Revista Jurídica Derecho N° 2 , Instituto de Investigaciones y Seminarios - Derecho. by Revista Jurídica Derecho

revistajuridicaderecho@gmail.com

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Instituto de Investigaciones y Seminarios. REVISTA JURÍDICA DERECHO VOLUMEN 1 - N° 2 UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS UMSA

REVISTA JURÍDICA DERECHO revistajuridicaderecho@gmail.com

ISSN 2413-2810

Revista Jurídica de Investigación Instituto de Investigaciones y Seminarios Depósito Legal:4-1-261-15 P.O. Volumen 1, Numero 2

Revista Jurídica N°. 2 Enero – junio de 2015

Impresión & Diseño INVENTA Publicidad e Impresos La Paz – Bolivia

Instituto de Investigaciones y Seminarios Derecho UMSA Autoridades de la Carrera de Derecho

M.SC. Javier Tapia Gutiérrez DIRECTOR DE LA CARRERA DE DERECHO

M.SC. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza DIRECTOR INSTITUTO DE INVESTIGACIONES Y SEMINARIOS

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

REVISTA JURÍDICA

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CARRERA DERECHO DIRECTOR: M.SC. JOSE JAVIER TAPIA GUTIÉRREZ EDITOR: M.SC. MAURICIO ERNESTO FARFÁN ESPINOZA COORDINADOR: LIC. GUALBERTO TORRICO CANAVIRI

javiertapia2002@yahoo.com mauriciofarfan@gmail.com merlos2014@gmail.com

COMITÉ EDITORIAL

PHD. KAREN LONGARIC RODRÍGUEZ PHD. JORGE OMAR MOSTAJO BARRIOS M.SC. MAURICIO ERNESTO FARFÁN ESPINOZA COMITÉ CIENTÍFICO

M.SC. JAVIER QUENTA FERNÁNDEZ M.SC. ISRAEL RAMIRO CAMPERO MÉNDEZ M.SC. OSMAR SOTOMAYOR TERCEROS M.SC. KARINA INGRID MEDINACELI DIAZ LIC. RAMIRO BUENO SAAVEDRA LIC. DIEGO MURILLO BERNARDIS COMITÉ PARES INTERNACIONALES

PHD. © OMAR HUERTAS DIAZ - Universidad Nacional de Colombia PHD. CAROLINA RESTREPO MUNERA - Universidad Unaula – Medellín Colombia PHD. CAMILO ALBERTO BORRERO GARCÍA – Director del Doctorado - Universidad Nacional de Colombia COMITÉ REDACCIÓN

LIC. GUALBERTO TORRICO C. LIC. MIGUEL ANGEL ZAPATA REA

zrmiguel301@gmail.com

COMITÉ DE TRADUCCIÓN LIC. GROVER SEBASTIÁN HUANCA CORONADO

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

AUTORES: M.Sc. Israel Ramiro Campero Méndez UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

¿Nuevo constitucionalismo latinoamericano?

PhD. Jorge Omar Mostajo Barrios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

El enemigo como objeto control en la sociedad contemporánea. Un análisis desde el derecho penal del enemigo y la criminología.

Lic. Luis Mario Montaño Riberos UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Pluralismo jurídico y derechos de la madre tierra.

Dra. DAEN. Diana Borelli Geldrez UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

M.Sc. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Lic. Félix Paz Espinoza UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Dr. Ramiro Samos Oroza UNIVERSIDAD MAYOR REAL Y PONTIFICIA SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA Dr. Carlos Rocha Orosco UNIVERSIDAD CATÓLICA BOLIVIANA SAN PABLO, LA PAZ Dr. Farit Rojas Tudela UNIVERSIDAD CATOLICA BOLIVIANA SAN PABLO, LA PAZ

Lic. Manuel Jemio Vera UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Las bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático.

Funciona o no funciona el régimen regulatorio en la legislación boliviana.

La disolución matrimonial, el divorcio y la desvinculación notarial. Divorcio en el código de las familias y del proceso familiar. Poner la justicia en sintonía con la constitución. Justicia para todas y todos.

La necesaria reforma de la enseñanza del derecho. Esquemas de la realidad histórica.

Los artículos son responsabilidad de sus autores y no comprometen el criterio del Instituto de Investigaciones y Seminarios ni a la Carrera de Derecho. Los Documentos de esta publicación no pueden ser reproducidos total ni parcialmente.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Presentación Es satisfactorio dar continuidad a la segunda versión de la Revista Jurídica, que desde la primera edición se propuso como objetivo principal generar conocimiento y crear una cultura de investigación permanente en los docentes de la Carrera de Derecho para expresar, difundir sus conocimientos y criterios jurídicos en las diferentes áreas del Derecho. Procurar generar y difundir el conocimiento científico se ha vuelto un compromiso irrenunciable para el Instituto de Investigaciones y nuestra Carrera de Derecho. Hacer que los resultados de los proyectos investigativos desarrollados de manera programática por los distintos profesionales de nuestra casa de estudios trasciendan los escenarios de la actividad académica es un reto permanente, en el cual la función sustantiva de la investigación busca nuevas estrategias que garanticen, más allá de la divulgación y la socialización del saber, la incorporación de los nuevos tópicos científicos por medio de los cuales se busca subsanar problemáticas específicas y mejorar los estándares de vida de nuestra sociedad.

La Universidad se hace cada vez más partícipe en la difusión y socialización del conocimiento que debe canalizarse a través de medios que permitan su apropiación social eficaz, razón que mantiene los esfuerzos por editar esta publicación bajo los criterios de excelencia y calidad académica, constituyéndose en una contribución a diversos campos jurídicos y sociales, en los cuales se concretizan problemas, se vitaliza el debate y se proyectan soluciones que contribuyan con la mejoría de los modelos de calidad académica y universitaria. El Instituto de Investigaciones y Seminarios ha contado con un verdadero respaldo institucional que confía en la misión de esta Revista Jurídica, liderada por nuestro Director de Carrera M.sc. Javier Tapia Gutiérrez, que desde su gestión, la publicación recibió su respaldo permanente y más que necesario para convertirse en un verdadero programa académico de la Carrera de Derecho, bajo los criterios de excelencia y calidad.

Como un aporte a ese esfuerzo, el presente número de la revista direcciona su función divulgadora de nuevas problemáticas, experiencias y saberes que se fundamentan en asumir el conocimiento como una nueva riqueza para el mundo contemporáneo, el cual asume roles de mayor relevancia y debe trascender a la universidad como única gestora del conocimiento científico, por lo que esta segunda edición recoge, en su mayoría, trabajos de investigación y artículos de actualidad, constituyéndose en un verdadero aporte a la comunidad universitarias, académica y a la sociedad en general, sobre todo en torno a los cambios que se han venido dando en nuestra actual legislación, y espero nutra no solo a los estudiosos del derecho, sino también a los sectores políticos, judiciales y a la sociedad civil en su conjunto. MAURICIO E. FARFÁN ESPINOZA DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES Y SEMINARIOS

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigacion UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

PRÓLOGO La segunda versión de la Revista Jurídica de la Carrera de la Universidad Mayor de San Andrés es elaborada por el Instituto de Investigaciones y Seminarios de la Carrera de Derecho. Participan nuevos docentes, la mayoría con estudios de Maestría y un docente con PhD. Este nivel incide en que los trabajos presentados tengan un aporte sustancial a la ciencia del derecho. El enfoque del docente Israel Ramiro Campero, con el análisis del nuevo constitucionalismo en Latinoamérica invita al lector a involucrarse en el contexto y la realidad internacional respecto de los procesos de transformación en las diferentes Constituciones. Por su parte Diana Borelli Geldrez, autora de varios artículos en la prensa de Bolivia, analiza el tema de asilo diplomático y nos permite reflexionar acerca de las normas del derecho supra nacional. José Omar Mostajo Barrios hace una referencia doctrinal a la situación del Derecho Penal con el tema del enemigo como objeto de control en la sociedad contemporánea haciendo un análisis con alto grado de cientificidad al Derecho Penal. Mauricio Ernesto Farfán Espinoza, hace una reflexión acerca del régimen regulatorio en Bolivia poniendo en tela de juicio si verdaderamente nuestro país afronta procesos regulatorios emergentes de la realidad socio cultural. En este número Luis Mario Montaño Riveros presenta un trabajo en el marco del Pluralismo Jurídico. En él hace referencia a los derechos de la Madre Tierra, que no sólo constituye una cuestión propia del país sino que tiene aspectos relevantes en todo el planeta tierra y es un aporte a la temática del derecho ambiental, muy poco explorado en la investigación y que ahora tiene una importancia relevante sustancial. Los ilustres abogados y docentes Ramiro Samos Oroza y Félix Paz Espinoza, ambos connotados escritores doctrinarios del Derecho de Familia, hacen una análisis de las nuevas instituciones del Código de las Familias y sus procedimientos, que entró en vigencia parcial en noviembre del 2014 y que a la fecha los abogados y administradores de justicia están aplicando de manera incierta esta nueva visión de las familias. Queda claro que estos trabajos orientarán el trabajo de los profesionales con un enfoque actualizado sobre del Derecho de Familia. Carlos Rocha Orosco presenta un artículo científico donde pone a la justicia en sintonía con la nueva Constitución Política del Estado. Por su parte Farit Rojas Tudela y Manuel Jemio Vera abordan temas importantes sobre la necesidad de reformar la enseñanza del Derecho y definir los esquemas de la realidad histórica. Es importante mencionar que esta segunda versión del Revista Jurídica cuenta con la colaboración de profesores de la Universidad Católica Boliviana y la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca. Además forman parte de las Comisiones de Pares Internacionales docentes e investigadores de la ciencia del Derecho de las Universidades de Colombia, Nacional, UNAULA y Autónoma Latinoamericana. Dr. J. JAVIER TAPIA GUTIÉRREZ DIRECTOR CARRERA DE DERECHO

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

CONTENIDO Página

Israel Ramiro Campero ¿NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO? Diana Borelli Geldrez LAS BOFETADAS AL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO Jorge Omar Mostajo Barrios EL ENEMIGO COMO OBJETO CONTROL EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA. UN ANÁLISIS DESDE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA CRIMINOLOGÍA. Mauricio E. Farfán Espinoza FUNCIONA O NO FUNCIONA EL RÉGIMEN REGULATORIO EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA Luis Mario Montaño Riveros PLURALISMO JURÍDICO Y DERECHOS DE LA MADRE TIERRA Félix Paz Espinoza LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL, EL DIVORCIO Y LA DESVINCULACIÓN NOTARIAL Ramiro Samos Oroza DIVORCIO EN EL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR. Carlos Rocha Orosco PONER LA JUSTICIA EN SINTONÍA CON LA CONSTITUCIÓN. JUSTICIA PARA TODAS Y TODOS. Farit Rojas Tudela LA NECESARIA REFORMA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. Manuel Jemio Vera ESQUEMAS DE LA REALIDAD HISTÓRICA.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

¿Nuevo constitucionalismo latinoamericano?

Israel Ramiro Campero* La constitución es un límite convencional a la democracia1

Resumen

Las determinaciones de orden normativo no pueden ser nuevas o viejas en sí mismas, el hacerlo desconoce el valor vinculante de la norma, que exige aplicabilidad y eficacia, no obstante las corrientes de pensamiento constitucional como ideología, presentan nuevos planteamientos dignos de ser discutidos. La intención de éste documento es verificar que tan nuevo es el destacado constitucionalismo latinoamericano, esto significa someterlo a las condicionantes de existencia constitucional desde las reglas de la teoría constitucional y derecho constitucional. La extensión o temporalidad de una norma no hace su novedosidad, ni mucho menos al basamento de una nueva ideología. En el caso Boliviano el nuevo constitucionalismo latinoamericano no tiene el mérito de haber ampliado el catálogo de derechos, ya que la ampliación de derechos es producto de la clásica función de interpretación constitucional, por vía jurisprudencial, no podrá ser característico de un nuevo constitucionalismo en consecuencia, ni el lenguaje llano, ni su accesibilidad, ni su extensión, habida cuenta la Sala de Máquinas de la Constitución en palabras de Roberto Gargarella. El nuevo constitucionalismo latinoamericano en apariencia, tendría puntos de contacto con el neococonstitucionalismo, sin embargo si los tiene, deben ser muy tenues y alejados, es más se procuran inexistentes los unos y los otros, Ricardo Guastini lo demuestra en las características sustanciales del neo vs el nuevo. Palabras clave: Constitucionalismo latinoamericano, neoconstitucionalismo. 11

Summary

The normative determinations can not be new or old themselves, new regulatory order or the binding do not know the value of the standard, which requires applicability and effectiveness notwithstanding the current constitutional thinking as an ideology, present new proposal worthy to be discussed. The intent of this document is to verify how new is the leading Latin American constitutionalism, this mean submit to the constrains of constitutional existence since the rules of the theory constitutional and constitutional law. The extent or timing of a rule does not make its newness, much less the foundation of a new ideology. In Bolivian case, the new Latin American constitutionalism has not the merit to of have extended the catalog of rights, as the expansion or rights is a product of the classic function of constitutional interpretation, through case-law, it may not be characteristic of a new constitutionalism accordingly or plain language, nor accessibility, and its extension, given the Engine Room of the Constitution in the words of Roberto Gargarella. The new Latin American constitutionalism in appearance, have points of contact with the neoconstitutionalism, however if you have them, must be very taint and distant, is more seek nonexistent one and the other, Ricardo Guastini evidenced in the substantial characteristic of neo vs. the new. Keywords: American Constitutionalism, neoconstitutionalism *

Israel Ramiro Campero es Docente de Derecho Constitucional de la carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. arescamp99@yahoo.com 1 NINO, C. (2013) Una Teoría de la justicia para la democracia-hacer justicia, pensar la igualdad y defender libertades. Siglo XXI editores.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción

i la constitución es jurídica no puede ser política y si es política no puede ser jurídica2, esta es una afirmación de sustancia, y de la actividad práctica de la constitución, a algunos les parece una exageración y hasta un despropósito, ellos son los que hasta ahora no han podido demostrar una sentencia constitucional, motivada por elementos políticos, la razón es que no sería posible, simplemente porque su existencia pondría en entredicho al denominado Rechtsstaat.

De esto se podrá deducir lo siguiente: Que la norma normorum lleve consigo el adjetivante de política no implica que su paramétresis de acción se la política, sino que se encarga de organizar jurídicamente el poder público, queda claro que entre esta afirmación y que la constitución sea política en su acción, existe básicamente un universo de diferencias. Mac Cormik confirma esta certeza desde otra perspectiva, bajo los siguientes términos: la Constitución es la convención o práctica colectiva más básica que determina la vida colectiva de una sociedad, y, como tal, cumple funciones sociales imprescindibles, que incluso sirven de marco o soporte del procedimiento democrático3. A finales del siglo XX y principios del XXI, Latinoamérica vivió un movimiento constitucionalizador de notas relevantes, son relevantes bajo la lógica de que el acondicionamiento normativo a previsiones de existencia es siempre relevante, Colombia 1991, Venezuela 1999, Ecuador 2008 y Bolivia 2009, hay quienes pretenden incluir a todos estos cambios normativos bajo el mismo cesto, en tanto a cambios normativos es así como debe identificárselos, esto es como si todos ellos fueran provenientes de una misma causa, bueno es probable que en criterios políticos esta afirmación

REVISTA JURÍDICA

pueda ser coherente4 , sin embargo en la faceta jurídica, que es la que nos ocupa, la determinación de orden implica muchas cosas, menos omnicomprensión. Es evidente que las pasiones5, las que fueran, tienden a seducir a dos tipos de personas, al que las genera, porque cree en sí mismo, y, a quienes a falta de crítica, también les emociona. Las pasiones son solo eso, producto de un momento, su base es de dudosa procedencia y lógicamente su desarrollo está en constante cuestión. La Constitución no ha sido indemne a las pasiones, en todos los tiempos, en nuestra realidad y en otras. Ésta es una extraña afirmación, pero es una afirmación de realidad; en todos los contextos la constitución ha pretendido ser el elemento final o justificante de una ideología, cosa verdaderamente correcta en tanto se hable de lo pre-normativo, sin embargo lo extraño es pretender que una vez conseguido el hito ideológico, la constitución sea reducida a la ideología que la concibió, esto significa muchas cosas, pero sobre todo significa ir en contra ruta del orden normativo y en tanto a tal desconocer el verdadero valor de la constitución, que no es otro que el valer en tanto a norma. Ahora bien, cuando nos alejamos del sistema de producción normativa y sus cláusulas de habilitación, y pensamos en la base de construcción, claramente pre-normativa, claramente nos encontramos frente a la teoría de la constitución, que puede ser de distinto orden, es claro que la teoría de la constitución debe su significado a la forma constitucional que la determine. Respecto a esto hace algunos años atrás se ha venido hablando de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, con aparentes pseudo pautas que en criterio de sus propugnadores hacen a sus

2 CAMPERO, I. (2014) Teoría de la Constitución del Estado Plural. A propósito de lo pre normativo. Ed. San José.

4 GARGARELLA, R. El nuevo Constitucionalismo Latinoamericano: Promesas e Interrogantes. CONICERT/CM.

3 MACCORMIK, N. (1989) Constitucionalismo y Democracia en O. Weinberger, Viena.

5 MADISSON, en El Federalista Nº 55: “La pasión nunca deja de arrebatarle su cetro a la razón”.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

características centrales, que aparentemente harían únicas a las constituciones de cuño latino, en especial la venezolana, ecuatoriana y la boliviana, nuestra intención es verificar que tan nuevo es éste constitucionalismo y que tan latinoamericano es, esto significa someterlo a las condicionantes de existencia constitucional, desde las reglas de la teoría constitucional y claro, desde el derecho constitucional, entendido como es, como derecho, es decir desde la norma, su teoría y su desarrollo jurisprudencial. Por constitución material debemos comprender el estatus de la Constitución a partir de su eficacia 2. Cuándo algo es verdaderamente nuevo Nuevo no significa novedoso u original. Es una primera afirmación, nuevo es la antítesis de viejo, esto es tan así que nueva puede ser una constitución que abrogando una anterior replique todas sus concepciones normativas, es decir que replique todos los mandatos positivos y negativos del orden constitucional o la forma organizacional del Estado, pero que en sentido material no defina nada que sea novedoso al sistema de normas o su producción. Está claro que la primera discusión tendrá que ver con la concepción constitucional que se tenga de constitución material y formal. A pesar de ser una cuestión aparentemente vencida, vale bien la pena desarrollarla con la única finalidad de observar que su aparente obviedad no es tanta. Por constitución material debemos comprender el estatus de la constitución a partir de su eficacia, es decir la constitución será material, cuan eficaz sea para desarrollarse en su verdadero espectro de aplicación, en otras palabras sea acatada, anhelo ultimo de toda norma y en especial de la constitución; por otro lado la formalidad, le asigna su mera adecuación con su medio de producción y esa producción le asigna una mera existencia ideal. Ahora bien, lo material tiene que tener una sintonía practica mayor a la mera aplicación.

Y creo que sí es afortunado tocar éste tema; si pensamos por un momento en la aplicación, pues el acto reflejo bien puede ser meramente formal, se me ocurre un ejemplo, el diseñado por el artículo 11.II.1 de la Constitución Boliviana: “La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán desarrolladas por ley. 1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa…”. Existen dos notas relevantes a la hora de desarrollar este mandato, el primero es que por regla general los Derechos son de aplicación y ejercicio directo, esto es que se aplican sin necesidad de desarrollo legislativo, la razón es lógica, el derecho que tratamos tiene como sujeto reglar la calidad de ser humano, bueno esto implica que la constitución, en su determinación normativa primaria de análisis, examina un requisito para el ejercicio de derechos, extremo falso, pues queda claro que bajo el principio de aplicación directa de los derechos, el legislador, el que fuera, está en la obligación de solucionar favorablemente el ejercicio del derecho de iniciativa legislativa ciudadana. Dicho esto vamos a la práctica, ¿Cuántos proyectos de Ley, que nacieran de iniciativa ciudadana han sido tratados por cualquier ente legislativo que compone la nueva estructura del Estado en Bolivia desde la promulgación de la Constitución el 7 de febrero de 2009? la respuesta es cero. Volvamos a las cuestiones teóricas, si por constitución material no solo concebimos el acto reflejo6, como románticamente nos han comentado, sino sobre todo el nivel de acatamiento o vigencia práctica de la Ley, este mandato normativo es meramente formal, poco real y nada práctico. Ahora su poca practicidad no se debe únicamente al excesivo optimismo del Legislador 6 Acto reflejo, respecto a esto recuerdo a J. Jellinek, que condiciona la eficacia de la constitución a ser un acto reflejo de la realidad social, que esto sea cierto o no es cuestión a acá no se suscita.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Constituyente7, sino sobre todo a la ineficiencia del legislador y a la poca seriedad a momento de generar políticas públicas alrededor de la denominada democracia directa y participativa. La constitución es meramente formal, cuando el acto constituyente genera, produce y reproduce la constitución, observando para el efecto un procedimiento determinado o condiciones de creación; que estas condiciones de creación sean más o menos democráticas no implica su cambio de raíz constitucional, pues es la forma la que condiciona su existencia.

Sea uno u otro el condicionante de ineficacia, la norma constitucional, no es material en la disposición aludida y por lo tanto su materialidad total empieza a estar en entredicho, como quiera que se aborde el dilema, queda claro que el debate de materialidad y formalidad no se reduce simplemente a su aparente acto reflejo8. Ahora bien la formalidad, tampoco significa simplemente proceso de producción o reconocimiento del proceso de producción, puede cuando menos identificarse dos aspectos centrales de la formalidad: la idealidad o creación de determinantes liricos y la extrema densidad, extensión o complejidad, vamos por partes: Formalidad. La forma hace al acto. Esta es una afirmación de Teoría General del Derecho, aplicable a nuestra expectativa; esto más el significado que le ha asignado la teoría constitucional a la constitución formal puede sintetizarse en lo siguiente: la constitución es meramente formal, cuando el acto constituyente genera, produce y reproduce la constitución, observando para el efecto un procedimiento determinado o condiciones de creación; que estas condiciones de creación sean más o menos democráticas no 7 Asigno esta categoría al Congreso Constituyente que en última cuenta definió el perfil constitucional. 8 También se puede tener esta afirmación como reproche al nuevo constitucionalismo.

REVISTA JURÍDICA

implica su cambio de raíz constitucional, pues es la forma la que condiciona su existencia. Por ejemplo que el referéndum sea una forma de legitimar el texto constitucional, no significa que lo haga más o menos material, es probable que lo haga más o menos formal por condición de existencia. Piénsese por un momento en Carl Schmitt y el concepto democrático que se hace manifiesto alrededor de su teoría de la constitución, el poder constituyente podía ser colectivo o residir en una sola cabeza9 , el concepto de lo formal tiene que ver con formación y este con modo de producción normativa, que el resultado coincida con el producto, es decir una constitución material, no es cuestión de debate primario, sino de accesorio compartimento. La idealidad o creación de determinantes líricos. Otro factor de identidad al interior de la mera formalidad es el tipo de estructuración normativa, que se crea, erradamente que a mayor norma mayor eficacia, cual si estuviéramos en un mercado, a mayor producto mayor privilegio con el vendedor, este es un error de sentido, queda claro que la definición de orden normativo y su eficacia no dependen de la extensión, sino sobre todo de la objetividad normativa. Esto quiere decir algo sustancial: que la extensión de la norma no hace a su novedosidad, ni mucho menos al basamento de una nueva ideología, finalmente el constitucionalismo es una materia ideológica. Veamos un ejemplo el artículo 33 de la Constitución: “Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable protegido y equilibrado…”, en medio del siglo XXI, todavía alguien podría creer que por éste mandato de orden normativo constitucional, estos derechos existen?, bueno si se afirma asertivamente, sólo baste decir que ya por vía jurisprudencial, cítense solo como ejemplo, las Sentencias Constitucionales 1662/2003-Ry especialmente la 1420/200410 9 SCHMITT, C. (2009) Teoría de la Constitución. Alianza Universidad Textos. Pg. 66 y siguientes. 10 Sentencia Constitucional 1420/2004 del 6 de septiembre de 2004: “…Ahora bien, conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

, en donde ya queda claramente sentado un elemento sustantivo y procesal, que le asigna un nuevo estatus al carácter internacional de los derechos, introduciendo una nueva institución bajo el nombrede Bloque de Constitucionalidad, lo mismo vale para los denominados Derechos de las Naciones y Pueblos Indígenas, por medio del Bloque de Constitucionalidad se introduce el 169 de la OIT para formar parte de éste bloque. Por lo tanto creer que es gracias al nuevo constitucionalismo latinoamericano que se ha ampliado el catálogo de derechos, es creer en hadas, pues como se ha visto su introducción fue producto del trabajo de la Interpretación Constitucional. Decir que el nuevo constitucionalismo latinoamericano tiene el mérito de reconocer los derechos de las naciones y pueblos indígenas es un equívoco. Extrema densidad, extensión o complejidad. Si una de las características del nuevo constitucionalismo latinoamericano es el lenguaje llano y en consecuencia esto haría el acceso directo al pueblo, de los parámetros normativos de la constitución, nuestra constitución no es militante del pseudo nuevo constitucionalismo latinoamericano, veamos porque. Accesibilidad significa muchas cosas, una de ellas en sentido gramatical, debiera ser su fácil comprensión, es decir que el ciudadano de a pie pueda acceder al texto y su comprensión sin mayor problema que una lectura, seria desde luego. Resulta que nuestra constitución poco más y está en clave, conceptos como el de pluralismo político, económico, jurídico, etc., ámbitos de vigencia, ama quilla, etc., demuestran la norma normorum, es nomas densa en extremo, cuando se pensó en dejar a los abogados, el remedio fue peor que la enfermedad pues los elevados criterios de base constitucional, no solo requieren de un abogado, sino de un especialista

internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la constitución”.

al momento de meditar alrededor de las definiciones constitucionales. Es extensa, si lo es, son 411 artículos, esto la hace densa y compleja al mismo tiempo. Si debe ser accesible, resulta que no lo es, hasta ahora los especialistas en derecho autonómico en Bolivia vienen haciendo esfuerzos, para comprender el régimen competencial, un ciudadano no especialista podrá acceder a estas definiciones de alta gama?, está claro que no, si vemos hacia atrás podremos coincidir en que las anteriores constituciones, en comparación con la actual, son de más fácil acceso académico, por lo tanto la accesibilidad de comprensión, a la que refieren los defensores del nuevo constitucionalismo latinoamericano, es inexistente y su sustento también. Yo decía que lo nuevo no es precisamente novedoso, porque sus condiciones de existencia no dependen de ser recientes, sino originales en sentido práctico, puede decírseme que son novedosas y por lo tanto cumple la existencia de originalidad y por lo tanto si puede llamarse nueva tendencia constitucional, también creo que esta sería una equivocación de sentido.

3. Constitucionalismo Boliviano vs el nuevo Constitucionalismo Latinoamericano Quienes propugnan este aparente nuevo constitucionalismo latinoamericano, lo condicionan a cuando menos estos puntos de análisis: 1. La cualidad democrática de la constitución. Quiero abordar esta primera característica, por dos razones, una primera por el concepto de democracia que se le asigna a este nuevo constitucionalismo, y segundo por la determinación democrática que absorbe el paralelo de la realidad. Se dice que esta nueva ideología, que sería similar en Venezuela, Ecuador y Bolivia, inclusive se introduce al sistema constitucional colombiano11 , 11 GARGARELLA. R. op cit.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

partiría de un elemento que la cualificador, el democrático en acción. Esto se justificaría, pues en apariencia el asistir a un proceso electoral, llámese referéndum, plebiscito o asamblea, en nuestro caso un referéndum12, garantiza la carga democrática y finalmente la legitimidad de la norma constitucional; ¿será esto absolutamente cierto? la visión democrática que se tiene de la constitución, es por el contenido de la participación del soberano en la decisión constitucional, temo que en términos románticos, la primera consigna se adecúe al estándar que superficialmente se tenga de democracia, aparentemente el criterio ganado es que la versión democrática radica en parámetros de cuantitividad y no de cualitatividad.

Siempre me han llamado la atención las fiestas “democráticas”, la participación en la toma de decisiones, el involucramiento del ciudadano en la cosa pública, siendo esto absolutamente cierto, ¿que sería más importante que decidir por la vigencia de tu norma normarun?, la respuesta única nada, y a fuego. Bien parece que es un primer criterio sin discusión, sin embargo los números no hacen al sentido, el sentido puede ser extraño a los números, éste último le asigna un criterio de identidad a partir del contenido y si hablamos de democracia, ésta no se reduce al voto, esto reducir el concepto democrático a una mera instrumentalización, creer en esta forma de hacer democracia es creer en nada. En pleno siglo XXI no se puede reducir la democracia al voto o la aparente Crear situaciones complejas no es originalidad, más bien puede ser ausencia de técnica, técnica que lleva a la claridad de los términos y su accesibilidad, al final de cuentas en el mérito de la propiedad está el mérito de la originalidad y en ella el mérito de una nueva creación teórica. 12 El referéndum aprobatorio de la constitución obtuvo un 62 % de aprobación.

REVISTA JURÍDICA

participación, el criterio de identidad es otro, precisamente divergente a la afirmación de fondo y precisamente contrario a la dimensión de eficacia. Sin embargo un acercamiento más productivo podría ser el que está dirigido a reconocerla como un método de formación de las decisiones públicas, que no depende necesariamente del número, sino de la apropiación de la concepción sujeta a criterio. No hay nada más claro que la relativa absorción democrática instrumental y la definitiva concepción democrática a partir de los contenidos, esto es content makes the normative form, the normative content determines the form and efficiently makes the law (el contenido hace a la forma normativa, el contenido normativo condiciona a la forma y hace eficiente la ley), con esta afirmación observamos un ángulo de calificación, la democracia sujeta a decisión significa apropiación, significa conocimiento, con esto se logra el empoderamiento de la cosa común (Democrazia significa decisioneo ggetto diappropriazione, significa conoscenza, conil potenziamento della cosa comuneè raggiunto). Entonces la democracia no solo es el voto, democracia significa mucho más. 2. El carácter revolucionario. Llama la atención que el carácter revolucionario, marque la agenda del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Digo esto ya que siguen manejando criterios de originalidad constitucional, en base a los criterios esgrimidos en el siglo XVIII, si miramos hacia atrás Sieyes13 , justifica el orden constitucional en la contradicción pueblo-monarquía, aparentemente del pueblo disconforme con el detentador del poder. Bueno esta condicionante no tiene nada de nuevo, ya que el constitucionalismo francés y americano, con las diferencias que tienen entre si el uno y el otro, han marcado su inicio con una revolución. Los rasgos académicos siempre han estado presentes, desde Rousseau y Voltaire, 13 SIEYES E. Qué es el Tercer Estado. Ed. Espasa Calpe.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Hamilton, Madison y Jay, la justificación del poder el carácter soberano, la resistencia a la opresión y, claro, la revolución como la única forma de romper con los parámetros de dominación. Esto entonces no es nuevo. Asignarle además el carácter periférico a la academia es también exagerar, esto es tanto como decir que la norma es instintiva producto de la casualidad o de la imposición, por lo tanto no es un criterio valedero, especialmente para aquellos que estuvimos de cerca en la formación constitucional.Nier la présence de l’académie, est aussi nier la possibilité de la connaissanceau peupleou de nier leurs propres connaissances… 3. Aspectos formales: contenido innovador; la extensión del articulado; la conjugación de elementos complejos con lenguaje accesible; y el poder constituyente latente. Que puede ser innovador en la constitución?, desde el campo primario de derechos, no existe innovación, ampliarlos numéricamente no es innovarlos, en palabras despiadadas sería falta de técnica pero no significa innovar, incluir a los pueblos Indígenas o reconocerlos, tampoco es innovar, pues ellos ya estaban reconocidos gracias al Bloque de Constitucionalidad introducido por vía de la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia y al Control de Convencionalidad introducido por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; con esto podemos fácilmente cuestionar la aparente novedad. La extensión del articulado no debería ser un aspecto formal identificador, cuando se reflexionaba líneas arriba acerca de que no se debería resumir a la democracia desde un punto meramente formal, sino desde un punto absolutamente material, queríamos decir que no es importante la aprobación con el 62%, es importante la identificación con lo decidido y esto no puede ser otra cosa que la comprensión, el conocimiento de qué es lo que se aprueba, cómo y porque. No será la complejidad el objeto de

la cuestionante democrática? Por supuesto que sí; no significa que a más artículos mejor norma, o a mayor complejidad, completitud normativa, esto técnicamente no existe. La extensión es casi un sinónimo de ineficiencia, los ejemplo al respecto son muchos.

4. La Constitución del 2009 vs el Sistema Constitucional del 67 Acordemos que por constitución del 67 nos referimos a ella y a todas sus modificaciones, es decir la del 94, la del 2004 y la del 2005; la constitución del 2009 todos la conocemos. Tengo la impresión que anotar la existencia y pretender la idealidad, son dos situaciones distintas y es probable que antinómicas entre sí. La realidad es simplemente lo existente y si se quiere lo que se encuentre “positum”, esto significa que no se presupone y que su existencia en términos reales depende de lo evidente, pongámoslo así, de lo que existe. Lo ideal siempre existe en el campo de la elucubración, muchas veces es el producto de los apasionamientos, esto no es un comportamiento en si mismo reprochable, lo reprochable es creer, a partir de lo ideal o lo añorado, que existe una realidad. Bueno, hagámonos una pregunta ¿es verdaderamente una nueva constitución?, yo podría decir que en términos formales si lo es, son 411 artículos frente a más de dos centenares de la anterior, en lo formal es una constitución relativamente nueva en términos temporales, pero será que la temporalidad o la extensión hacen que una constitución pueda ser catalogada como verdaderamente nueva. Estimo que no14 . Generar una lista interminable de derechos a partir de la constitución, tampoco es nuevo constitucionalismo, nuevamente el reconocimiento de los derechos como bloque de constitucionalidad ingresó al 14 Antes de seguir, todo lo afirmado no implica que en lo particular desconozca el carácter democrático y fundamentalmente normativo de la Constitución, esto sería contradictorio con mi propia formación, donde si me inscribo es en el escepticismo respecto al carácter de un nuevo constitucionalismo latinoamericano. Creo firmemente que este nuevo constitucionalismo simplemente es nuevo por el nombre y nada más.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

sistema constitucional a partir del año 2003, pero tampoco creo que el nuevo constitucionalismo latinoamericano, sea nuevo como ideología constitucional, cuando el reconocimiento amplio de derechos es una moneda de uso corriente en el sistema constitucional mundo, tómese el ejemplo de la constitución africana15 , una verdadera novedad para quienes vemos el constitucionalismo desde el derecho o lo que Zagrebelsky denomina acertadamente constitucionalismo cosmopolita16 . No es nueva constitución el documento que replica toda la institucionalidad del Estado. Cambiar nombres no es innovar.

¿Acaso existe alguna diferencia entre el Congreso y la Actual Asamblea Legislativa Plurinacional? La respuesta es sí, el NOMBRE, ambas están compuestas por dos cámaras, el proceso de producción de la norma sigue siendo el mismo; es probable que se hable de que el poder ahora esta segmentado en cuatro, esta no es ninguna novedad, creo que es la peor decisión que se hubiera tomado, en lo personal, institucionalmente si hay algo novedoso debe ser la Procuraduría General del Estado, pero esta institución que pudo o no estar en la constitución, no implica crear una nueva institucionalidad, esto es simple. Al parecer la mayor novedad del texto constitucional de 2009 es la introducción del sistema autonómico, no por la segmentación respecto al departamento y el municipio, sino a partir de las denominadas Autonomías Indígena Originario Campesinas. Esta es una gran novedad, no porque sea Bolivia el único estado que reflexione alrededor de la preocupación de éste tipo de aparentes minorías, sino fundamentalmente por lo que significó en el ideario de los aparentes beneficiados, lo que es y lo que debiera ser. Esta es la única autonomía

15La Constitución de la República de Sudáfrica de 1996, establece que al interpretar el catálogo de derechos, los tribunales deben tomar en consideración el derecho internacional y pueden tomar en cuenta el derecho extranjero. 16 Zagrebelsky, G. “Que es Ser Juez Constitucional?, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.

REVISTA JURÍDICA

que además de ejercer su autonomía en lo político también la ejerce en lo jurisdiccional, esto es, sus autoridades pueden conocer y resolver las cuestiones que se tramiten alrededor de sus competencias, previo cumplimiento de los ámbitos de vigencia. Lastimosamente el aparente nuevo constitucionalismo latinoamericano, no pudo o no tuvo la capacidad de enfrentar ideológicamente el conflicto de introducir su “base filosófica” a toda la producción legislativa, no es pluralismo jurídico repetir cansinamente en todas las leyes que, estas se regirán bajo el principio de pluralismo, pues eso no es pluralismo ni pluralismo jurídico es la coexistencia del sistema indígena y el ortodoxo de corte romano germánico. La constitución del 67, con todas sus reformas, en cuanto a sistema constitucional ya introdujo el bloque de constitucional, por lo tanto la del 2009 no es novedosa al respecto; la constitucional del 67 estuvo organizada políticamente como hasta ahora, en términos reales, la del 2009 introdujo un Órgano Electoral, que podría ser bien una simple dirección, por los resultados y el papel bochornoso que representa; y finalmente el sistema autonómico es un sistema fallido, no se podría decir que es una nota relevante, la autonomía, para el nuevo constitucionalismo latinoamericano pues el sistema autonómico en la forma estatal tiene antecedentes, otros que no pertenecen al sistema precisamente latinoamericano, es fallido no porque la intención sea mala, sino porque la base filosófica del nuevo constitucionalismo no se hizo presente o es que simplemente jamás existió.

5. El nuevo constitucionalismo no puede identificarse con el neo constitucionalismo Cuando afirmamos que nuestro objeto de estudio es una norma y que nosotros la entendemos solo a partir de tal afirmación, estamos diciendo mucho o posiblemente todo, a partir de esto, es probable que nuestra dogmaticidad se palee, no creemos

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

en la pura formalidad, creemos también en la eficacia de los contenidos, una norma puede ser válida pero profundamente injusta; el esfuerzo por evitar la existencia de estas condiciones de existencia, aparentes en sentido, no es solo el papel del Tribunal Constitucional como contralor sino de la base filosófica sobre la que se construya la norma normarum. Digo esto en función al criterio de formación de la Ley que se tenga, empecemos. Es cierto que el carácter normativo, sólo es tal en el universo del proceso de aplicación, esto es la aplicación de la norma a casos concretos como criterio regulador a fin de conseguir el establecimiento del orden en función del derecho, sin embargo existe una etapa, en el proceso de formación de la norma, es una etapa intermedia entre la idea y la producción propiamente dicha que tiene que ver con la influencia de criterios diversos y no precisamente normativos, que condicionan la producción, esto es lo que en criterios teóricos hemos denominado carácter pre normativo de la constitución, es decir antes de la existencia real de la constitución. Nuestro primer cometido, como objeto de inicio es determinar qué es lo que se entiende por constitucionalismo y desde nuestro hemisferio lo que deberemos entender por neo-constitucionalismo, para este ejercicio podemos empezar afirmando que el termino neoconstitucional puede ser portador de dos significados. El primero estará formulado alrededor de criterios teoréticos, ideológicos o metodológicos ; el segundo es algo así como la justificación de los niveles teóricos, ideológicos y metodológicos17, es decir cómo es que explicamos la teoría, como respondemos a nuestra pretensión ideológica, en un sistema concreto, esto es el momento histórico, metodológicamente el tiempo y la constitución18.

El constitucionalismo tiene su basamento normativo con los primeros documentos constitucionales de finales del siglo XVIII Queda claro por todo lo dicho, que el constitucionalismo tiene su basamento normativo con los primeros documentos constitucionales de finales del siglo XVIII, este siglo representa muchas cosas, para los publicistas especialmente, ya que a partir de la revolución francesa podemos hablar de derecho público propiamente, como una entidad de la ciencia con características particulares retributivas del Derecho. Sin embargo para nadie será una novedad que la segunda guerra mundial muta la esencia de los derechos cuestionando su validez, es sólo a partir de este momento que podemos hablar de neoconstitucionalismo. A pesar de que en nuestro sistema, todos sin excepción, sabemos así sea instintivamente que la Constitución es Suprema, esta afirmación a nivel mundo no siempre coincidió con los postulados de los sistemas de normas tradicionales, por ello desde el constitucionalismo al neo constitucionalismo existió un salto de orden, el desplazamiento de la mera legalidad y la formalidad al asentamiento de la denominada constitucionalidad o constitucionalización de todo el orden pero sobre todo delderecho; son coincidentes con este propósito la impugnación que se hiciera del Derecho a partir del pronunciamiento de Dworkin19 .

17 A propósito de lo dicho por el profesor Comanducci, en COMANDUCCI, P. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico en. Carbonell (2003) Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, p. 75.

La constitucionalización no es una obra simplemente de afirmación, sino es algo mucho más complejo de lo que parece, en este proceso se deben identificar cuando menos algunas notas relevantes que pueden resumirse en: 1) rigidez de la Constitución; 2) control de constitucionalidad de las leyes; 3) fuerza vinculante de la Constitución; 4) “sobreinterpretación” de las disposiciones constitucionales; 5) aplicación directa de

18 CARBONELL, M. (2010) Para Comprender los Derechos – Breve Historia de sus Momentos Clave. Palestra, Lima.

19 DWORKIN, R. (2002) Los derechos en serio. Ariel Derecho, Barcelona. pp.64 y ss.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

tales disposiciones por parte de los jueces; 6) interpretación conforme de la ley ordinaria; 7) influencia directa de la Constitución en las relaciones políticas20. Se han generado muchas discusiones a partir de los rasgos distintivos del neo constitucionalismo, y algunos creen que este signo sea su aparente conexión entre el Derecho y la moral, esto es entre el orden de producción normativa, la producción normativa y cargas axiológicas que condicionan la eficacia normativa, a esto podemos denominar como un acercamiento entre el iuspositivismo inclusivo, en cuanto sitúa tal conexión en el nivel de los principios fundamentales o constitucionales21 .

Este criterio debe ser abordado desde su real dimensión, a partir de las proposiciones ideológicas del neoconstitucionalismo, las constituciones adquieren un valor que hasta ese momento resultaba ajeno, introducen el carácter normativo de norma normorumque en criterios reales no se agotan en la formalidad de las formas, si se quiere, sino contrariamente invaden a los contenidos, ésta debiera ser la nota característica o de inicio para la reflexión, sin embargo esta primera aproximación, no dice nada en sin misma pues como lo dijimos en apariencia esta afirmación es conocida, inclusive por una aproximación a siegas, en consecuencia existe otro elemento digno de cita, la introducción de valores al interior de las categorías normativas de la constitución, esto no simplemente un cambio de mentalidad pues cambia la idea misma del sistema constitucional, sino también en la idea de aplicación judicial de la constitución22 , es decir el verdadero valor de la constitución en acción, en la esfera de la práctica del derecho. Ferrajoli es uno de los autores que se ha dedicado en forma profunda al estudio de este fenómeno 20 GUASTINI, R. (2003) La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano en Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, página 49. 21 POZZOLO, S. (2003 ) Un constitucionalismo ambiguo en Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, p. 188. 22 ANDALUZ, H. (2010) Aplicación Judicial de la Constitución. Edit, El País.

REVISTA JURÍDICA

que, según su particular concepción, implica una refundación jurídica del derecho y de las instituciones políticas, fruto de las duras lecciones impartidas por las tragedias de la primera mitad del siglo pasado23 . Se deja de lado el paleopositivismo y se ingresa a una nueva categoría neopositiva, donde los contenidos adquieren un nivel de relevancia, como derechos, esto es como principios, en otras palabras se deja de lado la preeminencia del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal) que surgió con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica (Lasciando da partela regoladel governolegislativodi diritto(o giuridica) che è venuto conla nascitadello Stato modernocomeun monopoliolegalesulla produzione). Podríamos decir, siempre bajo el báculo de los maestros que la democracia constitucional significa “la sujeción del derecho al derecho generado por la disociación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, entre legitimación formal y legitimación sustancial, principal rasgo distintivo del neoconstitucionalismo respecto al iuspositivismo y al iusnaturalismo está en la idea de que el Derecho no se distingue necesaria o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos. Para el autor italiano “el constitucionalismo rígido produce el efecto de completar tanto el Estado de Derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con él su forma última y más desarrollada, por la sujeción a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivación no sólo ya del ser del Derecho, es decir, de sus condiciones de existencia, sino también de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de validez”24 . Por eso Ferrajoli no concibe tanto la validez de 23 FERRAJOLI, L. (2008) Democracia y garantismo, Ed. de M. Carbonell, Trotta, Madrid, página 304. 24 FERRAJOLI, L. Pasado y Futuro del Estado de Derecho.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

las normas (infraconstitucionales) como pertenencia formal a un ordenamiento, sino como la conformidad material con la constitución, criterios últimos que el nuevo constitucionalismo latinoamericano desconoce o no toma en cuenta. Esta es una diferencia radical con lo que ocurría anteriormente en el paradigma paleopositivista, cuando la ley, fuera cual fuera su contenido, era considerada la fuente suprema e ilimitada del derecho. De ahí que el legislador, o en la mejor de las hipótesis el parlamento, era a su vez concebido como omnipotente, y consecuentemente la política cuyo producto e instrumento era el derecho. El resultado de este modelo era una concepción formal y procedimental también de la democracia25 . Ahora bien, bajo esta mirada se podría considerar que lo tratado es un cambio de paradigma que puede entenderse como revolucionario, en los cimientos de la teoría del derecho, ya que afecta, no sólo el papel del derecho y las condiciones de validez de las leyes, sino también el papel de la jurisdicción, el papel de la ciencia jurídica y la naturaleza de la democracia, coincidentemente se deja de lado la mera instrumentalidad y se aborda el debate de contenidos. Así, la subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial tanto en las condiciones de validez de las normas, como en la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa26 . Pero aquí es necesario hacer una salvedad y es que tras la idea de imperio de la ley se esconden determinadas exigencias morales, vinculadas en última instancia a la idea de autonomía individual, con lo cual detrás de un concepto formal de Estado de Derecho, se esconden dimensiones sustanciales, a ser tenidas en cuenta en razón de la eficacia de base.

