محاضرات في مقياس مدخل إلى علم الققانون
المــدخل إلى عــلم القانـون المــراجـع :
-
سليمان مرقس :المدخل للعلوم القانونية -القاهرة .1957
عبد الحي حجازي :المدخل للعلوم القانونية -القاهرة .19721
حبيب إبراهيم الخليلي :المدخل في العلوم القانونية -الجزائر .1981 جبار محمد :نظرية الحق -وهران . 1978 - نعيم محمد :نظرية القانون -وهران . 1981 - -إسحق إبراهيم منصور :نظرية القانون و الحق -د.م.ج .1990 -
___________________________________________________
H. et L. et J MAZEAUD et F. CHABAS: Leçon de droit civil -
.T.I - 7ème édition - 1983 - Montchrestien -
F. CHABAS : Introduction à l'étude du droit - 7ème -
.Édition - 1983 - Montchrestien
-Ch. PERELMAN : Logique Juridique - édition DALLOZ. 1976
تمـــــهيــد -
Iتعريف بكلمة القانون : يجب قبل التطرق إلى فكرة المدخل إلى علم القانون ،التعرف على كلمة القانون و على القانون نفسه. 2
اشتقاقيا فكلمة '' قانـون '' هي اقتباس من اليونانية حيث كلمة '' '' Kanon
تعننني '' العصننا المسننتقيمة '' و يعننبرون بهننا مجازيا عننن القاعنندة ) '' (Regula'': la Règleن ،و منهننا إلننى فكنرة الخننط
المسننتقيم الننتي هننو عكننس الخننط المنحننني أو المنحننرف أو المنكسننر ،و هننذا تعننبير إسننتعاري للدللننة علننى الفكننار التاليننة :
الستقامة ) (la Rectitudeو الصراحة ) (la Franchiseو النزاهة ) (la Loyautéفي العلقات النسانية .
و يستخلص من هذا أن كلمة '' قانـون'' تستعمل كمعيار لقياس انحراف الشخاص عن الطريق المستقيم أي عن
الطري ق الننتي سننطره لهننم القننانون لكنني يتبعننوه فنني معنناملتهم .ولكننن ،ل يسننتخلص مننن هننذه المعنناني إلننى فك نرة تقريبيننة عننن القانون ،فيجب إذا تفحص استعمال كلمة القانون التي لها عدة معاني. IIـ تعدد معاني كلمة '' قانـون'' يقصد بكلمة '' قانــون '' تارة معنى واسع و تارة معنى ضيق. *ـ بمعنى واسع جدا ،يقصد بكلمة '' قانون '' ،القانون الوضعي ) ،(Droit Positif وه و مجموع ة القواعنند القانونيننة السننارية المفعننول فنني زم ن معيننن وفني مكننان محنندد ) دولة ( ) .بننه بالخصننوص
القانون الداخلي للدولة ) أو القانون الوطني ( والتي هو يكون النظام القانوني ) (Ordre Juridiqueالوطني ككل.
مثل :القانون المدني +القنانون التجناري +قنانون العقوبات +القنانون الدسنتوري .......و غيرها منن القنوانين السنائدة
في الدولة. ملظحظة :خاصة بكلمة '' التشريع '' التي يقصد به عدة معان: ن مجموعة القواعد القانونية التي يصادق عليها المجلس الشعبي الوطني . ن مجموعة قوانين دولة أو منطقة) .O.U.AF . Ligue arabe. C.E.Européenne ن مجموعة القوانين المتعلقة بفرع من فروع القانون ،و التي تنظم ميدان واحد من ميادين الحياة الجتماعية ) مثل :التشنريع الجنائي )أو الجزائي أو الجرامي( :قانون العقوبات +قانون الجراءات الجزائية +قانون إصل ح السجون +كننل القواعنند القمعية المتواجدة في قوانين أخرى ) قانون العمل -قانون العلم -التشريع السعار .(....
*ن ن كمننا تسننتعمل كلمننة '' قانـــون '' للدللننة علننى مجموع ة نصننوص قانونيننة ) قننانون - Loi :أمننر- Ordonnance :
مرسوم - Décret:قنرار:
) Arrêtéجمعننت بصننفة متناسنقة و منظمننة بحيننث تخننص فرعا معينن مننن التشنريع و يطلننق
عليها البعض إسم '' مـدونة'' ) ( Code
مثل :القانون المدني ) ، ( Code Civilقانون الجراءات المدنية ) ، (Code de Procédure Civilقانون العقوبات
) ... ( Code Pénal
وع ادة مننا يقسننم هننذه المجموع ة القانونيننة ) (Codeإلننى م نواد ) (Articlesمرتبننة ) ترقيننم ( ،الننتي هنني بنندورها قنند
تنقسم ) أي المادة ( إلى فقرتين أو أكثر.
هننذه أفكننار عامننة عننن منندلول كلمننة '' قننانون '' الننتي يجننب أن نتطننرق إلننى أهنندافه فنني المجتمننع السياسنني المنظننم )الدولة( فأحد أهداف الدولة هو المحافظة على حقوق الفراد المتعلقة بحماية أرواحهم و أعراضهم و أموالهم. 3
و هذا يقودنا إلى القول بأنه من وظائف الدولة هناك وظيفة المحافظة على النظننام الجتمنناعي .و بمننا أنننه ل يجنند نظام اجتماعي تلقائي ) عـفوي( ،و بما أن حالة الفوضى ل تكون إل حكم القوى ،فللقانون وظيفة عامة النتي هني تكريس و ضمان النظام الجتماعي. غير أن هذا النظام الجتماعي ل يكون الهنندف النهننائي للمجتمعننات ،حيننث يهنندف المجتمننع إلننى غايننات أدبيننة أو اجتماعيننة س نواء كننانت فرديننة أو جماعيننة ،و هننذه الغايننات متعننددة و أحيانننا متناقظننة ،فيلجننأ القننانون إلننى اختيننار البعننض و تكريس كل غاية بقواعد قانونية. مثل: ن غايات أدبية :حسن السيرة و الخلق -العدالة ...... ن ن غاي ننات مادي ننة :إدارات -مص ننالح عمومي ننة :جي ننش ن ن تربي ننة ن ن و التعلي ننم ن ن الص ننحة ....و تش ننجيع بع ننض النش ننطة القتصادية و تحديد البعض الخر.... و نستخلص من هذه المعطيات بأن للفرد حقوق يحميها القانون و مقابل ذلك عليه واجبات هو ملنزم باحترامهنا ،و من هنا تبرز فكرتا الحق و القانون. * فالحق مزية أو قدرة يقرها القانون و يحميها لشخص معين على شخص آخر ) طبيعي أو معنوي ( أو على شيء معين ) مادي أو أدبي :مثل :حق الملكية ن حق النتخاب . ( Droits Subjectifs ): * أمننا القننانون فهننو بصننفة عامننة مجموعة القواعنند القانونيننة الملزم ة الننتي تحكننم سننلوك الفنراد و علقنناتهم فنني المجتمننع ،و تتضمن أحكاما موضوعية تبين الحقوق و الواجبات المختلفة في مجتمع ما و التي تسهر على احترامها السننلطة العموميننة )
.(Droit Objectif
IIIـ تقسيمات القانون : ـ دولي و داخلي : يقسم القانون إلى قانون دولي ) (Droit Internationalو إلى قانون داخلي)أو وطني( .
أما القانون الدولي فهو ينظم العلقنات النتي يندخل فيهنا عنصنر أجننبي ،و بندوره ينقسنم إلنى قنانون دولي عنام و قنانون دولي خاص. * فالقانون الدولي العام هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بأشخاص المجتمنع الندولي ) دولة ن منظمنات دولينة ( و هني كذلك مجموعة المعايير القانونية التي تنظم العلقات الدولية. 4
و القانون الدولي الخاص هو فرع من فروع القانون الخنناص ) النداخلي( يسننير العلقنات القانونينة بيننن الشنخاص المختلف الجنسية ،و يحكمه مفهومي الجنسية وتنازع القوانين من حيث المكان ) م 9.إلى 24قانون مدني).. ـ عام و خاص :
تقسيم القانون يرجع إلى زمن بعيد حيث كان معروفا لدى الرومان الذين قسموا القانون إلى عام و خاص. إن معيار التفرقة لديهم كان مناطه أن كل مننا يتعلننق بتنظيننم الشننيء العمننومي و تحقيننق المصننلحة العامننة للمجتمننع
يعتبر من قبيل القانون العام ،أما القواعد التي تتعلق بتنظيم معاملت الفراد و مصالحهم فهي من قبيل القانون الخاص. و لكن إلى يومنا هذا لزال الجدل قائم حول معيار تقسيم القانون إلى عام وخاص )(1غير أن معظم الفقهناء متفنق على هذا التقسيم. و مع ذلك فأحيانا تكون قواعد القانون منظمة لعلقات بين الفراد والدولة باعتبارها شخصا معنويا يسننعى لتحقيننق مصلحة خاصة كفرد عادي.وهنا تكون ) مثل :بيع أملك الدولة ن تأجير عقاراتها ،(...ففي هذه الحالت ل تمننارس الدولة سلطانها لتحقيق مصلحة عامة ،بل تتعامل مع الفراد لتحقيق مصلحة خاصة. * و نستخلص من هذا أن القانون العام هو مجموعة القواعد التي تنظنم العلقنات ،أي كنان نوعهنا ،كلمنا كنانت الدولة طرفا فيها باعتبارها صاحبة سلطة و سيادة. * أما القانون الخاص ،فهو مجموعة القواعد التي تنظم العلقات أيا كان نوعها فيما بين الفراد أو فيما بين الفراد و الدولة باعتبارها شخصا معنويا ل يمارس سيادة و ل سلطة. ن و يقصد بالقانون العام '' الداخلي '' ) أو الوطني( .خمسة فروع من القانون يكون مجالها داخل الدولة ،وهي: *ن ن القانون الدستوري :و هننو القننانون الساسنني للدولنة و يتكننون مننن مجموع ة القواعنند القانونيننة ) الدسننتور( الننتي تنظننم
نظام الحكم في الدولة و تبين السلطات العامة فيها ) تشريعية ن تنفيذية ن قضائية ( و ممارسة السلطة السياسية. *ن القانون الداري.:
*ن القانون المالي :و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم المالية العامة للدولة وتدير ميزانيتهننا السنننوية حينث تحنندد
فيها مسبقا في بداية العام ،مصادر إيرادات الخزينة العامة) ضرائب ن رسوم ن تصنندير ثرواتهننا (...و علنى جنانب آخنر تنبين مصروفاتها . *ن القانون العقوبات :و هو مجموعة القواعد القانونية التي تستهدف معاقبة الجرائم. 1راجع إبراهيم منصور :نظرية القانون و الظحق. 5
*ن ن قانون الجراءات الجزائية )أو الجنائيـة ( :وه و مجموع ة القواعنند القانونيننة الننتي يجننب إتباعهننا مننن أجننل القيننام بإثبننات الجرائم والبحث عن مرتكبيها ،والمتابعات والملحقات القضائية ،والتحقيق في القضايا والحكم فيها. ن أما القانون الخاص الداخلي فهو يحتوي على عدة فروع و أهمهم: *ن القانون المدني :الننذي هنو يمثننل القننانون العننام إذ غالبننا مننا اسننتمدت منننه فننروع القننانون الخننرى مفنناهيم أو قواعنند عامننة
الننتي تحكننم العلقنات الخاصننة فيمننا بينن الفنراد منا لنم يحكمهنا نننص قنانوني فنني فنرع آخنر منن فننروع القنانون الخناص تأسيسننا على قاعدة '' الخاص يقيد العام'' ) مثل :القانون التجاري ن قانون العمل).
