Guía de Ofrecimiento de Garantías

Guía de Ofrecimiento de Garantías.

Superintendencia de Industria y Comercio

Sede Principal: Carrera 13 No. 27 – 00.

Contact center+60 (1) 592 0400.

Bogotá, Colombia

María del Socorro Pimienta Corbacho Superintendente de Industria y Comercio

John Marcos Torres Cabezas Jefe de Asesores del Despacho

Francisco Melo Rodríguez Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

Juan David Lemus Pacheco Secretario General

Liliana Rocio Ariza Ariza Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

Paola Ortiz Cárdenas

Jefe Oficina de Servicios al Consumidor y Apoyo Empresarial

Álvaro Yáñez Rueda

Daniel Sabogal Moreno

Luis Enrique Monsalve Rodríguez

Alejandro Pardo Saray

Asesores Despacho Superintendente de Industria y Comercio

Diana Cristina Mariño López Edición

Manuel Yessid Soler Espitia Diagramación

Bogotá - Colombia 2023

1. Introducción

2. Definiciones

3. Aproximación Al Análisis De Los Ofrecimientos De Garantías

3.1. Beneficios Y Desventajas De La Aceptación De Garantías

3.2. Tipos De Garantías

3.2.1. Comportamentales

3.2.2. Estructurales

3.3. Criterios De Suficiencia De Las Garantías

3.3.1. No Pueden Versar Exclusivamente Sobre Compromisos Encaminados A Cumplir La Ley

3.3.2. Efectividad Para Suspender O Modificar La Conducta Investigada

3.3.3. Ajustarse A La Política De Promoción Y Protección De La Competencia

3.3.4. Deben Ser Preferiblemente Estructurales Para El Mercado

4. Trámite De Las Solicitudes De Ofrecimiento De Garantías

4.1. Presentación Del Ofrecimiento De Garantías

4.2. Traslado A Los Terceros Reconocidos

4.3. Aclaraciones Sobre El Ofrecimiento De Garantías

4.4. Decisión

1. Introducción

La libre competencia económica es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 19911 y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente y la competitividad de sus empresas no esté ligada únicamente a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado. La sana y leal rivalidad o competencia entre empresas deriva en beneficios para los consumidores, el buen funcionamiento de los mercados y la eficiencia económica 2 .

Estos beneficios se ven a menudo amenazados por lo que las legislaciones del mundo denominan prácticas restrictivas de la competencia, es decir, ciertas conductas que pretenden dejar de lado las bondades de la libre competencia económica para apropiarse indebidamente de los beneficios de una economía social de mercado convirtiéndola al servicio, ya no de todos, sino de unos pocos.

Por esa razón, la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad nacional de protección de la competencia 3 , conoce en forma privativa de las investigaciones administrativas, impone multas y adopta las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como también realiza la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

El régimen de protección de la competencia está constituido por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen 4 , aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. Las reglas de procedimiento para determinar si existe una infracción a las referidas disposiciones se encuentran establecidas principalmente en el Decreto 2153 de 1992 y en la Ley 1340 de 2009, contando con cláusulas de integración normativa en la Ley 1437 de 20115 .

1. Constitución Política. Artículo 333.

2. Ley 1340 de 2009. Artículo 3.

3. Ley 1340 de 2009. Artículo 6.

4. Por ejemplo, el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 introdujo un parágrafo al artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, para establecer que toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida su libre circulación constituye una práctica restrictiva de la competencia.

5. Corte Constitucional. Sentencia C-032 de 2017.

Así, el referido procedimiento se caracteriza por una fase previa que incluye una averiguación preliminar cuyo resultado podrá determinar Ia necesidad de realizar una investigación; una fase de instrucción que inicia con la formulación de cargos mediante acto administrativo 6 , presentación de descargos por parte de los investigados, posibilidad de intervención de terceros interesados7, un periodo probatorio, una audiencia de alegaciones y la presentación por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de un informe motivado 8 ; por último, una fase resolutiva que incluye observaciones al informe motivado por parte de los investigados y terceros interesados, un consejo asesor de competencia 9 y una decisión final de sanción o archivo, susceptible de recurso de reposición10 .

