AUTO DESPACHO DEL CONTRALOR GENERAL NUMERO: ORD- 80112FECHA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
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"Auto por el cual se resuelve una solicitud de control excepcional "
EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA En uso de las facultades conferidas en el artículo 267 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 26 de la Ley 42 de 1993 concordantes con el artículo 63 de la Ley 610 de 2000, procede a pronunciarse acerca de la solicitud de control excepcional. ANTECEDENTES Mediante oficio 2017ER0070464 del 18 de julio de 2017, recibido en la Oficina Jurídica el 27 de julio del año en curso, el Presidente de la Veeduría Ciudadana Control Visible Jair Eduardo Baleta Iriarte, solicita el Control Excepcional sobre las cuentas y recursos públicos manejados dentro del Contrato de Concesión No. VAL-0868804 — Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena y sus respectivos otrosíes. Teniendo en cuenta que la solicitud no reunía los requisitos necesarios para su trámite, se requirió al peticionario para que complementara la información según el oficio 2017EE0094722 de 9 de agosto de 2017, otorgándole el término de un (1) mes para tal efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015. El 8 de septiembre de 2017, conforme obra en el radicado 2017ER0087966 se allegó parte de la información requerida de acuerdo con el oficio de complementación 2017EE0094722. El 20 de septiembre de 2017, la Veeduría solicitó un mes de prórroga adicional para aportar información relacionada con la falta de Idoneidad de la Contraloría Territorial, concediéndose un plazo adicional en el 2017EE0115371 del 22 de septiembre de 2017. El día 20 de octubre de 2017, la veeduría ciudadana Control Visible, remitió a este órgano superior de fiscalización, un disco compacto con información de las denuncia que conoció el Concejo Distrital de Cartagena, que dan cuenta de las denuncias presentadas por estos hechos en contra de la Contraloría Distrital, de las cuales conocen la Personería y la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES 1.
Fundamentos Jurídicos
El inciso 1° del artículo 267 de la Constitución Política, establece que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación. El inciso 3° de la misma norma, determina que en los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. En desarrollo de lo anterior, el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, establece que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales, en los siguientes casos: a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales; b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley (Que correspondería a las veedurías ciudadanas según disposición de la Ley 850 de 2003 en su artículo 16 lit. d).
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El artículo 122 de la Ley 1474 de 2011, respecto al control excepcional solicitado a la Contraloría General de la República a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso, regula que quien así lo solicitare deberá: 1. Presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud; y 2. La solicitud debe ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece. Así mismo dispone que si la solicitud fuere negada esta no podrá volver a presentarse hasta pasado un año de la misma. El artículo 63 de la Ley 610 de 2000, preceptúa que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal, que se originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional del control fiscal ya mencionado. De otra parte, el numeral 3 del artículo 5° del Decreto Ley 267 de 2000, establece que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos y en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la ley. Ahora bien, la Corte Constitucional al revisar la figura jurídica del Control Fiscal Excepcional previsto por la ley, expresó que este se ajusta al marco de competencias señaladas en la Constitución Política de Colombia, al indicar en la Sentencia C- 364 de 2001: .. la intervención de la Contraloría General de la República en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos." (..) "En efecto, ese control excepcional se justifica por cuanto, como ya se señaló (Cf supra fundamento 8), se trata de eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales que puedan afectar su idoneidad."(...) "Por ende, si como ya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las entidades territoriales se justifica en aquellos eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o a injerencias locales, entonces no existe razón para suponer que en estos eventos la Contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal".
El Control fiscal que adelanta la Contraloría General de la República, se puede adelantar de tres maneras, siendo la primera la prevalente' que es la que se tiene sobre los recursos de la nación; la segunda es la concurrente que es la que se realiza en coordinación con las Contralorías territoriales en virtud de los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación y se ejerce o aplica sobre recursos del orden nacional y tercera es la excepcional que se ejerce respecto de los recursos públicos del orden territorial con desplazamiento de las Contralorías territoriales y con plena observancia de los artículos 267 de la Constitución Política de Colombia, 26 de la Ley 42 de 1993 y 63 de la Ley 610 de 2000. Sobre el particular se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-364 de 2001, de la siguiente manera: "...La aplicación de los anteriores criterios al control fiscal explica que la Contraloría General de la República tenga facultades amplias para ejercer control sobre los recursos exógenos de las entidades territoriales,
Diferente es el vocablo control prevalente, que está asignado a ésta entidad, que realiza control fiscal al concepto de control preferente, que constitucionalmente está asignado a las labores que realiza la Procuraduría General de la Nación en su función
disciplinaria, el cual está dispuesto en el artículo 277 num. 6° de la Carta, el cual dispone "6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley'
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"Auto por el cual se resuelve una solicitud de control excepcional " mientras que su intervención en relación con los recursos endógenos debe ser excepcional, tal y como lo dispone el artículo 267 de la Carta".