أمنا قواعند القنانون المندني نفسننه ،فهنني تعالنج تنظيننم الحقنوق الخاصنة النتي يمكنن أن يباشنرها الفنراد فنني علقنناتهم فيما بينهم )حالة وأهلية الشخاص ،الذمة المالية ،العقود.(... *ن القــانون التجــاري :و ه ننو يحت ننوي عل ننى جمي ننع القواع نند القانوني ننة المتعلق ننة بالتص ننرفات التجارين ة ،التج ننارة ،المحلت التجارية ،الجراءات التسوية القضائية ،الشركات التجارية ...
*ن القانون البظحري :و هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بالملحة البحرية بما فيها نقل المسافرين و البضائع بحرا. *ن القــانون الجــوي :و هننو مجموع ة القواعنند القانونيننة الننتي تحكننم العلقننات الناشننئة عننن النشنناط النسنناني فنني الغلف الجوي ،حيث تكون أداته الرئيسية هي الطائرة و خاصة الطيران التجاري... * القانون الدولي الخاص: * قانون العمل :و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلقات بين المستخدمين والمستخدمين ،كما يسير علقننات
العمل بما فيها صلة هؤلء ببعضهم ،و الجور.
* قانون الجراءات المدنية :وهو مجموعة القواعد القانونية التي من شأنها أن تنظم سير النندعاوي المدنيننة أو التجارية
مننن البدايننة إلننى النهايننة ) التحقيننق فنني القضننية ،إجنراء الخننبرات ،البحننوث ،الطلبننات العارضة ،طننرق الطعننن العاديننة و غيننر العادية .(... IVالمدخل إلى علم القانون :
من المعروف أن المدخل إلى أي علم من العلنوم يقصند بنه تعريف هنذا العلنم و بينان الخصنائص النتي يتمينز بهنا
عن غيره من العلوم الخرى ،مع تقديم المبادىء الساسية فينه و شنر ح الفكنار الرئيسنية و بعنرض القواعند العامننة النتي يقنوم عليهننا ،و بتعننبير آخننر نقننول أن المنندخل أي علننم هننو هيكلننة الخطننوط العريضننة لننذلك العلننم لتكننون بمثابننة السنناس المننتين 6
المترابط الذي يسنهل للندارس أن يسنتوعب تفاصنيل ذلنك العلنم عنند الندخول إلنى فروعه وتقسنيماته المتعنددة ،وفهنم النظريات المختلفة التي تحكم تلك التفصيلت. ومن هذا المنطلق نقول أن المدخل إلى علم القانون هو دراسة تمهيدية وشر ح للمبادئ العامة المشننتركة فنني العلننوم القانونية .وهذا يعني ابتداء أن المندخل إلنى علنم القنانون لينس مرتبطنا بفنرع معينن منن فنروع القنانون النتي تنتظنم جميعهنا فني إطار عام هو النظام القانوني للدولة ،لنه يرتبط بكل فروع النظام القانوني ،فهو يمهد للفروع القانونية جميعها. ولكننن مننع التسننليم بصننحة هننذا ال نرأي ،فقنند جننرى العمننل علننى أن د ارسننة المنندخل إلننى علننم القننانون تلحننق بالقننانون المدني ،و ذلك تأسيسا على أن القانون المدني هو القانون العام حيث أختص بنصيب السد فيما يتعلق بالنص علننى أغلننب المبادىء و القواعد العامة التي تدخل الدراسة التمهيدية للقانون. ونسننتخلص مننن هننذا إلننى القننول بننأن النظننام القننانوني فنني أي دولنة بمننا يشننمله مننن القننانون العننام والقننانون الخنناص بفروعهمننا ،يقنوم علنى أسنس و مبننادئ و نظريات عامنة ،تسنتخدم فيهنا تعننبيرات ومصنطلحات قانونيننة مشننتركة ،لهنا مندلولت ثابتننة ل تتغيننر ،وه ي موضنوع الد ارسننة دائمننا فنني المنندخل إلننى العلننوم القانونيننة ،وه ي الننتي تتضننمنها بننوجه عننام النظريتننان السننيتان وهمننا النظري ة العامننة فنني القننانون والنظري ة العامننة فنني الحننق ،ولهننذا سننتكون هتننان النظريتننان همننا موضنوع هننذه الدراسة.
الــقـسـم الول
الـنظريــة العـامة للـقانـون
الفــــصل الول خـصائـص و أهـداف القـاعـدة القـانـونية
المبظحث الول:
خصائص القاعدة القانونية
في تعريف القانون تبين لنا بأن القواعد القانونية تنظم العلقات التي قد تكون بين فرد وآخر وقد تكننون بيننن الدولة والف نراد وه ذا فنني مجننال مننن مجننالت الحيننات الجتماعيننة أي تنظيننم نشنناط معيننن لجماعننة أو لفننرد كمننا أنهننا تنظننم سننلوك الشخاص في حياتهم اليومية. 7
ونستخلص من هنذا أن القاعندة القانونينة هنني قاعنندة للسنلوك الجتمنناعي والنتي تضنمن السنلطة العمومينة احترامهننا وتنفيذها من جميع المخاطبين بها حيث هذا اللتزام يتجسد في الجزاء الذي يحدده القانون لمن يمتننع عنن تنفينذ تلنك القاعندة أو يخالفها وهذا ال لـزام هو العنصر الذي يميز القاعدة القانونية عن غيرها من القواعد)الخلقينة ن تهذيبينة ن الشنرف ( .وبمنا أن القاعدة القانونية ل تخاطب شخصا محددا بذاته فهي عامة ومجردة ،وبما أنهنا معمنول بهنا مندى حياتهنا وكل منا تنوفرت شروطها فهي دائمة.
المطلب الول :القاعدة القانونية عامة و مجردة. تعتبر القاعدة القانونية الخلية الساسية في القانون وما هي إل خطاب صاغه المشرع بتعننابير مجننردة ،حيننث أنهننا ل تخص شخصا معينا أو طائفة محددة بنذاتهما ،بنل يجنب أن تكنون قابلنة للتطنبيق علنى كنل منن تتنوفر فينه شنروط تطبيقهنا أي أن تكون مطردة التطبيق في كل وقت على كل شخص مستوف لشنروطها .وعمومينة القاعندة القانونينة هني ضنما ُُن ضند كل تمييز بين الشخاص.
مثل :تنص المادة 350من قانون العقوبات على أن '' كل من اختلس شيئا غير مملننوك لننه يعنند سننارقا ويعنناقب '' و عبننارة '' كل من '' يقصد بها '' أي شخص '' أو '' أي كان هذا الشخص '' .إذا فأي شخص قام باختلس شيء مملوك للغير ،أي
أنه قد قام بتحويل شيء من حينازة الحنائز الشنرعي لنه إلنى حينازته ) ،أي الجناني ( يعند سنارقا و تسنلط علينه العقوبة المقنررة لهذا الفعل ) السرقة ( ،إذا أصحبه عدم رضى الضحية. فالقاعنندة القانونيننة وضعت دون التنبننؤ بمننن سننيكون هننذا السننارق ،ولكننن حننددت شننروط السنرقة وعننندما تتننوفر هننذه الشروط في فعل فيعد مرتكبه سارقا و يعاقب. و بعبارة أخرى فالقاعدة القانونية وضعت مجردة من تحديد شخص بذاته أي دون التبوء مسبقا بمن تنطبق عليه. المطلب الثاني :القاعدة القانونية ملزمة. اللنزام يعننني أن القاعنندة القانونيننة واجبننة الحننترام والتنفيننذ مننن جميننع المخنناطبين بهننا .فهنني قنند تفننرض اللت ازمننات متعننددة وعلننى المعنييننن بننالمر بتنفيننذها إذا كننانت القاعنندة القانونيننة آم نرة .ولكننن إذا كننانت القاعنندة القانونيننة مكملننة فيحننوز للشخاص التفاق على عكس ما قررته. إذا ،فالقاعدة القانونية المنرة فهني ملزمة ووجه اللنزام هننا يتجسند فني الجنزاء النذي يحندده القنانون لمنن يمتننع عنن تنفيننذ تلننك القاعنندة أو يخالفهننا .والمقصننود بننالجزاء هننو العقنناب أو الجبننار علننى اللننتزام والحننترام عننن طريق اسننتعمال القننوة العمومية ) درك الوطني وشرطة ( والعدالة. واللزام هو ما يميز القاعدة القانونية عن قواعد الخلق والدين ،وتبرز خاصية اللزام في الجزاء الذي يوقع علننى من يخالف تلك القاعدة القانونية ،والجزاءات القانونية متعددة وأهمها ،هي: أول :الجزاء الجنائي :هو العقوبات وتدبير المن. 8
أما العقوبات الجنائية التي تلحق بمرتكنبي الج ارئنم المنصنوص عليهنا فني قنانون العقوبات هني :العندام ،والسنجن المؤبد ،السجن المؤقت ،الحبس والغرامة. أمننا تنندبي ار لمننن الشخصننية فمثننل المنننع مننن ممارس ة مهنننة أو نشنناط أو فننن ،وتندبير المننن العينيننة مثننل مصننادرة الموال إواغلق المؤسسات.