Por otra parte, el régimen de protección de la competencia también se caracteriza por contemplar una figura jurídica que faculta a la autoridad nacional de protección de la competencia a clausurar o terminar anticipadamente una investigación administrativa a través del ofrecimiento de garantías suficientes por parte de los presuntos infractores de que suspenderán o modificarán la conducta por la cual se les investiga.

En los últimos años, el número de autoridades de competencia en el mundo con la facultad de terminar anticipadamente una investigación por la aceptación de garantías o compromisos (también conocidos como “consent decree” o “commitments”11) ha aumentado significativamente. Algunos estudios sugieren que aproximadamente el 86% de las 130 jurisdicciones que cuentan con autoridades de competencia tienen la capacidad de aplicar este tipo de figura12 .

La presente Guía de ofrecimiento de garantías tiene por objeto proporcionar una orientación general sobre la manera como la Superintendencia de Industria y Comercio se aproxima al estudio y trámite de las solicitudes de ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de una investigación por la presunta violación del régimen de libre competencia económica.

6. Ley 1437 de 2011. Artículo 47.

7. Ley 1340 de 2009. Artículo 19.

8. Acto administrativo del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia que contiene un análisis fáctico, jurídico y probatorio e incluye una recomendación presentada al Superintendente de Industria y Comercio respecto de si ha habido una infracción.

9. Decreto 4886 de 2011. Artículo 25 (modificado por el artículo 9 del Decreto 92 de 2022).

10. Ley 1437 de 2011. Artículo 74. Numeral 1.

11. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Competition Policy Roundtable Background Note. Remedies and Commitments in Abuse Cases. 2022. Disponible en: www.oecd.org/daf/competition/remedies-and-commitments-in-abuse-cases-2022.pdf.

12. Ibídem.

En el documento también se presentará un análisis de una serie de criterios cumulativos y no taxativos que sirven de guía o parámetro orientador para determinar cuándo una garantía ofrecida es suficiente para suspender o modificar una conducta investigada. Así mismo, un análisis de las condiciones generalmente aceptadas para verificar la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados.

Finalmente, es importante advertir que el análisis que hace la autoridad de competencia de las solicitudes de ofrecimiento de garantías debe atender a las particularidades de las dinámicas propias del mercado afectado, a la conducta investigada y a la situación de cada investigado y, a su vez, debe propender en la mayor medida posible por la protección de la libre competencia con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

2. Definiciones

Ofrecimiento de garantías: solicitud potestativa de los presuntos infractores que contiene el otorgamiento u ofrecimiento de garantías con el propósito de suspender o modificar una conducta investigada.

Aclaraciones: potestad de la Superintendencia de Industria y Comercio para requerir información y/o documentación a los presuntos infractores respecto del contenido y alcance de su ofrecimiento de garantías.

Investigación: etapa comprendida desde la expedición del acto administrativo que formula cargos hasta la presentación del informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio.

Conducta investigada: imputación fáctica y jurídica realizada en el acto administrativo que formula cargos por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia.

Presuntos infractores: personas jurídicas o naturales a quienes se les formuló la imputación de la conducta investigada.

Terceros reconocidos: aquellos terceros, con interés, reconocidos por la Delegatura para la Protección de la Competencia en la investigación, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009.

Coadyuvancia: facultad de los presuntos infractores o terceros reconocidos de adherirse a un ofrecimiento de garantías.

Garantías suficientes: obligaciones o compromisos comportamentales y/o estructurales a cargo de los presuntos infractores que cumplen con determinados criterios para garantizar en forma efectiva la suspensión o modificación de la conducta investigada.

Aceptación: decisión que aprueba y/o establece el esquema de garantías suficientes para la suspensión o modificación de la conducta investigada.

Esquema de seguimiento: condiciones para verificar la continuidad del cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos por los presuntos infractores.

Clausura o terminación anticipada de la investigación: consecuencia jurídica de la decisión de aceptación de garantías suficientes en favor de los presuntos infractores.

Rechazo: decisión que no acepta el ofrecimiento de garantías presentado por los presuntos infractores debido a que no es suficiente para la suspensión o modificación de la conducta investigada.

