Revista ALJT #12 Português

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE JUECES DEL TRABAJO ASSOCIAÇÃO LATINO-AMERICANA DE JUÍZES DO TRABALHO ANOS 9 E 10 NÚMEROS 12 e 13 DEZEMBRO 2015/2016

Os juízes do trabalho em estado de alerta EM DEFESA DA DEMOCRACIA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS

Se não me der mais um doce, eu me jogo no chão. É que eu ainda não sei o que é diabetes.

A gente sabe o quanto é difícil lutar contra a obesidade infantil. É por isso que a Amil está do lado dos pais nessa batalha.

Quando seu filho abrir o berreiro por mais um doce ou mais um salgadinho, resista, diga “Não”! Entre com a Amil nesta luta.

E conte com todo o nosso apoio. Acesse o site e veja algumas dicas.

ObesidadeInfantilNao.com.br

#EuDigoNao

MENSAGEM INICIAL POR HUGO CAVALCANTI MELO FILHO (Presidente da ALJT 2015-2018)

S

em dúvida, 2016 foi um ano marcante. Um ano de muitas lutas e enfrentamentos em defesa da democracia e dos direitos fundamentais das pessoas.

Ano em que tivemos que nos unir ainda mais em defesa do Poder Judiciário, da Justiça do Trabalho e dos magistrados trabalhistas. Ano em que a nossa ALJT completou 10 anos de sua fundação e ampliou seu alcance e abrangência em toda a região latino-americana.

A diretoria que tomou posse há um ano – em novembro de 2015 – se manteve firme contra o golpe parlamentar no Brasil e o uso do Judiciário para sua operacionalização. Lutou pela manutenção da autonomia e independência da Justiça Nacional do Trabalho na Argentina. Se manteve firme ao lado de colegas perseguidos por sua independência judicial e acadêmica. Buscou novas parcerias para unir forças com outras entidades que também defendem a democracia, os direitos fundamentais e a autonomia da magistratura.

Essa edição especial reflete o trabalho não apenas da diretoria atual, mas as muitas atividades realizadas durante o ano de 2015 pela diretoria anterior. Por isso temos uma edição especial e compartilhada, onde será possível verificar as muitas atividades e conquistas de nossa Associação.

Agradeço e parabenizo cada um dos associados por se manter firme em nossa luta.

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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ATAQUES E RESISTÊNCIA O PROTAGONISMO DA ALJT NO BRASIL José Eymard Loguercio – Quem estará nas trincheiras ao teu lado?

– E isso importa?

– Mais do que a própria guerra. (atribuído a Ernest Hemingway)

A

Associação Latino-Americana dos Juízes do Trabalho, criada em 29 de setembro de 2006, completa 10 anos de fundação, marcada pela defesa da independência do Poder Judiciário, dos juízes do trabalho e dos direitos à liberdade sindical, à negociação coletiva e à greve como ferramentas de promoção da igualdade e da dignidade dos trabalhadores da América Latina.

A aproximação, a cooperação e a solidariedade internacional entre magistrados e profissionais do Direito também são marca de sua atuação. No Brasil, o protagonismo da Associação salta aos olhos, notadamente no ano em que completa dez anos de existência e, coincidentemente, ano tão relevante para nossa história.

A democracia no Brasil está sob ataque. A Justiça do Trabalho no Brasil está sob ataque. Os direitos dos trabalhadores também.

O processo de impeachment da Presidente eleita Dilma Rousseff em 2016 foi perpetrado por um golpe parlamentar gerido por grupos políticos derrotados nas eleições, como se deu em Honduras, em 2009, e no Paraguai, em 2012. A ALJT, em abril de 2016, em nota pública contundente, já alertava a comunidade internacional para o que ocorria aqui.

Em maio, a Associação manifestou-se novamente por meio de nota pública que congregou a assinatura de várias entidades, advogados, professores e economistas, em face da divulgação de gravações ilegais envolvendo a Presidente da República e altas autoridades. Chamou a atenção da sociedade para a utilização do Poder Judiciário “para a perpetração do golpe de Estado em curso no país”.

E, quando consolidado o golpe, em 1º de setembro, veio a público repudiar o julgamento do processo de impeachment pelo Senado Federal, em 31 de agosto.

A Associação também se posicionou frente à interferência na gestão administrativa e orçamentária do Poder Judiciário, quando a Lei Orçamentária Anual de 2016 propôs expressamente o cancelamento de 24,9% das dotações para custeio e 90% dos recursos destinados para investimentos na Justiça do Trabalho, considerada como condescendente com o trabalhador.

Em outro manifesto, a ALJT mostrou-se contrária aos posicionamentos do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Gandra da Silva Martins, que defende a prevalência do negociado sobre o legislado e a terceirização irrestrita de mão de obra.

Com a consumação do processo de impeachment, houve reconfiguração das forças políticas no Congresso Nacional, marcando, também fora dele, leituras e expectativas não unânimes acerca do cenário político-econômico e suas alternativas. Se há dúvidas e questionamentos jurídicos acerca da consumação de crime de responsabilidade para a caracterização do afastamento da Presidente, não há dúvidas acerca dos propósitos e do desejo das forças políticas que se alinharam. É neste contexto que as propostas legislativas relacionadas à retirada de direitos dos trabalhadores passam a ser impulsionadas de forma avassaladora e assumem caráter prioritário na estratégia de ação do novo governo. E aqui residem os maiores ataques, especialmente em relação à terceirização, à prevalência do negociado sobre legislado e aos tipos de jornada e contratos flexíveis. A ALJT também está presente na discussão destes temas, promovendo debates e atuando dentro do Poder Legislativo brasileiro.

Frente a todos estes ataques, é necessário resistir.

E resistência implica compromisso e união. Saúdo a Associação Latino-Americana dos Juízes do Trabalho e faço votos de que continue conosco nestas trincheiras.

José Eymard Loguercio é Advogado Sócio de Loguercio, Beiro e Surian – LBS Sociedade de Advogados e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília.

Ao término deste mandato chegamos a praticamente todos os países da América Latina. E numerosos juízes e juízas do trabalho se filiaram. Nossa ALJT é reconhecida e convidada a participar dos principais eventos regionais relacionados com o Direito do Trabalho, a Justiça do Trabalho e as políticas sociais. Todos desejam conhecer e escutar nossas opiniões sobre o juiz do trabalho - que deve ser imparcial, mas não neutro; sobre a prevalência dos tratados internacionais sobre direitos fundamentais das pessoas, a defesa do princípio protetor, a defesa e autonomia da Justiça e a independência dos juízes do trabalho, assim como o novo catálogo de direitos contidos na Cartilha do Trabalhador Latino-americano.

ENSAIO

E

stimados colegas, este é meu último editorial como Presidente da ALJT de 2012 a 2015. Foi uma grande honra tê-la presidido. Só tenho palavras de agradecimento pela confiança que depositaram em mim.

E queria transmitir um agradecimento especial a todos que me acompanharam e apoiaram nestes três anos de gestão e sem os quais não teria sido impossível desempenhar essa função. Aprendi algo com cada um de vocês e compartilhei momentos com pessoas maravilhosas, sensíveis, comprometidas com a questão social e com os valores que nos distinguem como juízes e como juslaboralistas. Meus agradecimentos aos queridos companheiros de diretoria Claudio Montesso, Silvia Escobar, Alvaro Flores Monardes e Iván Campero Villalba, assim como do Conselho Consultivo e Fiscal, Hugo Cavalcanti Melo Filho, Julio Arrieta, Omar Toledo, Silvana Gianero e Luis Raffaghelli. Além de todos os demais que colaboraram de diversas formas, como Grijalbo, Guilherme Feliciano, Madalena Telesca, Rosina Rossi, entre tantos outros.

Roberto C. Pompa

Claro que ainda há muito por fazer para alcançar a plenitude de uma Justiça do Trabalho democrática e independente em nosso continente, para que cada vez mais juízes do trabalho comunguem dos princípios e valores que nos inspiram, reconhecendo os direitos fundamentais que emergem da aplicação efetiva dos tratados sobre os direitos fundamentais das pessoas. Estou convencido de que o grupo que assume a direção da ALJT no período 2015 a 2018, sob a presidência de Hugo Cavalcanti e seus notáveis colaboradores, manterão o mesmo entusiasmo, ampliando ainda mais os níveis de atuação e compromisso de nossa gloriosa instituição. E isso em um cenário de muitas dificuldades, no qual a Justiça e, especialmente, a Justiça do Trabalho sofrem novos ataques, como a designação de juízes sem estabilidade, a submissão a níveis exorbitantes de apreciação ou vagas não preenchidas por períodos de tempo que excedem o razoável, constituindo-se em situações de negação de Justiça, além da manifesta violação de mandatos constitucionais.

REVISTA ALJT

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ENSAIO

Também pudemos constatar que a América Latina não escapou à situação na qual embarcam todas as regiões do mundo, sob os efeitos da crise em um mundo globalizado. Dominadas por setores e lobbies de poder que conduzem e implementam políticas de ajuste, sabemos também que as políticas de ajuste estrutural implementadas no final do século passado e começo do atual não apenas conduziram a maior situação de endividamento e exclusão que os países da região já sofriam, mas que para fazê-lo foi necessária a redução ao máximo dos direitos sociais e o extermínio de milhares de pessoas, em especial de trabalhadores e dirigentes sindicais.

Por isso, os povos e a maioria dos governos populares da América Latina tentam posicionar-se de outra maneira frente à crise e a essas políticas de ajuste. As enfrentam. Resistem a elas. Porque sabem que os povos só progridem se lhes forem assegurados direitos econômicos, sociais e políticos.

Este é o conteúdo das Constituições de nossos países latino-americanos, agora reforçadas pela inclusão direta ou indireta dos Tratados Internacionais sobre Direitos Fundamentais das Pessoas, que prevalecem sobre o ordenamento interno na medida em que contenham normas sobre o gozo e exercício mais favoráveis aos estabelecidos pelas constituições e às leis das repúblicas, sendo de aplicação imediata e direta pelos tribunais e demais órgãos do Poder Público. É aí que o juiz do trabalho deve ser sensível à questão social, reconhecendo a situação de hipossuficiência em que se encontram os trabalhadores, reestabelecendo o equilíbrio em relações assimétricas.

Estamos diante do século da Justiça devido à grande quantidade de demandas promovidas por pessoas a procura do reconhecimento de seus direitos. Mas as pessoas que buscam a Justiça do Trabalho são indivíduos em situação de fragilidade, geralmente sem trabalho ou acidentados devido ao trabalho. Os processos devem ser razoavelmente rápidos, mas essa velocidade não pode ocorrer às custas de uma justiça expressa, que provoque a perda de direitos considerados irrenunciáveis e indisponíveis.

Nosso desafio como operadores do direito é procurar reduzir as desigualdades sociais. Os juízes, em especial os juízes do trabalho, devem ser instrumento da aplicação dos direitos fundamentais dos homens.

Contudo, também observamos que grupos de poder tentam remover as autoridades legitimamente eleitas quando elas representam o povo, para substituí-las por lobistas cujo objetivo é levar a cabo seus negócios por meio de políticas neoliberais.

Assim, tentam retomar o poder para remediar – na verdade, reiterar – os males causados através dessas mesmas políticas nos anos 80 e 90 do século passado.

Com esse pensamento, enxergam a Justiça do Trabalho como um estorvo para o alcance de seus objetivos e para isso vão tentar desmontá-la.

Devemos estar alertas.

Roberto Carlos Pompa Presidente da ALJT 2012-2015

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REVISTA ALJT

DEZEMBRO | 2015 / 2016

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ANOS IX e X NUMEROS 12 e 13 DEZEMBRO 2016 Orgão oficial de comunicação da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho - ALJT

Directorio y Consejo - 2015/2018

Diretoria Executiva - 2015/2018

Presidente

Presidente

Roberto Carlos Pompa, Argentina.

Hugo Cavalcanti Melo Filho (Brasil)

Vicepresidente

Vice-presidente:

Claudio Montesso, Brasil.

Julio Arrieta (Equador)

Secretaria General de Organización y Finanzas

Secretária-Geral de Organização e Finanças:

Silvia Escobar, Argentina.

Madalena Telesca (Brasil)

Director de Valorización y Prerrogativas de los Jueces de Trabajo

Diretora de Valorização e Prerrogativas dos Juízes do Trabalho

Álvaro Flores Monardes, Chile.

Silvia Escobar (Argentina)

Director de Cultura y Defensa del Derecho del Trabajo

Diretora de Cultura e Defesa do Direito do Trabalho

Iván Campero Villalba, Bolivia.

Rosina Rossi (Uruguai)

Consejo Consultivo y fiscal

Diretor de Relações Internacionais

Hugo Cavalcanti Melo Filho (Brasil) Julio Arrieta (Ecuador) Omar Toledo (Perú) Silvana Gianero (Uruguay) Luis Anibal Raffaghelli (Argentina)

Roberto Carlos Pompa (Argentina)

Periodista Responsable Neri Accioly (MTb 008/98-DF)

Diseño Gráfico Júlio César Américo Leitão jcaleitao13@gmail.com

Traducción Neri Accioly

Propaganda Editora Coelho Rua Marquês de Itú, 181 - cj. 106 - São Paulo - SP Brasil - CEP: 01223-001 Fone/Fax: 55 - 11 - 3826-9064 editoracoelho@uol.com.br

Página web oficial: www.aljtrabajo.org Facebook: @ALJTrabajo Twitter: @ALJTrabajo Email: info@aljtrabajo.org

Conselho Consultivo e Fiscal: Andrea Soler Marino (Chile) Luis Alfredo Barón Corredor (Colômbia) María Angélica Fallas (Costa Rica) Marcos Fagundes Salomão (Brasil).

Jornalista responsável Neri Accioly

Projeto gráfico Julio Leitão

Tradução Neri Accioly

Propaganda Editora Coelho Rua Marquês de Itú, 181 - cj. 106 - São Paulo - SP Brasil - CEP: 01223-001 Fone/Fax: 55 - 11 - 3826-9064 editoracoelho@uol.com.br

Foto capa Divulgação/Joka Madruga/APP-Sindicato

INDEX Mensagem Inicial ........................................................ 03 Ensaio ......................................................................... 05 Documenta .................................................................. 10 Eventos e Atividades (2015/2016).................................................... 12

Associacionismo 10 Anos de ALJT................................................................................. 16 Colegas Perseguidos........................................................................... 16 Justicia de Trabajo Nacional de Argentina........................................ 17 Notas Públicas ................................................................................... 17

Direito e Processo do Trabalho JURISPRUDÊNCIA: Desaparecimento forçado do trabalhador.

Sequestro durante o trabalho. Cumplicidade do empregador.......... 25

Justiça Latina Entrevista do Dr. Juan Carlos Fernandez Madrid.............................. 26

Artigos Fontes do Direito................................................................................ 28 LUIS A. RAFFAGHELLI

Os Trabalhadores da Gorjeta. Uma Exploração Dilacerante............ 40 ALEJANDRO SOSA ORTIZ

DOCUMENTA ATIVIDADES E AÇÕES DA ALJT EM TODA A REGIÃO

Acordo com a AADTYSS filial Cordoba Durante a Jornada sobre a Codificação do Direito do Trabalho na Argentina, em julho de 2015 (Buenos Aires), foi assinado Protocolo de Intenção entre a ALJT e a Associação Argentina de Direito do Trabalho e Seguridade Social - Filial Córdoba, para cooperação e informação em matéria de direito

do trabalho e seguridade social. As instituições comprometeram-se a colaborar em atividades de interesse comum, intercâmbio de material didático e bibliográfico, realização conjunta de estudos e projetos de investigação e outras atividades consideradas pertinente.

Representante da ALJT no México Em 2015 a ALJT deu boas-vindas a seu representante no México, Alejandro Sosa Ortiz. Magistrado do Primeiro Tribunal Colegiado em Matéria Trabalhista do Segundo Circuito, além de docente no Instituto de Especialização Judicial do Conselho da Magistratura Federal desde 1999. Sua longa formação acadêmica inclui os títulos de doutor em Direito pela UNAM e mestre internacional em Direito Penal, Constituição e Direitos pela Universidade de Barcelona, Espanha, além de Especialista em Formação Judicial Especializada “Jurisdição Social e o Novo Direito do Trabalho”, organizado pela Aula Iberoamericana, em La Coruña, Espanha. Participou como conferencista de distintas Casas de Cultura Jurídica, publicou obras sobre os mais diversos temas do Direito do Trabalho e recebeu numerosos prêmios e distinções.

Assembleias e Reforma dos Estatutos da ALJT Assembleia Extraordinária e Ordinária realizada em 17 de novembro de 2015, em Buenos Aires, decidiu: prorrogar o mandato e ratificar a manutenção da diretoria até o dia seguinte a posse da nova Diretoria Executiva e Conselho Consultivo e Fiscal; proclamar os candidatos a serem eleitos para representar a Associação pelo novo perío-

do; aprovar os balancetes e prestação de contas e atividades do período 2012 a 2015; modificar os estatutos, estabelecendo que todos os cargos passam a durar três anos; criar o novo cargo de Diretor de Relações Internacionais, em princípio desempenhado pelo Presidente que deixa o cargo, salvo declinação por parte deste.

Reação ao Golpe no Brasil Nos dias 31/5, 14/6, 22/6, 22 e 23/9/16 o presidente da ALJT participou do lançamento do livro “A Resistência ao Golpe de 2016”, respectivamente no Rio de Janeiro, em Curitiba, Minas Gerais e Rio de Janeiro. (imagem capa do livro) A ALJT, em conjunto com outras entidades, idealizou o lançamento de outra obra, “A Classe Trabalhadora e a Reação ao Golpe de 2016”, que ocorreu em várias cidades do Brasil, no segundo semestre de 2016. (imagem capa do livro) A Associação também divulgou notas públicas de repúdio

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REVISTA ALJT

DEZEMBRO | 2015 / 2016

“Terceirização do Trabalho” Em 23 de novembro de 2015, na sede da Corte Suprema de Justiça da Cidade de Lima, Peru, foi lançado o livro “A Terceirização Trabalhista (outsourcing)”, de autoria de Omar Toribio Toledo, com a participação do presidente da ALJT, Roberto C. Pompa. A obra foi editada por Grijley e conta com prologo de Juan Raso Delgue.

A obra recorre ao marco teórico da terceirização, sua vinculação com outras figuras contratuais, sua regulação no Peru e no direito comparado, sua abordagem pela jurisprudência e finaliza elaborando uma proposta legislativa que permita converter a figura da terceirização em efetivo instrumento de geração de emprego com qualidade e com garantia de efetiva vigência dos direitos trabalhistas.

Leitura imprescindível para compreender os novos modos de produção na empresa moderna.

Homenagem ao Jurista Mario Pasco Cosmopolis Em nome dos juízes que integram nossa Associação, quero transmitir nosso profundo pesar pela irreparável perda deste grande jurista iberoamericano, o querido e cativante mestre, Mario Pasco Cosmópolis.

derivadas da desigualdade e dos esquemas tradicionais que não contemplam a desigualdade real entre contratantes e litigantes”, para concluir sustentando que “o direito do trabalho deve seguir desafiando as novas formas de exploração e injustiça social que nos apresenta o mundo atual, do mesmo modo que o fez no começo”.