ثانيا :الجزاءات المدنية :وهي البطل نـ أي إبطال التصرف المخالف للقواعد الملزمة (أو العقد ( ،والتعويض على الضرر ) مادي ـ جسدي ـ معنوي).
ثالثــا :الج ـزاءات الداريـة :الــتي تتمثــل فــي إلغــاء الق ـ اررات الداريـة الــتي يشــوبها عيــب قــانوني ،وتوقيــع الج ـراءات
التأديبيــة علــى المــوظفين الــذين يخــالفون القواعــد القانونيــة ،والمنــع مــن ممارسـ ة مهنــة أو نشــاط ،إواغل قـ المظحلت
التجارية ...
المطلب الثالث :استمرار القاعدة القانونية.
للقاعدة القانونية بداية ) نشرها رسميا في الجريدة الرسمية ( ونهاية ) إلغائها رسميا عن طريق الجريدة الرسمية (
ول يمكن أن تبقى سارية المفعول إلى البد .وما يقصند باسنتمرار القاعندة القانونينة هنو تطبيقهنا المسنتمر أثنناء وجودهنا كلمنا توفرت شروط تطبيقها. مثلا :قواعد قانون المرور تطبيقها يومي،أما قواعد قانون انتخاب رئيس الجمهورية ل يكون إل كل خمسة سنوات
في الحالة العادية.
المبظحث الثاني :التمييز بين القواعد القانونية وغيرها. لقنند تكلمنننا فنني البنندايات عننن أهننداف القواعنند القانونيننة ،لكننن توجد قواعنند أخننرى تتعلننق أيضننا بالسننلوك الجتمنناعي وتشتبه بقواعد القانون مثل قواعد الدين وقواعد المجاملت وقواعد الخلق. المطلب الول :قــواعــد الدين. في الديانات السماوية يرتبط النسان المؤمن بربه بعلقنات روحيننة وينتظننم الندين عننادة فنني قواعند منن ننوعين :الولى قواعد العبادات والثانية قواعد المعاملت.
أول :
قــواعد العبادات. تتعلق بعلقات الفرد نفسه بخالقه مباشرة وتتمثل في الشهادة ،والصلت ،والزكاة ،والحج والصوم .وهذا النننوع مننن
القواعد ل تتدخل فيه قواعد القانون عن قرب إوان كانت تلمسه عن بعد ،ومثل ذلك ما ينص عليه الدستور بقوله '' :السننلم
9
ديننن الدولة ''.و'' ل مسنناس بحرية المعتقنند ول بحرية النرأي '' ،وغيننر ذلننك مننن نصننوص قننانون العقوبات الننتي تحمنني إقامننة الشعائر الدينية. ونستخلص من ذلك أن هذا النوع من قواعد العبادات يعتبر مجال شخصيا للفرد بينه وبين خالقه ول دخننل للقننانون فيننه ،إل بقنندر ضننئيل لتقري ره أو لحمايننة الحري ة الدينيننة للف نراد .ولكننن ل شننك أن هننذه القواعنند الدينيننة تعتننبر قواعنند سننماوية ملزمة ويترتب على مخالفتها جزاء إل هي ينفد في الخرة بعد الممات. ثــانيا :
قــواعـد المعاملت وهي تتعلنق بعلقنة الفنرد بغينره منن الفنراد ،وتختلنف النديانات السنماوية فني هنذا الشنأن أي فني احتوائهنا علنى تلنك
القواعد فني الندين السنلمي قند عننى بقواعند العبنادات وقواعند المعناملت معنا وأهتنم بالعلقنات ذات الصنبغة المالينة كنالبيع واليجار والرهن وغير ذلك ،فنظم أمور الدين والدنيا معا. والسؤال الذي يطر ح نفسه هل تتطابق قواعد القانون والقواعد الدينية في تنظيم المعاملت ؟ في الواقع فإن المشرع عادة يضنع تلنك القواعند الدينينة فني اعتبناره ،ويطبقهنا بقندر المكنان ،والندليل علنى ذلنك هنو أن المشرع نص في المادة الولى من القانون المدني على منا ينأتي '' :إواذا لننم يوجد ننص تشنريعي ،حكننم القاضنني بمقتضنى
مبننادئ الشنريعة السننلمية '' وهو الشننأن بخصننوص قننانون السنرة ) الننزواج ن الطلق ن النيابننة الشننرعية ن الكفالننة ن المينراث ن الوصية ن الهبة ن الوقف .(...
ولك ننن مجننال المعنناملت القانوني ننة فنني عه نندنا ،مننع تش ننعب نننواحي النش نناط الجتمنناعي ،يتسننع كننثي ار عننن مجننال المعاملت الدينية المر الذي معه تتزايد باستمرار مجالت المعاملت القانونية وقواعدها. المطلب الثاني :قواعد الخلق والمجاملت والتقليد أول :قـــواعــد الخل قـ
وهي قواعند سنلوكية اجتماعيننة يحنددها المجتمننع وقد تتننأثر الخلق بالندين وبالتقليند وبالمجناملت إلنى حند كنبير.
وأحيانا قد تلتقي القواعد الخلقية بالقواعد القانونية ،ومثل ذلك معاونة الغير في الدفاع عن نفسه وماله وهو جانب أخلقني بالدرجة الولى ومع ذلننك تبننناه المشننرع وجعلننه قاعنندة قانونيننة حيننث أبننا ح الضننرب والجنر ح و القتننل فنني سننبيل حمايننة النفننس، الغير و المال وذلك في المادة 39الفقرة الثانية من قانون العقوبات ،ونصها هو: '' ل جريمة : إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفننس أو عننن الغيننر أو عنن مننال مملننوك للشننخص أوللغير ،بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة العتداء''. في موضوع آخر يوجب المشنرع إغاثنة الشنخاص ومسناعدتهم إن أمكنن ذلنك :تننص المنادة 182فقنرة 2علنى ما يلي '' :ويعاقب ...كنل منن امتننع عمندا عنن تقنديم مسناعدة إلنى شنخص فني حالنة خطنر كنان إمكنانه تقنديمها إلينه بعمنل مباشر منه أو بطلب الغاثة له وذلك دون أن تكون هناك خطورة عليه أو على الغير ) ''.أنظر أيضا المادة 451فقنرة 8 من قانون العقوبات.(... 10
أما فيما يخص المجاملت والتقاليد الفرعية في المجتمع كتبادل التهاني في المناسبات السنعيدة ،ومبنادلت شنعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة ،وتبادل التحية عند اللقاء ،وغير ذلك مننن العنادات المسنتقرة فنني ذهنن الجماعنة .فهننذه القواعد الجتماعية لم يهتم القانون بها ،فمجالها يختلف عن مجال قواعد القانونية فل يلتقيان. المبظحث الثالث :تصنيف القواعد القانونية جري الفقهاء نحو تقسيم القواعد القانونية علميا إلى عدة أنواع ،تختلف باختلف زوايا النظر إليها. * فمن حيث طبيعتها القانونية ،تنقسم إلى نوعين :عـامـة وخـاصـة * ومن حيث صورتها :مكتوبة وغير مكتوبة * ومن حيث تنظيمها للحقوق :موضوعية وشكلية * ومن حيث قوتها اللزامية :قواعد آمرة أو ناهية ،وقواعد مفسرة أو مكملة. المطلب الول :القواعد العامة والقواعد الخاصة القـواعد العــامة :
وهي التي يتضمنها عادة القانون العننام بفروعه ،أمنا القواعنند الخاصنة فهني الننتي يشننملها القنانون الخناص بفروعه.
لقد استعرضنا هذا التقسيم في دراسة الفروع للقانون. المطلب الثاني :القواعد المكتوبة وغير المكتوبة أول :القـواعـد المكتوبة
إذا كان مصدر القاعنندة القانونيننة هنو التشنريع سنواء كننان هنو الدسنتور أو قانونا عادينا كالقنانون المندني أو القنانون
الجنننائي أو التجنناري ، ...أو أم نرا ،أو مرس وما ،أو ق ن اررا ،أو لئحننة صنندرت بننناء علننى قننانون ،وتعتننبر جميعهننا مننن قبيننل القواعنند القانونيننة المكتوبنة لنهننا تصنندر وتنشننر بالجري دة الرس مية ،وتعلننن للف نراد فنني صننورة مكتوبنة ،وه ي قنند صنندرت مننن الهيئة التشريعية. ثانيا :القــواعــد الغير مكتوبة
إذا نشننأت أو تقننررت القاعنندة القانونيننة مننن غيننر طري ق السننلطة التش نريعية ،أو السننلطة التنفيذيننة المختصننة قانوننا
بإصدارها ،فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد القانونية غير المكتوبة ،ومثالها قواعد العرف ،وأحكام المحكمة العليننا للقضنناء التي هي ملزمة للمحاكم وللمجالس القضائية. أما بالنسنبة للعنرف ،فنإن المنادة الولى منن القنانون المندني ،تننص علنى منا يلني '' :إواذا لنم يوجد ننص تشنريعي ،حكنم
القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة السلمية ،فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف ) ''.الفقرة (.2 11
المطلب الثالث :القواعد الموضوعية والقواعد الشكلية أول :القـواعـد الموضوعية
يقصد بالقواعد الموضوعية كل قاعدة تقرر حقا أو تفرض واجبا.
ن ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 351من القانون المدني : '' البيع عقد يلتزم بمقتضاه ،البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق آخر في مقابل ثمن نقدي. ''. فهذه القاعدة موضوعية لنها تقرر حقا للمشتري وهو نقل ملكية الشيء إليه ،وتفرض على البننائع واجننب وهو نقنل الملكية للمشتري ،وفي نفس الوقت تقرر حقا للبائع وهو المقابل النقدي أي ثمننن الشنيء ،وتفنرض علننى المشننتري واجنب دفننع الثمن للبائع. * ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 386من قانون العقوبات بقولها '':يعاقب ...كل من انتزع عقا ار مملوكا للغير وذلك خلسة أو بطريق التدليس''. فهذه قاعدة موضوعية،أيضا ،حيث تفرض احترام ملكينة الغينر ،وتسنلط عقوبة ،هني الحبنس والغ ارمنة كجنزاء علنى من يتعدى على حق الملكية المقرر لصاحب العقار.