Contribución: tarifa a cargo de los presuntos infractores destinada a las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías.

3. Aproximación al análisis de los ofrecimientos de garantías

3.1. Beneficios y desventajas de la aceptación de garantías

La aceptación de las solicitudes de ofrecimiento de garantías otorga beneficios tanto para la Superintendencia de Industria y Comercio como para los presuntos infractores por la comisión de una presunta violación del régimen de libre competencia económica. Los investigados tienen la oportunidad de obtener la terminación anticipada de la investigación en su contra sin que exista un pronunciamiento de fondo en relación con la legalidad o ilegalidad de las conductas por las cuales se formuló pliego de cargos y sin que puedan resultar sancionados.

Por su parte, la autoridad nacional de competencia puede lograr un restablecimiento rápido de las condiciones de competencia que se han puesto en riesgo con las conductas investigadas, mediante unos compromisos y obligaciones que adquieren los presuntos infractores que buscan resolver los problemas de competencia y eliminar las restricciones injustificadas, así como salvaguardar el bienestar de los consumidores y la eficiencia en los mercados. A su vez, permite cumplir con los principios de eficacia y economía administrativa.

A nivel internacional, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha identificado una serie de ventajas adicionales para los presuntos infractores, los mercados e incluso para las mismas autoridades de competencia que se predican de los instrumentos de terminación anticipada de las investigaciones. Los beneficios pueden resumirse así13 :

13. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). “Commitment Decisions in Antitrust Cases. Background paper by the Secretariat”. 22 de junio de 2016. Documento DAF/ CPM (2016)7. Disponible en: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)7/en/pdf

(i) Economía procesal y eficiencia: en la medida en que el ofrecimiento de obligaciones o compromisos comportamentales y/o estructurales por parte de los presuntos infractores se lleve a cabo en las etapas iniciales del procedimiento, se reduce el costo y el tiempo invertido por la autoridad de competencia ya que no será necesario adelantar completamente la investigación. Por lo tanto, las decisiones que aceptan y/o establecen el esquema de garantías suficientes resultan más eficientes en lo que concierne a la intervención por parte de la autoridad, en comparación con aquellos casos donde la capacidad de intervención se limita y termina reducida a una sanción.

(ii) Resolución más rápida de los casos: la aceptación del esquema de garantías suficientes para la suspensión o modificación de la conducta investigada permite resolver los casos con mayor rapidez y responder de forma más acertada a la lógica del mercado (especialmente en los más dinámicos), donde la intervención oportuna garantiza mejores resultados al momento de contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos de una conducta investigada.

(iii) Alta calidad de los compromisos: las obligaciones o compromisos comportamentales y/o estructurales a cargo de los presuntos infractores que son aceptados para terminar anticipadamente investigaciones, usualmente implican medidas que la autoridad de competencia difícilmente podría imponer en el transcurso de una investigación, lo que hace que las autoridades de competencia puedan ser más proactivas al momento de articular la estructura de mercado en el cual tuvo lugar la presunta conducta anticompetitiva.

(iv) No pago de multas: para los presuntos infractores, la aceptación de garantías suficientes tiene como beneficio el no pago de las multas que serían impuestas en caso de que, al adelantar toda la investigación por una presunta violación del régimen de libre competencia económica, la autoridad determine que sí existió una conducta anticompetitiva.

(v) Evita el daño reputacional: en el entendido de que los ofrecimientos de garantías no implican aceptación de la comisión de una conducta presuntamente anticompetitiva, los presuntos infractores evitan un eventual daño reputacional. Las obligaciones o compromisos comportamentales y/o estructurales, incluso, pueden tener un efecto positivo en su reputación ya que con su ofrecimiento y cumplimiento pueden ser percibidas como personas jurídicas o naturales proactivas que cooperan con la autoridad de competencia.