Transmitimos nossas condolências a sua querida esposa Úrsula e filhos, a quem acompanhamos na dor com nossas orações.

Mario Pasco foi, sem dúvida, um dos grandes mestres iberoamericanos de nossa disciplina. Ser humano excepcional, defensor incansável da Justiça. Nos deixou um legado imenso com seus trabalhos em defesa do princípio protetor no processo do trabalho, da necessidade de informalizar, agilizar e oralizar esse processo, para aproximar a Justiça de que mais precisa dela.

Faz pouco tempo, nos brindou com a Conferência de Abertura do XIX Congresso Iberoamericano – celebrado em Buenos Aires, em 30 de outubro. Na oportunidade, falou sobre os “Desafios atuais do Direito do Trabalho” e se limitou a explicar que este “não espera qualquer desafio, mas nasceu desafiador e combate as injustiças

Não podemos preencher o vazio deixado por ele, mas precisamos ser valentes e desafiar novas e velhas formas de injustiça social, como ele nos ensinou, honrando assim o seu legado. Um forte abraço e nossas condolências à família do querido mestre e amigo.

Iván Campero.

Nova Diretoria A diretoria para o período 2015-2018 foi eleita por unanimidade por associados da Argentina, Brasil, Colômbia, Costa Rica, Chile, Equador e Uruguai e diversos convidados, tomando posse em 18 de novembro de 2015, na Cidade de Buenos Aires. O ato eleitoral ocorreu na sede da Universidade Metropolitana para a Educação e o Trabalho e foi supervisionado pela Junta Eleitoral e a Secretaria de Atas.

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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DOCUMENTA

2015

ATIVIDADES E AÇÕES DA ALJT EM TODA A REGIÃO

Eventos e Atividades

MARÇO

2 a 6 de março de 2015: IX Encontro Internacional de Advogados Trabalhistas e do Movimento Sindical “O direito do trabalho rumo à integração latino-americana”. Organizado com Associação Ibero-americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Associação Latino-americana de Advogados Trabalhistas, União Nacional de Juristas de Cuba e Sociedade Cubana de Direito Trabalhista. Na Cidade de Havana – Cuba.

ABRIL

9 e 10 de abril de 2015: Primeiro Fórum Federal Aportes à Construção de um Código do Trabalho na República Argentina. Cidade de Rosário – Santa Fé - República Argentina.

28 a 30 de abril de 2015: 1er Congresso Latino-americano sobre Impacto do consumo de drogas no mundo do trabalho.

Organizado com o Ministério do Trabalho e Emprego. Buenos Aires – Argentina.

JULHO

1 e 2 de julho de 2015: Jornada de Debate sobre a Codificação do Direito do Trabalho - Oportunidade, Conveniência e Propostas”. Organizado com a Associação Ibero-americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social. No Salão do Auditório da Associação de Magistrados e Funcionários da Justiça Nacional. Cidade de Buenos Aires – República Argentina.

AGOSTO

24 a 28 de agosto de 2015: III Congresso Internacional de Ciências do Trabalho, Meio Ambiente, Direito e Saúde. Organizado pela Fundacentro e com apoio da ALJT. No Salão Nobre da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Cidade de São Paulo – Brasil.

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REVISTA ALJT

DEZEMBRO | 2015 / 2016

SETEMBRO

3 e 4 de setembro de 2015: II Encontro Regional de Advogados Trabalhistas e V Congresso Sul-Americano de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Organizado pela Associação de Advogados Trabalhistas do Paraguai e com apoio da ALJT. Na Cidade de Assunção - República do Paraguai.

24 a 26 de setembro de 2015: Congresso Nacional de Direito dos Trabalhadores. Organizado pelo Conselho de Advogados e Procuradores da Província de La Rioja e Instituto de Direito do Trabalho “Norberto O. Centeno” e apoio da ALJT. No Salão Auditório do Palácio dos Tribunais.

Cidade de La Rioja – La Rioja - República Argentina.

OUTUBRO

8 a 11 de outubro de 2015: III Congresso Ibero-americano sobre Assédio no Trabalho e Institucional e IV Seminário de Santa Catarina para prevenir o assédio no trabalho. Organizado pela Universidade Federal de Santa Catarina e apoio da ALJT. Cidade de Florianópolis – Brasil.

16 e 17 de outubro de 2015: XI Jornada de Direito Trabalhista sobre Álcool e drogas na relação de trabalho. Organizado por AMU – OIT – CINTERFOR e com apoio da ALJT. Na Cidade de Montevidéu – República do Uruguai.

NOVEMBRO

4 a 6 de novembro de 2015: XXIV Congresso da Associação Nacional de Advogados Democráticos e XIII Encontro Latino-americano de Advogados Trabalhistas, com apoio da ALJT. Na UNAM. Cidade do México – México.

17 e 18 de novembro de 2015: Jornada sobre o Novo Código Civil e Comercial Unificado e suas Implicações no Direito do Trabalho. Organizado pela Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho. No Salão Auditório da UMET. Cidade de Buenos Aires – República Argentina.

19 de novembro de 2015: presidente da ALJT participou de audiência pública em Vitória (ES), na Assembleia Legislativa do Estado. Além de participar do Fórum Permanente contra a terceirização, Associação esteve presente em quase todas as audiências públicas, de inciativa da Comissão de Direitos Humanos do Senado, presidida pelo Senador Paulo Paim.

24 a 26 de novembro de 2015: XXVIII Jornada Ibero-americana de Direito do Trabalho e da Seguridade Social. Organizado pela Associação Ibero-americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social e com apoio da ALJT. Na Cidade de Lima – Peru.

FEVEREIRO

2016

15 de fevereiro de 2016: solenidade de posse do juiz brasileiro Roberto Caldas na presidência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e seminário internacional “Histórias e Perspectivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos em um Mundo Global”, com a participação do presidente da ALJT. 19 de fevereiro de 2016: Jornada da Magistratura, em San José, na Costa Rica, realizado pela AMB, Anamatra e ALJT, com apoio da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

ABRIL

9 de abril de 2016: Encontro da Sociedade Civil com a Corte IDH no Escritório do Alto Comissariado de Direitos Humanos da ONU, na sede da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em Washington, sobre a criminalização dos defensores e defensoras dos direitos humanos, preparatória de reunião ampliada, realizada em Genebra, em outubro 2016.

27 a 30 de abril de 2016: maior evento da magistratura trabalhista brasileira, o CONAMAT, aconteceu em Salvador (BA). Promovido pela Anamatra e Amatra 5, sob o tema geral Magistratura Independência e Direitos Sociais, contou com a participação de importantes palestrantes nacionais e estrangeiros, como Antoine Jeammaud, Pasquale Sandulli, Rafaelle De Giorgi, Gustavo Tadeu Alkmin, Marcio Túlio Viana e Cármen Lúcia Rocha.

MAIO

2 de maio de 2016: presidente da ALJT participou de sessão solene no Senado Federal, em homenagem ao Dia do Trabalho, presidida pelo Senador Paulo Paim. Em nome da entidade, Hugo Melo Filho alertou para a existência de 55 projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional tendentes a precarizar o trabalho no Brasil. Afirmou que, ainda que passasse o golpe no Senado, as entidades ali reunidas iriam reagir à tentativa de desmantelamento do direito social no Brasil.

13 de maio de 2016: em Brasília, Seminário Jurídico promovido por Roberto Caldas e Mauro Menezes Advogados. Presidente da ALJT proferiu palestra sobre o tema O Papel da Justiça do Trabalho.

JUNHO

16 e 17 de junho de 2016: Encontro Nacional Jurídico da Contracs realizado em Brasília. Presidente da ALJT participou de painel intitulado “Desafios da Justiça do Trabalho: novo Código de Processo Civil e Perspectivas de Supressão de Direitos Trabalhistas”, juntamente com os juízes Valdete Severo e Guilherme Feliciano.

22 de junho de 2016: Grande Ato em Defesa do Direito de Greve e de Manifestação, promovido por ADUSP (Associação dos Docentes da USP), SINTUSP (Sindicato dos Trabalhadores da USP) e Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (GPTC/USP).

JULHO

10 de julho de 2016: Presidente da ALJT participou do I ENCONTRO DO MOVIMENTO DOS ADVOGADOS PARAENSES EM DEFESA DA DEMOCRACIA E PELA LEGALIDADE, na sede da OAB/PA, em Belém, onde fez exposição sobre o tema “Neogolpe, deslegitimação do Judiciário e desconstrução de direitos”.

11 de julho de 2016: Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas realizou Seminário sobre Direito Sindical, em Brasília, com a participação do presidente da ALJT.

SETEMBRO 7 a 9 de setembro de 2016: A convite da ABRAT, Hugo Melo participou do CONAT – Congresso Nacional dos Advogados Trabalhistas, na cidade de Gramado (RS).

13 de setembro de 2016: na sede da Fundação Friedrich Eber, presidente da ALJT apresentou proposta de convênio entre as entidades, em vias de formalização.

28 de setembro de 2016: ANAMATRA comemorou, em Brasília, 40 anos de fundação. A ALJT esteve representada por seu presidente.

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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O PAPEL DA ALJT FRENTE À QUESTÃO SOCIAL LATINO-AMERICANA Mauro de Azevedo Menezes

O

caráter dramático da questão social na América Latina evoca não apenas os rigores do padrão de exploração de mão-de-obra no paradigma do capitalismo, como também os agravamentos decorrentes do escasso acesso das populações latino-americanas a garantias fundamentais de vida decente. A região padece, ainda, historicamente, dos efeitos depreciativos resultantes de um standard de direitos sociais bastante reduzido, à custa do domínio insensível de elites locais e estrangeiras.

O desenvolvimento industrial experimentado em processos e marchas distintas pelos países latino-americanos passou a apresentar, a partir do final do século XIX, um claro desafio ao modelo vigente de “laissez faire” nas relações econômicas. Como leciona Valenzuela1, “La cuestión social adquirió dimensiones, contenidos, niveles y acentos variados en el tempo y entre países. En gran medida, esas variaciones resultaban determinadas por los diferentes grados y estilos de desarrollo. No obstante, la cuestión social presentaba algunos rasgos comunes derivados de considerar en forma separada al trabajo y al ser humano que lo realiza.

Signos claros de esta deshumanización eran la limitada duración de las jornadas, la inexistencia de descansos y feriados remunerados, el trabajo irrestricto de niños y menores, la desprotección de la mujer trabajadora, la inseguridad en el empleo y los ingresos, las remuneraciones bajas y no siempre pagadas en moneda de curso legal, la desprotección frente a los riesgos del trabajo y la inexistencia de resguardos de la salud y seguridade ocupacionales, el desconocimiento de los derechos de asociación sindical y de negociación y conflitos colectivos. A esos signos se sumaban los reveladores

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de precárias condiciones de vida de los trabajadores y de sus familiares dependientes, especialmente en lo que se refiere a la educación, la salud, la alimentación, la vivenda e el vestuario.”

Nesse contexto, o afloramento de tensões sociais, decorrentes da formação de um proletariado na região, produziu respostas traduzidas em iniciativas de ação estatal para mitigar as consequências que passaram a se verificar. Entraram em cena novos atores sociais, especialmente organizações formais ou espontâneas de índole sindical, a justificar medidas de caráter sancionador e proibitivo, sucedidas pela institucionalização de leis e órgãos destinados a equilibrar as relações sociais, fixando alguns pilares protetivos capazes de estabilizar politicamente as sociedades latino-americanas.

Dessa gênese advieram as instituições judiciárias do trabalho na América Latina. E malgrado as contradições internas dos sistemas judiciais criados com tal propósito, ora de matiz repressor dos movimentos sindicais autônomos, ora tutelares de garantias trabalhistas e humanitárias básicas aos trabalhadores da região, passaram a constituir uma magistratura singular, com perfil especializado. O enfrentamento da realidade social latino-americana, em julgamentos concretos, tem contribuído para esculpir uma classe que oscila entre a tarefa de arrefecimento das demandas trabalhistas, indispensável ao prosseguimento das relações econômicas estabelecidas e a conduta favorável ao respeito de liames de decência e dignidade nas relações laborais, favorecendo a acumulação de experiências emancipatórias das massas exploradas.

Com espírito crítico e consciente, atento às

VALENZUELA, Emilio Morgado. La Nueva Cuestion Social em Latinoamerica. In: Evolución del Pensamiento Juslaboralista.

Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. Montevideo: Fundación de Cultura Universitária, 1987, p. 329

similitudes de condições de trabalho e de missões profissionais dos juízes do trabalho em toda a região, emergiu há dez anos uma experiência associativa que tem sido marcante não apenas para a luta corporativa da classe, como também para a afirmação de preceitos de justiça social genuína num continente atormentado pela chaga da desigualdade. Trata-se da criação e funcionamento da Associação Latino-Americana dos Juízes do Trabalho (ALJT).

Desde a sua fundação, a ALJT tem exercido função meritória de conexão entre os magistrados trabalhistas da região e articulação cultural e política da classe, em caráter supranacional. Ao longo do tempo, avulta sua natureza não lucrativa, absolutamente legítima e movida por princípios sólidos. Além da mobilização em torno de temas alusivos ao aprimoramento das condições de trabalho disponíveis para tais juízes, a ALJT desenvolve atividades orientadas a ocupar privilegiado espaço no debate público acerca da integridade dos direitos sociais mínimos do povo latino-americano e da promoção dos predicados civilizatórios dos cidadãos da região.

Nesse sentido, a atuação da ALJT invariavelmente pontifica em favor da concretização de instituições judiciárias nacionais efetivamente comprometidas com a tutela dos postulados da solidariedade social. Como não poderia deixar de ser, a ALJT do mesmo modo se apresenta como referência internacional da promoção da democracia nos Estados latino-americanos. Afinal é indiscutível que a titularidade popular configura requisito necessário à condução de políticas que se voltem à defesa do interesse das maiorias. Assim, nesses recentes dez anos de existência da ALJT, tudo quanto se refira à proclamação e realização da justiça social, em ambiente democrático, vem merecendo a atenção absoluta de seus dirigentes e associados.

Infelizmente, a América Latina continua palco de trágico desprezo a direitos essenciais de sua população, seja no campo político, seja em matéria social.

O panorama desalentador enxergado há mais de um século não se modificou em suas fontes profundas.

Permanecem os trabalhadores da região submetidos a sérios gravames no concernente à sua jornada de trabalho, em tantos casos levada à exaustiva prorrogação, com terríveis consequências para a sua saúde e bem-estar físico, psíquico e social. As afrontas ao direito e à integridade do tempo de repouso são rotineiras. O trabalho infantil tem sido denunciado em vários países,

desafiando atualmente políticas dedicadas à sua eliminação. Por outro lado, a existência de trabalho em condições análogas à condição de escravo é uma realidade constrangedora e incômoda, que torna vítimas milhares de latino-americanos nos dias atuais. As mulheres têm sido muito mal protegidas em suas singularidades, ao tempo em que sofrem discriminações odiosas em face das suas demandas de igualdade remuneratória e de oportunidades. As despedidas arbitrárias ou injustificadas são francamente admitidas nos países da região, causando lastimável desassossego aos trabalhadores ante os permanentes fantasmas do desemprego e da miséria. Os patamares salariais mínimos assegurados por lei aos empregados se afiguram sob intensa ameaça. Os prejuízos inerentes ao subemprego assolam as coletividades obreiras, com a proliferação de inúmeras formas de esvaziamento da garantia de direitos trabalhistas legais. A obscena quantidade de acidentes do trabalho e adoecimentos ocupacionais registrados anualmente mantêm a América Latina como foco de compreensíveis preocupações. E, por fim, as restrições frequentes ao livre exercício dos direitos sindicais e à proteção dos representantes de trabalhadores constituem parte do cotidiano dos países abrangidos pela representação da ALJT. Essas deploráveis constatações, que descortinam a catástrofe social predominante entre nós, não estão privadas do risco de agravamento. O recurso sórdido de impingir aos trabalhadores o ônus dos desacertos no desempenho das classes produtivas e na gestão estatal volta a ser invocado como solução para a crise na qual estão mergulhados diversos países latino-americanos. Tal cenário estimula a proposição de reformas trabalhistas alicerçadas na subtração de direitos sociais que, embora parcos, foram conquistados à guisa de lutas históricas da classe trabalhadora Por essa razão, a celebração dos dez anos de existência da ALJT converte-se num chamamento imperativo à luta de resistência, a partir da autenticidade que provém da atuação de magistrados verdadeiramente confiantes num futuro de plena democracia e justiça em todos os países que nos irmanam como povo latino-americano.

Mauro de Azevedo Menezes é advogado em Brasília (Brasil). Diretor-Geral de Roberto Caldas, Mauro Menezes & Advogados.

ASSOCIATIVISMO 10 Anos da ALJT

A comemoração dos dez anos da ALJT têm sido um grande sucesso.

No dia 14/10/16 aconteceu, no Recife, o Seminário “Tutela Efetiva da Classe Trabalhadora”, organizado em conjunto com a Amatra VI, a Academia Pernambucana de Direito do Trabalho o Instituto Ítalo-brasileiro de Direito do Trabalho e a FACIP. As discussões se deram em altíssimo nível, com a participação dos professores Sayonara Grilo, Everaldo Gaspar, Gustavo Ramos, Juliana Teixiera, Luciana Conforti e Inês Berquó.

De 27 a 29 de outubro foi realizado, em Buenos Aires, um grande evento sobre Violência Laboral, que contou com mais de 800 participantes. O Congresso foi organizado em conjunto com a Universidade de Buenos Aires e o Instituto Ambiente de Trabalho Livre de Violência – ALIVIO.

Em Santiago, de 3 a 5/11/16, ocorreu o VI Congresso da ALJT, em conjunto com a Asociación Gremial de Abogados de Chile, sob o tema central “La tercerización del trabajo y su afectación a la libertad sindical”. O evento foi muito concorrido e contou com a participação de juízes e advogados. Palestrantes do Brasil, do Chile, da Argentina, da Espanha e da Itália. Nem as manifestações de rua, nem o tremor de terra ocorridos durante o Congresso lhe empanaram o brilho.

No dia 4 de novembro foi realizada, em Santiago do Chile, Assembleia Geral Extraordinária da ALJT.

Colegas Perseguidos Nos eventos de Buenos Aires e Santiago, a Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho reafirmou o seu compromisso com a independência judicial, especialmente em virtude de perseguições impostas a colegas argentinos e chileno.

Na Argentina, os ataques contra a juíza Margarita Forns se mostram intoleráveis, máxime quando se constata que partem do próprio Poder Judiciário, que pretende exercer uma indevida influência sobre a atuação da magistrada, calcado em um suposto critério de verticalidade, tudo em virtude da participação da juíza em uma agremiação de magistrados que levanta as bandeiras de democratização da justiça. Considerações similares devem ser feitas em relação à pessoa do juiz Daniel Rafecas, cuja remoção foi pedida, em razão das decisões judiciais que adotara. A ALJT recordou, uma vez mais, que a adoção de tais expedientes afeta gravemente a independência judicial, erigindo-se em manobra de pessoas que carecem de legitimação para requerer a remoção do juiz, nitidamente por razões ideológicas.