La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial tanto en las condiciones de validez de las normas, como en la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. El imperio de la ley, en sus génesis, fue concebido como reconocimiento de la soberanía popular y la ley como expresión de ésta. Un concepto fuerte de imperio de la ley está determinado por el origen de la norma, que como bien sabemos sería el parlamento y por sus contenidos, esto es tanto los derechos, como las libertades, la relación es casi evidente las concepciones rousseauneanasen cuanto una comunidad autogobernada es aquella que puede reconocerse a sí misma reflejada en las normas que la rigen. Dichas normas pasan a ser así expresión y condición del autogobierno compartido27 , (Communauté autonomeest celui qui peutse reconnaîtrereflété dans lesrèglesqui le régissent. Ces règlesexpression etd’auto-condition pour devenirpartagée). Ferrajoli cree que con el nuevo paradigma el principio de soberanía se ha desvanecido28 al ser reemplazado por la constitución en tanto norma supraordenada a la legislación ordinaria y por el control constitucional de las leyes por parte de los tribunales constitucionales29 , esto significa que ya no existe la soberanía interna, dado que todos los poderes públicosestán sujetos a la ley constitucional. Y tampoco existe ya, al menos en el plano jurídico, la soberanía externa, ya que los Estados se han sometido al pactumsubiectionisrepresentado por el nuevo ordenamiento internacional nacido con la Carta de las Naciones Unidas y con la prohibición de la guerra y la obligación de respeto de los derechos fundamentales 27 GARGARELLA, R. (2005) El Derecho a la Protesta: El primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 206.

25 FERRAJOLI, L. Democracia y Garantismo. Op. cit. pp. 29-31.

28 En el sentido clásico de potestas legibus soluta acsuperiorem non recognoscens, ya que, según Ferrajoli, en presencia de constituciones no existen ya sujetos soberanos ni poderes legibussoluti.

26 FERRAJOLI, L. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. Op. cit. p. 19.

29 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 29.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Aestablecidos en ella, nota distintiva a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tres son las definiciones de Derechos Fundamentales en criterios de Ferrajoli, según el cómo lo concibamos a partir de nuestras propias experiencias, para esta presentación interesa el concepto que elabora en el plano de la teoría del derecho, aunque haré referencia a aquellos elaborados para los planos de la dogmática jurídica y de la filosofía política de la justicia a modo comparativo. Para Ferrajoli son derechos fundamentales “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar ”30.

Como explica el autor, esta es una definición teórica y por tanto sólo responde a la pregunta ¿qué es un derecho fundamental? y no a ¿cuáles son en una constitución determinada? esto último será propuesta por la dogmática jurídica31 . A su vez, es una definición formal o estructural dado que prescinde de los intereses y de las necesidades tuteladas mediante su reconocimiento, para basarse únicamente en el carácter universal de la imputación32 . En consecuencia, tampoco responde a la pregunta de cuáles deberían ser los derechos fundamentales33 ; lo que se deja librado a la filosofía-política normativa de la justicia34 . Una definición como la propuesta, según el autor, tiene la ventaja de que permite reconocer teóricamente un derecho fundamental en cualquier ordenamiento, incluso aquellos totalitarios o premodernos, además y fundamentalmente 30 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 29. 31 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 42. 32 FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. Op. cit. p. 20 33 FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Op. cit. p. 43 34 FERRAJOLI, L. “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” en FERRAJOLI, L. (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales. Ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid, p. 142.

REVISTA JURÍDICA

es ideológicamente neutral, desde que es válida cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática. De esta definición, Ferrajoli extrae cuatro tesis, a su juicio esenciales para una teoría de la democracia constitucional. La primera tiene que ver con la diferencia de estructura que encuentra entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales; la segunda entiende que los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello, de la dimensión sustancial de la democracia35. La tercera se refiere a la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales y la cuarta y última tesis tiene que ver con las relaciones entre los derechos y sus garantías36 .

6. A manera de conclusión Se han dicho muchas cosas, ahora es tiempo de terminar, el constitucionalismo como quiera verse es una manifestación ideológica, no cabe duda y se traduce en su creación teórica que nosotros conocemos con el nombre de Teoría de la Constitución. La existencia de una teoría implica la posibilidad de que esta penetre en el sistema normativo, esto queda claro por la simple razón de los criterios de validez y producción de la norma, empero cuando no logra hacerlo, el componente ideológico queda en meras expectativas, simples y superficiales que no merecen relevamiento en el universo de la teoresis o la producción del sistema de normas, que en últimas consecuencias hace posible cualquier actividad por parte del Estado. La negación del nuevo constitucionalismo latinoamericano no implica la negación de nuestra Constitución, ni mucho menos, 35 FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. Op. cit. p. 25. 36 Ibídem, p. 26.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

simplemente que en lo personal no creemos que esta constitución este influenciada por las bases o condiciones que marcan sus teóricos; creo profundamente que nuestra constitución se sigue filiando al Constitucionalismo de corte social en el fondo y por muchas razones, y tiene una fuerte tónica neoconstitucional, pues si hacemos un test de identificación con lo dicho por Guastini líneas arriba, todos los componentes son coincidentes con la determinación de orden sustancial, esto es la coincidencia de orden y contenido.

Bibliografía ANDALUZ H. “Aplicación Judicial de la Constitución”. Edit, El País, 2010. CAMPERO, I. (2014) Teoría de la Constitución del Estado Plural. A propósito de lo pre normativo. Ed. San José. 2014. CARBONELL, M. (2010) Para Comprender los Derechos – Breve Historia de sus Momentos Clave. Palestra, Lima. COMANDUCCI, P. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico en. Carbonell (2003) Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid. DWORKIN, R. (2002) Los derechos en serio. Ariel Derecho, Barcelona. FERRAJOLI, L. “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”. FERRAJOLI, L. 2008, Democracia y Garantismo, Ed. de M. Carbonell, Trotta, Madrid. FERRAJOLI, L. “Los derechos fundamentales en la teoría del derecho” en FERRAJOLI, L. (2001) Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid. GARGARELLA, R. El nuevo Constitucionalismo Latinoamericano: Promesas e Interrogantes. CONICERT/CM. GARGARELLA, R. 2005 El Derecho a la Protesta: El primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires. GUASTINI, R. 2003 “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),

Trotta, Madrid. MADISSON, en El Federalista Nº 55: “la pasión nunca deja de arrebatarle su cetro a la razón”. MACCORMIK, N. Constitucionalismo y Democracia en O. Weinberger 1989, Viena. NINO, C. (2013) Una Teoría de la justicia para la democracia-hacer justicia, pensar la igualdad y defender libertades. Siglo XXI editores. SIEYES E. Qué es el Tercer Estado. Ed. Espasa Calpe SCHMITT, C. 2009 “Teoría de la Constitución”, Alianza Universidad Textos. Pozzolo, S. 2003 “Un constitucionalismo ambiguo”, en Ed. M. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid. ZAGREBELSKY, G. “Qué es Ser Juez Constitucional? Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Las bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático Diana Borelli Geldrez*

Resumen El derecho de asilo diplomático, tal como se lo entiende y práctica actualmente, es más un derecho del Estado que el derecho de una persona. Considero que el derecho de asilo diplomático, así como el territorial, son parte integrante e insustituible del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, precisamente por su alcance de respetable profundidad humanitaria. Sea lo que fuere, el derecho de asilo diplomático tiene el fin de proteger precisamente el primer derecho humano que existe y que es el derecho a la vida. En el Derecho Internacional actual, el Estado no tiene la obligación de conceder asilo diplomático, como determina por ejemplo la Convención de Caracas de 1954 sobre Asilo Diplomático, más la doctrina SCELLE afirma que el Estado tiene la obligación de conceder el asilo. El asilo diplomático se otorga al perseguido político, inclusive a quienes luchan contra el colonialismo de cualquier color. Pero no se puede ni debe conceder a los terroristas, a los criminales de guerra o a quienes cometieron crímenes contra la paz, contra la humanidad y quienes han cometido u ordenado un crimen de agresión. Palabras claves: Asilo diplomático, derechos humanos, Estado, derecho internacional, salvoconducto, urgencia, delito político, delito común.

Summary

The right of diplomatic asylum, as is currently understand and practice is more a state law that the right of a person. I consider that the right of diplomatic asylum, as well as territorial is an integral and indispensable part of international and human rights law, precisely because of its scope of humanitarian respectable depth. Be that as it may, the right of diplomatic asylum is to just protect the first human right that exist and that is to life. In the current international law, the state has not obligation to grant diplomatic asylum. As determined for example the 1954 Caracas Convention on Diplomatic Asylum and the SCELLE doctrine assert that the state is obliged to grant asylum. Diplomatic asylum is granted to political persecution, including those who fight against colonialism in any color. But it can not an should not give the terrorists, war criminals or those who committed crimes against peace, crimes against humanity and those who have committed or ordered the crime of aggression. Keywords: diplomatic asylum, human rights, rule, right international, pass, urgent, political offense, criminal offense.

* Dra. DAEN. Diana Borelli Geldrez es Docente Titular de la UMSA, Doctorando Escuela de Altos Estudios Nacionales.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. dianaborellig@email.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción

l desconocimiento de la normativa internacional aplicada al ámbito del Derecho de Asilo Diplomático y Territorial conduce a declaraciones tanto de oficialistas y opositores en nuestro país, que contradicen la verdadera esencia del Derecho de Asilo que llevan a distorsiones normativas, antojadizas y hasta forzadas que son verdaderas bofetadas al entendimiento del Derecho de Asilo y su debida aplicación e interpretación.

El Derecho de Asilo tiene ya muchos siglos de vigencia y como institución destinada a la protección de la vida y de la integridad de la persona humana, no es difícil encontrar atisbos en la antigüedad en el conocido Asilo Religioso, (Egipto, India, Grecia y Roma). Con el advenimiento del cristianismo, el asilo se convirtió en un derecho al que se acogían las personas en un templo o en un convento, personas que, inclusive, podían ser delincuentes comunes. El asilo diplomático posiblemente se inspiró en el antiquísimo asilo religioso que estuvo en vigor en Europa durante los siglos XVXVI y XVII. Gradualmente, fue perdiendo su vigencia en Europa, pero encontraría en América Latina en escala menor en la Península Ibérica su más amplia y seria consagración, sobre todo en función de la proverbial inestabilidad política regional, y desde mucho antes de la vigencia de la Convención de Caracas de 1954, ha salvado miles de vidas, el derecho a la integridad y la libertad de la persona. A partir de la revolución francesa se da un paso gigantesco en la evolución del Derecho de Asilo, admitiéndose como norma el asilo El Derecho de Asilo tiene ya muchos siglos de vigencia y como institución destinada a la protección de la vida y de la integridad de la persona humana

REVISTA JURÍDICA

del perseguido político y la extradición para el delincuente común. La Constitución francesa de 1973 menciona que Francia concederá asilo (no especifica, si diplomático o territorial, pero se puede entender que se trata de asilo territorial) “a los extranjeros expulsados de su patria por luchar por la libertad”. El Derecho de Asilo Diplomático tal como se lo entiende y práctica actualmente, es más un derecho del Estado que un derecho de la persona. Considero que el Derecho de Asilo Diplomático, así como el Territorial, son parte integrante e insustituible del Derecho internacional de los Derechos Humanos, precisamente por su alcance de respetable profundidad humanitaria. Sea lo que fuere, el Derecho de Asilo Diplomático tiene el fin de proteger precisamente el primer derecho humano que existe y que es el Derecho a la vida.

2. Derecho Internacional, Convenciones y Asilo Diplomático En el Derecho Internacional actual, el Estado no tiene la obligación de otorgar Asilo Diplomático, como determina por ejemplo la Convención de Caracas de 1954, sobre Asilo Diplomático de fecha 28 de marzo, firmada en la Décima Conferencia Interamericana, en cuyo artículo 2 establece “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”. El Asilo Diplomático se otorga al perseguido político, inclusive a quienes luchan contra el colonialismo de cualquier color. Pero no se puede ni debe conceder a los terroristas, a los criminales de guerra, a quienes cometieron crímenes contra la Paz, contra la humanidad y quienes han realizado u ordenado un crimen de agresión y los que han cometido delitos comunes. El artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 señala en sus dos incisos:

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

I. ”En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. II. ”Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”. Igualmente el artículo 3 de la citada Convención de Caracas, establece: “No es lícito conceder asilo a personas que a tiempo de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios, competentes y por delitos comunes, o estén condenadas por tales delitos y por dichos tribunales, sin haber cumplido las penas respectivas, ni a los desertores de fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo, cualquiera sea el caso, revistan claramente carácter político.

la misma y la residencia del Jefe de Misión. El Jefe de Misión es el Embajador, si no existiera el Embajador ocupa su lugar un Encargado de Negocios Permanente (si fuera el caso de minimizar las relaciones diplomáticas a ese nivel), o en ausencia del Embajador y del Encargado de Negocios Permanente, estaría como Jefe de Misión un Encargado de Negocios Interino (éste puede ser hasta un Tercer Secretario de Embajada o un Agregado). Hay que subrayar que ni las oficinas consulares, ni las Sedes de los Organismos Internacionales son consideradas locales de Asilo Diplomático. Asimismo, los vehículos oficiales, por más que exhiban placas o matriculas diplomáticas tampoco son considerados como locales de asilo.

Para el que busca asilo el Estado extranjero, no tiene obligación alguna de conceder asilo. La concesión del asilo no está sujeta a la regla de la reciprocidad. En caso de negación del asilo diplomático, el Estado que lo niega no está obligado a explicar sus razones. Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la entrega”.

De igual modo, en los locales ocupados por Misiones Diplomáticas Extraordinarias o Especiales, de carácter transitorio o temporal, no se puede conceder Asilo Diplomático.

Las Convenciones Interamericanas sobre Asilo consideran la existencia de dos clases de asilo: el Asilo Diplomático y el Asilo Territorial. El Asilo Diplomático es el que se concede en los llamados locales de la Misión Diplomática permanente: local de la embajada propiamente dicha, la residencia del jefe de Misión diplomática, los buques militares, las aeronaves militares, los campamentos militares. En la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, se entiende por locales de la Misión Permanente, estrictamente la Embajada o local donde funciona la parte burocrática de

El Asilo Diplomático es exclusivo para perseguidos políticos. Quien califica el delito es el Estado que concede el asilo, como lo establece el artículo 4 de la citada Convención de Caracas, que a la letra señala: “Corresponde al Estado Asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución.” El Estado extranjero (para el que busca asilo), no tiene obligación alguna de conceder el Asilo. La concesión del asilo no está sujeta a la regla de la reciprocidad. En caso de negación del asilo diplomático, el Estado que lo niega no está obligado a explicar sus razones. El

Las principales características sustantivas del asilo diplomático son:

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

asilado diplomático, aceptado como tal, tiene el deber de no mantener contacto por cualquier medio y con cualquier persona que sea sin la autorización expresa del Jefe de Misión. El Asilo se otorga en caso de urgencia, así lo manifiesta el artículo 5 de la Convención de Caracas: “El asilo no podrá ser concedido sino en caso de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado Territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado”.

Asimismo el artículo 6 de dicho instrumento jurídico establece: “ Se entiende como casos de urgencia, entre otros aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad.” El artículo 7 a su vez establece: “Corresponde al Estado Asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”. Las obligaciones que impone el Derecho de Asilo implican a la Misión Diplomática Permanente (Estado Asilante), que otorga el Asilo y al Estado Receptor (Estado Territorial). La Misión Diplomática Permanente que concede asilo diplomático, tiene la obligación de comunicarlo de inmediato por escrito, por lo menos mediante nota verbal, al Ministerio de Relaciones Exteriores de país Receptor y solicitar el salvoconducto para que el asilado se traslade rápidamente al país que le concede el asilo o a un Tercer Estado. La llamada nota verbal es en realidad una nota escrita, pero con características especiales, no lleva firma alguna, solo iníciales o rubrica del funcionario que autorizó la misma, se la

REVISTA JURÍDICA

redacta en tercera persona y la fecha viene en la parte inferior y lleva naturalmente, el sello oficial de la Misión Diplomática Permanente acreditada ante el Estado Receptor. El Asilo Diplomático no puede ser ofrecido, de preferencia, el que busca asilo diplomático debe presentarse en la Misión Diplomática Permanente u otro local de asilo por sus propios medios, si puede, sin la colaboración de la Misión Diplomática Permanente ni por funcionario diplomático alguno. Conforme a la Convención de Caracas de 1954, sobre Asilo Diplomático, si el asilado abandona voluntariamente la Misión Diplomática Permanente, no podrá acogerse nuevamente al Asilo en dicha Misión Diplomática Permanente. Por otra parte, si se tratase en realidad de un delincuente común y no político, la Misión Diplomática Permanente deberá entregarlo a las autoridades del país receptor. Entre las obligaciones del Estado Receptor se destaca el conceder el salvoconducto solicitado por la Misión Diplomática Permanente que ha concedido el asilo. Ofrecer garantías a la misión y al asilado para que éste pueda abandonar el país y “como un deber que se desprende del Derecho Internacional General (se agrega) el Estado Receptor tiene que proteger a las Misiones Diplomáticas que se encuentran en su territorio, para que no sean molestadas por haber concedido asilo a determinadas personas” (Borelli) . Normalmente el Asilo Diplomático llega a su fin por determinadas causas: la concesión del asilo con la correspondiente entrega del salvoconducto al asilado, documento que le permita abandonar territorio del Estado Receptor. La renuncia al asilo diplomático, que debe ser en forma absolutamente voluntaria y no fruto de presiones, amenazas, chantajes u otras situaciones. La entrega del asilado que no ha sido aceptado formalmente con esa

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

calidad, a las autoridades locales, cuando se trate en realidad de un delincuente común. La huida del asilado, sin conocimiento de la misión Diplomática permanente que e concediera asilo. El traslado del asilado a otra Misión Diplomática Permanente, más segura o qué lo hubiera aceptado formalmente y, finalmente por el fallecimiento del asilado. Respecto al Asilo Territorial toda su normativa se halla en la Convención de Caracas sobre Asilo Territorial de 1954, también, firmada en la Décima Conferencia Interamericana y que consta de quince artículos puntuales. El Asilo Territorial es concedido por un Estado directamente en su propio territorio nacional a perseguidos políticos de otro Estado. Asimismo, toda persona que busca y obtenga Asilo Diplomático en el local de una Misión Diplomática Permanente, una vez que abandona la Embajada que le concedió el asilo diplomático con el correspondiente salvoconducto y llega al país de la Misión Diplomática Permanente, se convierte automáticamente en asilado territorial. Hay que destacar y en conexión con el asilo territorial, aparece la figura del Refugiado, pero que se rige por su propia normativa contenida en la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y el Protocolo sobre el

Estatuto del Refugiado de 1967, elaborados y aprobados en el marco de la Organización de Naciones Unidas, cuya normativa es utilizada muy interesadamente por los llamado refugiados económicos y que cada Consejo Nacional del Refugiado que existe en diversos países y que avalan el cometido del Alto Comisionado de Naciones Unidas para el Refugiado deben cerciorarse de la autenticidad de los llamados refugiados que no pueden inmiscuirse en asuntos de política interna o practicar actos o prediquen principios equivocados y negativos que afecten al país que los acogen o a su país de origen.

3. Bofetadas diplomáticas En un análisis sólo académico, se puede percibir que en el caso Pinto, asilado en la Embajada del Brasil, en nuestro país, se dieron las siguientes bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático: Al momento de asilarse, Pinto no estaba escapando de multitudes ni de las propias autoridades locales. Ejemplo una guerra civil. (Primera Bofetada).

En el caso Pinto, asilado en la Embajada del Brasil, en nuestro país, se dieron las siguientes bofetadas al Derecho de Asilo Diplomático: 1. Al momento de asilarse, Pinto no era perseguido político ni existía situación de urgencia alguna. 2. Hubo injerencia o presión de terceros en la persona del Jefe de Misión. 3. Pinto confundió el asilo otorgada por la Misión Diplomática del Brasil con un encierro forzoso. 4. Como asilado Pinto mantuvo contacto con medios y personas e hizo declaraciones. 5. La estadía del asilado en cuestión no era imputable a la Misión Diplomática. 6. El Gobierno boliviano no otorgó salvoconducto, pues considera que los delitos de Pinto son comunes. 7. Un vehículo diplomático no es lugar de asilo. 8. El traslado custodiado por guardias y en vehículo diplomático oficial, sin salvoconducto, esquivar la verificación de la identidad de las personas y no verificar si existía arraigo contra Pinto, fue la mayor bofetada al Instituto del3.1 3.2 Asilo y a la Diplomacia de Itamaraty.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

3.1 Calificación

3.4 Prolongación

Hubo injerencia o presión de terceros en la persona del Jefe de Misión, quien para normar su criterio debía comunicar a la brevedad posible del Asilo de Pinto al Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia y principalmente pedir la información necesaria a las autoridades locales bolivianas para realizar la consulta a su propio Ministerio de Relaciones Exteriores, quien calificaría correctamente si existía delito político (persecución política) o delito común(Segunda Bofetada).

La estadía del asilado en cuestión no era imputable a la Misión Diplomática, como se podría apreciar de algunas declaraciones de apoyo a Pinto. En todos los casos de Asilo hay necesidad de obtener y procesar las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del Asilo y determinar la solicitud del salvoconducto respectivo (Quinta Bofetada).

3.2 Encierro

REVISTA JURÍDICA

Pinto confundió la noble institución del asilo que le otorgara la Misión Diplomática del Brasil como si fuera un encierro forzoso, una ¡cárcel!, ¿fue obligado a encerrase o asilarse?(así lo manifestaron sus partidarios y el propio Pinto convalidó esta apreciación al ser asistido por abogados particulares, permanentemente como sucede en los casos de justicia ordinaria por delitos comunes) (Tercera Bofetada).

3.3 Visitas y declaraciones Pinto como asilado incumplió el deber de no mantener contacto por cualquier medio y con cualquier persona, ni hacer declaraciones, y aparecer varias veces saludando desde la ventana de la Misión Diplomática a sus simpatizantes partidarios quienes tuvieron manifestaciones contrarias al sentido del Derecho de Asilo. En su calidad de Asilado tampoco podría haber firmado poderes y realizar otros actos de delegación a parientes o apoderados, ni depositar valores u objetos en la Embajada (Cuarta Bofetada).

3.5 Salvoconducto El Gobierno boliviano no otorgó salvoconducto alguno, porque considera que los delitos de Pinto son comunes, pero ofreció las garantías necesarias para un debido proceso. Debió hacerlo por escrito para evitar desconfianzas (Sexta Bofetada).

3.6 Vehículo diplomático u oficial En párrafos anteriores se indicó claramente cuáles son los lugares de Asilo reconocidos por las Convenciones sobre Asilo y por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. En ningún párrafo de todos los instrumentos jurídicos regionales sobre Asilo, se establece que un vehículo diplomático sea lugar de Asilo. Ello es así porque a los diplomáticos el Estado Receptor les otorga entre otros privilegios, placas diplomáticas para sus automóviles particulares y los de la Misión, que se diferencian de las placas corrientes porque en ellas constan las letras mayúsculas CD (Cuerpo Diplomático) y una tarjeta de libre circulación. Ambas tienen como finalidad evitar los inconvenientes que pueden surgir en el transito local y para señalar a éste visiblemente en casos de violencia callejera u otra situación de peligro.

Contra la violación de los Derechos Humanos, el Derecho de Asilo Diplomático es el último amparo que un Estado extranjero concede a quienes sufren persecuciones políticas en su propio país o en el país de su residencia (Borelli)

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Las autoridades bolivianas responsables de las fronteras, principalmente, fueron muy ingenuas o directamente no conocían la limitación que tienen esas placas nique la libertad de movimiento puede tener restricciones contenidas en las disposiciones internas de cada Estado, me pregunto ¿una frontera no es considerada zona de seguridad nacional o estratégica? (Séptima Bofetada).

3.7 Finalización del asilo Pinto puso fin a su Asilo, el mismo momento que salió de la Misión Diplomática de forma irregular. La huida fue planeada y con ayuda de un funcionario diplomático. Si para asilarse no se permite ayuda o invitación de ningún funcionario diplomático, menos se podrá brindar ayuda para romper con la norma diplomática e ingresar en una responsabilidad internacional. Trasladarse custodiado por guardias y en vehículo diplomático oficial y sin exhibir el salvoconducto de rigor, esquivar la verificación de la identidad de las personas que se hallaban en dichos vehículos y no verificarse, finalmente, si existía arraigo alguno contra Pinto, es la mayor bofetada al Instituto del Asilo y a la Diplomacia de Itamaraty (Octava Bofetada). Pinto se convirtió en prófugo de la justicia boliviana y Saboia podría ser acusado de secuestro. Brasil no tiene ya responsabilidad alguna con Pinto, puede expulsarlo de su territorio y la labor de CONARE deberá despojarse de cualquier criterio político o religioso y hacer honor a criterios jurídicos y decidir exento de cualquier presión. Un verdadero caso de Asilo Diplomático, con todo el dramatismo y el sufrimiento que implica para una persona en situaciones verdaderamente de riesgo y peligro para su vida, señalo el caso del Cardenal Mindszenty, cuya historia se halla plasmada en el Libro “Con mi silencio hablo” de George N. Shuster, que no tiene comparación alguna en el campo del Asilo Diplomático y Territorial con casos actuales que rompen todo criterio jurídico.

Por todo lo expuesto, los Agentes Diplomáticos no tienen el derecho de dar Asilo a delincuentes comunes, pero en relación a los delitos políticos, pueden en atención a las circunstancias de peligro o por un sentimiento de humanidad, justificar el otorgamiento del Asilo.

Bibliografía BORELLI G., Diana (1980) Derecho Internacional y Asilo Diplomático. Tesis de grado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad Mayor de San Andrés. BORELLI G., Diana (2006) Derecho Consular. Editorial 24 de Junio, La Paz. Conferencia Derecho de Asilo (Sala de Juicio Oral-Facultad de Derecho), 2008. Convención de La Habana 1928. Convención sobre Asilo Diplomático Caracas 1954 Convención sobre Asilo Político de Montevideo 1933. Convención sobre Asilo Territorial Caracas 1954 Tratado de Montevideo de 1889. Tratado sobre Asilo y Refugio Político 1939. TREDINNICK, Felipe (2006) Derecho Internacional Contemporáneo. Editorial 24 de Junio, La Paz.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Anexo

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

El enemigo como objeto control en la sociedad contemporánea. Un análisis desde el Derecho Penal del enemigo y la criminología del otro

Jorge Omar Mostajo Barrios*

“Al ser intrínsecamente perversos o malvados, algunos delincuentes no son como nosotros. Son los otros peligrosos que amenazan nuestra seguridad y no merecen ni una pizca de nuestra simpatía. La reacción apropiada de la sociedad es la defensa social: debemos defendernos de estos enemigos en lugar de preocuparnos por su bienestar y posibilidades de rehabilitación”. David Garland. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea Resumen El artículo analiza el concepto del enemigo desde el punto de vista del Derecho penal y la Criminología. Enlaza las ideas de Jakobs y Garland explicando la dicotomía entre persona y enemigo (no persona) en una sociedad que pretende equilibrar la libertad y seguridad. El Derecho penal del enemigo constituye una práctica discursiva y mecanismo de Política Criminal que identifica al enemigo como amenaza al Estado, Constitución o a la sociedad, limitando las garantías y remplazando al Estado de Derecho por un Estado de excepción. Esta perspectiva legitima la exclusión y la neutralización del enemigo. La criminología del otro explica el fenómeno criminal desde el enemigo, visualizando el discurso de la exclusión, el cual, siempre ha estado presente en la sociedad contemporánea. Palabras clave: Derecho penal del enemigo, ciudadano, no ciudadano, Estado de Derecho, criminología. “Being intrinsically perverse or wicked, some delinquent are not like us. Are others dangerous that threat our security and do not deserve a pinch of our sympathy. The appropriate reaction of society is the social defense: we must defend ourselves against these enemies instead of worrying about their welfare and rehabilitation possibilities”. David Garland “The culture of control crime and social order in contemporary society”

Summary

This article analyzes the concept of the enemy from de point of view of criminal law and criminology. It links ideas of Jacobs and Garland explained the dichotomy between person and enemy (not person) in a society that seeks to balance freedom and security. The criminal law of the enemy is a discursive practice and criminal policy mechanism that identifies the enemy as a threat to State Constitution of society, limiting warranties and replacing the State of Law by state of exception. This perspective legitimizes exclusion and neutralization of the enemy. Criminology of the other explain criminal phenomenon from the enemy, visualizing the discourse of exclusion, which has always been present in contemporary society. Keywords: criminal law of the enemy, citizen, not citizen, the rule of law, criminology *

Jorge Omar Mostajo Barrios es docente de Derecho Procesal Penal de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. jorgemostajo@gmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción

l objeto del presente artículo es analizar al enemigo desde el punto de vista del Derecho penal y la Criminología, conjuncionando las ideas del jurista alemán Günther Jakobs y el criminólogo escoses David Garland.

Jakobs postula la existencia y necesidad de un Derecho penal del enemigo que se contrapone a un Derecho penal del ciudadano, es decir, la necesidad de un derecho penal que no se encentra dentro los parámetros, ni se rige por los principios propios del Derecho penal liberal característico del Estado de Derecho. El Derecho Penal del Enemigo es una legislación de tipo bélica más que jurídica, que regula el trato con aquellos sujetos que no pueden ser considerados ciudadanos por representar un peligro físico y/o normativo para el Estado y la sociedad37. La disminución o abolición de garantías procesales y el adelantamiento de la punibilidad, sin que se disminuya la escala penal en forma proporcional a ese adelantamiento, así como una lógica combativa más que intimidatoria, son las características de este Derecho penal del enemigo38. Garland elabora las bases de la criminología del otro (criminology of the other) y la criminología del sí mismo (criminology of the self), donde con designa el conjunto de prácticas, discursos y mecanismos de política criminal que no se dirigen al ciudadano común, sino a aquellos que son identificados como portadores de peligro, como distintos a nosotros, como una amenaza al grupo social y por tanto, como por fuera de ese grupo social. Las medidas son en este caso de tipo expresivas y excluyentes, a través de las cuales el Estado pone de manifiesto que actúa para combatir peligros y para 37 JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo en JAKOBS Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel (2005) Derecho Penal del Enemigo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 38 BÖHM, María L. Políticas Criminales Complementarias. Una Perspectiva Biopolítica en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa Nº 1 (2011), Lima, 2011, pp. 159-180.

REVISTA JURÍDICA

aislar a quienes no son aptos para la vida en sociedad. La criminología del sí mismo reúne todo tipo de, otra vez, prácticas, discursos y mecanismos de prevención del delito en las cuales fundamentalmente los individuos y no únicamente el Estado deben actuar responsablemente al asumir y gerenciar al delito como un riesgo más de las sociedades modernas, en las cuales todos y cada uno de nosotros, ciudadanos comunes normales y racionales somos potenciales víctimas pero también potenciales ofensores39. Tanto en el discurso de Jakobs como en el de Garland existe un diferente trato según quién sea el potencial ofensor y una diferente concepción del delito y la finalidad de la pena. Günther Jakobs señala que él no inventó el Derecho penal del enemigo sino que solo describió los rasgos de análisis de una serie de leyes normalmente denominadas como de lucha o combate y de otros preceptos legales diseñados para enfrentar un problema real: la existencia de una serie de individuos que se enfrentan, combaten el Estado y ponen en peligro nuestra sociedad40. Delimitar la otredad como objeto del sistema penal es uno de los mecanismos diseñados para atender y satisfacer la demanda pública de mayor seguridad, control, encierro, castigo, represión y prolongación de la reclusión ante el sentimiento en el colectivo social de que los delincuentes no reciben suficiente castigo o que no son debidamente controlados. Las demandas de una respuesta inmediata y urgente de un control punitivo más efectivo que se incrementa normalmente ante la existencia de casos aislados pero altamente notorios, donde es común encontrar un individuo predatorio, una víctima indefensa, una agresión y el fracaso mediático o fallo del sistema de justicia penal41. Paralelamente se 39 GARLAND, David; SPARKS, Richard. Criminology, Social Theory and the Challenge of our Times en The British Journal of Criminology, Vol. 4, Nº 1, Oxford University Press, Oxford, 2000, pp. 189-204. 40 V ¿‘Derecho penal’ del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad en CANCIO MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Coordinadores) (2006) Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Volumen 2, Edisofer, Madrid, p. 105. 41 ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2011) La palabra de los Muertos. Conferencias de criminología cautelar. Ediar, Buenos Aires, p. 369; La

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

desarrollan teorías de violencia y desprecio por otros seres humanos, bajo las políticas de Ley y Orden, Mano Dura y el realismo penal duro42. Existen varios autores que fundamentan este tipo de teoría, tales como: James Q. Wilson y Ernest Van Den Haag que en los libros: Thinking about Crimne y Punisshing Criminals respectivamente realizaron una apología de la eugenesia social y la reprensión, respaldando la necesidad de reforzar la pena de muerte y volver a penas fijas y severas especialmente las incapacitadoras. Este tipo de autores basa su argumento en las supuestas “fallas en que habían incurrido los programas resocializadores, estos poderes perdían el sustento de su justificación. Por estas razones se afirmaba un popular cliché que el delito no debía ser rentable (crime not pays)”43 . La sociedad contemporánea o sociedad del riesgo, obsesionada por la inseguridad y el descontrol, se encamina cada vez más hacia la absoluta vigilancia de todas las personas, rompiendo al efecto y sin mayor preocupación, las barreras del poder punitivo. Las situaciones excepcionales generan una reacción social que desde la sociología jurídico-penal permite identificar la estructura de los miedos y las culpas de la clase media y los valores de los medios de comunicación, con la ventaja para los políticos porque les permite desviar o evitar la discusión de problemas más graves Vde la seguridad social y de mayor conflictividad, sin resolverse. El problema de inseguridad ciudadana no puede ser solucionado únicamente elevando las penas si no se conoce y soluciona las causas, hecho omitido Cuestión Criminal, Editorial el Planeta, Buenos Aires, p. 212; y En torno de la Cuestión Penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, p. 156. 42 ANITUA, Gabriel Ignacio (2010) Historia de los pensamientos criminológicos. 2da. Reimpresión, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 486.493. 43 ZYSMAN, Diego (2012) Sociología del Castigo. Genealogía de la determinación de la pena. Ediciones Didot, Buenos Aires, p. 252.

por el populismo punitivo44. La identificación y el combate del enemigo es parte de la criminología del otro, como la denomina Garland y surge dentro de la oferta de la clase política del endurecimiento del control social y de mayor efectividad del poder punitivo45. Esta fórmula legal que excluye a determinados individuos constituye al mismo tiempo un instrumento electoral y un mecanismo para lograr la identidad, unidad o cohesión social bajo el lema todos juntos contra el enemigo, en algún, momento solidarizados contra el crimen, unidos contra la delincuencia, hermanados contra la inseguridad ciudadana y la desactivación de cualquier potencial de disenso político. La sociedad contemporánea o sociedad del riesgo, obsesionada por la inseguridad y el descontrol46, se encamina cada vez más hacia la absoluta vigilancia de todas las personas, rompiendo al efecto y sin mayor preocupación, las barreras del poder punitivo, con la pretensión alcanzar sus objetivos, como dirían José Manuel Arroyo Gutiérrez y Gustavo Chan Mora: “Este fenómeno se concreta en medidas que tienen a flexibilizar el derecho penal sustantivo… Pero también se concreta en la desformalización y flexibilización del derecho procesal penal, mediante el debilitamiento de las garantías básicas en aras de un eficientismo que termina por sacrificar los principios rectores del debido proceso. En resumen, hay tendencias actuales en materia de derecho penal (sustantivo e instrumental) que se expresan a través de una política criminal que busca transformar el derecho punitivo en ultima ratio a prima ratio o inclusive única ratio del ordenamiento jurídico”47. 44 WOODROW WILSON CENTER UPDATE ON THE AMERICAS: Seguridad y Populismo Punitivo en América Latina: Lecciones Corroboradas, Constataciones novedosas de temas emergentes, Woodrow Wilson International Center For Scholars, Washington DC, 2013. 45 GARLAND, David (2012) La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. 1ra. Reimpresión, Gedisa, Barcelona, p. 188. 46 BECK, Ulrich (2006) La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona. 47 ARROYO GUTIÉRREZ, José Manuel y CHAN MORA, Gustavo. Derecho penal y sociedades disciplinarias: el debilitamiento del principio de lesividad como tendencia del Derecho penal moderno en: LLOBET RODRÍGUEZ, Javier y RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marco (compiladores) (2004) Democracia, justicia y dignidad humana. Libro homenaje al

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

2. El enemigo como objeto del sistema penal

El Derecho penal del enemigo no solamente debe ser analizado desde el sistema de normas penales, sino que también debe estudiarse su influencia en la criminología como legitimadora de un discurso de exclusión48. Jakobs avala las técnicas expansivas del Derecho penal y su uso contra determinados sujetos para evitar la disolución del Estado de Derecho y termina describiendo una modalidad del control social: “Repetiré que mis consideraciones se formulan con intención descriptiva, no prescriptiva. Hasta me resultaría agradable que pudiera disolverse la detestable imagen del Derecho penal del enemigo; ahora bien no veo ninguna posibilidad de disolución incondicionada, y por ello intento conocer y dar a conocer lo que pasa, aunque sea detestable. Intentaré mostrar que el cuerpo del emperador, es decir, del Estado, en algunos lugares no está cubierto por una vestimenta como es debido, propia del Estado de Derecho, sino está desnudo, más aún, que debe estar desnudo en las actuales condiciones, si se quiere evitar que quede lesionado en su conjunto por un recalentamiento garantista. La objeción estándar contra este intento de proseguir con la ilustración es que el discurso de la desnudez, es decir, del Derecho penal del enemigo, es obsceno, llevándolo a lo político; fascista. Sin embargo, lo único decisivo es si el discurso acierta con su objeto”49. A ese carácter descriptivo aclara que, de hecho él no ha inventado ni propuesto nada sino que solo realiza un esfuerzo por caracterizar, describir y definir el modelo diseñado para controlar el delito y asegurar la permanencia del Estado de Derecho. profesor Walter Antillón Montealegre. San José, Jurídica Continental, p. 18. 48 BARBA Álvarez, Rogelio. Esbozo Criminológico sobre el Derecho Penal del Enemigo en: http://www.criminologiaysociedad.com/articulos/ archivos/Esbozo%20Criminologico%20sobre%20el%20Derecho%20 Penal%20del%20Enemigo.pdf 49 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo? Op. Cit., p. 97.

REVISTA JURÍDICA

“Con frecuencia se me reprocha que esta determinación del enemigo es más o menos imprecisa. El Derecho penal del enemigo no solamente debe ser analizado desde el sistema de normas penales, sino que también debe estudiarse su influencia en la criminología como legitimadora de un discurso de exclusión. La constatación es correcta, pero a título de reproche, se encuentra erróneamente formulada: el ‘ciudadano’ o el ‘Derecho penal del ciudadano’ y el ‘enemigo’ o ‘Derecho penal del enemigo’ son tipos penales que no existen en la práctica en configuración pura. Lo práctico siempre está en la zona intermedia y lleva por ello el estigma de todos los tipos mixtos, es decir, el de la imprecisión. De hecho, no me he inventado las caracterizaciones del enemigo, sino que he intentado destilarlas de las leyes que el legislador ha llamado de combate y de otros preceptos. Y si entonces – por permanecer en la imagen – se mezclan alcoholes puros con sustancias propias de un garrafón, ello se debe a la masa de destilación de la ley, no a quien destila”50. Se identifica y define que una de las tendencias actuales de la política criminal contemporánea intenta legitimar esa técnica dentro del modelo del Estado de Derecho, ideada sobre todo para atender nuevas y urgentes necesidades de la sociedad, donde se hace ineludible desarrollar un régimen penal de excepción que extiende la tutela penal desde el grado de punibilidad que comprende, incrementa el control, sustituye el fin de la sanción penal y endurece las penas y su cumplimiento o ejecución. El Derecho penal del enemigo es un Derecho penal diferenciado y más contundente. Un modelo que tiene su máximo exponente 50 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo? Op. Cit., p. 115.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

en la represión diseñada en las últimas de décadas en los Estados Unidos de América, desde sus sectores más conservadores, y que se extendió por el mundo entero. Un Derecho penal que se esmera por un castigo severo y desmesurado contra los enemigos y procura asegurar cuanto antes su encierro. En función de ese objetivo disminuye las barreras del poder punitivo porque ante el peligro del enemigo se necesita actuar con más soltura y sin tanta traba en beneficio de todos. Para Jakobs el Derecho penal del enemigo, aunque es materia excepcional, es Derecho verdadero y un instrumento necesario para la sobrevivencia de la sociedad democrática: “Una sociedad que realmente acontece no puede prescindir de una exclusión más o menos amplia de sus adversarios recalcitrantes. Sin embargo, el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho, en la medida en que vincula a la vez a sus ciudadanos, más exactamente, al Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha contra los enemigos. Lo que sucede es que el Derecho penal del enemigo no es una regulación para la aniquilación ilimitada, sino, es un Estado de

tiene la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal pues por principio se enfrentan al Derecho poniendo en peligro la existencia misma de la sociedad. Jakobs sostiene que aunque políticamente puede ser correcto querer ver en todo ser humano a una persona -partícipe de la comunidad jurídica y provista de todos los derechos humanos-, el enemigo no lo es. Y es que desde el mundo real se imponen límites a la juridicidad porque el Estado de Derecho se enfrenta a determinados individuos que lo combaten permanentemente – constituyéndose es una fuente de peligro para su conservación- y en consecuencia el sistema los despersonaliza y les trata como enemigos52. Esta es la razón por la que en una sociedad que realmente acontezca –sea no un modelo ideal sino real- el precepto de tratar a todo ser humano como persona tiene un componente cognitivo y necesita ser adicionado en el sentido de que todo ser humano debe ser tratado como persona en la medida que cumpla con su deberes y sea presumible su fidelidad al ordenamiento jurídico –que no resulte un individuo peligroso.

Todo ser humano debe ser tratado como persona en la medida que cumpla con su deberes y sea presumible su fidelidad al ordenamiento jurídico –que no resulte un individuo peligroso. Derecho administrado con inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso permanente ”51. A través del Derecho penal del enemigo se pretende atender necesidades del Estado que no pueden ser satisfechas desde el Derecho penal ordinario y frente a las cuales no queda otra alternativa. El Estado responde de esta forma a un grupo de individuos que con su comportamiento atacan la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen su destrucción. Representan una alta peligrosidad y ante los cuales no se 51 JAKOBS, Günther. ¿‘Derecho penal’ del enemigo? Op. Cit., p. 107.

El concepto de persona, igual que el ordenamiento jurídico, es una institución normativa que tiene un componente cognitivo y cuando no se cumple el individuo es tratado consecuentemente como no persona o enemigo. Se trata sí, de una despersonalización que no es absoluta sino sólo parcial, pues el enemigo mantiene su personalidad innata porque de lo que trata es sólo de su neutralización y no de su destrucción arbitraria, de tal manera que no queda excluido necesariamente de todos sus derechos y por ejemplo mantiene incólume su derecho de propiedad. 52 JAKOBS, Günther. ¿Terroristas como personas en derecho? en JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel (2006) Derecho penal del enemigo. 2ª edición, Civitas, Navarra, pp. 66- 67.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Para Jakobs el tratamiento como persona no lo adquiere el ser humano por su mera condición sino que es una calidad que otorga el Estado y que puede perderse o renunciarse.53 No se trata por lo tanto de un concepto puramente teórico o normativo sino que tiene un componente material o real: solo son personas quienes se comportan como tales al menos de modo general, quienes demuestren una capacidad cognitiva y un comportamiento acorde dentro del espacio de libertad que brinda el propio Estado, quienes actúan amparados por un conjunto de derechos pero al mismo tiempo son signatarios de unos deberes que asumen y de quienes en consecuencia se puede esperar un comportamiento personal.