Adicionalmente la Corte Constitucional sostuvo en la mencionada sentencia C-403 de 1999, la existencia del control concurrente y prevalente entre los niveles de la administración, en desarrollo de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, así en palabra del alto tribunal: "...existe un control concurrente de nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, siendo el resultado de la necesaria coordinación que debe existir entre los diferentes niveles de la Administración, sin que se pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional en la administración territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo adecuado del artículo 228 de la Constitución Política, que impone el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley".
En ese sentido, el control que ejerce la Contraloría General de la República sobre los recursos provenientes de ingresos de la Nación será prevalente, ya que en tanto órgano superior del control fiscal del Estado, "...no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado' (Negrilla y subrayado fuera de texto) Algo distinto sucede con los recursos propios de las entidades territoriales, respecto de los cuales la intervención de la Contraloría General, en los términos del artículo 267 Superior, deberá ser excepcional; ello, en la medida en que estos recursos son asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su ámbito esencial de autonomía en tanto manifestaciones del fenómeno de descentralización prescrito por el Constituyente (CP art. 1°). Es el Legislador quien está llamado a efectuar la coordinación que debe existir entre las competencias ordinarias de tales entidades, y el control excepcional de la Contraloría General, y precisamente en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, efectuó esa distribución de competencias. En este sentido, es muy claro para esta entidad, que el criterio rector en el otorgamiento del Control Excepcional deber ser lo señalado por la Corte Constitucional respecto a ésta excepcionalidad: "el no desconocimiento de la autonomía territorial que tiene ciertos límites, ya que su existencia se desenvuelve en el marco de un Estado Unitario, y en el entendido que es proporcionada al fin perseguido por la ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos"
Finalmente, la Resolución Orgánica N° 6506 del 5 de marzo de 2012 de la Contraloría General de la República estableció que para efectos del estudio de la procedencia del ejercicio del control excepcional sólo se tendrán en cuenta los criterios legales y jurisprudenciales vigeri:es.
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Análisis de la solicitud de control excepcional.
Con el fin de garantizar la objetividad en las decisiones al momento de entrar a calificar un Control Fiscal Posterior como Excepcional (CE)3, se debe verificar en el contenido de la 2
Sentencia C-403/99, ibídem 3
definido como el derecho de petición por medio del cual un sujeto calificado por la ley solicita a la Contraloría General de la República ejercer el control fiscal sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, cuya competencia natural recae en el ente
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petición, si se cumplen o no los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia, de carácter concurrente para proceder a adoptar una decisión; teniendo claro si, que el principal requisito es el de sujeto calific ado por la ley, pues al faltar alguno de estos requisitos, se genera el rechazo in-limine de la petición. En este sentido para el caso concreto, con el fin de evaluar la viabilidad del control excepcional solicitado por el Señor JAIR EDUARDO BALETA IRIARTE, obrando como Presidente de la Veeduría Ciudadana Control Visible, a efectos de que la Contraloría General de la República realice control posterior excepcional a lo siguiente: "solicita el Control Excepcional sobre las cuentas y recursos públicos manejados dentro del Contrato de Concesión No. VAL-0868804 — Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena y sus respectivos otrosíes".
a.
