» (H. Wheaton, Elements of International Law, 8. Aufl. 1866, § 290 [S.309]). В німецькій правовій науці ще до початку Першої світової війни мало міцну основу також уявлення, що самозбереження і самореалізація окремих держав є елементарною необхідністю в міжнародно-правовому порядку. Зрештою, у разі конфлікту легітимності інтересів війна здатна його ефективно розв’язати (E. Кауфманн, Сутність міжнародного права і clausula rebus sic stantibus, 1911: «Хай там як далеко заходить за змістом обов’язок, який взяла на себе держава, кінець кінцем вона завжди залишається самою, врешті її воля й інтереси завжди залишаються мірою речей. Координацію як правовий елемент треба весь час будувати відповідно до волі й солідарного інтересу всіх причетних» [с. 179]. «Якщо ... мирне рішення щодо менш захищеного інтересу неможливе у мирний спосіб, то війна має показати, яке з прав самозбереження є міцнішим» [с. 198]).

6. Час між світовими війнами 14

Під враженням від Першої світової війни за мирними договорами 1919/20 років для «підтримки співпраці між націями і для гарантування міжнародного миру і міжнародної безпеки» (Преамбула Статуту) була утворена Ліга Націй (Societe des Nations, League of Nations). Хоча ініціатива про створення Ліги Націй виходила від американського Президента Вудро Вілсона (Woodrow Wilson), Сполучені

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

Штати не вступили у цю організацію. Система Ліги Націй, що спиралась на ідею реалізації системи колективної безпеки, провалилась з огляду на агресивну політику окремих великих держав, які подались у ближні і дальні краї з метою реалізації тоталітарних задумів по завоюванню світу і організації світового устрою після формування відповідних порядків у себе вдома. Німецький Рейх (вступив у 1926) і Японія вийшли в 1935 з Ліги Націй. Італія (яка не дала Лізі Націй перешкодити собі у визнанні Ефіопії) вийшла в 1939, Іспанія в 1941. Радянський Союз після нападу на Фінляндію в 1939 році був виключений з нього. 15 Серед утворень, що з’явились довкола Ліги Націй, зокрема був створений Постійний Міжнародний суд (Cour Permanente de Justice Internationale, Permanent Court of International Justice) в Гаазі, що почав діяти 1922 року. Серед інших міжнародних організацій, створених поряд з нею досі існує Міжнародна організація праці (International Labour Organization), яка й сьогодні активно працює. Пакт Брайана-Келлога про відмову від війни 1928 року (BriandKellogg-Pakt, RGBl. 1929 II S. 97) заборонив війну як засіб для реалізації цілей національної політики: «Високі договірні сторони оголошують урочисто від імені своїх народів, що вони засуджують війну як засіб розв’язання міжнародних суперечностей і відмовляються від нього як засобу ведення політики у своїх обопільних відносинах» (ст. I).

Ця договірна формула відмови від війни сформувала важливу передумову для подальшої повної заборони в Статуті Організації Об’єднаних Націй (ст. 2 п. 4).

7. Заснування Об’єднаних Націй і міжнародно-правовий розвиток повоєнного часу 16

Ще під час Другої світової війни плани союзницьких держав під керівництвом Сполучених Штатів Америки щодо створення справді ефективної всесвітньої організації для спільноти народів з ефективними механізмами забезпечення миру набули конкретних форм. Хартію (Статут) Об’єднаних Націй підготували на Конференції засновників в Сан-Франциско і 25 червня 1945 року одноголосно схвалили члени цієї конференції держав. Ще в жовтні 1945 року Статут ООН набрав чинності. Створена тоді організаційна структура з Ге-