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No Chile, é notória a perseguição ao juiz de garantias do 7.º Distrito de Santiago, Daniel Urrutia Laubreaux, que, atualmente, responde a processo disciplinar de possíveis graves consequências para a independência judicial. Há muito, o juiz Urrutia é vítima de perseguição pelo exercício das liberdades acadêmica e de expressão, por haver exposto críticas às decisões dos Tribunais no período pinochetista, em uma tese acadêmica de graduação em Direitos Humanos. A punição que lhe foi imposta foi denunciada à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Recentemente, um novo procedimento disciplinar foi iniciado, que pode conduzir à remoção do magistrado. Neste é acusado de, no exercício de sua competência, decidir pela inexistência de delito em processo no qual estavam imputados cerca de 70 cidadãos, por haverem ingressado em entidade privada para manifestar protesto social. A ALJT, em Assembleia Geral, decidiu que assistirá, formalmente, o juiz Daniel Urrutia junto à Comissão Interamericana de Direitos Humanos e como amicus curiae.

Justiça Nacional do Trabalho da Argentina A ALJT se posicionou em defesa da Justiça Nacional do Trabalho da Argentina, por considerar que a pretensão de transferir a Justiça Nacional para a Cidade Autônoma de Buenos Aires com-

promete não apenas os direitos dos juízes nacionais estabilizados em seus cargos, senão à história e aos fundamentos da criação da Justiça Nacional do Trabalho como órgão natural

para assegurar o respeito e a eficácia dos direitos protegidos pelo ordenamento especial e o constitucionalismo social que deveria viger na República Argentina.

NOTAS PÚBLICAS SOLIDARIEDADE À MARIA ROSÁRIA BARBATO A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho – ALJT vem a público manifestar solidariedade à professora MARIA ROSÁRIA BARBATO, da Universidade Federal de Minas Gerais, atualmente respondendo a inquérito pelo fato de “exercer militância em sindicatos e partidos políticos no território brasileiro.

A ALJT, assim como a professora, desconhece o teor da denúncia, mas, de logo, externa a convicção de que Maria Rosária Barbato, cidadã italiana, professora de importante universidade brasileira, tem o direito de manifestar-se publicamente sobre os fatos políticos e sindicais que vem ocorrendo no país e no mundo, garantia expressamente assegurada na Constituição brasileira.

Mais do que isso, no exercício demais funções acadêmicas, dada a área em que realiza suas pesquisas, vê-se mesmo na contingência de lidar diretamente com as entidades sindicais em nosso país Confia a ALJT que as instituições democráticas brasileiras haverão de barrar a tentativa de perseguição ideológica da professora, conservando-lhe o regular exercício de seus direitos políticos.

Em 11 de maio de 2016.

Hugo Melo Filho Presidente da ALJT GOLPE PARLAMENTAR NO BRASIL A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho, entidade que congrega magistrados de todos os países da América Latina e do Caribe, por decisão unânime da Diretoria Executiva, vem a público alertar a comunidade brasileira e internacional para o golpe parlamentar em curso no Brasil.

Com efeito, no processo de impeachment da Presidente Dilma Rousseff o figurino golpista se revela claramente, desde a proclamação dos eleitos no pleito de 2014. O partido derrotado na eleição presidencial não reconheceu a derrota e requereu ao Tribunal Superior Eleitoral a recontagem dos votos. Depois, o mesmo partido propôs ação no TSE, postulando a perda do mandato da Presidente, sob a alegação de abuso de poder político, econômico e fraude na campanha do PT de 2014. A mídia oligopolista sustenta a pauta do impeachment há um ano e meio.

O presidente da Câmara recebeu a denúncia contra a Presidente no momento em que já estava ameaçado de cassação e processado criminalmente, em uma manifestação evidente de chantagem e, depois, de vindita política, sem que estivesse configurado crime de responsabilidade por ela cometido. Causa perplexidade o fato de o processo de impedimento da Senhora Presidente da República, que não é alvo

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NOTAS PÚBLICAS de qualquer investigação criminal, ter sido articulado e conduzido, no âmbito da Câmara dos Deputados, por parlamentar denunciado pelo Ministério Público Federal no STF, na qualidade de autor de inúmeros crimes contra o patrimônio público, incluindo o de corrupção passiva.

Ainda que o direito de cumprir integralmente o mandato, nas democracias, não seja reconhecido de forma absoluta, também é certo que somente em casos excepcionalíssimos haverá a possibilidade de afastamento dos ocupantes de cargos, inclusive do Presidente da República, nos estados presidencialistas.

O exame do art. 85 da Constituição da República Federativa do Brasil revela que a Presidente da República Dilma Rousseff não incorreu em nenhuma conduta correspondente a crime de responsabilidade, de modo que o requisito jurídico para a autorização do processamento do impedimento não se configurou. Não há, portanto, condição jurídica para a admissão de acusação contra a Chefe do Poder Executivo, como feito em 17 de abril de 2016, pela Câmara dos Deputados.

Tratou-se de julgamento estritamente político, que representou a quebra da ordem constitucional, no afã de promover o afastamento ilegítimo da Presidente da República, eleita com mais de 54 milhões de votos.

O afastamento promovido fora dos ditames constitucionais e dos limites de atuação das instituições democráticas representará o desaparecimento de requisitos mínimos de configuração da democracia, que é o reconhecimento pelos vencidos do resultado das urnas e a garantia do cumprimento dos mandatos dos eleitos. Em uma palavra, a ruptura do Estado Democrático de Direito.

O caso brasileiro, ainda pendente de desfecho, não terá sido fato isolado. A rigor, perigosos precedentes revelam que a tomada do poder por grupos políticos derrotados nas urnas vem se revelando uma tendência na América Latina, como aconteceu nos golpes perpetrados contra os então presidentes de Honduras, José Manuel Zelaya, em 2009, e do Paraguai, Fernando Lugo, em 2012.

Tendo em mente tais precedentes e preocupados com a evolução dos acontecimentos no Brasil, aqui estiveram o Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, o Secretário Geral da UNASUL e o Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, para expressar a inquietude da comunidade internacional com a insistência dos vencidos no pleito de 2014 em afastar a Chefe de Estado e de Governo, sem que haja base jurídica para a medida, num flagrante atentado às instituições democráticas.

A transmissão da sessão da Câmara dos Deputados de 17 de abril permitiu que o Brasil e o mundo constatassem, com segurança, a fragilidade dos fundamentos apresentados pelos parlamentares, que, em sua grande maioria, se limitaram a render homenagens a parentes e amigos, passando pela exaltação dos golpistas de 1964 e de notórios torturadores, tudo sob a cínica complacência do Presidente da Casa, num inacreditável espetáculo de rancoroso revanchismo, que envergonha o Brasil perante a comunidade internacional.

A ALJT não tem dúvida do retrocesso político e social que ocorrerá no eventual impedimento da Presidente da República, cujo processo é conduzido pelas forças mais conservadoras e reacionárias da sociedade, com o patrocínio de poderosas entidades empresariais, obcecadas pelo esgarçamento da legislação trabalhista, com especial destaque para a autorização, sem limites, da terceirização, da prevalência do negociado sobre o legislado e pelo fim de tantas outras conquistas dos trabalhadores previstas na Constituição da República e na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Confia a Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho que a resistência coletiva, pública e pacífica da sociedade brasileira, aliada à pressão internacional pela conservação da democracia no Brasil, serão determinantes para a interrupção do processo golpista. Também confia a ALJT que as instituições públicas e os poderes constituídos da República que ainda examinarão o tema exercerão as suas funções com independência e destemor, isenção e equilíbrio, e rejeitarão o julgamento meramente político da Presidente da República, que seria, assim, inconstitucional e

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NOTAS PÚBLICAS ilegítimo e reduziria o Brasil à condição de Estado não democrático, num retrocesso histórico de consequências imprevisíveis.

Em 18 de abril de 2016.

Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente / Juiz do Trabalho no Recife, Brasil Julio Arrieta Escobar Vice-presidente / Juiz da Corte Provincial - Sala Laboral - Sede Judicial de Quito, Equador Maria Madalena Telesca Secretária-Geral / Desembargadora do Trabalho no Rio Grande do Sul, Brasil Silvia Escobar D. Prerrogativas / Juíza de Câmara de Trabalho em Mendoza, Argentina Rosina Rossi D. Cultural /Ministro do Tribunal de Apelações do Trabalho, Uruguai Roberto Carlos Pompa D. Assuntos Internacionais / Juiz na Sala IX da Câmara Nacional de Apelações do Trabalho, Argentina.

UTILIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho - ALJT, em face da divulgação de gravações de conversas do Sr. Sérgio Machado com altas autoridades da República e dos acontecimentos que a ela se seguiram, vem a público manifestar a preocupação com a possível utilização do Poder Judiciário do Brasil para a perpetração do golpe de estado em curso no país.

As gravações dão conta do propósito de derrubada do poder da Presidente democraticamente eleita, como pressuposto de viabilização de um grande acordo, supostamente envolvendo até mesmo o Supremo Tribunal Federal, destinado a assegurar a impunidade de políticos que se opõem ao governo legítimo, alguns dos quais, inexplicavelmente, até aqui não alcançados pelas inúmeras fases da denominada “Operação Lava Jato”, seja na órbita de atuação do juízo da 13.ª Vara Federal de Curitiba, seja no âmbito do próprio STF. O conteúdo das conversas parece evidenciar que a Chefe de Estado está sendo apeada do poder exatamente por ser elemento de garantia da independência e da autonomia do Ministério Público e do Poder Judiciário nas investigações e, o pior, sob a cínica justificativa de combate à corrupção.

Causa estranheza à ALJT a reação do Supremo Tribunal Federal às referências de pacto envolvendo a Corte e, ainda mais, de conversas supostamente já havidas com diversos de seus membros, principalmente se cotejada com as providências que se seguiram ao vazamento das gravações do diálogo entre o então senador Delcídio do Amaral com o Sr. Bernardo Cerveró, no momento em que parte da imprensa informa que alguns – ou todos – os Ministros do STF teriam sido criminosamente grampeados.

Considera a ALJT ser ofensivo ao dever de imparcialidade imposto à magistratura o comportamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, incansável no propósito de ostentar o seu papel hegemônico no Poder Judiciário, sem receio de revelar a condução político-partidária que imprime à sua atuação de magistrado, seja com declarações prévias de condenação às partes cujas demandas lhe são submetidas, caso integrantes de uma corrente política, ou na complacência em relação a outras, integrantes da corrente contrária.

O ministro Mendes, desde a posse no STF, denunciada, à época, por juristas, políticos e entidades da sociedade civil como sendo atentatória à independência judicial, revela desenvoltura crescente

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NOTAS PÚBLICAS no trato político das questões judiciais, seja se exibindo publicamente em reuniões com líderes partidários, seja, como ocorreu no último sábado, dia 28 de maio, reunindo-se, sem registro em agenda, com o presidente interino, alvo de acusações que são objeto de ações que o Ministro julgará – e conduzirá -, como integrante e, agora, presidente, da 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal.

Preocupa a ALJT o silêncio dos demais integrantes do Supremo Tribunal Federal, a despeito de todos os fatos acima indicados. Mais ainda, o apoio que um e outro oferecem ao Ministro Gilmar Mendes, quando lhe atribuem a qualidade da independência e, em reconhecimento, oferecem-lhe postos chave da estrutura de altas Cortes de Justiça, justo quando diversos setores da sociedade civil organizada discutem propostas de pedido de impeachment do ministro.

Espera a ALJT que, na difícil quadra que atravessa o país, seja preservado o papel do Poder Judiciário brasileiro, de salvaguarda dos direitos políticos e sociais, de defesa da Constituição e das leis, de firme resposta às práticas criminosas, sejam quem forem os seus autores, sempre marcadas por isenção, imparcialidade e independência, afinal, o Estado Democrático de Direito é também incompatível com a seletividade de arroubos, vazamentos, investigações e punições.

A ALJT-Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho, entidade criada em 2006 para defender a independência judicial e a efetividade do Direito do Trabalho, expressa, ainda, a honra de ter recebido a adesão espontânea de inúmeros magistrados ao conteúdo da presente Carta, conforme relação identificada abaixo.

Em 30 de maio de 2016, Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente APOIAM Grijalbo Fernandes Coutinho Ex-presidente da ALJT (2006/2008), primeiro presidente da entidade / Desembargador do TRT da 10ª Região, (DF/TO) REPÚDIO AO GOLPE PARLAMENTAR A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho - ALJT, por sua Diretoria, vem a público manifestar repúdio ao golpe parlamentar levado a efeito no Brasil, com o julgamento realizado pelo Senado Federal, no dia 31 de agosto. É de estarrecer que a Presidente da República tenha sido condenada na ausência de crime de responsabilidade, fato reconhecido pelos julgadores, quando deixaram de inabilitar a condenada, e declarado por Senadores, em entrevistas à imprensa, e escancarado no constrangedor pedido de desculpas que fez uma das autoras do pedido de impeachment.

A ALJT considera evidenciado o propósito do golpe parlamentar, na fala do presidente empossado à nação: a desconstrução dos direitos sociais, com a reforma da Previdência e alterações radicais e precarizantes dos direitos trabalhistas.

Em 1 de setembro de 2016, Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente

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NOTAS PÚBLICAS JUSTIÇA NACIONAL DA ARGENTINA A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho (ALJT) é uma entidade civil sem fins lucrativos, composta por magistrados trabalhistas da maioria dos países da América Latina.

Entre seus objetivos se encontra a defesa da existência e autonomia da Justiça do Trabalho na América Latina e do princípio protetor que deve reger as relações entre empregadores e trabalhadores e, de um modo especial, a defesa dos direitos fundamentais das pessoas. De acordo com seus Estatutos, oferece assessoramento e emite opinião sobre assuntos vinculados às matérias de Direito do Trabalho e o funcionamento da Justiça do Trabalho nos países da região.

Em função disso, a ALJT expressa sua preocupação perante os anúncios de projetos que pretendem transferir a Justiça Nacional do Trabalho para a órbita da Cidade Autônoma de Buenos Aires. Se concretizado, será um duro golpe na história que justificou a criação da Justiça Nacional do Trabalho na República Argentina em 1944 como um instrumento para igualar as partes e evitar o agravamento de sua distinta posição econômica, e seus relevantes aportes nacionais ao direito individual e coletivo do trabalho em sua dilatada trajetória em defesa dos princípios e direitos fundamentais do trabalho que emanam da Constituição Nacional e do Tratados Internacionais sobre Direitos Fundamentais das Pessoas.

Além do mais, a concretização da transferência importaria na dependência das decisões de um Tribunal que, no âmbito da Cidade Autônoma, tem abrangência de cassação, afetando a hierarquia atual da Câmara Nacional de Apelações do Trabalho e a projeção de sua doutrina em todo o âmbito nacional.

Esta Associação compartilha dos termos expressados pela Câmara Nacional mediante Ata 2242, de 17 de dezembro de 1996, que foi reiterada pela Resolução 24, de 7 de dezembro de 2000, Resolução 8, de 17 de maio de 2001 e mais recentemente pela Ata 2629 de 7 de abril de 2016, destacando que as sucessivas consultas efetuadas sobre uma possível transferência foram sempre objeto de uma negativa expressa pela totalidade dos membros dessa Câmara.

A ALJT também destaca que os Princípios Básicos da Independência da Magistratura, que foram adotados pelo Sétimo Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, confirmados pela Assembleia Geral em suas resoluções 40/32 de 29 de novembro de 1985 e 40/146 de 13 de dezembro de 1985, devem garantir a permanência no cargo dos juízes pelos períodos estabelecidos, sua independência e sua segurança (art. 11º); garantindo sua imobilidade (art. 12º) , o que é confirmado pelo Estatuto Universal do Juiz aprovado em Taiwan, 17 de novembro de 1999 pela União Internacional dos Magistrados, como pelo Estatuto do Juiz Ibero-americano aprovado pela VI Cúpula Ibero-americana de Presidentes de Cortes Supremas e Tribunais Superiores de Justiça, celebrada em Santa Cruz de Tenerife, Ilhas Canárias, Espanha, nos dias 23, 24 e 25 de maio de 2001.

No mesmo sentido se colocou a Corte Interamericana de Direitos Humanos quando assinalou que o alcance das garantias judiciais e da proteção judicial efetiva para os juízes deve ser analisado em relação aos padrões de independência judicial. No caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela” (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 30 de junho de 2009. Série C No. 197, parágrafo 67), a Corte definiu que os juízes, diferentemente dos demais funcionários públicos, contam com garantias específicas devido à independência necessária do Poder Judiciário, o qual a Corte entendeu como “essencial para o exercício da função judicial”. O Tribunal reiterou que um dos objetivos principais da separação dos poderes públicos é a garantia da independência dos juízes.

O objetivo da proteção está em evitar que o sistema judicial em geral e seus integrantes em particular se vejam submetidos à possíveis restrições indevidas no exercício de sua função por parte de órgãos alheios ao Poder Judiciário, ou incluídos por parte daqueles magistrados que exercem funções de revisão ou apelação. Conforme a jurisprudência desta Corte e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, assim como em conformidade com os Princípios Básicos das Nações Unidas relativos à independência da magistratura, as seguintes garantias derivam da independência judicial: adequado processo de nomeação, a imobilidade no cargo e a garanti contra pressões externas.

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NOTAS PÚBLICAS Assim, o projeto de transferir para a Cidade Autônoma de Buenos Aires os cargos vagos atuais ou os que fiquem vagos, compromete gravemente o dever de cada Estado Membro da Organização das Nações Unidas de proporcionar os recursos adequados para que a magistratura - Nacional - possa desempenar devidamente suas funções (Princípios Básicos citados, art. 7º), esvaziando-a progressivamente de seu conteúdo, o que compromete sua própria existência.

Desta maneira, esta Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho deixa expressa sua opinião sobre os projetos de transferência da Justiça Nacional do Trabalho da República Argentina.

Buenos Aires, 10 de junho de 2016.

Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente Madalena Telesca Secretária Geral Roberto Carlos Pompa Diretor de Relações Internacionais EM DEFESA DO TRABAHO E DA JUSTIÇA DO TRABAHO A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho vem a público manifestar irrestrito apoio aos Excelentíssimos Senhores Ministros do Tribunal Superior do Trabalho signatários do Documento em defesa do Trabalho e da Justiça do Trabalho no Brasil, divulgado no encerramento da 16ª edição do Congresso Nacional de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, ocorrido em Paulínia (SP).

Considera a ALJT que o documento, publicado no último final de semana, além de evidenciar a posição amplamente majoritária do Tribunal Superior do Trabalho, representa a opinião da imensa maioria dos juízes do trabalho brasileiros e constitui importante instrumento de resistência, neste momento de ataques à Justiça especializada trabalhista e à legislação laboral.

A ALJT põe em relevo, ainda, tratar-se o documento de importante contraponto às ideias defendidas pelo Presidente da Corte, Ministro Ives Gandra Martins Filho, que apontam no sentido da fragilização da Justiça do Trabalho e da desregulamentação das relações sociais.

