IMÓVEL NON AEDIFICANDI by Reinaldo Assis Pellizzaro

REINALDO ASSIS PELLIZZARO

Imóvel Non AEDIFICANDI ( Lei 13.913/19, Doutrina e Jurispudência )

-Edipel -

Reinaldo Assis Pellizzaro

2ª edição – 2021

Reinaldo Assis Pellizzaro

Pellizzaro, Reinaldo Assis Imóvel Non Aedificandi (Na Lei, Doutrina e Jurisprudencia) Edição Especial para BIBLIOTECA VIRTUAL EDIPEL/ISSUU

EDITORA PELLIZZARO – dipel Rua Antônio Rossa, 246 – Bairro do Bosque – Curitibanos SC Cep. 89520.000 - Telefone (fax) (...049 450171) E-mail: pellizzaro@advocacia.com.br

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia)

ÍNDICE GERAL_________________

Apresentação.................................................................................. IV Definição e interpretação de “imóvel non aedificandi”.............. 5 Restição “non aedificandi” aos terrenos lindeiros das rodovias. 7

Direito a indenização de imóvel sujeito a restrição de edificação 7 Da lei – Constituição Federal......................................................... 10

Nova Lei 13.913/19 que reduziu a faixa non aedificandi p/5 m... Jurisprudencia aplicável ao instituto “non aedificandi”.............. 12

Reinaldo Assis Pellizzaro

Apresentação O instituto da restrição de utilização dos imóveis, em face da imposição legal “non aedificandi”, exige uma detida reflexão doutrinária, ressaltando-se que na verdade o termo “non aedificandi”, remonta ao Direito Romano, significando proibição para construir. Sob o ponto de vista prático, importa diferenciar-se os imóveis rurais e urbanos; posto que os primeiros, inobstante sujeitos a proibição de não construir podem ser utilizados conforme sua destinação agrícola; todavia em se tratando de imóveis urbanos de grande valorização imobiliária, a restrição implica em danos de grande monta que deve ser suportado pelo proprietário. Tal situação exige que se reflita sobre os limites de segurança, higiene, e bom uso do imóvel, preconizado como necessários pela norma genérica que proíbe a edificação em áreas determinadas; no caso específico das rodovias federais em media de 15 metros além da faixa de domínio de 30 metros. Neste trabalho deixamos patente o direito do proprietário ser indenizado pelos prejuízos decorrentes a restrição genérica “non aedificandi”, perdas estas que uma vez provada de forma específica, evidencia o fato desse trata de uma verdadeira servidão do imóvel particular em beneficio do interesse publico, fazendo nascer o direito a reparação, por se tratar de uma verdadeira desapropriação indireta. Sendo da máxima importância analizar-se a nova Lei 13.913/19 que reduziu a área non aedificandi para at é5 (cinco) metros de cada lado das rodovias. O Autor

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia)

CAPITULO I IMÓVEL “NON AEDIFICANDI” 1- Definição e interpretação da restrição “non aedificandi” O termo non aedificandi, tem origem no Direito Romano, para designar o imóvel não edificável, ou seja aquele que sofria pelo Poder Público, limitação de uso, para atender aos interesses da coletividade; o termo edificável, tem sentido de não utilizável livremente pelo proprietário, em decorrência de oneração restritiva, imposta pela autoridade publica, através de regulamento dotado de legalidade e força obrigatória.Vale dizer, uma excessão, expressamente prevista em lei, que se contrapõe a regra geral, assegurada pelo disposto pelo art. Art. 1.228 do Código Civil Brasileiro, com a seguinte dicção: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavêla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”, que seguramente é se constitui numa conquista histórica de apanágio universal. O Legislador Substantivo Civil, no parágrafo primeiro do mencionado artigo, previu a forma de utilização da propriedade (imóvel), estabelecendo necessária e adequada limitação a amplitude “non aedificandi”, possibilitando a utilização do imóvel conforme sua finalidade, sob o ponto de vista prático, á lúz do direito e da moderna orientação jurisprudencial, podemos destacar duas situações bem definidas:1ª. - Tratando-se imóvel rural, pode ser utilizado para plantio, impedido de edificar ou construir; 2ª. – Tratando-se de imóvel urbano, é assegurado o direito de edificação, vale dizer, o exercício do direito de construir, sem impedimento algum, de conformidade com

Reinaldo Assis Pellizzaro

disposto pelo art. 1.228, § 1º. do CCB, verbis: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” A Legislação Brasileira, que tem como fonte o Direito Romano, consagrou na Código Civil de 1916, com disposição que restringia o direito pleno de disposição da propriedade, ex vi legis, art. 1.299 do Código Civilista, verbis: "O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". Pois é na parte final do mencionado dispositivo que fica limitada a livre disposição do imóvel, sujeitando o proprietário a edificar livremente, desde que essa restrição legal conste dos regulamentos administrativos, que evidentemente somente podem estar previstos na legislação pertinente. A restrição imposta a livre disposição do imóvel, implica no nascimento do direito a ser indenizado, quando se trata de área cuja melhor utilização – senão a única - é a edificação, tal como ocorre em imóveis urbanos localizados em área de grande especulação imobiliária.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia)

1- Restrição “non aedificandi” de imóveis lindeiros ás rodovias A área non aedificandi, situada às margens das rodovias públicas, decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade, resultando no fato de que essa limitação importa em prejuízo ao proprietário do imóvel, máxime se a limitação não foi imposta anteriormente a aquisição do imóvel pelo prejudicado; ou seja, se a restrição “non aedificandi”, somente resulta de regulamento ou fato de interesse publico, posterior a data de aquisição do imóvel, na forma do disposto pelo arts. 1.238 e seguintes do atual Código Civil Brasileiro. Como se sabe ao longo das rodovias federais, estabeleceu-se uma faixa de domínio inicialmente de 15 metros de extenção a partir do eixo central, passando para os atuais 35 metros atuais, cabendo aos municípios regularizar a ocupação do solo e autorizar ou não a edificação nos imóveis, lindeiros que confrontam com a faixa de domínio, atendidas as necessidade de conforto, segurança, higiene enfim de proteção das edificações e pessoas, sempre respeitando-se o direito adqurido e a isonomia igualitária atinente ao direito de edificação e cobrança de IPTU.

2. Indenização do imóvel em decorrência da restrição “non aedificandi” Conclui-se com absoluta segurança que a faixa de domínio, somente passa para o domínio da União, Estados ou Municipios, com o registro da escritura de alienação, ou sentença de desapropriação, mediante a justa indenização em dinheiro (art.5º. Inc. XXIV da CF). A necessidade de indenizar os imóveis em decorrência da desapropriação por interesse publico, se extende a restrição imposta aos imóveis atingidos pela restrição “non aedificandi”

Reinaldo Assis Pellizzaro

que implique no impedimento de sua utilização segundo a sua finalidade, ou ainda que imponha considerável redução no seu valor comercial, como se viu anteriormente, no caso de imóvel urbano localizado em área de grande valorização imobiliária, justificando destarte, a procedência de possível pedido indenizatório. A teoria da desapropriação indireta vem sendo construída na França, desde o início do século retrasado, e consiste na hipótese em que o Poder Público, sob o fundamento do princípio da intangibilidade da obra pública e supremacia do interesse público, adentra em imóvel particular, incorporando-o ao seu patrimônio, ou impondo restrições de uso, que reduza substancialmente seu valor comercial, não observando o devido processo legal de desapropriação ou reparação dos danos causados. Neste caso a restrição não tem um caráter genérico, mas sim, especifico em relação ao proprietário, que é impedido de edificar, suportando os prejuízos pela proibição legal “non aedificandi”, que constitui uma verdadeira servidão, razão pela qual provado o dano a obrigação de indenbizar se impõe. Neste diapasão, dispõe o art. 5º, inciso XXIV, da Constituição da República de 1988, que lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização, em dinheiro. A imposição de restrição edificação, que impeça a utilização que atende a destinação do imóvel, conforme sua melhor utilização, a critério do proprietário, se consuitui em desapropriação indireta, caracterizada como desapropriação ao avesso, vez que nesta, ao contrário do que ocorre nas ações por desapropriação ordinária, o administrado-expropriado é quem ajuizará em desfavor do expropriante ação, objetivando o

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia)

pagamento de indenização e consequente transferência do imóvel ao Poder Público, apenas comprovando o direito de propriedade, a restrição “non aedificandi” e o prejuízo sofrido. Deve ser claramente explicitado, que mesmo sendo, desnecessária a desapropriação que implique em perda de domínio por parte de proprietário particular da área non aedificandi, nos casos específicos em que o prejuduicado não perde a propriedade da área, apenas sofre uma limitação administrativa, consistente na determinação de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados algumas obrigações, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social, a obrigatoriedade da justa indenização decorre, do prejuízo sofrido pelo proprietário, decorrente da consequente desvalorização do imóvel, e neste sentido a reparação completa dos danos é medida que se impõe. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

CAPITULO II DA LEI

Reinaldo Assis Pellizzaro

1. Constituição Federal de 1988 Neste sentido dispõe a nossa Carta Politica, que, verbis: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; XXII - é garantido o direito de propriedade; Na verdade, a faixa de domínio é uma extensão de segurança, reservada para proteger a rodovia de pedestres e animais de grandes porte; bem como para possibilitar eventual obra de ampliação da estrada, como duplicação e implantação de outras pistas. Além desta reserva, existe uma área de 15 metros na lateral da estrada, de propriedade particular, denominada área não edificável, na qual não se pode construir por questões de segurança, nos termos do art. 4º da Lei n.º 6.766/79, in verbis: Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: [...] III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa nãoedificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica; (Redação dada pela Lei nº 10.932, de 2004); A faixa de domínio e a área não-edificável possuem natureza de limitações administrativas aos proprietários de terrenos que margeiam as estradas de rodagem, com restrição ao uso da propriedade particular, a fim de tutelar o interesse público. Nesse sentido, esclarece o mestre Hely Lopes Meirelles

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 11

(Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 465/466): “A legislação rodoviária geralmente impõe uma limitação administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibição de construções a menos de quinze metros da rodovia, contado o recuo da divisa do domínio público com o particular. Como simples limitação administrativa, tal restrição não obriga a qualquer indenização nem impede o proprietário de utilizar essa faixa para fins agrícolas ou pastoris; o que não pode é nela construir. A limitação justifica-se como medida de segurança e higiene das edificações, pois que, se levantadas muito próximas do leito carroçável, ficariam expostas aos perigos do trânsito, à poeira e à fumaça dos veículos, além de prejudicar a visibilidade e a estética, não desprezíveis nas modernas rodovias...” Sendo certo que essa limitação deve ter caráter genérico e isonômico, uma vez recaindo sobre propriedade determinada, impõe ao proprietário dano considerável importando em verdadeira servidão coativa, consoante bem orienta a jurisprudência: “A indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área non aedificandi, prevista no art. 4º, III, da Lei n.º 6.766/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área”.(Recurso Especial:resp 750050/SC, rel. Min. LUIZ FUX, 1ª.T.,J.5.10.2006)

Reinaldo Assis Pellizzaro

CAPÍTULO II DA REDUÇÃO DA ÁREA NON AEDIFICANDI PARA 5 (CINCO) METROS

2.1 Nova Lei 13.913/19 reduziu a faixa non aedificandi p/5 metros A faixa gravada com a restrição de não edificável localizada ao longo das rodovias, de 15 (quinze) metros foi reduzida para 5 (cinco) metros, a partir da edição da nova Lei 13.913/19. Coube aos Municpios, a edição e Leis Compelentares, para adoção e acolhimento daquela lei federal, que fez justiça a milhares de famílias, que com esforço de trabalho de gerações inteiras, ocuparam e ocupam áreas lindeiras a rodovias, no espaço de 15 metros até então não edificável, mas sem risco a livre circulação de pessoas e veículos. O judicioso Proejeto de Lei estão debatido e aprovado no âmbito do Senado da Republica, teve como Relator o Senador por Santa Catrina JORGINHO DE MELO, autor do Paracer nº 187, de 2019 -SF, que por sua substancial e minuciosa exposição exegética e didática oferece total entendimento da matéria e merece ser transcrição ad litteran:

“ Parecer Nº , DE 2019 - CMA Sobre o Projeto de Lei nº 693, de 2019, do Senador Jorginho Mello, que altera a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências. Relator: Senador Randolfe Rodrigues I – RELATÓRIO Vem ao exame deste colegiado o Projeto de Lei (PL) nº 693, de 2019, do Senador Jorginho Mello, que altera a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 13

O art. 1º do referido projeto informa que seu propósito é diminuir para 5 (cinco) metros a faixa não edificável ao longo das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias. O art. 2º altera o inciso III do artigo 4º da Lei nº 6.766, de 1979, para excluir as faixas de domínio público das rodovias e ferrovias da obrigação de manter a reserva de uma faixa não edificável de 15 (quinze) metros de cada lado. O art. 3º acrescenta o inciso V ao artigo 4º da Lei nº 6.766, de 1979, para determinar que exista uma faixa não edificável de 5 (cinco) metros de cada lado ao longo das rodovias e ferrovias. Em consequência, a faixa onde não é possível a construção de edificações ao longo de rodovias e ferrovias é reduzida de 15 (quinze) para 5 (cinco) metros. O art. 4º define como cláusula de vigência a data de publicação da lei que vier a entrar em vigor em decorrência da aprovação do projeto. Na justificação, o autor da proposição argumenta que a faixa de domínio e mais cinco metros de faixa não edificável são suficientes para conceder segurança aos cidadãos, sem perder a viabilidade econômica das regiões que crescem ao redor das rodovias. SF/19229.14553-57 22 O PL foi distribuído à CMA e à Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo (CDR), cabendo à última a decisão terminativa. II – ANÁLISE Com relação ao mérito do PL 693 de 2019, lembramos que o inciso III do art. 4º da Lei do Parcelamento do Solo Urbano, na sua redação original, reserva uma faixa não edificável pertencente ao proprietário lindeiro, que não pode construir numa faixa de 15 metros após a faixa de domínio. As faixas de domínio são consideradas as áreas de terras determinadas

Reinaldo Assis Pellizzaro

legalmente por Decreto de Utilidade Pública para uso rodoviário cujos limites foram estabelecidos em conformidade com a necessidade prevista no projeto de engenharia rodoviária. Normalmente possui 40 metros de cada lado da via e sobre ela não é permitido nenhum tipo de construção. A sua existência se faz necessário para dar segurança e para os casos em que seja necessário aumentar as faixas de rodagem, construir viadutos, trevos, etc. As áreas não edificáveis, diferentemente das faixas de domínio, são as faixas de terra com largura de 15 (quinze) metros, contados a partir da linha que define a faixa de domínio da rodovia. Existem hoje no Brasil milhares de residências e comércios construídas em área não edificável, especialmente em áreas urbanas, que permanecem irregulares, dificultando a gestão do uso do solo pela administração pública e a regularização fundiária de milhares de edificações. O caminho proposto pelo autor de reduzir a área não edificável de 15 para 5 metros, embora positivo em alguns casos, não deveria ser a regra geral, mas sim a exceção. Sugerimos, portanto, uma alternativa que reconheça a existência do problema, regularizando a situação das construções já existentes e abrindo o caminho para que os municípios, no âmbito da discussão do respectivo Plano Diretor, possa avaliar o tamanho ideal da faixa não edificável. Em relação às residências e comércios já existentes para evitar que continuem na irregularidade, a solução que apresentamos prevê que as edificações já construídas, até a data de 31 de julho de 2018, nos trechos rodoviários ou ferroviários que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de serem incluídas em perímetro urbano, serão dispensadas da exigência de reserva da faixa não edificável, ressalvando, porém, ao poder municipal, quando necessário, estabelecer exceções por meio de