Глава I. Вступ

неральною Асамблеєю, Радою Безпеки, Секретаріатом (з Генеральним секретарем на чолі) і Міжнародним Судом з того часу залишаються незмінними. І надалі є домінування п’яти постійних членів Ради Безпеки ООН (Франція, Велика Британія, Радянський Союз [з 1992 року Росія], США і Китай) зі своїм «правом вето» в Раді Безпеки, яка відповідальна за заходи на захист і відновлення миру у світі та міжнародної безпеки. 17 Процеси в Міжнародних військових трибуналах у Нюрнберґу і в Токіо (1945–48) у зв’язку зі злочинами проти миру, тяжкими порушеннями міжнародного воєнного права і злочинами проти людяності стали поворотним пунктом у реалізації елементарних обов’язків щодо поведінки індивіда. Лише 50 років по тому конференція держав Об’єднаних Націй у Римі (1998) прийняла Конвенцію про Міжнародний кримінальний суд. Останнім часом Генеральна Асамблея ООН (що складається з усіх держав-членів) щоразу надавала потужні імпульси розвитку міжнародного права. Схвалена Асамблеєю Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року була вирішальним заходом для визнання прав людини у світових межах і надала стимулу до розвитку договірного захисту прав людини на світовому і регіональному рівнях. У всякому разі ще й досі далеко не всі проголошені Декларацією права набули у відповідних державах сили звичаєвого права (тобто без договірного зобов’язання) обов’язкової чинності. Разом з тим Генеральна Асамблея ООН ухвалила низку резолюцій щодо основних принципів міжнародного права. Ці резолюції займають різне місце і мають різну цінність (залежно від рівня виявленого у них консенсусу поміж державами-членами). 18 Найважливішого значення набула Декларація Генеральної Асамблеї про «Міжнародно-правові засади дружніх відносин і співпраці між державами у розумінні Статуту (Хартії) Організації Об’єднаних Націй» (Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation among States in Accordance with the Charter of the United Nations) 1970 року (Додаток до GA/Res. 2625 [XXV], UNYB 1970, S. 788). Ця Декларація приєднується до таких основних принципів міжнародного права у міждержавних відносинах: – заборона застосовувати насильство проти територіальної цілісності чи політичної незалежності держави,

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права – – – – –

мирне врегулювання спорів, заборона інтервенцій у внутрішні справи держави, рівноправність і самовизначення народів, суверенна рівність держав, довірче виконання зобов’язань відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй і – обов’язок брати участь у міждержавній співпраці. Полярність відносин по лінії Схід–Захід у межах системи безпеки Об’єднаних Націй надовго паралізувала її і лише щодо окремих конфліктних ситуацій послідовне замирення цією світовою організацією можливе і дає певні плоди. Ера Ґорбачова з розпадом Радянського Союзу поклала кінець тогочасному конфлікту Схід–Захід. 19 Подолання цього конфлікту заклало передумови для довго розглядуваної як неможливої активності Ради Безпеки, що, зокрема, від часу другого конфлікту в Перській затоці (Ірак, Кувейт 1990/91) дозволяє їй реалізовувати свою компетенцію щодо підтримки миру у дедалі динамічніший спосіб і дієво чинити позитивний вплив, щоб відвертати загрози важливим правовим цінностям у межах відповідних держав (важкі і далекосяжні порушення прав людини, розпад державної влади, нехтування демократичними принципами). Поряд із цим під дахом Об’єднаних Націй поєдналась і набула розвитку низка важливих кодифікацій окремих міжнародноправових матерій (як наприклад договірне право, право дипломатичних і консульських відносин, морське право), які через міжнародні конвенції були суттєво оновлені чи принаймні підійшли до оновлення. 20 Держави, що розвиваються, у межах і поза межами Об’єднаних Націй суттєво зросли у кількості та вазі, зокрема через процеси деколонізації. При цьому багато правил, які з погляду Третього світу несуть на собі відбиток європейської правової думки, чи їх можуть розглядати як перевагу розвинених західних індустріальних держав, поставлені під тиск необхідності виправдовувати свою наявність. Вимога кращого вирівнювання інтересів між індустріальними державами і тими, що розвиваються, висловлена у заклику до «нового світового економічного порядку». Тим часом суперечки з цього приводу через поглиблення розуміння взаємопов’язаності сторін одна з одною і очевидність сумнівної користі від їхнього протисто-