ثانيا :القــواعـد الشكلية
فهي القواعد القانونية التي تبين الوسائل النتي يمكنن بهننا اقتضنناء الحنق المقنرر ،أو تقرير كيفيننة اللنتزام بالقيننام
بالواجب .ومن أمثلة القواعد الشكلية معظم قواعد قانون الجنراءات المدنيننة :وهي الننتي تنظننم كيفيننة مباشنرة النندعوى المدنيننة واختصاصات الجهات القضائية المدنية. ومنن أمثلتهننا أيضننا ،أغلننب قواعنند قننانون الج نراءات الجزائيننة :وه ي الننتي تنظننم كيفيننة مباش نرة النندعوى العموميننة واختصاصات الجهات القضائية الجنائية وكيفية تشكيل المحاكم ،وطرق الطعن في أحكامها. المطلب الرابع :القواعد المرة والقواعد المفسرة
بالنسننبة إلننى القننوة اللزاميننة للقاعنندة القانونيننة يمكننن تقسننيم تلننك القواعنند إلننى قواعنند آمنرة أو ناهيننة وقواعنند مفسنرة أو
مكملة. أول :القواعد المرة والناهية
فهنذه القواعند هني النتي تتضنمن خطابنا موجهنا للفنراد بنأداء عمنل معينن .فنإذا كنانت القاعندة القانونينة تتضنمن
أم ار بالقيام بعمل فهني قاعندة آمنرة .ومثالهنا منا نصنت علينه المنادة 61منن قنانون الحالنة المدنينة)أمنر رقم 20الصنادر فني 19فيفري ''.( 1970يصر ح بالمواليد خلل خمسة أيام من الولدة إلى ضابط الحالة المدنية للمكان. 12
إوال فرضت العقوبة المنصوص عليها في المادة 442بالفقرة الثالثة من قانون العقوبات ''.
أمنا إذا كننانت القاعندة القانونينة تتضننمن نهيننا عنن أداء عمنل معينن ،فهنني قاعندة ناهيننة .ومثالهنا ننص المننادة 387
من قانون العقوبات التي تنهي على إخفاء الشياء ‘' :كل منن أخفنى عمندا أشنياء مختلسنة أو مبنددة أو متحصنلة منن جناينة أو جنحة في مجموعها أو جزء منها يعاقب ... ''. ... ومنن ذلننك يتضننح أن القواعنند الم نرة والناهيننة تتميننز بأنهننا ل يجوزالتفنناق علننى عكسننها ،أي ل يملننك الف نراد حننق مخالفتهننا إيجابننا أو سننلبا ،فهنني ملزم ة فنني الحننالتين ،ووج ه الل نزام هننو الجنزاء ) العقوبنة ( المقننررة الننذي يوقنع علننى كننل مننن يخالفها في المر أو في النهي على سواء. ثانيا :القواعد المكملة أو المفسرة
فيقصد بها القواعد التي تهنندف إلنى تنظينم مصنلحة مشنتركة أو مصنلحة فردينة للشنخاص فقنط فني الحننالت الننتي
يكون هؤلء الفراد غير قادرين على تنظيم علقاتهم بأنفسهم وبالتالي للفنراد إذا تجنناهلوا تلننك القاعنندة المفسنرة ) أو المكملننة ( ،بل يجوز لهم التفاق على عكس ما قررته. لكن في بعض الحالت تكون هذه القاعدة ملزمة إذا لم يتفق المتعاقندين علنى عكسنها حينث يصنبح اتفناقهم ناقصنا ويحتاج إلى تطبيق النص المفسر لرادتهم ،ويعتبرون ممن توافرت فيهم شروط تطبيق هننذه القاعنندة المكملننة لرادتهننم بصننفة إلزامية. ومثننال ذلننك مننا نصننت عليننه المننادة 367مننن القننانون المنندني بقولهننا '' :يتننم التسننليم بوضع المننبيع تحننت تصننرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته و النتفاع به بدون عائق و لو لم يتسلمه ماديا ،''...فهذا النص عبننارة عننن قاعنندة مكملننة )أو مفسن نرة( لدارة المتعاق نندين ( الب ننائع والمش ننتري ( حينم ننا ل ننم يوج ن د اتف نناق ع ننن تس ننليم الش ننيء ف نني مك ننان معي ننن ،أي أن المتعاقدين لم يعبروا عن إرادتهم بخصوص هذه النقط بذاتها. أمنا إذا كنان اتفناق مسنبق ،فيتنم التسنليم فني المكنان النذي اتفنق علينه المتعاقندين وهذا منا نصنت علينه المنادة 368 من القانون المدني بقولها '' :إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري فل يتم التسليم إل إذا وصل عليه .''... ولكننن هننذا النننص بنندوره ،قنند يعتننبر قاعنندة مكملننة لدارة المتعاقنندين إذا حصننل ن نزاع بينهننم بخصننوص الوننة الننتي أصبح فيها التسليم فعلي في حالة اتفاق على تصدير المبيع : فقد يعتبر البائع بأن التسليم أصبح فعلي في الوقت الذي غادر فيه الشيء مخزنه ،ولكننن تفسننير المننادة 368مننن قننانون المندني لهننذه النقطنة أكنند بننأن التسنليم يصننبح فعلنني عنند "وصول " الشنيء إلنى المشنتري ،وهذا إل إذا كننان اتفناق علننى عكس ذلك. بهننذا نختننم الفصل الول الننذي تطرقنننا فيننه إلننى خصننائص القاعنندة القانونيننة والننتي تميزه ا عننن غيره ا مننن القواعنند خاصة وأن مصادر القاعدة القانونية تختلف ،غالبا ،عن مصادر القواعد الخرى.
الفــــصل الثـانــي 13
مصــادر القــاعـدة القــانـونـية
في تعريف القانون تبين لنا أنه يتكون من مجموعة قواعد قانونية التي هي تكنون ،بندورها ،النظنام القنانوني للدولة ويعني بذلك القانون الوضعي أي مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في الدولة ،أي القواعد التي تقرها الدولة .فهنذه الفكرة الخيرة تطر ح سؤال :من هو مصدر القاعدة القانونية ؟ . فالمصدر ،لغة ،يقصد به " الصل " ،أمننا مصنندر القننانون كلمننة لهنا عندة اسنتعمالت حسننب الهيئننة النتي تصندر عنها القاعدة القانونينة :حينث أننه تصندر القاعندة القانونينة عنن سنلطات متعنددة ،فهنذه السنلطات البعنض منهنا يعند القواعند القانونية مباشرة ويفرض احترامها ،والبعض الخر يكتف بتطبيق هذه القواعد وبتفسيرها . إذ يوجد نوعان أساسيان لمصدر القاعدة القانونية : مصادر أصلية ومصادر احتياطية أو تفسيرية .
المبظحث الول :المصادر الصلية للقاعدة القانونية. يقصد بالمصادر الصلية للقاعدة القانونية تلك المصنادر الرسمية النتي يلنتزم بهنا كنل شنخص سنواء كنان عمنومي أو خاص .وبصفة أدق فهذا التشريع هو القانون المكتوب الصادر عن السلطة المختصة بإصداره في الدولة . والتشريع بهنذا المفهنوم يقصند بنه أنواعنا ثلثنة علنى درجات متفاوتة منن الهمينة وتفسنير ذلنك أننه يقصند بالتشنريع كل مننن الدسننتور وه و التشننريع الساسنني للدولننة ،ثننم التشننريع العننادي وه و القننانون الننذي يصنندر مننن السننلطة التشننريعية ) م.و.ش +م.أ ، ( .ثم التشريع الفرعي أي المراسيم والق اررات واللوائح التي تصندر عنن السنلطة التنفيذينة بنناء علنى قنوانين تحولها حق إصدارها . المطلب الول :الدستور. الدسنتور هنو التشنريع الساسني أو التأسيسني للدولة ،فهنو قمنة التشنريعات فيهنا ويتمينز بخاصنيتي الثبنات والسنمو ويتضمن القواعد الساسية والمبنادئ العامنة النتي تنبين شنكل الدولة ونظنام الحكنم فيهنا ،ويحندد الهيئنات والمؤسسنات العامنة واختصاصنناتها وعلقاتهننا ببعضننهما ،وينننص علننى حريات الفنراد وحقننوقهم فنني خطننوط رئيسننية عريضننة ،ومنننه تأخننذ كافننة القوانين الخرى ،مستوحية مبادئه وأحكامه التي ل يجوز لي قانون أن يخالفها . وأما الثبات يعني أن الدستور ل يتغير ول يتعدل إل في مناسبات قومية كبرى ول يحندث ذلنك إل فني فنترات زمنينة متباعنندة ،فنني حننالت التغيي نرات الجوهري ة فنني شننكل الدولننة أو هيكلننة مؤسسنناتها العامننة أو تبننديل نظننام الحكننم أو النظننام القتصادي فيها . 14
أما السمو يعني أنه يعلو على باقي قوانين الدولة ول يجوز لي قننانون آخنر أن يتضننمن نصوصا تخنالف المبننادئ والقواعد الساسية التي ينص عليها الدستور عادة ،إوال اعتبر ذلك القانون المخالف له باطل أي غير دستوري . أول :الدستور الجزائري: صدر أول دستور جزائري الذي عمل به فعل ،بالمر رقم 97 - 76فنني 22نوفمننبر 1976بننناء علننى موافقننة الشعب الجزائري على مشروع الدستور المقتر ح من طرف جبهة التحرير الوطني ،بعد العلن الرسمي عن النتائج النهائيننة للستفتاء في 19نوفمبر .1976ثم عدل هذا الدستور في سنة ،1989ومرة ثانية في نوفمبر . 1996 ويتكون الدستور الحالي من 182مادة موزعة على أربعة أبواب وكل منهما مقسم إلى عدة فصول . الباب الول :يتضمن النصوص المتعلقة بالمبادئ الساسية لتنظيم المجتمع الجزائري ويشمل خمسة فصول ،وهي: الفصل الول :في الجزائر . الفصل الثاني :في الشعب . الفصل الثالث :في الدولة . الفصل الرابع :في الحقوق والحريات . الفصل الخامس :في الواجبات . الباب الثاني :في تنظيم السلطات . الفصل الول :في السلطة التنفيذية . الفصل الثاني :في السلطة التشريعية . الفصل الثالث :في السلطة القضائية . الباب الثالث :في المراقبة والهيئات الستشارية . الفصل الول :في المراقبة . الفصل الثاني :في الهيئات الستشارية . الباب الرابع :في التعديل الدستوري . ثانيا :طرق وضع الدساتير. تختلننف النندول فنني طريقننة إصنندار دسنناتيرها ،وذلننك بحسننب ظننروف كننل دولنة وبحسننب الطننرق الننتي أتبعننت فنني إصدارها من الناحية الشكلية ،وطرق إصدار الدساتير هي خمسة:
15
أ ـ المنظحة :يصدر الدستور في شكل منحة عندما يرى الملك أو السلطان وهو صاحب السيادة المطلقة في دولة معينة ،أن يتنننازل عننن بعننض سننلطاته لف نراد شننعبه أو لبعننض الهيئننات الشننعبية،فيصنندر قانوننا أساسننيا يحنند مننن بعننض سننلطاته ويمنحها لرعاياه . (الدستور المصري في سنة .1923ملك فؤاد(. ب ـ التعاقد :يجتمننع السننلطان مننع بعنض الفنراد النذين يمثلننون الشننعب ويتفقنون فيمننا بينهنم علنى أن يتنننازل الملننك ) أو السلطان ( عن بعض سلطاته لصالح الشعب . ج ـ الجمعية التأسيسية :ينتخب الشعب عددا من أفراده فيجتمعون في شكل لجنة أو جمعية أو هيئة ويراد بهم وضع دستور للدولة ،وما تقرره هذه الجمعية يصبح دستو ار واجب النفاذ. د ـ ـ الســتفتاء :تقننوم هيئننة أو لجنننة س نواء إن كننانت تش نريعية أم تنفيذيننة أم سياسننية تعينهننا الحكومننة القائمننة لتقننوم بوضننع النصوص الدستورية في شكل مشروع للدستور ويعرض المشروع على الشعب ليبدي رأيه فيه عن طريق الستفتاء. هــ ــ الطريقـة الخاصـة :تجمننع هننذه الطريقننة بيننن م ازيننا الطريقننتين السننابقتين ،بمعنننى أن الجمعيننة التأسيسننية الننتي يختاره ا الشعب تضع مشروع الدستور ولكنه ل يصبح دستو ار نافدا إل بعد موافقة الشعب عليه في استفتاء عام . ثالثا :طرق تعديل الدساتير: تنقسم الدساتير من ظحيث تعديلها إلى نوعين :مرنة وجامدة أ ـ الدساتير المرنة :وهي التي يمكن تعديل نصوصها بالجراءات التي تعدل بها القوانين العادية . ب ـ الدســاتير الجامـدة :وه ي الـتي يشــترط لتعـديلها اتظحــاد إجـراءات خاصــة ،ومنهــا اشــتراط أغلبيـة كــبيرة لقــتراح التعديل ،أو لقرار ذلك التعديل . رابعا ـ طريقة تعديل الدستور الجزائري نص الدستور على طرق تعديله في المواد 174إلى 178 ن لرئيس الجمهورية اقترا ح تعديل الدستور . ن لثلثة أرباع الغرفتين للبرلمان الحق في اقترا ح تعديل الدستور . ن لرئيس الجمهورية الحق في التعديل المباشر للدستور دون وضع مشروع التعديل إلى اسنتفتاء شنعبي كمننا هنو الحننال فنني النقطتين السابقتين ،ولكن هذا بعد موافقة 3/4الغرفتين . ن وأخي ار نص الدستور على أن رئيس الجمهورية يصدر القوانين المتعلقة بتعديل الدستور. المطلب الثاني :القانون.
16
يقصد بالقانون ) أو القوانين العادية ( كل التشريعات التي يطلق عليها لفظ المدونة ،أو لفنظ التقنينن ،أو القنانون ،والذي تقوم عادة بوضعه السلطة التشريعية ) البرلمان ( في الدولة وهذا فني شنكل نصنوص تنظنم العلقنات بينن الفنراد أو بينهم وبين الدولة في جميع المجنالت الجتماعينة المختلفننة ) مثنل :القنانون المندني ،قنانون السنرة ،قنانون العمننل ،قنانون العقوبات ،القانون التجاري ،قانون النتخابات ،قانون الخدمة الوطنية...(. ويطلننق عليهننا القنوانين العاديننة ،أو التشنريعات العاديننة ،أو التقنيننات الرئيسننية لتمييزها عننن القننانون الساسنني أي الدسننتور مننن ناحيننة ،وع ن الوامننر ) ،( ordonnanceوالم ارسننيم ) ( décretوالق ن اررات التنفيذيننة واللوائننح الننتي تضننعها السلطة التنفيذية والتي يعبر عنها بالتشريعات الفرعية أو الثانوية من ناحية أخرى .لما كان وضع القنوانين العاديننة كقاعنندة عامة من اختصاص السلطة التشريعية في الدولة فمن البديهي أن يختنص بنه البرلمنان ) المجلنس الشنعبي النوطني ومجلنس المننة ( وذلننك بحسننب المننادة 98مننن الدسننتور الننذي يتضننمن أن يمننارس السننلطة التشنريعية البرلمننان الننذي هننو ُيعنُد القننانون ويصوت عليه .
فالتشريع العادي يمر عادة بعدة مراحل إجرائية وهي : أ ـ مرظحلة القتراح :يقصد بها أن يتقدم المجلس الشعبي الوطني أو الحكومة بعرض فكنرة عنن مشنكلة تهنم الشنخاص أو الدولة وتحتنناج إلننى تنظيننم قننانوني ،حيننث تنننص المننادة 119مننن الدسننتور علننى أن " لكننل مننن رئيننس الحكومة وأعضنناء المجلس الشعبي الوطني حق المبادرة بالقوانين " . وعادة يطلق على اقترا ح النواب ) 20نائب على القل( إسم " اقترا ح قانون " ،ويطلق على اقترا ح الحكومة إسننم " مشروع قانون " .والفننارق الوحينند بينهننا هننو أن القننترا ح بقننانون يحننال إلننى لجنننة القت ارحننات بننالمجلس لكنني تصننوغه فنني شننكل قننانوني لن أغلننب أعضنناء المجلننس ل تتنوافر لننديهم خننبرة المصننايغة القانونيننة أمننا المشننروع بقننانون المقنندم مننن طننرف السلطة التنفيذية فيحال مباشرة إلى المجلس ولكن بعد فتوى مجلس الدولة . ب ـ مرظحلة التصويت :عند إحالة القترا ح إلى المجلس فإنه يعرض على لجنة متخصصة منن لجنان المجلنس لتقنوم بدراسته وكتابة تقرير عن محتواه وغايته وتوصي بعرضه على المجلس لمناقشته . ثم يعرض القترا ح على المجلس الشعبي الوطني لمناقشته مادة بمادة حيث يجوز إدخال بعض التعديلت عليه .وبعد المناقشة والتعديل يعرض على المجلس الشعبي الوطني للتصويت عليننه ،وعننند القنرار يحننال القننترا ح علننى مجلننس المة للتصويت عليه بأغلبية 3/4أعضائه ) م 120.دستور.(. ج ـ مرظحلة الصدار :بعد موافقة البرلمان على نص القترا ح ،يحال ذلك النص إلى رئيس الجمهورية ذلك النص إلنى رئيس الجمهورية ليصادق عليه ومع ذلك ل يكون لهذا القانون نافذ المفعول إل بإصداره .ويقصد بالصدار أن يقوم رئيس الجمهورية بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها ويوجب عليهنم فينه تنفينذ ذلك القانون على الواقع حيث أن السلطة التنفيذية مستقلة عن السلطة التشريعية التي ل تملك حق إصنندار أوامننر إلننى رجال السلطة التنفيذية . 17
د ـ مرظحلة النشر :بعد كل هذه المراحل التي مر بها القانون ،يلزم لسريانه أن يمر بمرحلة النشر . فالنشر إجراء لزم لكي يصبح القانون سناري المفعنول فني مواجهنة كافنة الشنخاص ،ولن يكنون كنذلك إل بنإعلنه للعامنة ، وذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية ،وبمجرد نشره يعتبر العلم به مفروضا ،حتى بالنسبة لمننن لننم يطلننع عليننه أولم يعلننم به . وحسم المشرع هذا المر بقاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة ) (04من القانون المدني بقولها : " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية ". " تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها وفي النواحي الخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقننر النندائرة ويشنهد علننى ذلننك تاريخ ختنم الندائرة الموضوع علننى الجريدة " . ملظحظة :تترتب من جراء هذه المادة الرابعة ) (04قاعدة عامة وهي " :الجهل بالقانون ليس عذ ار " ومعنى ذلنك أننه
ليجوزلي شخص أن يعتذر عن مخالفته للقانون بعدم علمه بصدورها .
أمننا بخصننوص إنهنناء العمننل بقننانون ،يتننم هننذا عننن طري ق اللغنناء ،أي إ ازلننة نننص قننانوني للمسننتقبل وذلننك باسننتبداله بنننص قانوني جديد يتعارض معه صراحة أو ضمنا . المطلب الثالث :التشريعات الستثنائية. في حالة الضرورة الملحة يقرر رئيس الجمهورية حالة الطوارئ أو الحصننار ويتخننذ كننل التنندابير اللزمة لسننتثبات الوضع ) م 91.دستور(. إواذا كننانت البلد مهننددة بخطننر داهننم ...يقننرر رئيننس الجمهوري ة الحالننة السننتثنائية فنني اجتمنناع للهيئننات العاليننة
للدولة ،أي بعد استشنارة رئينس البرلمنان ) م.ش.و +م.أ ( والمجلنس الدسنتوري وبعند السنتماع إلنى المجلنس العلنى للمنن ومجلننس الننوزراء .وتحننول الحالننة السننتثنائية لرئيننس الجمهوري ة أن تُتَخننذ الج نراءات السننتثنائية الننتي تسننتوجبها المحافظننة على استقلل المة والمؤسسات الجمهورية ) م 93.دستور(. وفي حالة الحرب يوقف الدستور ويتولى رئيس الجمهورية جميع السلطات) م 96.دستور(. ومفاد هذه النصوص أن رئيس الجمهورية يباشر بنفسه السلطة التشريعية في كننل هننذه الحننالت وتكنون لنه بالتننالي سلطة وضع القوانين إواقرارها إواصدارها . المطلب الرابع:
التشريعات التفويضية .