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 15

ato devidamente fundamentado. SF/19229.14553-57 33 Dessa forma, entendemos como importante a manutenção da regra que já estabelece como 15 metros as áreas não edificáveis. Mas admitimos que fique a critério do município, estabelecido por lei municipal que aprovar o Plano Diretor, a faixa não edificável possa ser reduzida até o limite mínimo de 5 metros de cada lado. Ao remeter a decisão ao Plano Diretor, asseguramos que ela seja feita a partir de estudos técnicos e esteja alinhada com o plano de desenvolvimento do município. Em relação á reserva de uma faixa não edificável de 15 (quinze) metros de cada lado ao longo das águas correntes e dormentes, o autor do Projeto acertadamente isenta de qualquer alteração, pois, mantêm a lógica já amplamente debatida e consolidada, considerando que esses 15 metros já representam uma redução em relação aos parâmetros já estabelecidos, considerando suas especificidades, especialmente, por estarem em áreas urbanas. A jurisprudência sobre construções em Áreas de Preservação Permanente - APP reconhece como regra geral a Lei 12.651/2012 (Código Florestal), que estabelece, no caso de obras feitas próximas aos cursos d'águas naturais, perenes e intermitentes, que a distância permitida é de 30 metros para os cursos d’água de menos de 10 metros de largura; 50 metros, para os cursos d’água que tenham de 10 a 50 metros de largura; 100 metros, para os cursos d’água que tenham de 50 a 200 metros de largura; 200 metros, para os cursos d’água que tenham de 200 a 600 metros de largura; e 500 metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 metros. Nos casos em que os rios sofreram intervenção humana, como é o caso das galerias de concreto, a faixa não edificável deve ser de 15 metros, conforme previsto na Lei de parcelamento do solo (Lei 6.766/79), objeto desse projeto.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Evitar construção em áreas de APP é fundamental para a qualidade de vida da população e para o equilíbrio do meio ambiente, tanto no campo quanto nas áreas urbanas. Essas áreas oferecem proteção dos corpos d'água, evitando enchentes, poluição das águas e assoreamento dos rios; contribuem para a manutenção da permeabilidade do solo e do regime hídrico, a prevenção de inundações e enxurradas, colaborando com a recarga de aquíferos e evitando o comprometimento do abastecimento público de água em qualidade e em quantidade. Elas oferecem refúgio para a fauna e facilitam o fluxo gênico de fauna e flora, especialmente entre áreas verdes situadas no perímetro urbano e nas suas proximidades, atenuam os desequilíbrios climáticos urbanos, tais como o excesso de aridez, o desconforto térmico e o efeito "ilha de calor". Além disso, a SF/19229.14553-57 44 manutenção das APP em meio urbano possibilita a valorização da paisagem e do patrimônio natural e construído, constituindo-se em espaços de lazer e práticas educativas, proporcionando uma maior qualidade de vida às populações urbanas, que representam 84,4% da população do país. Desta forma, considerando meritória a matéria, votamos pela aprovação do PL nº 693 de 2019, na forma da emenda substitutiva que apresentamos. III – VOTO Ante o exposto, votamos pela Aprovação do Projeto de Lei nº 693, de 2019, na forma do seguinte substitutivo: EMENDA Nº 1 - CMA (Substitutivo) - PROJETO DE LEI Nº 693/2019 Altera o art. 4º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe sobre parcelamento do solo urbano, para assegurar o direito de permanência das edificações na reserva de faixa não edificável de 15 (quinze) metros de cada lado das rodovias federais, ferrovias. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Esta Lei assegura o direito de permanência das edificações, para fins comerciais

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 17

ou não, na reserva de faixa não edificável de 15 (quinze) metros de cada lado das faixas de domínio das rodovias federais e ferrovias, sem prejuízo da observância da legislação ambiental aplicável. Art. 2º O art. 4º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 4º .... III - reserva de faixa não edificável contígua às faixas de domínio público das SF/19229.14553-57 55 rodovias e ferrovias de 15 (quinze) metros de cada lado, podendo ser reduzida por lei municipal que aprovar o plano diretor, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado. III-A - reserva de faixa não edificável ao longo das águas correntes e dormentes de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo exigências mais rígidas previstas em legislação específica. § 5º As edificações localizadas nas áreas contíguas às faixas de domínio público dos trechos das rodovias e ferrovias que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de serem incluídas em perímetro urbano, desde que construídas até a data de 31 de julho de 2018, ficam dispensadas da observância da exigência prevista no inciso III do caput deste artigo, salvo ato devidamente fundamentado do poder público municipal.” (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Sala das Sessões, Relator Presidente” 2.2 – Íntegra da Lei que reduz a área não edificável de 15 p/5m

“LEI Nº 13.913, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2019 Altera a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para assegurar o direito de permanência de edificações na faixa não edificável contígua às faixas de domínio público de rodovias e para possibilitar a redução da extensão dessa faixa não edificável por lei municipal

Reinaldo Assis Pellizzaro

ou distrital. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei altera a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para assegurar o direito de permanência de edificações na faixa não edificável contígua às faixas de domínio público de rodovias e para possibilitar a redução da extensão dessa faixa não edificável por lei municipal ou distrital. Art. 2º O art. 4º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 4º(...) III – ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado poderá ser reduzida por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento do planejamento territorial, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado. III-A. – ao longo das águas correntes e dormentes e da faixa de domínio das ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado; § 5º As edificações localizadas nas áreas contíguas às faixas de domínio público dos trechos de rodovia que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de serem incluídas em perímetro urbano, desde que construídas até a data de promulgação deste parágrafo, ficam dispensadas da observância da exigência prevista no inciso III do caput deste artigo, salvo por ato devidamente fundamentado do poder público municipal ou distrital.” (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 25 de novembro de 2019; 198 o da Independência e 131o da República. JAIR MESSIAS BOLSONARO” Cabe portanto aos municípios a edição de leis complentares especiais acolher e autorização no âmbito de seus territórios a redução de 15 para 5 metros a faixa não edificável ao longo das rodovias, em beneficio da população. A exemplo do que ocorreu no Municipio de Itapema SC, com a edição de Lei Complementar Nº 011.2002, que determina que: “ ...ao

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 19 longo das faixas de domínio piblico das rodovias, a reserva de faixa não edificável é no mínimo 5 (cinco) metros de cada lado’). Tudo isso com base na Lei 13.913/19, que alterou a Lei 6.766/79, que concede segurança aos cidadãos. Em demanda que tem a Concessionária Liroal Sul AS, como reivindicante de área não edificável esta reconheceu a vigência da lei que reduz para 5 (cinco) metros a restrição administrativa; conforme acordão do TRF4, inverbis:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008019-40.2015.4.04.7208/SC RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA APELANTE: CONCESSIONÁRIA AUTOPISTA LITORAL SUL S.A (AUTOR) APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (AUTOR APELADO: DAIANE LOPES (RÉU) APELADO: GENI NOEMI BERGAMASCHI LOPES (RÉU)

RELATÓRIO: Trata-se de ação de reintegração de posse, cumulada com pedido de demolição de construção e pedido de liminar, ajuizada pela CONCESSIONÁRIA AUTOPISTA LITORAL SUL S.A referente à área localizada no Km 147+844m, Pista Sul da BR - 101/SC, Município de Itapema, Estado de Santa Catarina, bem como a demolição/remoção dos bens irregulares que ocupam a faixa de domínio, acesso e a área non aedificandi da referida rodovia. Narra que, em cumprimento às obrigações veiculadas pelo Edital de Licitação e Contrato de Concessão, firmado com a União Federal por intermédio da ANTT, realizou inspeção em seu trecho concedido da BR-101/SC, tendo verificado a ocupação praticada irregularmente pelas rés. Argumenta que notificou as rés para que desocupassem a faixa de domínio, acesso e

Reinaldo Assis Pellizzaro

a área não edificável, quedando-se as mesmas inertes. Aduz que a permanência da ocupação irregular do local traz riscos aos usuários da rodovia e sérios problemas de segurança e fluidez do tráfego. Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência, restando determinado às rés que regularizem o acesso de veículos no terreno de sua propriedade, na via administrativa, no prazo de 30 dias, sob pena de fixação de multa diária. Restou condenada a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que foram fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. Apela Autopista Litoral Sul S.A pugnando pela procedência integral do pleito reintegratório no que tange às edificações insertas sobre a faixa de domínio e sobre a area non aedificandi, em virtude dos riscos presumidos à segurança da rodovia e de seus usuários. Pugnou pelo provimento da apelação, com a inversão dos consectários da sucumbência ou, alternativamente, a redução dos honorários fixados pelo juízo de origem. Apela a ANTT tecendo, inicialmente, considerações acerca da faixa de domínio e area non aedificandi. Refere que as construções situadas tanto na faixa de domínio quanto na área não edificável implicam perigo presumido para os usuários da rodovia, o que torna imperiosa a reintegração da concessionária na posse das áreas requeridas. Aduz, ainda, que, por litigar na qualidade de assistente simples, não suporta os ônus da

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 21

sucumbência juntamente com a parte vencida, de modo que requer a revisão da decisão que a condenou solidariamente com a parte assistida ao pagamento de honorários. Com contrarrazões, foi efetuada a remessa eletrônica dos autos a este Tribunal. Parecer do MPF (ev. 04) opinando pelo provimento das apelações. Intimadas as apelantes a se manifestarem acerca da nova redação do art. 4º da Lei 6.766/79, dada pela Lei 13.913/19 (ev. 06). Autopista Litoral Sul S.A. peticionou (ev. 11) manifestando subsistir interesse quanto ao pedido de reintegração de posse sobre a faixa de domínio e ao pedido de regularização do acesso. Manifestou desistência do feito no que tange à área não edificável e afirmou que, quanto ao ponto, em razão da perda superveniente do interesse de agir em virtude da alteração legislativa, descabe a sua condenação em honorários advocatícios. A ANTT manifestou-se afirmando que deixa de ter interesse no feito quando a construção, localizada em área urbana, situar-se em área não edificável, em face da recente edição da Lei 13.913/2019, permanecendo o interesse se a construção atingir a faixa de domínio da rodovia (ev. 12).

Reinaldo Assis Pellizzaro

A parte apelada peticionou (ev. 13) alegando não haver objeto para o prosseguimento do pedido, pois nenhuma das edificações encontra-se sobre a faixa de domínio. É o relatório. VOTO

Da área non aedificandi - perda do interesse processual superveniente

A área não edificável é um recuo obrigatório imposto às obras em imóveis lindeiros às rodovias, definido em norma legal a fim de atender ao interesse público. Trata-se, em verdade, de uma limitação administrativa imposta aos proprietários de terrenos que margeiam as estradas de rodagens, a qual não impõe uma perda da propriedade, mas, sim, uma restrição ao uso e, em especial, ao direito de construir, justificada “como medida de segurança e higiene das edificações, pois que, se levantadas muito próximas do leito carroçável, ficariam expostas aos perigos do trânsito, à poeira e fumaça dos veículos, além de prejudicar a visibilidade e a estética, não desprezíveis nas modernas rodovias” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed., pp. 467/468). Em 26 de novembro de 2019 entrou em vigor a Lei 13.913, que alterou a Lei 6.766/79, a fim de assegurar o direito de permanência de edificações na área não edificável contígua às faixas de domínio público das rodovias e para possibilitar a redução da extensão da área non aedificandi por lei municipal ou distrital.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 23

Com o advento da referida norma, o art. 4º da lei 6.776/79 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 4º Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

(...)

III – ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado poderá ser reduzida por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento do planejamento territorial, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado.

III-A. – ao longo das águas correntes e dormentes e da faixa de domínio das ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado;

§ 5º As edificações localizadas nas áreas contíguas às faixas de domínio público dos trechos de rodovia que atravessem perímetros urbanos ou áreas urbanizadas passíveis de serem incluídas em perímetro urbano, desde que construídas até a data de promulgação deste parágrafo, ficam dispensadas da observância da exigência prevista no inciso III do caput deste artigo, salvo por ato devidamente fundamentado do poder público municipal ou distrital.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Conforme se depreende da perícia (ev. 184, LAUDO2 e LAUDO3), o imóvel se localiza em área urbana do município de São José dos Pinhais/PR, de modo que incide o disposto no art. 4º, §5º, da Lei 6.776/79 em sua atual redação à hipótese dos autos.

Constatada a existência de fato novo superveniente - qual seja, a inovação legislativa - que altera a situação da lide do ponto de vista da necessidade de persecução do direito em juízo, impõe-se a extinção do feito, pela perda do interesse processual, no que tange à área non aedificandi.

Vai extinta a demanda, no ponto, forte no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Da lide remanescente

Permanece o interesse das autoras no que tange à reintegração na posse da área, bem como a demolição/remoção dos bens irregulares que ocupam a faixa de domínio e regularização do acesso à rodovia BR - 376/PR, Km 630+513m, Pista Sul.

Ressalto que a faixa de domínio é a área sobre a qual se assentam todos os elementos que compõem uma rodovia, constituída pelas pistas de rolamento, canteiros, acostamentos, sinalização e faixa lateral de

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 25

segurança, até o alinhamento das cercas que separam a estrada dos imóveis marginais ou da faixa do recuo. A área a ser utilizada para a execução da via é estipulada em um projeto de engenharia rodoviária, considerada bem público sob competência do órgão rodoviário. Tal espaço será calculado com fundamento em dados técnicos de engenharia, sempre buscando a segurança dos usuários da futura rodovia, bem como dos moradores lindeiros. Os limites da faixa de domínio, desse modo, têm sua largura variada conforme cada rodovia e são normatizados por Decreto de Utilidade Pública, que declarará aquele trecho como sendo de utilidade pública e no qual estará prevista a largura máxima da faixa de domínio. Portanto, o bem sub judice é público, consubstanciado legalmente como de uso especial, na forma do art. 99, II, do Código Civil. Para tanto, a preservação da faixa de domínio mostra-se imprescindível para a manutenção da segurança no tráfego. Para concessão da reintegração de posse devem estar presentes, com fulcro no artigo 927 do Código de Processo Civil, os seguintes requisitos: a posse exercida pela parte requerente; a existência do esbulho praticado pela parte ré; a perda da posse; e a data do esbulho para caracterizar o procedimento aplicável (art. 927 do Código de Processo Civil).

Reinaldo Assis Pellizzaro

No caso em exame, acerca da ocupação na faixa de domínio, verifica-se que as edificações se encontram fora da área de domínio da rodovia, conforme esclareceu o expert no laudo complementar (ev. 188, LAUDO1, fl. 01):

1) QUESITOS DO JUÍZO

a) A partir das medições realizadas in loco, qual a localização do terreno e da(s) edificação(ções) existentes, relativamente às faixas de domínio e área não edificável da Rodovia BR-101? Especifique e individualize.

Resposta: Em relação à faixa de domínio, 52,47m² do terreno estão sobre esta faixa. As construções estão fora da faixa de domínio. Tratando-se da faixa não edificável, 169,60m² do terreno são atingidos por esta faixa. A edificação 1 (71,83m²) está totalmente construída sobre a faixa não edificável, já a edificação 2 tem 0,66m² construídos sobre a faixa não edificável.

b) Se presentes edificações em área não edificável, importam risco concreto ao uso da rodovia?

Resposta: As edificações em si não, porém o acesso à edificação 1 sim. Da maneira como se encontra, o acesso de veículos a edificação 1 implica em paradas sobre a faixa de rolamento para a abertura e

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 27

fechamento do portão. Destaca-se que caso a faixa de domínio venha a ser utilizada em sua plenitude, o acesso de veículos a edificação 1 pela Marginal Oeste ficaria bastante comprometido. c) É possível realizar a demolição da edificação que está em faixa de domínio sem comprometer toda a estrutura do imóvel? Resposta: As edificações estão fora da faixa de domínio. As conclusões do perito podem ser visualizadas no croqui elaborado pelo expert, inserto no evento 183, LAUDO3:

Reinaldo Assis Pellizzaro

Destarte, verifica-se que as casas não se encontram na faixa de domínio da rodovia, sendo indevida sua remoção. Todavia, o mesmo não se aplica às demais edificações que se encontrem sobre a faixa de domínio, tais como calçada, cercas e muros, cuja reintegração da concessionária na posse e demolição é medida que se impõe.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 29

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ABERTURA DE ACESSO IRREGULAR. INVASÃO À FAIXA DE DOMÍNIO. RODOVIA BR 158/386. ESBULHO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. 1. A prova dos autos indica a irregularidade do acesso a justificar a ordem de retirada da mesma e de restituição da faixa de domínio para sua finalidade específica. 2. Constatada a irregularidade, não há óbice apriorístico à retomada da área pelo seu legítimo proprietário, o Poder Público. 3. Apelo desprovido. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002140-38.2014.404.7127, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2017)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IMÓVEL SITUADO EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA. Comprovado o esbulho, e que a área em litígio encontra-se em faixa marginal de rodovia, a procedência da ação se impõe. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004003-20.2013.404.7206, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/03/2016)

Todavia, nada impede que outra calçada e muro venham a ser construídos, desde que, desta feita, a partir da área non aedificandi de cinco metros, observando as atuais limitações construtivas e respeitando a faixa de domínio.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Assim, quanto à lide remanescente, vão providas as apelações, restando autorizada a concessionária a proceder às demolições, conforme requerido na inicial.