Desde esta posición la persona es el ser humano que normalmente guarda fidelidad al ordenamiento jurídico y que por lo tanto es de fiar, en cambio el enemigo al combatir al Estado es fuente de desconfianza y peligro y por lo tanto no debe ser tratado como persona. Como el déficit cognitivo que presenta el enemigo finalmente lo sufre el ciudadano fiel al ordenamiento –al atentar contra su seguridad- se requiere su encierro como mecanismo de control y medio de neutralización de su peligrosidad: “la personalidad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Sólo será real cuando las expectativas que se dirigen a una persona también se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona también puede ser construida contrafácticamente como persona, pero, precisamente, no de modo permanente o siquiera preponderante. Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. Por lo tanto, sería completamente erróneo demonizar aquello que aquí se ha denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede 53 MOSTAJO, Jorge (2013) Estado de Excepción y Derecho Penal. Bases Filosófico-Políticas del Derecho Penal del Enemigo. Editorial GV, La Paz.

REVISTA JURÍDICA

responder el problema de cómo tratar a los individuos que no permiten su inclusión en una constitución ciudadana”.54 La delincuencia convencional se considera como el resultado de un simple error o infracción al orden que nunca atenta contra el ente estatal ni sus instituciones. Pero, ¿Quién es el enemigo? Para Jakobs no todo el que ha infringido una norma penal –que por lo tanto no presenta un comportamiento acorde al ordenamiento jurídico –podría calificarse como un enemigo porque a los delincuentes comunes o convencionales no se les atribuye esa carga aunque hayan cometido un delito. La situación del enemigo es la opuesta: “El enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual ‘peligroso’ ...), o en su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada, nuevamente el tráfico de drogas o el ya antiguo ‘complot de asesinato’) es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho, y por lo tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad del comportamiento persona y demuestra este déficit a través de su comportamiento” . Desde esta perspectiva los enemigos no son personas por haber perdido esa calidad al colocarse en forma permanente al margen del sistema y atacar de manera constante las bases fundamentales del Estado, amenazando la seguridad de todos los ciudadanos, sino son, quienes por principio se conducen de modo desviado y no ofrecen garantía de un comportamiento personal. Por ello, no pueden ser tratados como ciudadanos, sino deben ser combatidos como enemigos. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado, por el contrario, el enemigo 54 JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano ……., Op. Cit. p. 107.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

es excluido. Jakobs señala que no es tarea fácil determinar quiénes son los enemigos pero sí es posible: “Con toda certeza será difícil determinar quiénes son exactamente los sujetos que deben incluirse en esta categoría, pero no es imposible: quien se ha convertido a sí mismo en una parte de estructuras criminales solidificadas, diluye la esperanza de que podrá encontrarse un modus vivendi común a pesar de algunos hechos criminales aislados, hasta convertirla en una mera ilusión, precisamente, en una expectativa ‘infinitamente contrafáctica’”.55 esta manera, el fenómeno del Derecho penal del enemigo se va desarrollando en medio de la dicotomía y el discurso de la persona contra el enemigo (no persona) y la dialéctica de la libertad y la seguridad. Al ciudadano o persona se le considera y se le da el trato del Derecho penal liberal, respetando todas las garantías penales mientras que al “enemigo” se le da un trato distinto, aplicándosele un régimen jurídico disminuido en garantías que procura su pronta captura e inocuización o neutralización antes de que se materialice el peligro. El trato desigual se justifica en razón de que el Estado se enfrenta con unos sujetos que resultan peligrosos para su propio sostenimiento toda vez que son individuos hostiles, que no actúan conforme a Derecho y de los que no se tiene certeza de un comportamiento ajustado al orden jurídico: “Cuando es evidente que el delincuente no puede prestar ninguna garantía cognitiva de su personalidad, el combate de la delincuencia y el combate de aquél son una misma cosa. Entonces ya no es persona, sino una fuente potencial de delincuencia, un enemigo. Así sucede cuando el delincuente, bien en su conducta (en los delitos sexuales), bien en su medio de vida (la criminalidad económica, el crimen organizado o la delincuencia relacionada con los estupefacientes), o bien a través de su vinculación a una organización 55 JAKOBS, Günther. Derecho penal del ciudadano ……. pp. 42-43.

(terrorismo, de nuevo el crimen organizado y la delincuencia de estupefacientes), se ha consagrado de modo tácito y duradero a la delincuencia. Este derecho penal de combate se caracteriza por un amplio adelantamiento de la punibilidad, sin que dicha ampliación se vea correspondida con una rebaja en la pena, y por una pérdida de garantías procesales”56 . Jakobs reconoce que la diferencia entre personas–enemigos es la base fundamental de su discurso: “… una personalidad real, que dirija la orientación, no puede alcanzarse mediante meros postulados, sino que, al contrario, quien deba ser persona debe ‘participar’, y eso significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar suficiente fidelidad al ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la proposición debe ser complementada: todo aquel que prometa de modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no preste esta promesa de modo creíble será tendencialmente heteroadministrado; se le priva de derechos. Sus deberes siguen incólumes (aunque cognitivamente ya no se cuente con el cumplimiento del deber); de lo contrario no sería delincuente, en ausencia de infracción de deber. En la medida en que se lo prive de derechos no es tratado –por definición- como persona en Derecho. Éste es el núcleo de mis consideraciones: si se elimina este núcleo, mi tesis se derrumba; si se mantiene, todo lo demás sólo afecta a cuestiones de detalle, no al principio”57. Definitivamente el análisis de los conceptos de persona y enemigo es parte fundamental del planteamiento de Jakobs pues tienen un protagonismo fundamental en su construcción jurídica y como analizaremos más adelante, en esa misma medida la filosofía política hace énfasis en el cuestionamiento a esas categorías. 56 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en Derecho penal en MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador) (2003) Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, El funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 86 y 87. 57 JAKOBS. ¿’Derecho penal’ ……., p. 106.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

3. Criminología del otro

El pensamiento de Garland parte asignando un nuevo significado del castigo estatal, en la sociedad contemporánea estamos en un período de transición, en razón de que el viejo paradigma correccionalista y el ideal de resocialización se derrumbaron58, creciendo el escepticismo sobre el proyecto penal de las sociedades modernas. Dentro de ese marco, Garland redefinirá el castigo estableciendo que es aquel “procedimiento legal que sanciona y condena a los transgresores del derecho penal, de acuerdo con categorías y procedimientos legales específicos”. En este concepto de castigo que luego ratificara en todos sus trabajos, involucra no sólo la administración de las sanciones, sino también el proceso legislativo, la condena y sentencia. El nuevo concepto de castigo se corresponde y asimila con uno más amplio, en el que se identifica la idea de penalidad, en tanto ambas (castigo y penalidad) se refieren al complejo entramado de leyes, procedimientos, discursos, representaciones e instituciones que integran el ámbito penal59. Si los ideales prevencionista y resocializador de la pena desaparecieron corresponde crear una definición de penalidad más clara, como una simple rutina del poder coercitivo estatal que permite su legitimación y que representa una ilustración viva de una ideología que sanciona enérgicamente sus propias categorías y simboliza uno de los más poderosos tipos de ideología en la sociedad moderna60. La consecuencia es que la penalidad no será más que un castigo, sin ningún otro fin adicional. Un ejemplo de lo descrito anteriormente puede ser encontrado en la institución de la 58 GARLAND, David. Punishment and Society Today en Punishment & Society: The International Journal of Penology, Vol. 1, n° 1, 1999; y ANITUA, Ignacio (1999) Comentario a castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. David Garland, Ed. Siglo XXI, México, en Nueva Doctrina Penal, 2000, pp. 367-373. 59 GARLAND, David (2010) Castigo y Sociedad Moderna. Un estudio de Teoría Social. Editorial Siglo XXI, México. 60 TEDESCO, Ignacio El pensamiento de David GARLAND en: http:// www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=99

REVISTA JURÍDICA

pena de muerte que lejos de ser una pena preventiva del delito en la práctica contiene sellos distintivos de conflictos culturales, ideológicos y políticos61. La criminología del otro probablemente tiene explicación en que nos hemos convencido de que ciertos delincuentes no son parte de la sociedad ni son dignos de la consideración que solemos proporcionarnos unos a otros62, asumiendo una división social y cultural entre nosotros, las víctimas inocentes y ellos: los pobres y peligrosos, perversos, malvados e indignos, esos que muestran su cara ejerciendo la violencia en forma continua, esos de cuyo control depende nuestra seguridad, la que denominamos seguridad de todos y por lo tanto esos que no merecen ninguna simpatía y de quienes debemos defendernos sin preocupación alguna por su bienestar ni posibilidades de rehabilitación, esos que sería mejor que terminen en la prisión y nunca retornen. Con el otro no puede existir ningún tipo de comunicación y una vez apresados no deben causar mayor preocupación. Con el otro no puede existir ningún tipo de comunicación y una vez apresados no deben causar mayor preocupación. Es necesario recalcar que los otros también son personas y que lo que concierne a su libertad también debería concernir a la nuestra, cabe recordar lo mencionado por Eleanor Roosevelt en la presentación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos a la Asamblea de las Naciones Unidas el 9 de enero de 1948: “El hecho central es que el hombre es fundamentalmente un ser moral, que aquella luz que tenemos es imperfecta, no importa siempre que tratemos de mejorar… somos iguales en compartir la libertad moral que nos distingue como hombres. El Estado 61 GARLAND, David (2013) Una institución particular. La pena de muerte en los Estados Unidos en la era de la abolición, Editorial Didot, Buenos Aires. 62 GARLAND, David. La cultura del control…. Op. Cit., pp. 297-301.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

del hombre hace a cada individuo a un fin en sí mismo. Ningún hombre es por naturaleza simplemente el siervo del Estado o de otro hombre… el ideal y el hecho de la libertad y no la tecnología, son las verdaderas marcas distintivas de nuestra civilización”63. Este tipo de criminología antimoderna y antiliberal del control no es una imposición unilateral y exclusiva de los responsables políticos como para poder reprochar únicamente a ellos su demanda ese tratamiento, sea que es producto de un caldo de cultivo generado en las relaciones estructurales entre el control del delito y el orden social propias de la sociedad contemporánea o del riesgo: una economía cada vez más insegura que margina a sectores importantes de la población; una cultura altamente consumista y cada vez menos solidaria, una sociedad que lucha por crear relaciones de confianza entre extraños que tienen poco en común64 y un Estado soberano al que cada vez le resulta más difícil regular una sociedad de ciudadanos individualizados y grupos sociales diferenciados, con tasas de delitos que aumentan coexistiendo con bajos niveles de cohesión familiar. Sobre el tema David Garland refiere: “El carácter arriesgado e inseguro de las actuales relaciones socioeconómicas es la tierra en que florece nuestra preocupación enfática y egoísta por el control, así como la urgencia con que segregamos, fortificamos y excluimos. Este marco de circunstancias impulsa nuestros esfuerzos obsesivos por vigilar a los individuos peligrosos, aislar a los grupos de riesgo e imponer controles sobre entornos abiertos y no regulados. Es la fuente de profundas formas de ansiedad que se expresan en la actual conciencia del delito, en la mercantilización de la seguridad y en un medio ambiente diseñado para dirigir el espacio y separar a la gente“65. En 63

GLENDON, Mary (2011) Un Mundo Nuevo. Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, Mexico, p. 259.

BAUMAN, Zygmunt: Vigilancia Líquida, Paidos, Buenos Aires, 2013.

GARLAND, David (2003) Lucha contra el crimen en Estados Unidos

definitiva una superficie social y económica que origina una alta preocupación por el control y un afán desmesurado por segregar, aislar y excluir. Esta situación genera una fuente de ansiedades profundamente arraigadas y produce una cultura reaccionaria que lejos de priorizar la libertad, la apertura, la tolerancia y la movilidad, lucha por acentuar el control, el encierro, la fijación y la condena: “Las posibilidades de disfrutar continuamente de las libertades personales basadas en el mercado depende ahora del control estricto de los grupos excluidos a quienes no se cree capaces de disfrutar de estas libertades. En la medida que los delincuentes y los beneficiarios del welfare aparezcan como los otros y como la fuente principal de su propia desgracia, ello da la oportunidad a las clases dominantes de imponer controles estrictos sin renunciar a sus libertades. En claro contraste con el control social solidario, en el que todos renuncian a algunas libertades personales para promover el bienestar colectivo, el individualismo de mercado es la libertad de algunos que implica la exclusión y el control estricto de otros. Cuando ejercitamos el control sobre los delincuentes, nos tomamos el trabajo de afirmar su supuesta libertad, su responsabilidad moral y su capacidad para haber actuado de otra manera. Las criminologías y presupuestos penales que se han vuelto influyentes en las décadas de 1980 y 1990 –criminologías de la elección y el control- son precisamente aquellas que se hacen eco de las pautas culturales e imperativos sociopolíticos actuales. Vivimos en un mundo social construido sobre los imperativos de la elección individual y la libertad personal. Las versiones criminológicas que dejan de lado la libre elección y acentúan los determinantes sociales carecen ahora del tipo de resonancia y atractivo ideológico que ejercieron durante el auge del Estado de bienestar. Aquellos enfoques que resaltan la elección racional y y Gran Bretaña en Revista Archipiélago, Nº 55 marzo-abril, p. 102.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

la capacidad de respuesta frente a premios y castigos de los delincuentes concuerdan perfectamente con el sentido común actual y con la moralidad individualista de nuestra cultura consumista. Los delincuentes deben ser considerados libres, racionales, capaces de elegir, porque es así como debemos vernos a nosotros mismos… el delito se considera un acto elegido libremente, una elección racional”66.

4. Conclusiones El análisis del enemigo en el discurso del control en la sociedad contemporánea ayuda a comprender el fenómeno del Derecho penal del enemigo, la criminología del otro y la reinvención de la cárcel en su lógica absolutista dentro de las sociedades global y del conocimiento, donde el encarcelamiento es una solución frente a la exclusión social y económica.

El discurso del enemigo sirve simultáneamente como un medio para la satisfacción expresiva de los sentimientos punitivos, típicos del populismo punitivo y un mecanismo para el manejo del riesgo y el confinamiento del peligro. Inventar la existencia de un enemigo sirve, de esta manera, para controlar la ansiedad social sin tener que enfrentar las causas sociales y económicas del delito. Explicar el fenómeno criminal desde el enemigo, es una solución inmediata, fácil de implementar y prácticamente sin oposición política pues concuerda supuestamente con las ideas de sentido común y la opinión pública sobre las causas del delito y las culpas. Para concluir, una solución al problema criminal que no altere las estructuras sociales y económicas no se constituye en ninguna solución. Ni la actual desigual distribución de la riqueza que permite la expansión del control y el dominio de las clases opulentas disminuyendo las libertades de los otros, podrá solucionar el problema de 66 GARLAND, David: La cultura del control…, Op. Cit., pp.320-321.

REVISTA JURÍDICA

la delincuencia, puesto que el control social restringe la libertad de todos.

Bibliografía ANITUA, Gabriel Ignacio 2000, “Comentario a Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social. David Garland, Ed. Siglo XXI, México, 1999”, en Nueva Doctrina Penal. ANITUA, Gabriel Ignacio: 2010 Historia de los pensamientos criminológicos, Segunda Reimpresión, Ed. Del Puerto, Buenos Aires. ARROYO GUTIÉRREZ, José Manuel y CHAN MORA, Gustavo: “Derecho penal y sociedades disciplinarias: el debilitamiento del principio de lesividad como tendencia del Derecho penal moderno”, en: LLOBET RODRÍGUEZ, Javier y RIVERO SÁNCHEZ, Juan Marco (compiladores): 2004 Democracia, justicia y dignidad humana. Libro homenaje al profesor Walter Antillón Montealegre, San José, Jurídica Continental. BARBA ÁLVAREZ, Rogelio: Esbozo Criminológico sobre el Derecho Penal del Enemigo, en: http://www. criminologiaysociedad.com/articulos/ archivos/Esbozo%20Criminologico%20 sobre%20el%20Derecho%20Penal%20 del%20Enemigo.pdf BAUMAN, Zygmunt: 2013 Vigilancia Líquida, Paidos, Buenos Aires. BECK, Ulrich: 2006 La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona. BÖHM, María Laura: 2011 “Políticas Criminales Complementarias. Una Perspectiva Biopolítica”, en: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Nº 1 (2011), Lima. GARLAND David y RICHARD Sparks: 2000 “Criminology, Social Theory and the Challenge of our Times” en: The British Journal of Criminology, Vol. 4, Nº 1, Oxford University Press, Oxford. GARLAND, David: 2003 “Lucha contra el crimen en Estados Unidos y Gran Bretaña”, en Revista Archipiélago, Nº 55 marzo-abril. GARLAND, David: 1999 “Punishment and

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Society Today” en: Punishment & Society: The International Journal of Penology, Vol. 1, n° 1. GARLAND, David: 2012 La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Primera Reimpresión, Gedisa, Barcelona. GARLAND, David: Una institución particular. La pena de muerte en los Estados Unidos en la era de la abolición, Editorial Didot, Buenos Aires, 2013. GLENDON, Mary: 2011 Un Mundo Nuevo. Eleanor Roosevelt y la Declaración Universal de Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, Mexico. JAKOBS, Günther, “Personalidad y exclusión en Derecho penal”, en MONTEALEGRE, Eduardo 2003 (coordinador), Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, El funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. JAKOBS, Günther. “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal ante los desafíos del presente”, en MUÑOZ CONDE, Francisco (Coordinador) 2004. La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio, Tirant lo Blanch, Valencia. JAKOBS, Günther: “¿‘Derecho penal’ del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, en CANCIO MELIÁ, Manuel y GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (Coordinadores): 2006 Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Volumen 2, Edisofer, Madrid. JAKOBS, Günther: 2006 “¿Terroristas como personas en derecho?”, en JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel: Derecho penal del enemigo, 2ª edición, Civitas, Navarra. JAKOBS, Günther: 2005 “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, en JAKOBS Günther y CANCIO MELIÁ Manuel: Derecho Penal del Enemigo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. MOSTAJO, Jorge: 2013 Estado de Excepción y Derecho Penal. Bases Filosófico-Políticas del Derecho Penal del Enemigo, Editorial GV, La Paz.

TEDESCO, Ignacio: El pensamiento de David GARLAND, en: http://www.catedrahendler.org/doctrina_ in.php?id=99 WOODROW WILSON CENTER UPDATE ON THE AMERICAS: 2013 Seguridad y Populismo Punitivo en América Latina: Lecciones Corroboradas, Constataciones novedosas de temas emergentes, Woodrow Wilson International Center For Scholars, Washington DC. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2005 En torno de la Cuestión Penal, Editorial BdeF, Buenos Aires. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2011 La Cuestión Criminal, Editorial el Planeta, Buenos Aires. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: 2011 La palabra de los Muertos. Conferencias de criminología cautelar, Ediar, Buenos Aires. ZYSMAN, Diego: 2012 Sociología del Castigo. Genealogía de la determinación de la pena, Ediciones Didot, Buenos Aires. 45

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Funciona o no el régimen regulatorio en la Legislación Boliviana

Mauricio Ernesto Farfán E. *

Resumen

En este ensayo se describen algunos factores socio-políticos y jurídicos que saturan la vida cotidiana de los ciudadanos bolivianos: la arbitrariedad y el atropello constante a sus derechos cuando demandan bienes y servicios. Teóricamente la nueva constitución protege los derechos fundamentales de los ciudadanos bolivianos, pero en los hechos se está constituyendo en un escenario de mercado totalmente liberal, típico de los países capitalistas, donde la ley que regula el mercado es la ley de la oferta y demanda, la “mano invisible”. Se analiza la relación entre la sociedad y la gestión administrativa respecto de los derechos y las libertades ciudadanas gestión como elementos sustanciales del Estado de Derecho. Se analizan los alcances y límites del modelo racional-legal de regulación, control y fiscalización, que en la etapa neoliberal creó las Superintendencias como agentes de regulación, control y fiscalización del mercado, su cambio por las Autoridades de Control Social y la distorsión del sistema por la informalidad. Se clarifica la deformación del ordenamiento por un decreto que abrogó Leyes y asimiló sus atribuciones y competencias, destruyendo los conceptos doctrinales básicos de la jerarquía normativa. La revisión de las normas y su aplicación permite identificar algunos factores que impiden el cumplimiento de las normas jurídicas regulatorias, entre ellas la falta de coordinación interinstitucional entre los órganos de gobierno, la informalidad en la prestación de bienes y servicios sin responsabilidad social, la sustituciones de nombres de Superintendencias a Autoridades sin impacto socio económico y la continuidad del mismo sistema regulatorio importado. Palabras claves: Derechos, bienes, servicios, usuarios, consumidores, mercado, regulación, control, fiscalización, control social.

Summary

In this essay are described some socio-political and legal factors that pervade the daily of Bolivian citizens: arbitrariness and constant trampling of their rights when they demand goods and services. Theoretically the new constitution protects the fundamental rights of Bolivians, but in practice is fast becoming a scenario of fully liberal market, typical of capitalist countries, where the law governing the market is the law of offer and demand, the “invisible hand”. The relationship between society and administrative management on the rights and civil liberties management as substantial elements of the rule of law is analyzed. The scope and limits of rational legal model of regulation, control and monitoring are analyzed in step neoliberal created the Superintendence as agents for regulation, control and supervision of the market, its change by the authorities of Social Control System and distortion by informality. Deformation of the system by a decree that abrogated law and assimilate the task and powers, destroying the basic doctrinal concepts of legal hierarchy is clarified. The revision of the rules and their application can identify some factors that prevent compliance with the regulatory legal standards, including lack of institutional coordination between government bodies, informality in the provision of goods and services without social responsibility, the substitutions Superintendents name to authorities without socioeconomic impact and continuity of the imported regulatory system. Key words: rights, goods, services, users, consumers, market regulation, control, supervision, social control mother. * Mauricio Farfán Espinoza es docente de Economía Política de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. mauriciofarfan@gmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción

ue Karl Marx67 en El Capital, quien estableció que el rasgo fundamental del capitalismo es la producción de la mercancía. En otros términos el núcleo de la riqueza de la sociedad burguesa está constituido por la concentración de mercancías. La mercancía es portadora de determinadas relaciones sociales, es decir de ciertos vínculos entre los dueños de los medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo, entre los productores y los consumidores. Sintetiza el valor de cambio y el valor de uso. Por esta razón es objeto de estudio, sea cual fuera la definición, desde el punto de vista del materialismo histórico o del funcionalismo. Por estas característicasla mercancía condensada en productos o en servicios es relevante en el mundo jurídico y económico, y por ello motivo de análisis del derecho y la economía. 48

Para la existencia de intercambios equilibrados se requiere leyes e incentivos que guíen en la asignación, la elección y la adscripción del rol que cada actor debe desempeñar en la economía. Deben existir reglas claras de juego, convenciones y normas fiables que fomenten la coordinación de esfuerzos, para que los ciudadanosidentifiquen sus derechos y los ejerzan, para que puedan conocer las prohibiciones, las retribuciones y las sanciones previstas. Una sociedad se mantiene unida por las ventajas mutuas que obtienen sus miembros de los intercambios que tienen lugar entre ellos. La economía de una sociedad es el punto de encuentro de estos intercambios.

REVISTA JURÍDICA

2. Ciudadanos y Estado de Derecho Frecuentemente en su cotidianidad los ciudadanos, como usuarios o consumidores68, sufren abusos y atropellos a sus derechos. Desde que sube a un medio de transporte sindicalizado (radiotaxi o taxi) hasta la compra de cualquier artículo de necesidad está expuesto a ilegalidades en el precio, peso, cantidad, calidad y vigencia. Esto sucede diariamente. Desde los dueños de tiendas de barrio hasta los grandes locales, los transportistas y las entidades de servicio en comunicaciones, todos ellos establecen sus precios sin ningún control. En este escenario las autoridades en los distintos niveles competenciales no ejercen sus funciones de regulación, control y fiscalización. Las personas quedan expuestas a la arbitrariedad de productores e intermediarios. La Constitución Política del Estado, que teóricamente protege los derechos fundamentales de los ciudadanos bolivianos, queda en suspenso. Dromi69 señala que “la regulación estatal es jurídica. En su quehacer se establecen ciertas relaciones jurídicas y se manifiesta o exterioriza a través de ciertas formas jurídicas”. … la falta de regulación al precio y control en los productos y servicios están construyendo un mercado totalmente liberal, típico de los países capitalistas, donde la única ley que regula el mercado es la ley de la oferta y demanda, la “mano invisible”, sin control de las autoridades. La juridicidad importa ciertas garantías a favor de los administrados. En esas condiciones uno de los principios de la eficacia de la gestión administrativaes el respeto de los derechos y las libertades de los particulares. 68 Para evitar redundancias en este ensayo se utilizan los términos usuarios y consumidores, incluyendo a usuarias y consumidoras.

67 SPIRIDONOVA y otros. Curso superior de economía política.

69 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Editorial de Ciencia y Cultura ciudad, Argentina, Pág. 164.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Esto significa que el Estado a través de sus órganos de gobierno tiene la obligación de garantizar a usuarios y consumidores que los productos y servicios ofertados en el mercado cumplan con las condiciones y estándares de calidad y cantidad. Cabanelas70 define la administración como gestión, gobierno de los intereses o bienes, en especial de los públicos; cuidado, atención de cosas, ejercicio o desempeño de cargo o empleo. En Derecho Público señala que la administración pertenece a las esferas de lo político y del derecho administrativo, justificando que la administración debe entenderse equivalente al poder ejecutivo, que tiene a su cargo el cumplimiento de hecho de los fines del Estado. Para Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa71 el Derecho Administrativo es un pilar absolutamente inexcusable, absolutamente imprescindible, elemento sine qua non de la idea de Estado de Derecho. Estos dos conceptos hacen históricamente juntos, el momento de la realización de los grandes principios de las revoluciones liberales, en el que se manifiesta un cambio de dimensiones sin precedentes en la historia de la humanidad, relacionado a la idea de que el Poder está sometido al Derecho. La idea de que un círculo jurídico puede inscribir en su interior la acción de los gobernantes es una idea que nace íntimamente ligada a la existencia de una serie de técnicas. Esas técnicas jurídicas permiten realizar los principios, traducir en realidades prácticas, cotidianas, la idea general de que el Poder actúa en forma limitada y está sometido a la idea del Derecho. Eso es el Derecho Administrativo: conjunto de principios, de reglas, de técnicas que hacen verdadera, que hacen realizable la 70

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico y Derecho Usual. Editorial Heliasta, Pág. 167.

Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, Derecho Administrativo y Sistema Regulatorio, Pág. 33.

idea de que el Poder debe y puede actuar sometido dentro del circulo jurídico.

3. Informalidad, regulación y control social Fueron las recetas internacionales y los diferentes estudios de consultorías importadas que introdujeron la idea de creación de las Superintendencias como agentes de regulación, control y fiscalizacióndel mercado. Sin embargo, estos estudios no midieron la realidad socio económica del país porque en una sociedad donde dos tercios de la económica es informal se procedió a regular aquellos que legalmente estaban establecidos dentro la actividad comercial. El modelo racional-legal de la regulación y control dejó de lado al grueso de la economía informal, atendiendo a una mínima parte. La creación de estas instituciones tenía un objetivo claro: la formación de un escenario atractivo para empresarios privados interesados en invertir dinero,a quienes se les protegería y daría seguridad jurídica a su inversión,además de regular su actividad. Pero una distorsión del sistema importado era que el regulado pague una tasa de mantenimiento para su fiscalización y control, hecho por demás incoherente porque la capacidad de fiscalización debe ser independiente y garantista, tanto del regulado como del regulador. En Bolivia, las reformas estructurales realizadas en la década de los 80´ dieron paso a la creación de los sistemas de regulación sectorial y financiera: el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) y el Servicio de Regulación Financiero (SIREFI). En ese periodo, denominado la era de los neoliberales, se crearon las Superintendencias que a la fecha fueron

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

sustituidas por la Autoridades de Control Social (D.S. 0071/2009). Estas entidades sólo cambiaron de nombre pero se mantuvo la lógica de su estructura y su funcionamiento, porque hasta la fecha siguen en vigencia las normas de regulación y control de las extintas superintendencia, bajo una nueva visión constitucional.

4. El marco de los derechos de los usuarios y las usuarias, de los consumidores y las consumidoras

La Constitución Política del Estado Plurinacional (CPE), constituye el referente normativo más general en la temática de la defensa de los derechos de los usuarios y de los consumidores. Son instrumentos jurídicos más específicos la ley sobre los Derechos de las Usuarias y los Usuarios, las Consumidoras y Consumidores, el Decreto Supremo No2130 y el Decreto No 29519, entre otros. El artículo 75 de la CPE dispone que: “Las usuarias y los usuarios y las consumidoras y los consumidores gozan de los siguientes derechos: 1. Al suministro de alimentos, fármacos y productos en general, en condiciones de inocuidad, calidad, y cantidad disponible adecuada y suficiente, con prestación eficiente y oportuna del suministro; 2. A la información fidedigna sobre las características y contenidos de los productos que consuman y servicios que utilicen”. La Constitución Política del Estado Plurinacional (CPE), constituye el referente normativo más general en la temática de la defensa de los derechos de los usuarios y de los consumidores. Son instrumentos jurídicos más específicos la ley sobre los Derechos de las Usuarias y los Usuarios, las Consumidoras y Consumidores, el Decreto Supremo No 2130 y el Decreto No 29519, entre otros. Asimismo, el parágrafo I del artículo 20

REVISTA JURÍDICA

dispone que toda persona tenga derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos del agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. Un hecho relevante ya mencionado en la legislación Boliviana es la extinción de las Ex Superintendencias (SIRESE Y SEREFI) y las creaciones de las Autoridad de Fiscalización y Control Social por medio del Decreto Supremo 71 de fecha 09 de abril 2009. La cuestión problemática planteada por este cambio y que distorsionó la lógica de ordenamiento normativo es que un Decreto abrogó Leyes y más aún asimiló sus atribuciones y competencias, destruyendo todo concepto doctrinal de la jerarquía normativa. La Ley Nº 453 de 4 de diciembre del 2013, Ley General de los Derechos de las Usuarias y los Usuarios y de las Consumidoras y Consumidores, regula los derechos y garantías de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores. El artículo dispone específicamente que el Ministerio de Justicia formulara en coordinación con las entidades competentes el Plan Plurinacional de los derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores. El Artículo 70 del Decreto Supremo No 29894, de 7 de febrero de 2009, determina la incorporación del Vice Ministerio de Defensa de los Derechos del Usuario y del Consumidor (VDDUC) en la estructura organizacional del Ministerio de Justicia. El artículo 84 señala, entre otras, las siguientes atribuciones: a. Proponer normas, políticas, programas y proyectos para garantizar la defensa de los derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores. b. Proponer normas, políticas, programas y proyectos para garantizar y defender el acceso universal a los servicios básicos. El Decreto Supremo No 2130 de 24 septiembre

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

2014 norma la defensa, la protección efectiva y la promoción de los derechos de los consumidores y consumidoras, de los usuarios y las usuarias.También establece las competencia, procedimientos para la admisión, gestión y seguimiento de las denuncias por incumplimiento de normas y regulaciones en la prestación de servicios y suministros de productos, tanto del sector regulado, como de no regulado, con la finalidad de contribuir al vivir bien. Con estas normas el Ministerio de Justicia a través de su Vice Ministerio viene efectuando labores de inspecciones y control en algunos abastos de la ciudad de La Paz, tareas que no obedece a una política integral que deberá ser coordinada con todos los niveles competenciales, loable tarea pero insuficiente en su alcance a mediano y largo plazo.

defensa de los derechos de la defensa de los consumidores y los usuarios, para fortalecer la institucionalidad y promover la elaboración de normativa interna mediante Decretos Supremos, Leyes Departamentales, Leyes Municipales, Instructivos, Memorándums, etc., orientados a la protección y promoción de los directos beneficiarios. Por otra parte, la elaboración de este Plan, permitirá la educación y concientización del ejercicio de esos derechos y empoderar a la población respecto del cumplimiento de sus facultades constitucionales exigiendo a los proveedores el cumplimiento de sus ofertas sean productos o servicios de acorde con su realidad y contexto social. Es importante recordar que emergente de la Ley 31 Marco de Autonomías los Gobiernos

El Plan Plurinacional permitirá la educación y concientización del ejercicio de esos derechos y empoderar a la población respecto del cumplimiento de sus facultades constitucionales exigiendo a los proveedores el cumplimiento de sus ofertas sean productos o servicios de acorde con su realidad y contexto social. Por su parte, el Decreto No 29519 de 16 de abril de 2008 regula la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad, a través de mecanismos adecuados a ser ejecutados por el Instituto Boliviano de Metrología (IBMETRO) y la Superintendencia de Empresas, hoy Autoridad de Empresas (D.S. No0071). Es un decreto que determina el ámbito de su aplicación y define conceptualmente los sujetos que intervienen en las relaciones de consumo. Distingue entre bienes y servicios, especifica las conductas anticompetitivas e identifica a las autoridades competentes y finalmente establece el régimen de sanciones. En la cuestión de los derechos de los usuarios y consumidores determina la elaboración del Plan Plurinacional de la

Departamentales, Municipales, deben elaborar sus Leyes (Estatutos Autonómicos), Cartas Orgánicas para desarrollar sus competencias de manera autónoma sin separarse de los otros niveles (regulado y no regulado). Por tanto, el apoyo en la elaboración y Aprobación de Proyectos de las Cartas Orgánicas Municipaleses una oportunidad para incluir la defensa de los derechos ciudadanos en el sector, lo que contribuirá a la sostenibilidad de la gestión municipal y al ejercicio de la autonomía plena dentro del marco constitucional.

5. Autoridades de regulación, control y fiscalización Con los antecedentes legales descritos, es necesario establecer los niveles competenciales a nivel nacional, departamental, municipal y de las

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

comunidades indígena originario campesinas. Estas instituciones obedecen a los cánones normativos de los regulados y no regulados. Estos ámbitos son diferentes porque los agentes regulados tienen diferentes características en el Derecho Administrativo: - La Autoridad de Regulación y Control Social de Electricidad, está encargada de regular, controlar y fiscalizar las actividades de la industria eléctrica con participación y control social, garantizando los intereses y derechos de los consumidores, creando las condiciones para el acceso universal y equitativo al servicio básico de electricidad y asegurando el desarrollo eficiente y sostenible de la industria eléctrica.

El apoyo en la elaboración y Aprobación de Proyectos de las Cartas Orgánicas Municipales es una oportunidad para incluir la defensa de los derechos ciudadanos en el sector, lo que contribuirá a la sostenibilidad de la gestión municipal y al ejercicio de la autonomía plena dentro del marco constitucional. - La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), está encargada de garantizar la prestación de servicios eficientes y con calidad de las Telecomunicaciones, las Tecnologías de Información y Comunicación, Servicio Postal y Transportes, mediante acciones de regulación y fiscalización enmarcadas en las Políticas de Desarrollo Nacional, permitiendo el acceso universal de las usuarias y usuarios, de las consumidoras y consumidoras a estos servicios. - La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), se ocupa de regular, supervisar, controlar y fiscalizar la cadena de hidrocarburos hasta la industrialización, verificando el cumplimiento de las obligaciones de los regulados, los derechos de las usuarias y

REVISTA JURÍDICA

usuarios, consumidoras y consumidores para lograr el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos con eficacia, eficiencia y transparencia. - La Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) se dedica a regular y supervisar el sistema financiero, velando por su solidez, solvencia, confiabilidad y transparencia, precautelando el ahorro y la inversión que son de interés público en el marco de los principios constitucionales del Estado Plurinacional de Bolivia y protege los derechos de los consumidores financieros. - La Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) protege los derechos de la sociedad que participa en actividades de juegos de lotería, azar y sorteos, controlando que sean justos, legales y transparentes, con responsabilidad social. - El tema del agua está a cargo de Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS) regular la gestión y manejo de los recursos hídricos, priorizando el derecho de uso para consumo humano y el saneamiento, en equilibrio con el medio ambiente. Asimismo, regula las actividades que realizan personas naturales y jurídicas, privadas, comunitarias, públicas, mixtas y cooperativas en el sector agua potable y saneamiento básico, asegurando que se garanticen los intereses y derechos de las usuarias y usuarios, consumidoras y consumidores, promoviendo la economía plural. - La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), tiene la facultad de supervisar, fiscalizar, controlar y regular a los actores de la seguridad social de largo plazo y del mercado de seguros, resguardando los derechos de los asegurados y beneficiarios, cumpliendo y haciendo cumplir las disposiciones legales y reglamentarias vigentes e informando a la sociedad en materia de pensiones y seguros. Por su parte, la Autoridad

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de Empresas y Control Social, tiene el objeto de regular el gobierno corporativo, defensa de la competencia a través de la Fiscalización y Control Social de empresas. Dentro del Sistema de Regulación Sectorial se confirieron atribuciones y deberes relativos a la protección de los usuarios a los entes reguladores que lo integran lo que dio lugar a la constitución de las Oficinas de Atención al Consumidor (ODECO), con un ámbito de aplicación dirigido a las actividades de abastecimiento de los servicios de electricidad, transporte, telecomunicaciones, hidrocarburos y saneamiento básico que contempla normas regulatorias y de procedimiento que tienen el objetivo de garantizar los derechos de los usuarios de servicios. Mediante Decreto Supremo No 27172 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), se introdujo normas y procedimientos para la atención de las reclamaciones de los usuarios en forma directa e individualizada, garantizando de esta forma la defensa de los intereses de los usuarios, que son los destinatarios de la provisión de los servicios. La norma establece el procedimiento de reclamaciones de usuarios que comprende: a. Reclamación de primera instancia o directa. El usuario presenta su reclamación en la empresa que le provee el servicio, recibiendo atención individualizada en los plazos establecidos por la normativa. b. Reclamación de segunda instancia o administrativa. El usuario presenta su reclamación ente la Autoridad de Regulación y Control Sectorial cuando la empresa no resuelve en el plazo establecido o dispone su rechazo. En este caso el ente regulador sectorial sigue el procedimiento establecido y dicta resolución por la que declara fundada o infundada la reclamación. En caso de tratarse de una reclamación probada o con fundamento, ordena el cumplimiento de las normas sectoriales infringidas. En caso de

que el ente regulatorio declare improbada o infundada la reclamación, las usuarias y usuarios, las consumidoras y consumidores tienen la posibilidad de interponer los respectivos recursos administrativos (revocatorios y jerárquicos). Los Gobiernos Autónomos Departamentales son entidades públicas que tienen entre sus funciones las de promover la igualdad de oportunidades de acceso a los servicios de salud, educación, deportes, gestión social, cultura, seguridad ciudadana y servicios básicos para mejorar de manera sostenible la calidad de vida de la población, el desarrollo económico social y la transformación productiva e industrialización en armonía y respeto a la Madre Tierra, con justicia, equidad e inclusión social para alcanzar el Vivir Bien. Los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades públicas cuya función básica es lograr el bienestar de sus habitantes, a través de la satisfacción de las necesidades colectivas, mediante la mejora de la calidad de vida de la población, en la prestación de servicios de salud, educación, cultura y deportes, la dotación de infraestructura y condiciones para saneamiento básico, centros de abastecimiento, áreas verdes y de recreación, centros culturales y postas. Después del análisis al marco competencial en nuestra legislación, seguimos con la incertidumbre que nuestros derechos fundamentales están claramente descritos en la Constitución Política del Estado y observamos el divorcio con la sociedad por la falta de capacidad de ejercer la autoridad en los distintos temas regulatorios sin tener acceso a la defensa de nuestro derechos. De todas estas normas citada anteriormente, el Estado a través de sus instituciones públicas tiene la capacidad de fiscalizar, entendiéndose como aquella aptitud de control en todas las instancias y niveles competenciales. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

la actividad estatal. Sin control no hay responsabilidad. No puede haber responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos del Estado. A tal fin, existe una diversidad de vías y remedios procesales y actos para hacer efectivo dicho control que ya fueron citados y enumerados rápidamente sobre sus principales atribuciones y competencias. Ahora bien, si el Estado Boliviano tiene tantas vías regulatorias ¿por qué nuestros derechos siguen siendo vulnerados y no gozamos de la protección del Estado? Este estado de indefensión en nuestros derechos se debe a los siguientes factores:

a) Incumplimiento de las normas jurídicas regulatorias, b) Falta de coordinación interinstitucional entre los órganos de gobierno, c) Informalidad en la prestación de bienes y servicios sin responsabilidad social, d) Sustituciones de nombres de Superintendencias a Autoridades sin impacto socio económico y e) Continuidad del mismo sistema regulatorio importado.

6. Conclusiones Delo anterior se tienen las siguientes conclusiones: 1. Los conceptos doctrinales propios del derecho administrativo han sido asimiladas en las normas jurídicas pero estas no responden a la realidad economía y política de Bolivia porque cada sociedad tiene un contexto socio jurídico y según nuestra constitucional tenemos un modelo de economía plural. 2. Emergente del punto anterior, las grandes transformaciones y “cambios” establecidos en la Constitución del Estado Plurinacional no han alterado el modelo regulatorio supuestamente llamado neoliberal de la anterior época. 3. Hasta el momento no se han constituido

REVISTA JURÍDICA

las instancias de coordinación en las tareas de regulación, control y fiscalización emergentes del Decreto Supremo 071 respecto de los Consejos que deben operar las normas generales de defensa de los usuarios y consumidores. 4. Es importante la participación del Vice Ministerio en la elaboración y ajuste de las Cartas Orgánicas que actualmente están en proceso de redacción y consolidación, pues de esa manera se incluirían lineamientos concretos para el ejercicio de los derechos de los usuarios y los consumidores y se concretarían los principios constitucionales en la temática.

Bibliografía DROMI, Roberto (2006) Derecho Administrativo. Editorial de Ciencia y Cultura, Argentina. PHEELPS, Edmud S. Económica Política. Un texto introductorio, Edición en Castellano Antoni Bosh, Editor S.A. GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Constitución Política del Estado, 2009. La Paz, Bolivia. GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Decreto Supremo 0071/2009 de 09 de abril 2009. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. INSTITUTO INTERNACIONAL DE GOBERNABILIDAD. Derecho Administrativo y Sistemas de Regulación.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Pluralismo jurídico y Derechos de la Madre Tierra

Luis Mario Montaño Riveros*

Resumen

En el presente documento que abarca cinco puntos, se pretende describir el surgimiento de una iniciativa importante inherente al Derecho Ambiental como es la defensa de la Madre Tierra desde la concepción de pueblos indígenas originarios de Latinoamérica como una nueva dimensión jurídica. En la parte preliminar se hace una breve reseña de algunos antecedentes que enmarcaron el desarrollo de la legislación ambiental y desembocaron en el pluralismo jurídico ambiental. El segundo punto destaca la proclama de la defensa de la Madre Tierra en la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra, que constituyó un hito para encumbrar esta iniciativa. El tercer punto contextualiza desde la visión de los pueblos indígenas originarios en el caso de Bolivia, los argumentos para considerar a la Madre Tierra como sujeto de Derecho con la finalidad de justificar el establecimiento de sus derechos formalmente. En el cuarto punto se hace una breve referencia respecto a los alcances del reconocimiento de los derechos de la Madre Tierra en el Pluralismo Jurídico y la Economía Plural como nuevo escenario de la dualidad existente entre sistemas jurídicos. Finalmente en el quinto punto se ejemplifica de manera resaltante y sintética el objeto, principios, contenido y alcances de la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien, norma jurídica vigente del Estado Plurinacional de Bolivia, según los avances legislativos ambientales efectuados a la fecha. Se considera que este modesto punto de vista, pone en relevancia una visión para la defensa y protección de la Madre Tierra y sus derechos, cuya iniciativa finalmente se plasmó en una Ley “Marco” hacia un avance del Derecho Ambiental en Bolivia desde otra perspectiva por lo menos en esta parte de Latinoamérica. Palabras clave: Derecho Ambiental, Madre Tierra, Cambio Climático, Pluralismo Jurídico, Economía Plural, Vivir Bien.

Summary

This document covers five points, is intended to describe the emergence of a mayor initiative inherent to environmental laws as the defense of Mother Earth from the conception of indigenous people natives of Latin America as a new dimension legal, in the introductory part a brief overview of some background that guided the development of environmental legislation and as resulted of this in environmental legal pluralism. The second item highlights the proclamation of the defense of Mother Earth in the People’s Conference for Change Climatic and the Rights of Mother Earth, which was a milestone to elevate this initiative. The third point contextualized from the perspective of indigenous peoples in the case of Bolivia, the arguments to consider Mother Earth as a subject of law in order to justify the establishment of their formal rights. In the four items is a brief reference regarding the scope of recognition of the rights of Mother Earth in the Legal Pluralism and the Plural Economy as a new stage of the duality between legal systems. Finally in the fifth point is exemplified by underline an synthetically object, principles, content and scope of the “framework” law of Mother Earth an integral development for “Living Well”, current legal standard of the Plurinational State of Bolivia, according to the environmental legislative progress made to date. It is considered that this modest point of view, put into relevance a vision for the defense and protection of Mother Earth an her rights, the initiative finally took shape in a “framework” law to an improvement of environmental law in Bolivia, from another perspective, at least in this part of Latin America. *

Luis Mario Montaño es docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Andrés.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. marmontano03@hotmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Preliminares

s evidente que el Derecho Ambiental en Latinoamérica y en el resto del mundo se ha venido formando bajo un influjo de rápido crecimiento, desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992),desembocando posteriormente en la creación de diversas normas ambientales de diferente jerarquía jurídica, integrándose y relacionándose con otras ramas del Derecho como la administrativa, penal, civil y otras, debido a la connotación que fueron alcanzando, considerando que también se fue regulando la protección de los recursos naturales como el agua, suelos, aire, biodiversidad, ecosistemas y otros, encauzando de esta manera el llamado “Derecho de la Naturaleza”. 56

Sin embargo, no existió una tendencia para legislar sobre la protección de los recursos naturales en su integralidad; es decir, normar la protección de la naturaleza como un “todo”, sino bajo la premisa de legislar por cada uno de sus componentes, incluso en otras legislaciones de manera dispersa. Así por ejemplo, el tema de aguas a un principio fue regulado por los Códigos Civiles o el tema de suelos y tierra dentro las normativas agrarias que más tarde fueron recién relevadas en normativas de carácter ambiental.