كما نشير إلى أنه في حالننة شنعور البرلمنان أو فيمنا بيننن دورة وأخننرى مننن دورات البرلمنان يجننوز لرئيننس الجمهورية أن يشرع بإصدار أوامر تعرض على البرلمان في أول دورة مقبلة ) م 124.دستور.(.
18
ومفنناد ذلننك أن الدسننتور يفننوض رئيننس الجمهورية فنني إصنندار أوامننر تكننون لهننا قننوة القننانون وهذا فنني فننترات غينناب السننلطة التشنريعية عننن العمننل ،ويجننب أن تقنندم هننذه الوامننر سنناقة وباطلننة السننتعمال .وتعتننبر هننذه الوامننر الخينرة لرئيننس الجمهورية من التشريعات التفويضية . المطلب الخامس :التشريعات الفرعية يطلق على التشريع الذي يصدر من السننلطة التنفيذيننة فني الظننروف العادينة ،الننذي يصنندر مننن السنلطة التشنريعية كمبدأ عام ،أو من رئيس الجمهورية كتشريع تفويضي. وتكون هذه التشريعات الفرعية في شكل لرائح تنفيذية ل تفترق عن القانون الصادر منن السنلطة التشنريعية لنهنا قواعند اجتماعيننة عامننة ومجننردة وملزم ة لجميننع الشننخاص المخنناطبين بهننا الننذين تنطبننق عليهننم الشننروط الموضنوعية الننتي تنننص عليها اللئحة بناء على قانون . ويختلف القرار اللئحي عن القرار الفردي الذي يتعلق هو بشخص معين بذاته ) كتوظيفه فني عمنل( كمنا يختلننف القرار اللئحي عن الق اررات التنظيمية التي تتعلق بأفراد معينين أو أشخاص معينين )كقتح محلت تجارية( أو بتنظينم حالنة معينة وموقف )تنظيم المرور في الشارع ( وتعتبر هي كلها إدارية . أمننا اللوائننح التنفيذيننة وما فنني حكمهننا فيمكننن حصننرها فنني ثلثننة أننواع ،هنني اللوائننح التنظيميننة ،واللوائننح التنفيذيننة، ولوائح المن والشرطة . أول :اللوائح التنظيمية . يقصنند بهننا اللوائننح والق ن اررات والوامننر الننتي تصنندرها السننلطة التنفيذيننة باعتباره ا صنناحبة الختصنناص فنني وضنع القواعد العامة لتنظيم المرافق العامة التي تديرها أو تشرف عليها الدولة. وتستند السننلطة التنفيذيننة فني إصنندارها إلنى ننص دسننتوري يجيننز لهنا ذلنك ومثلهنا منا نصنت عليننه الفقنرة الولى مننن المادة 125من الدستور بقولها " :يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون ". وهذه المسائل المخصصة للقانون ) أي البرلمان( تنص عليها المادة 122و 123من الدستور. ويقوم رئيس الجمهورية بعمله التشريعي عن طريق المراسيم الرئاسية ) م 77.ف 6.وم77.ن 78دستور(. ومن المعلننوم أن رئيننس الجمهورية ل يباشننرها بنفسننه بننل يضننطلع بهننا رئس الحكومة ) ،م 87.دسننتور :كتعييننن أعضاء الحكومة ،ورؤساء الهيئات الدستورية ،الصلحيات المنصوص عليها في المواد 77:ن 78ن 91ن 93إلننى 95ن 97 ن 124ن 126ن 127و ،(128وبدوره قد يضطلع بها رئس الحكومة كل وزير حسب اختصاصه ) قرار وزاري ن أو قرار مشترك( . ثانيا :لوائح المن والشرطة
19
يطلننق عليهننا لوائننح الضننبط أو لوائننح البننوليس ،ويقصنند بهننا تلننك القواعنند الننتي تضننعها السننلطة التنفيذيننة بغننرض صننيانة المننن والسننكينة والصننحة وتمثلهننا لوائننح تنظيننم المننرور ولوائننح المحلت العامننة ،ولوائننح مراقبننة الغذيننة ،ولوائننح المحافظة على الصحة العامة .... وتصندر هنذه اللوائنح منن رئينس السنلطة التنفيذينة أو منن رئينس الحكومة أو منن النوزراء ،أو منديري إدارات المنن والصحة ....كل في دائرة اختصاصه طبقا لنصوص دستورية . ثالثا :اللوائح التنفيذية . ل يمكن للسلطة التنفيذينة إصندار هنذه اللوائنح تلقائينا إوانمنا تقنوم بإصندارها فني حالنة صندور قنانون عنادي وضعته
السلطة التشريعية ونصت في ذلك القانون على تحويل الوزير المختص بإصدار اللئحة التنفيذينة لنذلك القنانون ،لننه أقندر على تفصيل القواعد العامة التي تضمنها القانون بحسب الواقع العملي الذي يدخل في اختصاصه.
المبظحث الثاني :المصادر الظحتياطية للقاعدة القانونية . المصننادر الحتياطيننة هنني الننتي يلجننأ القاضنني إليهننا إن لننم يجنند نصننا فنني التش نريع الوضنعي ينطبننق علننى الن نزاع المطرو ح أمامه . لقنند نننص المشننرع فنني المننادة الولى مننن القننانون المنندني علننى تلننك المصننادر بحسننب أولويتهننا وأهميتهننا " :إواذا لننم
يوجد نص تشريعي ،حكم القاضي بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة ".
فالقاضي مجبر أن يبحث فنني المصندر الول ول يكنون للقاضني أن يبحنث فني المصنندر الثنناني إل بعند التأكند مننن أن المصدر الول خال تماما من القاعدة التي تحكم النزاع الذي هو بصدده ،وهكذا بالنسبة للمصدر الثالث . المطلب الول :الشريعة السلمية . الشريعة السلمية هني القواعند الدينينة بنوجه عنام ،أي القواعند اللهينة النتي أبلغنت للنناس عنن طريق النوحي إلنى النبي محمند ) ص.س( ،وتلنك القواعند السنماوية إمنا أنهنا تنظنم علقنة الفنرد بربه ،إوامنا أن تنظنم علقتنه بغينره منن النناس ، ولهذا يقال بأن القواعد الدينية تكون دائما أوسع نطاق من القواعد القانونية لن مجال تطبيقها أوسع بكثير .
فالعلقات للفرد بغيره من الناس هي وحدها التي تمثل المجال المشننترك بيننن قواعند الندين وقواعند القنانون وبالتنالي هي التي يمكن أن تطبق فيها القواعد الدينية إذا لم توجد قواعد قانونية . مننع ظهننور السننلم كننانت الشنريعة السننلمية المصنندر الصننلي والرسمي لكننل القواعنند القانونيننة ،خصوصنا فنني الدول العربية السلمية وكان ل يستثنى منها إل غير المسلمين فيما يتعلق بأحوالهم الشخصية إذ تركوا خاضننعين لقنوانينهم الدينية ) اليهود والمسيحيين(. وبعد ذلك انتزعت دائرة المعاملت المالية من نطاق تطبيق قواعد الشنريعة السننلمية وصارت تخضننع لنصننوص القانون الخاص بها .وبذلك أصنبح مجنال تطنبيق قواعند الشنريعة السنلمية قاصنر علنى الحنوال الشخصنية للمسنلمين ،ثنم 20
صدرت قوانين السرة والحنوال الشخصنية فأصنبحت هني الواجبننة التطننبيق باعتبارها قواعند قانونينة لبإعتبارها قواعنند دينيننة مع أنها مأخوذة عن القواعد الدينية . وواقع الحال أن الشريعة السلمية تعتبر أصل تاريخيا لقواعد قانونية مدنية كالشفعة والوقف والمنواريث والوصية ،والحوال الشخصية . المطلب الثاني :العرف . هو مصندر منن مصنادر القنانون وهو عبنارة عنن قواعند لنم تفرضها السنلطة التشنريعية إل أنهنا ناتجنة عنن ممارسة عامننة وطويلننة فنني مجتمننع معيننن .والعننرف ل ي نزال لننه المرك ز الول فنني بعننض المجتمعننات كالبنندو ،وسنكان الصننحاري ، وللعرف مركزه وقوته في بعض المجالت مثل مجال التجارة حيث تسود أعراف متعننددة تحكننم التعامننل التجنناري بنننوع خنناص .وفي القانون الدولي العام يعتبر العرف المصدر الول وكذلك يعتبر أحد مصادر القانون الدولي الخاص . أول :مزاياه . هو التعبير الصحيح عن إرادة المجتمع وظروفه وحاجاته لنه ينشأ ويتطور معه . والعرف يسد نقص التشريع ويغطي ثغراته ويواجه كل احتمالت تطبيقه . ثانيا :عيوبه . * غموضه وعدم تحديد مضمونه وسريانه . * يتطلب وقتا طويل لظهوره ونموه واستق ارره . * إنه قد يختلف من منطقة إلى أخرى في الدولة الواحدة وبذلك يتعارض مع وحدة القانون الواجب في الدولة . ثالثا :أمثلة لقواعد عرفية . * رد الهدايا التي تقدم أثناء الخطبة في حالة فسخها . * حق الزوجة في حمل إسم زوجها . * حق الرملة في حمل إسم زوجها المتوفي . رابعا :شروط القاعدة العرفية . * أن تكون القاعدة معمول بها منذ زمن طويل . * أن تكون القاعدة مستمرة ومستقرة أي يتكرر التعامل بها . * أن تكون عامة ومجردة . * أن يألف الناس احترامها واللتزام بها . * إل تكون هذه القاعدة مخالفة للنظام العام أو لنص تشريعي . 21
المطلب الثالث :القانون الطبيعي وقواعد العدالة . لما كان القانون يلزم القاضي بالفصل في كل نزاع يعرض علينه ،إذ ل يجنوز لنه المتنناع عنن إصندار الحكنم فني النندعوى المطروحة أمننامه ،إوال اعتننبر مرتكبننا لجريمننة إنكننار العدالننة ،لهننذا يلجننأ المشننرع دائمننا إلننى أن يضننع أمننام القاضنني