Do acesso

Considerando que não houve apelação quanto ao ponto, restam mantidas as disposições da sentença no que tange ao acesso de veículos ao terreno dos réus.

Dos honorários advocatícios

Diante da perda parcial do objeto e do provimento parcial do recurso dos réus, os honorários necessitam ser revistos, porquanto a base de cálculo (valor da condenação) passou a ser inexistente.

Considerando a inexistência de proveito econômico ou proveito econômico mensurável, ficam os honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a cargo dos réus.

Por fim, deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015 uma vez que a matéria objeto do recurso da parte restou parcialmente acolhida.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 31

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por extinguir o feito sem julgamento do mérito, pela perda de interesse processual superveniente, no que tange à área não edificável, e, quanto à lide remanescente, dar parcial provimento à apelação dos réus para o fim de reintegrar a Concessionária Autopista Litoral Sul S.A na posse das estruturas que se encontrem sobre a faixa de domínio da BR 101/SC no trecho descrito na inicial, restando autorizada a demolição.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002336336v20 e do código CRC a706859d. Informações adicionais Signatário (a): VÂNIA Data e Hora: 23/2/2021, às 17:26:24

5008019-40.2015.4.04.7208 40002336336 .V20

da HACK

assinatura: ALMEIDA

Reinaldo Assis Pellizzaro

CAPÍTULO III DA JURISPRUDENCIA 1.

Acórdãos sobre imóveis “non aedificandi”

Processo: 2007.055439-1 (Acórdão) Relator: Júlio César Knoll Origem: Tangará Orgão Julgador: Quarta Câmara Julgado em: 27/06/2013 Juiz Prolator: Marcos Bigolin Classe: Apelação Cível

Direito

Público

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AREA NON AEDIFICANDISITUADA A MARGEM DE RODOVIA PUBLICA. MERA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SIGNIFICA PERDA DA PROPRIEDADE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. JUROS COMPENSATÓRIOS. PLEITO PARA A INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE DE JUROS DEVIDA PELA PERDA DA POSSE E DA PROPRIEDADE DO BEM. INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DA OCUPAÇÃO. SÚMULAS 69 E 114 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. De acordo com o Código Civil de 1916, com disposição semelhante no art. 1.299 do atual Código Civilista, "O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". A área non aedificandi, situada às margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade "Se a valorização é genérica, atingindo não apenas o bem expropriado mas todos os circunvizinhos, não há que se levar em conta esse proveito econômico para efeito da redução da indenização devida, pois representaria um tratamento desigual a pessoas em situação

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 33 idêntica, com infringência por linha indireta do princípio da justa indenização" (Emb. Infr. n. 2000.016089-0, rel. Des. Cesar Abreu). Os juros compensatórios são devidos pela perda da posse e propriedade do bem, razão pela qual eles passam a correr desde a imissão da posse ou ocupação do imóvel. REEXAME NECESSÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊ [...]

Apelação Cível n. 2007.055439-1, de Tangará Relator: Des. Subst. Júlio César Knoll

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. AREA NONAEDIFICANDI SITUADA A MARGEM DE RODOVIA PUBLICA. MERA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SIGNIFICA PERDA DA PROPRIEDADE.INDENIZAÇÃO INDEVIDA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. JUROS COMPENSATÓRIOS. PLEITO PARA A INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DO LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. MODALIDADE DE JUROS DEVIDA PELA PERDA DA POSSE E DA PROPRIEDADE DO BEM. INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DA OCUPAÇÃO. SÚMULAS 69 E 114 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. De acordo com o Código Civil de 1916, com disposição semelhante no art. 1.299 do atual Código Civilista, "O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". A área non aedificandi, situada às margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de propriedade. "Se a valorização é genérica, atingindo não apenas o bem expropriado mas todos os circunvizinhos, não há que se levar em conta esse proveito econômico para efeito da redução da indenização devida, pois representaria um tratamento desigual a pessoas em situação idêntica, com infringência por linha indireta do princípio da

Reinaldo Assis Pellizzaro

justa indenização" (Emb. Infr. n. 2000.016089-0, rel. Des. Cesar Abreu). Os juros compensatórios são devidos pela perda da posse e propriedade do bem, razão pela qual eles passam a correr desde a imissão da posse ou ocupação do imóvel. REEXAME NECESSÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA A 6% AO ANO. TERMO INICIAL. 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DA 2ª AVALIAÇÃO TÉCNICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS VALORADOS A 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. É cediço que, nas desapropriações, os juros moratórios devem incidir na forma como estabelecido pelo artigo 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, incluído pela Medida Provisória n. 2.183-56/01, que determina a incidência dos juros moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter ocorrido, nos termos do artigo 100 da Constituição da República. "Como o valor indenizatório devido a título de desapropriação é aquele encontrado pelo perito judicial, a correção monetária deve incidir a partir da data da referida avaliação técnica (Súmula n. 75, do extinto Tribunal Federal de Recursos), até a data do efetivo pagamento (Súmula n. 561, do Supremo Tribunal Federal)" (Ap. Cív. n. 2011.065725-0, de Içara, rel. Des. Jaime Ramos, j. 8-9-2011). A Medida Provisória n. 2.183-56, de 24-8-2001, que alterou o § 1º e acresceu o § 3º ao art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, determinou que, tanto nas desapropriações diretas como nas indiretas (apossamento administrativo), os honorários advocatícios não podem ultrapassar 5%. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.055439-1, da comarca de Tangará (Vara Única), em que é apelante o Departamento Estadual de Infraestrutura - Deinfra, e apelado Ricardo Antonio Pazini e outros: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso interposto pelo Departamento Estadual de Infraestrutura - Deinfra, e dar-lhe parcial provimento, para que a indenização seja fixada

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 35 em liquidação de sentença, excluído o valor correspondente à área non aedificandi. Outrossim, conhece-se do reexame necessário e dá-se parcial provimento, para que juros moratórios se deem a 6% ao ano, tendo como termo inicial o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado (trânsito em julgado da sentença). Sobre os valores devem incidir a correção monetária, com base no INPC, a partir da data da 2ª avaliação técnica. O Departamento Estadual de Infraestrutura deve efetuar o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, determinado em liquidação de sentença. Custas legais. O julgamento, realizado no dia 27 de junho de 2013, foi presidido pelo Exmo. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participou a Exma. Desa. Sônia Maria Schmitz. Funcionou como representante do Ministério Público o Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli. Florianópolis, 1º de julho de 2013. Júlio César Knoll Relator RELATÓRIO Na Vara Única da comarca de Tangará, Ricardo Pazini e outros ajuizaram ação de indenização contra o Departamento Estadual de Infraestrutura - Deinfra. Contaram que, apesar de serem senhores e possuídores em sua integralidade das terras descritas na exordial, foram despojados de parte delas, porquanto o Departamento de Estradas de Rodagem de Santa Catarina fez a implantação da Rodovia SC-303, trecho município de Pinheiro Preto até Tangará, sem garantir a justa e prévia indenização devida, razão pela qual, diante do esbulho e à míngua da compensação em dinheiro, requereram o pagamento do valor indenizatório, acrescido de juros de mora, a partir da ocupação e juros compensatórios, com a devida atualização da moeda, a partir do ajuizamento da ação. Devidamente citado, o Departamento de Estradas de Rodagem de Santa Catarina apresentou contestação (fls. 209-213), alegando, preliminarmente, a deficiência na representação dos autores, porquanto o

Reinaldo Assis Pellizzaro

causídico dos requerentes não teria inscrição nos quadros da seccional da OAB em Santa Catarina. No mérito, sustentou, genericamente, que os requerentes não têm direito à indenização. De mais a mais, alegou que, caso condenado fosse, os juros moratórios deverão incidir a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, e não da data da ocupação. Por fim, aduziu que a incidência da correção monetária se dá a partir da data do laudo avaliatório elaborado pelo experto judicial, e não do ajuizamento da ação, como requereram os autores. Houve réplica (fls. 220-226) e, em despacho saneador proferido às fls. 227-228, o Magistrado afastou a preliminar alegada na contestação, porquanto o advogado, subscritor da peça introital está regularmente inscrito na seccional da Ordem dos Advogados de Santa Catarina. Além disso, foi deferida a produção da prova pericial. Laudo pericial às fls 364-399; laudo complementar às fls. 580-718. Instruído o feito, o Juiz de Direito, Dr. Marcos Bigolin, julgou a lide, nestes termos: Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados pelos Autores e, por conseguinte, condeno o Departamento Estadual de Infraestrutura - Deinfra a indenizar aos autores referente as áreas de faixa de domínio e nonaedificandi, devidamente discriminadas na peça inicial dos autos, no valor por metro quadrado a ser apurado em fase de liquidação de acordo com o valor dos imóveis na época da construção da rodovia, acrescidos de correção monetária e juros na forma acima fixada. Por conseguinte, condeno o Deinfra, ainda, no pagamento das custas processuais na forma do parágrafo único do art. 33 da LC n. 161/97; no ressarcimento dos honorários periciais e no pagamento dos honorários advocatícios em favor do procurador dos Autores, os quais fixo em R$ 12.000,00 (doze mil reais), CPC art. 20, §§ 3º e 4º. Inconformado, o Deinfra apelou, para ver reformada a sentença no ponto que o condenou ao pagamento da área non aedificandi, posto que não está sendo ocupada pelo órgão estadual.

Além do mais, a faixa non aedificandi é uma simples limitação administrativa, e, apesar de limitar o direito do

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 37

administrado em construir no local, tal restrição não impede o proprietário de utilizar esta área para outros fins, sendo, portanto, indevida a indenização. Ademais, o órgão estadual afirmou que o perito deveria levar em conta a valorização que a obra trouxe ao imóvel, sob pena de o proprietário receber importância superior ao prejuízo sofrido, constituindo, desta forma, o enriquecimento ilícito dos autores. Por fim, o Deinfra requereu que os juros compensatórios sejam fixados a partir da data da feitura do laudo pericial. Houve contrarrazões, pela manutenção da sentença (fls. 880-884). A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse da sua falta de interesse no feito (fls. 892-893). Sobreveio petição dos requerentes Isidoro Picolli, Gotardo Piccoli, Pedro Bondicz, Antônio Andretta, Vagner Schneider, Lurdes Maria Tedesco Mattana, Juracy Maria Mattana Hentz, Balduíno Bressanelli, Maria Terezinha Mariani Frigeri, Alcebíade Andretta, Irmãos Bessan S.A., Leonora Rech Zucco, Antônio Adami (fls. 920-921), Euzébio Calisto Vieceli (fl. 922) e Viti Vinícola São José Ltda., contando que foram 'tomados de surpresa' de que fora desapropriada em sentença não somente a área de terra da Rodovia, como também área nonaedificandi. Diante disso, os requerentes informaram não terem o desejo de ser indenizados e, por conseguinte, desapropriados da faixa de terra além daquela de domínio público. Este é o relatório. VOTO

Reinaldo Assis Pellizzaro

Proemialmente, as petições colacionadas nestes autos, no intuito de os recorrentes não se verem indenizados pela área non aedificandi, em nada interfere no presente momento, porquanto o pedido da exordial foi certo ou determinado (CPC, art. 286), no sentido da concessão do valor indenizatório em toda a faixa de terra descrita na peça introital, que incluía a áreaadministrativamente limitada. De mais a mais, sabe-se que, após a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu, exegese que se faz do art. 364 do Código de Processo Civil. Ainda, a alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo (CPC, art. 364, § único). Além disso, o Deinfra deixou expresso não ser seu intento a realização da transação referente ao ponto, negando veementemente o pleito dos requerentes (fl. 983). Diante do exposto, passo ao julgamento do apelo. Porque preenchidos os pressupostos de admissiblidade, conheço do recurso interposto. A decisão proferida depende de confirmação por este Areópago, pois, consoante dispõe o art. 475, I, do Código de Processo Civil, a sentença prolatada contra a Fazenda Pública está sujeita ao duplo grau de jurisdição e não produz efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, hipótese destes autos. Da questão central do apelo. A teoria da desapropriação indireta vem sendo construída na França, desde o início do século retrasado, e consiste na hipótese em que o Poder Público, sob o fundamento do princípio

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 39

da intangibilidade da obra pública e supremacia do interesse público, adentra em imóvel particular, incorporando-o ao seu patrimônio, não observando o devido processo legal de desapropriação. Neste diapasão, dispõe o art. 5º, inciso XXIV, da Constituição da República de 1988, que lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e préviaindenização, em dinheiro, ressalvados os casos previstos. A desapropriação indireta caracteriza-se como desapropriação ao avesso, vez que nesta, ao contrário do que ocorre nas ações por desapropriação ordinária, o administradoexpropriado é quem ajuizará em desfavor do expropriante ação, objetivando o pagamento de indenização e consequente transferência do imóvel ao Poder Público. A Constituição de 1967, vigente à época do ajuizamento da ação, já assegurava, no § 22 do art. 153, o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, mediante prévia e justaindenização em dinheiro. Na hipótese, incontestável nos autos, que para construir a Rodovia SC-303, o Deinfra, antigo DER/SC, utilizou os imóveis dos requerentes para a obra, à míngua do pagamento indenizatório, já previsto constitucionalmente, como visto alhures. Como se infere das inúmeras plantas das áreas atingidas, colacionadas junto com a amarelada peça inicial, a estrada foi construída em uma faixa de domínio de 28m ou 14m de largura, em uma área atingida variável de requerente para requerente, revelando-se, com a obra, uma área non aedificandi, decorrente de determinação prevista em lei (art. 4º, III, da Lei n. 6.766/1979), necessária à segurança e higiene das edificações, pois se levantadas muito próximas do leito carroçável ficariam

Reinaldo Assis Pellizzaro

expostas aos perigos do trânsito, à poeira, à fumaça dos veículos, além de prejudicar a visibilidade e a estética, não desprezíveis nas rodovias hodiernas, mormente em um país cuja visitação internacional é cada vez mais frequente. Diante disso, desnecessária é a desapropriação da área non aedificandi, já que o proprietário não perde a propriedade da área, apenas sofre uma limitação administrativa, consistente na determinação de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados algumas obrigações, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. De acordo com o Código Civil de 1916, com disposição semelhante no art. 1.299 do atual Código Civilista, "O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos". Esse dispositivo legal alicerçou o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que a área non aedificandi, situada às margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa aodireito de propriedade. Destarte, como simples limitação administrativa, tal restrição não obriga a qualquer indenização, nem impede o proprietário de utilizar essa faixa para fins agrícolas ou pastoris. O proprietário não pode é construir. Nesse sentido, colhe-se da Jurisprudência: DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. AREA "NON AEDIFIC ANDI",SITUADA A MARGEM DE RODOVIAS PUBLICAS. AREA URBANA E AREARURAL. I A REGRA A AREA "NON AEDIFICANDI", SITUADA

E AS

QUE MARGENS

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 41 DAS RODOVIAS PUBLICAS, NÃO E INDENIZAVEL, PORQUANTO DECORRE DE LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA AO DIREITO DE PROPRIEDADE, ESTABELECIDA POR LEI OU REGULAMENTO ADMINISTRATIVO (C. CIV, ART. 572). ESSE ENTENDIMENTO TEM SIDO ADOTADO ESPECIALMENTE EM SE TRATANDO DE AREA RURAL. NO CASO DE AREA URBANA, E NECESSARIO VERIFICAR-SE SE A RESTRIÇÃO ADMINISTRATIVA JA EXISTIA ANTES DA INCLUSÃO DA AREA NO PERÍMETRO URBANO E SE IMPLICA INTERDIÇÃO DO USO DO IMOVEL. EM CASO AFIRMATIVO, AINDENIZAÇÃO E DEVIDA. II - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO (REsp n. 38861/SP, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 24-10-1996). Ainda, DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ÁREA NON AEDIFICANDI. JUROS MORATORIOS (DIES A QUO). JUROS COMPENSATORIOS. I. NÃO E INDENIZAVEL A ÁREA NON AEDIFICANDI, SITUADA EM ZONA RURAL, VISTO QUE MERA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO SIGNIFICA PERDA DA PROPRIEDADE. II. A FIXAÇÃO DOS JUROS COMPENSATORIOS EM DUAS ETAPAS NÃO AFRONTA O ART-153-PAR-22, NEM DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA APONTADA. III. OS JUROS MORATORIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, INCIDEM A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE (RE n. 104031/SP, rel. Min. Francisco Rezek, j. 29-3-1985). Sem contar que a matéria já foi objeto de Súmula (n. 142) do extinto Tribunal Federal de Recursos, que assim dispunha: Súmula n. 142. A limitação administrativa "non aedificandi" imposta aos terrenos marginais das estradas de rodagem, em zona rural, não afeta o domínio do proprietário, nem obriga a qualquer indenização. Como bem salientou o Ministro Castro Meira nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 760.498/SC, "A distinção entre