Em 13 de junho de 2016.

Hugo Melo Filho Presidente CARTA AO PRESIDENTE DA ANAMATRA Recife, 1 de agosto de 2016.

A Sua Excelência o Senhor Juiz Germano Silveira de Siqueira MD. Presidente da ANAMATRA BRASÍLIA - DF Senhor Presidente, Sob a mentirosa alegação de que a Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho é financiada pela ANAMATRA e ao inacreditável pretexto de condenar o empréstimo feito por esta àquela, empréstimo aprovado pelo Conselho de Representantes por 21 dos 24 integrantes do colegiado, e mesmo após a restituição integral do valor às contas da entidade nacional, Assembleia Geral da Amatra XIII, supostamente à unanimidade dos presentes, aprovou Moção de Repúdio à ANAMATRA.

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NOTAS PÚBLICAS Trata-se, obviamente, de desastrada tentativa de legitimar, ex post factum, voto vencido que proferiu a entidade regional em favor de parecer evidentemente dirigido, sobre as contas da ANAMATRA. Desmoralizada a tentativa de atingir a ANAMATRA, a entidade regional adotou a estratégia de aprovar, em sua base, nota de repúdio à entidade nacional dos juízes do trabalho, dela dando ampla divulgação.

Apenas os incautos desconhecem que, desde o início da atual gestão, membros da diretoria e do Conselho vêm firmando uma oposição orgânica, com vistas à sucessão, guiada por ideologia reacionária.

Há tempo, os integrantes das hostes oposicionistas vêm traindo a confiança do representante do Conselho de Representantes e reproduzindo em outros ambientes, de forma clandestina, as discussões travadas nos fóruns exclusivos do colegiado e praticando atos contrários às decisões do Conselho de Representantes, de que é exemplo a nota sob comento.

A despeito de fundamentar o repúdio no já surrado argumento do empréstimo entre entidades congêneres, a atenta leitura da nota revela o real propósito: acusar a ALJT de “pública e notória posição político-partidária”. Trata-se, a rigor, de inconformismo com as opiniões externadas pela ALJT, o que também ocorre em relação à Associação dos Juízes pela Democracia, que foi incluída na nota sem ter qualquer relação com os fundamentos do repúdio, fato que demonstra o caráter ideológico da manifestação.

Os articuladores da nota não toleram a diferença e pretendem estigmatizar qualquer discurso que divirja de suas estreitas opiniões. Na verdade, devem uma explicação ao público: se consiste ação político-partidária opinar em determinado sentido, o que configura a postura de aplauso e apoio incondicional aos fatos que são condenados pelas entidades agravadas?

São os articuladores da nota os mesmos que invadiram reunião da AJD em Salvador, por ocasião do CONAMAT, bradando palavrões e ameaçando “chamar a polícia para descer a borracha nos comunistas”. Trata-se de ódio ideológico, pura e simplesmente. O mais é estratégia diversionista.

Sirvo-me do presente, então, para expressar minha solidariedade à ANAMATRA, aos diretores atingidos e ao Conselho de Representantes, bem assim à Associação dos Juízes pela Democracia, que foram maliciosamente atacados, e reiterar o compromisso da Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho com o Estado democrático de direito, com os direitos humanos e com a Justiça do Trabalho, ao tempo em que pelo seja dado conhecimento da presente missiva aos demais integrantes dos órgãos colegiados da entidade.

Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente da ALJT ALJT E OS ATAQUES A JUÍZES E FISCAIS Recife e Buenos Aires, 22 de setembro de 2016.

A Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho (ALJT) é uma entidade civil sem fins lucrativos, composta por magistrados trabalhistas da maioria dos países da América Latina.

Entre seus objetivos se encontra a defesa da existência, independência e autonomia do Poder Judiciário e dos juízes que o integram na região.

Em função disso, a ALJT expressa sua preocupação perante os ataques sofridos por diversos juízes em razão de decisões e sentenças, como é o caso do juiz de garantias do Chile Daniel Urrutia Laubreaux ou os juízes da Argentina, Martina Forns e Daniel Rafecas.

A Associação afirma que sustentar que o critério registrado nas decisões judiciais possa constituir causa de mal desempenho dos juízes que as ditam destrói as bases do princípio de separação dos poderes e independência do Poder Judiciário.

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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NOTAS PÚBLICAS A independência assegura a justiça e isso requer garantias que isolem os juízes das consequências das lutas político partidárias, da influência dos outros poderes do Estado, assim como da influência indevida dos juízes do próprio Poder Judiciário (Tribunal Europeu, caso “Suter vs Suiza”, 1979; entre muitos outros). É notória a perseguição e intenção ostensiva de remoção do juiz de garantias do Distrito 7º de Santiago do Chile, Daniel Urrutia Laubreaux, atualmente sujeito passivo de um processo disciplinar com possíveis consequências graves para a independência judicial, assim como – por outros antecedentes – foi vítima de perseguições pelo exercício da liberdade acadêmica, de opinião e de expressão.

O juiz Urrutia começou a sofrer perseguições de órgãos de alçada e cortes, que resultaram em alterações em sua atual atuação, mas muito mais evidentes em uma sanção administrativa que lhe foi imposta por ter exposto críticas às hierarquias judiciais do período Pinochet em uma tese acadêmica de graduação na área de direitos humanos.

Interpretado pela Corte do país como uma revolta e uma afronta aos seus superiores e à verticalidade, o fato deu origem a uma defesa corajosa e sustentada do Dr. Urrutia, que o conduziu à interposição de uma denúncia perante a CIDH. A CIDH consultou o governo chileno sobre sua disposição para uma solução conciliatória. O Ministério de Relações Exteriores do país questionou à Corte Suprema sobre a viabilidade de tal solução e nos primeiros dias do mês de setembro a corte se pronunciou rechaçando veementemente toda a possibilidade de acordo, sustentando que se tratava de coisa julgada e executada, e que sua revisão alteraria o princípio da segurança jurídica.

Mas, ao mesmo tempo, apresentou um novo processo disciplinar com gravíssimas acusações ao juiz Urrutia, que podem levar a sua remoção, tendo como pretexto um caso em que, no exercício de sua competência como juiz de garantias, resolveu uma causa declarando a inexistência e delito em um processo em que estavam imputados quase 70 cidadãos por haver ingressado em uma entidade privada para realizar protesto social, capturados em massa por forças de segurança no interior desse estabelecimento.

Em outro caso, os embates também contra a juíza Margarita Forns são intoleráveis, especialmente quando deve-se recordar que a independência dos juízes deve ser respeitada tanto quando os ataques a essa independência no exercício da magistratura provem de setores externos, como no próprio seio do Poder Judiciário, quando internamente se exerce ou pretende exercer uma indevida influencia (Tribunal Europeu, caso “Suter vs Suiza”, 1979) em função de um mero critério de verticalidade. Assim como, a adesão a uma agremiação judiciária é um direito dos juízes que deve ser respeitado contanto que por meio desta não seja comprometida sua parcialidade.

Considerações similares cabem para a pessoa do juiz Daniel Rafecas, que teve sua remoção solicitada devido às decisões judiciais que adotou, devendo essa Associação recordar uma vez mais que por meio da utilização desses meios se afeta gravemente a independência judicial, estabelecendo-se uma manobra bruta daqueles que não têm legitimidade para solicitar remoção de um juiz federal que desempenha a função a mais de 12 anos e que é também um especialista em temas vinculados com os horrores do Holocausto, da discriminação e da defesa dos direitos humanos, e que não deixa dúvidas de que sua perseguição é política e ideológica. A esse respeito, é oportuno recordar as palavras oportunas do presidente da Corte Suprema de Justiça dos Estados Unidos, William Rehnquist, quando disse “não interessa quão irritados ou frustrados possam estar os membros de qualquer dos outros poderes. A remoção dos juízes devido a sua filosofia jurídica não é possível”.

Ainda devem ser formuladas considerações similares a respeito da Procuradora Geral da Nação Argentina, Alejandra Gils Carbó, cuja intenção de separação se chocam com a expressa e inevitável barreira da Constituição Nacional desse país, que no artigo 120 confere ao Ministério Público

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NOTAS PÚBLICAS independência com autonomia funcional e autarquia financeira e a seus membros a necessária imunidade em suas funções e intangibilidade de remunerações.

A criação de uma Comissão Bicameral para acompanhar seu desempenho significa o uso de mecanismos diretos e indiretos de pressão que afetam ou podem afetar sua independência, o que é expressamente vedado pelos “Princípios Básicos Relativos à Independência da Magistratura”, artigo 2 e concordantes, que foram adotados pelo Sétimo Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, Escritório do Alto Comissariado, confirmados pela Assembleia Geral em suas resoluções 40/32 de 29 de novembro de 1985 e 40/146 de dezembro de 1985.

Do mesmo modo, é inaceitável a publicação em jornais diários de grande circulação desse país, que não apenas afirmam sem pudor que a Bicameral foi criada para destituir Gils Carbó (13/09/2016), mas que diretamente mencionam quem seriam seus possíveis substitutos (11/09/2016), o que constitui um claro exercício indireto de pressão.

Assim, a Associação Latino-americana de Juízes do Trabalho deixa expressa sua opinião sobre as aludidas manifestações.

Hugo Cavalcanti Melo Filho Presidente Roberto Carlos Pompa Diretor de Relações Internacionais

DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO JURISPRUDÊNCIA: Desaparecimento forçado do trabalhador.

Sequestro durante o trabalho. Cumplicidade do empregador.

Em uma notável sentença, ainda que dividida, definida pelo voto da maioria formada pelo magistrado da República Argentina, Enrique Arias Gibert e nosso associado no país, Luis A. Raffaghelli, com a dissidência de Oscar Zas, foi revogada a sentença de primeiro grau que rechaçou por falta de provas a demanda apresentada pela autora contra a empresa que foi empregadora de seu pai quando sequestrado e desaparecido durante o trabalho. A 5ª Sala da Câmara Nacional do Trabalho, ao valorizar os depoimentos de quem compartilhou as tarefas na época em que aconteceu o sequestro, somado ao manifestado no habeas corpus apresentado pelo sogro da vítima, decidiu responsabilizar a empresa acionada em virtude

da obrigação de segurança e nos termos da ação especial da Lei 9.688, além de considerá-la cumplice (art. 1081, Código Civil) do delito perpetrado contra seu dependente por haver tolerado a presença dos agentes do Estado Terrorista no âmbito de seu estabelecimento.

Por considerarmos que representam um marco importante na defesa e imprescritibilidade dos Direitos Humanos em favor dos trabalhadores e no âmbito da comunidade de trabalho, transcrevemos o inteiro teor das decisões na edição online da revista, disponível em: Revista ALJT no ISSUU: www.issuu.com/revistaaljt Blog ALJTrabajo: www.aljtrabajo.org

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JUSTIÇA LATINA ENTREVISTA

Juan Carlos Fernandez Madrid

J

uiz Decano da Justiça do Trabalho da Argentina, Juan Carlos Fernández Madrid ingressou na carreira há mais de 65 anos e atua como juiz do trabalho na Primeira Instância, e em seguida na Câmara Nacional do Trabalho, há 48 anos.

Foi, entre muitas outras, Presidente da Associação de Magistrados e Funcionários da Justiça Nacional Argentina, da Associação Argentina de Direito do Trabalho e Seguridade Social e Vice-Presidente da Sociedade Internacional de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Fundador, Presidente e atualmente Presidente Honorário da Fundação de Altos Estudos Sociais. É catedrático de numerosas universidades nacionais e estrangeiras, tendo sido titular de graduação e pós-graduação de Direito do Trabalho e Seguridade Social na Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidade de Buenos Aires até sua aposentadoria.

Suas obras, entre as quais se destaca a Lei de Contrato de Trabalho comentada, em co-autoria com Justo López e Norberto O. Centeno, são de consulta obrigatória para todos os estudantes e operadores do direito. Ao retirar-se por idade da função judicial, nós o entrevistamos.

1. ALJT: O senhor é juiz decano da Justiça do Trabalho na Argentina. Ingressou no Poder Judiciário em 1949 e foi nomeado como juiz do trabalho em 1967.

O que representa para o senhor ser juiz do trabalho?

MADRID: Para mim, ser juiz do trabalho significa a possibilidade de resolver os conflitos que ocorrem entre o capital e o trabalho, e tentar compensar as desigualdades que se apresentam nas assimétricas relações trabalhistas.

2. ALJT: Em sua opinião, qual é o papel da Justiça do Trabalho no conflito latente e histórico

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entre trabalhadores e empresários?

MADRID: A Justiça do Trabalho deve canalizar os conflitos entre trabalhadores e empresários, dando plena vigência à Constituição Nacional e aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, dando alcance pleno ao princípio protetor que inspira a matéria.

3. ALJT: O senhor acredita que os juízes devem falar somente por meio de suas sentenças?

MADRID: Os juízes do trabalho devem estar em contato com a sociedade por meio da cátedra, das publicações, da participação

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em entidades acadêmicas e sociais. Em todos esses campos, deve expressar suas opiniões, que deveriam ser exemplos.

4. ALJT: E, em sua opinião, qual é a relação que deve se dar entre o juiz e a sociedade?

MADRID: Os juízes devem contribuir na remoção dos obstáculos que impedem o desenvolvimento equitativo de uma sociedade.

5. ALJT: Como vê a independência do Poder Judiciário na atualidade?

MADRID: No que se refere à Justiça Nacional do Trabalho, considero

que sua independência em relação aos outros Poderes do Estado é manifesta, assim como em relação aos meios e grupos de poder.

Em outros foros, especialmente no federal, advirto uma estreita relação entre o poder político e o poder das corporações no que diz respeito às decisões judiciais.

6. ALJT: Quais aspectos considera os mais progressivos no Direito do Trabalho nas últimas décadas e como os vinculas interdisciplinarmente a outros planos?

MADRID: O mais significativo nas últimas décadas foi a reforma da Constituição em 1994, que em seu artigo 75, inciso 22, incorporou os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Isso se refletiu nos direitos trabalhistas, desenvolvendo e estendendo a proteção aos setores mais vulneráveis, como os trabalhadores.

Assim como na Lei de Contrato de Trabalho, com significativa importância na reforma do artigo 12, que consagrou a irrenunciabilidade às melhores condições pactuadas nos contratos individuais de trabalho. Na minha opinião, os princípios nascidos dos Tratados Internacionais se projetam sobre todo o ordenamento jurídico, como se vê no novo Código Civil e Comercial da Nação, que quebrou paradigmas e agora dá destaque aos muitos aspectos da pessoa humana e não ao direito à propriedade.

7. ALJT: O senhor considera viável que sejam consagrados normativa ou interpretativamente temas como a estabilidade real ou a imprescritibilidade das ações trabalhistas?

MADRID: Enquanto durar o governo atual [nota da revista: se referindo ao que acaba de impor-se nas eleições] me parece utópico que se consagrem direitos, particularmente os mencionados. Quanto à interpretação, minha longa trajetória na Justiça me permite afirmar que as soluções judiciais sempre foram progressistas. E um ativismo judicial no marco da Constituição Nacional já fizeram avançar algumas instituições que mais tarde foram consagradas legislativamente.

8. ALJT: Qual importância o senhor dá a incorporação e aplicação dos Tratados Internacionais sobre os Direitos Humanos fundamentais?

MADRID: Já destaquei a importância fundamental dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos para o Direito do Trabalho. E assina-lo que casos destacados como Aquino e Vizzoti os aplicaram, consagrando o princípio da progressividade, excluindo interpretações economicistas do Direito.

9. ALJT: O que destaca como mais memorável e de maior importância daquelas jornadas maciças realizadas na FAES, que o senhor fundou e presidiu nas décadas de 80 e 90?

MADRID: Naquele tempo, junto com minha esposa Amanda Caubet, criamos a Fundação de Altos Estudos Sociais para iniciar um debate profundo sobre as políticas neoliberais e sua nefasta influência sobre a efetiva vigência dos direitos das pessoas que trabalham.

10.

ALJT: Considera que se deve regular um Direito do Trabalho da crise, frente ao que propugnam noções como a flexiseguridade?

MADRID: Não pode ser atendida nenhuma medida que diminua os direitos dos trabalhadores como meio de solução das crises econômicas. A flexiseguridade, implementada em países europeus, se constitui um lamentável retrocesso.

11.

ALJT: Como vê o futuro do Direito do Trabalho frente às mudanças tecnológicas, o desemprego ou as novas formas de emprego?

MADRID: As mudanças tecnológicas devem estar à serviço das melhores condições de trabalho.

Em todo o caso, não deveriam comprometer o emprego, mas ao contrário, diminuir as jornadas de trabalho e aumentar o tempo de descanso. As novas formas de emprego, quando se referem ao teletrabalho, deveriam ser reguladas de forma a atender aos princípios constitucionais e aos Tratados de Direitos Humanos.

12.

ALJT: Ao se aposentar da função judicial, qual é a mensagem que o senhor deixaria aos juízes do trabalho da América Latina?

MADRID: Os juízes do trabalho devem ser justos, mas não neutros, nos conflitos entre o capital e o trabalho, por se tratarem de relações profundamente desiguais e o Direito do Trabalho a ser aplicados deve se basear no princípio protetor que tentar remediar essas desigualdades entre as partes.

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ARTIGO LUIS A. RAFFAGHELLI

ARGENTINA

Fontes do Direito O Novo Código Civil e Comercial da República Argentina e o Direito do Trabalho ….”Nada do trabalho nos é estranho”…1 Dr. Luis A. Raffaghelli2 1. INTRODUÇÃO Carlos Cossio3 - o maior jurista argentino – mantinha sua influência quando eu dei os primeiros passos na Faculdade de Ciências Jurídica e Sociais de La Plata nos anos setenta.

Sua concepção egológica do direito como conduta humana em interferência intersubjetiva marcou minha decisão de me atirar nas areias do direito social, particularmente do Direto do Trabalho.

A partir desta perspectiva, me junto à convicção do Professor de São Paulo Mascaro Nascimento quanto a “...a realização do direito é uma constante atualização de fatos e valores que se correlacionam em uma experiência jurídica como normas como são a síntese da dialética entre essas três dimensões confirmada pelo Direito do Trabalho”4, apoiado em Reale5, superando o positivismo enquanto apenas norma e o idealismo como apenas ideal, integrando-os por meio da experiência.

E isso tem, felizmente, certo respaldo no novo Código Civil e Comercial da Nação Argentina (Lei 26.994), que em seu título preliminar reconhece a separação entre Direito e Lei, já que não é admissível, a esta altura dos tempos, manter sua identificação direta6.

No mesmo sentido destaco a consideração das fontes e as regras de interpretação que vão além das palavras da lei, alcançando a intenção do legislado, suas finalidades, leis análogas, as normas previstas nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, os princípios e valores jurídicos, de modo coerente com todo o ordenamento.

E a ratificação dos padrões de boa fé, abuso do direito, abuso de posição dominante no mercado, a observância da ordem pública, etc.