Así mismo, la OCDE ha señalado que el inadecuado o excesivo uso de la figura de aceptación de garantías puede generar efectos negativos en el mercado14 . De manera puntual, resaltó en el pasado que la terminación anticipada de investigaciones con ocasión de la aceptación de garantías o compromisos puede conllevar, entre otras, a las siguientes desventajas o riesgos15 :

(i) Papel cuasi regulatorio de las autoridades: las autoridades de competencia deben cuidarse de no incurrir en un papel regulatorio al momento de dar aplicación al régimen de protección de la libre competencia económica y de utilizar sus facultades discrecionales para terminar anticipadamente investigaciones. La idea es que no cambie su control ex post a uno ex ante de tipo normativo que termine cambiando la estructura del mercado y afecte la conducta de otras empresas.

(ii) Falta de efecto disuasorio: la posibilidad de terminar una investigación anticipadamente a través de la aceptación de garantías puede crear incentivos para que las empresas se involucren en conductas dudosas desde la perspectiva de la competencia. El efecto final del uso excesivo de las terminaciones anticipadas por aceptación de garantías puede terminar debilitando el efecto disuasorio de la aplicación ortodoxa del régimen (que conlleva a sanciones). Es importante que la autoridad sea exigente y rigurosa al momento de estudiar y aceptar ofrecimientos de garantías para evitar futuros comportamientos anticompetitivos.

(iii) Limitada revisión judicial de las decisiones de terminación anticipada: aunque en la mayoría de los países se puede solicitar la revisión judicial de las decisiones que terminen de manera anticipada investigaciones por aceptación de garantías puede suceder que aquellas personas que se hayan sentido afectadas por la presunta conducta anticompetitiva no tengan éxito en sede judicial.

(iv) Seguridad jurídica y previsibilidad: las decisiones de terminación anticipada de investigaciones por aceptación de garantías, por su propia naturaleza, no establecen una infracción al régimen de libre competencia económica; no describen los hechos subyacentes ni la teoría del daño que la autoridad ha perseguido, sino que suelen limitarse a una descripción superficial del contexto que llevó a la aceptación de los compromisos. Por lo tanto, las

14. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Competition Policy Roundtable Background Note. Remedies and Commitments in Abuse Cases. 2022. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/remedies-and-commitments-in-abuse-cases-2022.pdf

15. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). “Commitment Decisions in Antitrust Cases. Background paper by the Secretariat” 22 de junio de 2016. Documento DAF/ CPM (2016)7. Disponible en: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)7/en/pdf decisiones de esta naturaleza pueden tener muy poco o ningún valor como precedente en relación con las cuestiones de derecho de la competencia.

(v) Proporcionalidad: es necesario que las autoridades definan sus preocupaciones preliminares y dejen claro cuál debería ser la relación entre estas preocupaciones y los compromisos propuestos por los presuntos infractores. Así, por ejemplo, debe quedar claro si la obligación o el compromiso aceptado por la autoridad es proporcional o incluso supera las preocupaciones advertidas en el mercado afectado.

A partir de lo expuesto, la decisión sobre la aceptación o rechazo del ofrecimiento de garantías, además de los criterios descritos posteriormente, debe tener en cuenta los beneficios y desventajas señalados en este aparte, con el fin de que su adopción conduzca a eficiencias, promueva buenas prácticas en el mercado y no ponga en riesgo la robustez de la aplicación del régimen de libre competencia colombiano.

En este sentido, la aproximación frente a la aceptación de garantías para la terminación anticipada de una investigación administrativa debe ser rigurosa, exigente, casi que excepcional, atendiendo siempre a los criterios que se señalarán a continuación y sin perder de vista el análisis de costo-beneficio que debe aplicarse siempre a cada caso en particular.

3.2. Tipos de garantías

La aceptación de garantías solo procede cuando a juicio del Superintendente de Industria y Comercio los presuntos infractores realicen ofrecimientos que se aprecien como suficientes16 para garantizar la efectiva suspensión o modificación de la conducta investigada17, contrarrestar sus posibles efectos negativos y promover la libre competencia económica en el mercado, con el propósito de garantizar en la mayor medida posible la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

16. Decreto 4886 de 2011. Artículo 1. Numeral 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022).

17. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2018. Rad. No. 250002324000 2007 00152 01. Al respecto “En aplicación del inciso cuarto de la norma transcrita, la SIC tiene la facultad de dar por terminada una investigación por prácticas restrictivas a la competencia, siempre que el investigado brinde garantías de suspensión o modificación de la conducta presuntamente cometida. Dicha determinación implica la existencia de una serie de compromisos y actividades por parte de quien presuntamente ha realizado prácticas contrarias a la libre competencia, que en su integridad se constituye en plena garantía de que no se ejercerán de su parte actos que afecten la libertad de mercado”.