Reinaldo Assis Pellizzaro imóveis urbanos e rurais para áreas nonaedificandi é fundamental".

efeito

de indenização pelas

Posto isto, saliento que, apesar de o respectivo registro de imóveis identificar os terrenos de matrícula n. 2.124 (fl. 21), 3.192 (fl. 49), 3.191 (fl. 133), 3.190 (fl. 138), 3.189 (fl. 158) como de uso urbano, o perito constatou que todos os imóveis acostados na inicial possui finalidade rural (fls. 365-399), quesito posto em discussão pelo órgão estadual (fl. 307). Se a finalidade do imóvel é que identifica seu apanágio, não destoo da jurisprudência para julgar indevida a indenização no presente caso. Além do mais, como perfeitamente explanou a Promotora de Justiça, Dra. Lara Peplau, à fl. 807, "Os autores em nenhum momento se preocuparam em produzir prova de que estão impedidos de utilizar as faixas que margeiam a Rodovia SC-303". Pelo exposto, com razão o Deinfra nesta parte do recurso. Pacificada a questão, passo ao exame do aspecto trazido pelo apelante quanto à possibilidade de compensação do valor devido com o numerário decorrente da valorização dos imóveis. Da possibilidade de compensação do valor devido com o numerário decorrente da valorização dos imóveis circunvizinhos. O Deinfra afirmou que, a implantação da Rodovia valorizou a área dos imóveis dos autores, razão pela qual perquiriu a compensação entre a valorização e a indenização devida. O eminente Desembargador Jaime Ramos foi categórico e concluiu no sentido de reduzir do valor indenizatório a valorização decorrente da obra pública, pois só assim dar-se-ia aparência objetiva à justa e préviaindenização transposta no dispositivo constitucional que dispõe sobre a desapropriação direta (Ap. Cív. n. 2013.025745-8, de Campo Belo do Sul, j. 23-5-2013). Ocorre que, não sendo os autores os únicos beneficiados com a obra, resta indevida a compensação de uma valorização que sequer foi comprovada, mormente porque o expropriante possui medidas legais para recuperar o montante gasto com a construção da obra (contribuição de melhoria).

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 43 Nesse sentido, extraio da Jurisprudência: VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. INVIABILIDADE. '"No particular da valorização ou depreciação da área remanescente deve-se considerar a situação específica do bem atingindo. É que se a valorização é genérica, atingindo não apenas o bem expropriado mas todos os circunvizinhos, não há que se levar em conta esse proveito econômico para efeito da redução da indenização devida, pois representaria um tratamento desigual a pessoas em situação idêntica, com infringência por linha indireta do princípio da justaindenização. A valorização específica, sim, é que deve ser objeto de fixação para compensação com o valor a indenizar. Cumpre, no particular, observar que na hipótese de a valorização aproveitar a outros proprietários, que não somente aquele sobre quem recai a carga expropriatória, o patrimônio do expropriado é que restaria exclusivamente agravado, com o desfalque da importância concernente a valorização. Estarse-ia, assim, admitindo o malferimento ao princípio da isonomia e aceitando uma dupla oneração ao expropriado: desfalque patrimonial e redução da verba indenizatória. Aliás, em se tratando de obra pública, o ressarcimento do Poder Público faz-se pela instituição da contribuição de melhoria que apresenta como limite máximo o custo total da obra, distribuída entre os seus beneficiários, e não paga por apenas um deles' (Emb. Infr. n. 2000.016089-0, rel. Des. Cesar Abreu)". (Emb. Infr. n. 2009.059976-2, de Descanso, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 23-2-2010) (Ap. Cív. n. 2011.066521-9, de Descanso, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 28-5-2013). Ainda, APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - CONSTRUÇÃO DA RODOVIA SC458 - INDENIZAÇÃO DA GLEBA EXPROPRIADA - APELO VISANDO À COMPENSAÇÃO ENTRE O MONTANTE EQUIVALENTE À JUSTA INDENIZAÇÃO E À VALORIZAÇÃO DA TERRA REMANESCENTE - INACOLHIMENTO - AUMENTO QUE DEVE SER COBRADO MEDIANTE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO (Ap. Cív. n. 2010.005315-0, de Anita Garibaldi, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 1410-2010). Destarte, afasto o pleito de compensação. Dos Juros compensatórios.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Outrossim, o Deinfra requereu que os juros compensatórios sejam contados da data do laudo pericial. Os juros compensatórios, de caráter reparador, visam a garantir ao expropriado o perfazimento de danos econômicos em razão da desapropriação. Quanto à fixação do termo inicial para a fixação dos referidos juros, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que na desapropriação indireta, os juros compensatórios incidem a partir da ocupação. Nesse sentido, extraio do paradigma fixado pelas Súmulas 69 e 114 do STJ: Súmula 69. Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. Súmula 114. Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente. É que esta modalidade de juros é devida pela perda da posse e propriedade do bem, razão pela qual eles passam a correr desde a imissão da posse ou ocupação do imóvel. Destarte, sem razão o apelante quando pleiteia a incidência dos referidos juros a partir da data do laudo do perito, mormente porque a avaliação do imóvel não levou em consideração a valorização do bem desapropriado, como visto no tópico anterior. A sentença deve ser mantida incólume neste ponto, porquanto fixou a data do ajuizamento da ação como termo inicial da incidência dos juros compensatórios, ainda que a ocupação tenha se dado em 1974, como atestado pela primeira perícia (fl. 365), por dados fornecidos pelo próprio órgão estadual, sendo vedado a este Órgão Julgador aplicar a melhor justiça, sob pena de piorar a situação da Fazenda Pública em sede de reexame necessário, à míngua de apelo interposto pelas partes requerentes. Em relação ao percentual aplicável, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 618, havia pacificado entendimento de que o percentual devido seria de 12% ao ano.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 45 Extraio: Súmula 618. Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. Entretanto, em data posterior, ano 1997, foi editada a Medida Provisória 1.577, que alterou o Decreto-Lei 3.365/41 a fim de reduzir o percentual dos juros compensatórios para 6% ao ano. Diante disso, a jurisprudência, levando-se em consideração o princípio de que o tempo rege o ato, passou a considerar que somente se aplicava o novo percentual às demandas propostas a partir da data de sua vigência, não alcançando processos em curso. Com base nessa orientação, impõe-se aferir a data em que efetivada a imissão na posse do imóvel desapropriado. Acaso ocorrida em data anterior à vigência da MP n. 1.577/97, como é o caso presente, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 12% ao ano, consoante teor da Súmula 618, já analisada. Diante disso, escorreito o entendimento profligado em sentença. Dos juros de mora. Em sede de reexame necessário, analiso a incidência dos juros moratórios no presente processo. A obrigação de efetuar o pagamento da indenização, quando não for aceito o preço inicialmente ofertado, nasce com o trânsito em julgado da sentença, a partir de quando a Fazenda Pública passar a incidir em mora. A lei aplicável, portanto, no que tange ao termo inicial de incidência dos juros moratórios, é a vigente nesse momento. Destarte, é cediço que, nas desapropriações, os juros moratórios devem incidir na forma como estabelecido pelo artigo 15-B do DecretoLei n. 3.365/41, incluído pela Medida Provisória n. 2.183-56/01, que determina a incidência dos juros moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter ocorrido, nos termos do artigo 100 da Constituição da República. Replica-se o dispositivo do Decreto-lei: Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º

Reinaldo Assis Pellizzaro

de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. Colhe-se, outrossim, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. JUROS COMPENSATÓRIOS. MP 1.557/97 E REEDIÇÕES. INAPLICABILIDADE ÀS SITUAÇÕES JÁ CONSOLIDADAS. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 15-B DO DECRETO-LEI 3.365/41, INSERIDO PELA MP 1.901-30/99. INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE OS COMPENSATÓRIOS. SÚMULA 102/STJ. A Primeira Seção desta corte, na assentada do dia 8.2.2006, encerrou o julgamento do Resp 437/577/SC, de relatoria do eminente Ministro Castro Meira, adotando o entendimento, à luz do princípio tempus regit actum, de que: (a) as alterações promovidas pela MP 1.577/97, sucessivamente reeditada, não alcançam as situações posteriores à vigência das referidas medidas provisórias devem prevalecer as novas regras ali definidas, até a publicação do acórdão proferido no julgamento da MC na ADIn 2.332-2/DF (13.9.2001), que suspendeu, dentre outras coisas, a eficácia da expressão ''de até seis por cento ao ano'', contida no art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41. Destarte, os juros moratórios devem se dar em 6% (seis por cento) ao ano, tendo como termo inicial o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição, na melhor exegese do art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, como já explicado. Saliento que "A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei" (Súmula 102/STJ). Diante disso, em sede de reexame necessário, modifico a sentença no ponto, porquanto esta fixou os juros moratórios a 1% ao mês, desde o trânsito em julgado da sentença. O escorreito é a aplicação dos juros moratórios a 6% ao ano, tendo como termo inicial o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado. Da correção monetária.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 47 Em sede de reexame necessário, analiso a incidência da correção monetária no presente processo. Conforme entendimento majoritário desta Corte e ainda com alicerce no Provimento n. 13/1995, da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina, a correção monetária incidirá com base no INPC. Art. 1º A correção monetária dos débitos resultantes de decisões judiciais, bem como nas execuções por título extrajudicial, ressalvadas as disposições legais ou contratuais em contrário, a partir de 1º de julho de 1995, deverá ser feita tomando-se por base o INPC, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE. Quanto ao termo inicial, Como o valor indenizatório devido a título de desapropriação é aquele encontrado pelo perito judicial, a correção monetária deve incidir a partir da data da referida avaliação técnica (Súmula n. 75, do extinto Tribunal Federal de Recursos), até a data do efetivo pagamento (Súmula n. 561, do Supremo Tribunal Federal). Isso porque o perito judicial considera os valores atualizados na data da avaliação, de modo que a partir de então é que deve incidir a correção monetária. (Ap. Cív. n. 2011.065725-0, de Içara, rel. Des. Jaime Ramos, j. 89-2011). Deste modo, em sede de reexame, reformo a sentença, para que a correção monetária incida a partir da data da 2ª avaliação técnica. Dos honorários advocatícios Quanto aos honorários advocatícios, O art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, dispõe que, em se tratando de sentença condenatória contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados mediante apreciação equitativa do Juiz, atendidos também o grau do zelo profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa. É pacífica a orientação adotada por esta Corte de que, nos casos em que a Fazenda Pública for vencida, os honorários do advogado não devem ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da causa ou da condenação, salvo nos casos de valor irrisório.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Contudo, a Medida Provisória n. 2.183-56, de 24-8-2001, que alterou o § 1º e acresceu o § 3º ao art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, determinou que, tanto nas desapropriações diretas como nas indiretas (apossamento administrativo), os honorários advocatícios não podem ultrapassar 5%. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL JULGADA RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - RECURSO REPETITIVO DECIDIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RETORNO DOS AUTOS À CÂMARA PARA O JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-C, § 7º, DO CPC - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - PERCENTUAL QUE SUPERA O LIMITE DE 5% PREVISTO NO § 1º DO ART. 27 DO DECRETO-LEI N. 3.365/1941, COM A REDAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.183-56, DE 2001 (MP N. 1.577/1997) - REDUÇÃO. "Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, nas sentenças proferidas após o advento da MP n. 1.577/97, os honorários advocatícios, nas desapropriações diretas ou indiretas, devem ser fixados no limite entre 0,5% e 5%, nos termos do art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41" (TJSC, AC n. 2009.036356-9, Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, em 16.11.2010) (Ap. Cív. N. 2010.067199-6, de Campo Belo do Sul (Juízo de retratação do art. 543-C, § 7º, II, do CPC), rel. Des. Jaime Ramos, j. em 6-92012, grifo nosso). E, do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ARTIGO 535, II, DO CPC. ALEGADA VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO DOS TERRENOS RESERVADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479/STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. TERMO A QUO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...) 6. Quanto aos honorários advocatícios, o limite máximo de 5% em desapropriações aplica-se às sentenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000 (em 12 de abril de 2000), que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/1941. Tal restrição incide no caso destes autos,

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 49 porque a sentença foi proferida em em data posterior à 2000, razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapropriação. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido (REsp. n. 1152028 / MG, rel. Min. Mauro Campebell Marques, j. em 17-32011). Assim, condena-se o Departamento Estadual de Infraestrutura ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Conclusão. Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo Departamento Estadual de Infraestrutura - Deinfra, e dou-lhe parcial provimento, para que aindenização seja fixada em liquidação de sentença, excluído o valor correspondente à área non aedificandi. Outrossim, conheço do reexame necessário e dou-lhe parcial provimento, para que juros moratórios se deem a 6% ao ano, tendo como termo inicial o dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado (trânsito em julgado da sentença). Sobre os valores devem incidir a correção monetária, com base no INPC, a partir da data da 2ª avaliação técnica. O Departamento Estadual de Infraestrutura deve efetuar o pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, determinado em liquidação de sentença. No tocante à penhora efetuada no rosto dos autos, comunique-se a decisão aos referidos Juízos. Este é o voto.

Gabinete Des. Subst. Júlio César Knoll

Imóvel sujeito a restrição “non aedificxandi” deve ser indenizada.

Processo: 2010.079277-1 Relator: Júlio

César

(Acórdão) Knoll

Reinaldo Assis Pellizzaro Origem: Capital Orgão Julgador: Quarta Câmara Julgado Juiz Prolator: José Maurício Lisboa Classe: Apelação Cível

Direito Público em: 16/05/2013

Ementa: PROCESSUAL CIVIL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO PELA SENTENÇA SUPERIOR ÁQUELE SOLICITADO EM PEÇA VESTIBULAR, MAS EM CONFORMIDADE COM O LAUDO PERICIAL - JULGAMENTO ULTRA PETITA OCORRÊNCIA ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA. '' A sentença deve ficar limitada ao que o autor, qualitativa e quantitativamente, requereu desde sua petição inicial [...]. Daí ser vedado ao julgador, de acordo com o art. 460, proferir sentença de natureza diversa do pedido ou condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi pedido [...]'' (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: procedimento ordinário e sumário. 4 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. Tomo I. P. 396-399). REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. IMÓVEL DESAPOSSADO PELO ESTADO PARA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA SC 401 DOMINIALIDADE IDENTIFICADA JUSTA INDENIZAÇÃO DEVIDA - VALOR DO BEM EXPROPRIADO APURADO ATRAVÉS DE PERÍCIA - IMPORTE SUPERIOR AO DEMANDADO EM EXORDIAL - CONDENAÇÃO MINORADA ÁREANON AEDIFICANDI INDENIZABILIDADE, POR ENTENDIMENTO DO STJ, DESDE QUE HAJA PREJUÍZO AO PROPRIETÁRIO - OCORRÊNCIA, NO CASO- PRETENDIDA MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO À VISTA DA VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE, MERCÊ DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA IMPOSSIBILIDADE ENTENDIMENTO DO STJ E DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITOPÚBLICO. 2.'' Na ação Na ação de desapropriação indireta o laudo de avaliação do bem expropriado elaborado com critérios razoáveis pelo perito judicial deve ser acolhido como parâmetro para a fixação da justaindenização [...]'' (RN n. 2009.035763-8, de Curitibanos, re. De. Jaime Ramos, [...]