A sanção do citado Código veio atualizar no seio do direito trabalhista argentino, o velho tema das fontes do direito, particularmente a aplicação das mesmas ao caso concreto, a prioridade entre lei especial e Código Civil, assim como a utilização pelo juiz dos princípios e valores jurídicos, resolvendo por meio de uma decisão razoavelmente fundada, sob pena de incorrer em arbitrariedade desqualificadora de seu pronunciamento. É que a questão das fontes, além da sua importância na teoria geral do direito, adquire conotação eminentemente prática frente à necessária seleção que o juiz faz perante o caso concreto e ante a necessidade de formular a sua opção axiológica.

Hoje ele tem o feixe de ferramentas que lhe oferece o direito constitucional integrado à Constituição Nacional, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos a ela incorporados e as Convenções da OIT. Neste sentido, o art. 75 inc. 22 excedeu o nível hierárquico do art. 31 da Constituição Nacional, que equiparava as Leis da Nação com “os Tratados com potencias estrangeiras”, de forma que hoje tem hierarquia 1

Mario de la Cueva, “Sobre las fuentes materiales del derecho”, Distrito Federal. México, 1986).

2

Juez de la Sala VI de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la República Argentina.

3

COSSIO Carlos “La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad”, 1º ed. 1944 y 2º Ed. Abeledo Perrot 1964.

4

NASCIMENTO Amauri Mascaro “Teoría General del Derecho del Trabajo” Ed.LTr Sao Paulo, 1999.

5

REALE Miguel “Lecciones preliminares de Derecho, Sao Paulo, 1996. “Teoría Tridimensional del Derecho. Madrid, España 1997 Ed. Tecnos.

6

RAFAGHELLI Luis A. “Algunas reflexiones sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Su incidencia en el Derecho del Trabajo.

Reparación de Daños extra-patrimoniales. Errepar, Bs.As. 2016.

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constitucional nas condições de sua vigência e são complementares aos direitos e garantias reconhecidos por aquela, deixando as leis federais em uma escala inferior.

O novo Código Civil e Comercial da Nação aprovado pela Lei 26.994 (BO 8/10/2014) incorpora por sua vez como fonte expressa do direito a Constituição Nacional e os Tratados de Direitos Humanos, normatizando o avanço interpretativo realizado pela jurisprudência nos últimos anos, com o relevante aporte da doutrina emergente da Corte Suprema de Justiça da Nação a partir de 2004, principalmente em matéria de direitos sociais. É parte da expansão dos direitos sociais evidenciadas nos anos imediatamente após a sua aprovação, beneficiando seus destinatários, permitindo que um particular expanda seus limites argumentativas e o intérprete tenha novas regras hermenêuticas.

2. MARCO NORMATIVO As regras que, em minha opinião, não podem ser ignoradas para uma análise da verdade histórica ajustada na questão em análise são: a) Constitução Nacional Art. 14 bis: O trabalho em suas diversas formas se beneficia da proteção da lei, que deve assegurar aos trabalhadores: condições de trabalho dignas e justas, tempo limitado; descanso e férias pagas; justa retribuição; salário mínimo ajustável; salário igual para trabalho igual; participação nos lucros das empresas, com controle da produção e colaboração na gestão; proteção contra o despedimento arbitrário; a estabilidade dos funcionários públicos; organização sindical livre e democrática, reconhecida pelo simples inscrição num registo especial. É garantido aos sindicatos entrar em acordos coletivos de trabalho; recorrer à conciliação e arbitragem; o direito à greve. Os representantes sindicais terão as garantias necessárias para o cumprimento das suas funções sindicais e as relacionadas com a estabilidade de suas garantias de emprego.

Artigo 31: Esta Constituição, as leis da nação que, em sua consequência são ditadas pelo Congresso e os tratados com potências estrangeiras, são a lei suprema da Nação; e as autoridades de cada província são obrigadas a estar de acordo com ela, não obstante qualquer disposição em contrário incluída nas leis ou constituições provinciais, com exceção da província de Buenos Aires, os tratados ratificados depois do Pacto de 11 de novembro de 1859.

Artigo 75: Compete ao Congresso: Inc. 22. Aprovar ou rejeitar os tratados celebrados com outras nações e organizações internacionais, e concordatas com a Santa Sé. Tratados e concordatas têm uma hierarquia mais elevada do que as leis.

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; Declaração Universal dos Direitos Humanos; da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais; o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e seu Protocolo Facultativo; a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres; Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes a Convenção sobre os Direitos da Criança; sob as condições da sua validade, têm o estatuto constitucional, não anula qualquer artigo da primeira parte da presente Constituição e deve ser entendida como um complemento dos direitos e garantias reconhecidos.

Eles podem ser denunciados, se for caso disso, pela Executiva Nacional, com a aprovação de dois terços de todos os membros de cada Casa.

Os outros tratados e convenções sobre direitos humanos, depois de aprovados pelo Congresso, será necessário o voto de dois terços de todos os membros de cada Casa para apreciar a hierarquia constitucional.

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DR. LUIS A. RAFFAGHELLI

B) Constitução Nacional de 1949 Capítulo III Direitos dos trabalhadores, da família, dos mais velhos e da educação e cultura (parte relevante) Art. 37 – Declaran-se os seguintes direitos especiais: I. Do trabalhador 1. Direito de trabalhar – O trabalho é essencial para atender às necessidades materiais e espirituais do indivíduo e da comunidade, a causa de todas as realizações da civilização e a base da prosperidade geral significa; portanto, o direito ao trabalho deve ser protegido pela sociedade, considerando-o com a dignidade que merece e proporcionando emprego a quem precisa.

2. Derecho a uma remuneração justa – Como a riqueza, a renda e os juros de capital frutos exclusivos do trabalho humano, a comunidade deve organizar e reativar as fontes de produção possíveis e garantir ao trabalhador uma compensação moral e material que atenda às suas necessidades básicas e compensatória do desempenho e esforço.

3. Direito à capacitação – A melhoria da condição humana e a preeminência de valores espirituais impõem a necessidade de promover a elevação da cultura e da competência profissional, garantindo que todas as inteligências possam ser orientadas em todas as direções do conhecimento, e cabe à sociedade estimular o esforço individual, fornecendo os meios para, em igualdade de oportunidades, cada pessoa poder exercer o direito de aprender e melhorar.

4. Direito a condições dignas de trabalho – A devida consideração ao ser humano, a importância do trabalho como uma função social e o respeito mútuo entre os fatores concorrentes de produção, consagram o direito dos indivíduos de exigir condições dignas e justas para o desenvolvimento da sua atividade e a obrigação de sociedade para garantir o cumprimento rigoroso dos preceitos estabelecidos e regulamentados.

5. Direito à preservação da saúde – Cuidados com a saúde física e moral dos indivíduos deve ser uma preocupação primordial e constante da sociedade, o que corresponde a garantir que o sistema de trabalho atende aos requisitos adequados de higiene e segurança, não excedem as possibilidades normais de esforço e permitem oportunidade adequada para a recuperação e descanso.

6. Direito ao bem-estar – O direito dos trabalhadores de bem-estar, cuja mínima expressão é especificada na disponibilidade de habitação, vestuário e alimentação adequada para atender, sem angústia, suas necessidades e as de sua família de uma forma que lhes permite trabalhar com satisfação, descansar despreocupado e mensurável desfrute espiritual e expansões materiais, impõe a necessidade social de elevar o padrão de vida e de trabalho com os recursos diretos e indiretos, que permitirão o desenvolvimento económico.

9. Direito ao desenvolvimento econômico – A capacidade produtiva e o compromisso com a excelência são um incentivo natural nas possibilidades de melhoria econômica, de modo que a sociedade deve apoiar e favorecer as iniciativas dos indivíduos que tendem a esse fim, e estimular a formação e utilização de capitais, na medida em que constituem elementos ativos da produção e contribuem para a prosperidade geral.

10. Direito à defesa dos interesses profissionais – O direito de agremiar-se livremente e de participar em outras atividades lícitas no sentido da defesa dos interesses profissionais constituem atribuições essenciais dos trabalhadores que a sociedade deve respeitar e proteger, assegurando seu livre exercício e reprimindo todo ato que possa dificultar ou impedi-lo.

C) Código Civil e Comercial da Nação ANEXO I - TÍTULO PRELIMINAR - CAPÍTULO 1 Direito ARTIGO 1°.- Fontes e aplicação. Os casos que este código rege devem ser resolvidos segundo as leis que sejam aplicáveis, conforme a Constituição Nacional e os tratados de direitos humanos dos quais a República seja parte. Desta forma, se levará em conta a finalidade da norma. Os usos, práticas e costumes são vinculantes quando as leis ou os interessados se referem a eles ou em situações não reguladas legalmente, sempre que não sejam contrários ao direito.

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ARTIGO 2°.- Interpretação. A lei deve ser interpretada tendo em conta suas palavras, suas finalidades, as leis análogas, as disposições que surgem dos tratados sobre direitos humanos, os princípios e os valores jurídicos, de modo coerente em todo o ordenamento.

ARTIGO 3°.- Dever de resolver. O juiz deve resolver os assuntos que sejam submetidos à sua jurisdição mediante uma decisão razoavelmente fundamentada.

D) Lei de Contrato de Trabalho Artigo 1° — Fontes de regulação.

O contrato de trabalho e a relação de trabalho se rege: a) Por esta lei. b) Pelas leis e estatutos profissionais. c) Pelas convenções coletivas ou laudos com força de convenção. d) Pela vontade das partes. e) Pelos usos e costumes.

Artigo 11. — Princípios de interpretação e aplicação da lei.

Quando uma questão não pode resolver-se pela aplicação das normas que regem o contrato de trabalho ou pelas leis análogas, se decidirá conforme os princípios da justiça social, os gerais do direito do trabalho, a equidade e boa fé.

3. SISTEMA DE FONTES NO DIREITO. As fontes à que deve recorrer o jurista foram conceituadas como “critérios aos que se recorre no processo de criação normativo na busca da objetividade”.

Desde as teorias críticas do direito tem-se expressado com clareza7 que o tema das fontes enquanto fenômeno complexo “deixa manifesta a concepção que se tem acerca do direito” pois sempre será necessário atender tanto aos fatos como às normas com uma postura abrangente de ambos pontos de vista, superando a visão positivista ou meramente idealista.

Se busca as fontes para encontrar critérios objetivos de inspiração ou de corroboração8 que permitam uma atuação objetiva e controlável fundamentalmente dos órgãos que aplicam a lei e a interpretam, especialmente o juiz, mas também para a construção do discurso jurídico que articulará o pretensor de um direito.

Coincide também com a visão crítica9 do direito, onde se prevê perguntar pela criação e origem do direito, interessa investigar o modo em que se produz a norma, como se legitima, para o que se deve partir das condições da sociedade onde nasce esse dever de ser, o que dota o tema de inocultável historicidade.

A doutrina menciona distintas classificações, sendo a mais clássica a que divide as fontes do direito em: materiais, reais ou substanciais por um lado e formais por outro10.

Nino11 assinala que as fontes são formas de criação de normas jurídicas indicando as que denomina deliberadas, referindo-se às regras criadas por órgãos com competência para sua sanção e também nomina as espontâneas que considera que surgem do costume consolidado com o respeito de que é obrigatória.

Para analisar uma norma jurídica se distingue a substância da qual é feita e a forma como é revestida.

Mario de la Cueva assinala que as fontes reais proporcionam a substância, enquanto... a missão das fontes formais é outorgar à substância uma expressão adequada que a eleve à categoria de uma norma vida do direito positivo12.

A função legislativa é o conhecimento do que é dado pela vida social e humana, enquanto a interpretação e aplicação de normas à função judicial ou jurisdicional.

7

ASEFF, Lucía María (Compiladora) “Las Fuentes del Derecho y Otros textos de teoría general” Ed.Juris pag.57 y ss.

8

Obra citada nota anterior, pag.54 y ss.

9

Idem nota anterior pag. 55 y ss.

10

FERNÁNDEZ Madrid, Juan C. “Ley de Contrato de Trabajo T.I pag.4 y ss. Ed. La Ley.

11

NINO Carlos Santiago “Introducción al análisis del Derecho Ed. Astrea Bs.As.1984.

12

DE LA CUEVA Mario “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo” Vol. I Cap. XI pag.125 y ss. Ed. Porrúa.

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DR. LUIS A. RAFFAGHELLI

O fato social é a fonte material que opera como antecedente da fonte formal, que é a norma que reflete esse fato13.

Gaspar Bayón Chacón e Eugenio Pérez Botija14 consideram as reais como fontes de produção e mencionam os entes de onde surgem as regras obrigatórias para as relações jurídico–trabalhistas. As fontes formais são as jurídico positivas, aquelas regras obrigatórias na sua instrumentação precisamente formal.

De sua parte, Lorenzetti localiza as fontes formais como “uma visão da perspectiva do princípio da autoridade” e as materiais “a partir do argumento razoável”15.

Segundo o co-autor do novo Código, as fontes formais são obrigatórias, enquanto as materiais carecem dessa característica, mas têm importância porque fixam o conteúdo do Direito e são, tal como a doutrina e a jurisprudência, não obrigatória.16 Esclarece que esta classificação se refere a fontes do direito objetivo e não as que produzem direitos subjetivos com base no contrato ou decisão judicial, observando que o novo Código reconhece uma pluralidade de fontes e, apesar de apontar a lei como a mais importante, não é a única e compromete-se a aplicar todo o direito.

4. TRATAMENTO NO CÓDIGO CIVIL E COMERCIAL DA NAÇÃO. Os autores17 do novo Código enumeram como fontes formais: a) A lei por seu caráter geral e obrigatório com citação de doutrina de vários pronunciamentos da CSJN (Fallos288:235; 290:83; 324:3345; 325:645).

A primeira fonte legal é a Constituição Nacional, nos termos do art. 1 do novo Código, como bloco de constitucionalidade, incluindo os Tratados de Direitos Humanos nas condições de sua vigência, com hierarquia constitucional e em sua qualidade de complementares dos direitos e garantias reconhecidos na Constituição Argentina (art.75 inc.22).

A Corte Suprema de Justiça da Nação já havia declarado anteriormente à reforma constitucional de 1994 que os Tratados Internacionais têm hierarquia superior às leis. (Casos “Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande Fallos 316:1669 e “Café La Virginia” Fallos 317:1282).

Portanto, nunca poderão os juízes deixar de aplicar o princípio de supremacia da Constituição e das normas do Direito Internacional relacionadas aos Direitos Humanos, emanadas dos Tratados Internacionais, incluídas às de costume, anteriores a esses, que formam parte do ius cogens frente ao cotejo de qualquer norma legal.

De forma definitiva, o sistema jurídico é de Direito Constitucional aplicado18, concretizando a denominada constitucionalização do Direito privado que se manifesta na tutela dos direitos fundamentais da pessoa em todas as áreas.

No caso “Sojo”, a Corte Suprema de Justiça da Nação citou a autoridade do célebre precedente “Marbury vs. Madison” da Corte dos Estados Unidos para estabelecer que “uma lei do congresso contrária à Constituição não é lei” e para afirmar que “quando a Constituição e uma lei do Congresso estão em conflito, a Constituição deve reger o caso a que ambas se referem” (Fallos: 32:120).

Tal atribuição se fundamenta em um princípio da fundação da ordem constitucional argentina, que consiste em reconhecer a supremacia da Constituição Nacional (art. 31), pois como já expresso, “não existe nenhum argumento válido para que um juiz deixe de aplicar em primeiro plano a Constituição Nacional”19 tal como expresso claramente pela Corte ao ratificar o poder da declaração de inconstitucionalidade ex officio dos juízes20 e de não convencionalidade a partir dos casos “Mazeo” e “Rodriguez Pereyra c/ Exército Argentino”.

13

FERNÁNDEZ MADRID Juan C. Obr.cit.

14

BAYON CHACON Gaspar y PEREZ BOTIJA Eugenio “Manual de Derecho del Trabajo” Ed. Marcial Pons 7º ed. Madrid 1967/68 T.1 pag.120, actualizado en 1979 por Fernando Valdés Dal RE, misma editorial.

15

LORENZETTI Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Rubinzal Culzoni Editores Tº1 comentario a los arts.1/18.

16

Autor y obra citados nota anterior.

17

Lorenzetti Obr. Cit. T.I pag.28 y ss.

18

Autor y obra citado nota anterior pag.29 y ss.

19

Sanchez Viamonte Carlos “Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620”.

20

CSJN Cons. 9 Caso “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios.CSJN, Fallos, R. 401. XLIII., 27/11/2012.

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b) A doutrina constitucional21 distingue vários subtipos de Tratados incorporados à Constituição com hierarquia superior às leis, entre os que em meu critério cabe destacar os que hoje aplicam nossos tribunais:

▪▪ ▪▪ ▪▪

Tratados entre Estados, com organismos internacionais e com a Santa Sé (1º parágrafo inc.22 do art.75 C.N).

Tratados, Convenções e Declarações de Direitos Humanos incorporados pela Ref. de 1994 no art.75 inc.22 CN.

Tratados, Convenções e Declarações de integração latino-americana. A Corte atual aplicou as fontes provenientes da Organização Internacional do Trabalho (OIT), v.gr., a Convenção Nº 111 sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação, e a Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho (1998) e, por outro lado, a Declaração Sócio Trabalhista do Mercosul (1998), que constitui um reconhecimento das Declarações emanadas de organismos de integração regional, como sempre proclamou Oscar Ermida Uriarte e foi recepcionado em notórios pronunciamentos pela CSJN entre outros: A. 2652. XXXVIII “AQUINO, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ acidentes lei 9688. 21/09/2004 (Cons.12); A. 1023. XLIII. “ALVAREZ, Maximiliano e outros c/ Cencosud S.A. s/ acão de amparo” 7.12.2010; “TORRILLO, Atilio Amadeo e outro c/ GULF Oil Argentina S.A. e outro” – cons. 7 (T. 205. XLIV). c) Os usos e costumes se configuram quando os sujeitos de um contrato se referente a eles ou em situações não regradas legalmente, conhecidas como “praeter legem” em que a lacuna é preenchida com os usos e costumes não contrários ao direito.

E também quando a lei se refere a ela “secundum legem” subsidiariamente.

O art.1 3º Parágrafo do novo Código Civil e Comercial da Nación com uma redação mais ampla que seu predecessor, dispõe que Os usos, práticas e costumes são vinculantes quando:

▪▪ ▪▪

As leis ou os interessados se referem a eles ou

Em situação não reguladas legalmente sempre que não sejam contrários ao direito.

No Código Civil anterior, o art. 17 estabelecia que... “os usos e costumes não podem criar direitos a não ser quando as leis se referem a eles ou em situações não reguladas legalmente.

Se transforma em direito consuetudinário quando as condutas se repetem, se uniformizam em grupos sociais ou profissionais gerando consciência do dever de respeitá-las.

O Código de Comércio revogado regulava as “convenções particulares” (art.2); os “costumes mercantis” (art.5); o “uso e prática geralmente observado no comércio” (art.6), constituindo-os em auxiliares para a interpretação contratual.

Claro que a interpretação dos usos e costumes como fontes devem levar em conta os princípios e valores jurídicos, conforme indicado no art.2 do novo Código. A jurisprudência corrigiu práticas ajustadas aparentemente na lei, mas não aos valores da Constituição22. São apresentados dois exemplos esclarecedores, como o caso do costume médico de não informar ao paciente ou aos concessionários que não oferecem serviços de seguridade, despreocupando-se das pessoas23.