Глава I. Вступ

яння (у разі запровадження нових правових принципів) пішли на спад. Вони все менш активно пропонуються до дискусії, поступаючись останнім часом все конструктивнішим дискусіям з обопільною користю. 21 Від самого початку захист прав людини належав до центральних устремлінь Об’єднаних Націй, чия Генеральна Асамблея 1948 року прийняла Загальну декларацію прав людини. Віхами подальшого розвитку є, зокрема, Європейська конвенція з прав людини 1950 року (яка послужила прикладом для інших регіональних договорів про права людини), а також обидва пакти Об’єднаних Націй про права людини 1966 року. 22 Поряд із Об’єднаними Націями (і часто в їхньому околі) сформувалась, зокрема з часів Другої світової війни, велика кількість міжнародних організацій, які інституціоналізували і поглибили співпрацю між своїми членами. Таким чином стає очевидно, що нерідко й центральні питання розв’язують за принципом більшості. У функціонуванні високорозвинених організацій (як наприклад заново створеної Світової організації торгівлі) дедалі більшою мірою проявляє себе тенденція розв’язувати спори між їхніми членами за допомогою процедур юридичної форми і захищати виконання договірних зобов’язань відчутними правовими санкціями. Постійне зростання поля діяльності міжнародних організацій веде до того, що принцип більшості здобуває все більшу вагу. Міжнародне право, отже, поступово втрачає своє місце «координаційного правопорядку». Світ держав перетворюється на правову спільноту разом зі зростанням інституційного перетинання і взаємозв’язків між його членами. На нижчому за світовий рівні, де повною мірою відбилися вплив і значення Організації Об’єднаних Націй, проявляють себе регіональні організації та інші форми регіональної співпраці, як наприклад Організація Американських Держав (ОАД), Рада Європи чи вже надзвичайно глибоко інтегрована система Європейського Союзу. Їхня вага постійно зростає, як і значення на світовій арені. Це — наслідок як організаційної розбудови, так і зростання рівня однорідності серед їхніх членів. 23 Особливо відчутним є розвиток у рамках Організації (раніше — Конференції) з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ). У межах цієї організації цінності, які до цього вважали предметом конституційно-правового регулювання кожної держави (такі як основні права, правова державність, плюралізм внутрішнього жит-

§ 2. Напрямки розвитку міжнародного права

тя держави, соціальна ринкова економіка) поступово набувають значення міжнародно-правових стандартів. Ці стандарти вже визнали багато позаєвропейських правопорядків і зі зростанням політичної та економічної трансформації вони поширюють свою чинність у багатьох державах Східної Європи, Латинської Америки, Азії і Африки, набуваючи глобальної участі. Мабуть, уже не зарано бачити у цьому розвиткові зародок нового цілісного світового правопорядку. 24 Наприкінці 20 сторіччя впорядкування міжнародного права привело до помітного нормативного насичення. Принциповими підставами для цього стали: – розширення матерії, регулювання якої здійснюють у межах міжнародного права (права людини, права народів на самовизначення, міжнародні економічні відносини, внутрішньодержавні трансформаційні процеси); – розширення кола суб’єктів міжнародного права (зокрема, з огляду на індивіда як носія прав і обов’язків, що випливають з міжнародно-правових норм); – інституціоналізація міжнародного співробітництва (міжнародні організації, розвиток механізмів залагодження конфліктів на міжнародному рівні, універсальні та регіональні механізми для забезпечення прав людини); – підвищення інтервенційного потенціалу Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй; – розвиток мережі багатосторонніх договорів. 25 До найпомітніших викликів для міжнародного права на початку 21 століття належать нові загрози з боку міжнародного тероризму і потенціал руйнування в руках непрогнозованих режимів, а також гуманітарні катастрофи в нестабільних регіонах з боку «неспроможних держав» («failed (failing) states»). Єдність міжнародно-правового порядку випробовують передусім нормативні претензії окремих релігійних відгалужень, які пов’язуються з ідеями транснаціональної ісламської спільноти («Умми») й ісламського права («Шаріату») як міри до всього законодавства. Втім, більшість держав, прихильних до ісламу, визнають поряд із собою у межах світового правопорядку інші держави під міжнародно-правовим дахом. Література: T. M. C. Asser Instituut (Hrsg.), International Law and the Grotian Heritage, 1985; W. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 1984; ders. (Hrsg.), Fontes Historiae Iuris Gentium, Bd. 1: 1380 v. Chr. -1483, 1995,