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 51

Apelação Cível n. 2010.079277-1, da Capital Relator: Des. Subst. Júlio César Knoll PROCESSUAL CIVIL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - VALOR INDENIZATÓRIO FIXADO PELA SENTENÇA SUPERIOR ÁQUELE SOLICITADO EM PEÇA VESTIBULAR, MAS EM CONFORMIDADE COM O LAUDO PERICIAL - JULGAMENTO ULTRA PETITA OCORRÊNCIA - ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA. '' A sentença deve ficar limitada ao que o autor, qualitativa e quantitativamente, requereu desde sua petição inicial [...]. Daí ser vedado ao julgador, de acordo com o art. 460, proferir sentença de natureza diversa do pedido ou condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi pedido [...]'' (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: procedimento ordinário e sumário. 4 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. Tomo I. P. 396-399). REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. IMÓVEL DESAPOSSADO PELO ESTADO PARA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA SC 401 DOMINIALIDADE IDENTIFICADA JUSTAINDENIZAÇÃO DEVIDA - VALOR DO BEM EXPROPRIADO APURADO ATRAVÉS DE PERÍCIA - IMPORTE SUPERIOR AO DEMANDADO EM EXORDIAL - CONDENAÇÃO MINORADA ÁREA NON AEDIFICANDI INDENIZABILIDADE, POR ENTENDIMENTO DO STJ, DESDE QUE HAJA PREJUÍZO AO PROPRIETÁRIO - OCORRÊNCIA, NO CASO- PRETENDIDA MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO À VISTA DA VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE, MERCÊ DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA IMPOSSIBILIDADE ENTENDIMENTO DO STJ E DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. 2.'' Na ação Na ação de desapropriação indireta o laudo de avaliação do bem expropriado elaborado com critérios razoáveis pelo perito judicial deve ser acolhido como parâmetro para a fixação da justa indenização [...]'' (RN n. 2009.035763-8, de Curitibanos, re. De. Jaime Ramos, j. 15.10.2009).

Reinaldo Assis Pellizzaro

3. ''Sabendo que o juiz está adstrito aos limites da lide, ou seja, lhe é vedade entregar prestação jurisdicional além do que foi pedido, inobstante a perícia tenha apontado valor superior em relação aquele postulado pelos autores, o importe indenizatório deve ser fixado de acordo com o postulado na inicial'' (AC n. 2011.020740-2, de Xanxerê, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch, j. 4.10.2011). 4. '' A valorização advinda de construção de rodovia não é especial, e sim genérica, devendo ser cobrada por instrumento legal próprio, a contribuição de melhoria. Dessa forma, resta excluída a aplicação do art. 27 do Decreto-lei n. 3.365/41 nos casos de valorização geral'' (Ac n. 2008.068274-1, de Mondaí, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 20.10.2009). 5. ''A indenização pela limitação administrativa advinda da criação de áreanon aedificandi, prevista no art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área. [...] '' (Resp 750050/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 5.10.2006). JUROS COMPENSATÓRIOS - INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 114 DO STJ E 618 DO STF - INCIDÊNCIA DESDE A OCUPAÇÃO IRREGULAR DO IMÓVEL NO PATAMAR DE 12% AO ANO SENTENÇA QUE FIXOU DESDE O ATO EXPROPRIATÓRIO ESTIPULAÇÃO EM DESACORDO COM DEMANDADO EM EXORDIAL E ENTENDIMENTO DO STJ - ADEQUAÇÃO DO DECISUM. JUROS MORATÓRIOS - EXEGESE DO ART. 15-B DO DECRETOLEI N. 3.365/41 - PERCENTUAL DE 6% AO ANO - DIES A QUO - 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO. CORREÇÃO MONETÁRIA - ART. 1º DO PROVIMENTO N. 13/1995 DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - VARIAÇÃO PELO INPC - FIXAÇÃO EM SEDE DE REEXAME. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO ART. 27,§ 1º, DO DECRETO-LEI N. 3.365/41 Às DESAPROPRIAÇÕES INDIRETAS MANUTENÇÃO DA VERBA EM 5% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSOS E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 53 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.079277-1, da comarca da Capital (2ª Vara da Fazenda Pública), em que são apelantes Estado de Santa Catarina e outro, e apelada Maristela Cechetto: A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, prover parcialmente os recursos e a remessa. Custas Legais. O julgamento, realizado em 16 de maio de 2013, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. José Volpato de Souza, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos. Florianópolis, 21 de maio de 2013. Júlio César Knoll Relator

RELATÓRIO Perante a 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital, Maristela Cechetto, promoveu ação condenatória de indenização por desapropriação indireta em desfavor de Estado de Santa Catarina e Departamento Estadual de Infra-Estrutura-Deinfra. Em apertada síntese, afirmou ser proprietária de um imóvel, matriculado sob nº 1.221-R6 e, que na data de 02.09.1994, foi publicado decreto expropriatório em favor do segundo requerido, para a realização de obras de duplicação da Rodovia SC-401. Destacou que, a desapropriação não só envolveria a área ocupada pela via duplicada, como também uma nova faixa non aedificandi. Sustentou que, o imóvel, após avaliação de indenização por membros do Deinfra, chegou-se ao importe de R$ 31.712,00 (trinta e um mil e setecentos e doze reais), todavia a autora negou-se a assinar termo de anuência com aquele. Informou que, o segundo réu, sem qualquer autorização, invadiu grande parte do terreno da autora, realizando obras com escopo de duplicar a aludida rodovia.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Asseverou que, após infrutíferas reivindicações, contratou serviços do engenheiro agrônomo, Sr. Moacir Mário de Marco, para realizar levantamento topográfico de seu terreno e da área desapropriada, bem como sua avaliação. Aduziu que, encerrado o laudo do levantamento, conclui-se que a área com efetiva desapropriação é de 1.857,42 m² correspondente à soma da área da duplicação (899,00 m²) mais a faixa non aedificandi (958,42 m²). Registrou que, à época, o laudo utilizou o valor do metro quadrado da região para avaliar a parte desapropriada, que era de R$ 95,00, portanto, para umaárea de 1.857,42 m², chegou-se ao valor atualizado em R$ 278,613,00. Devidamente citados, os réus ofereceram contestação às fls. 42/47 e 66/71. Pugnou, o Estado de Santa Catarina que, o valor da indenização deverá ser o obtido mediante perícia técnica, assim como juros de mora e compensatórios são incabíveis, porquanto são imóveis simples ao lado da rodovia. Contestou o Deinfra que, atinente aos juros moratórios, este se procedente, deve incidir a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. Disse os juros compensatórios são para compensar os lucros cessantes e os juros moratórios são indevidos quando o imóvel possuir grau de utilização da terra e eficiência na exploração igual a zero. Ato contínuo, sobreveio sentença do MM. Juíz de Direito, Dr. José Mauricio Lisboa, que julgou: Ante o exposto, ACOLHO o pedido da autora para condenar o ESTADO DE SANTA CATARINA E O DEINFRA - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA ao pagamento de R$ R$ 470.823,60 (quatrocentos e setenta mil, oitocentos e vinte e três reais e sessenta centavos) somando-se com a área não edificante de R$ 563.758,27 (quinhentos e sessenta e três mil, setecentos e cinquenta e oito reais e vinte e sete centavos), à título de indenização, quantia esta que deverá sofrer a devida atualização monetária com juros compensatórios no percentual de 12% ao ano, a partir da efetiva ocupação do bem pelo Poder Público que se deu com a publicação do Decreto n.º 4.794 de 31 de agosto de 1994.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 55 Devem incidir, também juros de mora, a partir do dia 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito. Condeno os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios à parte adversa, estes fixados em 5% (cinco por cento) do quantum indenizatório (art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41). Por outro lado, deixo de condená-Io ao pagamento das custas e despesas processuais, por força do que dispõe o artigo 35, i, da Lei Complementar Estadual n.156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 161/97. Decisão sujeita ao reexame necessário. Irresignados, Departamento Estadual de Infra-Estrutura e Estado de Santa Catarina apelaram às fls.248/255 e 257/275, respectivamente. Sustentou o Departamento Estadual de Infra-Estrutura-Deinfra a ocorrência de valorização da área após a implementação da rodovia estadual, apregoando a necessidade de abatimento de tal importe - no que toca à área remanescente - no valor da condenação. Afirmou que, outrossim, a impossibilidade de indenização da área nonaedificandi, por entendimento jurisprudencial e ausência do pedido em peça de intróito (sentença ultra petita). Arguiu, ainda, supervalorização na avaliação pericial, pugnando por redução nos parâmetros adotados. Por fim, asseverou a ocorrência de sentença ultra petita, por ser a condenação superior ao demandado em exordial. O Estado de Santa Catarina, diferentemente, alegou ter o decisium determinado incidência dos juros compensatórios a partir do ato expropriatório, e não da efetiva ocupação do imóvel, como demandado em inicial. Sustentou que, tendo o perito feito avaliação atualizada, os juros compensatórios deverão incidir a partir da estimação. Asseverou, também, cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, por não ter o laudo pericial quantificado o importe referente à valorização do imóvel.

Reinaldo Assis Pellizzaro Aduziu a necessidade de abatimento da área remanescente no importe condenatório.

valorização

Por fim, requereu minoração dos valores adotados como parâmetro na avaliação do imóvel, por entender supervalorizados. Houve contrarrazões ao apelo do Deinfra às fls. 286/292 e ao do Estado às fls. 293/303.

VOTO 1 Preliminares 1.1 Julgamento antecipado da lide Preliminarmente, sustenta, o Estado de Santa Catarina, a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, o que teria impedido a produção de maiores provas acerca da valorização do imóvel. Todavia, adianta-se que tal alegação não está a merecer guarida. A prestação jurisdicional rege-se pelo princípio do livre convencimento do juiz, previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil, que reza acerca da liberdade do magistrado na análise das provas que forem apresentadas, concedendo-lhes a relevância e o peso que julgar devidos para a fundamentação de seu decisum. Também, o princípio da livre admissibilidade da prova, atribui ao julgador, a prerrogativa de deferir ou não a produção das provas que entender necessárias ao solucionar do deslinde. Assim, entendendo suficientes as provas, e restando apenas questões de direito a serem dirimidas, visto que as de fato foram apresentadas em suas versões pelas partes, por previsão do artigo 330, I, do Diploma Processual Civil, não só pode como deve o juiz proceder com o julgamento antecipado da lide. No caso dos autos, o perito esclareceu o questionamento proposto pelos ora apelantes acerca da valorização do imóvel, com a afirmação de que tal importe é ''imensurável''.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 57 Por tal, e também por entender a produção de nova prova prescindível ao solucionar do deslinde, julgando estar presente o escólio probatório necessário, procedeu o togado com o julgamento antecipado da lide. Ora, a resposta ao quesito foi efetivamente dada por profissional competente e considerada como suficiente pelo magistrado - presidente do processo e efetivo destinatário da prova -, não podendo tal vir a caracterizar cerceamento de defesa. Sobre o tema, assim tem decidido esta Quarta Câmara de DireitoPúblico: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO RETIDO - PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIDA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E À LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL INEXISTÊNCIA - PROVA DESNECESSÁRIA - AGRAVO NÃO PROVIDO. Cabe ao Juiz, na condição de presidente do processo e destinatário da prova, decidir sobre a necessidade ou não de sua realização, não implicando ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, nem à legislação processual civil, o julgamento da lide com base em prova exclusivamente documental, se as provas que a parte pretendia produzir eram desnecessárias ao deslinde da causa (AC n. 2009.050510-5, de Mafra, rel. Des. Jaime Ramos, j. 19.7.2001). E do Superior Tribunal de Justiça: ''AGRAVO REGIMENTAL. LOCOMOÇÃO DE IMÓVEL. AÇÃO DE DESPEJO. CERCEAMENTO DE DEFESA POR JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.[...] Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova testemunhal. Hão de ser levados em consideração o princípio da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento do juiz, que nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil. Permitem ao julgador determinar as provas que entende necessárias à instrução do processo, bem como o indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Revisão vedada pela Súmula 7 do STJ[...]'' (AgRg no AgRg no Ag 1.295.948/SC, rel. Min.Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 23.8.2001).

Reinaldo Assis Pellizzaro

''PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PROVA POSTULADA. REEXAME. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Sendo o magistrado destinatário final das provas produzidas, cumpre-lhe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, indeferindo as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias (CPC, art. 130, parte final). 2 - A mera alegação de haver o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide, com prejuízo da produção das provas anteriormente requeridas, não implica, por si só, em cerceamento de defesa. 3 - Indagação acerca da imprescindibilidade da prova postulada que suscita reexame de elementos fático-probatórios da causa (Súmula nº. 7). Precedentes do STJ. 4 - Agravo regimental a que se nega provimento '' (AgRg no Ag 1.351.403/PE, rela. Min. Maria Isabel Galotti, 4ª T., j. 21.6.2011 ). ''ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATERIAL PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA JULGAMENTO. PERSUASÃO RACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFORMA DO DECISUM.SÚMULA 7/STJ. [...] 'O art. 131 do Código de Processo Civil consagra o princípio da persuasão racional. Destarte, inexiste cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova técnica '(Resp 879.046/DF) [...]'' (AgRg no Resp 1.175.494/PR, rel.Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., j. 22.3.2001). 1.2 Sentença ultra petita No que toca à alegação de que a sentença seria ultra petita, os argumentos se resumem no seguintes: a) valor da condenação superior ao demandado em exordial; b) condenação em indenizar as áreas não edificantes, com suposta ausência de pedido em peça de intróito; e c)

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 59 incidência de juros compensatórios a partir do ato expropriatório, e não como demandado em inicial da efetiva ocupação do imóvel. As ensinanças de Cassio Scarpinella Bueno apresentam valiosa reflexão acerca do tema: ''O art. 460 é aplicação concreta dos princípios da 'inércia da jurisdição' ou da 'adstrição do juiz ao pedido', construídos a partir dos arts. 2º, 128 e 262 [...], e deve ser entendido como a exigência de correlação necessária entre o que foi pedido pelo autor e o que foi decidido na hipótese dôo art. 269, I. A sentença deve ficar limitada ao que o autor, qualitativa e quantitativamente, requereu desde sua petição inicial [...] levando em conta o que se acrescentou ao objeto litigioso ao longo do processo nos casos que a lei autoriza, assim, por exemplo, a reconvenção, o pedido incidental de declaração, a denunciação da lide. Daí ser vedado ao julgador, de acordo com o art. 460, proferir sentença de natureza diversa do pedido ou condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi pedido [...]. Nos casos de excesso de sentença, isto é, de julgamento ultra ou extra petita, sua correção significará, na medida do possível, e desde que isso não acarrete supressão de instância, a redução ao que e por que foi pedido pelas partes que participaram do contraditório [...]. Cabe frisar, por fim, que a ocorrência de decisão extra ou ultra petita no sentido discutido neste número pressupõe que odireito material imponha iniciativa da parte para formular, ao Estado-juiz, pedido de tutela jurisdicional, isto é, em situações em que prevalece o 'princípio dispositivo'. Sempre que o plano material autorizar a atuação de ofício do magistrado ('princípio inquisitório'), os defeitos apontados dever ser afastados. O que se deve observar, em casos que tais, contudo, é prévia observância do contraditório para viabilizar a ampla defesa pelos litigantes, evitando o proferimento de decisões 'surpresa' que levem em conta no julgamento questões estranhas ou novas ao debate ocorrido no processo até aquele instante'' (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: procedimento ordinário e sumário. 4 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. Tomo I. P. 396-399). Ao propor a Ação de Indenização por Desapropriação Indireta n. 023.04.053683-4, autos que deram origem à esta apelação Cível, a autora pugnou, na alínea ''c'') de seus requerimentos finais: ''c) a procedência de todos os pedidos da autora, com a condenação das rés ao pagamento de indenização pela área desapropriada indiretamente,