Em matéria trabalhista, os usos, práticas e costumes são úteis quando se deve interpretar vínculos trabalhistas de atividades especiais, não alcançadas pelas regulamentações estatutárias ou não convencionadas, em trabalhos regionais remunerados por peça ou desempenho, como o caso dos alambradores, tosquiadores ou viticultores no campo, os marinheiros e pescadores em barcos costeiros ou em embarcações menores, ainda que saiam da mesma praia e vendem a pesca do dia ao representante administrativo ou jurídico para respeitar o princípio de supremacia da realidade, próprio do direito do trabalho. d) A jurisprudência. Esta fonte material foi eliminada do texto do anteprojeto, mas não há dúvidas de que reveste este caráter e que poder ser formal se existem tribunais com um rol unificador da doutrina.

Interessa ao trabalho hermenêutico que realizam os tribunais e as conclusões de aplicação geral de suas decisões com aptidão para ser aplicada nos casos análogos.

21

SAGUES Néstor “Los Tratados Internacionales en la reforma constitucional de 1994” LL 8/11/1994.

22

CSJN “Ferreyra Víctor D. y Otro c/VICO SA” ll 2006-c-55.

23

Lorenzetti Ricardo L. obr. cit. pag.33 y ss.

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ARTIGO

POR:

DR. LUIS A. RAFFAGHELLI

O sistema jurídico não é conhecido apenas por meio da lei, mas o que transcende em sua totalidade quando é aplicada pelo Poder Judiciário.

A jurisprudência da Corte Suprema de Justiça da Nação adquiriu nos últimos anos uma grande relevância a partir de sua renovação em 2003, que motivou uma mudança de enfoque na visão do litígio trabalhista, tanto nos juízes como nos advogados, fundamentalmente com a incorporação plena dos Tratados Internacionais de Direito Humanos.

Como exemplo de tal encontro, a resolução na causa “Asociación Trabajadores del Estado contra Ministerio de Trabajo sobre Ley de Asociaciones Sindicales“(11/11/2008), edificando sua resolução sobre treze instrumentos internacionais: 1º Seção I da Parte XIII do Tratado de Versalles, de 1919, Preâmbulo da Constituição da OIT (1919): o “reconhecimento do princípio de liberdade sindical”.

2º Declaração da Filadélfia, (10/5/1944) “liberdade de associação é essencial para o progresso constante” (I,b).

3º Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948): … “toda pessoa tem o direito de associar-se... para promover, exercer e proteger seus interesses legítimos de ordem... sindical” (art.

XXIII).

4º Declaração Universal de Direitos Humanos (1948): art.20: liberdade de “associação” (pacífica) e proibição de participação obrigatória a uma associação e art. 23.4: “Toda pessoa tem direito a fundar sindicatos e a sindicalizar-se para a defesa de seus interesses”.

5º Convenção 87 OIT, 1950 sobre “liberdade sindical”.

6º Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966): Toda pessoa tem direito de associar-se livremente com outras, incluindo o direito a fundar sindicatos e afiliar-se a estes para a proteção de seus interesses” (art. 22.1); 7º Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966): direito de toda pessoa “de fundar sindicatos e de afiliar-se ao de sua escolha, com sujeição unicamente aos estatutos da organização correspondente, para promover e proteger seus interesses econômicos e sociais” (art. 8.1.a).

8º Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José, 1969): …”têm direito de asociar-se livremente com fins [...] trabalhistas [...]” (art. 16.1).

9º Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador, 1988), o “direito dos trabalhadores de organizar sindicatos e de afiliar-se ao de sua escolha, para a proteção e promoção de seus interesses” (art.

8.1.a), a proibição da participação compulsória a um sindicato (art. 8.3), e a reiteração do art. 16.2 da Convenção Americana (art. 8.2).

10º Declaração da OIT relativa aos Princípios e Direitos Fundamentais do Trabalho, 1998, “a liberdade de associação e a liberdade sindical” (1, a y b, y 2.a).

11º Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso “Huilca Tecse vs. Perú” 3.3.2005, série C No 121 par.74…”O conteúdo do direito de associação sindical se assenta em suas duas dimensões inseparáveis: individual e social” e caso “Baena Ricardo e otros vs. Panamá, 2-2-2001, Série C No. 72, párr. 156, referindo à não intervenção das autoridades na vida interna das associações.

12º OIT: Observações da Comissão de Especialistas em Aplicação de Convenções e Recomendações se dirigiu ao Estado argentino, assinalando “que a maior representatividade não deveria implicar para o sindicato que a obteve privilégios que excedam a prioridade em matéria de representação nas negociações coletivas, na consulta pelas autoridades e na designação dos delegados ante os organismos internacionais” (Observação individual sobre a Convenção 87 sobre liberdade sindical e proteção do direito de sindicalização, e anteriores observações da Comissão com conteúdo análogo que a apresentada (v. Observação individual sobre a Convenção 87, 1999, ponto 2, que reitera, vgr, as observações de 1998 e 1989. E similar na Conferência Internacional do Trabalho, 81ª Reunião, 1994, Informe III, Parte 4B, par. 97).

13º OIT Comitê de Liberdade Sindical: “a distinção entre as organizações sindicais mais representativas e as demais organizações sindicais não deveria ser em si criticável…a distinção não deveria “privar as organizações sindicais que não tenham sido reconhecidas como as mais representativas dos

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meios essenciais para defender os interesses profissionais de seus membros, nem do direito e organizar sua gestão e sua atividade e de formular seu programa de ação, previsto pela Convenção 87” (Liberdade sindical: Recompilação de decisões e princípios do Comitê de Liberdade Sindical do Conselho de Administração da OIT, Genebra, OIT, 4ª. ed. revisada, 1996, par. 309).

E sobre esses se assentou no art. 14 bis da Constituição Nacional e vale assinalar: “O preceito constitucional, em consequência, manda que o regime jurídico que se estabeleça na matéria, antes de impedir ou entorpecer, deve deixar em liberdade as mencionadas atividades e forças associativas, de forma que possam desenvolver-se em plenitude, vale dizer, sem alterar a participação e o eventual pluralismo de sindicatos, que o próprio universo trabalhista queira ter. Os termos “livre e democrática” que menciona o art. 14 bis, não por sua especificidade e autonomia, deixam de ser reciprocamente complementares” (Cons. 7).

Hoje na Argentina, com a sanção da Lei 26.853 (09/05/2013) que criou as Câmaras de Cassação no Contencioso Administrativo Federal, a do Trabalho e Seguridade Social e a Civil e Comercial, todas elas com sede na Capital Federal, revogando os artigos 302 e 303 do Código Processual Civil e Comercial da Nação, sem prejuízo de que essas Câmaras não tenham sido criadas, os plenários perderam a virtualidade de fonte formal que possuíam e que se transferem aos novos organismos criados, não obstante os juízes continuem aplicando a doutrina histórica dos plenários quando as circunstancias da causa o autorizem.

Na Província de Buenos Aires a doutrina legal da Suprema Corte bonaerense, reveste de fato o caráter de fonte formal, à margem das distintas opiniões que o tema gera, ainda que sempre recaía no tribunal de instancia única afastar-se do precedente com nova e distinta fundamentação de acordo com as circunstâncias do caso.

A doutrina da Corte Suprema de Justiça da Nação não é obrigatória e, portanto, não se reveste de caráter de fonte formal, mas os juízes de instâncias anteriores têm o inevitável dever de fundar com razoabilidade e sem arbitrariedade o afastamento para evitar a desqualificação da sentença, evitando por razões de economia processual o prejuízo da demora aos litigantes. e) As decisões dos tribunais internacionais e de organismos criados por Tratados Internacionais incorporados à Constituição Nacional, são também uma importante fonte material de direitos que a própria Corte Nacional colocou em prática na Argentina a partir de setembro de 2004, fundamentalmente em matéria de Direito do Trabalho.

Destaco que a incorporação das Declarações, Pactos e Convenções de Direitos Humanos se incorporaram pelo art. 75 inc. 22 da Constituição Nacional: “nas condições de sua vigência” adquirem extraordinária relevância os pronunciamentos dos órgãos de aplicação e controle de pactos e convenções internacional.

O Tribunal estabeleceu afirmações importantes nas decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos e os comentários gerais do Comitê PIDESC entre os quais incluem:

▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪ ▪▪

Caso Condição Jurídica e Direitos dos Migrantes sem Documentação, cit. parágrafo 139; assim como parágrafos 138 e 152. CSJN Citado em ATE contra Municipalidade de Salta (ATE2).

Caso Acevedo Buendía e outros (“Cesantes e Jubilados da Contraloría) vs. Perú (exceção preliminar e fundo, 1-7-2009, Serie C N° 198, parágrafos 102/103; CSJN ATE2.

Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentença de 3-3-2005, Serie CNº 121, parágrafo 74. ATE 2 Caso Baena Ricardo e outros Vs. Panamá Sentença 2/2/2001.CSJN Madorrán e Álvarez.

Caso “Almonacid Arellano vs. Chile” de 26 de setembro de 2006, parágrafo 124, considerando 21 (CSJN Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino).

Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Perú” 24/11/ 2006, parágrafo 128 (CSJN Rodríguez Pereyra).

Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, fundo, reparações e custas, S. 24.6.2005,Serie C Nº 129, párr. 93 e suas citações; entre os antecedentes históricos: Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sent. 29/7/1988, Serie C Nº 4, párrs. 63, 66 y 81). CSJN Pellicori.

Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentença de 17-6-2005,Serie C N° 125. 162 y sus citas.

Caso dos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) c. Guatemala, sentença de 19-11-1999, Serie C No. 63, párr. 144. (CSJN Torrillo).

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ARTIGO

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POR:

DR. LUIS A. RAFFAGHELLI

Caso Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Rep. Sentença 22-2-2002,Serie C N° 91, Relatório anual da Corte Interamericana de Direitos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 e suas citações.

Caso “Medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José” Resolução de 18-62002, Relatório Anual da Corte IDH 2002, San José, 2003, pág. 242, párr. 10 y sus citas.

Caso “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” 1/9/2010, parágrafo 202. (Rodriguez Pereyra).

Caso “Gomes Lund e outros (‘Guerrilha do Araguaia’) vs. Brasil” 24/11/2010, parágrafo 176.

Caso “Cabrera Garca y Montiel Flores vs. México” 2/11/2010, parágrafo 225. RP. Caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” 2/11/2011. (Rodriguez Pereyra).

Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais PIDESC Comitê DESC: Observações Gerais N°3, 5, 6, 14, 15, 18 y ccts.

E também fundamentou seus pronunciamentos utilizando palavras da Corte Permanente de Justiça Internacional de 1925, segundo a qual “um Estado que tenho validamente assumido obrigações internacional, está obrigado a introduzir em seu direito interno as modificações necessárias para assegurar a execução dessas obrigações” (Echange des populations grecques et turques / Exchange of Greek and Turkish Populations, opinión consultiva, 21- 2-1925, serie E, n° 10, p. 20, itálica)24 f) A doutrina. Não está incluída como fonte no novo Código Civil e Comercial da Nação e nem tampouco a mencionam seus autores como tal.

Concordo com Lucía Aseff25 em que a doutrina, como produção científica sistemática e rigorosa, constitui uma fonte de direito não depreciável.

Começando no fato que os aportes que a doutrina tem desenvolvido a partir da crítica a leis injustas ou contrárias à Constituição e também a sentenças que violam princípio da progressividade.

Um exemplo claro na área trabalhista é o forte questionamento que a doutrina mais qualificada fez à Lei 24.557 de Riscos do Trabalho, cuja lista nominal é importante e variados os pensamentos de cada um, que não listo pelo risco de cometer omissões injustas. Mas não há dúvidas que motivou sua reforma pelos Decreto 1278/00; 1694/09 e finalmente pela Lei 26773/201226.

Um claro exemplo de que a doutrina tem importância não apenas teórica, mas também prática, são os reiterados pronunciamento da Corte Federal com citações de contribuições doutrinárias que sustentam a decisão.

Assim entre outras tantas, na causa “Díaz Paulo Vicente contra Cervecería y Maltería Quilmes S.A” e “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” (26-mar-2014) onde se indicou que a ratificação de uma convenção, nos termos do art. 19.5.d, da Constituição da OIT, gera para os Estados a obrigação de tornar efetivas suas disposições e citou a obra de Valticos, Nicolás, Nature et portée juridique de la ratification des conventions internationales dutravail, en International Law at the Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne -Dinstein, Y., ed .-, M. Nijhoff, Dodrecht, 1989, p. 993.

Na segunda vez que foi nomeada pela Corte, lhe foi dada plena validade como fonte de direito a uma Recomendação da OIT: “é propício pontuar que as recomendações da OIT, ainda que careçam de conteúdo propriamente normativo (por não estarem sujeitas à ratificação dos estados e não gerarem per se obrigações internacionais para estes), têm um inapreciável valor na hora de interpretar e determinar os alcances das prescrições das convenções a que se referem, por virem do mesmo fórum que lhes deu vida”.

5. DIREITO DO TRABALHO. PRIORIDADE 5.1. Hierarquia das normas e princípios gerais do direito do trabalho A autonomia do direito do trabalho foi finalmente resolvida na Argentina pelo art.36 da Constituição, de 1949, confirmado pelo bis Art.14 da Constituição.

Este ponto de partida determina que o juiz, frente ao conflito trabalhista, sempre deverá tê-lo presente e, consequentemente, aplicar os princípios gerais do Direito do Trabalho e suas normas processuais, o que o 24 25

CSJN “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” 26.3.2014.

Aseff Lucia M. obr.cit. pag.61.

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La Ley Suplemento Especial “Nueva Ley de Riesgos del Trabajo” dirigido por Juan José Etala y Julio César Simón. Bs.As. noviembre 2012.

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Mestre Barbagelata denominava com sua proverbial eloquência o particularismo do Direito do Trabalho27.

Esta primeira afirmação determina a ordem de prioridade que o juiz deve observar no caso, tendo que dirimir qualquer dúvida quanto aos princípios gerais do direito do trabalho, as fontes de regulação do art. 1 da Lei de Contrato de Trabalho.

Em uma decisão recente, a Corte nos brinda com material que serve para exemplificar a prioridade das normas frente ao conflito trabalhista, aplicando uma Convenção da OIT antes da lei concorrente, tanto comercial (Lei 24522) como trabalhista (LCT).

Na causa “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” CSJN (26-mar-2014) a Corte revogou a decisão da Sala E da Câmara Nacional de Apelações Comerciais confirmando a sentença de primeira instancia, que havia rechaçado a impugnação de um credor trabalhista ao projeto de distribuição apresentado pelo sindicato, segundo o qual ao crédito insinuado devia aplicar-se a limitação de 50% estabelecida pelo artigo 247 da Lei concorrente e ser conferido o mesmo valor pela credora da AFIP, e concluiu que: “O crédito trabalhista originado em uma indenização por acidente de trabalho, reconhecido mediante sentença, goza de privilégio sobre os da AFIP em virtude da aplicação da Convenção da OIT 173”.

A Procuradoria Geral da Nação (Dictamen de 25/04/2012) em considerações que foram feitas suas pela Corte disse em seus autos que: “A Convenção 173 da OIT dispõe em seu artigo 5 que “em caso de insolvência do empregador, os créditos devidos aos trabalhadores em razão de seu emprego deverão ser protegidos por um privilégio, de modo que sejam pagos com os ativos do empregador insolvente antes que os credores não privilegiados possam cobrar a parte que lhes corresponda”. No alcance desse princípio, o instrumento internacional mencionado estabelece que o privilégio deverá cobrir ao menos os créditos trabalhistas correspondentes a salários, férias, indenização rescisórias devidas (nas condições estabelecidas pelo artigo 6 da Convenção N° 173). Por sua vez, a Recomendação N° 180 -ratificada, reitero, pela mesma Lei N° 24.285- em seu artigo 3.1 ampliou essa proteção, enquanto aqui interessa, aos créditos originados em indenizações por acidentes de trabalho (v. inciso f).”

Ao aplicar a Convenção 173 da OIT, a Corte trouxe parâmetros de extraordinária importância para os créditos dos trabalhadores em razão de seu emprego em empresas insolventes ou falidas para o qual devem: a) Proteger por um privilégio de modo que sejam pagos com os ativos do empregador insolvente antes que outros credores não privilegiados possam cobrar a parte que lhes corresponde (art. 5°). b) Contar com um privilégio superior ao que a maioria dos demais créditos privilegiados e, em particular, aos do Estado e da Seguridade Social (art.8°). c) As diretivas claras contidas na norma a respeito do alcance da proteção devem outorgar-se ao crédito trabalhista ante um suposto de insolvência do empregador não são de caráter meramente programático, mas podem ser diretamente aplicadas aos casos concretos no âmbito local sem necessidade de uma medida legislativa adicional à ratificação já acordada ao instrumento internacional, que lhes confere operabilidade. d) As normas da Convenção da OIT aplicada determinaram o deslocamento das pautas legais vigentes até esse momento, que se opusessem ou não se ajustassem a elas. e) O crédito do trabalhador deve ser resguardado por um privilégio que o coloque em um plano superior ao dos demais créditos privilegiados, em especial aos do Estado e os da Seguridade Social. f) O instrumento da OIT, ao se referir às áreas que devem ser protegidas pelo privilégio expressa que, ao menos, devem ser cobertos os créditos correspondentes salários por um período determinado, férias, ausências remuneradas e indenizações rescisórias (art. 6, incisos a-d) agregando que a Recomendação 180 da OIT, que complementa as disposições da Convenção, determina que o privilégio deveria alcançar também às indenizações por “acidentes de trabalho e enfermidades profissionais quando ocorrem diretamente sob a responsabilidade do empregador” (ponto 11, 3.1. f).

5.2. Prioridade normativa O artigo 963 do Código Civil e Comercial da Nação como parte do Título II “Contratos em geral” estabelece que quando concorrem disposições deste Código e de alguma Lei especial, as normas se aplicam com a seguinte ordem de prioridade: 27

BARBAGELATA Héctor Hugo “El Particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales” Uruguay, Fundación de Cultura Universitaria, 2009, 353 pp. Publicado en Revista Latinoamericana de Derecho Social Núm. 10, enero-junio de 2010, pp. 485-490. Universidad Nacional Autónoma de México. Portal de Revistas científicas y auditadas de la UNAM. Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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DR. LUIS A. RAFFAGHELLI

a) normas indisponíveis da lei especial e deste Código; b) normas particulares do contrato; c) normas extras da lei especial; d) normas extras deste Código.

Em meu critério o inciso “a” resolve a favor da orden pública trabalhista, o principio pro persona e em favor operarii.

A tipicidade e a autonomia do direito do trabalho funciona mesmo contra a lei ordinária e é chave para interpretar os fatos e subsumir-los nas regras de conflitos.