Глава I. Вступ Bd. 2: 1493–1815, 1988, Bd. 3 (zwei Halbbände): 1815–1945, 1992; ders., The epochs of international law, 2000; M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, 2002; K.-H. Lingens, Internationale Schieds-gerichtsbarkeit und Jus Publicum Europaeum 1648–1794, 1988; W. Preiser, Die Völkerrechtsgeschichte, ihre Aufgabe und ihre Methode, 1964; E. Reibstein, Völkerrecht. Eine Geschichte seiner Ideen in Lehre und Praxis, Bd. I 1958, Bd. II 1963; T. Schweisfurth, Sozialistisches Völkerrecht?, 1979; H. Steiger, Rechtliche Strukturen der Europäischen Staatenordnung 1648–1792, ZaöRV 59 (1999), S. 609 ff.; F. Tesön, The Kantian Theory of International Law, Columbia Law Review 92 (1992), S. 54 ff.; J. H. W. Verzijil, International Law in Historical Perspective, neun Bände, 1968–1979; W. Graf Vitzthum, Die herausgeforderte Einheit der Völkerrechtsordnung in: Weltinnenrecht, Liber amicorum Jost Delbrück, 2005, S. 849 ff.; B. Vogel/R. Dolzer/M. Herdegen (Hrsg.), Die Zukunft der UNO und des Völkerrechts, 2004; K.-H. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 2. Auflage 2007.

§ 3. Основа чинності міжнародного права 1

Впродовж 20 століття питання щодо основи чинності міжнародного права, тобто щодо останнього, найглибшого, обґрунтування дії міжнародно-правових зобов’язань спричиняло глибокий інтерес до вчення міжнародного права. Щоб задовольнити цей інтерес, слід здійснити сходження аж до основ, які лежать поза межами самого міжнародно-правового порядку, як наприклад, до сукупності релігійних уявлень, до припущень щодо природи людини як такої чи до певних соціологічних даних (таких як фактична згода на дотримання правил міжнародного права у спільноті держав). Закорінене у християнському вченні про природне право, так само як засноване на певних антропологічних припущеннях, уявлення про природу міжнародного права і правопорядку не дають потрібних міжнародному праву результатів. Так, у них немає спільної основи для визнання чинності міжнародного права у різнорідному світі держав. Зокрема, вони неспроможні забезпечити спільну основу взаєморозуміння і взаємодії, задовільну як для релігійних, так і антропних поглядів суспільств. Тому при визначенні міжнародно-правових основних цінностей знову повертаються до певних основних принципів, що становили плід наукового і філософського осмислення дійсності епохи Просвітництва (зокрема, з огляду на утвердження самоцінності індивіда і, відповідно, поваги

§ 3. Основа чинності міжнародного права

до нього) з їх універсальністю і претензією на визнання кожним позитивним правопорядком. Утім, залишаються найбільш свіжі тенденції розвитку права, звернені до ціннісних канонів, які передують міжнародному правові як такому. Це стосується передовсім нагальних (таких, що не підлягають договірній диспозиції) стандартів прав людини, і певних принципових застережень щодо внутрішньодержавних структур (зокрема їхньої мінімальної демократичності). Власний нормативний підхід до обґрунтування проблеми чинності міжнародного права пропонує «Віденська школа». У розумінні «чистого вчення про право» Ганса Кельзена (Hans Kelsen) ступенева структура ієрархічно впорядкованих норм виводиться з наявності найзагальнішої — першої «основної норми»: а саме норми, яка «через обопільну поведінку держав, які, у свою чергу, поводяться відповідно до усталених звичаїв, постулює їх (держави) як правотворчий юридичний склад» (H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1969, S. 324 і далі). Правова пов’язаність договорами (pacta sunt servanda) корениться, у свою чергу, в нормі звичаєвого права. Основна норма, яка має на меті правову зв’язаність через звичай, пропонує останнє, найглибше обґрунтування з внутрішнього боку міжнародноправового порядку, який вважається таким, що вже є. Вона все ж не забезпечує, якщо придивитись, прийнятне пояснення здатності міжнародного права керувати державною практикою. Для цього все ж залишається потреба звертатись до фактичного (соціологічного) результату, пов’язаного з прийнятністю міжнародного права для спільноти держав і готовністю його обстоювати. За сучасним поглядом ця прийнятність вже давно не може бути основана лише на певній основній нормі, навпаки, вона охоплює зв’язаність елементарними цінностями спільноти народів, які служать як стабільності міждержавного порядку, так і визнанню індивіда, людини як особи (носія прав і обов’язків). Панівним у вченні міжнародного права і надалі є позитивістський погляд на його (цього права) чинність як наслідок згоди держав: принцип консенсусу. За ним стоїть розуміння того, що міжнародне право (і надалі) урегульовує передусім міждержавний правопорядок у подвійному розумінні. По-перше, адресатом його норм є передовсім держави, по-друге, держави водночас є дійовими особами, авторами при створенні міжнародного права (міжнародноправових договорів і звичаєвого права так само, як загальних засад міжнародного права). У цьому полягає центральна відмінність від