REVISTA JURÍDICA

jurídico que tomó en cuenta lo que más tarde vendría a llamarse “Derechos de la Madre Tierra”, aunque basado en las distintas formas y prácticas de justicia consuetudinaria o llamadas igualmente “usos y costumbres” que fueron siendo revalorizadas en respuesta a las discrepancias sobre otras visiones que se mostraron en las diferentes acciones de la comunidad internacional. Es así que durante los años que hasta ahora siguieron a la Conferencia de Río en 1992, se puede decir que si bien ha existido un influencia para el desarrollo de la legislación ambiental internacional siguiendo determinados lineamientos, no se puede negar que también hubo cuestionamientos en torno a los planteamientos que se presentaron en las diferentes Conferencias Mundiales y otras acciones internacionales, acompañadas de disímiles políticas y posiciones que son de vasto conocimiento. Asimismo, esta diferencia se extendió a las organizaciones no gubernamentales de distintas corrientes y movimientos sociales y por supuesto también de los pueblos indígenas originarios de Latinoamérica que consideran que la protección del medioambiente está estrechamente vinculado a sus cosmovisiones, así como sus derechos, haciendo referencia a sus conocimientos y formas de utilización de los recursos naturales.

Las ponencias con relación a frenar las principales impactos ambientales negativos y amenazas del planeta como la desertificación, agotamiento de los recursos pesqueros, contaminación, deforestación, extinción de las especies de la biodiversidad, cambios climáticos, etc., tomando en cuenta el paradigma del desarrollo sostenible, generó evidentemente diferencias y contradicciones entre los gobiernos de los países desarrollados y países en desarrollo. Asimismo, no se puede soslayar que al influjo de las cosmovisiones de los pueblos indígenas originarios de Latinoamérica, sin ser los únicos promotores, también se desarrolló desde lo ancestral un sistema

El proceso evolutivo del Derecho Ambiental en Latinoamérica que se dio al calor de la heterogeneidad y contradictorias posiciones políticas, jurídicas, económicas, sociales ydisparejas concepciones para encarar la

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

problemática ambiental en el marco de lasacciones de la comunidad internacional, generó en consecuencia antecedentes para la ponencia de otras iniciativas legislativas para la protección del medio ambiente. Estas iniciativas legislativas también discurrieron por las visiones especialmente de los pueblos indígenas originarios que promovieron la defensa jurídica de la “Madre Tierra”, pretendiendo inclusive asignarle derechos, desde una cosmovisión que le otorga un valor integral incluido lo espiritual, más allá de lo material, a partir del rescate de sus valores ancestrales y su propio sistema jurídico, poniéndose en relieve de esta manera la denominada inter legalidad o pluralismo jurídico orientado a la protección ambiental con características de nuevas dimensiones y otro escenario para el Derecho Ambiental.

2. La Defensa de la Madre Tierra en la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra La iniciativa por la defensa de la Madre Tierra después de irse forjando y emergiendo paulatinamente, se plasmó elocuentemente en la Conferencia Mundial de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra celebrada en el mes de abril de 2010 en la localidad de Tiquipaya, Cochabamba - Bolivia, que reunió a representantes de los pueblos, de los grupos indígenas, campesinos, movimientos sociales, científicos, académicos y deligaciones oficiales de aproximadamente 142 países donde se dijo: “hoy, nuestra madre tierra está herida y el futuro de la humanidad está en peligro”, por

lo que se proclamó de manera encumbrada la protección de la Madre Tierra, entre varios otros temas inherentes que se tocaron. Asimismo, las resoluciones de Tiquipaya propugnaron impulsar y consolidar a nivel mundial la Declaración Universal de los Derechos Fundamentales de la Madre Tierra que debe reconocer, entre otros: • El derecho a la vida o a existir, considerando que todo ecosistema, especie animal o vegetal, nevado, río o lago tiene derecho a existir sin estar amenazado por la actividad de los seres humanos cuyos derechos terminan cuando atentan contra la supervivencia de la Madre Tierra, rompiendo el equilibrio y la convivencia con la naturaleza. • El derecho a ser respetada, conservada, protegida y cuidada. • El derecho a la regeneración de su bio capacidad y a la continuación de sus ciclos vitales, estructuras y procesos. • El derecho a un ambiente sano, que implica el derecho de la Madre Tierra, los ríos, la biodiversidad a vivir al igual que los seres humanos libres de contaminación, envenenamiento e intoxicación. • El derecho a mantener su identidad e integridad como entidades diferenciadas, autoreguladas e interrelacionadas. • Derecho al agua como fuente de vida, al aire limpio, a la salud integral, a no ser alterada genéticamente y modificada en su estructura. • El derecho a la armonía y al equilibrio entre todos y todo, como derecho a ser

Las resoluciones de la Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra también plantearon construir un movimiento mundial desde los pueblos y las organizaciones sociales en defensa de la vida y la Madre Tierra, basada en la inclusión y complementariedad de todos, recuperando hábitos y costumbres ancestrales, como la reconstitución de los calendarios orientados a devolver y recuperar los ciclos naturales de la Madre Tierra.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

reconocido como parte de un sistema del cual todos somos interdependientes. Es el derecho a convivir en equilibrio con los seres humanos. • El hecho de que los seres naturales no puedan ejercer directamente la defensa de sus derechos no los puede privar de su ejercicio. Así como la sociedad y el Estado asumen la defensa de los derechos de los niños y las personas imposibilitadas, de igual forma deben ejercer la promoción, defensa y cumplimiento de los derechos de la Madre Tierra, correspondiendo a las Naciones Unidas promover y hacer respetarlos derechos de la Madre Tierra a nivel global.

Bajo esta reseña, en la última Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible, más conocida como la Cumbre de Rio + 20, celebrada en junio de 2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra en Río en 1992, se suscitaron arduas discusiones y difíciles negociaciones para el establecimiento final del texto “El futuro que queremos”, donde confluyeron diversas visiones para enfocar los diferentes temas que se tocaron. Entre estas visiones finalmente se pudo insertar el tema de la “Madre Tierra” aunque con un contenido muy genérico y tan sintético que de manera escueta y sucinta señala textualmente: “Reconocemos que el planeta Tierra y sus ecosistemas son nuestro hogar y que “Madre Tierra” es una expresión común en muchos países y regiones, y observamos que algunos países reconocen los derechos de la naturaleza en el contexto de la promoción del desarrollo sostenible. Estamos convencidos de que, para lograr un justo equilibrio entre las necesidades económicas, sociales y ambientales de las generaciones presentes y futuras, es necesario promover la armonía con la naturaleza”.

REVISTA JURÍDICA

3. Visión de la Madre Tierra como Sujeto de Derecho No obstante el logro de haberse insertado el tema de la Madre Tierra en el documento “El futuro que queremos”, en el que no se hizo mayor mención de sus derechos, es importante señalar que esta concepción fue madurando desde mucho más antes, por lo menos, en algunos países y regiones de Latinoamérica bajo una visión peculiar ancestral donde la protección ambiental constituye una preocupación creciente por el peligro en el que se encuentra la vida de la Madre Tierra, considerando que esta parte del mundo alberga la mayor diversidad de especies y de ecosistemas, cuya pérdida comprometería el futuro de nuestro planeta. Esta preocupación se ha venido reflejando en un rol cada vez más importante para la adopción de políticas y legislación de protección en favor de la Madre Tierra, de las formas de vida en ella, que comprende a todos los seres, incluyendo a los seres humanos, aunque todavía desde el marco de los derechos de los pueblos indígena originarios basados en usos y costumbres enmarañándose retraídamente dentro el pluralismo jurídico. La Premio Nobel de La Paz de 1992, Rigoberta Menchu al explicar el concepto de territorio indígena ya había señalado que “Para nosotros la madre tierra no es solo una fuente de riqueza económica que nos da el maíz, que a su vez es nuestra vida. Ella también nos provee de tantas otras cosas que los privilegiados Se admite que la Madre Tierra, el Planeta Tierra, la Pachamama, la Madre Naturaleza, son distintos nombres que agrupan y que incluyen las diversas relaciones que mantienen los seres humanos con los demás seres vivientes, con los ecosistemas, las territorialidades, los ciclos y formas de vida, los componentes, elementos y las materias, que a su vez es el hogar de todos los seres vivientes y forma parte del cosmos.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de hoy se esfuerzan después. La tierra es la raíz y fuente de nuestras culturas. Guarda nuestras memorias, recibe a nuestros ancestros y nos exige que la honremos y le devolvamos, con ternura y respeto los bienes que nos ha entregado. Debemos cuidar de ella para que nuestros hijos y nietos puedan continuar beneficiándose de ella. Si el mundo no aprende ahora amostrar respeto a la naturaleza, ¿qué clase de futuro tendrán las generaciones futuras?” Así también, tomando el caso de las organizaciones indígena originarias campesinas e interculturales de Bolivia que seguramente concuerda en otras latitudes, según el documento de “Manifiesto Político y Cultural de la Madre Tierra” se señala que se ha asumido la responsabilidad política y cultural de defender a la Madre Tierra72, ante el peligro por la contaminación múltiple del aire, agua, los suelos, la deforestación que erradica grandes extensiones de bosques que forman parte de la articulación, interacción y entrelazamiento de los distintos ciclos de la vida, generativos y regenerativos; además, por la desertificación, la crisis climática, ecológica, energética, económica y financiera. Desde esta perspectiva visionaria, se considera que la Madre Tierra es un ser vivo, sagrado, fecundo, fuente de vida que alimenta y acoge en su regazo a todos los seres, se encuentra en permanente equilibrio, armonía y comunicación con el cosmos, comprende la integralidad de los ecosistemas y de los seres naturales como sistemas de vida. En consecuencia, la Madre Tierra es un sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los seres vivos, los mismos que están inter relacionados, son interdependientes y complementarios. Dicho de otra manera, la Madre Tierra es un ser complejo y múltiple, 72 Manifiesto Político y Cultural de la Madre Tierra (Documento elaborado por el Pacto de Unidad conformado por las organizaciones sociales matrices de Bolivia que agrupan a las naciones y pueblos indígena originario campesinos e interculturales, CSUTCB - CNMCIOB “BS” CSClB- CIDOB - CONAMAQ, noviembre 2010).

matriz de interrelaciones, de interacciones y entrelazamientos entre los seres naturales, por eso mismo también sujeto plural y ámbito complejo de subjetividades e intersubjetividades, expresados por la espiritualidad y ritualidades. Asimismo, esta concepción de la Madre Tierra que deviene de la cosmovisión de las naciones y pueblos indígenas originarios, forma parte de sus imaginarios, representaciones, alegorías simbólicas, ritos y ceremonias, así como de sus derechos, tomando en cuenta el modelo del “vivir bien”, mismo que es concebido en el contexto de la interculturalidad y hace referencia al “bienestar colectivo, a la convivencia en armonía, equidad, complementariedad y equilibrio con la naturaleza, la sociedad y las deidades”. En este enfoque, se concibe que la Madre Tierra es un sujeto de derecho desde lo que se llama el “sumaj qamaña”73 y el “sumaj kawsay”74 , basado en la concepción integral de la Madre Tierra, en la integración complementaria de los seres humanos con los demás seres de la naturaleza que incluye las dimensiones comunitarias, colectivas, el espacio común, los valores de armonía con el entorno y la visión pluralista intercultural. Entendiendo todo esto en toda la cobertura, alcance y profundidad de la complejidad viviente, según la cosmovisión ejemplificada, se señala que es posible construir la interpretación intercultural de la Madre Tierra como “sujeto de derecho”. Este concepto de sujeto de derecho es una aproximación interpretativa, que puede descifrarse con los recursos de la traducción intercultural ya que la Madre Tierra es concebida como un ser con vida que interactúa con los seres vivos que acoge. En consecuencia, este concepto que implica otra forma de pensar y de apertura al 73 El Sumaj Qamaña, vocablo aymara, cuya traducción que más se aproxima es “vivir bien”. 74 El Sumaj Kawsay, vocablo quechua, cuya traducción se equipara al Sumaj Qamaña, se dice “buen vivir”.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

pluralismo jurídico constituye en primera instancia el marco para establecer y reconocer los derechos de la Madre Tierra, mismos que para gozar de la protección y tutela jurídica, la Madre Tierra debe adoptar necesariamente el carácter jurídico de sujeto colectivo de interés público, previendo que estos derechos de la Madre Tierra debieran ser ejercidos y representados por los seres humanos de forma compatible con sus derechos individuales y colectivos, toda vez que forman parte de los sistemas de vida que componen la Madre Tierra.

4. Reconocimiento de los Derechos de la Madre Tierra en el pluralismo jurídico y la economía plural

Como se mencionó precedentemente, la inquietud por la protección ambiental manifestada en la protección de la Madre Tierra en vías de contribuir al desarrollo del Derecho Ambiental también se inspiró e impulsó desde las culturas ancestrales, desde una concepción y sistema jurídico propio en el caso de las naciones y pueblos indígenas originarios de Latinoamérica, basado principalmente en las distintas formas y prácticas de justicia consuetudinaria.

REVISTA JURÍDICA

cada Estado o sociedad, inclusive dentro de un mismo Estado. Asimismo, partiendo desde las diversas cosmovisiones y formas jurídicas de concebir la protección del medio ambiente, para unos resulta prioritario que para los otros no lo es así y lo que para unos tiene un valor puramente económico para los otros reúne adicionalmente un contenido espiritual sin el cual sus culturas no serían capaces de subsistir. En este contexto, se suscita así una dualidad de sistemas jurídicos con disimiles posiciones, planteándose inclusive un cuestionamiento entre derechos individuales y colectivos, no obstante que la protección y conservación del medio ambiente y los recursos naturales constituyen un aspecto transversal de interés global que atañe a todos. En este sentido, si bien las costumbres y normas indígenas son inmemoriales, hoy varias de ellas continúan vigentes en los modos de vivir, en las costumbres y las tradiciones que toman en cuenta a la Madre Tierra, por lo que, demandan ser incorporadas o aceptadas en pie de igualdad con relación al Derecho positivo Estatal, inclusive dentro de él, fortaleciendo

Se debe considerar que muchas culturas ancestrales conciben que el medio donde viven está constituida por los seres humanos, los animales, las plantas, las deidades, etc., y de esta forma se sienten parte integrante de la naturaleza, por tanto, la aplicación de su sistema jurídico estaría enfocada hacia esa concepción. En la cultura occidental o determinado sistema económico o social, en cambio se podría expresar o pensar lo contrario; es decir, que la sociedad es solamente un conjunto de seres humanos o que la naturaleza es parte o dueña del hombre, u otra forma cualquiera de pensar, por lo que, el correspondiente sistema jurídico obedecería también a esos patrones, obviamente tomando en cuenta la divergencia de los aspectos políticos, económicos, sociales, culturales y otros de

de esta manera los instrumentos legales internacionales como es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas o el Convenio 169 de la OIT que hacen referencia a que los pueblos indígenas están estrechamente vinculados al problema ambiental por su relación con la naturaleza. Así también con aquellas referencias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992,

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

ya se había reconocido la importancia que las prácticas ambientales indígenas deberían formar parte de las políticas de desarrollo sostenible en el ámbito nacional y mundial en el futuro inmediato. Esta situación ya se vislumbraba en el Principio 22 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 que ya reconocía un papel vital

ambiente y acceder racionalmente a los recursos naturales sin afectar radicalmente los intereses colectivos, superando así algunas contradicciones. Por tanto, se trata de buscar una sinergia para la protección de la Madre Tierra y sus derechos, bajo un proceso de

Dentro del proceso de evolución del Derecho Ambiental, entonces ahora nos encontramos aún en una situación de divergencia de sistemas jurídicos, pese a que ambos tienen el mismo objeto de proteger el ambiente, aunque de una visión diferente. a los pueblos indígenas en el manejo y desarrollo del medio ambiente debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales y además que los Estados deberían reconocer y apoyar fuertemente su identidad, cultura e intereses y permitir su participación efectiva en el alcance del desarrollo sostenible. En realidad la propuesta del reconocimiento de la justicia consuetudinaria con relación a la protección de la Madre Tierra es una demanda que pretende gozar de igual jerarquía que la justicia ordinaria en el Derecho Positivo y la construcción de un diálogo entre las distintas maneras de practicar la justicia. Esta propuesta sería lo revolucionario, tomando en cuenta que la necesidad de adoptar el pluralismo jurídico en el contexto de las relaciones entre pueblos indígenas y no indígenas, tiene que ver en la importancia de su participación para el establecimiento de un tipo de políticas sostenibles respecto a la efectiva protección del medio ambiente, por lo que, los pueblos indígenas, no solo, no pueden quedarse marginados del desarrollo de las normas ambientales. Sin embargo, surgen una serie de cuestionamientos respecto a esta dualidad, siendo relevante por una parte, si la Madre Tierra puede ser o no un sujeto de derecho y tener sus derechos y de ser así como deben converger estos sistemas jurídicos para hallar una compatibilidad o equilibrio en aras de aunar esfuerzos para realmente proteger el medio

reconocimiento formal del pluralismo jurídico en el marco del principio de la convivencia donde la inter legalidad se traduzca por ejemplo, en quela justicia indígena originaria utilice algunas figuras o institutos del Derecho ordinario, o que sus conocimientos y saberes aporten al Derecho ambiental. No obstante que el Pluralismo Jurídico supone la coexistencia de distintos ordenamientos jurídicos en un plano de igualdad, respeto y coordinación, también debiera preverse contar con un órgano superior o árbitro que ejerza el rol constructor de la inter jurisdiccionalidad para dirimir conflictos de competencias en su caso. Lamentablemente, hasta la fecha los esfuerzos por desarrollar esta necesidad internacionalmente reconocida y crear un cuerpo jurídico normativo plural han tenido escaso éxito, por no decir ninguno. En lo que respecta al reconocimiento de los derechos de la Madre Tierra en el ámbito de la economía, también se debe tomar en cuenta que si existe un pluralismo jurídico, debiera haber también una economía plural que se entrelace y busque la armonía con la Madre Tierra, debiendo integrar las relaciones de la cadena productiva a las condiciones ecológicas que la sustentan. Más allá de esto, la economía plural debe tomar en cuenta las relaciones económicas, así como reconocer que el uso y aprovechamiento de los componentes

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de la Madre Tierra estén limitados por la capacidad de regeneración que tiene la Madre Tierra y sus sistemas de vida. Lo descrito precedentemente es apenas lo genérico, ya que detrás del concepto del pluralismo jurídico con relación a la protección o defensa de la Madre Tierra que es tan amplio, se esconden diversas tendencias, las cuales no comparten mucho más que la idea básica, su función y su relación.

Por tanto, en adelante habrá de estudiarse su naturaleza jurídica, la pluralidad de sus fuentes y la variedad de prácticas que lo integran, precisar las contribuciones, debilidades y retos que ha tenido y tendrá que afrontarse el pluralismo jurídico respecto a este importante tema sin pecar de arrimarse o ser partidario apasionado de una sola posición, por lo que, se considera que lo avanzado hasta hoy continúa aun siendo un punto de partida ya que la diversidad de visiones y derechos especialmente en los países en desarrollo merecen todo el respeto y reconocimiento en la comunidad internacional, por lo menos dentro del pluralismo jurídico.

REVISTA JURÍDICA

que, se establecen regulaciones tendientes a lograr viabilizar la armonía y el equilibrio con la Madre Tierra, definiendo sus derechos, los deberes para con ella y el rol del Estado, destacando otros aspectos relevantes. En este sentido, es importante ilustrar el objeto, principios, contenido, alcances y otros aspectos de esta Ley Marco, más allá de la cosmovisión y aplicación consecuente de los derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios y más allá del debatido pluralismo jurídico. La citada Ley Marco tiene por objeto establecer la visión y los fundamentos del desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien, garantizando la continuidad de la capacidad de regeneración de los componentes y sistemas de vida de la Madre Tierra, recuperando y fortaleciendo los saberes locales y conocimientos ancestrales, en el marco de la complementariedad de derechos, obligaciones y deberes; así como los objetivos del desarrollo integral como medio para lograr el Vivir Bien, las bases para la planificación, gestión pública e inversiones y el marco institucional

La economía plural debiera considerar entre otros aspectos, la implementación y desarrollo de sistemas productivos compatibles con la vocación productiva de los sistemas de vida, la transformación progresiva de la matriz energética hacia fuentes renovables y más limpias, la maximización de la eficiencia energética en los procesos productivos y la planificación integral y participativa considerando simultáneamente todas las dimensiones de los sistemas de vida.

5. La Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien En nuestro país se ha forjado y plasmado la Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien como una norma jurídica con rango de Ley de cumplimiento general, de tal forma que constituye el marco y matriz de otras Leyes y otras normativas para regular todas las actividades inherentes al medio ambiente y los recursos naturales en todos los niveles que correspondan, por lo

estratégico para su implementación. Resulta claro que el objeto está dirigido a defender, proteger, conservar y salvaguardará la Madre Tierra, sus derechos, así como regular el uso y manejo responsable, sustentable y armonioso de las bondades de la Madre Tierra, velando por el respeto a la regeneración de su biocapacidad y promoviendo el equilibrio integral para garantizar el vivir bien de las generaciones actuales y futuras.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

En cuanto al alcance de la Ley se resume a constituirse en una Ley Marco, matriz y fuente de otras normativas como Ley integral que requiere del ejercicio de la traducción intercultural, persiguiendo lograr la interpretación exhaustiva, la armonía, el equilibrio y la complementariedad entre sociedad y Madre Tierra y su aplicación está dirigida a todos los sectores del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia y de las entidades territoriales autónomas en el Marco de las competencias asignadas en la Constitución Política del Estado, la Ley N° 031 Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” y la Ley N° 071 de Derechos de la Madre Tierra.

• Precautoriedad • Garantía de Restauración de la Madre Tierra • Garantía de Regeneración de la Madre Tierra • Responsabilidad Histórica • Prioridad de la Prevención • Participación Plural • Agua Para la Vida • Solidaridad Entre Seres Humanos • Relación Armónica • Justicia Social • Justicia Climática • Economía Plural • Complementariedad y Equilibrio. • Diálogo de Saberes

Algunas de las finalidades relevantes que persigue la Ley están orientados a: • Determinar los lineamientos y principios que orientan el acceso a los componentes, zonas y sistemas de vida de la Madre Tierra. • Establecer los objetivos del desarrollo integral que orientan la creación de las condiciones para transitar hacia el Vivir Bien en armonía y equilibrio con la Madre Tierra. • Orientar las leyes específicas, políticas, normas, estrategias, planes, programas y proyectos del Estado Plurinacional de Bolivia para el Vivir Bien a través del desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra. • Definir el marco institucional para impulsar y operativizar el desarrollo integral en armonía y equilibrio con la Madre Tierra para Vivir Bien. Algunos fundamentos que emergen del propio objeto están relacionados a los siguientes Principios que se enmarcan a su vez dentro de lo consagrado en la Constitución Política del Estado y otras leyes de reciente creación: • Compatibilidad y complementariedad de derechos, obligaciones y deberes • No Mercantilización de las Funciones Ambientales de la Madre Tierra • Integralidad

Un tema central de esta Ley radica fundamentalmente en la protección y garantía de los derechos de la Madre Tierra en el ámbito administrativo y jurisdiccional, cuyos sujetos activos o legitimados para ejercer esa protección y garantía son las autoridades públicas de cualquier nivel del Estado en función a sus competencias, pero también las personas individuales en la medida que los seres humanos al formar parte de la comunidad de seres que componen la Madre Tierra, deben ejercer y representar los derechos de la Madre Tierra establecidos jurídicamente, de forma compatible con sus derechos individuales y colectivos. En el ejercicio de los derechos de la Madre Tierra, también se establece las obligaciones del Estado y deberes de la sociedad en el marco de la Declaración de los Derechos de la Madre Tierra en la citada Conferencia de los Pueblos por el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. Otros argumentos que se plantean, hacen referencia a la reorientación que deben asumir los seres humanos, las sociedades y los pueblos a reencontrarse y reintegrarse con la Madre Tierra de una manera complementaria, estableciendo reciprocidad con la naturaleza y los seres que la componen, tomando en cuenta

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

que los seres humanos forman parte del conjunto innumerable de seres vivos y son parte de la naturaleza.

y los recursos naturales, incluyendo los sistemas de vida de manera más integra, considerando inclusive un sentido espiritual.

Finalmente, la Ley Marco de la Madre Tierra enfoca aspectos referidos a la gestión integral ambiental y la gestión territorial, el establecimiento de diferentes tipos de responsabilidades legales, incluyendo innovadoramente la responsabilidad solidaria en el ámbito civil y/o administrativo, además de otras figuras legales, las cuales pueden servir de fundamento y respaldo para la generación de otras normativas positivas ambientales.

Sin embargo queda un largo camino por recorrer, primeramente se deberá promover la difusión, así como la concienciación sobre la importancia que representa el pluralismo jurídico hacia la construcción de una nueva justicia ambiental en Bolivia que pueda reflejar la plurinacionalidad del Estado, destacando que resta aún aclarar las complejidades que emergen de esta jurisdicción especial que abarca y se integra a la plurijurisdiccionalidad existente en nuestro país, que sin ninguna duda contribuirá a posibilitar la adopción de cuerpos jurídicos pluralesmás legítimos.

6. Conclusión

REVISTA JURÍDICA

Como conclusión se puede destacar que la legislación ambiental en nuestro país viene complementándose e implementándose con algunas normativas positivas ambientales de superior jerarquía que tienen su aporte desde la cosmovisión ancestral de nuestros pueblos indígena originario campesinos, cuya práctica ya se vino manifestando dentro de sus usos y costumbres ligada a su justicia consuetudinaria, lo que implica la materialización de una expresión de interculturalidad jurídica. Estas normativas hoy plasmadas por ejemplo en la Ley de Derechos de la Madre Tierra (Ley Nº 071 de 21-12-10), Ley Marco de la Madre Tierra y Desarrollo Integral para Vivir Bien (Ley Nº 300 de 15-10-12) y otras normativas jurídicas también de otros niveles gubernamentales, corroboran el ideal que Bolivia se funda también en la pluralidad y el pluralismo jurídico, dentro del proceso integrador del país, según lo consagra el 1º Artículo de nuestra Constitución Política del Estado Plurinacional y que gracias al resurgimiento de este gran citado aporte con un enfoque y concepción desentrañada de la cosmovisión ancestral se otorga al derecho positivo una relevante importancia en pro de defender la protección y conservación del medio

Bibliografía BERRAONDO López, Miguel (2000) Los Derechos Medioambientales de los Pueblos Indígenas: La situación en la región amazónica. Editorial Abya-Yala Quito. CIEDLA (1996) Legislación y Gestión Ambiental en los Países Andinos. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL. Manifiesto Político y Cultural de la Madre Tierra (Documento elaborado por el Pacto de Unidad conformado por las organizaciones sociales matrices de Bolivia que agrupan a las naciones y pueblos indígena originario campesinos e interculturales, CSUTCB CNMCIOB “BS” - CSClB- CIDOB - CONAMAQ, 2010) GRETTI, P. (1986) El Derecho de los Recursos Naturales. Buenos Aires. Ley de Medio Ambiente, Ley Nro. 1333. SERNAP (2002) Información Técnica del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. UDAPE - COSUDE (1999) Memorias del Dialogo Ambiental en Bolivia. PNUMA (1992) Serie de Documentos sobre Derecho Ambiental. PNUMA (1994) Serie de Legislación Ambiental. Tomos I y II.

REVISTA JURÍDICA

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La disolución matrimonial, el divorcio y la desvinculación notarial

Félix Paz Espinoza *

Resume

serie de efectos jurídicos, como el derecho de suceder por el cónyuge sobreviviente, la libertad de estado para contraer nueva unión nupcial, el reconocimiento de embarazo para la viuda, el ejercicio de la patria potestad del cónyuge, la terminación de la sociedad económica conyugal y otros. Se analizan los criterios doctrinales y los

acción del divorcio. Asimismo, en la legislación nacional se describen los divorcios por ruptura del proyecto de vida en común y por mutuo acuerdo. También se abordan los antecedentes del divorcio en Bolivia y los factores que se toman en cuenta para la disolución del matrimonio. Se relieva la creación del Derecho Familiar independiente del Derecho Civil. Otros aspectos son el avance en la nueva legislación del Código Niña, Niño y Adolescente, promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar y la legislación del divorcio 65 Palabras clave: Matrimonio, divorcio, derecho familiar, código de las familias, desvinculación notarial. Summary as the right to succeed to the surviving spouse, freedom status to enter new conjugal

the project of living together and by mutual agreement are described. History of divorce in

Keywords: marriage, divorce, family law, code families, notarial untying. *

Félix Paz Espinoza es docente de de Derecho de Familia en de la carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. felizpaz2@hotmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Disolución matrimonial

l acto jurídico del matrimonio se caracteriza por ser una relación jurídica compleja constituida mediante un acto especial y suigéneris, conforme a las reglas de la institución implementada por el Estado, con tendencia a que esta unión singular sea perdurable, permanente y hasta indisoluble; empero, esa relación marital puede verse afectada en su unidad cuando en la vida de los cónyuges se producen una serie de eventualidades naturales o legales que afectan a su vigencia, especialmente cuando concurren hechos controversiales que de manera indiscutible influyen en su estabilidad; en esa comprensión, las causas por las que la unión matrimonial o de convivencia pueden disolverse están previstas en la ley de acuerdo con la nueva corriente doctrinal que adopta nuestra moderna legislación familiar, las que se hallan sustentadas en la voluntad autónoma y real de los esposos. 66

La disolución del vínculo supone también que el acto constitutivo del matrimonio operó con el cumplimiento de los requisitos y condiciones de existencia y validez exigidas por la legislación familiar, de ahí que, se discrepa que la invalidez del acto nupcial o la nulidad del matrimonio pueda constituir forma o especie de disolución como afirman ciertos autores. La disolución del matrimonio importa la extinción de la relación jurídica conyugal y de su objeto que no es otra cosa que el cumplimiento de los derechos y deberes que generó el acto jurídico, es decir, los efectos del matrimonio estado. Por tanto, la disolución matrimonial debe entenderse como la terminación, conclusión o ruptura del vínculo jurídico personal y económico establecido entre los esposos. Esta definición teórica se hace extensiva a las uniones libres o de hecho, o sea, el concubinato, institución que por lo normado constitucionalmente (Art. 63.II.), en Bolivia genera efectos iguales que el matrimonio civil.

REVISTA JURÍDICA

2. Causas de disolución o extinción del matrimonio En la doctrina, se conocen tres causas concretas de terminación o extinción del vínculo jurídico matrimonial, ellas son: a) La disolución natural, que consiste en la muerte de uno de los cónyuges o de ambos y; b) La ausencia prolongada de uno de los cónyuges y; c) La disolución legal o por el divorcio. En nuestra economía jurídica, el matrimonio, que incluye también a la unión libre o de hecho, se disuelve o se extingue por dos causas: 1) Por la muerte real o fisiológica, y la presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges o de ambos; 2) Por la sentencia ejecutoriada de divorcio.O como estipula el Art. 204 del Código de las Familias, el matrimonio y la unión libre se extingue por:a)El fallecimiento o la declaración de fallecimiento presunto de la o el cónyuge; y b) por el divorcio o desvinculación. La muerte de uno de los cónyuges o ambos a la vez pone punto final a la relación jurídica surgida por el acto del matrimonio, es decir, que la muerte tiene el efecto de disolver el matrimonio (por extensión la unión libre), porque esta determina de manera inevitable el fin de la persona física. Por lo que apunta el Código de las Familias, la muerte puede ser real o fisiológica, o por fallecimiento presunto de uno o de ambos cónyuges, declarada mediante sentencia judicial, cumplidos los trámites procesales que especifican los Arts. 39 al 43 del Código Civil y 694 y siguientes de su procedimiento. El efecto inmediato del fallecimiento de cualesquiera de los cónyuges, provoca la disolución de pleno derecho (de ipso iure) del vínculo matrimonial o la unión libre o de hecho que los une, dando lugar al surgimiento de una serie de efectos jurídicos, como el derecho de suceder por el cónyuge sobreviviente, la libertad de estado para contraer nuevo matrimonio o unión libre, el reconocimiento de embarazo para la viuda, el ejercicio de la patria potestad del cónyuge supérstite respecto de los hijos en

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

estado de minoridad, la terminación de la sociedad económica conyugal y otros.

3. El divorcio y la desvinculación La palabra divorcio, deriva de su similar latina «divortium» que a su vez viene del verbo «divertere» significando el acto de separación o apartamiento de dos cosas que estuvieron unidas o juntas, significa también separarse o irse cada uno por su lado. Por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así deciden en poner fin a la convivencia y al nexo de consortes.

3.1 Definición Nuestro Código de Familia no tiene la virtud de emitir definiciones, nosotros, basándonos en la doctrina, podemos afirmar que: «divorcio es la disolución del vínculo jurídico matrimonial constituido legalmente, pronunciada mediante sentencia judicial, basada en las causales previstas en la ley, determinando que los ex - cónyuges gocen de libertad de estado, otorgándoles amplia facultad para rehacer sus vidas independientemente conforme a su libre decisión».

3.2 Criterios doctrinales En la doctrina se han vertido diferentes opiniones tratando de explicar la disolución matrimonial por el divorcio, entre esas nos permitimos referir las siguientes: Colint y Capitant, manifiestan que: «El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno u otro, por las causales establecidas por la ley». Para Marcel Planiol: «El divorcio es la disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio válido». La legislación española, en forma similar a nuestra normativa familiar, en su Art. 85 establece que el matrimonio se disuelve por el fallecimiento real o presunto y por

el divorcio. Su connotado crítico Xavier O`Callaghan Muñoz afirma que el divorcio es la extinción total de los efectos de un matrimonio (disolución) válido y eficaz, por causas posteriores a su perfección. Para otros, se denomina divorcio a la institución legal que permite la disolución vincular del matrimonio en vida de ambos cónyuges.

3.3 La disolución de las uniones libres o de hecho Jurídicamente guardan analogía con la disolución matrimonial, pues, estas terminan por la muerte de uno o ambos convivientes, o por decisión unilateral o de mutuo consenso de los convivientes, basada en la simple voluntad de éstas de poner fin a las relaciones de tipo conyugal, sin perder de vista que en Bolivia, estas uniones singulares de hecho guardan efectos iguales a los del matrimonio.

4. Clases de divorcios

Según la doctrina contemporánea, se conocen las siguientes clases o especies de divorcios vinculares: La disolución del vínculo supone también que el acto constitutivo del matrimonio operó con el cumplimiento de los requisitos y condiciones de existencia y validez exigidas por la legislación familiar, de ahí que, se discrepa que la invalidez del acto nupcial o la nulidad del matrimonio pueda constituir forma o especie de disolución como afirman ciertos autores.

4.1 Divorcio absoluto Es cuando los cónyuges amparados de una de las causales expresamente señaladas en la ley obtienen de la autoridad jurisdiccional competente la disolución del vínculo jurídico que los une, mediante una sentencia debidamente ejecutoriada que ha adquirido la calidad de autoridad de cosa juzgada, pronunciada dentro de un

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

proceso de divorcio; cuyo efecto jurídico consiste en poner fin a la vida en común entre los cónyuges y la sociedad económica patrimonial que fue constituida.

4.2 Divorcio relativo Es el acto por el cual los cónyuges obtienen de la autoridad jurisdiccional, mediante una sentencia expresa, la separación judicial de cuerpos determinando la suspensión temporal de sus relaciones personales o maritales, afectivas y patrimoniales, viviendo cada uno en domicilios distintos y realizando sus actividades independientemente, pero reatados jurídicamente como marido y mujer, con los deberes de fidelidad y obligaciones familiares naturales de asistencia, sin poner fin al vínculo jurídico matrimonial constituido legalmente.

4.3 Divorcio de mutuo consentimiento 68

Es el acto por el cual los cónyuges obtienen de la autoridad jurisdiccional competente, una sentencia que pone fin al vínculo jurídico matrimonial, basada en la voluntad autónoma recíproca o de mutuo consentimiento de los cónyuges, sin interesar mayormente las causas que hubiesen influido en la adopción de tal decisión. Nuestra legislación familiar ahora admite esta forma de desvinculación conyugal.

4.4 Divorcio remedio El divorcio es una solución legal cuando el matrimonio se halla sumido en un conflicto conyugal profundo e inevitable que hace insostenible o intolerable la vida en común. En este caso, el divorcio no necesariamente se basa en hechos ilícitos que la ley sanciona con el divorcio, sino en presupuestos distintos y diversos que giran en torno de la idea de que en el conflicto conyugal, se presupone siempre «la quiebra o el fracaso irremediable» del matrimonio; entre sus eventualidades puede existir o

REVISTA JURÍDICA

no el adulterio, las injurias, el abandono u otros hechos análogos, pero el conflicto presupone siempre una crisis profunda en la unión matrimonial, que necesariamente precipita la desunión conyugal. Es entonces cuando podemos hablar de un divorcio remedio que tiene la función de poner fin a esos conflictos permitiendo la ruptura del vínculo jurídico para llevar la paz y el sosiego a los esposos, otorgando a cada uno la oportunidad de reconstruir libremente sus vidas. A propósito, la Excma. Corte Suprema Justicia de Bolivia ha emitido jurisprudencia uniforme que nos permite comprender en toda su extensión lo que entendemos por divorcio remedio, e indica: «ante las discordias frecuentes se impone el divorcio como remedio o solución, que es preferible a mantener un matrimonio ficticio, aparente que no cumple sus finalidades de convivencia armónica».

4.5 Divorcio sanción El divorcio como sanción se concibe en la idea de que todo conflicto conyugal tendente a la ruptura del vínculo jurídico matrimonial, presupone la comisión de hechos ilegítimos por parte de uno o de ambos cónyuges, o de actos culpables, es decir, la infracción de los deberes y obligaciones reciprocas a las que por virtud del matrimonio se hallan sujetos, tales como el adulterio, la tentativa contra la vida del otro, el abandono malicioso del hogar, los malos tratos, las sevicias o injurias graves y otros, que se atribuye a uno de los cónyuges como causante de los agravios o resultan como autores ambos esposos, cuya actitud hace incompatible la prosecución de la vida en común. En la eventualidad de la concurrencia de esos hechos anormales, la ley confiere al cónyuge inocente un interés legítimo para demandar de divorcio al otro que es culpable, y naturalmente resultar beneficiado con la asistencia familiar y, aún ser resarcido por el daño material y moral cuya actitud desleal le hubiere ocasionado con la disolución del

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

matrimonio como prevenían los Arts. 143, 144 Código de Familia abrogado. Pero si ambos esposos resultaban culpables para la desvinculación, en tal caso, no había lugar al resarcimiento ni asistencia familiar por imperio de lo estipulado por el Art. 143, Par. 3 del mismo Código.

4.6 Divorcio mixto En nuestra práctica judicial era posible hablar de una situación mixta - el divorcio remedio y sanción - que tiene mucha afinidad con los casos señalados en los numerales 4.4. y 4.5.

5. Clases de divorcio y desvinculación en la legislación nacional De acuerdo con la nueva legislación en materia familiar, el Código de las Familias, en su Art. 205, señala que existen dos clases de divorcios o desvinculaciones, que comprende tanto a la relación matrimonial como a las relaciones libres o de hecho, en ese entendido, señala taxativamente que: El divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo acuerdo. De esta normativa deducimos que en Bolivia existen los divorcios por ruptura del proyecto de vida en común y, por acuerdo mutuo. Luego, se advierte también la existencia de los tipos de procesos que se sustancian en tribunales judiciales y, en la vía notarial o administrativa.

5.1 Divorcio o desvinculación judicial Es Judicial el divorcio o la desvinculación, cuando los cónyuges someten la demanda de la extinción o disolución del vínculo jurídico que los une, a conocimiento de los órganos jurisdiccionales competentes, de acuerdo con las facultades que les otorga la legislación familiar (Art. 207), cuando existe quebrantamiento, discordia o incompatibilidad en el proyecto de vida

en común, o sea, cuando la vigencia de las relaciones conyugales se encuentran afectadas por un estado caótico, anárquico y de inestabilidad, debido a diferentes factores que afectan el desarrollo armónico de las relaciones cotidianas entre los esposos o convivientes, tornando la vida en común insostenible e intolerable. En estos casos, se impone el divorcio o la desvinculación, como una solución pacífica a la problemática familiar, haciendo que cada cónyuge o conviviente emprenda su vida personal por separado, realizando sus actividades laborales, económicas, profesionales, sociales y otras, en forma independiente.

5.1.1 Formas de divorcio judicial a. Divorcio por ruptura del proyecto de vida. Esto supone la existencia de divergencias e incompatibilidades que afectan el desarrollo normal de las relaciones personales cotidianas en la vida conyugal. b. Divorcio por acuerdo de partes o de mutuo consentimiento. Esto supone que los esposos son los que en consenso prefieren la extinción o disolución del vínculo jurídico conyugal o de convivencia que los une, basada únicamente en la autonomía de la voluntad, sin interesar los motivos o razones que los indujeron a tomar la decisión desvinculatoria. c) Por voluntad de una de ellas, o por decisión unilateral. Esto supone que cualquiera de los esposos puede adoptar la decisión de poner fin a su relación conyugal; las razones pueden ser diversas, lo que prima aquí es la voluntad del esposo que ya no desea continuar con la vida conyugal. Debe comprenderse que la relación matrimonial o la unión libre, solo prospera cuando los esposos mantienen la voluntad y la decisión de permanecer unidos en

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

base de los elementos subjetivos desentendimiento, la comprensión, fidelidad, respeto, la reciprocidad y las consideraciones necesarias, lo mismo que el cumplimiento de los deberes personales, económicos, morales, etc. Cuando desaparecen estos elementos, la vida conyugal se torna insegura, sin expectativa ni perspectiva de prosperidad; es en esa situación, la vida conyugal suele tornarse insostenible e insoportable, lo que justifica naturalmente la desvinculación a sola voluntad del cónyuge que sufre la frustración o el desencanto.