وسيلة تمكنه من الفصل في النزاع المعروض عليه في الحالت التي ل تسعفه فيها نصوص قانونية خاصة ،وتلك الوسيلة
هي الرجوع إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدل . ن فالقانون الطبيعي هو مجموعة المبادئ العليا التي يسننلم العقنل النسنناني السننليم بضنرورتها لتنظيننم العلقننات بينن الفنراد في أي مجتمع إنساني . ويعرفه البعض بأنه " مجموعة القواعد التي تحقق العدالة في أسمى صورها " . ن أما العدالة تعني ضرورة التسوية في الحكم ،على الحالت المتساوية .والعدالنة تقضنني الخنذ بنأقرب الحلنول لموضوع واحد .وعند الحكم على حالة معينة يجب أن تراعي جميع الظروف الشخصية التي أدت إلى وجود هذه الحالة . فالعدالننة بهننذا المفهننوم هنني المسنناواة فنني الحكننم ،علننى العلقننات فيمننا بيننن الف نراد كلمننا كننانت ظروفهننم واحنندة مننع العتداد دائما بالجانب النساني ،وكذلك بالظروف الشخصية التي تحيط بالفرد في كل حالة . من هذين التعريفين نتبين أن مفهوم القانون الطبيعي ومفهوم العدالة واحد ول فرق بينهما ولذلك فننإن قواعنند القننانون الطننبيعي وقواعد العدالة هما شيء واحد ولهذا يستعمل التعبيرات كمترادفين ل فرق بينهما . وبعبارة أخرى فالقانون الطبيعي متصل بالكائن البشري إذ يأخذ بعين العتبار طبيعة النسان وغايته فنني العننالم . ) أمثلة :العدالة ،النزاهة ،احترام الوعد ،الحاجة إلى المن والستقرار ،اقتران الجناس )بشري ن حيواني( ،العناية بالنسل ،حماية الضعيف ،محبة الغير ،التصدق على المحتاج . )... ولقد عبر عنه اليونانيون بثلث حكم : " الحياة شريف" ن " عدم الساءة إلى الغير " ن "المنح لكل واحد مستحقه " . وخلصننة القننول أن قواعنند القننانون الطننبيعي والعدالننة ل يلجننأ القاضنني إليهننا إل إذا استعصننى عليننه تطننبيق نننص تشريعي ،ولم يجد حكما لموضوع النزاع في المصادر الخرى . المطلب الرابع :آراء الفقهاء وأظحكام القضاء . تطبيقننا لنننص المننادة الولنى مننن القننانون المنندني تعتننبر مصننادر القننانون هنني التشنريع ومبننادئ الشنريعة السننلمية والعننرف ومبننادئ القننانون الطننبيعي وقواعنند العدالننة .ومعنننى ذلننك أن آراء الفقهنناء وأحكننام القضنناء ليسننت مصننادر القننانون. ولكن ذلك ل يمنع من اعتبارهما مصدرين تفسيريين للقانون . أمننا الفقننه هننو مننا يصنندر عننن الفقهنناء مننن آراء باعتبننارهم علمنناء فنني مننادة القننانون يستعرض ون نصننوص بالش نر ح والتفسير في مؤلفاتهم أو بإبداء الفتاوى المتعلقة بتفسير المبادئ والقواعد القانونية من الناحية النظرية . أمننا المقصننود بأحكننام القضنناء فهننو مننا يصنندر عننن المحنناكم علننى اختلف درجاتهم مننن أحكننام فنني النندعاوي الننتي تعرض عليها .وأحكام القضاء ليست إل تفسي ار للقانون من الناحية العملية أي التطبيقية ،ويأخذ القضنناء بالتفسننير النظننري لكي يطبقه عمليا . 22
فأحكام المحكمة العليا للقضاء هي ملزمة للمجالس القضائية والمحاكم ،كما أن أحكننام المجننالس القضننائية ملزمة للمحنناكم ،حيننث تعتننبر تفسنني ار للقننانون وعرف ا قضننائيا .وبهننذا نقننول أن الفقننه والحكننام القضننائية تعتننبر مصنند ار رس ميا للقانون. وكخلصة لهنذا الفصنل الثناني ،نقنول أن القواعند القانونينة أينا كنان نوعهنا ،إذا كنانت واضنحة مسنتقيمة المعننى فهنني ليسنت بحاجنة إلننى التفسننير ،بننل ول يجننوز محاولة تأويلهننا لمنندلول آخنر غينر مفهومهنا الواضننح .ولكنن عنندها يكننون النص القانوني غير واضح الدللة أو شابه عيب ،فيلجأ للتفسير ،وهو ما سنراه في الفصل التابع.
الفصل الرابــع مـجال تطبيـق القانـون إن القوانين بعد إصدارها ونشرها تصبح نافذة سارية المفعول بحينث يمكنن تطبيقهنا علنى الشنخاص والوقائع النتي تتوافر فيها الشروط الواردة في نصوص التشريع . غير أن تطبيق هذه القوانين قد يطنر ح مشننكلة تننازع القنوانين ،وهو تواجند قاعنندتين تشنريعيتين ،أو أكنثر ،صنادرة عن سلطات مختلفة ،أو عن نفس السلطة ،وذلك لتطبيقها على نفس الواقعة القانونية . وفي حالننة مننا إذا القواعنند القانونيننة صننادرة عننن سننلطات مختلفننة ،أي عننن سننيادات مختلفننة )،دول أجنبيننة ( فنحننن بصندد تننازع القنوانين منن حينث المكنان ويتعلنق المنر بتواجند أجنانب فني دولة غينر دولتهنم ) قنانون دولي خناص ( وأمنا إذا كانت القواعد القانونية صادرة عن نفس السلطة ) التشريعية ( ،فنحن أمام تنازع القوانين من حيننث الزمان الننذي هنو يحنندث عند تواجد قانون قديم وقانون جديد كل واحد منهما يحكم نفس الواقعة القانونية . ولهذا يجب التطرق إلى حلول هذه المشكلت وهذا من خلل دراسة نطاق تطبيق القانون من حيث المكان ثم مننن حيث الزمان .
المبظحث الول :نطاق تطبيق القانون من حيث المكان . تطبيق القانون من حيث مكان تحكمه قاعدتان أساسننيتان وهمنا قاعندة إقليميننة القنوانين وقاعنندة شخصننية القنوانين ، ويطلق عليهما مبدأ القليمية ومبدأ الشخصية في تطبيق القانون . المطلب الول :قاعدة إقليمية القوانين . 23
تعنني هنذه القاعندة أن التشنريع بإعتبناره مظهن ار أساسنيا لسنيادة الدولة ،فهنو يكنون واجنب التطنبيق علنى إقليمهنا ول يتعداه لي إقليم آخر .فيطبق على المواطنين والجانب داخل التراب الوطني فقط . ومن هذا نستنتج أن هذه القاعدة تقوم على محورين : الول :أن تشريعات الدولة تطبق داخل حدود إقليمها على من يقيمون فيه من وطنيين وأجانب. الثاني :أن تشريعات الدولة ل تطبق داخل حدود دولة أخرى على مواطنيها لنهم يخضعون لتشريع تلك الدولة . * حالت تطبيق قاعدة إقليمية القوانين . ن لوائح المن والشرطة ) مثل :قوانين المرور ،والصحة وغيرها(. ن قوانين الجراءات المدنية والجزائية . ن القوانين العامة كالقانون الجنائي والقانون المالي ) المادة 3من قانون العقوبات.(... ن القواعد التي تتعلق بالعقارات والمنقولت والحقوق التي تترتب عليها . ن القواعد المتعلقة بالنظام العام والدب العام . ن اللتزامات غير التعاقدية كالجريمة وشبه الجريمة . المطلب الثاني :قاعدة شخصية القوانين . نظ ار لتطور وسائل النتقال ورفع الحواجز بين الدول وزيادة حركة التجارة والعمل والتعليم فيما بين النندول نجنند فنني كل يوم تنقل آلف الشخاص من كل دولة إلنى دول أخنرى وأصنبحت قاعندة القليميننة جامنندة ل تسنناير التطننور العننالمي فني العصر الحاضنر ،وظهنرت فكنرة شخصنية القنوانين علنى أسناس أن أهنم عناصنر الدولة هنو الشنعب ،وأن التشنريعات يقصند بهننا أف نراد الشننعب وتطبيقهننا عليهننم س نواء كننانوا فنني إقليمهننم أو حننتى فنني إقليننم دولنة أخننرى ،وتبلننورت هننذه الفك نرة فنني قاعنندة شخصية القوانين ،وتقوم هذه القاعدة على محورين : الول :أن تطبيق تشريعات الدولة على جميع مواطنيها المقيمين على إقليمها أو على إقليم دولة أخرى . الثاني :أن الجانب المقيمين في غير دولتهم يخضعون لتشريعاتهم الوطنية . ولشنك أن هنذه القاعندة تبنندو مقبولة وخصوصا فيمننا يتعلنق بقنوانين الحنوال الشخصنية كنالزواج والطلق والنسنب والنفقة وغير ذلك لنها أنسب للشخص من قوانين أية دولة أخرى .
* حالت تطبيق قاعدة شخصية القوانين . لقد جسد المشرع هذه القاعدة في المواد 98إلى 24من القنانون المندني والمنواد 3و 589منن قنانون الجنراءات الجزائية .وتطبيقا لقاعدة شخصية القوانين يسري قانون الدولة على مواطنيها داخل وخارج إقليمها في المور التالية : 24
ن قواعد صحة الزواج وتعدد الزوجات ،والمهر. ن الطلق والنفقة . ن آثار الزواج فيما يتعلق بالحقوق المالية وغيرها . ن قواعد الحالة المدنية للشخاص ،وقواعد أهلية . ن الميراث والوصية والهبة . ن مسائل الولية والوصاية والحجز .