Глава I. Вступ національних правопорядків, повністю сформованих на основі централізованого правотворення державними органами. Вчення міжнародного права стало підґрунтям для розвитку кількох видів реалізації принципу консенсусу. На основі філософії права Геґеля (Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 30 і далі) постало вчення (як наприклад Ґеорґа Єлінека (Georg Jellinek) чи Ерика Кауфмана (Erich Kaufmann), яке ставить чинність міжнародного права в межі самозобов’язання визнати цю чинність відповідної окремої держави. Послідовне ж застосування ідеї самозобов’язання наштовхується на складність у зв’язку зі змінами волі окремої держави, а тому не здатне пояснити, у який спосіб новостворена держава безпосередньо зв’язана правилами міжнародного права. Тому верх взяло вчення, абстраговане від згоди окремої держави, але залежне від збігу волі багатьох держав, яке, тому, не може бути розірване одностороннім актом. Його основа — це або відповідність волі кожної з держав, що вступають у договір, або ж принциповий консенсус спільноти держав загалом щодо певних принципів, на яких має ґрунтуватись порядок у відносинах між ними. При цьому в тих міжнародно-правових ученнях, де свобода прийняття рішення окремою державою є особливо важливою (як наприклад щодо внутрішніх питань у стосунку з власними громадянами), або в них остерігаються певних групових цінностей інших держав, особливим чином підкреслюють необхідність загальної згоди. Тобто на думку їхніх обстоювачів, кожна держава має виразно пристати до її зв’язаності заново виниклим міжнародним звичаєвим правом (так, наприклад, поводилось колишнє соціалістичне вчення про міжнародне право). Важливим тестом дієвості принципу консенсусу на практиці є випадки, коли неможливо чітко довести ані міжнародно-правовий дозвіл на певну поведінку держав, ані наявність міжнародноправової заборони (nonliquet). Принцип консенсусу закладає основу під недоведеність факту згоди з боку окремої держави на появу в міжнародному праві певного заборонного правила на користь свободи окремої держави. Отже, можна зробити висновок проти наявності обмежень на полі вільної діяльності держав. У цьому сенсі Постійний Міжнародний Суд у Справі Лотус (Lotus-Fall) висловився так: «International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as

§ 3. Основа чинності міжнародного права

expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these co-existing independent communities or with a view to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed.» (PCIJ Reports Ser. A, No. 10, S.18).

Припущення проти обмежень вільної діяльності держав можна також вивести з експертного висновку Міжнародного Суду щодо погрози застосувати ядерну зброю: «The Court notes by way of introduction that international customary and treaty law does not contain any specific prescription authorizing the threat or use of nuclear weapons or any other weapon in general or in certain circumstances, in particular those of the exercise of legitimate self-defence. Nor, however, is there any principle or rule of international law which would make the legality of the threat or use of nuclear weapons or of any other weapons dependent on a specific authorization. State practice shows that the illegality of the use of certain weapons as such does not result from an absence of authorization but, on the contrary, is formulated in terms of prohibition» (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Reports 1996, S. 226 [247, п. 52]).