5.2

Divorcio voluntario y desvinculación de mutuo acuerdo en la vía notarial

Es la forma donde los cónyuges, encontrándose de mutuo consenso o acuerdo, convienen en poner fin a la existencia de su vínculo matrimonial o unión libre. Esta es una verdadera novedad en el ambiente jurídico nacional, cuya tendencia es facilitar la disolución del vínculo jurídico que une a los esposos en forma pacífica, basada única y exclusivamente en la autonomía de la voluntad, sin necesidad de recordar ni puntualizar las razones o las motivaciones que les impulsaron a la demanda desvinculatoria

6. El divorcio y sus antecedentes en Bolivia En líneas precedentes, hemos definido al divorcio como una de las formas de disolución o extinción del vínculo jurídico que une a los cónyuges o la extinción de las relaciones libres de hecho, mediante una resolución judicial pronunciada dentro de un proceso de divorcio fundada en una de las facultades que establece el Código de la materia. Este instituto jurídico, o sea el divorcio, fue introducido en la legislación Boliviana mediante la Ley del Divorcio Absoluto promulgada en 15 de abril de

REVISTA JURÍDICA

1932 durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, que textualmente decía: «El matrimonio se disuelve: 1ro.) Por muerte de uno de los cónyuges; 2do.) Por sentencia definitiva de divorcio», al mismo tiempo, había establecido ocho causales específicas, de acuerdo al siguiente orden: a) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges. b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. c) Por prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos. d) Por abandono voluntario del hogar por más de un año habiendo intimación judicial para que se restituya. e) Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crónicas e incurables. f) Por sevicias e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado. g) Por mutuo consentimiento, pero en este caso el divorcio no podrá pedirse sino después de dos años de matrimonio. h) Por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de cinco años, cualquiera sea el motivo. Hasta entonces, en el país había regido únicamente la separación de cuerpos regulado por el Código Civil Santa Cruz de 1831, con fundamento en el Derecho Canónico. En el gobierno de facto del Cnel. Hugo Banzer Suárez fue promulgado el Código de Familia, mediante Decreto Ley Nº 10426 de fecha 23 de agosto de 1972 y puesto en vigencia el 6 de agosto de 1973. Este código fue modificado por Decreto Ley No. 14849 de fecha 24 de agosto de 1977; posteriormente, en fecha 4 de abril de 1988 es elevado a rango de Ley con nuevas

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

modificaciones mediante la Ley No 996; por último, la Ley No. 1760 de 28 de febrero de 1997, denominada de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar reformó el Capítulo relativo al régimen de fijación de la asistencia familiar. En el año de 1999, mediante la Ley No. 2026 de fecha 27 de octubre, se promulga el Código Niño, Niña y Adolescente, legislación que tácitamente modifica o deroga los Capítulos relativos a la tutela, la pérdida y suspensión de la autoridad de los padres y, la adopción de hijos; de otra parte, con la promulgación de la Ley orgánica del Ministerio Público, los fiscales en materia familiar dejaron de intervenir incumpliendo con la norma Constitucional de brindar protección a la familia, dejando en la incertidumbre la aplicación de los Arts. 367, 381 y otros del Código de Familia de 1972, gracias al olvido y omisión de los legisladores de no haber considerado para nada sobre el particular. De cualquier manera, esta legislación especial marca en el contexto internacional y de Bolivia en particular, un hito trascendental e histórico, pues, tiene la virtud de crear el Derecho Familiar al independizarlo del Derecho Civil, adquiriendo de ese modo autonomía propia, hecho que no fue advertido por algunos autores sino hasta hace apenas algunos años. Pero esa tendencia legislativa tan particular marca un nuevo avance al promulgarse la nueva legislación del Código Niña, Niño y Adolescente por la Ley No. 548 en fecha 17 de julio de 2014, reiterando nuevos principios que proclaman las normas y Convenciones internacionales. Esta innovación jurídica alcanzo al derecho de familia, que siguiendo el lineamiento trazado por la nueva Constitución Política del Estado de febrero de 2009, en el Art. 65, establece la filiación de los hijos por simple indicación del padre o de la madre, marcando una absoluta novedad en los ámbitos del Derecho de Familia, con trascendencia en los demás países que nos rodean, porque por primera vez en la historia no es necesaria demostrar

con anterioridad la paternidad de los hijos, sino que ya está dada por pura presunción legal a simple indicación de la madre. A esa novedad jurídica le sigue la promulgación del nuevo denominado “Código de las Familias y del Proceso Familiar”, promulgado mediante la Ley No. 603 de 19 de noviembre de 2014, que tiene la virtud de hacer desaparecer totalmente las causales del divorcio vincular, implementando el divorcio por mutuo consentimiento basado en la autonomía de la voluntad de los esposos, en otros casos, por decisión de cualquiera de los cónyuges por la frustración o fracaso del proyecto común de vida y, yendo más allá, se legisla el divorcio voluntario de tipo administrativo a cargo de las notarias de fe pública, al efecto, se promulga la Ley del Notariado Plurinacional en fecha 25 de enero de 2014, Ley No. 483, seguido por su Reglamento que data del 19 de noviembre de 2014, normas que ahora constituyen objeto de nuestro análisis.

7. La acción del divorcio y la desvinculación En el ámbito del Derecho Procesal, la acción está concebida como «La facultad o poder jurídico que todo sujeto de derecho tiene para acudir ante el órgano jurisdiccional pidiendo el reconocimiento de un derecho o de una pretensión jurídica», adaptado el concepto al Derecho de Familia, podemos decir que: «la acción del divorcio o la desvinculación, es la facultad o el poder jurídico que tiene cualesquiera de los cónyuges de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para demandar la disolución de su vínculo conyugal, fundada en alguna de las facultades prescritas en la ley». En ese contexto, cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda ante el Juez Público de Familia desde agosto de 2015, por ahora, ante el Juez de Partido de Familia en la vía del proceso extraordinario al amparo de las previsiones catalogadas en el Art. 204, 206, 207, 210, 434 y siguientes del Código de

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

las Familias, en el lugar del último domicilio del matrimonio o del lugar de la última residencia del demandado como señala su Art. 387 del Código de Familia, reuniendo los requisitos formales y procesales necesarios establecidos en los Arts. 73, 181, 373, del indicado Código de Familia vigente todavía hasta agosto de 2015, y Arts. 10 y 327 del Código de Procedimiento Civil.

De este modo, procederá el divorcio en el matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada en la vía notarial, por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni hijos o sean mayores de 25 años, no tengan bienes gananciales sujetos a registro (bienes muebles o inmuebles), y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio. En otra situación, puede plantearse la acción del divorcio judicial o la desvinculación por la o el cónyuge por ambos, por sí o por medio de presentación legal con poder especial.

8. Caracteres de la acción de divorcio La acción del divorcio a diferencia de las otras que rige el Código de Familia, el Código de Procedimiento Civil y otras similares, reconoce caracteres muy propios.

8.1 Es personalísima El matrimonio es un acto jurídico eminentemente personal (intuitu personae), y por lo mismo, su disolución también sólo compete a los cónyuges, quienes pueden ejercer la acción desvinculatoria por sí o mediante mandatario con poder especial. Por eso es que los padres no pueden demandar el divorcio de sus hijos si la nuera o el yerno les resulta antipático o no les llega a agradar, ni continuar el proceso por los

REVISTA JURÍDICA

herederos si un esposo ha fallecido; según la orientación doctrinal de nuestra legislación, los herederos no pueden proseguir con la tramitación de la acción del divorcio a la muerte de cualquiera de los cónyuges como sucede en otras legislaciones; esa posibilidad (por ahora), sólo procede en las acciones de anulabilidad del matrimonio, según facultades concedidas por los artículos 83 y 90 del Código de Familia de 1972.

8.2 Debe fundarse en una o varias causales señaladas en la ley De hecho, en la demanda desvinculatoria el cónyuge que pretende la disolución de su vínculo jurídico conyugal, deberá expresar las facultades en la que sustenta su acción, dependiendo las circunstancias que frustran el proyecto común de vida conyugal.

8.3 Incompatibilidad para fundar demandas en facultades excluyentes En la praxis judicial, puede acontecer que muchos profesionales abogados invoquen erróneamente las facultades contenidas en artículo (205), las que por su naturaleza jurídica resultan contradictorias, inviabilizando la acción. Ello tiene su explicación lógica, porque las facultades establecidas en el artículo 205 para la desvinculación por la vía judicial se basan en hechos que representan gravedad en las relaciones conyugales, que tornan difíciles e insostenibles la vida en común debido a ciertas actitudes de orden moral, malos tratamientos, agravios o injurias graves, o incumplimiento malicioso de los deberes matrimoniales en los que incurren los cónyuges que ocasiona la ruptura del proyecto de vida en común, o por acuerdo de partes o, por la sola voluntad de una de ellas, o sea, los cónyuges.

8.4 No admite renuncia o limitación a la facultad de pedir el divorcio

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

El derecho de pedir el divorcio es de orden público en ejercicio de la libertad individual fundada en la igualdad jurídica de los cónyuges, de donde ninguno puede limitar al otro la facultad de demandar la desvinculación matrimonial cuando considera que la vida en común se hace insoportable, insostenible, ni poder establecer esa condición a momento de constituir el matrimonio, o durante la vida conyugal, bajo sanción de nulidad de pleno derecho.

8.5 Se encuentra sujeta a extinción por reconciliación La reconciliación pone fin al proceso y puede oponerse en cualquier estado de la causa, mediante manifestación verbal o escrita, libre y voluntaria de ambos cónyuges ante la autoridad judicial que conoce de la acción desvinculatoria, si aún no hay sentencia ejecutoriada.

8.6 Ejercicio de nueva acción de divorcio En caso de discordia, después de la reconciliación, la o el cónyuge puede iniciar nueva acción de divorcio o desvinculación.

9. La acción del divorcio notarial De acuerdo con los nuevos paradigmas del Derecho de Familiar que rigen en nuestro nuevo sistema jurídico, el Art. 94. de la Ley del Notariado Plurinacional establece que: El divorcio notarial procederá, cuando:

a. Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio; b. No existan hijos producto de ambos cónyuges; c. No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro; d. No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges. El Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su Art. 206, complementa que procederá el divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni hijos o sean mayores de 25 años, no tengan bienes gananciales sujetos a registro y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges. Luego aclara que se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio (acuerdo transaccional).

10. Carácter personalísimo del divorcio notarial 10.1 Presencia física y personal de los esposos Una de las características del divorcio o desvinculación notarial es que esta es eminentemente personal, cuya presencia física es indispensable, así lo dispone el apartado I. del Art. 96 de la Ley del Notariado Plurinacional, dando fe de la fecha del acto jurídico voluntario.

En el divorcio notarial prima el muto acuerdo, sin interesar las razones que pudo haberles inducido a ello. De ello, se deduce con claridad que reuniendo los requisito exigidos en la ley, los cónyuges pueden elegir las facultades desvinculatorias que establece la misma ley; empero puede resultar una incompatibilidad acudir a ambas instancias, porque ambas son excluyentes, como en aquellos casos donde uno de los esposos ha planteado su demanda desvinculatoria en la vía judicial y el otro en la vía notarial.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

10.2 Improcedencia del divorcio por poder De lo anterior, se deduce que bajo este régimen jurídico, el divorcio o desvinculación notarial no debería prosperar mediante representación legal mediante poder especial u otro análogo. Sin embargo, lo dispuesto en el Art. 99 Inc. a) del Reglamento de la Ley del Notariado Plurinacional, abre la posibilidad de que podría también tramitárselo mediante apoderado legal, esta norma señala que la petición de divorcio notarial se realizará por escrito y contendrá: a) los nombres, apellidos, números de cédula de identidad y domicilio real de los cónyuges y los datos del apoderado cuando corresponda.

Luego el Código de las Familias (Art. 213, afirma: El divorcio o desvinculación de la unión, puede realizarse por medio de representante con poder especial otorgado ante Notaría de Fe Pública o ante autoridad competente, con la mención expresa de la vía o vías en la que se realizará y la identificación de la persona de quien la o el poderdante quiere divorciarse o pretender la desvinculación. La presencia de esta última es indispensable en el acto.

11. Procedencia del divorcio notarial. Requisitos La acción del divorcio notarial, como dijimos, se caracteriza por ser eminentemente personal, basado en elementos subjetivos de la voluntad y el cumplimiento de ciertas formalidades como elementos extrínsecos que viabilizan la disolución de la relación jurídica creada entre los esposos, o la desvinculación de los convivientes unidos por relaciones libres o de hecho (concubinato). Cabe puntualizar que Ley del Notariado Plurinacional promulgado mediante la Ley No. 483 en fecha 25 de enero 2014, solo regula el divorcio matrimonial, o sea, solo establece la posibilidad de la disolución del vínculo jurídico matrimonial válido,

REVISTA JURÍDICA

celebrado bajo la ley del Registro Civil, al menos en su orientación original fue concebida en esa intención; sin embargo, es la legislación del Código de las Familias y del Proceso Familiar, promulgado mediante la Ley No. 603, de fecha 19 de noviembre de 2014, el que se encarga de ampliar la facultad de desvincularse jurídicamente mediante una acción notarial en las relaciones libres de hecho constituidas por los convivientes mediante el registro legal de su unión. Claro está que esta facultad desvinculatoria, podrá realizársela a partir del 6 de agosto de 2015, cuando el nombrado Código de la Familias ingrese en vigencia plena y ya se hayan creado los registros de las uniones libres o de hecho.

11.1 Requisitos intrínsecos Existencia de consentimiento mutuo y acuerdo entre los cónyuges para la disolución del vínculo jurídico. El deseo de poner fin a la relación jurídica matrimonial, o la unión libre o de hecho constituida entre los convivientes, debe ser concertado de mutuo acuerdo o de recíproco consenso entre los cónyuges; la decisión debe obedecer a un deseo sincero e inconfundible de romper el vínculo jurídico que los une, cuya expresión deberá ser traducido en un acto de libre consentimiento, voluntario y recíproco, cuya voluntad debe entonces emerger del fuero interno de cada uno de los cónyuges quienes conociendo las vicisitudes de sus vidas íntimas están de acuerdo para poner fin a sus relaciones personales maritales, sin interesar las causas o motivaciones de cualquier índole que los indujeron para adoptar la ruptura conyugal.

11.2 Requisitos extrínsecos Entre los requisitos extrínsecos o formales, la nombrada Ley del Notariado, establece de modo genérico la ausencia de elementos fácticos que de alguna manera pudiera afectar la acción del divorcio y la desvinculación personal de los cónyuges, inviabilizándolo, considerando que la autoridad notarial

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

carece de competencia para conocer y sustanciar aspectos controversiales o contenciosos. En esa orientación, se requiere reunir los siguientes presupuestos legales: a. Inexistencia de descendencia, aun en estado de concepción. Es requisito básico que no existan hijos de cualquier clase, se traten de biológicos o adoptivos; o como complementa el Código de las Familias, sean mayores de 25 años, de manera que los cónyuges no se encuentren reatados al cumplimiento de los deberes naturales y civiles de asistencia para con ellos. b. Inexistencia de bienes gananciales sujetos a registro. Es necesario que los cónyuges a divorciarse o disolver su unión libre, demuestren que no poseen bienes patrimoniales (muebles o inmuebles sujetos a registro), adquiridos durante la vigencia de su relación marital sujetos a división. c. Ausencia de la pretensión de asistencia familiar por ambos esposos. Del mismo modo, es requisito que los cónyuges hagan dimisión o dejación de cualquier pretensión de solicitar asistencia familiar, debiendo en ese efecto manifestar expresamente mediante renuncia expresa por ambas partes.

12. Formalidades de la petición Como previene el Art. 95 de la nombrada Ley notarial, la acción o la petición de divorcio, al igual que la desvinculación en las uniones libres, deben encontrarse expuestas en forma clara, precisa y concreta, reuniendo las formalidades que se establecen para toda demanda formal, y esta debe ser expresada por escrito; de modo que no existe la posibilidad de planteársela en forma verbal; en resumen, las formalidades consisten en lo siguiente: a. La petición o la manifestación de voluntad de divorciarse debe ser expresada por ambos cónyuges, se la debe plantear mediante escrito, señalando las generales o particularidades personales de los esposos (generales de ley); anunciar la petición de divorciarse o desvincularse de la unión

libre o de hecho; señalar que no existe descendencia de ninguna clase o, que estos ya son mayores de 25 años edad y no existen obligaciones que cumplir con ellos; que los esposos renuncian a cualquier forma de asistencia familiar. b. El mutuo acuerdo de divorciarse (según el Art. 99 del Reglamento) c. La petición debe estar precedida del certificado de matrimonio o, el certificado de registro de la unión libre de los convivientes. d. A la petición escrita se debe adjuntar el acuerdo regulador de divorcio o de desvinculación (acuerdo transaccional), donde debe constar el resumen de los aspectos que comprende la acción del divorcio o la desvinculación conyugal; como es de estilo, en los convenios transaccionales, se señalan las particularidades personales de los esposos, señalando los nombres y apellidos, números de cédula de identidad y domicilio real de los cónyuges; se anuncia la ausencia de descendencia, como la inexistencia de bienes gananciales sujetos a registro y, la renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos esposos. e. Adjuntar el certificado de no propiedad a nivel nacional emitido por la oficina de Registro de Derechos Reales, (según el Art. 100 del Reglamento) f. Adjuntar la certificación emitida por el Servicio de Registro Cívico (SERECI), de inexistencia de hijas e hijos, producto de la unión de ambos cónyuges. g. Declaración de no tener proceso judicial objeto del trámite de divorcio o constancia del desistimiento (según el Art. 99 del Reglamento). h. Señalar la fecha del documento o de la demanda.

13. Trámite El trámite administrativo notarial, se encuentra sujeto a una secuencia unitaria, o sea, en un solo acto, de acuerdo a los siguientes pasos:

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1º. La notaria o el notario de fe pública registrarán los documentos ante la presencia física de ambos cónyuges, dando fe de la fecha del acto jurídico voluntario. 2º. Si transcurridos cuando menos tres meses de la fecha de registro de la solicitud de divorcio notarial, ambos cónyuges se presentarán nuevamente ante la notaria o el notario que registró la solicitud manifestando nuevamente su decisión de divorciarse, el notario labrará acta de dicha ratificación.

14. Protocolización del acuerdo y el acta de ratificación, con trascripción del certificado de matrimonio

Cumplida con las formalidades anteriores, es decir, cuando hayan transcurridos los tres meses desde la fecha del registro de la solicitud de divorcio o de la desvinculación, luego de haber comparecido ambos cónyuges ante la notaria de fe Pública reiterando su voluntad de divorciarse o desvincularse, la o el notario labrará acta de dicha ratificación, luego se expedirá el correspondiente testimonio de divorcio notarial. O como dice el apartado III. del Art. Art. 96, la o el notario protocolizará el acuerdo y el acta de ratificación y transcribirá el certificado de matrimonio expidiendo el correspondiente testimonio de divorcio notarial. De acuerdo con lo que prevé el Art. 101 del Reglamento de la Ley del Notariado Plurinacional, la notaria o el notario de fe pública concluirá el trámite con la autorización de la escritura pública, que finalmente será firmada por los solicitantes y por la o el notario de fe pública.

15. Remisión de testimonio Servicio De Registro Cívico

Una vez protocolizada la escritura pública se extenderán los testimonios correspondientes, la notaria o notario de fe pública los remitirá al Servicio de Registro

REVISTA JURÍDICA

Cívico (SERECI), para fines de la cancelación definitiva de la partida matrimonial.

16. Caducidad de la petición Si transcurridos 6 meses de la presentación de la solicitud de divorcio notarial, ambos cónyuges no se presentarán nuevamente para ratificar la petición de divorciarse (puede ser cualquiera de ellos), el trámite caducara de ipso facto y será archivado.

17. Nulidad de los efectos del divorcio Por lo que establece el Art. 206, apartado II. Del Código de las Familias, existe la posibilidad de que uno de los efectos del divorcio o desvinculación, ya por desacuerdo o contención, o por incumplimiento, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo, pueda ser objeto de impugnación o exigirse el cumplimiento del acuerdo suscrito y aprobado legalmente dentro del proceso. Este es un aspecto que resulta contradictorio con la buena fe que se supone deben actuar los cónyuges al establecer las cláusulas del acuerdo regulatorio de divorcio o de desvinculación (convenio transaccional); no obstante, el legislador abre la posibilidad de impugnación de dichos actos jurídicos por la instancia judicial dentro de un proceso ordinario. Esto supone que los nombrados acuerdos regulatorios no alcanzan la calidad de cosa juzgada, como sucede con los acuerdos de conciliación, puesto que lo estipulado en la norma que se señala, establece:“II. En caso de desacuerdo o contención en uno de los efectos del divorcio o desvinculación de incumplimiento del acuerdo, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá resolverse en instancia judicial”.

Conclusiones En Bolivia, la legislación relativa a los derechos de la familia, ha experimentado un avance trascendental, rompiendo todos los esquemas tradicionales de los institutos

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

que los integran, en particular, la acción desvinculatoria o el divorcio, imponiendo el sistema judicial y administrativo o notarial; ha incluido el concepto de la ruptura del proyecto vida conyugal, y ha eliminado todas las causales en las que se fundaban acciones de divorcio en el sistema común, basando única y exclusivamente en la voluntad autónoma de los cónyuges de poner fin a sus relaciones jurídicas conyugales, ampliando la acción del divorcio hacia la disolución de la unión libre. Entre la forma de cómo se tramita el divorcio o la desvinculación por vía notarial, ha establecido los requisitos y las condiciones legales a las que deberán sujetarse los esposos que desean finalizar su relación jurídica de carácter conyugal. Al efecto, se ha puesto en vigencia un Reglamento específico que contiene una serie de reglas normativas a las que se sujetará el trámite administrativo de la acción, señalando con precisión los requisitos a reunir y los pasos a seguir hasta su finalización, tal como apreciamos en el desarrollo de la temática.

Bibliografía GACETA OFICIAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA (2009) Constitución Política del Estado. Edición Oficial, La Paz, Bolivia, 7 de febrero de 2009. GACETA OFICIAL DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA (2014) Código de las Familias y del Proceso Familiar. La Paz, Bolivia, 24 de noviembre de 2014. MORALES G., Carlos (2007). Código de Familia, Con las reformas y compilación de leyes conexas. Editorial Jurídica Cadena, Sucre, Bolivia. OSORIO, Manuel (1981) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina. PAZ E., Félix C. (2010) Derecho de Familia y sus instituciones. 4ta. Edición, Ediciones El Original, San José, La Paz, Bolivia. PAZ E., Félix C. (2010) El Matrimonio, divorcio, asistencia familiar, invalidez

matrimonial, restitución al hogar, negación y desconocimiento de paternidad, homologación de sentencias. Procedimientos. Modelos. 4ta. Edición, Ediciones e Impresiones El Original San José, La Paz, Bolivia.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Divorcio en el Código de las Familias y del Proceso Familiar

Ramiro Samos Oroza*

Resumen En el documento se aborda la cuestión del divorcio en el horizonte del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en el que se concibe una nueva forma de desvinculación conyugal. El divorcio ya no es el tema polémico de antaño. Hoy se discute las formas y maneras como se puede contribuir a una estabilidad familiar. El problema no es el divorcio sino la crisis en la familia y en las metas sociales. La frustración del proyecto matrimonial se debe a circunstancias originadas en conflictos sicológicos o dificultades en la comunicación y por las condiciones de vida. Se plantea que la familia está perdiendo el control sobre sus funciones básicas: reproducción biológica y social, crianza de los hijos, coparticipación en su formación intelectual y moral, comunicación entre sus miembros. A medida que la familia deja de ser el ámbito de realización de un proyecto de vida el núcleo tiende a la desintegración, a la atomización. Por eso el concepto que permite comprender el divorcio es “la ruptura del proyecto de vida en común”. Este enfoque supera la necesidad de de emitir juicios respecto a la reconciliación o prosecución del proceso. Y no hay nada que probar. Esta hipótesis lleva a concluir que los cónyuges no tienen necesidad de expresar cuál es la razón para su desvinculación, quedando reservados para ellos los verdaderos motivos que los llevan a disolver su matrimonio. En el artículo también se analiza las características del divorcio notarial, el procedimiento del divorcio judicial, los efectos jurídicos, sociales y económicos del divorcio. Palabras clave: Divorcio, familia, funciones básicas, proyecto de vida en común, divorcio notarial, efectos jurídicos, sociales, económicos. Summary In the document approach the question of divorce on the horizon of the Code of the Families and Family Process, in which it is conceived a new form of reparation conjugal. Divorce is no longer the controversial issue of yesteryear. Ways and means today discusses how you can contribute to family stability. The problem is not divorce but the crisis in the family and social goals. The frustration of the marriage project originated due to psychological conflicts or difficulties in communication and living conditions circumstances. It argues that the family is losing control over its core functions: biological and social reproduction, parenting, sharing their intellectual and moral training, communication among its members. As the family is no longer the field of realization of a life project the core tends to disintegration, atomization. So the concept for understanding the divorce is “breaking the project of living together”. This approach overcomes the need to make judgments about reconciliation or continuation of the process. And there is nothing to prove. This assumption leads to the conclusion that spouses do not need to express what is the reason for the separation, being reserved for them the real reasons to dissolve their marriage. In the article the features of notarial divorce, the proceedings of the judicial divorce, legal social an economic effects of divorce also. Keywords: divorce, family, basic functions, project life together, notarial divorce, legal effects, social, economic. * Ramiro Samos Oroza es Docente de la Carrera de Derecho, Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. r-samos@hotmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Definiciones

as definiciones de divorcio desde el punto de vista legal, son más o menos coincidentes entre ellas, y así tenemos que para Félix C. Paz Espinoza “divorcio es la disolución del vínculo jurídico matrimonial constituida legalmente, pronunciada mediante sentencia judicial basada en las causales previstas en la ley, determinando que los ex cónyuges gocen de libertad de estado, otorgándoles amplia facultad para rehacer sus vidas independientemente conforme a su libre decisión”75 . Gerardo Trejos indica que: “el divorcio consiste en la disolución en vida de los cónyuges, de un matrimonio válidamente contraído”76. Brenes Córdova citado por Trejos manifiesta: “se llama divorcio a la disolución del matrimonio, por sentencia judicial, en virtud de ciertas causales ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo”77.

Por su parte Sara Montero Duhalt sostiene que: “el divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido”78. Edgar Baqueiro y Rosalía Buenrostro dicen que “…el divorcio, entendido legalmente como el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir su superación”79. Atendiendo a la forma como se halla concebido el instituto del divorcio hoy en el Derecho Boliviano, puede decirse que es la disolución del matrimonio en vida de 75 PAZ ESPINOZA, Félix C. Derecho de Familia y sus Instituciones. Edit. Gráfica González. Pág. 122, La Paz. 76 TREJOS, Gerardo. Derecho de Familia Costarricense. Edit. Juricentro, San José, Pág. 225 77 TREJOS, Gerardo. Op. Cit. 78 MONTERO, Duhalt, Sara. Derecho de Familia. Edit. Porrúa, Pág. 196, México. 79 BAQUEIRO, Edgar; BUENROSTRO, Rosalía. Derecho de familia y sucesiones. Edit. Prinomex, UNAM, México D.F. Pág. 147.

REVISTA JURÍDICA

los esposos, pronunciada judicialmente, a pedido de uno de ellos o de ambos por ruptura del proyecto de vida en común; o con intervención notarial, por decisión conjunta de los cónyuges cumpliendo los requisitos que la ley exige.

2. Introducción En el parcialmente vigente y a partir del 6 de agosto próximo, vigente en su integridad (salvo error o modificación legislativa plurinacional) en el Código de las Familias y del Proceso Familiar, aprobado por Ley N° 603 de 19 de noviembre de 2014, encontramos varios temas novedosos a partir incluso de su misma denominación: “Código de las Familias” en plural, otra que es un código completo suficiente a sí mismo pues su libro II se refiere al proceso familiar en su integridad con la especificidad procedimental de un código adjetivo sin tener que acudir a otro código como el Procedimiento Civil, cual ocurre con el Código de Familia de 197380 . Pero sin lugar a dudas la innovación más importante y plausible en el derecho de familia y por ende para la sociedad en su conjunto, es la nueva concepción de tema tan delicado e importante como el divorcio. Para resumir en pocas líneas: Bolivia adopta el divorcio administrativo de mutuo acuerdo vía notarial, cumpliendo los requisitos que la ley exige (Art. 206 P.I Código de las Familias) y el divorcio judicial por la única causal de ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o voluntad de una de ellas (Art. 205 Código de las Familias), tramitándose la causa de acuerdo al procedimiento previsto en el Art. 210 Código de las Familias como proceso extraordinario (Art. 434 Inc. a Código de las Familias) en una sola audiencia, al cabo de la cual se pronunciará sentencia que puede ser impugnada mediante sólo recurso de 80 El Código de Familia, el primero en el mundo occidental fue aprobado mediante D.L. 10426 de 23 de agosto de 1972, empezando a regir la vida jurídica de la familia boliviana a partir del 6 de agosto de 1973. El D.L. 10426 fue elevado a rango de Ley por la N° 996 de 4 de abril de 1988.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

apelación ante el Tribunal Departamental de Justicia, que pronunciará el auto de vista que corresponda, que no admite recurso de casación (Art. 444 Código de las Familias) 81. Es decir, se adopta con muy buen criterio en mi opinión, el divorcio remedio por causal inespecífica.

3. Consideraciones generales Según el art. 129 del Código de las Familias de 1973, en concepto mantenido por el Art. 204 Código de las Familias el matrimonio se extingue por el fallecimiento o por la declaración del fallecimiento presunto de uno de los cónyuges y el divorcio. A la declaración de fallecimiento presunto se refieren los Arts. 39 y Ss. del Código Civil La declaración judicial de fallecimiento presunto deberá publicarse por la prensa e inscribirse en el Registro Cívico surgiendo a partir de ese momento todos los efectos legales tal cual como si se hubiese producido la muerte real de la persona declarada fallecida presuntamente y, por lo tanto, disuelto el vínculo jurídico conyugal que unía a su consorte. De ahí en adelante los efectos en cuanto al matrimonio se refiere son exactamente los mismos tratándose de muerte real o presunta. O sea, que se disuelve la comunidad de gananciales, se abre la sucesión hereditaria, el cónyuge supérstite recobra su plena libertad de estado para contraer un nuevo matrimonio válido, se ejerce sólo por el sobreviviente la autoridad respecto a los hijos, etc. Por la nueva forma como se concibe la desvinculación conyugal, se ha suprimido la separación judicial de los esposos de que trataban los Arts. 151 a 157 del Código de las Familias, que consistía en que cesaba la vida en común; se resolvía la tenencia y guarda de los hijos menores; se determinaban pensiones de asistencia familiar, según 81 Es importante señalar que las mismas disposiciones son aplicables a la ruptura de la unión conyugal libre, (Arts. 204 y siguientes Código de Familias), pues el Código de las familias casa a quienes no quieren hacerlo (Arts. 137 y siguientes Código de Familias) en un tema que es importante considerar, pero que no corresponde en esta oportunidad.

correspondiera; terminaba la comunidad de gananciales. Todo como en el divorcio con la importantísima diferencia que se mantenía subsistente el vínculo jurídico conyugal al menos durante dos años desde que la sentencia de separación quedó firme, para poder convertirla en sentencia de divorcio. La simple separación de los esposos en la práctica forense fue usada excepcionalmente por la forma en que estaba concebida, que no acabó de cuajar en la sociedad boliviana. Bolivia reconoció el divorcio absoluto, o divorcio vincular mediante la Ley de 15 de abril de 1932. Las causales según el art. 2º) de la ley citada eran: “a) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges; b) por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, una vez pronunciada la sentencia condenatorio ejecutoriada; c) por el hecho de prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos; d) por el abandono voluntario que haga del hogar uno de los cónyuges por más de un año y siempre que no haya obedecido a la intimación judicial para que se restituya, que debe hacérsela personalmente si se conoce su domicilio o por edictos en caso de ignorarse su paradero. Cuando el esposo culpable vuelva al hogar matrimonial sólo para no dejar vencer este término se computará cumplido él, si se produce un nuevo abandono pro seis meses; e) por la embriaguez habitual, la locura y enfermedades contagiosas crónicas e incurables; f) por sevicias e injurias graves de un cónyuge respecto del otro y por los malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado; g) por mutuo consentimiento. Pero en este caso el divorcio no se podrá pedir sino después de dos años de matrimonio; h) por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de cinco años, cualquiera que sea el motivo

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de ella. En este caso podrá pedir el divorcio cualquiera de los cónyuges y la prueba se limitará a la duración y continuidad de esa separación.

El proceso de divorcio se tramitaba por la vía ordinaria ante el Juez de Partido en lo Civil del último domicilio del demandado y con intervención del Ministerio Público. A más del aspecto principal del proceso de divorcio en cuanto a la desvinculación de los cónyuges, comprendía también la causa el aspecto relativo a pensiones alimenticias a la mujer y a los hijos que no quedasen en poder del padre, y se procedía a la separación de bienes gananciales; en el caso de muebles inmediatamente de decretada la separación provisional de los esposos; en el caso de inmuebles mientras duraba el litigio corrían bajo la administración del marido previa fianza; y en su defecto de la mujer con igual garantía, salvándose los acuerdos entre esposos. La separación definitiva de bienes se determinaba en ejecución de sentencia. En cuanto a la situación de los hijos, era definida por el juez en sentencia “después de las convenciones que realicen los padre” con intervención del fiscal y a falta de acuerdo entre cónyuges, el juez resolvía la situación de los hijos teniendo en cuenta su mejor cuidado e interés, se podía encargar la tenencia de los menores a los hermanos de los esposos o a los abuelos de los niños. De acuerdo con el Art. 130 del Código de las Familias de 1973 podía demandarse el divorcio por las causas siguientes: “1º) Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges; 2º) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes; 3º) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución; 4º) Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas

REVISTA JURÍDICA

teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado; 5º) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar solo para no dejar vencer aquél término se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos meses”. Era factible también demandar el divorcio por la separación de hecho conforme al art. 131 del Código que decía: “Puede también demandar el divorcio, cualquiera de los cónyuges por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiera motivado. La prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación”. El Código suprimió como causales de divorcio contenidas en la Ley de 1932 a la embriaguez habitual, la locura y enfermedades contagiosas crónicas e incurables; mutuo consentimiento, para incorporarlas como simple separación de los esposos, figura que hasta entonces no había en nuestra legislación.; y la separación de hecho libremente consentida y continuada que como razón para el divorcio bajó de cinco a dos años, cualquiera que sea el motivo de ella. El Código de 1973 creó a la judicatura de familia con jueces instructores de familia y jueces de partido de familia, encomendado a éstos últimos el conocimiento de los procesos ordinarios de divorcio, aplicando las normas del proceso ordinario contenidas en el Código Pdto. Civil, salvas las disposiciones especiales que el Código de Familia tenía para el divorcio, como la disposición de separación personal de los esposos y de los bienes; la decisión de la situación de los hijos teniendo en cuenta su mayor interés moral y material y que todos quedaran bajo la autoridad del padre o de la madre que mejores garantías tenga

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

para el cuidado y atención de sus hijos; eran admisibles todas las pruebas previstas en el Cód. Pdto. Civ., pero la confesión y juramento valían como simple indicio, etc. etc.

4. El problema

incremento. El divorcio es a mi juicio, una medida de excepción que se impone en aquellos casos en los que la convivencia entre dos personas - hombre y mujer - resulta intolerable y de mutuo sufrimiento, por diversidad de razones, incluida por supuesto, la de la falibilidad humana a tiempo de elegir pareja. El ideal es sin duda un matrimonio bien avenido, un pleno consorcio divino y humano que dura para toda la vida de los propios cónyuges, y que alcanza a los hijos en esa felicidad de una comunidad familiar en la que se comparten las dichas y se sobrellevan con ayuda, con amor, con abnegación las tristezas y las amarguras. Por lo tanto, el divorcio ha de tratarse como una medida de excepción, como un mal necesario.

Ciertamente, el divorcio ya no es hoy el problema legal de antaño, como que está admitido en casi todas las legislaciones del mundo. En América, el único país que no lo reconocía: Chile, lo aprobó mediante su Ley 19947 de 7 de mayo de 2004. No obstante sigue siendo materia de discusión “en el terreno de la doctrina del Derecho y en el campo de las confesiones religiosas, especialmente católica, por la gravedad de lo que él supone. Existen partidarios del divorcio, así como existen también detractores de él y se arguyen razones altamente poderosas en uno y otro sentido. La familia se destroza y pierde su necesaria estabilidad para cumplir con su trascendental misión, indican quienes son contrarios a la posición divorcista. Por su parte quienes sostienen la necesidad del divorcio indican que es preferible a todos los miembros de la comunidad familiar, la posibilidad del divorcio, pues más vale la decisión de una medida heroica de esta naturaleza, a que los cónyuges sean víctimas el uno del otro y los hijos testigos de las constantes reyertas y disputas de sus padres; a la sociedad no le puede interesar ese tipo de uniones desdichadas e infelices.

Existen situaciones en las cuales hasta los más acérrimos partidarios de la indisolubilidad conyugal no tienen más remedio que echar marcha atrás porque se ve, se siente el dolor, la infelicidad, la subyugación más absoluta de ese matrimonio que lo despersonaliza y lo hace poco más o menos que un ser inferior: El divorcio es en estos casos una liberación plenamente humana.

Lo primero que conviene destacar en orden a la posibilidad de la disolución del matrimonio mediante sentencia de divorcio, y consiguientemente un nuevo matrimonio para los divorciados, es que ésta no es la situación ideal para las propias personas que se divorcian, ni para los hijos, ni para la sociedad por entero. Estamos ante situaciones que son excepcionales en su número, así el porcentaje según las estadísticas que se refieren a divorcios demuestren que ellos van en constante

Debo advertir también que hoy el divorcio ya no es el tema polémico de antaño, está aceptado, en la mayor parte de los países del mundo. No es una posición divorcista o antidivorcista la que se discute hoy. Hoy se discute las formas y maneras como se puede contribuir a una veraz estabilidad familiar para la que las condiciones actuales conspiran en grado superlativo. Es como señala Eduardo Zannoni: “No cabe duda de que la familia participa de esa tensión estructural y que el tema de divorcio es sólo

Hoy se discute las formas y maneras como se puede contribuir a una veraz estabilidad familiar para la que las condiciones actuales conspiran en grado superlativo

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

un epifenómeno que se tiende a encausar a través de una adecuada legislación. Por eso sería ingenuo creer que este tema lo absorbe todo; la familia, hoy, sufre los asedios de un sinnúmero de factores de disgregación. Piénsese en la proyección de las políticas económicas que han conducido a la desocupación, a la pobreza, y en muchos casos a la delincuencia, la marginación y la promiscuidad de los grandes cinturones suburbanos y de otras regiones en que no sólo el divorcio, sino que el matrimonio mismo son instituciones exóticas, etc. y se concordará en que el divorcio es un aspecto parcial de la problemática toda.

La familia, en efecto, va perdiendo, sobre todo en las metrópolis demográficamente densas, el control sobre sus funciones básicas: satisfacción estable de la necesidad sexual, crianza de los hijos, coparticipación en su formación intelectual y moral, comunicación entre los esposos y entre los padres y los hijos. A medida que la familia deja de ser el ámbito de realización de un proyecto de vida y de trascendencia en los hijos, el núcleo tiende a la desintegración, a la atomización, precisamente porque sus funciones básicas han sido trasladadas fuera. He aquí un auténtico desafío que requiere enfrentar con valentía y sin prejuicios una política familiar en sentido amplio” 82. El divorcio es entonces, una manifestación de problemas sociales mucho más importantes y trascendentales que la simple y sola voluntad de quienes se divorcian, quienes llegan a esta decisión y deben pasar por los difíciles trances que significa un proceso de esta naturaleza, lo hacen no solamente por motivos de orden estrictamente personal sino llevados por situaciones aflictivas de desempleo, condiciones de vida que cada vez se hacen más difíciles para todos; la familia es la que lógicamente sufre con esta situación. Mas no es el tema del divorcio o no el divorcio. Nos encontramos ante una 82 ZANNONI,

Eduardo. El Divorcio vincular en la Argentina.

REVISTA JURÍDICA

familia en crisis, que es consecuencia de los trascendentales y portentosos cambios científicos y tecnológicos que no han tenido sin embargo, el correspondiente avance moral, de espíritu de sacrificio y entrega; da la impresión cada vez con mayor énfasis en que la búsqueda de lograr éxitos es el único y exclusivo norte de las personas, desentendiéndose de los deberes y de los compromisos que ellas mismas contrajeron. Debe insistirse en los medios para evitar el divorcio. La frustración del proyecto matrimonial no sólo se debe a circunstancias estrictamente individuales -o personales- de la pareja, es decir circunstancias originadas en conflictos sicológicos, dificultades en la comunicación, sino que se ve favorecida por las condiciones de vida a que esa pareja, y los hijos, se ven sometidos. Los antidivorcistas sostienen que el divorcio es dañino para los hijos. Estoy de acuerdo. Pero más dañino aún es para esos niños y jóvenes ser testigos de las disputas de sus progenitores que a veces se transforman en enemigos, ellos impotentes son quienes aprecian las reyertas y los odios de sus propios progenitores resquebrajándose síquica, moral y socialmente. Debemos también advertir que no es el divorcio el que destruye a la familia, ésta estaba ya destruida por la imposibilidad de la vida en común de esos dos cónyuges; se trata precisamente de poner remedio a una situación de esa naturaleza. Desde el punto de vista religioso y conciencial, es necesario advertir que a nadie puede obligarse a que se divorcie. Esta es un decisión absolutamente personal e íntima. Si acaso existiesen motivos personales lo suficientemente fuertes como para que no obstante la vida de calvario que lleva una persona permanezca unida en matrimonio, esa es una cuestión exclusiva de esa persona, no por ello puede privarse a

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

la demás gente de conseguir una liberación de su semiesclavitud personal, conciencial, individual, porque las demás personas, la generalidad tiene derecho a rehacer su vida mediante la celebración de un nuevo matrimonio. Concluyo pues, con que a mi juicio el divorcio es desde el punto de vista jurídico y social, un mal necesario, para evitar un mal mayor. Siendo importante advertir, que éste deberá pronunciarse sólo en los casos en los cuales el matrimonio ya no pueda cumplir con su trascendental misión, asegurándose en la medida de lo posible una necesaria asistencia en lo personal y moral hacia los hijos, así como una necesaria asistencia en el orden económico, también83 .

5. Divorcio remedio y divorcio sanción “En la doctrina del Derecho de Familia, se habla de aquellas causas o motivos que pueden dar lugar a un divorcio, considerándose las situaciones en las cuales el matrimonio, independientemente a la culpabilidad o inculpabilidad de uno o ambos esposos, ya no puede cumplir con la función que la sociedad y el Estado le atribuyen; es el supuesto de que la empresa matrimonial no ha podido llevar a cabo los fines para los que fue concebida y entonces, existe una razón subjetiva para el divorcio; se habla acá de un divorcio remedio que tiende precisamente a poner fin a esas uniones matrimoniales que no pueden continuar y que pone de manifiesto la quiebra matrimonial. Existen otras causales o motivos de divorcio en los cuales se atribuye que éste es posible sólo mediando una falta, atribuible a un cónyuge que es el culpable y el otro, inocente. Estamos en esta situación ante las causales de divorcio sanción, puesto que uno de los esposos es quien ha cometido uno o varios hechos, que autorizan al otro, que se siente dañado, lesionado, perjudicado, para demandar la desvinculación matrimonial”84 83 SAMOS O., Ramiro (1992) Apuntes de Derecho de Familia, T. I, Edit. Judicial. Págs. 219, 222 a 225. 84 SAMOS

O., Ramiro. Op. Cit. Pág. 225.

El Código de las Familias, adopta el divorcio remedio al señalar como causal “…la ruptura del proyecto de vida en común…” (Art. 205) es decir, que no ha podido conseguirse aquello que motivó la razón del matrimonio, o que éste ya no puede alcanzar lo que uno o ambos cónyuges se propusieron con su unión. Aquí no hay cónyuge culpable malo, ni cónyuge inocente bueno. Es una forma de apreciar la propia vida y buscar la consecución de los fines que cada persona se da a sí misma, reconociendo que cuando se equivocó tiene la posibilidad de enmendar el error sin poner de manifiesto defectos grandes o pequeños de su consorte, ni ventilar miserias de la intimidad conyugal como ocurría con las causales de divorcio sanción a que se referían las contenidas en el Art. 130 del Código de las Familias de 1973. La única causal de divorcio remedio en el Código de las Familias de 1973 era la contenida en el Art. 131 referido a la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, independientemente de la causa que la hubiese motivado, limitándose la prueba a demostrar la duración y continuidad de la separación. Esta era la forma más fácil y decente para un divorcio en paz, cuando no habían transcurrido los dos años de separación, y a veces se ha visto en la práctica que la separación era de unos cuantos meses o semanas y entonces, previo acuerdo de los esposos se argüía en tribunales esta causal. Mentían los esposos, mentían los abogados, mentían los testigos y en muchos casos el juez que sabía la situación también mentía al acoger la demanda en sentencia; como juez no tenía más remedido. En síntesis todos mentían en infinidad de casos en que se divorciaron al amparo de la separación por más de dos años del Art. 131 y el proceso era simplemente un teatro.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Si no se demandaba el divorcio por la separación real o mentirosa de la separación por más de dos años, quedaba cualquiera de las cinco causales del Art. 130 que realmente, se referían a situaciones de extrema gravedad en la que uno de los cónyuges, o ambos, llevaban una vida de martirio y el divorcio era casi una exigencia, para su dignidad personal. Y entonces, tenían que ventilarse las miserias y suciedades de la más absoluta intimidad conyugal, con graves detrimentos para los esposos verdaderamente contendientes en el divorcio y para los hijos, seres inocentes de la agresividad guerrera de sus padres en divorcio.

6. Causales facultativas y perentorias de divorcio “La jurisprudencia y doctrina francesas han acuñado la tesis de las causas perentorias y facultativas del divorcio. Las primeras, consideran a las culpas más graves y obligan al tribunal a pronunciar el divorcio, son de esta clase en el Derecho Francés el adulterio y la condena a una pena aflictiva e infamante. Causas facultativas son las culpas menos graves, y dejan al tribunal en libertad para su resolución y son en Derecho Francés los excesos, sevicias e injurias”85 . El legislador boliviano ha reformulado esta tesis y considera como causales facultativas de divorcio todas las que se hallaban señaladas en el Art. 130 del C.F. Por eso es, que el Art. 130 i. f. C.F. decía: “El juez debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio 85 MAZEAUD, Henri y Jean (1959) Lecciones de Derecho Civil. Parte Primera, Volumen IV. Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires.