Sujeto calificado
En primer lugar y tal como se anotó en el fundamento jurídico del presente auto, es necesario que se cumplan los requisitos generales impuestos por la ley, respecto a los sujetos que pueden pretender la realización de éste control fiscal posterior de manera excepcional, esto es, los consagrados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011 o el artículo 16 lit. d) de la Ley 850 de 2003, modificado por el artículo 68 de la Ley 1757 de 2015. En este sentido, si el primer requisito que se exige, es la legitimación del sujeto, en el entendido que quien solicita dicho control reúna las condiciones y cualidades, en orden a considerar el desplazamiento de la facultad constitucional de la contraloría territorial, se hace necesario verificar que la solicitud de control fiscal posterior excepcional sea presentada por uno de los siguientes sujetos calificados para dicho fin: ✓ El gobierno Departamental, Municipal o Distrital; las Corporaciones públicas territoriales: Asambleas Departamentales, Concejos distritales o municipales (Ley 42 de 1993, artículo 26). ✓ Personerías Distritales o Municipales (Ley 617 artículo 24 num. 7). ✓ Las Veedurías Ciudadanas (Ley 850 de 2003 artículo 16 lit. d). ✓ Las Comisiones Constitucionales permanentes del Congreso de la República8 (Ley 1474 de 2011 artículo 122 En el caso que nos ocupa, la petición fue presentada por un Veedor Ciudadano, de acuerdo con lo establecido en la Ley 850 de 2003, así las cosas, es claro que en el presente caso, hay legitimación para interponer la solicitud de Control Fiscal Posterior Excepcional, en razón a que el representante legal de esta persona jurídica, está legitimada por la ley para acceder a este tipo de trámite excepcional.
de control fiscal territorial, relevando a éste de su competencia sobre los asuntos materia del mismo; previo cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, la jurisprudencia y la normatividad interna que la regule.
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1.2. Identificación de los Contratos. Respecto a este requisito de identificar sobre cuáles contratos pretende se realice el Control Excepcional, efectivamente se identifica el contrato sobre la cual se pretende que se ejerza el Control Excepcional, como es el Contrato de Concesión VAL No. 0868804- Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena, es decir, que se encuentra cumplido este requisito. La Precisión hecha frente al objeto del control fiscal excepcional piara el presente caso, no indica a términos del inciso 2 del literal d) del artículo 16 de la Ley 850 de 2003, modificada por el artículo 68 de la Ley 1757 de 2015, un vaciamiento del contenido de la competencia de la Contraloría Territorial de Cartagena.
1.2 Procedencia de los Recursos: De acuerdo con lo manifestado por el veedor Ciudadano en su complementación los recursos del contrato VAL No. 0868804 son producto del valor recaudado por concepto de riegue de valorización establecido con esa finalidad mediante la resolución del riegue del proyecto corredor de acceso a la Variante de Cartagena, de acuerdo con lo mencionado se evidencia que los recursos del Contrato mencionado son del orden Distrital. De manera que por tratarse de ingresos provenientes del pago de la contribución de valorización de una obra Pública de carácter Territorial y del cobro de peajes; es evidente la fuente endógena de los recursos que posibilitan el control excepcional de la Contraloría General de la República. 1.3 Idoneidad del Organismo de Control Territorial. El Veedor Ciudadano ha manifestado, "que existen serias dudas respecto de la transparencia de las situaciones que se ventilan en la Contraloría Distrital, a lo que se suma el grave escándalo de corrupción en que se ha visto involucrada la Contraloría Distrital de Cartagena en donde se evidencian elementos probatorios que han dado lugar imputar una serie de delitos y decretar medida de aseguramiento intramural en contra de la Contralora Distrital", como elementos probatorios se allego el audio en CD de la sección del Concejo de Cartagena donde se evidencian las denuncias realizadas por el presidente de la Concesión Vial Cartagena a los funcionarios de la Contraloría Distrital, y el oficio del 26 de diciembre del Jefe de la Oficina Asesora del Concejo Distrital de Cartagena de Indias donde se informa que estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Personería Distrital y la Fiscalía General de la Nación Seccional Cartagena, en consecuencia a los argumentos expuestos dan lugar a demostrar el cumplimiento de este requerimiento. Lo anterior pese a que la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, mediante Oficio DC-0236-16 del 26 de diciembre de 2016, le comunicó a la entidad concedente Departamento Administrativo de Valorización Distrital, el informe definitivo de auditoria modalidad especial de la vigencia 2015 al referido contrato de concesión, que da cuenta de presuntos hallazgos de naturaleza fiscal. Lo cierto es que a la fecha existen serios motivos de duda sobre la idoneidad de la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, en razón a que la sección quinta del Consejo de Estado, mediante decisión de fecha 19 de octubre de 2017, confirmó el fallo que anulo la elección de la Contralora Nubia Fontalvo. De igual forma en el debate citado en el Concejo Distrital por los concejales Américo Mendoza y Edgar Mendoza, el Gerente de la concesión vial de Cartagena S.A. Rene Osorio, denunció el presunto cobro de