Por otro lado, a través de la experiencia institucional de la Superintendencia de Industria y Comercio se ha desarrollado una serie de criterios que sirve de guía o parámetro orientador para determinar cuándo una garantía ofrecida es suficiente para suspender o modificar una conducta investigada. A continuación se presentarán, de manera meramente indicativa, los tipos de garantías que pueden proponerse y, posteriormente, se mostrarán algunos de los distintos criterios que podrán utilizarse para abordar su estudio.

Los criterios que se presentarán no son taxativos, exhaustivos ni obligatorios y están encaminados a proporcionar una orientación general sobre la manera como la autoridad de competencia se aproxima al análisis de las solicitudes de ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de una investigación por la presunta violación del régimen de libre competencia económica.

En esa medida, se han identificado diferentes tipos de garantías que pueden ser presentadas por los presuntos infractores para la terminación anticipada de la investigación administrativa. Así, y en concordancia con lo reconocido a nivel internacional, se han aceptado esquemas de garantías compuestos por compromisos de tipo: (i) comportamental, entendidos como aquellos dirigidos a modificar el comportamiento de los presuntos infractores dentro del mercado y/o (ii) estructural, siendo los relacionados con la estructura interna de los agentes objeto de investigación.

Esto será relevante para determinar si se acepta o no el esquema de garantías debido a que se podría resolver de manera más eficiente y pronta una situación particular del mercado afectado que lo que se lograría con una eventual sanción18 o medida posterior. A continuación, se detallarán este tipo de garantías.

3.2.1. Comportamentales

Las garantías comportamentales pueden variar en su forma dependiendo de la naturaleza de la conducta investigada y las particularidades de cada mercado, correspondiendo así, por ejemplo, a: (i) modificar, ceder o terminar contratos; (ii) introducir o cumplir con una nueva política de precios; (iii) eliminar pactos de exclusividad; entre otros19 . En este orden de ideas, se ha entendido que las garantías comportamentales, para su análisis, pueden dividirse en internas/externas20 y positivas/negativas21 .

Las garantías comportamentales internas hacen referencia a aquellas cuya implementación no requiere de la participación de terceros como, por ejemplo, el cambio en las políticas internas de una compañía o sus estrategias de mercado. Por su parte, las garantías comportamentales externas hacen referencia a aquellas cuya implementación necesita de la participación de terceros como, por ejemplo, la terminación, cesión o modificación de contratos o cláusulas relacionadas con la distribución de productos o servicios.

Por otro lado, la doctrina internacional igualmente ha dividido las garantías comportamentales entre positivas y negativas. Las primeras, hacen referencia a aquellas en las que los presuntos infractores se comprometen a efectuar alguna actividad que no se encontraban realizando en el mercado (por ejemplo, distribuir productos a un mayor número de agentes aguas abajo). Por su parte, las negativas se refieren a aquellas a partir de las cuales los presuntos infractores se comprometen a abstenerse de realizar alguna actividad (por ejemplo, eliminar su política de suscribir cláusulas

3.2.2. Estructurales

Las garantías estructurales hacen referencia a los cambios o ajustes en la estructura corporativa de los presuntos infractores. Las mismas pueden corresponder, por ejemplo, a la desinversión o venta de activos o la materialización de reformas en la estructura corporativa u orgánica de un agente de mercado 22 . Este tipo de garantías resultarán relevantes siempre que el comportamiento presuntamente anticompetitivo tenga alguna relación con la estructura del o los presuntos infractores.

3.3. Criterios de suficiencia de las garantías

Los criterios de suficiencia están encaminados a permitir a la Superintendencia de Industria y Comercio evaluar el esquema de garantías propiamente dicho y determinar si los ofrecimientos de garantías son o no suficientes para proceder con la terminación anticipada de la investigación. El resultado del análisis dependerá de que los presuntos infractores otorguen garantías suficientes para la efectiva suspensión o modificación de la conducta investigada.