REVISTA JURÍDICA

sólo cuando por la gravedad de la causa o causas aducidas, emergente de la prueba expresamente apreciada en la sentencia, resulten profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el interés de los hijos, caso de haberlos, y el de la sociedad, bajo sanción de nulidad que se declarará incluso de oficio”. Como puede apreciarse la ley deja una amplia libertad de apreciación al juez para decidir dar paso o no al divorcio por las causales a que se refiere el Art. 130. Es más, cuando estas causales incluso “probadas” no sean a criterio del juez lo suficientemente graves para la desvinculación puede simplemente determinar la separación de los esposos (Art. 396 i.f.). En tanto que, es en el Derecho boliviano causal perentoria de divorcio, esto es probada, el juez está obligado a dar paso a la desvinculación conyugal, la causal de separación de hecho por más de dos años en forma libremente consentida y continuada a que se refiere el Art. 131. En efecto, en esta situación cuando se ha probado la separación de hecho, que ha sido libremente consentida y continuada por el lapso de dos años como establece la norma, debe el juez precisa y necesariamente dar paso al divorcio”86 . En el Código de las Familias, que en el tema del divorcio se halla vigente desde el 24 de noviembre de 2014, fecha de publicación de la Gaceta Oficial N° 0702, por expresa determinación de la disposición transitoria segunda que determina que entrarán en vigencia a partir de la publicación del Código las normas que alcanzan inclusive a los procesos judiciales en trámite en primera y segunda instancia y en ejecución de fallos: “Inc. b) El régimen del divorcio y desvinculación conyugal, y disposiciones conexas del presente Código.” no existe causal perentoria, ni facultativa de divorcio porque éste tiene como único fundamento la ruptura del proyecto de vida en común (Art. 205 Código de las Familias). Por lo tanto, no hay nada que probar. Es el acuerdo de los 86 SAMOS O., Ramiro. Op. Cit. Pág. 239-240.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

cónyuges que desean divorciarse porque se ha roto su proyecto de vida en común, que ellos y sólo ellos saben qué ha sido y en qué ha consistido y por lo tanto, no tienen que ir a ninguna parte para probar nada y solamente, si corresponde acudir al divorcio administrativo notarial. En el supuesto del divorcio judicial la única razón es la misma: ruptura del proyecto de vida en común (Art. 205 Código de las Familias) que es el motivo que argüirá el demandante, considero que sin exponer en qué consistía su proyecto de vida y demostrar cómo así y porqué ha fracasado, porque exigencia de esas naturalezas serían ridículas y atentatorias a la dignidad de la persona humana. Bastará decir en la demanda que se rompió su proyecto de vida en común, y punto, sin tener que probar esa circunstancia. Por eso es que la autoridad judicial no debe emitir ningún juicio de valor respecto a la reconciliación o prosecución del proceso (Art. 210 P. III) y por lo mismo en la audiencia que se fijará en el término de tres meses desde la citación a la parte demandada para que el demandante (así se entiende porque no queda claro por la forma como está redactado el precepto) desista o ratifique su demanda, fijando en este último caso día y hora de audiencia para la atención del trámite de divorcio, oportunidad en la que de persistir el demandante en su propósito de divorciarse se declarará disuelto el vínculo matrimonial (Art. 210 Código de las Familias). Lo mismo cabe decir si los esposos convienen en un acuerdo regulador de su divorcio, en que expresarán su común voluntad para divorciarse, asistencia familiar, guarda de los hijos y régimen de visitas, y finalmente división y partición de bienes gananciales (Art. 211 Código de las Familias) Como puede apreciarse, tampoco hay nada que probar. El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido la Circular N° 002/2015 de 9 de enero de 2015 relativa a la vigencia anticipada del Código de las Familias, que en su Inc. 4 dice:

“En el nuevo régimen de divorcio o desvinculación de la unión libre, procede en la vía judicial por “ruptura del proyecto de vida en común”, situación que puede darse por acuerdo de partes o voluntad de una de ellas, entendiéndose que la única causal para la procedencia de la desvinculación conyugal en sede jurisdiccional, es la ruptura del proyecto de vida en común, situación que puede devenir por el acuerdo de ambas partes (actitudes mutuas de los cónyuges) o por la voluntad de uno de ellos. Consiguientemente, en los procesos que se inicien en aplicación de los nuevos regímenes, así como los que se encuentren en trámite de sustanciación, LA ACTIVIDAD PROBATORIA, DEBE ESTAR ENCAMINADA O EN SU CASO REORIENTADA A DEMOSTRAR POR TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA, ÚNICAMENTE LA RUPTURA DEL PROYECTO DE VIDA EN COMÚN” (Sic. Circular citada. Las mayúsculas son mías). En mi opinión, pretender que se pruebe la ruptura del proyecto de vida en común, es simplemente un dislate. En mi calidad de demandante ¿Cómo puedo demostrar eso? Si es algo eminentemente subjetivo, porque nadie se casa previo proyecto de prefactibilidad o factibilidad, que es el que en su caso, siguiendo la circular del Tribunal Supremo, debería tener que presentarse para probar la ruptura del proyecto de vida en común.

7. Divorcio por causales específicas e inespecíficas El divorcio está concebido de diferentes maneras en las distintas legislaciones, de acuerdo a la idiosincrasia, usos, costumbres y necesidades de cada sociedad en particular, como es lógico. Así, existen causales específicas e inespecíficas de divorcio. Las primeras son en las que la ley tipifica clara, concreta y detalladamente cuales son los hechos por los que puede demandarse el divorcio, por ejemplo adulterio, malos tratos, abandono de hogar,

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

etc. etc.; todas las causales a que se refería el Cod. Flia. de 1973 y las similares en la legislación comparada.

En el Paraguay son causales de divorcio, entre otras, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro; la sevicia, malos tratos e injurias; la embriaguez habitual; la enfermedad mental permanente y grave declarada judicialmente; el abandono voluntario y malicioso del hogar; la falta de los deberes de asistencia para con el otro cónyuge o los hijos; el adulterio y la separación de hecho por más de un año. En Colombia, son causas de divorcio hechos como las relaciones sexuales extramatrimoniales; el grave e injustificado incumplimiento de marido, esposa, padre o madre, la embriaguez habitual; el uso de sustancias alucinógenas o estupefacientes la separación judicial que perdure por más de 2 años; la condena privativa de libertad superior a 4 años por delito común que el juez del divorcio califique como atroz e infamante. En el Brasil, no se decretará el divorcio si antes no existiera sentencia definitiva de separación judicial, o ésta no hubiese decidido sobre la partición de bienes. Son causas de separación de los esposos, entre otras, adulterio, tentativa contra la vida del otro cónyuge, conducta deshonrosa, abandono voluntario del hogar conyugal durante un año continuo; sevicia o injuria grave. En la Argentina son causales de divorcio, la separación de hecho por tiempo continuo mayor a 3 años sin voluntad de unirse por parte de los esposos. Además, son causales de divorcio también las de separación, como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, como autor principal, cómplice o instigador; la instigación a cometer delitos; las injurias graves, y el abandono voluntario y malicioso. El Código de Familia de Costa Rica considera causales de divorcio al adulterio de

REVISTA JURÍDICA

cualquiera de los cónyuges; el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos; la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro o a los hijos; la sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos; la separación judicial por término no menor de un año; la ausencia del cónyuge legalmente declarada, y el mutuo consentimiento de ambos cónyuges al cabo de 3 años de celebrado el matrimonio. Causales inespecíficas de divorcio son las que se refieren a hechos indeterminados, circunstancias generales, vastas, como que el matrimonio se halle profundamente dañado, ya no cumpla o no pueda cumplir en el futuro el rol que la ley y la sociedad le señalan, o como sucede en el caso de la actual legislación boliviana por ruptura del proyecto de vida en común; un saco donde pueden entrar multitud de hechos concretos y circunstancias de diversa laya. El Código de Familia cubano, aprobado por Ley N° 1289 de febrero de 1975, determina en su Art. 51 que procede el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, o cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad, señalando en su Art. 52 que el matrimonio pierde su sentido para los cónyuges, para los hijos y con ello para la sociedad cuando existan causas que hayan creado una situación objetiva en la que el matrimonio haya dejado de ser, o ya no pueda ser en el futuro, la unión de un hombre y una mujer en que de modo adecuado se puedan ejercer los derechos, cumplir las obligaciones y lograrse los fines que la propia ley señala para el matrimonio. Uruguay reconoce como causal de divorcio, la sola voluntad de la mujer (Art. 187 Inc. 3º Cód. Civ.). El divorcio por esta causal sólo puede solicitarse luego de haber transcurrido dos años de la celebración de matrimonio. Se considera la sola voluntad de la mujer

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

para solicitar el divorcio, teniendo en cuenta que a ella le resulta, precisamente por su condición de mujer, más difícil y delicado probar determinadas circunstancias que en todo caso sí justificarían el divorcio. Independientemente a la dicha se reconocen como causas de divorcio en el Uruguay, otras como el mutuo consentimiento de los cónyuges y las que justifican la separación de cuerpos tales como: el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, etc. El Código Civil Suizo además de causales específicas de divorcio, admite el divorcio por causas inespecíficas cuando en su Art. 142 dice que cada uno de los esposos puede demandar el divorcio cuando el vínculo conyugal está profundamente dañado de tal manera que la vida en común se ha hecho insoportable. “En Inglaterra, la única causal de divorcio es la destrucción irreparable del matrimonio, que se manifiesta por hechos que importan mutua culpa o por la simple separación. En los países escandinavos se admiten causales de divorcio que implican culpa y otras que no, con la peculiaridad de que el divorcio en Dinamarca y la separación en Noruega pueden obtenerse por vía administrativa además de la judicial” . El mutuo acuerdo de los cónyuges para solicitar su divorcio, que se halla comprendido en muchísimas legislaciones, considero también como causal inespecífica, pues no tienen necesidad de expresar cuál es la razón para su desvinculación, que queda así reservada para ellos, que saben los verdaderos motivos que los llevan a disolver su matrimonio.

8. Divorcio Notarial Una de las novedades que nos ha traído el flamante Código de las Familias, es que se puede tramitar el divorcio de mutuo acuerdo por vía notarial simplemente, sin necesidad de acudir a estrados judiciales. En efecto, el Art. 206 del Código de las Familias dice: I. Procederá el divorcio del matrimonio o la desvinculación de la unión libre registrada, por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni hijos o sean mayores de 25 años, no tengan bienes gananciales sujetos a registro y existe renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por parte de ambos cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador de divorcio. II. En caso de desacuerdo o contención es uno de los efectos del divorcio o desvinculación de incumplimiento del acuerdo, o de encontrarse irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá resolverse en instancia judicial. III. La o el Notario de Fe Pública, verificará el cumplimiento de los requisitos. IV. Una vez que los cónyuges hayan cumplido con las disposiciones exigidas para el acuerdo regulatorio de divorcio o desvinculación, la o el Notario de Fe Pública emitirá testimonio de la escritura pública, para su inscripción en el Servicio de Registro Cívico y la cancelación respectiva”.

Existe contradicción en uno de los requisitos que señala el Art. 206 P. I del Código de las Familias y el Art. 94 de la Ley del Notariado, cuando el primero dice que los cónyuges que deseen divorciarse a través de notario no tengan hijos o sean mayores de 25 años, posibilidad que no la contempla la segunda ley citada, ni el Reglamento de la Ley del Notariado (D.S. 2189 de 19 de noviembre de 2014) pues el Art. 99 determina que debe hacerse declaración y constancia de inexistencia de hijas o hijos entre los cónyuges, a ser acreditada con certificación emitida por el Servicio de Registro Cívico (Art. 100).

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Por su parte la Ley del Notariado (N° 483 de 25 de enero 2014) señala en su Art. 94, que procederá el divorcio notarial cuando: “Exista consentimiento y mutuo acuerdo sobre la disolución del matrimonio. No existan hijos producto de ambos cónyuges. No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro. No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges”. ¿En qué quedamos? ¿Pueden o no divorciarse notarialmente los cónyuges que tengan hijos, que sean mayores de 25 años? En mi opinión SI, en aplicación a lo dispuesto en la Ley 025 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, cuyo Art. 15 P.I, in fine dice: “La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general” porque tal posibilidad la admite la ley especial que es el Código de las Familias.

Otro aspecto digno de comentario en las disposiciones del divorcio notarial, es la exigencia de que los cónyuges no tengan bienes gananciales sujetos a registro (inmuebles y muebles sujetos a registro, como automóviles); el Art. 100 del Reglamento de la Ley del Notariado, prescribe que debe presentarse “Certificado de no propiedad a nivel nacional emitido por Derechos Reales” ¿Cuál la razón para tal exigencia? Muy bien los cónyuges en el documento a presentar ante el Notario (Art. 99 del Reglamento) podrían decidir de mutuo acuerdo también, la forma de división de sus bienes. Era mejor mantener para el divorcio judicial y notarial el contenido del acuerdo a que se refiere para el primero, el Art. 211 del Código de las Familias, cuyo Inc. d) comprende la división y partición de bienes gananciales. Presentada la solicitud de divorcio ante Notario por ambos esposos de acuerdo a lo que prescriben los Arts. 95 de la Ley del Notariado y Art. 99 de su Reglamento, con los documentos exigidos por el Art. 100 del mismo Reglamento, los cónyuges en el término de tres meses deberán presentarse nuevamente ante el Notario para ratificar su petición, que será

REVISTA JURÍDICA

protocolizada y transcribiendo el certificado de matrimonio se expedirá el testimonio de divorcio notarial para la cancelación de la partida de matrimonio en el Registro Cívico. Si transcurren seis meses sin que ambos cónyuges se presenten a ratificar su propósito de divorciarse, el trámite caduca y será archivado (Art. 96 Ley del Notariado). El divorcio administrativo, notarial en el caso de la legislación boliviana vigente, tiene como antecedente en el derecho comparado el divorcio administrativo de que trata el Art. 272 del Cód. Civ. de México D.F. que no supone contienda ni intervención judicial sino simplemente la del oficial administrativo que intervino en la celebración del matrimonio y disolución de éste en los casos taxativamente señalados, para lo que han de concurrir los siguientes requisitos: 1º) que los consortes convengan en divorciarse; 2º) que ambos sean mayores de edad; 3º) que no tengan hijos; 4º) que hayan liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron; 5º) que tengan más de un año de casados. Si cumplen con estos requisitos pueden concurrir al Juez del Registro Civil de su domicilio, personalmente y con las copias de las actas certificadas respectivas en que conste que son casados y mayores de edad. Presupuestos y requisitos que seguramente han servido de modelo para como se lo concibe en nuestro Código de las Familias. “El divorcio por vía administrativa fue objeto, cuando surgió en el Código, de críticas, aduciendo que el mismo era un factor de profunda disolución de la familia al dar tan extremas facilidades para terminar el matrimonio. La comisión redactora expuso sus motivos para implantarlo con las siguientes palabras: El divorcio en este caso sólo perjudica directamente a los cónyuges, que obran con pleno conocimiento de lo que hacen, y no es necesario para decretarlo que se llenen todas las formalidades de un juicio. Es cierto que hay interés social en que los matrimonios no se disuelvan

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

fácilmente; pero también está interesada la sociedad en que los hogares no sean focos constantes de disgustos y en que, cuando no están en juego los sagrados intereses de los hijos, o de terceros, no se dificulte innecesariamente la disolución de los matrimonios, cuando los cónyuges manifiestan su decidida voluntad de no permanecer unidos”87. Se conoce también como divorcio administrativo notarial el adoptado en Cuba mediante D.L. N° 154 de 19 de septiembre de 1994, cuyo Art. 1° dice: “El divorcio procederá por escritura notarial cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no emita por el Fiscal dictamen en contrario, en su caso”.

9. Divorcio Judicial Como quedó dicho, la única causal para el divorcio es la ruptura del proyecto de vida en común, que puede demandarse judicialmente de común acuerdo entre los cónyuges o voluntad de uno de ellos (Art. 205 Código de las Familias) ante el Juez Público en Materia Familiar, por la competencia que le reconoce el Art. 70 Inc. 5 de la Ley del Órgano Judicial88 . Siendo una acción personalísima, sólo los esposos se hallan legitimados para ejercerla por sí, o mediante apoderado con poder notariado especial y bastante, con especificación de la vía en que se demandará e identificación de la persona de quien el mandante desea divorciarse, siendo imprescindible la concurrencia de ésta al proceso (Art. 213 Código de las Familias). En el caso de divorcio en que existe acuerdo entre los cónyuges, será conveniente la suscripción de un documento regulador de divorcio, que contenga: “a) La manifestación de la voluntad de ambos cónyuges sobre divorcio o desvinculación; b) La asistencia 87 MONTERO D., Sara (1987) Derecho de Familia. Pág. 255 Edit. Porrúa S.A., México.

88 En observancia a lo dispuesto en la disposición transitoria tercera P I de la Ley 603, que aprueba el Código de Familias, los jueces de Partido de Familia continúan conociendo los procesos de divorcio.

familiar para las y los hijos; c) Guarda y tutela de las y los hijos y régimen de visitas; d) División y partición de bienes gananciales” (Art. 211 Código de las Familias) Se ha simplificado y allanado considerablemente el procedimiento del divorcio judicial expresado en el Art. 210 del Código, siguiendo el trámite del proceso extraordinario (Art. 434 Código de las Familias) en el que no se admite reconvención, ya que ésta es admisible sólo en proceso ordinario como determina el Art. 270 Código de las Familias Tampoco existe ahora recurso de casación (Art. 444 Código de las Familias). Por el divorcio quedan los ex esposos, habilitados para contraer una nueva unión conyugal entre sí o con terceras personas.

10. Efectos del divorcio Que es conveniente considerarlos desde los siguientes ángulos: a) En relación a los cónyuges; b) Respecto a los hijos menores de edad; c) En cuanto a los bienes gananciales. a. En relación a los cónyuges, el principal efecto del divorcio es que se disuelve el vínculo jurídico conyugal que los unía, recobrando su libertad de estado a partir del registro de la sentencia en el Servicio de Registro Cívico como dice el Art. 214 del Código de las Familias. La inscripción de los actos y hechos jurídicos en los registros públicos, tiene sólo fines de publicidad, es decir hacer conocido o conocible un determinado hecho o acto jurídico, pero ahora acá en el caso del divorcio se le otorga a la inscripción en el Registro Cívico un elemento sustancial para la disolución del matrimonio que antes lo tenía sólo la sentencia (Art. 141 Código de Familia) que ahora se modifica porque se ha introducido el divorcio administrativo notarial (Art. 206 P. IV Código de las Familias) y creo que los legisladores han considerando que ambas clases de divorcio tuvieran igualdad en el

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

momento en que empiezan a regir en sus efectos desvinculatorios. Por el divorcio quedan los ex esposos, habilitados para contraer una nueva unión conyugal entre sí o con terceras personas como decía el Art. 150 del Cód. Flia de 1.973.

Otro efecto en relación a los cónyuges es la posibilidad de asistencia familiar que uno de ellos deba otorgarla al otro, pero sólo cuando quien va a recibirla no tenga medios suficientes de subsistencia por encontrarse en una enfermedad grave o muy grave (Art. 215 P. I. Código de las Familias), caso en que la autoridad judicial fijará la cuantía de la asistencia teniendo en cuenta las posibilidades de quien va a otorgarla y las necesidades de quien va a recibirla (Art. 116 Código de la Familia). La asistencia familiar cesa cuando la personas beneficiaria contrae nuevo matrimonio o ingresa en unión conyugal libre o mejora su situación de salud, cuando disminuyen las posibilidades económicas del obligado, o por la muerte real o presunta de cualquiera de ellos (Art. 215 P.II Código de la Familia) b. Respecto a los hijos menores de edad, como disponen los Arts. 212 y 216 del Código de las Familias, es imprescindible destacar que en un proceso de divorcio, lo que más ha de cuidarse con el mayor esmero por el órgano judicial en su conjunto, es la situación de los hijos menores, considerando su mejor interés moral y material; único interés en juego y a ser tenido en cuenta por la autoridad judicial, quien decide si los hijos e hijas quedarán en poder del padre o de la madre que mejores condiciones tenga, e incluso ascendientes o hermanos de los cónyuges, o terceras personas, aplicándose en estos últimos casos las reglas de la tutela. Por ello, las convenciones que celebren o proposiciones que efectúen los padres pueden aceptarse siempre que en criterio de la autoridad judicial se cumpla con el mejor interés de los hijos.

REVISTA JURÍDICA

El cónyuge que no ha obtenido la guarda de sus hijos debe contribuir a la manutención de éstos y ejercer su derecho – deber de supervisar su mantenimiento y educación, visitándolos en las condiciones que fije la autoridad judicial y contribuir al desarrollo integral de sus propios hijos. El derecho de visita podrá suspenderse si existe un grave riesgo para la integridad de las o los hijos o de alguno de ellos, que se acredite mediante informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Si el cónyuge que ha obtenido la guarda de los hijos, no permite al otro progenitor la visita a sus hijos por tres veces consecutivas, previa verificación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial revocará la guarda y la confiará al otro cónyuge o a un tercero (Art. 216 P. III Código de las Familias) Previsión acertada en mi opinión, por cuanto es verdaderamente espantoso y lacerante ver como hasta aquí en la práctica de muchos divorcios los cónyuges contendientes usan a sus hijos como escudo u objetos de chantaje; situación que se espera ya no suceda, o cuando menos ya no tanto, con la nueva legislación de los divorcios que visto está tiende más a la paz que al conflicto. El Código de las Familias introduce una nueva figura como es la guarda compartida (Art. 217), que consiste en que mediando acuerdo entre el padre y la madre que viven separados, ambos tengan la misma corresponsabilidad en la crianza y educación de sus hijos comunes, estableciendo la frecuencia con la que cada progenitor mantendrá una relación directa y regular con sus hijas o hijos viviendo en el mismo domicilio, bajo la supervisión del equipo interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; se acordará también el sistema de asistencia familiar. La guarda compartida cesará a petición del padre o/y la madre, o a petición de oficio de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cuando la situación no garantice la integridad de los

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La sociedad y el Estado, no tienen interés en mantener un vínculo jurídico conyugal en el que no exista respeto, solidaridad, fidelidad y socorro mutuos, porque cuando se presentan situaciones de esa naturaleza, no sólo que sufren los propios cónyuges, sino y sobre todo, lamentablemente, los hijos menores testigos de las disputas y reyertas constantes de su padre y madre, en situaciones que son realmente lacerantes. El fracaso de la empresa matrimonial, que concluirá en divorcio, se debe a un sinnúmero de situaciones que tienen que ver con un cambio dramático de los valores sociales, el desempleo, la pobreza, etc. en hechos y circunstancias que han de ser apreciadas por cada cónyuge en su específica situación. De ahí, que considero acertado considerar como única causal de divorcio la “ruptura del proyecto de vida en común”, sin necesidad de explicar en qué ha consistido ese proyecto de vida en común, ni en qué consiste su ruptura. Ese, es un tema que sólo saben los cónyuges y no hay porque hurgar y remover situaciones íntimas de un hogar. Tanto es así, que los esposos que deseaban divorciarse en paz, precautelando su privacidad acudían al divorcio por la separación por más de dos años, cuando en realidad, en muchísimos casos, no había transcurrido ese lapso señalado por ley. Entonces, los cónyuges y testigos mentían y el proceso de divorcio no era más que el contenido escénico para el proceso. Dentro de esta línea de razonamiento, es plausible también la introducción del divorcio por vía notarial, expresando sin embargo a este respecto, que es importante la concordancia de las disposiciones entre el Código de las Familias, la Ley del Notariado y su Reglamento para evitar malas interpretaciones. Facilitar el proceso de divorcio, como se halla contenido en el Código de las Familias, va conforme con la nueva posición doctrinal, porque es conveniente recordar que para que

haya vida en común, es imprescindible la concurrencia de las voluntades de la mujer y el marido; una sola voluntad no es suficiente. Los cónyuges son personas mayores y hábiles por derecho, que saben lo que quieren y les conviene. Empero, es fundamental que la autoridad jurisdiccional ponga el mayor empeño y el mejor cuidado en proteger y precautelar los intereses y el mejor bienestar de los hijos menores de edad de tal manera, que la decisión respecto a la guarda de éstos, sea la que más convenga al supremo interés que es el de los hijos, evitando en todos los casos que, como infelizmente sucede con no poca frecuencia, sean usados como escudos o materia de chantaje por parte sus propios progenitores. En conclusión, considero plausible el nuevo régimen de divorcio en el “Código de las Familias”.

Bibliografía BANQUEIRO, Edgar; BUENROSTRO, Rosalía (1990) Derecho de Familia y Sucesiones. Edit. Prinomex, UNAM. BELLUSCIO, Augusto César (1977) Manual de Derecho de Familia. T. I. Ediciones Depalma, Buenos Aires. MAZEAUD, Henri y Jean (1957) Lecciones de Derecho Civil. Parte I, Volumen V. Ediciones Jurídicas, Europa América, Buenos Aires. MONTERO Duhalt, Sara (1997) Derecho de Familia. Editorial Porrúa, México. PAZ Espinoza, Félix (2000) Derecho de Familia y sus instituciones. Edit. Gráfica González, La Paz, junio. Samos Oroza, Ramiro (1992) Apuntes de Derecho de Familia. T. I. Edit. Judicial, Sucre. TREJOS, Gerardo (1990) Derecho de Familia Costarricense. T. I. Edit. Juricentro, San José. ZANNONI, Eduardo (1997) Divorcio vincular en la Argentina, Edit. Depalma, Buenos Aires. Códigos y Leyes Bolivianos CÓDIGO DE FAMILIA. Editorial e Imprenta C.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

J. Ibañez, La Paz, Bolivia. GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Código de las Familias y del Proceso Familiar. Edición N° 0702, La Paz 24 de noviembre de 2014. GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Ley N° 483 del Notariado Plurinacional. GACETA OFICIAL DE BOLIVIA. Reglamento D.S. N° 2189. LEY N° 025 DEL ÓRGANO JUDICIAL. U.P.S. Editorial S.R.L. Derecho Comparado Code Civil Suisse. 1990 “Editions Payot” Laussanne. Código Civil Argentino. 2006 “La Ley” Sociedad Anónima Editora e Impresora, Buenos Aires. Código Civil Brasileiro (Novo) 2002. Editora Escala, Sao Paulo. Código Civil Colombiano 1992. Ecoe Ediciones, Santa Fe de Bogotá. Código Civil México 1989. Editorial Porrúa, México D.F. Código Civil Paraguayo 2004. Ediciones Diógenes, Asunción. Código Civil Uruguayo 1989. Editorial Barreiro y Ramos, Montevideo. Código Familia Costarricense 1995. Editorial Porvenir S.A., San José Costa Rica. Código Familia Cubano 1978. Editorial Unidad Productora René Meneses, La Habana. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral 1997. Editorial Ciabo, La Habana.

REVISTA JURÍDICA

REVISTA JURÍDICA Poner la Justicia en sintonía con la Constitución. Justicia para todas y todos

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Carlos Rocha Orosco*

Resumen

El artículo aborda la cuestión de la crisis profunda en la administración de la justicia boliviana, que ha sido reconocida incluso por las autoridades del Estado. “Nos hemos estancado en la justicia… el paciente se encuentra en estado de coma…no que queda otro remedio que erradicar a magistrados, jueces, fiscales y funcionarios de todos los niveles de la justicia,…el sistema judicial asalta…”. Analiza los factores que hicieron fracasar la solución que se proponía el gobierno con la elección directa de magistrados, consejeros y jueces. Entre ellos la ineficiencia, la ampliación de la burocracia y la dependencia a otros órganos, así como la carencia de iniciativas para lograr controles y equilibrios, una vez que fueron elegidos. Asimismo se observa la falta de pericia, baja capacidad y competencia en los procedimientos, la resolución de consultas y la aplicación de normas a cada caso concreto. Es notable la carencia de criterio técnico, de principios y conducta ética. También visibiliza los aspectos de enfoque, metodológicos, procedimentales, técnicos y administrativos que profundizando la crisis en la justicia, como la ausencia de una jurisdicción especializada, el colapso del Tribunal Supremo, el desorden procesal/ competencial, la inconstitucionalidad de las normas transitorias y la inexistencia de la Ley de la Jurisdicción especializada. Así prolifera la incertidumbre y la inseguridad jurídica: tributario, financiero, administración pública y otras áreas. Entre las medidas urgentes para resolver esta crisis está la selección por meritocracia y ascensos, la descentralización, la fiscalización y la revocatoria. En suma la elección de juezas y jueces para todos, dotados de herramientas para analizar, argumentar, investigar y razonar los problemas jurídicos de la sociedad. Palabras clave: Crisis, justicia, elección, jueces, ética, inconstitucionalidad, desorden procesal, competencial, inseguridad jurídica.

Summary

The article discusses the question of the deep crisis in Bolivian justice administration, which has been recognized even by state authorities. “We have stalled in justice… the patient is in coma… no other choice than to eradicate magistrates, judges, prosecutors and officials from all levels of justice, the judiciary… assaults…”. It analyzes the factors that caused the failure of the solution that the government intended to direct election of judges, counselors and judges. Including inefficiency, expanding the bureaucracy and dependence to other organs, as well as the lack of initiatives to ensure check sand balances once they were elected. Lack of expertise, low capacity and competence in the procedures, the resolution of queries and the application of rules to each case also observed. Notable is the lack of technical criteria, principles and ethical behavior. It also makes visible aspects of approach, methodology, procedural, technical and administrative deepening the crisis in justice, the absence of specialized jurisdiction, the collapse of the Supreme Court, procedural/jurisdictional mess, the unconstitutionality of the transitional rules and the lack of specialized Jurisdiction Law. So rampant uncertainty and legal insecurity: tax, financial, public administration and other areas. Among the urgent measures to resolve this crisis are the meritocratic selection and promotion, decentralization, the audit and revocation. In short, the election of woman judges and judges for all, equipped with tools to analyze, argue, investigate and reason legal problems of society. Key words: crisis, justice, election judges, ethics, constitutional, procedural disorder, competence, insecurity legal. *

Carlos Rocha Orosco es docente de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Católica Boliviana San Pablo, La Paz.

Este artículo es resultado de las investigaciones dentro del proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. carlosrochaorosco@yahoo.es

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Introducción

más de un lustro de vigencia de la Constitución Política del Estado, las declaraciones siguientes reconocen que la administración de justicia en Bolivia está en profunda crisis: En oportunidad de la presentación del plan de gobierno del MAS para las Elecciones 2014, el Presidente Evo Morales remarcó que “la justicia es un problema muy serio, todos hemos cambiado o vamos cambiando, pero nos hemos estancado en la justicia (…); hay que hacer una profunda revolución en la justicia boliviana”.

Y subrayó: “a los buenos abogados y abogadas, sanos, honestos y responsables con la justicia les pedimos aportes para hacer una revolución (…), es cuestión de organizarnos para hacer cambios profundos”. Pero también el Presidente hizo notar que el problema se inicia en la formación de los abogados. Poco antes, el vicepresidente García Linera había denunciado el grave estado del Órgano Judicial y ofreció “someterlo a medidas sanitarias extremas, ya que el paciente se encontraba en estado de coma y no quedaba otro remedio que erradicar a magistrados, jueces, fiscales y funcionarios de todos los niveles de la justicia”. Y sentenció: “si los jueces fueran del MAS los haría trabajar de 5 a.m. a 22 p.m.”. A su vez, el ex ministro de gobierno, Carlos Romero declaró: “Aquí nadie puede meter las manos al fuego por ningún juez ni fiscal (…), es el peor problema que arrastramos en toda la historia de este país, yo creo que es el peor momento del sistema judicial de Bolivia; el sistema judicial asalta (sic) a la gente desde los tribunales en vez de hacer justicia y resolver las denuncias”. Finalmente, respecto a la crisis de la administración de justicia y para resolver el tema de la inseguridad ciudadana, el candidato Samuel Doria Medina se atrevió a

REVISTA JURÍDICA

ofrecer “cadena perpetua”. No dijo condena, pensando quizás que los condenados serían encadenados, quedando así incluso post mortem. El diagnóstico es evidente: la justicia boliviana está en crisis terminal. Y todos coincidimos en que es necesario e impostergable hacer algo sustantivo para cambiar tal situación.

2. Sólo jueces independientes pagan bien La forma de elección directa de solo 28 Tribunos (Magistrados y Consejeros) de los más de mil jueces, no fue solución, porque no privilegió la meritocracia ni menos, garantizó la elección de independientes; consecuentemente, el desempeño de los elegidos no fue eficiente ni independiente, y éstos incluso mostraron faltas éticas de comportamiento con sus pares dentro de cada órgano colegiado y abusos contra sus dependientes. Faltó liderazgo y voluntad para trabajar dentro de un cuerpo colegiado, prueba de ello es que los tribunales hasta hoy no conformaron un staff técnico, imprescindible para evitar los mayúsculos errores y contradicciones que presentan las resoluciones que emiten, incumpliendo el mandato legal de uniformizar sus fallos, lo cual es evidenciable en los mínimos y engorrosos repertorios jurisprudenciales que se conocen y distribuyen solo a los afines. Su web no funciona, por favor, vendan repertorios. Hagamos un repaso. El Consejo de la Magistratura no dio la talla, amplió su burocracia y repitió la ineficiencia del extinto Consejo de la Judicatura89. No entendió que desde la socio tecnología organizacional debía gerenciar la administración de justicia para el Estado Plurinacional; solo subalternizó a jueces de carrera, obedeciendo instrucciones. Acá la falta de meritocracia es absoluta. El Consejo de la Magistratura equivocadamente está compuesto solo por abogados, debe ser 89 La Reforma de la Justicia no sólo depende de cambios de símbolos, sino de un cambio de cultura actitudinal y sobre presupuestos técnicoscientíficos.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

inter/multidisciplinario, requiere gerentes/ sociólogos/estadísticos, porque debe Administrar el Régimen Disciplinario, implementando Controles de Gestión de Calidad, realizando seguimiento de apoyo y de verificación de resultados, orientado a garantizar la Carrera judicial QUE SÍ EXISTE.

inflexiblemente el ritualismo del proceso civil. Pero sin entender ni cumplir sus competencias, hoy el Tribunal Agroambiental está enfrascado en titánica batalla con el Consejo de la Magistratura por asegurarse de nombrar a sus afines, jueces agroambientales en el territorio nacional.

El Tribunal Constitucional Plurinacional convertido en summa potestas, en su rol de articulaciones con temas del sistema de gobierno no aportó con controles y equilibrios utilizando la capacidad de vinculatoriedad de sus resoluciones. Sus equívocos son palpables por el sometimiento a los otros Órganos. Equivocó su rol controlador de la Constitución y distorsionó el sistema recursivo convirtiéndose en revisor de las instancias judiciales, por su ineficacia de dotarse de un autocontrol y, cuando le corresponde revisar las Acciones de Defensa, equivocadamente pronuncia nuevamente Sentencia, cuando solo debe revisar.

Finalmente, la Fiscalía General constituyó un crónico déficit desde la restauración democrática. Si bien la reciente elección de su titular está vinculada al Órgano Ejecutivo, pareciera dar señales de organizar el trabajo de los fiscales a fin de separar lo penal de lo administrativo. Este es un acierto y requiere acompañamiento de los fiscales y disciplina de los abogados.

No aportó a la nueva forma de organización territorial del Estado a través de su rol de controlador sobre la constitucionalidad de Estatutos Autonómicos y Cartas Orgánicas; el resultado negativo se visibiliza en la convocatoria a las elecciones subnacionales del año próximo. También es nula su capacidad de convertir en Sentencia Constitucional vinculante y de obligatorio cumplimiento, las consultas de la autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de sus normas propias a un caso concreto. Esta capacidad debió ser utilizada contra la fallida Ley de Deslinde Jurisdiccional. El Tribunal Agroambiental es impresentable. Los magistrados elegidos han convertido la Sala Plena en ring de boxeo. No se conoce un solo repertorio jurisprudencial de su gestión que permita opinar técnicamente sobre su producción. Cuando se encuentra algún fallo, no se puede concluir la lectura del obiter, amén de no encontrar su ratio. No descubrieron su capacidad de resolver casación per saltum en un proceso administrativo al que le aplican

Y los Abogados: ¡el oficio de los abogados es muy noble; pero la posibilidad de que los juristas seamos bien vistos es remota! y claro, su participación en la Administración de Justicia merece un análisis particular. Pero por el espacio asignado, apenas podré señalar que urge formarlo holísticamente, con valores, ética y principios, que descubra los pluralismos y comprenda la actual sociedad segmentada y en redes, en la que participa e interactúa. Pero fundamentalmente, dotado de herramientas para analizar, argumentar, investigar y razonar los problemas jurídicos de la sociedad actual, buscando la materialización de la justicia.

3. Justicia penal y lucha contra la corrupción Por ser la más visible, la justicia penal siempre estuvo en la cresta de la ola, pero hoy es un barco sin rumbo en tormentoso mar. Un año atrás se sugería Fortalecer la participación de los jueces ciudadanos en la administración de Justicia90, contrariamente con la Ley No. 33491 : eliminan jueces ciudadanos. 90 Carlos Romero, La Razón A6, Sábado 5 de enero de 2013. 91 Marcelo Elio, Presidente de la Cámara de Diputados declaró a Página 7 el miércoles 22 de octubre de 2014: Ley 334 elimina jueces ciudadanos y posibilita apartar a abogados que utilicen chicanas. Posteriormente, el 30 de Octubre de 2014, La Gaceta Oficial, en la Edición Nº 0693 publicó la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal con el No. 586.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Es evidente la falta una política criminal estatal, debe formarse una Comisión Permanente Prelegislativa Penal que bien puede darle alguna funcionalidad al Ministerio de Justicia. En cuanto a la lucha contra la corrupción, su implementación fue un acierto, existe un esfuerzo, pero fue selectivo; se desgastó en unos pocos destinatarios, mientas los más siguen intocables. El Consejo de la Magistratura no advirtió esta cruzada, no investigó las fortunas de ex y actuales juezas y jueces, fue solo el tiempo de buscar incumplimientos administrativos, castigando a los actuales con suspensiones desafortunadas.

4. Leyes y sentencias

Unas y otras son productos apurados/ pronto; las primeras, no responden a política legislativa alguna, pecan de contradictorias y son rápidamente modificadas, suspendidas en su vigencia e incluso derogadas; las segundas, porque se reclama, deben pronunciarse pronto y caen en gravísimas inconsistencias perjudiciales a las partes. No puede compararse el pronunciar Sentencia con producir pipocas durante 24 horas. La Sentencia requiere un tiempo de reflexión, propio de la jueza o juez sereno y prudente, y sólo esa Sentencia dejara la sensación de lo justo. Esa es la garantía de seguridad jurídica.

5. Urgente reclamo ciudadano: justicia administrativa plena Inicialmente corresponde recordar que la justicia administrativa se materializa a través de la vía de impugnación en sede administrativa, recursos de Revocatoria o Alzada y Jerárquico, su agotamiento abre la impugnación judicial a través del proceso contencioso-administrativo; respecto a la vía de impugnación administrativa está vigente desde 23 de julio de 2003 la Ley del Procedimiento Administrativo (Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002). Pero la

REVISTA JURÍDICA

impugnación judicial (Proceso Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario) ES UNA LEY PENDIENTE; está dispuesta en el artículo 197.I. de la CPE como jurisdicción especializada92 , pero NO HAY LA LEY, y el ciudadano deambula en una maraña de normas, entre derogadas, repuestas y nuevamente puestas en vigencia, buscando tutela judicial en sus cotidianas relaciones con las entidades de la Administración. Urge, en concordancia con el nuevo Modelo de Estado con Autonomías y la cualidad plurinacional con adopción del pluralismo jurídico, regular la actuación administrativa, reconocer que su auto tutela finaliza con el Recurso Jerárquico, e impedir que la Administración recurra al Órgano Judicial, como ocurre en este tiempo. La ausencia de esta Jurisdicción especializada y la equivocada actuación de la Administración93 , que demanda a la propia Administración por la vía del Contencioso Administrativo ante Órgano Judicial, colapsaron la Sala Plena del Tribunal Supremo94; también afecta al Tribunal Constitucional Plurinacional, con la misma característica de colapso, pues, se activa la Acción de Amparo Constitucional agotado el Recurso Jerárquico95 , cuando es perfectamente posible unir la Resolución Jerárquica con el Proceso Contencioso Administrativo, por lo que se convertiría en un prerrequisito (subsidiaridad) para interponer la Acción de Amparo.

6. Desorden en el sistema procesal del contencioso administrativo Es indudable que el Derecho Constitucional tiene una evolución constante, porque es sumamente permeable a la evolución histórica producida en la sociedad, al extremo

92 Adviértase que la CPE dice: existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley., los tratadista del Derecho Tributario, Valdez Costa y Niceto Alcalá Zamora en año 1992 ya reclamaban la existencia de esta jurisdicción especializada en lugar de especiales. 93 La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emite hasta dos Sentencias -Nos. 266/2013 y 309/2013- sobre el mismo RJ No. SGTRJ0315/2006, una por demanda del administrado y otra por demanda de la Administración.

94 Las Sentencias de Sala Plena fueron emitidas 7 años después de pronunciado el recurso jerárquico, y la litis de fondo corresponde a una fiscalización del SIN por la gestión fiscal 2001. 95 SC 0375/2010-R, en sentido similar SC 0086/2010-R.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de considerarlo Derecho Dúctil (Zagrebelsky, 1995). Así la sociedad requería de un orden político jurídico nuevo, que a través del establecimiento de reglas garantistas de los derechos, conforme un modelo político centrado en la defensa de la persona humana y sus derechos, este nuevo orden se produce con la CPE vigente, pero entre la abrogada de 1967 y sus reformas posteriores y la actual CPE-2009, se ha producido un DESORDEN que las normas infra constitucionales debieron reordenar. Repasemos el escenario procesal actual, respecto al proceso contencioso administrativo: Éste estuvo legislado en la Constitución Política del Estado de 2 de febrero de 1967, como competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia; desarrollado por las normas infra constitucionales: Código de Procedimiento Civil: Recursos previstos en la CPE. Ley No. 1455 de Organización Judicial: Atribución de Sala Plena. Ley No. 1836 del Tribunal Constitucional: Derogatoria y Ley No. 1979 de modificaciones a la Ley No. 1836: Reposición de “causas contenciosas y demandas contencioso administrativas” y ampliación. La vigente Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, no incluye atribución ni competencia al Tribunal Supremo, en las 7 atribuciones dispuestas por el artículo 184, para conocer y resolver demandas contenciosas administrativas, sin embargo, como anotamos, prevé jurisdicciones especializadas reguladas por ley; hasta tanto: Transitoriamente se dispuso, primero por Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, Décima disposición transitoria: Los juzgados y salas en materia administrativa, coactiva, tributaria, continuaran ejerciendo sus competencias hasta que sean reguladas por Ley como jurisdicción especializada; posteriormente, la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, dispone en el Artículo 10.

(Causas Contenciosas – Administrativas) I.La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandas contenciosas – administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada.; finalmente, la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil, dispone en la Tercera disposición final: De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contenciosos y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada. En relación al artículo 10.I de la Ley 212 existe impugnación de inconstitucionalidad, con el argumento que: ….el legislador, pretende conferir la atribución de conocer y resolver demandas contenciosas administrativas al Tribunal Supremo de Justicia, cuando dicha competencia no se encuentra establecida en el Art. 184 de la Constitución 96. Pese al detallado desorden procesal/competencial y la evidente inconstitucionalidad de las normas transitorias relacionadas, el legislador no desarrolla los contenidos de la Constitución y, la Ley de la Jurisdicción especializada hasta la fecha es inexistente.

7. Desajuste procedimental tributario A una década de las Sentencias Constitucionales Nº 009/200497 de 28/01/2004; 0018/2004 de marzo/2004 y 0076/2004 de 16/07/2004; como consecuencia de 3 Sentencias 96 Acción de Inconstitucionalidad Abstracta contra el ART. 10.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011.

97 Esta Sentencia fue publicada por el Tribunal Constitucional en fecha 28/01/2004 y, conforme al Art. 58 de la Ley Nº 1836 (abrogada) tiene efecto derogatorio respecto a la norma declarada inconstitucional.

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Constitucionales pronunciadas el año 2004 se produjo un desajuste procedimental institucional que no ha sido recompuesto hasta la fecha, pese al mandato constitucional ya expuesto.