المطلب الثالث :الجمع بين القاعدتين . مما سبق نتبين أن القاعدة القليمينة والشخصنية فني تطننبيق القنوانين لكننل منهمنا مزاياهننا ومجنال تطبيقهننا .فقاعندة إقليميننة القنوانين تتجسنند فيهننا سننلطة الدولنة علننى ترابهننا الننوطني ،وقاعنندة شخصننية الق نوانين تتجسنند فيهننا سننلطة الدولنة علننى مواطنيها واحترام حقوقهم الشخصية بالقدر الذي تسمح به قواعد القانون الدولي الخاص لكل دولة . ولكننن فنني قواعنند القنوانين الجزائيننة نننرى أن المشننرع قنند يجمننع بيننن القاعنندتين فنني وقنت واحنند ،فينننص علننى تجريم المؤامرات على أمن الدولة سنواء وقعنت الجريمنة علنى أرض النوطن أو خنارجه وس واء كنان المجرمون منن المنواطنين أم منن الجننانب ،ومقيميننن علننى أرض الننوطن أم فنني دولنة أخننرى ) المننادة 588مننن قننانون الج نراءات الجزائيننة ( وأحيانننا ينننص المشننرع علننى عقنناب الم نواطنين عننند عننودتهم للننوطن علننى ج ارئننم ارتكبوه ا فنني الخننارج ) المننادة 582و 583مننن القننانون الجراءات الجزائية(. ملظحظة :خاصة بالجنايات والجنح التي ترتكب على ظهر المراكب أو متن الطائرات )المادة 590و 591من القانون الجراءات الجزائية(. المبظحث الثاني :نطاق تطبيق القانون من حيث الزمان . الصل العام في تطبيق القانون من حيث الزمان هو أن القانون يكون دائما واجب التطبيق من اليننوم التننالي لنشنره بالجريدة الرسمية أو منن التاريخ النذي يحندد نفنس القنانون لسنريان أحكنامه ،وأن القنانون ل يسنري أحكنامه إل علنى الحنالت التي تتم في ظله أي بعد إصننداره ،وأننه ل يسنري علننى مننا وقع منن الحننالت قبننل صنندوره .وهذا الصنل العنام ينطنوي علنى مبدأين أساسيين يكملن بعضهما ،وهما :مبدأ الثر الفوري ) المباشر( للقوانين ،ومبدأ عدم رجعية القوانين . المطلب الول :مبدأ الثر الفوري للقوانين . تنص المادة 2من القانون المندني علنى منا يلني " :ل يسنري القنانون إلنى علنى منا يقنع فني المسنتقبل ول يكنون لنه أثر رجعي .ول يجوز إلغاء القانون إل بقانون لحق ينص صراحة على هذا اللغاء". 25
" وقد يكنون اللغناء ضنمنيا إذا تضنمن القنانون الجديند نصننا يتعنارض منع نننص القنانون القنديم أو نظننم منن جدينند موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم ". كما تنص المادة 2من قانون العقوبات على أن " :ل يسنري قنانون العقوبات علنى الماضني إل منا كنان مننه أقنل شدة ". يعننني مبنندأ الثننر الفننوري للقننانون أن كننل تشنريع جدينند يطبننق فننو ار منننذ تاريخ سنريانه أي وقت نفنناذه ،فيحنندث آثنناره مباشرة على كل الوقائع والشنخاص المخناطبين بنه علنى الحنالت النتي وقعنت عقنب نفناذه بصنفة فورية ومباشنرة .فالقنانون الجديد يصندر ويطبنق علنى المسنتقبل ،لعلنى الماضني ،ويسنتخلص منن ذلنك أن القنانون القنديم يحكنم الحنالت النتي تمنت في ظله ،فل يطبق عليها القانون الجديد . مثل :لو فرضنا أن قانون المالية لسنة 1998يفنرض ضنريبة علنى شنراء السنيارات ،فيكنون مشنتري السنيارة ملنزم بنأداء تلننك الضنريبة مننن أول يننوم لسنننة ، 1998ولكننن ل يلننزم بننأداء هننذه الضنريبة كننل الشننخاص الننذين اشننتروا سننيارة فنني العننام الماضي ،وحتى في آخر يوم لسنة .1997 مثل :لو فرضنا أن قانونا جديندا صندر نافنذا الينوم ونص علنى تجريم فعنل لنم يكنون مجرما منن قبنل ،فمنن البنديهي أننه يسري ابتداء من اليوم على كل من يقوم بهننذا الفعننل المجنرم ،وبالتننالي ل يمكننن متابعنة منن قنناموا بهنذا الفعنل فنني الماضني ، وحتى المس. المطلب الثاني :مبدأ عدم رجعية القوانين . أول :المبدأ . يعني هذا المبدأ أن التشريع مادام ينتج أثاره فو ار ومباشرة على الفعال التي يقوم بها الشخاص من تاريخ صنندوره ونافذا ،فل محل إذا للقول بأنه يمكن تطبيقه بأثر رجعي أي على الوقائع التي تمت قبل إصداره ونفاذه .فالتشريع ل يسنري على الماضي فل يمكن تطبيقه بأي حال على ما وقع قبل صدوره . وكنرس هننذا المبنندأ بالمننادة 4مننن القننانون المنندني " :تطبننق الق نوانين فنني ت نراب الجمهوري ة الجزائري ة الديمقراطيننة الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية . "... ومبدأ عدم رجعية القوانين مبدأ عام إل أنه تدخل عليه بعض الستثناءات . ثانيا :الستثناءات . أ ـ القوانين الجنائية الصلح للمتهم . إن قاعنندة عنندم رجعيننة الق نوانين تقننررت لحمايننة الف نراد مننن تعسننف السننلطات ،ولكننن الحكمننة مننن هننذه القاعنندة ل تتوافر إذا كان القانون الجديد ينص على إلغاء التجريم ،أو تخفينف العقناب .فيكنون منن صنالح الفنراد المتهمينن فني ج ارئنم
26
جنائية أن يطبق عليهم القانون الجديد بأثر رجعي مع أن جرائمهم قد ارتكبوها فنني الماضني فنني ظنل قنانون قننديم .ويجنب أن نلحظ فرقا واضحا بين هاتين الحالتين عند تطبيق القانون الصلح للمتهم بأثر رجعي : الظحالة الولى :إذا كنان القننانون الجدينند يبينح الفعننل النذي كنان مجرما فننإنه يطبننق بنأثر رجعنني فني جميننع م ارحننل النندعوى العمومية أي أنه ل يمكن متابعة مرتكب الفعل ،إل إذا صدر في حقه حكم نهائي قبل صدور القانون الجديد . الظحالة الثانية :إذا كان القانون الجديد قد خفنف منن العقوبة فقنط ،لكننه لنم يننص علنى إلغناء التجريم ،ففني هنذه الحالنة يطبنق القنانون الجديند إذا كنان المتهنم لنم يصندر ضنده حكنم نهنائي حينث يمكنن لنه أن يعنارض فني ذلنك الحكنم ،ويسنتأنفه أو يطعن فيه بالنقض ويطلب تطبيق القانون الجديد الذي هو الصلح له . ومعنى ذلك أن القانون الجديد الصلح للمتهم ل يمتد أثره إلى الحكام الجنائية الننتي أصننبحت نهائيننة بقنوة القننانون . ب ـ النص الصريح على سريان التشريع على الماضي . يجوز للمشرع أن ينص في تشريع مدني خاص وجديد على سريانه على الماضي ،أي تطبيقه بأثر رجعي ،وذلننك راجع إلى أن مبدأ عدم رجعية القوانين يقيد القاضي فقط ولكنه ل يقينند المشننرع ،بغنرض تحقيننق مصننلحة اجتماعيننة عامنة أو فيما يخص النظام العام . ومثال ذلك أن يصدر المشرع قانونا جديدا يننص علنى أن التقنادم المكسنب للملكينة مندته عشنرين ) (20سننة علنى أن يسري ذلك على الماضي . فلو فرضنا أن تلك المدة كانت في القانون القديم عشرة ) (10سنوات واكتسب بعض الشننخاص ملكيتهننم فنني ظننل القانون القديم منذ خمس ) (05سنوات فإن القانون الجديد يطبق عليهم ول يكتسنبون الملكينة إل بمنرور عشنرين ) (20عامنا . ج ـ إذا كان القانون الجديد قانونا تفسيريا . إذا صدر تشريعا لتفسير فقط بعض العبارات أو النصوص في القانون القديم فإن ذلك التشنريع الجديند يسننري بننأثر رجعنني يمتند لتاريخ صندور القنانون القنديم ،وذلننك لن التشنريع التفسنيري لينس إل موضحا للنصننوص القنديم فهنو مكمننل لهننا وكأنه جزء منها . د ـ ملظحظة خاصة بالمراكز القانونية وآثارها ) الظحق المكتسب والمل(. تثور مشكلة تحقق المراكز القانونية في بعض العقود في ظل القانون القديم ،وتحقق آثارها في ظل قانون جدينند . ومثنل ذلنك أن يوصي شنخص لخنر بنصنف تركتنه فني ظنل قنانون يبينح ذلنك ،وبعند إجنراء العقند يصندر قنانون جديند يننص على أن اليضاء غير جائز إل في حدود ثلث التركة ،فأي القانونين يطبق عند وفاة الموصي ؟ . بمننا أن العقنند تننم فنني ظننل القننانون القننديم فهننو صننحيح ،ولكننن أثننر ذلننك العقنند ) حصننول الموصي لننه علننى نصننف التركة( ل تتحقق إل بوفاة الموصي ،وهنا نفرق بين حالتين . 27
الظحالة الولى :إذا حدثت الوفاة قبل صدور القانون الجديد فإن المركز القنانوني للموصي لنه وآثنناره قند تحققنت جميعهننا في ظل القانون القديم ول يجوز تطبيق القانون الجديد بأثر رجعي في تلك الحالة . الظحالة الثانية :إذا حدثت الوفاة بعد صدور القانون الجديد فهو الذي يكون واجب التطبيق ول يحصل الموصي فينه إل على ثلث التركة . وليس هذا تطبيقا للقانون بأثر رجعي ،ولكنه تطبيق فوري ومباشر للقانون الجديد علننى آثننار العقنند النذي تمنت فنني ظله بعد صدوره .وقد كان الفقهاء يعبرون عن هذه الحالة بفكرة "الحق المكتسب " و "المل" . فنإذا كنان العقند قند تنم فني ظنل القنانون القنديم والوفاة حندثت فني ظنل القنانون الجديند ،فنإن العقند لينس حقنا مكتسنبا ولكنه مجرد أمل لدى الموصي له ،وهذا المل يخضع ،بإعتباره أث ار للعقد للقانون الذي لم يتحقق إل في ظله
28