En esa medida, los criterios presentados a continuación corresponden únicamente a una guía no exhaustiva ni taxativa que sirve de parámetro orientador sobre la manera como la autoridad de competencia se aproxima al estudio de las solicitudes de ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de una investigación por la presunta violación del régimen de libre competencia económica.

Así mismo, es importante advertir que el análisis que hace la autoridad de las solicitudes de ofrecimiento de garantías debe atender a las particularidades de las dinámicas propias del mercado afectado, la conducta investigada y la situación de cada investigado y, a su vez, propender en la mayor medida posible por la protección de la libre competencia con el propósito de garantizar la libre participación de las empresas, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

3.3.1. No pueden versar exclusivamente sobre compromisos encaminados a cumplir la ley

Los ofrecimientos de garantías que se limiten a la observancia de las disposiciones legales en materia de protección de la competencia por parte de los investigados no son suficientes por si solos para suspender o modificar la conducta investigada. El cumplimiento de las disposiciones legales es una conducta que deben desplegar los presuntos infractores por el simple hecho de ser agentes del mercado. Efectivamente, el régimen de protección de la libre competencia económica aplica a todo aquel que desarrolle una actividad económica, independiente del sector o actividad económica en que participe.

3.3.2. Efectividad para suspender o modificar las conductas investigadas

En el ofrecimiento de garantías de los presuntos infractores es indispensable, pero no suficiente, que estos adquieran compromisos que le permitan a la Superintendencia de Industria y Comercio asegurarse de que suspenderán o modificarán la conducta investigada en términos consistentes con el régimen de protección de la competencia.

3.3.3. Ajustarse a la política de promoción y protección de la competencia

El ofrecimiento de garantías debe atender a los propósitos del derecho de la competencia 23 , entre otros, garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. En cada caso concreto se deberá evaluar si las garantías ofrecidas y la terminación anticipada de la investigación se adecúan a los fines que persiguen las normas sobre protección de la competencia. Lo anterior implica, entre otros aspectos, que la autoridad de competencia deberá valorar en cada caso si la aceptación de las garantías y la terminación anticipada de la investigación mantienen el efecto disuasivo de las sanciones por violación del régimen de protección de la competencia.

23. Ley 1340 de 2009. Artículo 3.

3.3.4. Deben ser preferiblemente estructurales para el mercado

Para la Superintendencia de Industria y Comercio cualquiera que sea el tipo de garantías que se propongan será indispensable que las mismas generen un efecto positivo en el mercado.

La autoridad ha considerado que las garantías, cualquiera que sea su tipo, deben cumplir con el criterio de tener un carácter estructural frente el mercado, esto es, que se pueda concluir que las mismas producen efectos pro competitivos que no se generarían con una sanción por la infracción al régimen de libre competencia.

Aquellas garantías de tipo comportamental que no eliminen ni reduzcan los incentivos económicos para suspender o modificar la conducta investigada, no contrarresten los eventuales efectos anticompetitivos de la conducta y no promuevan la libre competencia no resultarían ser garantías suficientes, por no afectar de manera positiva la estructura del mercado.

Por su parte, respecto a las garantías de tipo estructural, es decir, aquellas que generan un cambio en la estructura corporativa de los presuntos infractores, no cumplirían el requisito de suficiencia acá analizado si no se demuestra que generan un efecto positivo en la estructura propia del mercado, o si, por el contrario, su implementación pudiera llegar a generar efectos negativos tales como reducir el valor de los activos, profundizar las asimetrías de información entre el vendedor y el comprador o incluso aumentar el riesgo de colusión, entre otros.

Así y como ha sido mencionado, la aceptación de garantías no solo se constituye en una figura jurídica que permite terminar anticipadamente una investigación, sino que, a su vez, se erige como un mecanismo mediante el cual se busca contrarrestar los posibles efectos negativos de una conducta investigada y promover la libre competencia en el mercado.

4. Trámite de las solicitudes de ofrecimiento de garantías

A continuación, se presentará una descripción detallada de la actuación que se adelanta como consecuencia de la presentación de un ofrecimiento de garantías en el marco de una investigación administrativa por la presunta violación del régimen de libre competencia económica. De esta manera, se explicarán cada una de las etapas que se surten en el trámite, precisando las particularidades propias de cada una de ellas a la luz de la normatividad aplicable.