100

Declararon inconstitucional por omisión normativa el Art. 131 del Código Tributario Boliviano (CTB Ley Nº 2492 de 02/08/2003), que modificó el sistema de protección de tutela administrativa y judicial del contribuyente previsto en el derogado Código Tributario (Ley N° 1340), eliminando el sistema de tutela paralela, alternativo y excluyente por el de tutela mixta, es decir, primero agotamiento de la autotutela de la Administración a través de los recursos de Alzada y Jerárquico, para posteriormente acudir a la vía jurisdiccional -heterotutelaa través del proceso contenciosoadministrativo ante la Corte Suprema de Justicia. Por el mismo motivo y al ser conexas se declaró también inconstitucional el artículo 147, además, inconstitucionales por contradicción los artículos 131 tercer párrafo, 139 inc. c), 141, 145, 146 y 147 del indicado Código. La Sentencia Constitucional 0076/2004 de 16/07/2004 el Tribunal Constitucional Declara la CONSTITUCIONALIDAD de la Disposición Final Novena del CTB con vigencia temporal de un año a partir de la fecha de la citación con esta Sentencia y EXHORTA al Poder Legislativo para que en dicho plazo subsane el vacío legal inherente a la ausencia de un procedimiento contencioso tributario, bajo conminatoria en caso de incumplimiento, de que la indicada disposición quedará expulsada del ordenamiento jurídico nacional, en lo que respecta a la abrogatoria del procedimiento contencioso tributario establecido en el Título VI, arts. 214 a 302 del CTB. Entendiendo la ratio de las referidas SS.CC., el Presidente de la República, Dr. Eduardo Rodríguez Veltzé, promulgo la Ley Nº 3092 de 7 julio de 2005 y otorgó jurisdicción plena

REVISTA JURÍDICA

al régimen recursivo en sede administrativa; a su vez, la extinta Corte Suprema de Justicia, ante el silencio del Poder Legislativo, y cumpliendo la Ley Nº 3092 hizo el mayor esfuerzo para cumplir en 60 días, bajo la dirección del Ministro Presidente de la Sala Social y Administrativa –autor de esta nota, originando el Proyecto Código Contencioso Administrativo-Tributario, que la Cámara de Diputados lo inscribió como: Anteproyecto de Ley No. 378/05-06, habiéndose discutido/ explicado con los parlamentarios de la Comisión de Justicia y logrado su aprobación. Lamentablemente el Congreso Nacional concluyó su gestión en la Legislatura 2006 y sólo quedó en proyecto98 .

Proliferación legislativa en materia tributaria sustantiva: incertidumbre jurídica

Pero además, desde el año 2010 el Código Tributario Boliviano ha sido objeto de modificaciones no sólo en el orden procesal, sino también en el sustantivo por lo menos en 4 oportunidades: i) Ley 037 sobre ilícitos aduaneros, ii) Ley 212 que condicionó la defensa en la vía judicial al pago previo de la deuda tributaria impugnada, pero sólo a través del Proceso Contencioso Administrativo y no así del Contencioso Tributario, iii) Ley 291 declarando imprescriptible la deuda tributaria determinada además amplió los plazos de prescripción, y iv) Ley 317 ha creado nuevos tipos penales. Esta proliferación legislativa por frecuentes cambios en la normativa generan falta de previsibilidad, certeza, confianza legítima y estabilidad que son las manifestaciones claras de Incertidumbre jurídica en el Estado de Derecho; además constituye regresión99 constitucional, porque las referidas modificaciones se han introducido de manera subrepticia en Leyes transitorias 98 La prensa nacional del año 2004 reflejo comentarios favorables al Proyecto. La Razón, Miércoles 18 de enero de 2006, pág. 10a .Volviendo al proyecto de ley que nos ocupa, éste por primera vez aborda sistemáticamente al contencioso-administrativo.

99 Sustantivo femenino, retroceso, vuelta atrás en un proceso.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

y en la Ley Financial, vulnerando su espíritu de temporalidad reconocido desde la Ley Orgánica del Presupuesto de 27 de abril de 1928, razón por la que no puede incluirse en su texto normas que: rebasan los límites temporales de la Ley del Presupuesto que tiene vigencia sólo de un año, este fue el entendimiento que pronunció la extinguida Corte Suprema de Justicia de la Nación en el bullado caso Taquiña , cuando el Poder Ejecutivo elevó la alícuota del impuesto al consumo específico (cerveza) en el artículo 13 de la Ley Financial Nº 1052 de 8 de febrero de 1989, declarado su Inaplicabilidad por inconstitucionalidad, obviamente, el Tribunal Constitucional Plurinacional, posteriormente, ratifica dicho entendimiento declarándolas inconstitucionales. Sin embargo, desde el año 2010, además sin considerar que la Ley Financial o Presupuestaria es sólo Ley formal, por tal razón no permite se introduzcan normas ajenas a su espíritu, tramposamente se introducen en las Disposiciones finales o adicionales, normas permanentes; así tenemos: Ley Nº 062 de 28 de Noviembre de 2010, aprueba la Ley del Presupuesto General del Estado correspondiente a la gestión 2011, en las Disposiciones finales modifica el Código Tributario - Ley N° 2492. Ley Nº 211 de 23 de Diciembre de 201, aprueba la Ley del Presupuesto General del Estado correspondiente a la gestión 2012, en las Disposiciones finales modifica el Código Tributario - Ley N° 2492, también la Ley Nº 843. Ley N° 317 de 11 de Diciembre de 2012, aprueba la Ley del Presupuesto General del Estado correspondiente a la gestión 2013, en las Disposiciones finales modifica el Código Tributario - Ley N° 2492. Este estado de situación demuestra total ausencia de seguridad jurídica impidiendo al administrado saber a qué atenerse en sus

relaciones con la Administración Pública y con la Administración Tributaria.

9. Conclusiones Transcurrió más de un lustro de vigencia de la Constitución Política del Estado y su cotidiano aprendizaje nos permite reconocer aciertos, pero también percibir sus yerros. El mayor equívoco fue elegir juezas, jueces y fiscales dóciles que al final pagaron mal, porque se pagaron ellos mismos, razón por la cual la Administración de Justicia ingresó en estado catatónico. Su salvataje por tanto requiere cirugía mayor y precisa el aporte de todas y todos; restablecida, imprescindiblemente debe ser reescrita en sintonía con la vigente Constitución para el Estado Plurinacional que se construye. Los elegidos fallaron porque no fueron para todas y todos, y fueron genuflexos ante sus electores; al mismo compás el Consejo de la Magistratura realiza designaciones amigables/improvisada de juezas y jueces. Así, resultan de su ejercicio sentencias sin ningún análisis jurídico, con desconocimiento de procedimientos e incluso de normas sustantivas. Corresponde reconocerse, antes de la improvisar, la existencia de la Carrera Judicial: hay juezas y jueces –pocos tal vez- para quienes haber pertenecido o pertenecer al Órgano Judicial es un honor y lo dignifican, permanecen estoicamente con salarios disminuidos, sin ascenso ni reconocimiento alguno. Ante la conclusión del período de los elegidos, debe imponerse la selección por meritocracia y ascensos, buscar los abogados académicamente mejor formados, moral y éticamente íntegros, pero además que tengan compromiso con la Justicia. Es innegable que cada Tribunal requiere un diagnóstico especial, urge reingeniería a tono con la vigente Constitución, y después, acorde con la nueva territorialización del Estado Plurinacional con Autonomías, corresponde descentralizar la búsqueda

101

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

de Magistrados, llegar a la Autonomía encontrar abogados que inspiren confianza y respeto de la ciudadanía en sus distritos y encomendar a las entidades territoriales autónomas la fiscalización de sus actos, debiendo imponerse la revocatoria por malos servicios o corrupción. Elijamos juezas y jueces para todos.

Bibliografía “Herramientas prácticas para una administración eficiente”. Eduardo Parodi y Mario Silvio Gerlero (Compiladores) 2006. 1ª ed. David Greingerg Libros Jurídicos. Bs.As.-Argentina.

102

REVISTA JURÍDICA

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La necesaria reforma de la enseñanza del Derecho

Farit L. Rojas Tudela *

Resumen

El texto desarrolla la importancia que adquiere la formación de abogados y jueces en el mo

formación necesaria de abogados y jueces, el sustrato. El juez no debe simplemente aplicar la norma a ciegas, sino que debe ver en ella una oportu Entonces, el derecho debe ser un medio, una herramienta, una oportunidad para construir del abogado e ingresar a una formación de responsabilidad social en la administración de máquina de calcular que sólo le interesa la conformidad con la ley. El abogado formado en la

educación que abandone el excesivo civilismo en los contenidos extensos de materias de derecho privado y en la formación del razonamiento jurídico que descentre el logo-centris

Summary

103

laws. But they neglected the necessary training of lawyers and judges, the substrate. The judge not must simply to apply the rule blindly, but should see it as an opportunity

law. The lawyer trained in the social responsibility of the judiciary interprets and uses law

training of legal reasoning that the logo-centrism decenter legal, to bury in the history of the

Farit L. Rojas Tudela fue docente de Teoria del Estado y Derecho Constitucional en la Universidad Católica Boliviana San Pablo, La Paz.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. faritrojas@yahoo.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Introducción

n este texto quisiera referirme a la importancia de la formación de abogados y jueces a momento de aplicar la norma a un caso concreto, a un evento singular, en busca de dar la justicia, o de lo que la Constitución denomina en su artículo 178 impartir justicia. En el fondo lo que busco es ampliar el debate respecto a los criterios de reforma de la justicia, que si bien se concentran en la supra estructura de la organización judicial: la forma de elección de los jueces, la leyes tanto sustantivas como procedimentales para hacer más fluida y rápida la administración de justicia; parecen descuidar la formación necesaria de abogados y jueces, y en consecuencia el sustrato o infra estructura, es decir cómo están siendo formados los abogados.

2. Realización del derecho y de la justicia 104

Duncan Kennedy, un jurista progresista de la escuela crítica del Derecho, ha subrayado varias veces que una materia fundamental para analizar el estado de la justicia parte por indagar el estado de la formación de abogados y jueces, no sólo el cómo se los forma sino con qué contenidos se los educa. ¿Qué tipo de abogados y jueces se precisan para cumplir con este imperativo de impartir justicia? Primero consideremos qué se puede entender por impartir justicia. Impartir justicia supone un conflicto que es elevado a conocimiento de la administración de justicia, para que ésta tome una decisión. Esta decisión no es justa porque se apegue a lo señalado en la ley, sino porque es debe ser una decisión en la que el derecho, o lo que llamamos derecho y legalidad, se ajuste a la singularidad que pretende resolver y que en consecuencia construya justicia. En este sentido seguimos lo señalado por Derrida: “Una decisión no es justa sólo por conformarse con el derecho, lo cual apenas asegura su legalidad, sino sólo si el derecho,

REVISTA JURÍDICA

digamos, se levanta o suspende, de manera que el juez lo ‘invente’ por primera vez o, mejor dicho, lo ‘reinvente’, no comenzando absolutamente de novo, sino tomando una ‘decisión nueva’ en una nueva situación. Una decisión tal, entonces, está a la vez regulada (por el derecho) y no regulada (sensible a la justicia), y estira los límites del derecho para incluir las exigencias de la justicia ante una situación nueva, diferente y particular, pues cada caso es diferente; cada caso es más que un caso, un casus (una caída o un deterioro de la universalidad). La situación no es un caso sino una singularidad. De lo contrario, el juez no es un juez sino una máquina de calcular, y no necesitamos un juez sino una computadora, y no aseguramos justicia sino sólo conformidad con la ley. Aun así, el juez no es ni libre para improvisar ni para dejar el derecho a un lado. La decisión justa se encuentra en la distancia que separa a un derecho ciego y universal de la singularidad de la situación que se presenta frente a nosotros” (Derrida y Caputo, 2009: 161-162). Entonces el juez no debe simple y llanamente aplicar la norma a ciegas, sino que debe ver en ella una oportunidad de realización del Derecho y en consecuencia de construcción de un fallo justo, es decir adecuado a la resolución del conflicto. De lo contrario el Derecho y la legalidad se transforman en un elemento más que genera injusticia. Que el juez, y en realidad los juristas en general, vean en el Derecho un medio, una herramienta de oportunidad para la construcción de la justicia a partir de sus decisiones, supone que se debe abandonar la formación positivista del abogado e ingresar a una formación de gran responsabilidad social en la administración de justicia. Por formación positivista entiendo al abogado que es educado en la aplicación literal de la norma, como dice Derrida, aquel que es formado como una máquina de calcular que sólo le interesa la conformidad

REVISTA JURÍDICA con la ley. Y por formación de responsabilidad social de la administración de justicia entiendo al abogado que es educado en interpretación y uso del Derecho y la legalidad en busca de evitar la existencia del conflicto o lograr una solución pacífica al conflicto. Estado de la educación del Derecho: ¿qué se enseña? Es posible que el Derecho en tanto disciplina sea una de las más conservadoras dentro del abanico de profesiones que existen, y esto se debe a que el Derecho se concibe en nuestro país como un campo autorreferencial, deshistorizado y en teoría políticamente neutral. La currícula de enseñanza del Derecho en Bolivia no ha cambiado en los últimos dos siglos. Continúa siendo predominante la formación civilista, es decir concentrada en el Derecho privado, enseñado desde el mismo Código Civil. Las consecuencias son las que se pueden inferir del siguiente comentario de John Merryman: Durante varios decenios después de la promulgación del Código Napoleónico (el Código Civil francés de 1804), un gran grupo de juristas franceses sostuvo tercamente la ficción de que la historia era irrelevante para la interpretación y aplicación del Código. Este punto se ilustra con la declaración frecuentemente citada de un abogado francés de la época: ‘no se nada del derecho civil; sólo conozco el Código Napoleónico’ (…) En esta forma, el Código Civil francés de 1804 se concebía como una especie de libro popular que podía colocarse en el librero al lado de la Biblia familiar (Merryman, 2003:63-64). Un civilista es ante todo un gran conocedor del Código Civil. Conoce lo que dice literalmente el Código y opera con un razonamiento deductivo de aplicación mecánica de la norma.

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

La enseñanza del Derecho desde el siglo XIX trazado por una currícula, en la que las el tronco común y seriado del Derecho. Esta tendencia parte del siglo XI, en la Universidad de Bolonia en Italia, en la que se fundó la matriz de la currícula del Derecho en el materias de: Personas, Cosas, Obligaciones, Contratos y Sucesiones, que pasaron a ser los cinco civiles o cinco materias de derecho civil que conjuntamente con las materias de procedimientos y forenses, son el tronco de la currícula en Derecho hasta el día de hoy. Con la fuerza discursiva del Código Civil francés de 1804 el saber jurídico del Derecho Derecho, así Savigny (jurista alemán del siglo XIX) señalaba que “así como podían estudiarse los datos naturales en la biología, principios más generales de los que eran 105

inherentes del orden legal, de los que 2003:68). En Sudamérica el ilustrado Andrés Bello sostenía algo similar, el derecho privado “domina las facultades de derecho, impregna los libros de derecho y así se perpetua a sí mismo” (Bello citado por Marryman, 2003:129). El problema no es el contenido del Derecho privado o del Derecho civil, sino la manera en la que su estudio y aplicación absorbe a todas las demás materias del Derecho, al punto que estos Estados devorados por la lógica Marryman como naciones de derecho civil.

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

encuentra por ejemplo en la ley 483 de 25 de enero de 2014, denominada ley del notariado plurinacional, en la que se desplazan al campo privado una serie de competencias propias de la administración

4. Conclusión Para el año 2015 habrán más de 50.000 (cincuenta mil abogados) en Bolivia. Es posible que sea una de las profesiones más nos lleva a pensar que serán abogados los es posible que el conjunto de propuestas solamente en elementos supra estructurales como organización judicial, elección de

Mi propuesta es muy sencilla: una reforma 106

una reforma a la educación en Derecho. Una educación que abandone el excesivo civilismo no sólo en los contenidos extensos de materias de derecho privado sino en la formación del razonamiento jurídico que descentre el logo-centrismo jurídico, es

MERRYMAN, John Henry (2003). La tradición jurídica romano canónica.FCE, México. DERRIDA, Jacques; CAPUTO, John (2009) La deconstrucción en una cáscara de nuez.

REVISTA JURÍDICA

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Esquemas de la realidad histórica

Manuel Jemio Vera*

Resumen la captación de los hechos, los cuales nos proporcionan información, cuyo tratamiento pormenorizado nos permite captar, por un lado la estructura de cada elemento, y con los mismos establecer una red, un conjunto de relaciones que forman el objeto. Sobre dicha Por otro lado, la comprensión de la historia, implica el manejo de un método, es decir, el de un enfoque sobre la realidad, es decir, un sistema conceptual, como instrumento para comprender los acontecimientos fundamentales ocurridos en una sociedad. Al respecto destaca, la captación de la historia en su carácter contradictorio, es decir, en las fuerzas y para lo propio, es fundamental captar el cumulo de elementos que forman parte de una utensilios, además de las fuentes secundarias, es decir, las interpretaciones existentes y que se hallan plasmados en libros. problema de la crisis, con respeto al imperio inca y el sistema colonial. Ahí, observamos

históricos, es decir, sus factores externo e internos, la lucha de fuerzas al interior de cada grupo y las alianzas que se realizan, entre otros aspectos. 107

Summary allows us capture detailed treatment on the one hand the structure of each element, and the laws of reality. On the other hand, understanding of history, involves handling a method, that is, the system as a tool to understand the fundamental developments in society. In this regard it highlights the uptake of history in its contradictory nature, which is, in the forces and

problem of the crisis, with respect to the Inca empire and the colonial system. Hence,

made, among other things.

* Manuel Jemio Vera es docente de Técnicas de Investigación de la carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andres.

proyecto “Publicaciones IIST - Derecho de la UMSA. manujemio@hotmail.com

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

1. Objeto de la historia 1.1 Etimología

108

or etimología, la palabra historia proviene del griego, “histo”, que significa pasado, posterior, y que Heródoto, el primero en usar la palabra historia, denominado el padre de la dicha disciplina, le asigna el sentido de investigar e informar, en cuanto expone los grandes acontecimientos de la época, sobre la base de un plan. Por tanto, se trata de investigar para generar conocimiento, es decir, plantear algo más sobre una determinada problemática, identificando situaciones hasta dicho momento no percibidas, hasta descubrir las causas de un fenómeno. Luego, informar es exponer las características de un objeto, de acuerdo a la captación del mismo, sea en sus aspectos exteriores o esenciales. En el tercer caso, de ver, mejor observar, es usar nuestros sentidos para percibir un objeto en sus múltiples exteriorizaciones. A su vez, la palabra historia, también proviene del latín, y se traduce como pesquisa, exploración. En el primer caso, es escudriñar en las fuentes de la historia, como los documentos, obras de la humanidad, los testimonios. Por tanto, no es una mera recopilación de información, sino es búsqueda de información y respuestas sobre cada uno de los hechos ocurridos. Luego la historia como exploración, es adentrarse en una problemática para descubrir sus características. Es decir, no partimos de conceptos y explicaciones previas, sino, se trata de sumergirse en la realidad fáctica, para encontrar evidencias, sobre los cuales construimos la comprensión de la realidad.

1.2. Concepto de historia La historia es el conjunto de conocimientos verificados y sistematizados sobre los hechos trascendentales ocurridos en el decurso del desarrollo de la humanidad. Es por tanto, la

REVISTA JURÍDICA

memoria de la sociedad, pues contiene la experiencia acumulada. Además, también es un relato de los acontecimientos ocurridos. La verificación es condición para la existencia de ciencia, cosa realizada con el manejo de documentos, testimonios y objetos, que muestran la existencia de los hechos. Los documentos son pruebas sobre un asunto, y pueden ser escritos, como declaraciones, cartas, leyes, mapas, periódicos. Por otro lado, los documentos como testimonios son evidencias primarias sobre los acontecimientos, y que se hallan en las declaraciones, denuncias, observaciones, relato de experiencias. Es información, que puede tener carácter subjetivo, es decir, corresponder a la forma de percepción y vivencia que tienen un individuo sobre su realidad, pero el mismo corresponde ser sistematizado, y tratarlo como parte de una realidad global. Esto significa, recopilar criterios de la población, y a su vez, ubicarla en la realidad global, histórica. Finalmente, los documentos como evidencias también se hallan en los objetos, es decir, aquellos productos de la sociedad que se hallan en las obras, construcciones, cosas, que son utilizadas en su práctica diaria de diversa naturaleza. Es el caso de un monolito que nomás es una síntesis de las características de una sociedad. Es obra realizada en piedra, tiene una simbología sobre la organización social, el alcance económico, y la visión sobre los dioses y su religión.

1.3 Enfoques de la historia. Presentamos la positivista, del materialismo histórico, de los annales, entre otros. La corriente positivista, es el estudio de los hechos, manejando estrictamente la documentación existente, es decir, las pruebas de diversa naturaleza, como objetos, escritos que son la materialización de los acontecimientos ocurridos. Por tanto,

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

considera lo que son los hechos, sin emitir juicios de valor. Sobre esta acumulación de datos, busca la comprensión de la historia. Por otro lado, según el materialismo histórico, “es el ser social el que determina la conciencia social”. Es decir, se basa fundamentalmente en considerar los elementos que forman la estructura económica, donde se halla la capacidad de producción en relación con las clases sociales. Sobre estos elementos habrá que considerar los ámbitos de lo ideológico, lo jurídico y lo político. La corriente de los annales, se ocupa de recopilar lo que ocurre en la cotidianeidad de las sociedades, sus hábitos, pensamientos. Capta los hechos, a partir de las ideas prevalecientes en la época, por tanto, recoge la subjetividad del momento. A su vez, señala que no hay historia, sino historiadores, es decir, visiones particulares, correspondientes a quienes se ocupan de la historia en cada una de las épocas y momentos que vive la sociedad.

con la abstracción, descubrimos las causas del objeto y sus nexos fundamentales, se logra captar el fondo del asunto tratado, las relaciones fundamentales y otras que definen el objeto. Conociendo el fondo de los problemas trabajados, corresponde identificar las formas que toma el objeto, es decir, las múltiples maneras en las cuales se presenta. Por tanto, el sistema que se construye sobre la realidad histórica no es subjetivo, de acuerdo a las creencias que el individuo maneja, sino corresponde a la realidad del objeto. La concepción sistemática de la realidad histórica, también incorpora el entorno que rodea al tema trabajado. Esto significa que un tema trabajado, de ninguna manera puede estar aislado, separado del contexto donde se desenvuelve. Un objeto por tanto, si bien tiene sus propias características, pero el mismo nomás es producto, es resultado de las leyes generales de la globalidad trabajada.

1.4 Carácter sistemático de la historia

1.5 Los hechos en la historia

Los conocimientos en historia forman todo un sistema, es decir, un conjunto de elementos perfectamente relacionados, que forman una unidad. Pero a su vez, dicha realidad corresponde ser ubicada en un entorno.

Un hecho es la manifestación de una determinada realidad, que tiene muchas características superficiales, que son las maneras en las cuales se presenta un objeto. Por tanto, el hecho es una mera exteriorización de la realidad, y como tal no presenta inmediatamente sus relaciones fundamentales, impide una captación integral del mismo. Solo observamos las formas y no el fondo.

La concepción de la historia como un sistema, presenta una captación coherente sobre una determinada realidad, incluyendo aspectos propios del problema trabajado, y los que corresponden a la realidad global donde se desenvuelve. Conseguir lo propio, es un resultado del proceso de investigación, donde al inicio del conocimiento nos encontramos con una multiplicidad de elementos y relaciones superficiales y desconectadas, pero luego

El hecho por muy superficial que sea, merece un tratamiento pormenorizado, pues lo exterior tiene infinitas características. Es el caso de un golpe de Estado, donde está el componente violento, el político, la psicología de masas, el desorden económico entre otros aspectos.

Los hechos en la realidad histórica son las manifestaciones, las maneras en las cuales se presentan las realidades. Su importancia es tal, cuando se dice “hablan los hechos”, es decir, los fenómenos observados, cosa que no es absolutamente correcto.

109

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Un hecho es toda una estructura, es decir es un cuerpo que de alguna forma tiene unidad, es decir sus elementos estarían conectados formando justamente una realidad con un sentido. En el hecho se observan elementos que destacan, parecen ser aspectos centrales del acontecimiento y otros aspectos que complementan el mismo. Y entre todos, se hallan relacionados, actuando justamente para la ocurrencia del suceso.

110

El hecho en cuanto materia, nos permite obtener información sobre una realidad. La información elaborada sobre la base del hecho, nos permite ingresar al proceso de generación de conceptos, también su confirmación, cuestionamiento y mejor planteamiento de los existentes. Realizado lo propio, pasamos a la elaboración de todo un sistema conceptual, es decir un cuerpo teórico, que presenta la estructura del objeto. Sobre lo propio hacemos ciencia, cuando conectamos los elementos teóricos con los aspectos exteriores observados, formando una unidad. Ahora la historia como tal, es el planteamiento del conjunto de hechos ocurridos y que son ordenados para su comprensión adecuada. Adentrarse en el fondo de los hechos, y la explicación del sentido de cada elemento, es hacer historia especializada, que puede ser económica, política, cultural, religiosa entre otras. La historia para ser una exposición veraz, tendrá que construir mínimamente dichos hilos, la lógica del asunto. Caso contrario, se queda en la exposición de acontecimientos como si cada uno tuviera una vida propia, más o menos aislado del resto, cosa que está fuera de la realidad. La historia se construye sobre los hechos trascendentales, es decir, que marcan y diferencian unas épocas de otras. El resto de los hechos, nomás corresponden a los hábitos que en general se presentan, y como tales se repiten y desarrollan en la sociedad, y por supuesto forman parte del todo. Los hechos trascendentales, significa

REVISTA JURÍDICA

que son acontecimientos que cambian la globalidad de una determinada realidad, es decir, impactan sobre el conjunto, sobre la evolución de una situación. Por tanto, la realidad que experimenta el impacto del hecho trascendental, adopta otras formas, y hasta puede cambiar en su naturaleza. La historia es un proceso que se presenta en el desarrollo de la humanidad, el mismo que corresponde periodizarlo, es decir, dividirlo por etapas, de mayor o menor alcance, para una mejor comprensión de los acontecimientos. Esto significa, captar el sentido de época, período, coyuntura, en los cuales se presentan los hechos.

1.6 La historia como proceso Corrientemente la historia se la divide en primera instancia en prehistoria y luego historia. A su vez en esta última se distinguen largos periodos. La prehistoria se refiere, a partir del surgimiento del ser humano, hace 4 mil millones de años, hasta la crisis de la época primitiva, hace cuatro mil años antes de Cristo. El proceso concluye fundamentalmente con la revolución neolítica, cuando la ganadería y la agricultura, multiplican la capacidad de producción por el manejo de los metales, como materia prima para la construcción de instrumentos en el trabajo. Esto, está asociado además al inicio de la escritura hace 4 mil años antes de Cristo. La prehistoria es la época más larga por la cual pasó la humanidad. Luego, la historia propiamente dicha, pasa por varias épocas desde la antigüedad hasta la actualidad. La primera época corresponde a la antigüedad, que data desde hace cuatro mil años antes de Cristo, con el surgimiento de la escritura y las primeras civilizaciones, como Sumeria, Babilonia, Fenicia, todo, hasta el siglo V, correspondiente a la decadencia del imperio romano de occidente, en 476 después de Cristo, además del desarrollo del cristianismo

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

y el islam. La segunda época es la edad media, que data desde la caída del imperio romano de occidente, siglo V, hasta la caída del imperio romano de oriente, en 1493. También asociado, al descubrimiento de la imprenta en 1440, y el de América en 1492. La tercera época es la moderna, a partir de mediados del siglo XV, hasta el final del siglo XVIII. En éste extremo, se hallan los cambios que trastocan la naturaleza política del sistema, como la revolución norteamericana de 1776 y la francesa de 1789.Finamente está la época contemporánea, desde finales del siglo XVIII hasta hoy. Una situación actual caracterizada por el dominio de las transnacionales y el establecimiento de la globalización, donde los problemas de seguridad, salud, medio ambiente sólo pueden enfrentarse en dicho marco mundial. Por otro lado, las épocas se dividen, por las relaciones sociales existentes, correspondientes a un determinado grado de desarrollo de las fuerzas productivas. Lo propio constituye la estructura económica, base sobre la cual se forma el edificio jurídico, político e ideológico, que viene a ser la superestructura. Lo anotado viene a constituir el modo de producción, como articulación de las esferas económica, jurídica, política e ideológica. Son aspectos que reflejan las relaciones fundamentales de una sociedad, la esencia de la misma. Esta concepción distingue cinco modos de producción además de la correspondiente a preamérica. Están la primitiva, la esclavista, la feudal, la capitalista, la socialista y la asiática. En cada una, se observan determinado tipo de relaciones de producción, como de cooperación, relaciones entre esclavos y propietarios de esclavos, siervos y nobleza, proletarios y burguesía, y el Estado con la dirección del proletariado, como administrador de las actividades económicas fundamentales. En cada época se observan determinadas relaciones de producción, referidas a los nexos establecidos entre clases sociales en

el campo de la economía. Lo propio, está conectado con el desarrollo alcanzado en los medios de producción, es decir, tecnología, instrumentos de producción, manejo de materias primas e insumos. El paso de un modo de producción a otro, es una crisis que abre el camino de un cambio estructural en las relaciones sociales de producción. Las antiguas relaciones sociales ya no expresan más el estado de las fuerzas productivas. Surge una nueva estructura social, formada por otras clases, proyectándose un nuevo tipo de sociedad. A su vez, hay otro modo de producción, el asiático que corresponde a las culturas originarias de pre-América, en las cuales se presenta una propiedad social de la tierra, la que es administrada por el Estado, y distribuida a la población de acuerdo a sus necesidades y la planificación establecida. Son culturas que generan un excedente económico, situación que no origina una división de las clases sociales, a la manera europea. Sin embargo, por las diferencias entre el pueblo y los grupos gobernantes, parecen existir castas y una masa trabajadora que vive con lo mínimo necesario. Es población que se desarrolla a partir de las formas primitivas, hasta alcanzar niveles superiores, por la capacidad alcanzada en tecnología y organización. Forman naciones e imperios, donde no hay igualdad social, más cuando parece existir un sometimiento del pueblo a gobiernos despóticos y teocráticos. Por otro lado, al interior de las épocas hay periodos, que son las fases por las cuales discurre el desarrollo social. Se distinguen periodos de auge, ascenso, crisis; o por otro lado, expansiones, estabilidad, entre otros. Unos periodos se diferencian de otros por ciertas características particulares que tienen. Nos referimos a las reformas que se introducen en el sistema, con el objeto de mantenerlo. También hay cambios en sistema de trabajo y de gobierno, para superar las dificultades existentes y viabilizar

111

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

la sociedad. En la historia también está la coyuntura, como un momento particular del desarrollo, cuando ciertos elementos destacables de la sociedad se definen con mayor claridad. A su vez, cuando buscan soluciones a los problemas que hasta dicho instante son arrastrados, o en su caso, hay una prueba de fuerzas, cuando se contraponen intereses, planteamientos y experiencias.

112

En la coyuntura, en ciertos casos, se puede observar con mayor claridad una determinada realidad, la misma que ya no está totalmente oculta en sus apariencias. Es cuando la superficie de los objetos tiende a diluirse, mostrando en mayor grado la realidad del asunto, es decir, los aspectos esenciales, de fondo. El tratamiento de la historia en las coyunturas, es fuente para un conocimiento más certero de los objetos. Es cuando se pueden observar con mayor claridad el estado de cosas existente, en sus fortalezas, debilidades y capacidad de acción.

1.7. Historiografía e historiología La historiografía es la descripción de los hechos sucedidos, de manera detallada y ordenada, permitiendo reunir información histórica. Por tanto, es un registro de información que presenta los acontecimientos ocurridos, y al ser presentación, destacan lugares, personas, objetos y sentimientos, permitiendo ubicar mejor los hechos históricos. Proporciona materia prima para ser trabajada. Por tanto, la historiografía presenta una imagen de los hechos ocurridos. Se ajusta estrictamente a lo observado, excluyendo los términos abstractos y generales. Usa términos como presenta, muestra, distingue. En la descripción primero, se observa con atención el objeto que se pretende trabajar. Luego, se distingue la multiplicidad de elementos que forman el objeto, se los organiza y selecciona. Se documentan los

REVISTA JURÍDICA

mismos, en cuanto se presentan evidencias de los mismos. Finalmente, se transmite lo conseguido, mediante una redacción ajustada a cada uno de los hechos trabajados. La historiografía evita la ideologización de los hechos, es decir, captarlos a partir de los valores y principios, creencias. En cambio trabajar datos, objetos, informes sobre un acontecimiento permiten una comprensión objetiva del objeto histórico. Luego está la historiología, que es la teoría de la historia, y como tal se ocupa fundamentalmente de las tendencias que caracterizan el desenvolvimiento social. Para saber lo propio, busca identificar las causas de los hechos históricos, es decir, las relaciones fundamentales que definen los mismos. Para acceder a lo propio, se trata de escudriñar en cada uno de los elementos que forman el objeto, conectarlos, para luego descubrir las raíces del problema. A su vez, la historiología se ocupa del grado de desarrollo alcanzado por los hechos históricos en las sociedades. Esto, en cuanto la evolución de los hechos no es la misma, de unas sociedades a otras.Por tanto, todo depende de las características concretas que asumen la evolución de los grupos humanos.

1.8 La historia como memoria de la humanidad La historia como memoria de la humanidad significa la acumulación de conocimientos y experiencias, posibilitando un mayor desarrollo, basado en lo realizado y aprendido hasta determinado momento. Es información, con diferentes contenidos que se graba y registra para perpetuar lo acontecido, especialmente los hechos trascendentales. Los hechos acontecidos son memoria, en cuanto se graban y registran. Lo propio

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

corresponde a la naturaleza del ser humano, que mantiene información en su capacidad de retención y pensamiento, también se plasman en materiales, como rocas, hojas de plantas y símbolos construidos sobre la superficie de la tierra. La historia, como memoria acumulada, es el acopio gradual y en espiral, de los hechos trascendentales ocurridos. Es gradual, en cuanto la realidad no se detiene, e implica un avance constante en todos los órdenes. Es en espiral, cuando la información se construye sobre un determinado grado de desarrollo de la sociedad y sobre la misma se acopia una mayor información. Por tanto, la historia acumulada refleja los avances existentes en la humanidad. Ahora, dicha historia se acumula, en función de los medios que la sociedad dispone, es decir la capacidad de retener la información. Por tanto, esta acumulación será inicialmente oral, que es la experiencia que se pasa de unas generaciones a otras. Lo propio se concentrará en ciertos grupos y personajes, que orientaran el desenvolvimiento de los grupos humanos donde se hallan. Desde la antigüedad, los grupos humanos plasmaron sus experiencias de diversas formas como las pictográficas, ideográficas y cuneiformes, es decir, pinturas, grabados sobre los acontecimientos, y en trabajos de relieves, respectivamente. Es información que muestra, los acontecimientos ocurridos, y tiene fines de enseñanza, concepción de la vida, la naturaleza, el cosmos. La acumulación de información da un salto, cuando la simbología utilizada tiene un solo significado, independientemente de quien lea dicha información. Lo propio se presenta antes de la era cristiana, en Europa con los fenicios, cuando los signos se los puede traducir en sonidos precisos, y estos en palabras. Esto también se presenta en pre-América, cuando la información es grabada en tablillas, piedras, hojas de plantas especialmente trabajadas. Por supuesto lo propios es negado, por las corrientes que consideran que la escritura sólo se consiguió en el viejo mundo.

La escritura en los incas y los mayas, parece una cuestión confirmada. Con los incas, se sabe que el registro se realizaba en pinturas, hojas y finalmente en signos que tenían un sonido y significados precisos. En el caso de las culturas mexicanas, lo propio, alcanza su mejor nivel, cuando la información es grabada en hojas de plantas especialmente preparadas. También se sabe que los chinos, antes de la era cristiana, conocían hasta la imprenta, que consistirá en símbolos trabajados en alto relieve, usando madera tratada. Luego en Mesopotamia, donde su legislación estaba grabada en tablillas. En el mediterráneo, la escritura data de la época de los fenicios, que generan una simbología, teniendo cada uno un sonido y como conjunto formaban palabras e ideas. Luego en el siglo XV, 1440, con la invención de la imprenta por Gutenberg, se posibilita un gran salto en el acceso a la información y el conocimiento. Es el germen de las transformaciones revolucionarias, como el protestantismo, el cisma de la iglesia, estableciendo la libertad, la libre interpretación de la biblia, ylos orígenes del capitalismo.

1.9 La historia como relato de los hechos La historia es un relato, al exponer los acontecimientos ocurridos, de una manera secuencial y ordenada. Responde a las preguntas, qué ocurrió, cuando y donde ocurrieron los hechos. Plantea los sucesos ocurridos formando trama atractiva, que los ordena en el tiempo, y el espacio. Por tanto, en general no es una disquisición profunda de los acontecimientos, ni busca explicar las causas últimas de los sucesos. Es relato, en cuanto se dicen los hechos tal como se presentan, planteándolos en sus conexiones que permite mostrar el curso de los acontecimientos. Es planteamiento, en cuanto se toman las cosas ocurridas utilizando los términos adecuados y

113

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

sencillos, y formando con los mismos grupos significativos, es decir, ideas, que presentan el curso de los acontecimientos. La historia como relato, en general tiene una introducción, conflicto y desenlace. Por tanto, inicialmente es una presentación de las características generales del tema que lo ubica en una determinada realidad. Luego, se refiere al argumento central, alrededor del cual se desenvuelve la trama, los personajes, sucesos. Todo concluye, con el final de la narración, las consecuencias a las cuales se arriba.

2. Métodos de la historia 2.1 Método descriptivo

114

Un correcto planteamiento de la historia se basa en la historiografía. Por tanto, una primera tarea, es observar todos los hechos que concurren a la formación de una problemática. Esto implica, un trabajo de recopilación de información, basada en diversas fuentes, están los periódicos, los testimonios, los archivos y los objetos referidos a la problemática trabajada. Por tanto, el manejo de fuentes primarias es una parte importante del trabajo historiográfico. Hay que remitirse a los hechos relatados y que corresponden a una determinada época. Se presentan en las cartas, fotografías, monedas, informes que nos muestran la multiplicidad de componentes vivos de una época. El trabajo historiográfico, tiene que realizarse en diversas fuentes, como los archivos, centros de documentación y bibliotecas. Los archivos, contienen información ordenada del trabajo realizado por las instituciones, sea en relación con el público o internamente. Los archivos fuera de uso periódico, representan el pasado de la institución. Se convierte en información que expresa el pasado histórico, que bien sirve para hacer historia, es decir, la evolución del trabajo institucional en el tiempo, observada a través del material que acumula. Por otro lado, los centros

REVISTA JURÍDICA

de documentación, son organizaciones establecidas para acumular información de diverso tipo, sobre temáticas especializadas. Estas organizaciones trabajan sobre temas y fuentes de diversa naturaleza, como la mujer, lo agrario, política, presentando información sistematizada en cada caso. Los centros de documentación con la información especializada que disponen, pueden generar información, publicando textos, investigaciones, hacer difusión. Los mismos por tanto representan valiosas fuentes de información. Las bibliotecas son una tercera fuente para el trabajo historiográfico. Presentan principalmente trabajos interpretativos, como son los libros, que presentan un asunto en términos teóricos, históricos, estadísticos de diversa calidad. Incluyen también las hemerotecas, con publicaciones periódicas de diverso alcance, de la cotidianeidad, científicos, teóricos y otros. Los mapas son otro material para la historiografía, dado que la división política no es la misma en las sociedades, pues hay cambios por diversas razones, guerras, cesiones de territorio. Son elementos fundamentales para el historiador, pues los acontecimientos discurren en algún territorio. La historiografía se dirige a los elementos concretos y de detalle del tema trabajado. Por tanto, se aparta de las generalidades, las tendencias y las repeticiones sobre un asunto.

2.2 Método interpretativo de la historia La correcta comprensión de los acontecimientos históricos tiene un carácter interpretativo, es decir, conectar los hechos con aspectos teóricos, luego con las realidades concretas, y finalmente en relación con otros hechos. Por tanto, primero, los hechos históricos, se interpretan en cuanto se los relaciona con la

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

teoría, es decir, los conceptos estructurales referidosa un objeto de estudio. La teoría es un instrumento para trabajar los hechos, establecer las relaciones al interior de los mismos, y su razón de ser. Un hecho como manifestación de una realidad social, por supuesto existe en cuanto, también en el mismo se hallan insertas relaciones fundamentales, que son las causas que justamente provocan las múltiples formas en las cuales se presenta una realidad. Según el método científico, la teoría es el inicio para el conocimiento objetivo. Es decir, la estructura conceptual sobre un objeto o una realidad, es la que ilumina y aclara la comprensión de las realidades concretas. Cuando la teoría, no interviene en la comprensión de los hechos, estos los tomamos como fetiches, es decir, como si tuvieran vida propia, y cambiaran de acuerdo a las circunstancias, es decir, se presentan en su sólida superficialidad. Es una historia donde los hechos se presentan de acuerdo a la ideología del autor, que construye “artefactos”, es decir, objetos más conectados con el deber ser, y no con lo que son. Se hace un ordenamiento de los hechos meramente ideal, más impresionados por las imágenes, las representaciones, y por tanto alejados de la realidad de las cosas. Segundo, se hace interpretación conectando los hechos con las características concretas de la sociedad donde se ubica, es decir, la formación social. Se refiere a los aspectos particulares del sistema, como las características del Estado, la legislación, los hábitos, las organizaciones sociales, el desarrollo tecnológico y la época donde se halla el problema, aspectos que condicionan la existencia del hecho trabajado. La ubicación de los hechos en la formación social, permite un trabajo de investigación particular, para evitar caer en generalizaciones, que no corresponden al escudriñamiento propio de la historia.

Finalmente, está la interpretación de un hecho en relación con otros hechos, construyendo nexos que forman la realidad. Podemos relacionarlos con aspectos cuantitativos, hechos afines generales o particulares. Esto es explorar las relaciones que puedan darse, para explicar un fenómeno. Exploración, pues desconocemos la red de vínculos que puedan existir, que conseguimos ensayando, buscando, creando redes de hechos, para encontrar respuestas al comportamiento del hecho trabajado. Por tanto, se hace interpretación cuando un hecho es conectado con otros, de características empíricas, testimoniales, estadísticas. Empíricas en cuanto buscamos nexos en los hábitos primarios de la población, sus conductas, maneras de ser, comportamientos corrientes. Son testimoniales, en cuanto se busca información que puede ser oral o escrita, obtenida a través de las entrevistas, vivencias, y en el otro caso, las cartas, las notas referidas al tema trabajado. En el caso de las estadísticas, se busca o se genera información cuantitativa, sustento del tema trabajado.

2.3 Método lógico de la historia La comprensión de la naturaleza de los hechos históricos, es lógica. Es decir, no basta acumular ni interpretar los hechos, sino se trata de descubrir las tendencias, las contra-tendencias y las fuerzas que definen la evolución de la realidad social. Caso contrario, se trataría de relatos carentes del suficiente sustento, unidad en los hechos planteados. El tratamiento de la historia en su carácter lógico, permite descubrir la esencia de las fuerzas que encaminan el conjunto de hechos sobre un tema. Se descubre, pues no son creaciones imaginarias, subjetivas, sino son resultado del tratamiento del conjunto de hechos referidos a un tema, que nos lleva finalmente a observar, que los mismos no están desconectados, contrariamente están

115

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

relacionados, que no son más que las leyes del objeto tratado.

116

Las leyes por tanto, son nexos, son relaciones que determinan el comportamiento de la realidad. Descubriendo las mismas podemos captar finalmente el sentido de cada hecho, y del conjunto de hechos. Significa que los hechos no son casuales, sino nomás son resultados de una imbricación de elementos referidos a un objeto. Sin embargo, la realidad no es mecánica, lineal, ni es definida sólo por fuerzas determinantes. También hay contra fuerzas, es decir, relaciones que se oponen, frenan en diverso grado y le restan vigor a las fuerzas hegemónicas. En la lógica de la historia también están los aspectos sobre-determinantes, que son aquellas fuerzas secundarias, que influyen en diverso grado sobre la realidad. Son tendencias subordinadas, que se reproducen al interior del sistema dominante. Son importantes en cuanto influyen en diverso grado, sobre las fuerzas determinantes. Le dan un particular matiz a la historia, marcando su carácter complejo. Es el caso de la existencia de formas precapitalistas en una realidad capitalista, definida por las relaciones capital trabajo asalariado y todas las formas superestructurales que distinguen. Ahí, hoy hay formas precapitalistas, como monarquías, organizaciones comunales, patrones de conducta ancestrales. Ahora las formas precapitalistas que subsisten no son accidentes de la historia, ni meras casualidades. Nomás corresponden a la naturaleza del sistema, permanecen en cuanto se engranaron con lo moderno, lo complementan y hasta posibilitan la existencia del sistema actual. Sin embargo en determinadas situaciones, pueden ser parte de la crisis que se presenta, cuestionan lo dominante.