A lei especial (Lei do Contrato de Trabalho) oferece cinco (5) cercas fortes a possibilidade de ferir a ordem pública trabalhista: 1. Proibição de pactuar condições menos favoráveis (art.7) 2. Irrenunciabilidade de direitos (art. 12) 3. Substituição de cláusulas nulas (art.13) 4. Nulidade por fraude trabalhista e por contratos de objeto proibido (arts.14, 41 y ccdts.).

5. Solidariedade em casos de interposição e mediação; sub-contratação e delegação; empresas subordinadas ou relacionadas (arts.29/31).

Não tem cabimento dar prioridade à lei posterior sobre a anterior enquanto devem prevalecer os princípios pro persona; o de preferencial tutela constitucional para o trabalhador, o de justiça social em sua mais alta expressão e o de progressividade definidos como arquitetônicos para a Corte Suprema de Justiça da Nação (ATE-2, 2013) e recentemente aplicado na forma expressa na causa “R.906.XLVIII.RHE.-24.11.2015.

Por sua vez, o artigo 1709 Tit. V “Outras fontes das obrigações” Cap. 1 Sec. 1 estabelece que nos casos em que concorram as disposições deste Código e as de alguma lei especial relativa a responsabilidade civil, são aplicáveis, na seguinte ordem de prioridade: a) as normas indisponíveis deste Código e da lei especial; b) a autonomia da vontade; c) as normas suplementares da lei especial; d) as normas suplementares deste Código.

Enquanto altera a ordem das regras indisponíveis, acho que não muda o raciocínio feito para o primeiro padrão citado em termos de prioridade.

6. CONCLUSÕES. Em matéria de seleção de fontes do direito e interpretação, diretamente ligadas, tenho em conta que a Corte em reiterados pronunciamentos trouxe linhas diretrizes para o juiz que impedem perder de vista o horizonte de seu trabalho ao dizer que devem ser buscadas soluções que melhor contribuam para a realização dos fins protetores e de justiça objetivados pela OIT ao ditar as Convenções e, por outro, brindar uma resposta apropriada à situação do justiciado – hipossuficiente – quando se posterga a cobrança de seu crédito por circunstâncias que lhe são alheias”28.

No citado precedente “Aquino” (ref: EDJ1 2455) (Fallos: 327:3753) a Corte enfatizou que resultava inconstitucional uma indenização que não fosse “justa”, posto que “indenizar não é eximir de todo dano e prejuízo mediante um ressarcimento cabal”, o qual não se alcança “se o dano ou o prejuízo subsistem em qualquer medida” (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). E se tal doutrina havia sido enunciada e aplicada no terreno meramente patrimonial, resultava de toda forma evidente que, com mais razão, devia ser utilizada nos supostos em que estivesse em jogo não um valor instrumental, mas um fundamental, como o é a proteção da inviolabidade física, psíquica e moral do indivíduo trabalhador ante fatos e situações reprováveis ao empregador” (considerando 4º).

São esses alinhamentos os que, em minha opinião, iluminam o caminho do juiz ao resolver as controvérsias do trabalho.

28

CSJN “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” 26.3.2014.

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POR:

ARTIGO ALEJANDRO SOSA ORTIZ

MÉXICO

Os Trabalhadores da Gorjeta. Uma Exploração Dilacerante

I.

Ao mestre José Dávalos, com minha sincera admiração intelectual EXPOSIÇÃO DO PROBLEMA

N

a praxis judicial, temos advertido frequentemente sobre a dificuldade dos trabalhadores da gorjeta, como foram chamados por Mario de La Cueva, para fazer valer seus direitos trabalhistas, quando o empregador ao ser demandado nega a relação trabalhista com o argumento de que só permitiu, a pedido do ator, prestar algum serviço aos clientes de seus negócios, para com isso receber destes alguma gorjeta, contudo, não se encontrava sob sua subordinação, nem recebia de sua parte algum salário e que, por conseguinte, não surtem os elementos integradores do vínculo trabalhista: prestação de serviço profissional subordinado mediante o pagamento de um salário.

Esta última circunstância (receber unicamente as gorjetas dos clientes em troca da prestação de serviços) é expressa inclusive pelo trabalhador em sua demanda, que em muitas ocasiões relata que, unicamente lhe é permitido desenvolver seu trabalho em troca de uma cota que deve entregar ao dono do estabelecimento. Sua prática é difundida e constante, ante o desemprego que se vive no país e para os muitos que têm a necessidade de obter receitas para sustento próprio e de suas famílias, tal atividade se apresenta como única alternativa.

Também de modo lamentável, as Juntas de Conciliação e Arbitragem, ante os tímidos argumentos dos advogados do trabalhador (que não contrata os melhores por falta de recursos) de maneira reiterada absolvem ao patrão, aduzindo que ao reconhecer o próprio ator que não se pactuou nem mesmo o recebimento de algum salário por parte do patrão, fica demonstrada a inexistência da relação trabalhista com fundamento nos artigos 20 e 82 da Lei Federal do Trabalho1, com o consequente total desamparo para estes trabalhadores.

Para chegar a tal resolução citam como fundamento as seguintes teses da Suprema Corte de Justiça da Nação: GORJETAS, PESSOAS QUE SERVEM EM TROCA DE. NÃO SÃO SUJEITOS DE RELAÇÃO TRABALHISTA (POSTOS DE COMBUSTÍVEL). Se um sindicato solicita de um dos patrões com os quais têm celebrado contrato coletivo de trabalho, que permita a várias pessoas auxiliar no local de trabalho, sem sujeição a horário ou obrigação alguma para com os trabalhos que são desenvolvidos no estabelecimento, senão para receber em troca de seus serviços as gorjetas da clientela, e o aludido patrão o concede, cabe estimar que essas pessoas não estivessem sob a direção e dependência do referido patrão e que, em consequência, não existe relação laboral entre eles.

Amparo direto 549/66. Vicente Arteaga Trejo. 8 de fevereiro de 1967. Cinco votos. Ponente: Angel Carvajal.

Amparo directo 9956/65. Francisco Mercand Rojas y Rafael Pascual Zoda. 24 de octubre de 1966. Cinco votos. Ponente: María Cristina Salmorán de Tamayo.

Visible en el Volumen CXXVI, Quinta Parte, 6a. Época, pág. 92 del SJF. CONTRATO DE TRABALHO, INEXISTÊNCIA DO. GORJETAS (AJUDANTES DE SUPERMERCADOS). Do fato de um indivíduo oferecer serviços diretos e pessoais aos clientes que vêm para o estabelecimento de um supermercado e que a empresa autorize que venha ao local para executar esse serviço específico para os clientes em troca de gratificações ou gorjetas, não se pode deduzir que exista relação de trabalho entre o referido estabelecimento e essa pessoa.

Amparo directo 2627/66. Eloy Josefino Martínez Cariño. 13 de febrero de 1967. Cinco votos. Ponente: Alfonso Guzmán Neyra.

1

Artigo 20. Se entende por relação de trabalho, qualquer que seja o ato que lhe dê origem, a prestação de um trabalho pessoal subordinado a uma pessoa, mediante o pagamento de um salário.

Contrato individual de trabalho, qualquer que seja sua forma ou denominação, é aquele por virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário.

A prestação de um trabalho a que se refere o parágrafo primeiro e o contrato celebrado produzem os mesmos efeitos.

Artigo 82. Salário é a retribuição que deve pagar o patrão ao trabalhador por seu trabalho.

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Visible en el Volumen CXXXII, Quinta Parte, 6a. Época, pág. 41 del SJF. Y la diversa de un Tribunal Colegiado de Circuito.

GORJETAS. SÃO IRRELEVANTES PARA ESTABELECER O VÍNCULO DE TRABAlhO. Em conformidade com o artigo 20 da Lei Federal do Trabalho, o pagamento do salário é um dos elementos que caracterizam a relação de trabalho; logo, as gorjetas como única percepção, não equivalem ao salário, elemento indispensável para a existência do vínculo.

Amparo directo 1050/98. Apolinar Vidal López. 26 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Narváez Barker. Secretaria: Gloria Burgos Ortega.

Visible en el Tomo IX, Marzo de 1999, pág. 1439 del SJF y su Gaceta.

Recordo, entre vários, um caso verdadeiramente trágico. A viúva e os filhos menores de um frentista de postos de gasolina demandaram ao dono do posto o pagamento de indenização pela morte de seu esposo e pai respectivamente em razão de um assalto ocorrido no estabelecimento em que servia, durante o qual, por sua resistência em entregar aos assaltantes o dinheiro que havia recebido dos clientes pela compra do combustível, foi alvejado por uma arma de fogo na cabeça causando sua morte, após ficar em coma por vários dias. A contestação do demandado e a decisão da Junta que a conheceu foram as resenhadas.

Outro é o caso de duas mães de família, que depois de haver trabalhado durante mais de dois anos como frentistas em um posto de combustível, nas circunstâncias relatadas (recebendo apenas as gorjetas dos clientes) são despedidas sem justificativa. A empresa ao contestar a demanda afirmou que “jamais existiu relação de trabalho, pois jamais se concretizaram as disposições estabelecidas nos artigos 10 e 21 da Lei Federal do Tralho”. Sem agregar nada mais, amparada na jurisprudência da Segunda Sala da Suprema Corte de Justiça da Nação 2ª./J.128/2008 de rubro DEMANDA LABORAL. SE AO CONTESTÁ-LA O DEMANDADO NEGA VEEMENTEMENTE A EXISTENCIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A RESPONDER DE FORMA PARTICULARIZADA CADA UM DOS FATOS EM QUE SE.2 De igual maneira a Junta absolveu e para tal, entre outros argumentos, adicionou que: “as 2

DEMANDA TRABALHISTA. SE AO CONTESTA-LA O DEMANDADO NEGA DIRETA E COMPLETAMENTE A EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE TRABALHO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A RESPONDER DE FORMA PARTICULARIZADA CADA UM DOS FATOS EM QUE SE FUNDAMENTA. A Segunda Sala da Suprema Corte de Justiça da Nação, na jurisprudencia da 2a./J. 76/2005, por tipo: “DEMANDA LABORAL AO CONTESTA-LA O DEMANDADO DEVE REFERIR-SE DE FORMA PARTICULARIZADA A TODOS E CADA UM DOS FATOS E NÃO NEGA-LOS GENÉRICAMENTE.”, sustentou que conforme o artigo 878, fracción IV, da Lei Federal do Trabalho, na contestação à demanda em juízo trabalhista debe dar-se resposta particularizada a todos os fatos narrados, pois somente assim a autoridade resolvedora poderá resolver a controversia e establecer as cargas probatórias correspondentes. Porém, esta obrigação não se atualiza se ao contestar a demanda se nega direta e completamente a existencia de vínculo trabalhista. Sempre que a Junta Trabalhista estiver apta a resolver a controversia, a qual envolve elucidar se existe ou não a relação de trabalho sem que, debido a lógica jurídica, nesse momento possa abarcar outros aspectos, de maneira que ante a inexistencia daquela não poderia suscitar controversia em relação a outras questões. O anterior, sem prejuízo de que o trabalhador acredita na existencia de relação de trabalho, trará como consequencia procesual que se tenham por admitidos os fatos sobre os quais, originalmente, não se suscitou controversia particularizada e não se admitirá prova em contrario, em termos indicados no preceito legal. Contradicción de tesis 91/2008-SS. Entre as sustentadas pelo Segundo Tribunal Colegiado em Matéria Civil e Trabalhista do Quinto Circuito e o Terceiro Tribunal Colegiado em Matéria de Trabalho do Primeiro Circuito. 3 de setembro de 2008. Maioria de três vogtos. Dissidentes: Margarita Beatriz Luna Ramos e Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Óscar F. Hernández Bautista. Acessível no Volume XXVIII, Setembro de 2008, página 219, del SJF y su Gaceta.

Critério pelo qual, muito respeitosamente, discordamos, pois uma questão é a apreciação jurídica do demandado a respeito da determinação se vínculo entre ele e o autor é ou não de natureza trabalhista (questão que finalmente é uma avaliação jurídica que compete ao órgão jurisdicional), outra muito diferente são os fatos espaço-temporais que narra o autor-trabalhador em sua demanda, dos quais se pode derivar a prestação de um serviço pessoal e daí derivar a presunção da existência do vínculo, em conformidade com o artigo 21 da LFT. Por exemplo, a afirmação do ator que durante certo tempo assistiu a empresa realizando certos serviços em benefício do demandado. De tal sorte que, esta jurisprudência propicia que o demandado simplesmente negue a relação trabalhista e não se refira aos fatos, quando de sua mera omissão deveria-se desprender a presunção de que são certos em conformidade com o art. 878, IV, que dispõe: “O silencio e as evasivas farão que se tenham como admitidos aqueles fatos sob os quais não sejam suscitadas controvérsia e não se poderá admitir prova em contrário. A negação pura e simples do direito representa a confissão dos fatos”, porque na realidade guarda silêncio a respeito dos fatos espaço-temporais que lhe são atribuídos pelo demandado e se limita a negar o direito - não se sustentam os elementos que a lei exige para configurar a relação trabalhista. Com o agravante de que apesera de se demonstrar que estes fatos estão corretos e, assim, que existe vínculos trabalhista, o demandado não haveria incurrido em falsidade de declaração porque não contradisse esses fatos, isto é, não negou que o autor assistiu sua empresa e que se beneficiou de seu trabalho, e pode justificar seu procedimento dizendo que apesar de ter se beneficiado com o trabalho do autor (o qual não negou) teve uma indevida apreciação jurídica do vínculo e, por isso, o negou. O que faz com que o demandado não seja obrigado a contribuir e participar no esclarecimento dos fatos, como se aponta na exposição de motivos da grande reforma processual da LFT do ano de 1980 e evita que por haver aceitado os fatos e negago o vínculo, seja revertida ao demandado o ônus da prova mediante aplicação do critério jurisprudencial da mesma Sala 2ª./J.40/99 RELAÇÃO TRABALHISTA. ONUS DA PROVA. CORRESPONDE AO PATRÃO QUANDO SE EXCEPCIONA AFIRMANDO QUE A RELAÇÃO É DE OUTRO TIPO. Parte destas considerações foram expostas na solicitaçãoi de modificação da jurisprudencia 23/2010 que levou o autor deste texto à Segunda Sala da Suprema Corte de Justiça da Nação, a qual foi declarada infundada, com voto contra da Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, sob o seguinte, com todo o respeito, ininteligível argumento conclusivo da maioria: “Dito de outra Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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próprias autoras ao interpor sua demanda reconhecem que nunca receberam salário algum, já que expressam que os $400.00 diários eram recebidos diretamente dos clientes. Portanto, também reconhecem que o demandado não tinha intervenção alguma na dita percepção e se afirmam que prestavam seus serviços nos horários e turnos rotativos que descrevem, reconhecem que nunca lhes foi pago salário algum. Em consequência, faltando tal elemento, é evidente que não se deu a relação de trabalho entre as partes”.

II. MARCO JURÍDICO A Lei Federal do Trabalho de 1970 incorporou, em seu Título VI – Trabalhos especiais, o Capítulo XIV que denominou Trabalho em Hotéis, Restaurantes, Bares e outros estabelecimento análogos. Os artigos que o integram tem o seguinte teor: Artigo 344. As disposições deste capítulo se aplicam aos trabalhadores em hotéis, casas de repouso, restaurantes, pensões, cafés, bares e outros estabelecimentos análogos.

Artigo 345. A Comissão Nacional dos Salários Mínimos fixará os salários mínimos profissionais que deverão ser pagos a estes trabalhadores.

Artigo 346. As gorjetas são parte integrante do salário dos trabalhadores a que se refere este capítulo nos termos do artigo.

Os patrões não poderão reservar parte ou ter participação nelas.

Artigo 347. Se não for determinado, no que se refere à gorjeta, uma porcentagem sobre os consumos, as partes fixarão o aumento que deva ser feito no salário base para o pagamento de qualquer indenização ou prestação que corresponda aos trabalhadores. O salário fixado para este efeito será remunerador, devendo-se levar em consideração a importancia do estabelecimento onde os serviços são prestados.

Artigo 348. A alimentação que for proporcionada aos trabalhadores deverá ser saudável, abundante e nutritiva.

Artigo 349. Os trabalhadores são obrigados a atender com esmero e cortesia à clientela do estabelecimento.

Artigo 350. Os fiscais do trabalho têm as seguintes atribuições e deveres especiais: I. Fiscalizar para que a alimentação que se proporcione aos trabalhadores seja saudável, abundante e nutritiva; II. Verificar que as gorjetas sejam revertidas em sua totalidade aos trabalhadores; e III. Fiscalizar para que sejam respeitadas as normas sobre jornada de trabalho.

A respectiva Exposição de Motivos contém a seguinte justificativa: Ao falar dos trabalhadores domésticos se disse que as pessoas que desempenham os trabalhos de asseio, assistência e demais próprios e inerentes aos hotéis, restaurantes, bares e estabelecimentos análogos não constituem trabalho doméstico, não obstante se julgou indispensável consignar algumas normas exigidas devido ao caráter particular de suas atividades. Para ditar a regulamentação se teve em vista os contratos celebrados em nosso país, as resoluções dos tribunais do trabalho e os dados da Inspeção do Trabalho.

Não se considerou necessário incluir normas especiais sobre a jornada de trabalho, dias de descanso e férias, razão pela qual deverão ser aplicadas as disposições grais da Lei. Por outro lado, foi indispensável incluir na regulamentação algumas normas especiais, sobre o salário. O artigo 345 impõe às Comissões Regionais e à Comissão Nacional o dever de fixar os salários mínimos que deverão ser pagos de forma efetiva a estes trabalhadores. Um assunto de particular importância se refere às gorjetas que constituem uma das fontes principais de receita: a doutrina já discutiu qual é sua natureza, mas a parte mais importante chegou a conclusão de que deverá ser considerado parte do salário, critério adotado no artigo 346. As gorjetas estão, geralmente, em duas formas: nos países europeus foi estabelecido em lei que deve haver uma porcentagem fixa sobre os consumos e quando tal coisa ocorre é fávil determinar o tamanho das gorjetas e, portanto, o valor que efetivamente receberá cada trabalhador. Mas quando não se fixa essa porcentagem, tal como ocorre entre nós, não é fácil precisar o valor do salário, para estes casos, dispõe o artigo 347que as partes fixem o aumento que deve ser feito ao salário base para o pagamento de qualquer indenização ou prestação que corresponda a tais trabalhadores. Finalmente, o artigo 346 prevê que os patrões não podem ter nenhuma participação nas gorjetas.

A Convenção 172 sobre as Condições de Trabalho nos Hoteis, Restaurantes e Estabelecimentos Similares da Organização Internacional do Trabalho3, em seu artigo 6 estabelece: 1. O termo “gorjeta” significa o dinheiro que o cliente dá voluntariamente ao trabalhador, além do que deve pagar pelos serviços recibidos. 2. Independentemente das gorjetas, os trabalhadores deverão receber uma remuneração básica que será abonada com regularidade. forma, se a parte demandada nega direta e completamente a existência da relação trabalhista, esta negativa se traduz necessariamente na negativa dos fatos, que está implícita. Quer dizer, se trata de um caso onde o demandado não oferece explicação sobre a natureza da relação com o ator: afirma que esta simplemente não existe, pelo que não se requer maior contestação neste sentido por entender que, ao negar a existência de uma relação de trabalho, ao mesmo tempo se refutam os fatos relatados pela parte atora. Por isso, só neste caso concreto da negação da relação jurídica não envolve os fatos, contrariamente ao assinalado pelo Magistrado solicitante.” (sic). Quando argumentamos, precisamente, neste sentido: a negação do vínculo jurídico não envolve a negação de todos os fatos.