4.1. Presentación del ofrecimiento de garantías

De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los presuntos infractores se encuentran facultados para ofrecer garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta investigada para la terminación anticipada de la investigación. Dicha solicitud deberá ser presentada antes del vencimiento del término concedido para solicitar o aportar pruebas en la investigación administrativa, esto es, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo que ordena la apertura de la investigación y formula cargos.

El ofrecimiento de garantías debe estar soportado en información y documentación veraz, precisa, confiable, verificable e idónea, evitando incurrir en ofrecimientos ambiguos. Cuando la implementación o materialización de las garantías ofrecidas no dependa exclusivamente de los presuntos infractores se deberá contar con la autorización y/o aprobaciones necesarias.

Es recomendable que el ofrecimiento de garantías incluya un término de vigencia razonable para su implementación y materialización, pues esto permitirá determinar si efectivamente cumpliría con el propósito de suspender o modificar la conducta investigada.

Es deseable que el ofrecimiento de garantías permita la posibilidad de verificar los compromisos y obligaciones adquiridas por los presuntos infractores en caso de que a juicio de la autoridad de competencia se evidencien cambios sustanciales en las condiciones del mercado afectado que pongan en riesgo la efectividad de las garantías aceptadas.

El ofrecimiento de los presuntos infractores podrá incluir, adicionalmente, garantías colaterales que busquen neutralizar los posibles efectos de un incumplimiento de los compromisos propuestos. Estas pueden consistir, entre otras, en el otorgamiento de pólizas de cumplimiento expedidas por compañías de seguros debidamente autorizadas24 , o el otorgamiento de pagarés con carta de instrucciones a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Otros investigados podrán coadyuvar en forma total o parcial el ofrecimiento de garantías de un presunto infractor, siempre que dicha manifestación se efectúe dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, si el ofrecimiento de garantías contiene información relativa a secretos empresariales u otra respecto de la cual exista norma legal de reserva o confidencialidad, los investigados podrán solicitar que la información tenga carácter de reservado. Para ello deberán presentar, junto con el documento contentivo de la información sobre la que solicitan la reserva, un resumen no confidencial del ofrecimiento de garantías para que pueda ser trasladado a los terceros reconocidos en la investigación.

El trámite de ofrecimiento de garantías no suspende ni interrumpe la investigación administrativa adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia.

24. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de julio de 2021. Rad. No. 250002324000 2007 00153 02. Al respecto, “(…) para la Sala que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos adquiridos en virtud de la aceptación de garantías para el cierre de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, es suficiente para hacer efectiva la póliza que respalda los mismos, razón por la cual la parte demandada ante la comprobación del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el esquema de seguimiento, se encontraba habilitada para declarar como acaecido el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento”.

4.2. Traslado a los terceros reconocidos

De conformidad con el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, en aquellas investigaciones donde se hayan reconocido terceros interesados se deberá correr traslado a estos de los ofrecimientos de garantías presentados con el fin de que realicen las observaciones que consideren pertinentes.

Ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva.

El traslado se hará por el término que la Superintendencia de Industria y Comercio considere adecuado.

4.3. Aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías

Antes de la aceptación o rechazo de la solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la potestad de solicitar aclaraciones a los presuntos infractores sobre su ofrecimiento de garantías y, así mismo, a quienes los hayan coadyuvado. Con esa finalidad podrá requerir toda la información y/o documentación pertinente para establecer el contenido y alcance de los ofrecimientos de garantías propuestos y/o coadyuvados.

En el evento en que se soliciten aclaraciones a los presuntos infractores, estas deberán ser atendidas de forma exhaustiva y en el término requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio. En caso de que no se reciba respuesta dentro del término respectivo los criterios de suficiencia de las garantías serán evaluados teniendo en consideración únicamente lo establecido en la solicitud inicial.

Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá requerir información y/o documentación adicional, tanto a los terceros reconocidos como a otras personas (autoridades administrativas, reguladores sectoriales, competidores, entre otros), cuya participación en el análisis de las garantías resulte útil y pertinente para recabar elementos de juicio sobre la suficiencia de los compromisos propuestos.