Панівна теорія консенсусу може бути підтримана лише разом з обтяжливими умовами, які стосуються об’єктивних структурних елементів міжнародного права. До цих об’єктивних елементів належать певні основні цінності і фундаментальні інтереси міжнародної спільноти, які не підлягають односторонній чи договірній диспозиції окремих держав (наприклад елементарні основні права, такі як заборона катувань чи право на самовизначення народів). Такі основні цінності стоять за нормами зобов’язального (імперативного) міжнародного права (ius cogens), яке держави не можуть обмежити застосуванням договірних умов (див. ст. 53 ВКПМД). Щоправда, держава може через наполягання (як persistent objector) загалом відмовитися від зв’язування своєї волі правилами звичаєвого права, які її волі не відповідають. Це не стосується, однак, фундаментальних норм, дотримання яких спільнота держав практично одноголосно вважає необхідним (як наприклад заборону апартеїду). Принцип консенсусу є неспроможним як останнє і виняткове обґрунтування ще й через те, що міжнародне право, у свою чергу, накладає легітимаційні стандарти на державну волю, і спільнота держав не зважає на волю недемократичної державної влади (Приклад: Інтервенція Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй для усунення військового уряду на Гаїті, S/Res. 940 [1994], VN 1994, S. 195). Це приклад перших

Глава I. Вступ

спроб надати вищу вагу легітимності на противагу фактичній владі держави. У тісному зв’язку з цим перебувають вимоги міжнародного права щодо внутрішньодержавної структури, наприклад, такі як принципи ОБСЄ, що діють на регіональному рівні (у цьому сенсі передусім Паризька хартія 1990 року). Зрештою, міжнародно-правові процеси впливають на трансформацію окремих держав; державноправові структури таким чином «інтернаціоналізуються» (як, наприклад, у випадку Дейтонської угоди щодо Боснії-Герцеґовини чи мирного договору щодо Ель-Сальвадору і Ґватемали). 9 Так само розбудова територій Палестинської автономії виявляє переплетення державного і міжнародного права. Суттєвим послабленням принципу консенсусу є те, що за сучасного розвитку міжнародного права задовольняються припущенням консенсусу відповідної держави як передумови правової зв’язаності, а отже, суттєво спадає вимога виразної згоди, натомість достатньо припущення чи принаймні мовчазної згоди, а це означає, що згода може перетворитись на звичайну фікцію. Це стосується передусім розвитку права у межах Об’єднаних Націй та інших міжнародних організацій, чиї органи функціонують відповідно до принципу більшості й добудовують право відповідних засновницьких договорів аж доти, доки це не перетворюється на зміну самих договорів. Прикладом є хоча б і динамічне тлумачення поняття миру в ст. 39 Статуту Організації Об’єднаних Націй її Радою Безпеки. Окремі багатосторонні договори передбачають, що ухвалені кваліфікованою більшістю зміни договорів є чинними і для тих держав, які не подали голос за відповідні зміни (див., наприклад, ст. 108 Статуту Організації Об’єднаних Націй: «Зміни цього Статуту набувають чинності для усіх членів Об’єднаних Націй, коли їх прийняли дві третини членів Генеральної Асамблеї і дві третини членів Об’єднаних Націй включно з усіма постійними членами Ради Безпеки і ратифікували відповідно до правил їхнього конституційного права»). Під час реформи режиму морського дна за Конвенцією Об’єднаних Націй з морського права 1982 року Резолюція Генеральної Асамблеї є заміною виразної договірної згоди, в певному розумінні мостиком до спеціальної угоди про глибоководні видобувні роботи (щодо цього нижче § 31, 5). 10 Послідовне пом’якшення принципу консенсусу випливає з діяльності Об’єднаних Націй (зокрема Ради Безпеки) як найважливішого форуму для побудови колективної волі (наміру) у спільноті дер-

§ 3. Основа чинності міжнародного права

жав. І ті держави, які взагалі не приєднались до Статуту ООН, можуть бути адресатами заходів Об’єднаних Націй. Так, ст. 2 п. 6 Статуту ООН встановлює: «Організація і її члени діють задля досягнення передбачених у статті 1 цілей відповідно до таких засад:... 6. Організація піклується про те, що держави, які не є членами Об’єднаних Націй, діють на основі цих засад, якщо і наскільки це необхідно для підтримки миру і міжнародної безпеки».