Reinaldo Assis Pellizzaro

no valor de R$ 278.613,00 (duzentos e setenta e oito mil seiscentos e treze reais).'' Não obstante tal pedido expressamente formulado, ao sentenciar o feito, o juízo singular adotou valor superior apontado pelo perito, qual seja, de RS 1.034.581,87 (um milhão trinta e quatro mil quinhentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos). Assim, verificada resta a excessividade na condenação, caracterizando sentençaultra petita, com necessidade de adequação, questão esta que se esclarecerá mais adiante. Quanto à impossibilidade de condenar à indenização das áreas não edificantes por ausência de pedido em peça vestibular, tal não merece prosperar. Ainda que não tenha a parte especificado em seus requerimentos o conteúdo do valor indenizatório citado na referida alínea ''c'', com breve leitura da inicial e dos laudos que a instruem, verifica-se que tal importe decorre da soma das indenizações referentes à área desapropriada e àquela non aedificandi. Dessa forma, a condenação em indenizar esta área não caracteriza o decisumcomo ultra petita. Por fim, com relação à condenação em juros compensatórios apenas a partir da efetiva ocupação do imóvel, em razão assiste aos apelantes. Ao fazer tal definição em momento anterior ao demandado, além de julgar com excesso igualmente caracterizando sentença ultra petita, o togado singular agiu em desacordo com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula 114, questão a ser posteriormente melhor discutida. 2. Reexame necessário Destaca-se, de plano, que na espécie existe reexame necessário a autorizar a modificação, ex officio, dos pontos definidos pelo julgador singular na sentença, dado que o valor da condenação excede a importância estipulada pelo artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. A matéria, devolvida por essa razão, contudo, será analisada conjuntamente na sequencia com o objeto dos apelos.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 61 3. Do objeto da causa e da justa indenização 3.1 Do dever de indenizar Conforme lecionar Celso Antônio Bandeira de Mello, a desapropriação é '' o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenizaçãoprévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real '' (Curso de Direito Administrativo, 27 e. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 865-866). No caso sub judice, pelo Decreto n. 4.794, de 31 de agosto de 1994 (fl. 33), o Estado de Santa Catarina declarou de utilidade pública, para fins de desapropriação destinada à duplicação da Rodovia SC-401, parte do imóvel de Matrícula n. 1.221, com registro no Livro n. 2 do 2º Ofício de Registro de Imóvel de Florianópolis, de propriedade da autora (fls. 20/20-v). Assim, pela previsão do artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição da República, surge o direito à expropriada de ressarcimento por justaindenização. Quando as formalidades do procedimento expropriatório não são observadas integralmente pelo ente estatal, resta caracterizada a desapropriação indireta, cabendo ao prejudicado recorrer ao Judiciário para buscar a plena indenização. A célebre obra de Hely Lopes Meirelles bem esclarece os elementos da questão: '' A desapropriação indireta não passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio em lei. É situação de fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ele pode opor-se o proprietário até mesmo com os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio publico, tornam-se, daí por adiante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação [...], restando ao particular espoliado haver indenização correspondente, da maneira mais completa possível, inclusive correção monetária, juros moratórios, compensatórios a conta do esbulho e honorários de advogado, por se tratar de ato caracteristicamente ilícito da

Reinaldo Assis Pellizzaro

Administração'' (Direito Administrativo Brasileiro. 37. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 651). Dessa forma, José Carlos de Moraes Salles leciona que, ''para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não se deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou expropriado. A indenização deve, portanto, ser exata, no sentido de que ao expropriado há de se dar precisamente o equivalente ao que lhe foi tomado pelo expropriante ''(A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4. Ed. São Paulo: RT, 2000. P. 527) Também Maria Sylvia Di Pietro doutrina que '' a indenização só é justa quando recompõe inteiramente o patrimônio do desapropriado, abrangendo todos os eventuais prejuízos que decorram da perda da propriedade'' (Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. P. 170). Busca-se, assim, assegurar ao particular esbulhado o direito à justaindenização, que deve ser arbitrada para reconstituir integralmente o patrimônio atingido. No caso dos autos, foi realizada prova pericial, que esclarece os parâmetros utilizados na avaliação do imóvel, indicando seu valor de mercado com propriedade, pela qualificação técnica do expert. O melhor critério, por consequência, para avaliar o imóvel desapropriado, ''é o do perito que, buscando informações junto à própria imobiliária que vem vendendo imóveis circunvizinhos, alcança um preço que se presume seja capaz de traduzir o valor venal e este, isto é fora de dúvida, o que corresponde à justa indenização reclamada pela regra constitucional inicialmente referida'' (Salles, op. Cit., p. 493). Com efeito, ''ainda que o princípio da autonomia resguarde ao juiz liberdade na formação de sua convicção (art. 436, CPC), no que tange à avaliação do bem expropriado não há como desconsiderar o laudo pericial '' (AC n. 2007.020614-6, de São Francisco do Sul, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 4.8.2009). Desta feita, a considerar o laudo pericial e as conclusões que dele se extraem, a fixação do quantum indenizatório deve ser obtido com fulcro na perícia, como já decidiu esta Quarta Câmara de Direito Público em caso análogo:

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 63 ''ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA VALOR FIXADO CONFORME O LAUDO PERICIAL PARÂMETROS ADEQUADOS JUSTAINDENIZAÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DO LAUDO - JUROS COMPENSATÓRIOS DE 12% AO ANO DESDE A DATA DA OCUPAÇÃO - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITOPÚBLICO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PERCENTUAL EXCESSIVO - REDUÇÃO. Na ação de desapropriação indireta o laudo de avaliação do bem expropriado elaborado com critérios razoáveis pelo perito judicial deve ser acolhido como parâmetro para a fixação da justa indenização [...]'' (RN n.. 2009.035763-8, de Curitibanos, rel. Des. Jaime Ramos, j. 15.10.2009). Outrossim, impede destacar que não há outra prova nos autos capaz de desconstituir o que foi apurado pelo experto. Logo, ''tem-se por justo valor ou justo preço, em matéria de desapropriação, aquele que, considerando os preços praticados no mercado imobiliário, resulta de regular apuração em perícia judicial, e que não tenha sido informado convincentemente pelas partes'' (Ag em AC n. 2005.039428-7, de São Francisco do Sul, rel. Des. Volnei Carlin, j. 16.3.2006). Nesse contexto, tomando-se o valor levantado pelo perito, encontra-se o importe de R$ 1.034.581,87 (um milhão trinta e quatro mil quinhentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos) - somando-se a área desapropriada de R$ 470.823,60 (quatrocentos e setenta reais oitocentos e vinte e três reais e sessenta centavos) e a área não edificante de R$ 563.758,27 (quinhentos e sessenta e três mil setecentos e cinquenta e oito reais e vinte e sete centavos). Todavia, como alhures destacado, a requerente formulou expressamente pedido de indenização no importe de R$ 278.613,00 (duzentos e setenta e oito mil seiscentos e treze reais), conforme se depreende da alínea ''c'' de seus requerimentos (fl.7). Assim, não se pode adotar o valor apurado pelo experto para a fixação do quantum indenizatório, tendo-o feito equivocadamente o magistrado a quo, o que caracterizou sentença ultra petita. Nessa senda, ''sabendo que o juiz está adstrito aos limites da lide, ou seja, lhe é vedado entregar prestação jurisdicional além do que foi pedido, inobstante a perícia tenha apontado valor superior em relação aquele postulado pelos autores, o importe indenizatório deve ser fixado de acordo

Reinaldo Assis Pellizzaro

com o postulado na inicial'' (AC n. 2011.020740-2, de Xanxerê, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 4.10.2011). Dessa forma, em provimento aos recursos dos réus, o quantum indenizatório deve ser minorado para R$ 278.613,00 (duzentos e setenta e oito mil seiscentos e treze reais). 3.2 Da compensação da indenização com a valorização do imóvel remanescente Alegam os apelantes que, do referido valor apurado pelo experto, deve ser deduzida a valorização ocorrida na parte remanescente do imóvel em razão da duplicação da rodovia. Não assiste, todavia, razão a outrora requerido, haja vista que ''essa pleiteado dedução, por conta da eventual mais-valia da parte remanescente do imóvel, se deferida, [...] constituir-se-ia em expediente prenhe de ilogicidade e de justiça, pois enquanto a expropriada sofreria esse desconto, outros beneficiários da obra nada desembolsariam'' (AC n 2012.013081-2, de Rio do Sul, rel. Des. João Henrique Blasi, j.29.5.2012). Assim, ''A área desapropriada indiretamente, objeto de superveniente valorização, decorrente da construção de rodovia estadual, que beneficiou todos os imóveis limítrofes à obra pública, não é compensável para reduzir o montante devido ao expropriado, visto que a mais-valia deve ser exigida, se for o caso, no âmbito tributário, por meio de contribuição de melhoria, estendida a todos os beneficiários da obra". Precedentes: (REsp 793300/SC, DJ de 31.08.2006; REsp 439.878/RJ, DJ de 5.4.2004; REsp 50.554/SP, DJ de 12.9.1994; REsp 9.127/PR, , DJ de 20.5.1991)'' (AC n. 2009.026614-8, de Pinhalzinho, rel. Des. Cid Goulart, j. 22.9.2009). Ora, ''A valorização advinda de construção de rodovia não é especial, e sim genérica, devendo ser cobrada por instrumento legal próprio, a contribuição de melhoria. Dessa forma, resta excluída a aplicação do art. 27 do Decreto-lei n. 3.365/41 nos casos de valorização geral'' (AC n. 2008.068274-1, de Mondaí, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 20.10.2009). O tema resta assentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, como bem referido em julgado desta Corte: ''Conquanto preveja o Decreto-Lei n. 3.365/1941 que no arbitramento do valor do imóvel desapropriado deverá o juiz considerar a " valorização ou depreciação de área remanescente" (art. 27), o Superior Tribunal de Justiça a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, III) e

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 65 "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRg na MC n. 7.164, Min. Eliana Calmon) - e o Grupo de Câmaras de Direito Público (EI n. 2008.046614-7) adotaram a tese de que "a valorização da área remanescente do imóvel indiretamente expropriado, resultante da construção de uma rodovia à sua margem, não pode ser considerada para reduzir o valor devido a título deindenização" (REsp n. 1.074.994/SC, Min. Denise Arruda)'' (AC n. 2010.026251-5, de Campo Erê, rel. Des. Newton Trisotto, j. 6.2.2012). Quanto à valorização ocorrida na área desapropriada, ainda que não se tenha alegado expressamente, cabe destacar, como bem fez o e. Desembargador Francisco Oliveira Filho, em 21.3.2006, por ocasião do julgamento da Apelação Cível n. 2006.002976-1, de Balneário Camboriú, que ''Na indenização por desapropriação, esta deve ser justa, considerando a valorização do bem atribuída a preço de mercado atual, para que desta forma deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuízo algum em seu patrimônio ''. No caso concreto, porém, como dantes destacado, incide a restrição do pedido expresso em exordial, que limitou o importe condenatório. 3.3 Da indenização da área não edificante Quanto à indenização da área non aedificandi, repudiada pelos apelantes, não merece reparos o édito guerreado. Acerca do tema, em comentário às faixas laterais de estrada ou faixas nonaedificandi, referenciado pelo e. Desembargador Newton Janke, nos Doutrina José Carlos de Moraes Salles: ''Trata-se de limitação administrativa, não importando, pois, em desapropriação do bem sobre o qual incide, como veremos oportunamente. (...) o impedimento de construir a menos de quinze metros dos limites das estradas de rodagem estaduais visa dar àquelas rodovias melhores condições de segurança, as quais ficariam perigosamente diminuídas se tais construções, erguidas em distância inferior, obstaculizassem a visão de motoristas ou pudessem ficar situadas como anteparo de veículos nos casos de acidentes, aumentando a gravidade destes. (...) Destarte, o proprietário da faixa lateral de segurança não está impossibilitado de plantar o que lhe convier na área respectiva, nem de utilizá-la para outros fins que não o de construção, como, p. Ex., a pecuária.

Reinaldo Assis Pellizzaro

(...) Por último, não nos esqueçamos da advertência do grande e saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 15ª ed. P. 460 e 461), no sentido de que a faixa non aedificandi é limitação que não se confunde com a servidão nem com a desapropriação, uma vez que não reserva a faixa marginal para qualquer utilização pública nem a retira da propriedade particular; apenas restringe seu uso. A limitação em apreço só abrange a zona rural, deixando de existir quando a rodovia ingressa no perímetro urbano como avenida ou rua (bem de uso comum do povo) porque, nesse caso, deixam de subsistir os requisitos de via expressa (bem de uso especial) que justificavam aquela limitação. Acrescenta, entretanto, que, se a rodovia atravessar a cidade bloqueada de ambos os lados ou se o perímetro urbano a envolver pela expansão da área edificável, a limitação originária perdurará, porquanto continuarão a existir as razões de segurança e de higiene (proteção contra acidentes, visibilidade, poeira, etc.) que a determinaram' (A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 5ª ed. RT. São Paulo: 2009, pp. 869-872)'' (AC n. 2006.031832-1, de Caçador, j.16.11.2010). O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sobre a questão, assim se apresenta: ''ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. ÁREANON AEDIFICANDI. LEI N. 6.766/79. INDENIZABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 07/STJ. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DA INCIAL. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA N. 07/STJ. PRESCRIÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRAZO VINTENÁRIO. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCENTUAL. MC NA ADIN 2.332/2001. EFICÁCIA DA MP N. 1.577/97 ATÉ A DECISÃO QUE SUSPENDEU OS EFEITOS DA EXPRESSÃO CONSTANTE DO ART. 15-A, DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 70/STJ. HONORÁRIOS. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. LEI VIGENTE À DATA DA SENTENÇA. Recurso Especial dos Expropriados: Ação por desapropriação indireta sob a invocação de dissídio jurisprudencial com julgados do E. STJ que entendem pela indenizabilidade

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 67 da área nonaedificandi tendo em vista o esvazimento econômico da propriedade em razão de referida imposição. 2. Criação de área non aedificandi decorreu de disposição legal genérica, uma vez que imposta a todo titular do domínio de imóveis lindeiros a rodovias, in casu, o art. 4º, III, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, antes da alteração legislativa trazida pela Lei nº 10.932/2004, e vigente à época do alargamento, que preceituava o seguinte: 'art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: (...) III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias e dutos será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;' A proibição de construir advinda de referido preceito legal, tendo em vista o seu caráter geral e abstrato, não se constitui em servidão administrativa indenizável por natureza, mas, se caracteriza como mera limitação administrativa e, por conseguinte, não gera direito à indenização. 'Sendo imposições de ordem geral, as limitações administrativas não rendem ensejo à indenização em favor dos proprietários. As normas genéricas, obviamente, não visam a uma determinada restrição nesta ou naquela propriedade, abrangem quantidade indeterminada de propriedades. Desse mdo, podem contrariar interesses dos proprietários,mas nunca direitos subjetivos. Por outro lado, não há prejuízos individualizados, mas sacrifícios gerais a que se devem obrigar os membros da coletividade em favor desta'. (José dos Santos Carvalho Filho in 'Manual de Direito Administrativo', Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, p.610) As servidões, impõem uma obrigação de suportar (pati) ao passo que as limitações administrativas, além de genéricas, atingem a propriedade por meio de um ato específico, gerando obrigação de non facere. 'Em conclusão, como critério prático de discrímen propõe o seguinte: (1) Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em consequência de uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disto, caberá indenização sempre que a injunção cogitada resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado. (2) Quando a propriedade é afetada diretamente pela lei, pode ou não configurarse servidão. Haverá esta, e não mera limitação administrativa, se o gravame implicar uma sujeição especial daquele bem ao interesse coletivo. Entende-se como sujeição especial aquela em que a utilidade social a ser obtida for

Reinaldo Assis Pellizzaro

singularmente fruível pelos membros da coletividade ou pela própria Administração através de seus órgãos, agentes prepostos, etc., consistindo o gravame em um dever de suportar (pati), e não simplesmente imposição de non facere. Portanto, há servidão desde que ocorra uma dentre as seguintes duas hipóteses: derivar o gravame de um ato específico da Administração ou ficar o bem gravado em condição de ser singularmente fruível uma utilidade que ofereça. Fora destes casos, estar-se-á diante de simples limitação administrativa. Em síntese: se a propriedade é atingida por um ato específico imposto pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser o caso de servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar.' (Celso Antônio Bandeira de Mello, in 'Curso de Direito Administrativo', Malheiros, 15ª ed., 2003, p. 777/778). Não obstante, doutrina e jurisprudência são acórdes no sentido de que, se a imposição do art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, atingir imóvel situado na áreaurbana, a indenização é devida posto caracterizar-se verdadeira desapropriação indireta porquanto obstava do direito de construir do proprietário. (Joaquim de Almeida Baptista ( in 'Das Servidões Administrativas', Iglu, São Paulo, 2002, p. 55-57; STF, RE nº 809.605-8/SP, Rel. Min. Thompson Flores, DJ de 30.03.1980; STJ, RESP nº 18.947-0-SP, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 17.05.1993) A indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área nonaedificandi, prevista no art. 4º, III, da Lei nº 6.766/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área. [...]'' (Resp 750050/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j.5.10.2006). ''A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas, não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa aodireito de propriedade, estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). Esse entendimento tem sido adotado especialmente em se tratando de área rural. No caso de área urbana, é necessário verificar-se se a restrição administrativa já existia antes da inclusão da área no perímetro urbano e se implica interdição do uso do imóvel, em .caso afirmativo, aindenização é devida' (Resp 38.861/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Turma , DJ 18.11.1996 [...]'' (Resp 760498/SC, rel. Min. José Delgado, rel. P/ Acórdão Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 5.12.2006).