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Que foi ratificada pelo México em 7 de junho de 1993 e publicada no DOF em 5 de agosto do mesmo ano.

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O mesmo Mario de la Cueva, co-autor da lei trabalhista que nos rege, a propósito da regularização que se comenta, define a gorjeta da seguinte forma: É uma soma de dinheiro paga pelo cliente do patrão na ocasião de uma operação de aquisição ou consumo de marcadorias, que conta com a aceitação do patrão. Mais adiante, relata o criterio que susteve, inclusive, antes de sua incorporação na lei: A fixação convencional da retribuição que paga diretamente o patrão, leva em consideração, como ponto de partida, esse outro ingresso para o trabalhador; com base nessas meditações, afirmamos a tese de que a gorjeta deve ser considerada parte do salário nos casos de indenizaçãoes que devam ser pagas aos trabalhadores.4 Néstor de Buen sobre o tema sustentou: A determinação de que a gorjeta forma parte do salário dos trabalhadores em hoteis, restaurnates, bares e estabelecimenots análogos, incluída no art. 346, constitui uma questão debatida.

Sem dúvida, o legislador merece elogios pela intenção de que mediante a gorjeta, o salário seja verdadeiramente remunerador.5 Como se poderá verificar, a regulação especial destes trabalhos no Código Trabalhista indica que o legislador considerou que as pessoas que prestam serviço em forma de trabalho pessoal subordinado as quais o patrão paga um salário menor sob o pretexto da natureza singular do serviço prestado sejam compensadas com as gorjetas que, ordinariamente, recebem dos clientes deste, de tal forma que em muitas ocasiões as gorjetas são superiores ao salário pago diretamente pelo empresário. Assim, significam mais que um complemento salarial, mas um incentivo econômico para que o trabalhador preste esse trabaho pessoal subordinado ao empresário. Por conseguinte, se de facto a contraprestação que recebem estes trabalhadores por seus serviços ao patrão é a soma do salário pagor por este mais as gorjetas que recebe dos clientes, o resultado dessa soma é o valor real que ambas partes – patrão e trabalhador – assumiram, mesmo que implicitamente, como contraprestação. Portanto, o legislador dispôs que, nestes serviços, as gorjetas formem parte integrante do salário, para que as prestações como férias remuneradas, horas extras, prêmio de antiguidade e eventuais indenizações sejam calculadas considerando como salário a soma da quantidade que lhe é entregue pelo patrão mais as gorjetas que recebe, porque se não for assm estas serão calculadas levando em consideração um salário menor, que não corresponde à realidade.

Em resumo, o denominador comum entre os serviços compreendidos no Capítulo XIV, e que por sua vez justificam essa regulação especial é que: estes trabalhadores ao prestar um serviço pessoal subordinado ao empresário, recebem por costume e ordinariamente dos clientes deste uma gratificação denominada gorjeta, que a) é um complemento importante de seu salário ou incluído em um montante maior que este; b) não havendo sido pactuado, indevidamente, salário algum, é esta gratificação o único recebimento; e, que por disposição da lei, em ambos os casos, integra o salário.

Nestes trabalhos de prestação de um serviço pessoal subordinado, se pode verificar que, apesar da negativa do empresário, é evidente que o trabalho destas pessoas o beneficia em maior ou menor medida, a tal ponto que em sua ausência os clientes preferirião outro estabelecimento. E os trabalhadores têm que seguir suas indicações e estar sujeitos à supervisão do patrão para poder realizar este trabalho.

Este fato levou o Primeiro Tribunal Colegiado em Matéria do Trabalho do Segundo Circuito a considerar como análoga o trabalho dos frentistas de postos de combustível, em termos do artigo 344 do Código Trabalhista, na medida em que também prestam um serviço pessoal subordinado a um empresário, em virtude de que são os que entregam a mercadoria vendida pelo estabelecimento. Fica evidente, contra a afirmação do empresário, que estão sujeitos a sua subordinação, pois é difícil pensar que lhes confiaria o manejo de seu produto sem submete-los a suas indicações, a um horário e a sua supervisão, apesar de ser costume que a maioria dos clientes ofereça uma gorjeta ao frentista.6 Neste mesmo sentido, opina o catedrático universitário José Dávalos7, que considera que, dentro dos casos análogos também se deve incluir os arrumadores de carros.8 Nesse sentido, com acerto, sustenta que se deve excluir da analogía as indústrias, comércios e escritorios profissionais nos quais os valores que são pagas aos trabalhadores são esporádicas e não com caráter permanente.”9 4

De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, p. 585.

5

De Buen L, Néstor. Derecho Procesal del Trabajo., p. 227.

6

A ese respeito se gerou a II.1º.T.19 L, pendente de publicação, sobre: FRENTISTAS DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL. SEU TRABALHO É ANÁLOGO AO DOS TRABALHADORES EM HOTEIS, CASAS DE AMPARO E RESTAURANTES, REGULADO PELO CAPITULO XIV, DO TÍTULO VI DA LEI FEDERAL DO TRABALHO.- Amparo directo 909/2012.- Irma Leticia Enríquez Moreno y Martha Hortencia Hernández Corona.- 6 de septiembre de 2013.Unanimidad de votos.- Ponente Alejandro Sosa Ortiz.- Secretaria: Leonor Heras Lara.

7

Dávalos, José. Tópicos Laborales. p. 264.

8

Atualmente, sustenta o articulista, a grande maioria dos restaurantes, teatros, centros noturnos, grandes e pequenos, como uma forma de atenção a seus clientes, contan com o serviço de acomodadores de automóveis, também pomposamente chamados valets parking. Este serviço, agrega o distinto laboralista, evita que o cliente tenha que procurar um local onde estacionar seu veículo, lhe dá segurança pois sabe que uma pessoa cuidará de seu automóvel, além do ganho de tempo, com o qual contribui para os ganhos do estabelecimento, de quem não recebem salário algum, apesar de que lhe prestam um serviço pessoal subordinado. O mesmo ocorre a respeito dos trabalhadores que se dedicam a estacionar veíuclos nos estabelecimentos públicos. Seu patrão é o dono do estabelecimento. Op. Cit., p. 267.

9 Dávalos, José. Derecho Individual del Trabajo. p. 377 Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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III. OS TRABALHADORES DA PROPINA ESTABELECEM UMA RELAÇÃO JURÍDICA SUI GENERIS COM A EMPRESA BENEFICIÁRIA Justificada em excesso no caso dos trabalhadores da gorjeta, a integração da mesma ao salário, a problemática se centra no fato que, ante a situação de facto ou incluída a convenção de que o “gorjeteiro” não receberá remuneração alguma do empresário, como superar o argumento defensivo de que não há vínculo trabalhista por estar ausente o elemento de que a prestação de serviço pessoal subordinado se realize mediante o pagamento de um salário pelo empresário? O qual se complementa com a informação de que, apesar de não se desconhecer que a lei dispõe que nestes serviços a gorjeta é parte integrante do salário, tem como premissa o pacto prévio com o empresário de que lhe pagará um salário, logo ao não existir esse as gorjetas não integram salário algum e assim não geram a relação trabalhista.

A resposta se encontra no princípio de especialidade previsto no artigo 181 da Lei Federal do Trabalho que estabelece: Os trabalhos especiais se regem pelas normas deste título e pelas gerais da lei quando a contrariarem.

Com efeito, ao encontrar esses trabalhos regulados no mencionado Título VI dos Trabalhos Especiais, se o citado número 346 dispõe que as gorjetas são parte de seu salário, salta à vista que ao prover estas do bolso dos clientes da empresa e não desta, afasta-se da disposição geral, contida no diverso 82 do mesmo ordenamento, que define o salário como a retribuição que, necessariamente, deve pagar o patrão. Por conseguinte, ante tal contrariedade, em observância ao mencionado princípio, deve prevalecer a primeira norma. Em resumo, nestes trabalhos as gorjetas recebidas pelos trabalhadores, ainda que não provenham diretamente do empresário, mas sim de seus clientes, são sim salário. Logo, não é exigível para a conformação da relação trabalhista que o empresário lhe entregue ou convencione a entrega de um valor como remuneração pelo serviço pessoal subordinado para que seja estabelecido o vínculo trabalhista.

Por este enfoque, o consentimento que o empresário outorga para que o “gorjeteiro” lhe preste um serviço pessoal subordinado e por sua vez receba de seus clientes uma gratificação (gorjeta), substitui o acordo de vontades que, ordinariamente, se aconselha entre um patrão e um trabalhador a respeito do salário. E, se surte a presunção legal que consagra o artigo 21 da Lei Federal do Trabalho, no sentido de que: Se presume a existência do contrato e da relação de trabalho entre o que presta um serviço pessoal e aquele que o recebe.

Assim, basta que o empresário dê sua aceitação para que uma pessoa lhe preste um serviço pessoal subordinado, receba gorjetas ordinariamente de seus clientes, para que ipso facto fique configurada por disposição da lei uma relação de trabalho entre eles, ainda que exista o pacto de que não haverá pagamento por parte do primeiro. Isso é explicado também pela vigência do princípio consagrado e já transcrito no artigo 20 da lei da matéria e a extensa jurisprudência, de que o surgimento no mundo jurídico de qualquer relação de trabalho não depende da vontade das partes, nem do ato que a origina, mas de que tal vínculo satisfaça as circunstâncias fáticas que a lei estabelece e que são: a prestação de um serviço pessoal subordinado mediante o pagamento de um salário.

Circunstâncias que, desde o início, pressupõe a anuência e consentimento das partes. Isto é, tanto o patrão deve consentir e estar ciente de que lhe é prestado esse serviço pessoal subordinado, como o operário prestá-lo de maneira consciente e voluntária, com a finalidade de obter uma contraprestação econômica.

Porém, no que se refere ao pacto do salário, ainda que ordinariamente também se requeira consenso,10 tratando-se dos trabalhadores da gorjeta, é suficiente, como apontado, que o citado empresário admita que essa pessoa lhe preste um serviço pessoal subordinado em troca de nada além do que as gorjetas de seus clientes e que isso é o que os motiva a esta prestação, para dar nascimento, mesmo sem sabe-lo ou quere-lo,11 a uma relação trabalhista entre eles. Como já foi dito, a entrega das gorjetas é, por disposição legal, entrega de parte do salário, não obstante não vir do bolso do dono da fonte de trabalho, mas sim de terceiros, como são os clientes deste. Assim, mesmo que o empresário ignore, está convivendo com o “gorjeteiro”, que lhe presta esse serviço pessoal subordinado, tendo como contraprestação a entrega de parte de seu salário (gorjetas) que será obtida dos clientes do primeiro.

No que diz respeito ao segundo argumento, a resposta é que, assim como no eventual pacto 1) de um salário menor do que o mínimo ou 2) do pagamento no sétimo dia, horas extras ou bônus; não fica impedido o reconhecimento da existência do vínculo trabalhista quando há prestação de um serviço pessoal subordinado, apenas gera o respectivo débito. Assim como os trabalhadores da gorjeta, o pacto pela recepção por parte do trabalhador apenas de parte de seu salário propriciada e autorizada pelo empresário (as gorjetas de seus clientes) em troca do serviço pessoal subordinado prestado por ele, não somente não obstaculiza que surja a relação trabalhista, mas gera o débito do respectivo salário profissional se for o caso, como ordena o artigo 345 já transcrito, se houver um salário mínimo 10 Sem importar que a contraprestação pactuada a cargo do patrão efetivamente ou em espécie seja inferior ao limite legal, o queal gera apenas o débito respectivo.

11 Em observância ao princípio de que a ignorância da lei não exclui seu cumprimento.

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profissional ou, se não for este o caso, se geraria o débito do salário mínimo geral.

Além do mais, tais pactos são nulos pelo dispost no XXVII, incisos g) e h) do artigo 123, apartado A, da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos12 e 5º, XIII, da lei da matéria13 e não produzem nenhum efeito, com o qual surge o direito do trabalhador reclamar o débito pela falta desse salário e todas as outras prestações legais devidas e não pagas durante a relação.14 IV. CONCLUSÃO Em resumo, conforma apresentado, o artigo 346, ao dispor que no caso dos trabalhadores da gorjeta as mesmas são parte do salário, interpretado como ordena o artigo 18 da Lei Federal do Trabalho,15 implicitamente reconhece uma relação de trabalho sui generis entre o empresário e a pessoa que lhe presta um serviço pessoal subordinado, em troca unicamente das gorjetas que receba dos clientes do primeiro.

Outorgar validade, apesar do exposto, ao referido argumento da defesa do patrão, de que não há vínculo trabalhista por não existir a convenção de entrega de uma salário por parte do patrão, implicaria no absurdo de premiar, com o não reconhecimento do vínculo trabalhista, ao empresário que descumpre com sua obrigação de pagar ao funcionário, de seu bolso, um salário base a quem presta serviço pessoal subordinado, com a enganosa alegação de que não há relação, ao não ser pactuado esse salário e somente convenvionar o trabalho em troca do recebimento das gorjetas dos clientes. Não obstante, o dono do local de trabalho, se beneficia e lucra com a prestação desse serviço pessoal subordinado, de maneira análoga a como se beneficia com outros trabalhadores com os quais pactuou um salário e que não recebem gorjetas. Em outras palavras, seria como autorizar que, em matéria trabalhista, prevaleça a vontade das partes sobre a lei e que o empresário explore o trabalhador, beneficiando-se de seu trabalho sem contraprestação alguma de sua parte, a pretexto de que recebe gorjetas de seus clientes, infringindo o princípio universal do direito de que Nadie debe enriquecerse con daño de otro.

As teses isoladas do nosso Supremo Tribunal de Justiça da Nação que foram mencionados na parte I. Exposição do Problema surgiram antes da Lei Federal do Trabalho de 1970 e, por isso, previamente ao surgimento da regulação dos trabalhos especiais aqui comentados, portanto, são hoje obsoletas. E, a II.T.63 L que também é citada, além de ser isolada e provir de um tribunal colegiado, se refere a um caso em que os únicos beneficiários com o trabalho do “gorjeteiro” são as pessoas que lhe dão a gratificação, sendo que estas não são clientes de nenhuma empresa, nem mesmo estes estão sujeitos a subordinação. Assim, ao não ter os efeitos aqui implicados, também não é aplicado ao caso estudado.

BIBLIOGRAFÍA Dávalos, José. Derecho Individual del Trabajo. Ed. Porrúa, 20ª ed., México, 2013.

Dávalos, José. Tópicos Laborales. Ed. Porrúa, 4ª ed., México, 2006.

De La Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Ed. Porrúa, 15ª ed., T.I., México, 1998.

De Buen L., Néstor. Derecho Procesal del Trabajo. 6ª ed. Ed. Porrúa, 1998.

12

Artigo 123.- Toda pessoa tem direito ao trabalho digno e socialmente útil, assim, se promoverão a criação de empregos e a organização social do trabalho, conforme a lei.

O Congresso da União, sem contradizer as bases, deberá expedir leis sobre o trabalho, as quais regerão: A.- Entre os obreiros, jornaleiros, empregados domésticos, artesãos e de forma geral, todo contrato de trabalho: … XXVII.- Serão condições nulas e não obrigarão aos contraentes, ainda que estejam expressas no contrato: … g). As que constituam renúncia feita pelo obreiro das indenizações a que tenha direito por acidente de trabalho, e enfermedades profissionais, prejuízos causados pelo cumprimento do contrato ou despedida da obra.- h). Todas as demais estipulações que impliquem renuncia de algum direito consagrado a favor do obreiro nas leis de proteção e auxílio aos trabalhadores.

13

Artigo 5°. As disposições desta Lei são de ordem pública pelo que não se producirá efeito legal, nem impedirá o gozo e o exercício dos direitos, seja escrita ou verval, a estipulação que estabeleça: …XIII. Renúncia por parte do trabalhador de qualquer dos direitos ou prerrogativas consignados nas normas de trabalho.

14

Este criterio se reflete na tese II. 1º.T.19 L: TRABALHADORES DE HOTEIS, CASAS DE AMPARO, RESTAURANTES E ANÁLOGOS. O VÍNCULO TRABALHISTA SE CONFORMA APESAR DO EMPRESÁRIO CONVENCIONAR O NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. - Amparo directo 909/2012.- Irma Leticia Enríquez Moreno y Martha Hortencia Hernández Corona.- 6 de septiembre de 2013.- Unanimidad de votos.- Ponente Alejandro Sosa Ortiz.- Secretaria: Leonor Heras Lara, del Primer Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Segundo Circuito, pendiente de publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

15

Artigo 18. Na interpretação das normas de trabalho serão levadas em consideração suas finalidades assinaladas nos artigos 2° e 3°. Em caso de dúvida, prevalecerá a interpretação masi favorável ao trabalhador.

Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho

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Para cálculo do desconto, aplica-se o da apólice (Porto Seguro Auto), e sobre o valor final aplica-se o desconto do cartão. Os descontos serão concedidos mediante disponibilidade de pontos no Programa de Relacionamento do cartão, bem como do que tiver sido contratado na apólice do Porto Seguro Auto. Para pagamento da franquia, é necessário possuir limite de crédito disponível. 3 - Promoção válida durante o período de divulgação. Parcela mínima de R$ 10,00. Sujeita à alteração a exclusivo critério da Porto Seguro, mediante aviso prévio.

4- Esta condição se aplica à primeira bandeira, exceto nos cartões Porto Seguro Visa Infinite e MasterCard Black. Condições e regulamento no site: www.cartaoportoseguro.com.br. Portoseg S.A. Crédito, Financiamento e Investimento - CNPJ: 04.862.600/0001-10. Central de Relacionamento: 4004-3600 (capitais e regiões metropolitanas) | 0800 727 7477 (demais localidades) | 0800 727 2769 (SAC - cancelamento, reclamações e informações) | 0800 701 5582 (atendimento exclusivo para deficientes auditivos e realizado somente por um telefone especial) | 0800 727 1184 (Ouvidoria), de segunda a sexta-feira, das 8h15 às 18h30, exceto feriados. Consulte condições gerais em www.portoseguro.com.br/auto. Para mais informações, consulte seu Corretor de seguros. Automóvel - CNPJ: 61.198.164/0001-60 - Processo SUSEP: 15414.100233/2004-59 - Valor de Mercado e Valor Determinado. O registro deste plano na SUSEP não implica, por parte da Autarquia, incentivo ou recomendação à sua comercialização. 333-PORTO (333-76786 - Grande São Paulo e Rio de Janeiro) | 4004-PORTO (4004-76786 - capitais e grandes centros); 0800 727 0800 (demais localidades) | 0800 727 2766 (SAC - cancelamento e reclamações) | 0800 727 8736 (atendimento exclusivo para deficientes auditivos) | 0800 727 1184 ou (11) 3366-3184 (Ouvidoria).