У разі порушення чи загрози для миру в розумінні ст. 39 Статуту ООН Рада Безпеки може ухвалювати обов’язкові рішення також і щодо держав, що не є її членами. Це може статись навіть і тоді, коли загроза миру виходить не з боку держави, яка не є членом Об’єднаних Націй. Так за усталеною практикою Ради Безпеки рішення про ембарго стосуються усіх держав (див. наприклад накладення повноцінного економічного ембарго проти Сербії і Чорногорії в S/ Res. 757 [1992], VN 1992, S. 110: «Рада Безпеки вирішує, що всі держави вживуть зазначених нижче заходів ...»). Рада Безпеки Організації Об’єднаних Націй неодноразово обґрунтовувала зобов’язання, які за традиційним підходом завжди вимагають договірного регулювання. Найяскравішим прикладом є дії Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй проти біологічного та хімічного збройних потенціалів Іраку і можливого доступу його до ядерної бомби (S/Res. 687 [1991], VN 1991, S. 74). Ірак досі ані не ратифікував Договір про нерозповсюдження ядерної зброї, ані не підпорядкував себе договірним обмеженням щодо біологічної та хімічної зброї. Резолюції Ради Безпеки про створення міжнародних судів для колишньої Югославії (S/Res. 827 [1991], VN 1993, S. 156) і Руанди (S/Res. 955 [1994], VN 1995, S.39) із зобов’язаннями держав щодо видачі осіб одна одній фактично означають багатосторонній договір. Натомість у цьому випадку ухвалене своєрідне законодавство Ради Безпеки замість конкретної згоди. Консенсус держав звужується до договірної згоди у Статуті ООН, на основі якої Рада Безпеки уповноважила діяти відповідні міжнародні суди. Література: J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law, 1958, S. 1 ff.; J. A. Carrillo Salcedo, El fundamento del Derecho international: algunas reflexiones sobre un problema cläsico, Revista Espanola de Derecho Internacional 50 (1998), S. 13ff.; A. Carty, Critical International Law: Recent Trends in the Theory of International Law, EJIL 2 (1991), S. 66 ff.; A. Chayes/ A. Handler Chayes, The New Sovereignty. Compliance with International Regulatory Agreements, 1995; G. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatsverträge, 1880; H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1969; ders., Principles of International Law, 2. Aufl. (hrsg. von

Глава I. Вступ R.W. Tucker) 1966; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia, 1989; T. Schweisfurth, Das Völkergewohnheitsrecht — verstärkt im Blickfeld der sowjetischen Völkerrechtslehre, GYIL 30 (1987), S. 36 ff.; F. R. Teson, A Philosophy of International Law, 1998; C. Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against Their Will, Rd C 241 (1993 — IV), S. 195 ff.; V. S. Vereshchetin/G. M. Danilenko, Cultural and Ideological Pluralism and International Law, GYIL 29 (1986), S. 56ff.

§ 4. Впорядкувальні функції і завдання з формування міжнародного права 1. Примат міжнародного права щодо політики 1

Як нормативний порядок, міжнародне право зв’язує держави та інші свої суб’єкти. Впливаючи на поведінку, правила міжнародного права спрямовують у певне русло політичні рішення й унеможливлюють певні поведінкові можливості як неправомірні з кола можливих альтернатив. Цей примат міжнародного права щодо політики не є зовсім банальним, як це може видатись на перший погляд. Так, радянська доктрина міжнародного права лише в останній фазі комуністичного режиму, наприкінці 80-х років, визнала необхідність підпорядкування зовнішньополітичних рішень міжнародному правові. Разом з тим, міжнародно-правові принципи задовго поширюють свій вплив на політичний простір дій держав у своїх внутрішніх питаннях. Чинність міжнародного права як нормативного правопорядку з міцним складом суворих правил в окремих течіях сучасних учень про міжнародне право поставлена під питання. Так, школа «Нью Хевен» («New Haven») зі своєю політично орієнтованою юриспруденцією (policy-oriented jurisprudence) (Lasswell, McDougal, Reisman u. a.) геть довільно змішує міжнародно-правові принципи з концепціями з інших дисциплін (наприклад політичних наук). Передові представники цієї школи пов’язують силу здатності міжнародного права чинити вплив на рішення відповідного носія повноважень з певними факторами, що визначають успішність рішення, і з попереднім структуруванням політичних процесів виважування (порівняння ваги різних варіантів рішення) через прийняття певних припущень (M. S. McDougal, Studies in World Public Order, 1960, S. 157 і далі,