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 69 No caso dos autos, verifica-se o enquadramento na situação prevista pelo regramento do STJ, qual seja, a de imóvel localizado em área urbana, em que a criação non aedificandi proporciona prejuízo à utilização do imóvel. Em análise perfunctória do caderno processual, verifica-se que ''o imóvel possuiárea de 2.455.10 m², sendo que 788.57 m² estão sendo desapropriados, 872,88 m² estão na faixa não edificante, 254,83 m² foram desapropriados anteriormente e 583,82 m² é área remanescente'' (fl.185), ou seja, a árearemanescente representa pouco mais de um quinto da área original, restando evidente a redução da capacidade e das possibilidades de construção no imóvel. O perito bem destacou que '' o alargamento da rodovia, além de diminuir a áreado terreno também reduziu suas possibilidades de aproveitamento'' (fl. 189). Não se pode olvidar que a proprietária do imóvel sofreu efetivo prejuízo com a duplicação da rodovia e a consequente criação da área não edificante, que tomou área até mesmo superior àquela desapropriada, e ainda maior do que a remanescente. Evidenciado o prejuízo, cabível a indenização. 4. Dos juros compensatórios Em sentença, o togado firmou a incidência de juros compensatório a partir da efetiva ocupação do bem pelo Poder Público. Entendendo ter ocorrido com a publicação do Decreto n. 4.794, de 31 de agosto de 1994. O tema do marco inicial de incidência de juros compensatórios nas desapropriação indiretas é matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça, em especial com a edição da Súmula 114, cujo enunciado reza que ''os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente''. Tal foi o entendimento adotado. Contudo, equivocou-se o sentenciante ao definir a data que julgou ser aquela da efetiva ocupação. O Decreto n. 4.794 foi realmente publicado em 31 de agosto de 1994, porém, como bem reconheceu a autora em exordial e registrou o d. Sentenciante em seu relatório - ainda que outras palavras-, ''em janeiro de 1997, sem qualquer autorização e, muito menos, justa e prévia indenização, a segunda ré invadiu grande parte do terreno da autora, e começou a realizar obras no mesmo para a consecução da supracitada duplicação de rodovia''. (fl. 3). Assim, merece alteração o marco inicial de incidência, que passa a ser janeiro de 1997. Quanto ao percentual, acertadamente o togado a quo adotou

Reinaldo Assis Pellizzaro

aquilo que prevê a Súmula 618 do STF, segundo a qual '' na desapropriação, direta e indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano'' Dessa forma, em provimento, no ponto, aos recursos, o termo inicial de incidência deve ser alterado para a efetiva ocupação do imóvel - janeiro de 1997-, mantendo-se o percentual no patamar referido (12 % aa). 5. Dos juros moratórios É cediço que, nas desapropriações, os juros moratórios devem incidir na forma como estabelecido pelo artigo 15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, incluído pela Medida Provisória n. 2.183-56/01, que determina a incidência dos juros moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter ocorrido, nos termos do artigo 100 da Constituição da República. Replica-se o dispositivo do Decreto-lei: '' Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento daindenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição''. Colhe-se, outrossim, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ''PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. JUROS COMPENSATÓRIOS. MP 1.557/97 E REEDIÇÕES. INAPLICABILIDADE ÀS SITUAÇÕES JÁ CONSOLIDADAS. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 15-B DO DECRETO-LEI 3.365/41, INSERIDO PELA MP 1.901-30/99. INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE OS COMPENSATÓRIOS. SÚMULA 102/STJ. A Primeira Seção desta corte, na assentada do dia 8.2.2006, encerrou o julgamento do Resp 437/577/SC, de relatoria do eminente Ministro Castro Meira, adotando o entendimento, à luz do princípio tempus regit actum, de que: (a) as alterações promovidas pela MP 1.577/97, sucessivamente reeditada, não alcançam as situações posteriores à vigência das referidas medidas provisórias devem prevalecer as novas regras ali definidas, até a publicação do acórdão proferido no julgamento da MC na ADIn 2.332-2/DF

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 71 (13.9.2001), que suspendeu, dentre outras coisas, a eficácia da expressão ''de até seis por cento ao ano'', contida no art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41. Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel, nos exatos termos da Súmula 69/STJ. A data da imissão na posse, no caso da desapropriação direta, ou a ocupação, na indireta, deverá, portanto, ser posterior à vigência da MP 1.577/97 para que as novas regras ali definidas, em relação aos juros compensatórios, sejam aplicáveis. Ajuizada a ação em agosto/1984, e efetivada a imissão na posse em novembro/1984, não deve incidir, na hipótese, o novo percentual dos juros compensatórios de que trata o art. 15-A do Decreto-Lei 3.365/41, inserido por intermédio das mencionadas medidas provisórias. Afastada a aplicação das referidas MPs, incidem os juros compensatórios no patamar de doze por cento (12%) ao ano, a teor do disposto na Súmula 618/STF, assim redigida: 'Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.' O art. 15-B do Decreto-Lei 3.365/41 determina a incidência dos juros moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição, orientação, inclusive, que se harmoniza com a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de afastar a mora imputada à Fazenda Pública nas hipóteses em que o pagamento é realizado dentro das determinações constitucionalmente estabelecidas no art. 100 da CF/88 (regime de precatórios). A obrigação de efetuar o pagamento da indenização, quando não for aceito o preço inicialmente ofertado, nasce com o trânsito em julgado da sentença, a partir de quando a Fazenda Pública passar a incidir em mora. A lei aplicável, portanto, no que tange ao termo inicial de incidência dos juros moratórios, é a vigente nesse momento. Deve-se ressaltar, tão-somente, que a primeira medida provisória-de corrente de reedição da MP 1.577/97 - a introduzir o art. 15-B na redação do Decreto-Lei 3.365/41, relativamente ao termo inicial para a incidência dos juros moratórios, foi a MP 1.901-30/99, publicada no Diário Oficial de 27 de Setembro de 1999, e não a MP 1.577/97. 'A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei' (Súmula 102/STJ).

Reinaldo Assis Pellizzaro

Recurso especial parcialmente provido'' (Resp 620608/RS, rel. Min. Denise Arruda, 1ª T., j. 4.4.2006). Assim, bem fixado em sentença o percentual de 6% ao ano, com incidência a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado. 6. Da correção monetária O índice de correção monetária a incidir sobre o valor devido, por entendimento majoritário desta Casa de Justiça e por previsão do Provimento n. 13/1995, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de santa Catarina, é o INPC: ''Art. 1º A correção monetária dos débitos resultantes de decisões judiciais, bem como nas execuções por título extrajudicial, ressalvadas as disposições legais ou contratuais em contrário, a partir de 1º de julho de 1995, deverá ser feita tomando-se por base o INPC, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE''. Quanto ao termo inicial, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça: ''ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO LAUDO DE AVALIAÇÃO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 131 DO STJ. 1. O termo inicial para incidência da correção monetária, nas ações expropriatórias, é a data do laudo de avaliação, e não a data formal da apresentação ou assinatura do documento. Precedentes do STJ. [...]'' (Resp 101.818/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 2º T., j. 14.5.2002). '' A correção monetária constitui mera recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário, devendo incidir a partir do laudo pericial'' (Resp 838.058/PI, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., j.21.6.2004). O julgador singular, contudo, deixou de definir o indicador aplicável na espécie. Dessa forma, em sede de reexame, cabe a ressalva de que o índice de correção monetária a ser adotado é o INPC. 7. Dos honorários advocatícios

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 73 No tocante à verba honorária, adota-se o entendimento desta Corte, com base em reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, ''nas sentenças proferidas após o advento da MP n. 1.577/97, os honorários advocatícios, nas desapropriações direitas e indiretas, devem ser fixados no limite entre 0,5% e 5%, nos termos do art. 27, §1º, do DecretoLei n. 3.365/41'' (AC n. 2009.036356-9, de Mondaí, rel. Juiz Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 16.11.2010). Replicam-se, a propósito, argumento lançados pelo e. Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz em julgamento de caso análogo: '' Os critérios para a fixação de honorários advocatícios em ações de desapropriação, previsto no § 1º do art. 27 do DL 3.365/41, são também aplicáveis às hipóteses de desapropriação indireta, conforma determina o § 3º do mesmo artigo, introduzido pela MP 2.109-53, de 27.12.2000 (reeditada sob o nº 2.183-56, em 24.08.2001)'. Assim, relativamente ao quantum para a fixação da verba honorária, merece ressalvar que embora a matéria seja regulada por lei específica, não se deve perder de mira os parâmetros fixados pelo Código de Processo Civil para a fixação desta verba, notadamente as alíneas 'a', 'b' e 'c', do §3°, do art. 20, do CPC. É certo que não pode a verba honorária ser fixada em valor excessivamente modesto, sob pena de aviltar-se o trabalho efetuado pelo advogado, nem demasiadamente elevado, eis que oneraria os cofres públicos e, consequentemente, a comunidade como um todo '' (AC n. 2011.020740-2, de Xanxerê, j. 21.10.2011). Também cabe destacar o seguinte julgado do STJ: ''Os honorários advocatícios, na linha da jurisprudência desta Corte, deve obedecer o limite de 5% previsto no §1º do art. 27 do Decreot-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, com a redação da Medida Provisória n. 2.18356, de 2001 (MP n. 1.577/1997)'' (AgRg no Resp 1.199.205MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 2ªT., j. 3.2.2011). Ainda que tenha se dado parcial provimento aos recursos dos réus, tal não gera alterações na sucumbência, dado que a procedência do pedido resta inalterada. Assim, não merece retoques, no ponto, a sentença vergastada, mantendo-se os honorários advocatícios no patamar de 5% (cinco por cento) sobre o condenação.

Reinaldo Assis Pellizzaro

8. Em face do exposto, vota-se por dar parcial provimento aos recurso - com a redução do importe indenizatório para os limites do pedido em exordial, ou seja, de R$ 1.034.581,87 (um milhão trinta e quatro mil quinhentos e oitenta e um reais e oitenta e sete centavos) para R$ 278.613,00 ( duzentos e setenta e oito mil seiscentos e treze reais), bem como alterandose o termo inicial da incidência dos juros compensatórios, que passar a ser a data da efetiva ocupação do imóvel (janeiro de 1997), e não da publicação do decreto (agosto de 1994) - e à remessa - fixando-se o INPC como índice de correção monetária a ser adotado-, mantendo-se incólume, no mais, o édito objurgado.

Gabinete Des. Subst. Júlio César Knoll

3- NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 1988.088848-8 (Acórdão) Relator: Eder Graf Origem: Capital Orgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial Julgado em: 19/03/1996 Juiz Prolator: Nao Informado Classe: Apelação Cível em Mandado de Segurança

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - ÁREA NON AEDIFICANDI ALVARÁ - INDEFERIMENTO - DIREITOLÍQUIDO E CERTO AUSÊNCIA - INDENIZAÇÃO PRESSUPOSTOS. Inexiste violação ao direito líquido e certo quando negado alvará para construção de prédio em área de preservação permanente. Não se pode confundir esta questão com o eventual direito indenizatório pela restrição ao direito de seu titular, a tempo e modo.

Apelação cível em mandado de segurança nº 5.798, da Capital. Relator: Des. Eder Graf.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 75 MANDADO DE SEGURANÇA - ÁREA NON AEDIFICANDI ALVARÁ - INDEFERIMENTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO AUSÊNCIA - INDENIZAÇÃO - PRESSUPOSTOS. Inexiste violação ao direito líquido e certo quando negado alvará para construção de prédio em área de preservação permanente. Não se pode confundir esta questão com o eventual direito indenizatório pela restrição ao direito de seu titular, a tempo e modo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível em mandado de segurança nº 5.798, da comarca da Capital (Vara dos Feitos da Fazenda Pública - 1º Cartório), remetidos pelo MM. Juiz de Direito, em que é apelante o Município de Florianópolis, sendo apelada Zaira Cecília de Quadros Troglio: A C O R D A M, em Terceira Câmara Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso e à remessa. Custas na forma da lei. Zaira Cecília de Quadros Troglio impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Urbanismo e Serviços Públicos do Município de Florianópolis, sustentando que é a legítima possuidora do terreno de marinha que descreve na inicial, no qual pretende edificar um hotel-albergue, necessitando, para tanto, da aprovação da Prefeitura Municipal. Entretanto, negou-lhe a autoridade apontada como coatora o alvará para a aludida construção, o que importaria em lesão a direito seu, líquido e certo, amparável através do writ of mandamus. Solicitadas as informações, prestou-as a autoridade impetrada, manifestando-se, ato contínuo, o Dr. Promotor de Justiça, pela concessão da ordem. Entregando a prestação jurisdicional, concedeu o Magistrado a segurança pleiteada, a fim de que possa a impetrante ter seu requerimento de alvará apreciado pelos órgãos competentes da Prefeitura Municipal, e se, a final observados os requisitos exigidos para as construções em geral, obtenha então a licença desejada. A par do reexame necessário, apelou o Município de Florianópolis, objetivando a reforma da sentença.

Reinaldo Assis Pellizzaro

Recebido o apelo, solicitou a União Federal, através de sua Procuradora, vistas dos autos. Instado a pronunciar-se, fê-lo o Dr. Promotor de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso. Neste Grau de Jurisdição, opinou a douta Procuradoria Geral de Justiça pela decretação de nulidade do processo ab initio e seu encaminhamento à Justiça Federal, competente para processar e julgar o feito. Este Órgão Fracionário, em 4/9/90, decidiu, à unanimidade, não conhecer do recurso, determinando a sua remessa ao egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Já naquele Areópago, decidiu-se suscitar conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, que, em 8/6/93, julgou o mesmo procedente e, em assim sendo, competente este Tribunal Catarinense para a apreciação da matéria. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela anulação do feito ab initio, com remessa dos autos à Justiça Federal de Primeiro Grau. Este Órgão Fracionário decidiu, em 23/11/93, por maioria de votos, de ofício, anular a decisão, ordenando a remessa dos autos à Justiça Federal, ficando prejudicadas a apelação e a remessa. Remetidos os autos, suscitou o MM. Juiz Federal conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, que declarou competente a Justiça Comum Estadual, em face do que retornaram os autos a este Tribunal de Justiça para a apreciação do inconformismo. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso. É o relatório. Em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça no conflito nº 14.461/SC, proclamando a competência da Justiça Estadual, ficam convalidados todos os atos praticados até o acórdão de fls. 231/243, cujos efeitos anulatórios restaram desconstituídos.

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 77 Trata-se de impetração direcionada contra ato do senhor Secretário de Urbanismo e Serviços Públicos do Município de Florianópolis, que negou a viabilidade e a expedição de alvará de construção sob o argumento de que o imóvel - terreno de marinha localizado na Barra da Lagoa - está inscrito emárea de preservação permanente, non aedificandi, na forma do artigo 93 da Lei 2193/85, na qual é proibida a construção de edificações. Vê-se, com nítida clareza, que não se faz necessário o litisconsórcio da União Federal, porque não se afeta a propriedade do imóvel, mas sim o seu simples uso pelo foreiro. Ademais, na Justiça Federal a União Federal litiga com a impetrante por outracausa petendi, como reconheceu, em seu voto vencido, o eminente Desembargador Amaral e Silva (fls. 241/243). O ponto nevrálgico da controvérsia se biparte em uma questão processual probatória e outra de mérito, dela decorrente. Afirma a impetrante que o Município-apelante concedeu alvará para outras construções próximas, juntando fotos (fls. 25/32), sem contudo demonstrar que as mesmas são posteriores à Lei nº 2139/85, o que é fundamental, porque necessária a existência de prova pré-constituída. Hely Lopes Meirelles leciona: "Por se exigirem situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação parainformações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e asinformações. "As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante" (in Mandado de Segurança..., 13ª ed., RT, 1988, págs. 14/15).