4.4. Decisión

Si analizadas las garantías propuestas por los presuntos infractores el Superintendente de Industria y Comercio 25 determina que las mismas son suficientes para suspender o modificar la conducta investigada expedirá un acto administrativo por medio del cual aceptará el esquema de garantías y, en consecuencia, ordenará el archivo de la investigación.

Dicho acto administrativo señalará el esquema de seguimiento que constituye una integralidad 26 con el esquema de garantías aceptado, a través del cual se establecerán las condiciones en que se verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones y/o compromisos adquiridos por los presuntos infractores, con indicación clara y precisa de los responsables de su correcta y adecuada implementación y materialización, los respectivos plazos y vigencias.

Además, se hará alusión expresa a la constitución de garantías colaterales si se consideran necesarias. También de aquellas relacionadas con la posibilidad de revisión posterior de las garantías aceptadas en caso de que se generen cambios sustanciales en las condiciones del mercado afectado. En ese caso, la Superintendencia podrá establecer los mecanismos necesarios para realizar ajustes a las garantías aceptadas con el propósito de que continúen siendo suficientes para suspender o modificar la conducta investigada.

El acto administrativo mediante el cual se acepte el esquema de garantías y, en consecuencia, se ordene la terminación anticipada de la investigación se notificará a los presuntos infractores y a los terceros interesados en caso de que hubieran sido reconocidos en la investigación administrativa.

De encontrarse que las garantías ofrecidas por los investigados no resultan suficientes, el Superintendente de Industria y Comercio comunicará su rechazo a los presuntos infractores y a los terceros interesados, en caso de que hubieran sido reconocidos mediante decisión debidamente motivada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la decisión sobre el ofrecimiento de garantías deberá ser adoptada por el Superintendente de Industria y Comercio durante el curso de la investigación administrativa adelantada por la Delegatura para la Protección de la Competencia en contra de los presuntos infractores.

La decisión de rechazo del ofrecimiento de garantías presentado por los presuntos infractores no implica ningún prejuzgamiento de la conducta investigada.

4.5. Recursos

Contra la decisión de aceptar el ofrecimiento de garantías y, por tanto, clausurar o terminar anticipadamente la investigación administrativa, procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación 27, toda vez que se trata de un acto administrativo definitivo 28 que pone fin a una actuación administrativa. Por su parte, contra la decisión de no aceptar las garantías y no terminar de manera anticipada la investigación no procederá recurso alguno, en tanto constituye un acto de trámite en los términos del artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.

4.6. Publicidad de la decisión de aceptación de garantías

De acuerdo con el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio lo considere necesario para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados publicará en su página web y ordenará la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, a costa de los investigados a quienes se les archiva la actuación, en el que se informe de las garantías aceptadas.

5. Seguimiento de las garantías aceptadas

El esquema de garantías y seguimiento aceptado por el Superintendente de Industria y Comercio para la terminación anticipada de una investigación administrativa podrá constar de distintos compromisos, entre los cuales se pueden incluir remitir reportes periódicos, aportar información y/o documentos, nombramiento de un auditor externo o visitas para constatar el adecuado y efectivo cumplimiento de la implementación y ejecución de las garantías.

La anterior lista no es taxativa. De hecho, los presuntos infractores al presentar su ofrecimiento de garantías se encuentran facultados para proponer un esquema de seguimiento que consideren pertinente y oportuno a efectos de demostrar el cumplimiento de sus compromisos y obligaciones. Sin embargo, este será evaluado por el Superintendente de Industria y Comercio al momento de analizar los distintos criterios de suficiencia sobre las garantías presentadas.

En esa medida, y de acuerdo con el numeral 1 del artículo 10 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 5 del Decreto 92 de 2022, la Dirección de Cumplimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio realizará el seguimiento de las garantías aceptadas.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009 29 , las actividades de seguimiento que realiza la autoridad de competencia con motivo de la aceptación de garantías para el cierre de la investigación serán objeto del pago de una contribución anual de seguimiento a favor de esta entidad.