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dadivas por valor de 250 millones de pesos, de parte de auditores delegados de dicha Contraloría, a efectos de cambiar el informe de auditoría, todo lo cual es materia de investigación penal. Por ende como se señaló procedentemente, según el precedente constitucional fijado en la sentencia C364 de 2001 de la Corte Constitucional, este control excepcional se encuentra plenamente justificado, por tratarse de un evento en que existen serios motivos de duda del órgano Territorial de Control, los cuales afectan su idoneidad para el caso. . Conclusión En síntesis, una vez efectuado el análisis de la documentación allegada, se observa que la misma, finalmente cumple con los requisitos establecidos para presentar la solicitud de control excepcional toda vez, que quien está facultado para presentar la solicitud es una Veeduría Ciudadana de acuerdo con lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y la Ley 850 de 2003, en tal sentido la solicitud como representante legal de la Veeduría Ciudadana cumple con los señalamientos y los demás requisitos establecidos en la Ley. Es necesario advertir y precisar, acerca del presente trámite en la CGR; que el mismo tuvo que ser objeto de prórrogas concedidas a instancias de la propia veeduría ciudadana solicitante, para efectos de poder complementar en debida y legal forma la solicitud inicial. Ello por demás guarda armonía con la naturaleza del "control excepcional" atribuida a la CGR, lo que le impide asumir de manera oficiosa dicho control. Así lo ha señalado el Concejo de Estado al sostener que: "es a los solicitantes o convocantes del Control Excepcional — de la rama ejecutiva, legislativa o voceros de la ciudadanía, a quienes les corresponde cumplir con el requisito de la justificación y razonabilidad de la medida solicitada y no como lo entendió la actora, a quien asumió la solicitud, en esta caso, a la Contraloría General de la República."' En consecuencia es procedente realizar un estudio sobre un Contrato de Concesión VAL No. 0868804Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena, en consecuencias se ordenara se aplique el mecanismo de control Excepcional sobre las cuentas y recursos públicos manejados dentro del Contrato de Concesión No.VAL-0868804 — Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena y sus respectivos otrosíes. Conforme a lo cual la solicitud incoada es procedente para considerar desplazar la competencia constitucional de la contraloría territorial y en consecuencia debe ser aceptada como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Admitir la solicitud de control excepcional presentada por Presidente de la Veeduría Ciudadana Control Visible señor Jair Eduardo Baleta Iriarte, sobre las cuentas y recursos públicos manejados dentro del Contrato de Concesión No.VAL-0868804 — Corredor de Acceso Rápido a la Variante de Cartagena y sus respectivos otrosíes, para la vigencia del 2013 al 2016, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
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Consejo de Estado, Sección primera, sentencia No.11001+03-24-000-2004-00288-01 de fecha 5 de marzo de 2015. C.P. María Claudia Rojas Lasso.
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ARTÍCULO SEGUNDO: Comisionar a la Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar de la Contraloría General de la República, para adelantar el control excepcional admitido a través de la actuación de control fiscal que estime pertinente. De igual manera, se le comisiona para adelantar las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal que se originen en el mismo, de conformidad con la normatividad que rige la materia y la parte motiva de ésta providencia. ARTICULO TERCERO: Comunicar a la Gerencia Departamental Colegiada del Bolívar de la Contraloría General de la República el contenido del presente auto para su cumplimiento. ARTICULO CUARTO: Comunicar a la Contraloría Distrital de Bolívar lo resuelto en el presente auto, con el fin de que se abstenga de seguir conociendo lo relacionado con los temas admitidos para control excepcional en esta providencia, y para que, si fuera del caso disponga lo pertinente para que se remita lo actuado hasta la fecha, en el estado en que se encuentre a la Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar de la Contraloría General de la República. ARTÍCULO QUINTO: Comunicar el contenido del presente auto al Presidente de la Veeduría Ciudadana control Visible, señor Jair Eduardo Baleta Iriarte. ARTICULO SEXTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
COMUNIQUESE Y CÚMPLASE
U
EDGARDO J SÉ MAYA VIL AZÓN \ Contralor G neral de la Rep blica
Aprobó: Iván Darío Guauque Torres - Director Oficina Jurídica./ Reviso: María Teresa Zuluaga Botero - Coordinadora Proyecto: Nasly E Flórez C. Prof. Univ. Radicado: 2017ER0070464-2017ER0 7966