Reinaldo Assis Pellizzaro

Aliás, a residência do Doutor Ivan Fernandes Salema Coelho - vizinho - foi edificada em 1980, como demonstra o alvará de fls. 44, fato bastante sintomático em detrimento da tese da impetrante. Por outro lado, não se discute indenização ou outro qualquer direito do foreiro, mas sim a negativa de expedição de alvará. Não há ilegalidade nesta conduta do Município, porquanto a partir da caracterização do imóvel como área non aedificandi, não restou à Edilidade outra solução. O Ministro Marco Aurélio, em despacho, desnudou a matéria, sendo valiosíssimo o seguinte excerto: "A ementa do acórdão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, atacado mediante o extraordinário, consigna que: "'Direito de propriedade. Terreno na orla marítima da Avenida Niemayer. Decreto municipal declarando a área como non aedificandi. Se a obra, cujo licenciamento foi pedido, não se iniciou e se caducou a licença por não renovada, tem direito a municipalidade de negar a nova licença, com superveniência do decreto que vedou a construção de obras no local. É mera faculdade do Poder Público expropriante deferir o licenciamento, com a ressalva de não indenizar pelas benfeitorias'. "Tal entendimento não contraria o princípio constitucional alusivo ao respeito aodireito de propriedade. Tendo em vista as condições do terreno, concluiu o Município pela impossibilidade de ser levada a efeito a discutida construção. Consoante extrai-se do acórdão impugnado, a licença anteriormente concedida foi prorrogada, datando a inicial de mais de doze anos. O Colegiado de origem, em aresto da lavra do Desembargador Murillo Fábregas, cuja atuação contou com a chancela do Desembargador Barbosa Moreira, que funcionou como revisor, assentou que, a hipótese, diante do ato discricionário do Poder Público, estaria a ensejar, até mesmo, a verba indenizatória pela desapropriação indireta. Nunca, entrementes, o direito de compelir o Município a permitir a construção, muito embora desobrigado de vir a indenizar as benfeitorias. Constata-se, portanto, que a decisão do Tribunal a quo ficou restrita à observância das posturas municipais. "Em face ao quadro supra, e porque atendidos os pressupostos de recorribilidade que lhe são inerentes, conheço do pedido formulado neste agravo, mas a ele nego acolhida, mantendo íntegro o ato que resultou na negativa de trânsito ao extraordinário. Faço-o com esteio nos artigos 28, § 2º,

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 79 e 38, ambos da Lei nº 8.038/90 e 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte" (STF - AI nº 131.838-4/RJ, DJU nº 59, de 27/03/95, págs. 7084/7085). Logo, não há direito líquido e certo a tutelar, razão pela qual não pode subsistir a erudita decisão apelada. É o caso de denegar-se a ordem. Dá-se, pois, provimento ao recurso e à remessa. Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Amaral e Silva e Paulo Gallotti, lavrando parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. José Francisco Hoepers. _ _ Florianópolis, 19 de março de 1996. Wilson Guarany PRESIDENTE Eder Graf RELATOR

ACMS nº 5.798

RECURSO ESPECIAL: Resp 750050/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 5.10.2006).

Processo:

REsp 750050 SC 2005/0078664-5

Relator(a):

Ministro LUIZ FUX

Reinaldo Assis Pellizzaro Julgamento:

05/10/2006

Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação:

DJ 07.11.2006 p. 242

Ementa ADMINISTRATIVO. ADMINISTRATIVA. N.º 6.766/79.

DESAPROPRIAÇÃO. ÁREA

NON

INDENIZABILIDADE.

LIMITAÇÃO

AEDIFICANDI.

LEI

DEMONSTRAÇÃO

PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 07/STJ. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DA INICIAL. MATÉRIA DE PROVA.

SÚMULA

N.º

07/STJ.

PRESCRIÇÃO.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRAZO VINTENÁRIO. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCENTUAL. MC NA ADIN 2.332/2001. EFICÁCIA DA MP N.º 1.577/97 ATÉ A DECISÃO QUE SUSPENDEU OS EFEITOS DA EXPRESSÃO CONSTANTE DO ART.

15-A,

DECRETO-LEI

N.º 3.365/41.

JUROS

MORATÓRIOS. TERMO A QUO. LEI VIGENTE À ÉPOCA DO TRÂNSITO

JULGADO

SENTENÇA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 70/STJ. HONORÁRIOS. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. LEI VIGENTE À DATA DA SENTENÇA. Recurso Especial dos Expropriados: 1. Ação por desapropriação indireta sob a invocação de dissídio jurisprudencial com julgados do E. STJ que entendem pela indenizabilidade da área non aedificandi tendo em vista o esvaziamento econômico da propriedade em razão de referida imposição. 2. Criação de área non aedificandi decorreu de disposição legal genérica, uma vez que imposta a todo titular do domínio de imóveis lindeiros a rodovias, in casu, o art. 4º, III, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano,

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 81 antes da alteração legislativa trazida pela Lei n.º 10.932/2004, e vigente à época do alargamento, que preceituava o seguinte: "Art. 4º - Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos: III - ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias e dutos será obrigatória a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica;" 3. A proibição de construir advinda de referido preceito legal, tendo em vista o seu caráter geral e abstrato, não se constitui em servidão administrativa indenizável por natureza, mas, se caracteriza como mera limitação administrativa e, por conseguinte, não gera direito à indenização. 4. "Sendo imposições de ordem geral, as limitações administrativas não rendem ensejo à indenização em favor dos proprietários. As normas genéricas, obviamente, não visam a uma determinada restrição nesta ou naquela propriedade, abrangem quantidade indeterminada de propriedades. Desse modo, podem contrariar interesses dos proprietários, mas nunca direitos subjetivos. Por outro lado, não há prejuízos individualizados, mas sacrifícios gerais a que se devem obrigar os membros da coletividade em favor desta." (José dos Santos Carvalho Filho in "Manual de Direito Administrativo", Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005, p. 610) 5. As servidões, impõem uma obrigação de suportar (pati) ao passo que as limitações administravas, além de genéricas, atingem a propriedade por meio de uma ato específico, gerando obrigação de non facere. 6. "Em conclusão, como critério prático de discrímen propõe-se o seguinte: (1) Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em conseqüência da uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disto, caberá indenização sempre que a injunção cogitada resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado. (2) Quando a propriedade é afetada diretamente pela lei, pode ou não configurar-se servidão. Haverá esta, e não mera limitação administrativa, se o gravame implicar uma sujeição especial daquele bem ao interesse coletivo. Entende-se como sujeição especial aquela

Reinaldo Assis Pellizzaro

em que a utilidade social a ser obtida for singularmente fruível pelos membros da coletividade ou pela própria Administração através de seus órgãos, agentes prepostos, etec, consistindo o gravame em um dever de suportar (pati), e não simplesmente imposição de non facere. Portanto, há servidão desde que ocorra uma dentre as seguintes duas hipóteses: derivar o gravame de um ato específico da Administração ou ficar o bem gravado em condição de ser singularmente fruível uma utilidade que ofereça. Fora destes casos, estar-se-á diante de simples limitação administrativa. Em síntese: Se a propriedade é atingida por uma ato específico imposto pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese é de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser o caso de servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 15ªed., 2003, p. 777-778) 7. Não obstante, doutrina e jurisprudência são acórdes no sentido de que, se a imposição do art. 4º, III, da Lei n.º 6.766/79, atingir imóvel situado na área urbana, a indenização é devida posto caracterizar-se verdadeira desaproriação indireta porquanto obstativa do direito de construir do proprietário. (Joaquim de Almeida Baptista (in"Das Servidões Administrativas", Iglu, São Paulo, 2002, p, 55-57; STF, RE n.º 809.605-8/SP, Rel. Min. Thompson Flores, DJ de 30.03.1980; STJ, RESP n.º 18.947-0-SP, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 17.05.1993) 8. A indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área non aedificandi, prevista no art. 4º, III, da Lei n.º 6.766/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área. 9. In casu, em tendo as instâncias ordinárias, que possuem acesso irrestrito ao conjunto fáticoprobatório carreado aos autos, concluído que a limitação não esvaziou o conteúdo econômico da propriedade, veda-se-lhe ao E. STJ, em sede de recurso especial, rever referido posicionamento, ante a incidência inarredável do verbete sumular n.º 07/STJ. Recurso Especial da União 10. Inexiste ofensa

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 83 ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 11. A irresignação acerca da deficiência na instrução da inicial da ação de desapropriação sob o fundamento de que não restou comprovada a efetiva expropriação dos imóveis, motivo pelo qual deveria ter sido a inicial considerada inepta, revela-se matéria insindicável, pelo E. STJ, em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula n.º 07/STJ. 12. Consoante o princípio da actio nata, o direito de ação de indenização por desapropriação indireta nasce no momento em que a área é esbulhada pelo poder público. 13. O prazo prescricional da ação de desapropriação indireta é vintenário não se aplicando a prescrição qüinqüenal do Decreto-lei n.º 20.910/32, matéria que, ademais, restou sumulada no verbete n.º 119, do STJ, que assim dispõe, verbis: "A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.". 14. In casu, a limitação administrativa decorreu da edição da Portaria n.º 075 data da Portaria n.º 75, de 07.07.1980, que determinou a realização da obra de alargamento da BR 470, e a ação de indenização por desapropriação indireta foi ajuizada em 29.06.2000, portanto, antes de expirado o prazo prescricional vintenário. 15. Os juros compensatórios destinam-se a compensar o que o desapropriado deixou de ganhar com a perda antecipada do imóvel, ressarcir o impedimento do uso e gozo econômico do bem, ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partir da imissão na posse do imóvel expropriado, consoante o disposto no verbete sumular n.º 69 desta Corte ("Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.) 16. Em assim sendo devem ser fixados segundo a lei vigente à data da imissão na posse do imóvel ou do apossamento administrativo. 17. Os §§ 11 e12, do art. 62, da Constituição Federal, introduzidos pela EC n.º 32/2001, ditados em homenagem ao primado da segurança jurídica e da presunção de legitimidade dos atos legislativos, mantiveram hígidas as relações reguladas

Reinaldo Assis Pellizzaro

por Medida Provisória, ainda que extirpadas do cenário jurídico, ratione materiae. 18.. Deveras, a eficácia ex nunc das medidas cautelares que sustam a eficácia das leis e medidas inconstitucionais, reforçam o postulado da segurança jurídica. 19. Consectariamente, em ação expropriatória os juros compensatórios devem ser fixados à luz do princípio tempus regit actum nos termos da jurisprudência predominante do STJ, no sentido de que a taxa de 6% (seis por cento) ao ano, prevista na MP n.º 1.577/97, e suas reedições, é aplicável, tão-somente, às situações ocorridas após a sua vigência. 20.. A vigência da MP n.º 1.577/97, e suas reedições, permanecem íntegra até a data da publicação da medida liminar concedida na ADIN n.º 2.332 , que suspendeu a eficác (DJU de 13.09.2001) ia da expressão de “até seis por cento ao ano”, constante do art. 15-A, do Decreto-lei n.º 3.365/41. 21. Assim é que ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado: a) em data anterior à vigência da MP n.º 1.577/97, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos da Súmula n.º 618/STF; ou b) após a vigência da MP n.º 1.577/97 e reedições, e em data anterior à liminar deferida na ADIN 2.332/DF, de 13.09.2001, os juros serão arbitrados no limite de 6% ao ano entre a data do apossamento ou imissão na posse até 13.09.2001. 22. Precedentes: RESP n.º 437.577/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 06.03.2006; RESP n.º 737.160/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 18.04.2006; RESP n.º 587.474/SC, Rel.ª Min.ª Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 25.05.2006; RESP n.º 789.391/RO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 02.05.2006; RESP n.º 517.870/PB, deste Relator, Primeira Turma, DJ de 31.05.2004. 23. In casu, não foi possível a verificação da data em que ocorreu o apossamento administrativa da área, motivo pelo qual as instâncias ordinárias concluíram a desapropriação decorreu da edição da Portaria n.º 075 data da Portaria n.º 75, de 07.07.1980, que determinou a realização da obra de alargamento da BR 470, data, portanto, anterior à edição da MP n.º 1.577/97, motivo pelo qual os juros compensatórios devem ser fixados em 12% ao ano. 24. Os juros moratórios têm por finalidade ressarcir o expropriado pela mora no pagamento da indenização. 25. À luz do Princípio tempus regit actum

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 85 aplicam-se os juros moratórios a lei nova às desapropriações em curso, tanto mais que a mais nova jurisprudência do STJ e do STF estabelece a incidência dos juros moratórios em precatório complementar somente quando ultrapassado o prazo constitucional, que, no caso sub judice, determina que a incidência dos juros moratórios a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, consoante a MP n.º 2.027-39, de 01.06.2000, haja vista que vigente à época do decisum ora atacado, e que modificou o art. 15-B, do Decreto-lei n.º 3.365/42, motivo pelo qual se afasta a incidência da Súmula n.º 70/STJ ("Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença") 26. Precedentes: ERESP n.º 615.018/RS, Rel. Min. Castro Me-ira, Primeira Seção, DJ de 06.06.2005, RESP n.º 443.414/CE, deste relator, Primeira Turma, DJ de 20.09.2004, RESP n.º 519.384/RN, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 19.12.2003) 27. A sucumbência nas ações expropriatórias rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe, devendo ser observado o art. 27, § 1º, do Decreto-Lei n.º3.365/41, com a modificação introduzida pela MP n.º 1.997-37 de 11.04.2000, (originária MP n.º 1.577/97, cuja última edição de 24.08.2001, é a MP n.º 2.183/56), observando-se o limite máximo de 5% (cinco por cento). 28. Hipótese em que a sentença foi proferida em 10.03.2003 (fls. 624/646), e publicada no DJ do dia 08.05.2003 (fl. 681) . 29. Precedentes: ERESP n.º 120.658/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ de 03.04.2006) RESP 644747/RN, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 11.04.2005; AgRg no RESP 596868/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, de DJ 21.03.2005; EDcl no AgRg no RESP 576717/RN, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 13.12.2004; AgRg no RESP 648759/RS, deste relator, DJ de 30.09.2004; RESP 426453/SP, deste relator, DJ de 04.11.2002; RESP 416998/SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ 23/09/2002. 30. Recurso especial dos expropriados não conhecido (Súmula n.º 07/STJ) 31. Recurso especial da União parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido, tãosomente, para afastar a incidência da Súmula n.º 70/STJ e determinar a observância do limite máximo de 5% (cinco por cento) de verba honorária

Reinaldo Assis Pellizzaro

RECURSO ESPECIAL: Resp 750050/SC, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 5.10.2006).

REsp 750050 SC 2005/0078664-5 Ministro LUIZ FUX 05/10/2006 T1 - PRIMEIRA TURMA DJ 07.11.2006 p. 242

(...) (1) Se a propriedade não é afetada diretamente pela disposição abstrata da lei, mas em conseqüência da uma injunção específica da Administração, que individualize o bem ou os bens a serem gravados, está-se diante de uma servidão. Não haveria em tais hipóteses que falar em simples limitação administrativa. Em face disto, caberá indenização sempre que a injunção cogitada resultar um prejuízo para o proprietário do bem alcançado. (2) Quando a propriedade é afetada diretamente pela lei, pode ou não configurar-se servidão. Haverá esta, e não mera limitação administrativa, se o gravame implicar uma sujeição especial daquele bem ao interesse coletivo. Entende-se como sujeição especial aquela em que a utilidade social a ser obtida for singularmente fruível pelos membros da coletividade ou pela própria Administração através de seus órgãos, agentes prepostos, etec, consistindo o gravame em um dever de suportar (pati), e não simplesmente imposição de non facere. Portanto, há servidão desde que ocorra uma dentre as seguintes duas hipóteses: derivar o gravame de um ato específico da Administração ou ficar o bem gravado em condição de ser singularmente fruível uma utilidade que ofereça. Fora destes casos, estar-se-á diante de simples limitação administrativa. Em síntese: Se a propriedade é atingida por uma ato específico imposto pela Administração, embora calcada em lei, a hipótese

IMÓVEL NON AEDIFICANDI (Lei, Doutrina e Jurisprudemncia) 87

éde servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser o caso de servidão. Será limitação, e não servidão, se impuser apenas um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 15ªed., 2003, p. 777-778) 7. Não obstante, doutrina e jurisprudência são acórdes no sentido de que, se a imposição do art. 4º, III, da Lei n.º 6.766/79, atingir imóvel situado na área urbana, a indenização é devida posto caracterizar-se verdadeira desaproriação indireta porquanto obstativa do direito de construir do proprietário. (Joaquim de Almeida Baptista (in"Das Servidões Administrativas", Iglu, São Paulo, 2002, p, 55-57; STF, RE n.º 809.605-8/SP, Rel. Min. Thompson Flores, DJ de 30.03.1980; STJ, RESP n.º 18.947-0-SP, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 17.05.1993) 8. A indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área non aedificandi, prevista no art. 4º, III, da Lei n.º 6.766/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área.