REVISTA JURÍDICA

2.4 La ley de la contradicción en la historia La ley de la contradicción es una característica fundamental del desarrollo social y la historia. Significa que la realidad no es una unidad mecánica, contrariamente sus componentes se hallan relacionados dialécticamente, es decir, son fuerzas desiguales que interactúan permanentemente, situación que posibilita el desarrollo del objeto. Lo propio es una ley del fenómeno, como una necesidad, es decir, corresponde a su estructura interna. En el caso de las ciencias sociales, se lograron identificar leyes generales que definen la evolución de la realidad. Una, es la ley del desarrollo de la capacidad de producción, que demuestra una evolución creciente de la técnica, y la capacidad de trabajo. También, el ámbito del pensamiento, la organización y la legislación están sujetos a leyes objetivas. Son ámbitos que si bien tienen una autonomía, peroestán conectados con lo que sucede en la estructura, la capacidad de producción en relación con las clases sociales. Ahora, el carácter contradictorio en la historia, significa la existencia de diversas fuerzas e intereses económicos, políticos, ideológicos cuyo relacionamiento posibilita el desarrollo de la sociedad. Estas relaciones son de contradicción porque en un mismo objeto, hay fuerzas diferentes, con objetivos que no son los mismos, cosa que origina choques y enfrentamientos que provocan determinados resultados. Las fuerzas diferentes en un objeto, si bien significa que cada una tiene sus propias características, sin embargo forman una unidad. Es decir, su relacionamiento hace que se hallen conectados, vinculación que posibilita la formación de una estructura, es decir un todo coherente que tiene un particular desarrollo.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Ahora, estos choques y diferencias no son del mismo tipo, inicialmente son formales, superficiales que avanzan inicialmente hacia cambios, reformas, sin variar la naturaleza del objeto. Luego, la contraposición llega a un nivel de antagonismo, es decir la pugna alcanza tal nivel que afecta a la naturaleza del objeto. Es decir, son cambios cualitativos, que trastocan el fondo de la realidad, la sustancia pasa a ser otra, diferente a la vigente hasta dicho momento. Por tanto, en la historia se observan en todos los casos cambios cuantitativos y cualitativos. Los primeros implican cambios meramente formales, correspondientes a la superficie de los objetos. La realidad como tal evoluciona permanentemente en sus aspectos exteriores, cosa que posibilita el funcionamiento del objeto, la continuidad del mismo. Significa que las realidades no son homogéneas, son diferentes, inclusive tratándose de una misma situación. Luego, los cambios cualitativos se refieren a variaciones en la sustancia del objeto, en sus aspectos determinantes, cosa que ocasiona un cambio en la naturaleza de la realidad. Es la revolución social, cambio en la estructura de una realidad, siguiendo la misma otro rumbo, diferente a la seguida anteriormente, definida por otras fuerzas que se constituyen en las determinantes. Los cambios cualitativos también se presentan en el pensamiento, es decir, en las ideas, nociones y explicaciones sobre la realidad. Esto sucede cuando el trabajo mental consigue descubrir nuevas situaciones, y características, dejando las viejas ideas vigentes hasta dicho momento. Luego la contradicción tiene características determinantes y secundarias. La determinante define el objeto, marca la realidad del objeto, como son determinado tipo de clases sociales, y las pugnas que se establecen entre las mismas, por los interese contrapuestos que tienen. Esta relación “baña nomás todos los otros

aspectos y contradicciones existentes al interior del objeto”. Lo determinante arranca de la producción, es decir de la realidad económica. Sin embargo, no corresponde ser “determinista”, es decir, explicar todo a partir de lo fundamental, grave error en el análisis de la realidad, que sólo nos lleva a la construcción de ‘’artefactos”. Por otro lado, las contradicciones secundarias son relaciones que coadyuvan a la realización de la contradicción fundamental, hacen que ésta pueda materializarse, porque se derivan de la misma, la condicionan favorablemente. Pero también hay contradicciones cuya fuerza e importancia, no siguen la misma línea de la contradicción fundamental, sino pueden frenarla en diverso grado, disminuyen su fuerza, y hasta pueden restar su importancia. Son las contra fuerzas de la realidad. Asimismo hay contradicciones universales y particulares. Las primeras se ubican al interior de la globalidad de un objeto, es decir, las que en general se presentan, independientemente de cada situación. Corresponden a la estructura de los objetos en general, y en la historia se refieren a las estructuras capitalista, feudal y otras. Por otro lado, el carácter particular de la contradicción se halla en las especificidades que toma una contradicción, dependiendo de cada realidad concreta, experiencia histórica y grado de desarrollo. Por tanto, la contradicción tiene particulares formas, dependiendo de cada situación y realidad considerada. No hacer lo propio significa caer en generalizaciones equivocadas, reduciendo lo particular a la general. Estas, son concepciones “deductivistas” y mecánicas, lejos del análisis científico. Asimismo, la contradicción tiene características necesarias, pues el origen de las mismas se halla en la estructura interna de los objetos. Lo propio es la concepción materialista de la realidad, que busca el origen de la evolución de la realidad social

117

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

en las fuerzas que se mueven al interior del objeto, según las corrientes idealistas el origen de los cambios se halla en fuerzas externas. Se refieren a aspectos suprahumanos, superiores a la capacidad humana, que finalmente es Dios, como el origen de todo. También el origen de los cambios los ubica en la razón, el pensamiento, la capacidad mental del individuo pasa cambiar su entorno. Es una concepción a partir de la cual se elaboraron las corrientes metafísicas, que buscan explicaciones fuera del objeto y no a su interior.

3. Historia oficial y no oficial de la crisis incaico y del sistema colonial 3.1 La crisis La crisis en general es más la falta de unidad en un objeto social, donde las fuerzas productivas, formadas por la capacidad de producción, definidas por las clases sociales 118 insertas en la economía, no posibilitan la reproducción del sistema como una globalidad. Es crisis que claramente se observa en el ámbito político, donde su dirección puede resquebrajarse, es decir, ser incapaz de definir objetivos, lineamientos para conducir la sociedad, cosa que provoca ausencia de continuidad en el proceso de producción y esta se paraliza y deja de generar los recursos suficientes para la reproducción de la sociedad. Entonces, las crisis no es más que un choque de fuerzas, por las demandas y movilizaciones, que ocasionan cambios graduales en el sistema, buscando superar los problemas existentes. Asimismo, la crisis también se presenta cuando las oposiciones y luchas son agudas, provocando cambios sustantivos, originando la formación de nuevas relaciones de producción, sobre la cual se forma otro tipo de sociedad. También la crisis es un proceso complejo, en cuanto intervienen una multiplicidad de factores económicos, políticos, jurídicos e

REVISTA JURÍDICA

ideológicos, donde la evolución de cada uno y las relaciones entre dichas esferas definen una nueva realidad. La crisis es económica, cuando se cuestiona las características de la producción, demandando cambios. Es ideológica, cuando se busca la sustitución de las viejas corrientes de pensamiento, a otras filosofías y visiones sobre la realidad. La crisis es política, cuando el Estado ya no expresa la correlación de fuerzas en la sociedad, y se buscan cambios al interior del mismo, referido especialmente a una nueva dirección. Finalmente es jurídica, al cuestionar las viejas normas y se busca la renovación del sistema jurídico, para reordenar el desenvolvimiento de la sociedad. Finalmente, la crisis tiene características dialécticas, es decir, los cambios no son mecánicos ni están dados, sino corresponden nomas a las peculiaridades de cada sociedad. Pues es la particular evolución histórica de las sociedades, la que define las características propias de cada crisis y el proceso que sigue.

3.2 Aspectos generales de la crisis de los incas Lo que sucedió en 1532, con el encuentro entre los españoles y los incas, fue una crisis estructural, que cambio la naturaleza del sistema. Se pasa de un gobierno inca a un gobierno español, y en la producción, los frutos del trabajo pasan a manos de los extranjeros, así como se redistribuye la tierra y el trabajo, cuyos frutos pasan a beneficiar principalmente a los españoles. Se estructura una nueva sociedad, con peculiares características, denominada formación social latinoamericana. Lo sucedido a partir del encuentro entre Pizarro y Atahuallpa, en Cajamarca, en 1532, es un shock, es decir, un cambio repentino, con consecuencias dramáticas sobre la población originaria. Esto se observa cuando los españoles, con cañones y sables, arremeten contra los incas, realizando una verdadera carnicería, cortando sus cuerpos

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

como si fuera carne corriente, la muerte es por desangre profuso, en una relación absolutamente desigual. La situación es de shock, cuando los españoles pretenden desenraizar a los originarios, como quitarles su concepción del mundo expresada en su religión. Imponiendo una religión católica, con la cruz, la virgen María, los santos y todo la prédica de su religión. Se trata de restarles recursos ideológicos, para imponer un nuevo sistema. Es un shock, pues abusan de la población indígena en todos los órdenes. Sus templos son invadidos y destruidos, la tierra es identificada como de nadie, surgiendo grandes propiedades de los invasores, se dispone de los indígenas al considerarlos como seres sin capacidad de conducirse racionalmente. Los sucesos de la conquista del imperio inca son precedidos por la capitulación de Toledo, por la cual, los españoles Francisco Pizarro, Diego de Almagro y el cura Luque, obtienen títulos, derechos y mando sobre las tierras conquistadas. Es el caso de Pizarro como capitán general y gobernador, y el cura Luque, obtendría el obispado y sería protector de indios. El accionar de los españoles es financiado por el escribano Gaspar Espinoza, con 20 mil pesos en oro para los expedicionarios.

como una acción de osadía y valentía, pues menos de 200 españoles, valiéndose de sus arcabuces, la caballería, sus espadas y algunos cañones controlan al inca y a todo un imperio. Se refiere a un Atahuallpa que ingresa a Cajamarca con toda su pompa, acompañado de su corte, un numeroso grupo para fines de seguridad y un ejército de miles de hombres que se quedan fuera del pueblo. El inca estaba seguro de su poder, sabiendo que los españoles estaban en número reducido y situación de debilidad humana, por un largo viaje desde la costa. En Cajamarca el cura Luque, sale al encuentro del inca, y le entrega una biblia, pidiendo se convierta a la fe católica y reconozca a un Dios que había muerto por los pecados de los hombres. Atahuallpa toma la biblia, la abre, busca escuchar algo en ella, pero al no encontrar nada, arroja dicho libro, señalando al sol, como el dios vivo que cuidaba por ellos. Lo propio es suficiente para el ataque de los españoles.

3.2.1 Historia oficial de la crisis de los Incas (1532 – 1536)

Con respecto al ataque de los españoles hay dos versiones. Para unos, lo propio es ordenado por el cura, contra “los idólatras y politeístas”. Para otros, el cura, pide calma, buscando evitar una masacre. Pero finalmente, el cura es identificado por los incas, por su avidez al oro y la plata, y es sorprendidocuando oficiaba una misa, para darle muerte. Se funde oro y se le hace tomar el mismo, siendo sus restos luego comidos por los indígenas.

Hay dos corrientes con respecto a lo sucedido en 1532, en Cajamarca y luego en 1536, en una Lima ya fundada y en formación. La historia oficial “romantiza” los hechos, cuando concibe a Pre América, como una sociedad atrasada, con incapacidad crónica para su desarrollo. Presenta al desarrollo europeo como símbolo del crecimiento, cuya presencia y accionar “civilizaría” estas tierras. La visión “romántica” presenta lo ocurridos entre Pizarro y Atahuallpa, en Cajamarca,

Otra versión romántica de los hechos, se refiere a un ataque sorpresivo de los españoles, cuando Atahuallpa se hallaba celebrando el triunfo sobre su hermano Huáscar. Es cuando, el Inca es tomado prisionero, provocando una profunda crisis sentimental en la nobleza, que llega incluso al suicidio. Muerto el inca, una población habituada a la obediencia y a seguir estrictamente lo planificado por el sistema, se halla en situación de desamparo, son

119

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

seres que fácilmente son controlados por los españoles. Para los cronistas son ”seres dóciles y mansos”, que no representan mayor conflicto para los españoles. Según otra “versión romántica”, la derrota de los incas se presenta en 1536. Los incas reuniendo un numeroso ejército, atacan a Lima, que se había fundado en 1534, y para la época era un reducido poblado. Se dice que los españoles, valiéndose de su caballería y valentía, y en número reducido con relación con los incas, logran abrirse por el frente indígena, matan al comandante, provocando una huida desordenada de los atacantes, con una incapacidad crónica frente a los españoles.

3.2.2 Historia no oficial de la crisis de los incas

120

La corriente no oficial de la historia, plantea los sucesos ocurridos entre los españoles e incas de otra manera. Hay varios factores que deciden la caída del imperio Inca, un factor está en la percepción que tienen las naciones que controlan los quechuas, que observan la presencia de los españoles, como una oportunidad para alcanzar su libertad. Por tanto, se alían a los españoles, contribuyendo con lo propio a dar mayor fuerza a la presencia invasora, para enfrentarse contra el número ejército inca. En concreto, se habla de los aimaras, caracterizados por su inclinación a la independencia, y existencia en numerosos grupos autónomos, que no dudan en aliarse con los españoles. Esta versión señala también la existencia de la viruela, una enfermedad desconocida para los indígenas, que provoca una mortalidad masiva en la población indígena. A esto se asocian, las enfermedades sexuales, que se reproducen rápidamente en los incas. Esto, no es novedad, pues los españoles de la primera época, venían sólo a enriquecerse, para retornar con sus fortunas a España. Lo propio, se halla

REVISTA JURÍDICA

demostrado por el acelerado aumento del mestizaje, población de “piel aceitunada”. Además, el dominio de los españoles sobre los incas, no alcanza su punto culminante en 1532, sino en 1536. En este año, Lima ya se había fundado, y estaba formada por una reducida población, constituyendo una aldea en germen. Es cuando los Incas atacan, contando con un numeroso ejército, con un resultado desfavorable, debido fundamentalmente al apoyo brindado por los aimaras a los españoles, alianza que ocasiona el triunfo de los invasores.

3.3 Las crisis de la colonia en general La crisis en la colonia, de ninguna manera es un fenómeno que se centraliza en líderes y revoluciones, sino intervienen una diversidad de factores, de diverso tipo, que finalmente acaban por buscar los cambios estructurales en la sociedad. Estos factores podemos dividirlos en externo e internos, siendo los primeros los que ocurren en las metrópolis, en los países que tienen el poder sobre las colonias. Por otro lado, están los factores internos, referidos a los hechos generales ocurridos en las colonias mismas, que finalmente provocan los cambios históricos.

3.3.1 Factores externos de la crisis en la colonia Entre los factores externos, primero están las revoluciones burguesas. Una es la revolución norteamericana, en 1776, que rompe el poder colonial inglés y se libera del monopolio. Otra, es la revolución francesa de 1789, que conquista la libertad individual y un gobierno basado en la voluntad popular, eliminando la monarquía absoluta. Todo lo anotado, basado en el” contrato social”, de Rousseau, donde los individuos son libres e iguales y están sujetos a la ley. Para lo propio, corresponde establecer un Estado regido por un conjunto de poderes públicos, independientes unos de otros. Un segundo factor externo, que provoca

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

la crisis en las colonias, se halla en el desarrollo del capitalismo en los países del centro, especialmente Inglaterra. Este fenómeno, por un lado, rompe el monopolio español sobre sus colonias antes de fines del siglo XVIII, 1778, con lo cual introduce legalmente sus mercancías a las colonias americanas. Por otro lado, viabiliza el flujo de corrientes liberales hacia América, coadyuvando al desarrollo de la lucha por la independencia en las colonias. Finalmente apoya con recursos materiales y humanos a los procesos revolucionarios en América Latina. Un tercer factor externo, está en las consecuencias de la invasión de España por Francia, en 1808. Es cuando José Bonaparte, hermano de Napoleón Bonaparte, es coronado rey de España, quedando Fernando VII como prisionero. Lo propio provoca dos fenómenos, primero, Carlota Joaquina de Borbón, reina de Portugal, y hermana del rey prisionero, se considera con el derecho de reinar sobre las colonias americanas. Segundo, el pueblo español reacciona frente a los invasores, y se organiza en “juntas”, siendo la más importante la de Sevilla. Las juntas, son organizaciones democráticas del pueblo español. Eliminan la inquisición, aprueban la libertad de prensa, y convocan a los representantes españoles y de América para establecer “las cortes”, es decir, un parlamento para legislar, además aprueban una Constitución. Un cuarto factor se refiere al carácter conservador del rey Fernando VII. Este, que es llamado “el deseado”, pues se pretende su libertad, y cuando recupera la misma en 1815, desconoce a las juntas y restablece la monarquía absolutista. Lo propio genera una división tanto en España como en sus colonias, pues sólo entre los grupos dominantes, unos se declaran por apoyar a la monarquía absolutista, de Fernando VII, y otros, adoptan la corriente de la monarquía constitucional, que se había expresado en “las juntas”, que planteaban el gobierno del rey, conjuntamente las “cortes”.

3.3.2 Factores internos de la crisis en la colonia Entre los factores internos que provocan la crisis de la colonia, en el ámbito de la economía, se halla por un lado, la crisis de la minería potosina, y por otro, el impacto de la importación de las mercancías inglesas. El primer caso, se presenta a mediados del siglo XVIII, cuando la producción de plata se halla en una situación de descenso. Es cuando España, ya no cobra el quinto real, como impuesto a la minería sino sólo la décima parte, buscando reactivar la minería. Asimismo, España se ocupa del mercurio, que ya no puede ser abastecido por las minas de Huancavelica, en el Bajo Perú, sino es importado de España, y además es subvencionado, es decir, vendido a un precio menor con respecto al que rige en el mercado. La depresión del mercado potosino, influye sobre la producción de las diversas regiones de Charcas, que abastecían a Potosí. Así, las haciendas reducen en número, y en producción. En el segundo caso, la importación de las mercancías inglesas afecta negativamente a los obrajes. Lo propio rige a partir de 1778, como parte de las reformas borbónicas, provocando que estas mercancías extranjeras más baratas y de mejor calidad, afecten negativamente a los obrajes, cuando estos no pueden competir con la tecnología inglesa. Además como parte de dichas reformas, está la creación de intendencias, que disminuyen el poder de los virreyes en América. Un segundo factor interno, de la crisis de la colonia, es la influencia de la Universidad Mayor de San francisco de Xavier. Aquí, se estudian y debaten las corrientes liberales y el derecho del pueblo a cuestionar al rey, cuando este se aleja de las necesidades de sus subordinados. Son aspectos, tratados en la Academia Carolina, un nivel superior en la universidad, donde se vislumbra la idea de una reorganización del sistema y su cuestionamiento. Significa el

121

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

establecimiento de una corriente moderada y por otro, una jacobina, radicales que buscan los cambios revolucionarios. Un tercer factor está en el papel de los jesuitas, que introducen en la mente de los jóvenes las ideas liberales, la práctica del razonamiento para comprender la crisis del sistema y hallar respuestas frente a dicha situación. Lo propio es contrario a la monarquía absolutista, que pretende mantener el oscurantismo en los pensamientos y el sometimiento de la población.

122

Un cuarto factor está en los precursores de la revolución, personajes pertenecientes a los grupos privilegiados, pero que toman conciencia de la necesidad del cambio. Está, Juan Bautista Viscardo y Guzmán, un jesuita expulsado de América en 1767. Es el autor de la “carta a los españoles americanos”, donde señala que los criollos, mestizos e indígenas, somos americanos, pues nacimos en una misma tierra, una patria que es nuestra, y que no la poseemos pues nos hemos dejado encadenar por los peninsulares. Además, denuncia el monopolio comercial, que sólo enriquece a la corona, que se apropia de la riqueza generada en América. Así, nos veden mercancías, y hasta de manera obligada y se apropian de lo que producimos, especialmente en la minería. Viscardo y Guzmán plantea las desventajas del comercio internacional para América. Esto en cuanto lo que producimos lo vendemos barato, y compramos caro las mercancías importadas. Otro precursor de la revolución es Victoriano de Villalba, fiscal de la Audiencia de Charcas. Plantea la necesidad de igualdad, pues las profundas diferencias existentes en la colonia, sólo agudizan la crisis social y preparan la revolución. Por tanto, es contrario a la explotación social, donde unos pocos se apropian del trabajo de una mayoría. Para superar lo propio, corresponde establecer una monarquía moderada, es

REVISTA JURÍDICA

decir, que considere las necesidades de los subordinados, los vasallos del rey. Para esto, corresponde modernizar el Estado, se pase de un absolutismo secante, a un sistema donde el poder no se halle concentrado, y el pueblo sea considerado en la toma de decisiones.

3.4 La revolución indígena Hay dos corrientes con respecto a la lucha de los indígenas por sus derechos. Una, es la llamada oficial, que se la repite constantemente, por corresponder a los intereses del sistema y las clases dominantes que definen la misma. Otra es la historia no oficial, que presenta los múltiples nexos, es decir, relaciones que se tejen en el curso de los acontecimientos, mostrando una realidad sujeta a las características concretas de cada época, las fuerzas y contrafuerzas existentes.

3.4.1 Versión oficial de la revolución indígena Primero, presentan al movimiento indígena como aislado socialmente, es, decir, concentrado solamente en sus problemas como grupo humano, y buscando dar solución a las mismas, sin tener vinculaciones importantes al interior de la sociedad donde se desenvuelven. Por tanto, el fenómeno indígena, no expresaría, el carácter dinámico de la sociedad, donde por la fuerza de los hechos, se establecen nomás, relaciones culturales, políticas, ideológicas, religiosas con los otros grupos sociales. En segunda instancia, la corriente oficial plantea un movimiento indígena dirigido a reconstruir una sociedad ancestral, siendo su más reciente referente el imperio inca. Por tanto, se presenta a la movilización indígena, como retrógrada, dirigida por los grupos dirigentes, los hijos del sol, reverenciados y en mejor situación que el pueblo. En tercera instancia, se considera al movimiento indígena como una experiencia encerrada en su cultura

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

ancestral, es decir, hábitos, religión, organización, vestimenta, creencias. Por tanto, se presentaría sin conexión con la cultura generada a partir del choque de dos mundos, en 1492, que genera sólo en el ámbito de la religión, una situación de sincretismo, es decir, combinación entre la religión católica y la andina. En cuarto lugar, presenta a la experiencia indígena como un movimiento unido, en los criterios que tienen con respecto a los españoles y la reacción frente a los mismos. Por tanto, no existirían diferencias y luchas al interior de la movilización indígena. A lo sumo existirían traiciones de ciertos indígenas a sus líderes y la movilización existente. En quinto lugar, una movilización indígena que se presenta y muere, sin tener impactos significativos sobre el sistema colonial y la crisis que experimentaba. A lo sumo, el asombro con la ejecución de los líderes, como escarmiento para que dichas experiencias no se repitan. En sexto lugar, se presenta a la experiencia indígena, como una insurrección, un levantamiento armado y violento con objetivo de liberarse de las cargas que los oprimían. Pero en general no es observado como un movimiento revolucionario, cosa que sólo parece atribuirse a las movilizaciones de las otras clases sociales, como de los criollos.

3.4.2 Versión no oficial de la revolución indígena En primera instancia, para la corriente no oficial, los líderes del movimiento indígena, los caciques en general, se hallan en una situación de privilegios al interior de su propia raza. Por un lado, sus familias no son explotadas por los españoles, pero ellos reciben prestaciones de su propia población, que trabajan para ellos y hasta son maltratados por estos, y en ciertos casos el abuso es mayor, generando aquello odios de los subordinados. Por otro lado, esto caciques son intermediarios entre los españoles y los indígenas. Son utilizados

para posibilitar que los mecanismos de explotación funcionen, en la mita de minas y obrajes, en los tributos y demás prestaciones que los indígenas realizan para el sistema dominante. Los líderes indígenas tienen en general convocatoria, en cuanto son autoridades en sus comunidades. Son los casos de Túpac Amaru, cacique de Tungasuca y de Tomas Katari de Chayanta. Además por las actividades que realizan, tienen un mayor contacto con el sistema. Son los casos de Túpac Amaru, que es arriero, entre el Cuzco y las minas de Potosí. Transporta mercaderías en cientos de mulas. Otro es el caso de Julián Apaza, que con su esposa Bartolina Sisa, son comerciantes de coca y bayetas. Sin embargo, los líderes también tienen característica hasta opuestas, si comparamos a Túpac Amaru con otros líderes. El primero es letrado, y pertenece a la nobleza inca. Además busca ser reconocido como inca, es decir, según la señalado por Mateo Pumakahua, un cacique, sería un padre, un profeta, y con máximo poder teocrático entre los incas. Tomas Katari, cacique de Chayanta, busca ante el virrey de Buenos Aires, la eliminación de las cargas que pesaban sobre los indígenas, y además ser confirmado en su cargo, como cacique, pues había sido sustituido, en 1777, por un mestizo, un tal Bernal. Finalmente consigue ser reincorporado en su cargo, para luego ser eliminado. Otro caso, es Julián Apaza, llamado Túpac Katari, analfabeto, y no habla castellano. Moviliza 40 mil hombres para cercar La Paz. Construye un dique para contener las aguas del rio Choqueyapu, pero la obra se destroza prematuramente, dañando significativamente la ciudad. Lo anotado sobre los líderes indígenas, implica, que la conciencia por la necesidad de la movilización, llega de diversas maneras, una por la explotación misma y otra por la letra. En segunda instancia, está la situación de las mujeres en la guerra librada. El papel

123

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

que tienen es de apoyo a la tropa, con recursos alimenticios, ropa y municiones, que es la logística. Sin embargo es mayor su accionar, cuando forman parte del Estado Mayor del ejército insurrecto indígena, es decir, las cacicas con Túpac Amaru, están en la toma de decisiones en el frente de batalla. Esto está demostrado con Micaela Bastida, esposa de Túpac Amaru y Bartolina Sisa, esposa de T. Katari.

124

Es ilustrativo, el accionar de B. Sisa, con mando en la ocupación de Sorata, residencia de los españoles en La Paz. Conduce la devastación de dicho pueblo, cuando se elimina todo español que es capturado. Destruye este lugar construyendo un dique para las aguas de los ríos Quilimbaya, Chilicani y Lackatia, inundando Sorata en agosto de 1781. Son acciones acompañadas por Andrés Túpac Amaru, hermano del líder peruano. En tercera instancia, los indígenas se hallan relacionados de diversas maneras con la sociedad dominante. Por un lado, en términos de pensamiento, cuando tienen conocimiento de las corrientes liberales de la época, frecuentan reuniones con personajes que corresponden a las corrientes masónicas, como sucede con Túpac Amaru. Por tanto tienen fundamentos ideológicos, sobre la libertad que buscan y no lo hacen meramente como una reacción contra los abusos. Por otro lado, no es extraño que utilicen las divisiones de los grupos dominantes para conectarse con ellos. Hay fracciones de la iglesia, que se comprometen decididamente en ciertas tareas, como de redacción de demandas y solicitudes realizadas a las autoridades. Se reúnen con personajes de la elite española, para comunicarles y compartir sus principios. Son cosas que suceden principalmente con Túpac Amaru. A su vez, hay relación de los indígenas con la sociedad dominante, vía hábitos, costumbres y religión que internalizan en su cultura. Es el sincretismo, cuando combinan la religión andina con la católica, que los

REVISTA JURÍDICA

indígenas la practican en la época de guerra, hacen misas para bendecir sus acciones o frecuentan estas actividades como líderes. También se relacionan en vestimenta, especialmente los caciques, cuando visten a la usanza española. Esto, no sucedía con la masa indígena, a no ser por las cosas que compraban de manera obligatoria, y que en general no tenían uso para ellos, pero es posible que algunas mercancías fueren parte de su vestimenta. Por tanto, durante casi 300 años, hasta 1781, son influidos en su cultura, y de ninguna manera viven de manera aislada, cosa conocida como aculturación. En cuarta instancia, en los indígenas hay luchas a su interior. Una causa tiene relación con el papel de los caciques. Estos, llamados curacas durante el imperio inca, eran las autoridades sobre determinados territorios, se encargaban de la administración en general, buscando que cumplan los mandatos del inca, referidos a los objetivos de la planificación establecida. Por tanto, pertenecían a la nobleza pre americana. Con los españoles su mando continua, como curacas, pero para cumplir los mandatos de los extranjeros y ya no del inca. Ahora, en el caso del imperio inca, que aglutinaba a varias naciones, los curacas no es extraño que hayan usado la fuerza para cumplir lo planificado. Lo propio, generó una resistencia latente de los subordinados, que se manifestó cuando los españoles se presentaron como los libertadores de las naciones oprimidas. Hacen alianzas especialmente con los aimaras, para la conquista del imperio. Una segunda causa sobre la división de los indígenas, se refiere a la reconstitución del imperio inca. El problema no es sencillo, pues para unos, se trataba de restablecer una sociedad paradisiaca, y para otros una sociedad de castas y de opresión de una elite sobre el pueblo. Esta última versión, es la que explica el quiebre de la movilización indígena contra los españoles en 1781, cuando unas comunidades se pliegan al movimiento,

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

pero otras la rechazan en cuanto de ninguna manera estaban dispuestos a continuar con un sistema inca que los explotaba, les quitaba su individualidad, y todo estaba regido por un sistema de planificación absolutamente vertical, donde solo la elite decidía y era la más beneficiada de los frutos del trabajo. Esta experiencia de rechazo a retornar al sistema inca, por supuesto que marcaría la derrota del movimiento indígena de 1781. En quinta instancia, no es una mera insurrección, como corrientemente se afirma, sino es una revolución, es decir se busca una transformación estructural de la sociedad. Esto, pues durante el conflicto, se eliminan las cargas en impuestos, repartimiento de bienes y trabajo gratuito que pesaban sobre los indígenas. Asimismo cuando se ocupan los obrajes, donde el trabajo era extenuante, se otorga la libertad a los trabajadores. Asimismo, los presos indígenas por diversas razones, también son liberados. Se nombran autoridades en los territorios que ocupan, en una revolución que se extiende por Ecuador, Perú y Bolivia, entre 1780 y 1781. En sexta instancia, en la guerra la relación con los españoles que tiene el movimiento quechua que dirige Túpac Amaru y la aimara comandada por Túpac Katari, no es la misma. El primero, busca transar conciertas las fracciones de los grupos dominantes, cosa que significaba relacionarse con la población urbana, para establecer un sistema dirigida por un inca, donde todos se hallen insertos. La orientación de Túpac Katari, no es la misma, pues hasta busca la eliminación de todo lo español, convirtiendo en cierto momento el conflicto en una guerra de razas, donde los niños, y hasta las madres embarazadas son eliminados. Significa, que no se pretende hacer acuerdo con lo urbano y los grupos dominante, sino constituir un sistema eminentemente indígena. Por tanto, el problema de la revolución pasa por el reconocimiento de la imbricación

de las dos formas sociales, en cultura, ideología, política, religión. De lo propio dependía la recuperación del poder español o el triunfo de la revolución indígena. La revolución indígena no triunfa, provocando un replanteamiento del sistema dominante. Inicialmente se procede a la eliminación física de los líderes y sus familias. Luego vuelven a su anterior situación de explotación, inclusive más abusados, además de sustituir a los caciques rebeldes por leales. Lo anotado parece evidente, pues hasta inicios del siglo XIX, las autoridades españolas, como el Virrey Abascal pensaba, que los subordinados debían “resignarse a vivir en el oscurantismo y la explotación”. Por otro lado, se introducen medidas contra el abuso, el enriquecimiento de los curas, las ventas forzadas a los indígenas. Deciden introducir el castellano en los subordinados para insertarlos mejor en al sistema, pues el idioma, no sólo es un lenguaje, sino transmite pensamientos y acciones. También está la vestimenta, donde se introducen atuendos como la pollera, que adopta diversas formas en la población indígena y la mestiza. Finalmente la experiencia de la revolución indígena tiene un impacto sustantivo sobre la crisis del sistema colonial. Muestra que es posible construir otra realidad, cosa que influye sobre los universitarios de Charcas. En Buenos Aires, los revolucionarios en 1810, toman a Túpac Amaru como un símbolo. Por tanto, en los hechos, se presentaba nomas la relación entre lo rural y lo urbano, como una necesidad para el triunfo de la revolución.

3.5 La revolución criolla Una primera experiencia de la revolución criolla, es lo que sucede en Chuquisaca. Ahí, los universitario de Charcas, esperaban una oportunidad para construir una nueva realidad, cosa que ocurre con la presencia del Brigadier General Manuel de Goyeneche, un arequipeño, formado tanto en el ejército como en la política, enviado por la corona. Se presenta en la Audiencia de Charcas, donde

125

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

presenta una carta de Carlota Joaquina de Borbón, reina de Portugal, hermana del rey de España, Fernando VII, señalando, que le correspondía el gobierno de las colonias, pues su hermano estaba prisionero de los franceses, que ocupaban España. Además, era un enviado de la Junta de Sevilla, máximo poder político del pueblo español, en lucha contra los franceses, que buscaban la liberación de su rey, “el deseado”.

126

Goyeneche en la Audiencia de Charcas, tiene un furibundo debate con las autoridades y los oidores, provocando inclusive la muerte de uno por paro cardiaco. En dicha situación, hay una división, por un lado, las autoridades, el Presidente Ramón García Pizarro, y el Obispo, Benito Moxó y Francolí, se declaran fieles a la junta de Sevilla y todo el proceso liberal que encaminaban, además de su aceptación a la carta de Carlota Joaquina de Borbón. Por otro lado, los oidores, no renuncian su fidelidad al Rey. Lo propio es utilizado por los universitarios, para revelarse contra los traidores al rey, situación en la cual Jaime Zudáñez, es tomado prisionero por las autoridades, provocando la reacción de los universitarios y el pueblo de Chuquisaca con la consigna de “viva el rey y mueran las malas autoridades”. El curso de los acontecimientos hace que se observen dos tendencias, “los carlotistas y los fernandistas”. Ahora, la experiencia de Chuquisaca, muestra a un pueblo que luchaba por su fidelidad a la monarquía. La fuerza es tal, que deponen a las autoridades, asaltan la casa del Presidente de la Audiencia, que al renunciar señalaba “con un Pizarro empieza España su poder en América y con otro Pizarro concluye”. De la misma forma, el Arzobispo huye de la ciudad. Pero, el proceso continúa, cuando se nombra a un español, Arenales, como comandante de Charcas. Esto significa, una reorganización de los grupos de elite chuquisaqueños, para hacerse del poder político. Por otro lado, las milicias son organizadas por Manuel

REVISTA JURÍDICA

Zudañes, Toribio Salinas, Manuel Cuzquero. Se busca extender la experiencia, enviando emisarios como Lemoine a Sana Cruz, Alcérreca a Cochabamba, Monteagudo a Potosí y Michel a La Paz.

3.5.1 La revolución de Chuquisaca como tumulto La experiencia de Chuquisaca, del 25 de mayo de 1809, es observada de dos maneras. Por un lado, como un tumulto y por otro, como una revolución. Y finalmente como las dos partes del inicio de una revolución, que por supuesto no se consigue de un momento a otro, sino es un proceso que no es lineal sino contradictorio, es decir, lleno de luchas internas y tácticas que se discuten para conseguir los objetivos. Es tumulto, en cuanto no sería una movilización organizada, sino movida por la psicología de masas, que actúan frente a una eventualidad, y a su vez, sin preparación en cuanto a sus líderes, propuestas, acciones y fechas establecidas. Por tanto, lo ocurrido el 25 de mayo, habría tenido una evolución propia, librada a cada uno de los acontecimientos que se desarrollan, que parecen nomas favorecer el cuestionamiento a un sistema colonial en crisis. Pero, en este tumulto se observa una línea de conducta, cuando se nombra a Arenales, un español, como comandante de las fuerzas que hace eclosión, los criollos que organizan las milicias y los emisarios enviados a las ciudades más importantes de Charcas. También se presentaría como tumulto, en cuanto requiere camuflarse, encubrirse, como única forma de tener algún éxito, dado los antecedentes de la crueldad de las autoridades coloniales, contra toda movilización. No por nada la consigna es “viva el rey y muera el mal gobierno” y atacar a las autoridades de la Audiencia, llamadas “carlotistas”. Por tanto, se usa el tumulto, para disimular, salvaguardar los grandes ideales de libertad y la revolución.

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

3.5.2 La experiencia de mayo como revolución Es revolución en cuanto se vislumbra un cambio de estructuras en el nivel político. Es cuando el poder pasa de las autoridades legalmente establecidas a las surgidas de la movilización. Son oidores y universitarios los que se hacen del poder y tienen capacidad de organización militar para la defensa de proceso y extender la experiencia a otras ciudades. Todo con la dirección de los criollos en emergencia. Es parte de un proceso revolucionario, pues las acciones están meditadas y medidas, por los universitarios de Charcas, que venían haciendo en el ámbito académico, una larga critica al sistema colonial. Planteaban la necesidad del cambio político, pues las autoridades españolas ya no respondían a la crisis que se arrastraba. La revolución no es un proceso lineal, pues a su interior se debaten fuerzas moderadas y radicales. Las primeras se expresan con mayor vigor, por su fidelidad al rey. Pero las segundas, de los radicales o jacobinos se presentan por la organización militar, y el afán de extender la experiencia, como única forma de presentarse con los propósitos que realmente abrigaban, la revolución.

3.6 Ensayo de la historia no oficial de la revolución de La Paz. Una segunda experiencia de la revolución criolla es La Paz. En primera instancia, la revolución se la planifica, cosa que está a cargo, de la conciencia organizada, a cargo de fracciones de criollos y el pueblo. Se usan pasquines, para informar al pueblo y buscar su incorporación. Al inicio, la línea del movimiento es por “viva Fernando VII”, como una continuación de la fidelidad al rey como en Chuquisaca. Pero luego se plantea “ni España, ni el rey”, sino sólo” fidelidad a la patria”. Por tanto, se prepara el ambiente para la gesta revolucionaria. Ahora esta, debía realizarse el 30 de marzo de 1809,

pero se posterga por infidencia, información filtrada a las autoridades españolas. En segunda instancia, finalmente la revolución se presenta el 16 de julio de 1909, fecha elegida por la procesión de la virgen del Carmen, que concentraba a pueblo y militares, creando condiciones favorables. Se toma el cuartel por un grupo de revolucionarios, dirigidos por Melchor Jiménez, que se adueña de armas y municiones. En tercera instancia, los revolucionarios se reúnen en un cabildo abierto, y de acuerdo a la línea definida en Chuquisaca, expresado por su enviado Michel, se demanda la renuncia del Intendente Tadeo Dávila, y el Obispo Remigio la Santa y Ortega. Estos con considerados “carlotistas”, es decir, traidores al rey. El cabildo elige a sus representantes, Catacora, Gregorio García Lanza y Sagárnaga. Nombra a Murillo, comandante general de la provincia y a Indaburo, comandante de Plaza. A su vez, se forma una milicia de 900 hombres. El carácter revolucionario del movimiento está, cuando no sólo se nombran nuevas autoridades, sino cuando se ataca ciertos niveles de la estructura económica. Es decir, se eliminan las alcabalas, que son los impuestos sobre las ventas y las compras pagadas por el vendedor. También se suprimen los estancos, que es el monopolio sobre el comercio de determinas mercancías en las colonias, a cargo de ciertos elementos de la élite. Además se queman los documentos de deudas con el gobierno colonial. Esto unido al oneroso sistema impositivo, que extraía excedentes y provocaba desincentivos a las actividades económicas, y luego desacumulación, pues frenaba el crecimiento. En cuarta instancia, el 21 de julio, cuando se forma la Junta Tuitiva. Se nombra Presidente a Pedro Domingo Murillo, y vocales, al cura José Antonio Medina, Gregorio García Lanza, Juan Basilio Catacora, Buenaventura

127

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

Bueno. Se forma un gobierno que incorpora a los indígenas a la organización, cuyos representantes podían plantear demandas y a su vez votar. En suma, esta es la propuesta jacobina, de formar un nuevo Estado, sin exclusiones, y del cual sean parte los nacidos en esta tierra.

128

REVISTA JURÍDICA

presenta una división en los revolucionarios, cuando hay una corriente por llegar a un acuerdo con los españoles, dadas las desventajas existentes.

El sentido de la revolución lo expresa la proclama de la Junta Tuitiva, que dice: “Compatriotas, hasta aquí hemos tolerado una especie de destierro en el seno mismo de nuestra patria, hemos visto con indiferencia por más de tres siglos sometida nuestra primitiva libertad al despotismo y tiranía de un usurpador injusto que degradándonos de la especie humana nos ha mirado como esclavos, hemos guardado un silencio bastante parecido a la estupidez que nos atribuye el inculto español, … Ya es tiempo de organizar un sistema nuevo de gobierno, … Ya es tiempo en fin de levantar el estandarte de la libertad en estas desgraciadas colonias, adquiridas sin el menor título y conservadas con la mayor injusticia y tiranía…” El texto de la proclama de la junta tuitiva es elocuente al señalar por un lado, que no decidimos en la tierra donde nacemos, y por otro, cuando nos tratan como objetos, y finalmente, corresponde formar un gobierno en función de nuestras necesidades, rompiendo el sometimiento existente. Por tanto, es una convocatoria a la lucha por la independencia.

En sexta instancia, hay cartas de Murillo a las autoridades, a Goyeneche y al Intendente de Potosí, Paula Sanz. El contenido de las cartas, presenta a un Murillo que se colocaba a disposición de los españoles, reconociendo su poder. Son documentos interpretados de dos maneras, por un lado, como una traición a la revolución, y por otro, dada la situación, Murillo buscaba ganar tiempo para organizar mejor la lucha, y a su vez, presentar la revolución como una evidencia para un mejor gobierno. Al respecto, no por nada Goyeneche reconoce a Murillo la presidencia en la Junta Tuitiva. Conocidos los hechos, Murillo presenta su renuncia a la Junta Tuitiva, situación que es rechazada. En séptima instancia, la división era evidente en los revolucionarios. Indaburo, comandante de plaza de la revolución, toma prisioneros a Medina, Rodríguez y otros, y a su vez, juzga a Murillo y lo sentencia a pena de muerte. Castro, que se hallaba fuera de la ciudad, retorna y junto al pueblo dan muerte a Indaburo. Esto, cuando se presumía que los chapetones de la ciudad, preparaban la contrarrevolución, situación controlada por Sagárnaga, que consigue el juramento de aquéllos a la causa patriota.

En quinta instancia, el gobierno colonial decide destruir la experiencia revolucionaria. El Virrey de Lima, Abascal envía al Brigadier General Manuel de Goyeneche, con mando sobre 5 mil hombres para avanzar sobre La Paz. Ya en Puno, envía a sus representantes Astete y Campero, para hacer conocer que no ingresaría a La Paz, si las milicias son desarmadas, a conceder amnistía general, reconocer al Cabildo y a Murillo como comandante general. Son planteamientos rechazados por el Cabildo, que también declara la guerra, contando con sólo 900 hombres mal armados. En esta situación, se

En octava instancia, está la lucha entre los revolucionarios y los españoles. La resistencia de los revolucionarios en Chacaltaya, dirigidos por Figueroa, es vana, y nomás se sigue la táctica de Murillo, de retirarse a los Yungas, donde existían mejores condiciones. Luego, Victorio García Lanza, derrota al ejército formado por La Santa en Irupana. Cuando Goyeneche ingresa a la ciudad, envía a Gregorio García Lanza, para convencer a su hermano, Victorio, que deponga la resistencia, cosa que no consigue. Esta resistencia finalmente es derrotada en Totorani, por una movilización

REVISTA JURÍDICA

Publicación de la Carrera de Derecho Instituto de Investigaciones y Seminarios UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

indígena a cargo de caciques a las órdenes del Obispo, La Santa y Ortega. Noveno, la revolución de la independencia que había permanecido entre julio y octubre es derrotada. Murillo es traicionado por su compadre Viscarra, es apresado en Zongo y luego conducido a La Paz, el 11 de noviembre de 1809. Goyeneche no considera las cartas de Murillo, que reconocía la autoridad de los españoles, y lo condena a la horca, siendo ejecutado el 29 de enero de 1810, a las 8.30 a.m. Luego, antes del mediodía se le corta la cabeza para colocarla en un pilar, para escarmiento... Su cadáver es enterrado al pie de un altar en el templo de San Juan de Dios. Sus bienes son confiscados, con lo cual los hijos quedan en la pobreza. Finalmente, cuando todo parecía controlado por los españoles, la revolución continúa, encabezado primero por un escribano de la Junta Tuitiva, Juan Manuel Cáceres, que inicia una guerra de guerrillas en la región del lago Titicaca. Luego, con la ejecución de los hermanos Gregorio y Victoria García Lanza, la llama no se apaga, pues el menor el dicha familia, José Miguel García Lanza ingresa con el primer ejercito auxiliar argentino a el Alto Perú, para iniciar la guerrilla de Ayopaya e Inquisivi, que permanecerá hasta la independencia de Bolivia.

Conclusiones Observar el desarrollo de la historia de Bolivia, requiere necesariamente plantear el objeto y método de la historia. Es decir, pretendo primero desideologizar la historia, y destacar la importancia del trabajo sobre los hechos, trabajándolos en particular, pero también en relación con la teoría y su inserción en la formación social, es decir realizar un trabajo interpretativo. Por otro lado el manejo del método en la historia, hace que dicha disciplina se eleve al nivel de ciencia. Es decir, considerar los hechos no como meros acontecimientos, sino como productos de un desarrollo lógico y movidos

por sus contradicciones. Con lo propio nos desmarcamos de la historia oficial, que sólo hace recuentos en función de ciertos intereses dominantes. Finalmente, la decisión de reconstruir el conocimiento de la historia, se plantea en el ensayo que presento, sobre la crisis inca y de la colonia. Ahí pretendo presentar la realidad de los hechos, donde indígenas y españoles no son grupos absolutamente separados, contrariamente tienen sus conflictos internos y se hallan vinculados. Con lo propio busco, eliminar mitos sobre dichos acontecimientos, que mucho daño nos hacen.

Bibliografía ABECIA, Valentín, La genial hipocresía de Murillo. JUSTO, Liborio. Bolivia La revolución derrotada. JEMIO Vera, Manuel. El problema de investigación. JEMIO Vera, Manuel. El método en la historia. MARX, Karl. Introducción general a la crítica de la economía política. ULRICH, Beck. Poder y contrapoder en la era global.

129