CRITERIOS Y LEGISLACIÓN SOCIAL Fundada en 1958
Julio-Agosto 2016
PRESTACIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA (Consecuencias del delito de homicidio doloso) La “Ley del Menor”, Ley 26/2015 modificadora del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha traído consigo una reforma de la Ley General de la Seguridad Social en relación a las prestaciones de muerte y supervivencia que nuestro sistema de pensiones otorga, modificación que asimismo alcanza a la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esa reforma de la Ley General de Seguridad Social, tiene como objetivo regular las consecuencias del delito de homicidio doloso en las diversas prestaciones de nuestro sistema público de pensiones aglutinadas bajo el enunciado de “prestaciones de muerte y supervivencia”. Así, con las nuevas normas establecidas, se impide el acceso a prestaciones y mantenimiento de las que se vinieren percibiendo a condenados por sentencia firme por la comisión de un delito doloso de homicidio, en cualquiera de sus formas, cuando la víctima sea el sujeto causante de la pensión. Un claro ejemplo de cuanto estamos exponiendo, sería la de aquel beneficiario de una pensión de viudedad que la pierde, por el hecho de que la víctima era el causante de la pensión. Es decir, mato a mi mujer (o viceversa) y pretendo cobrar la pensión de viudez. Respetando la garantía jurídica, la modificación permite la suspensión cautelar del abono de la prestación reconocida, cuando haya recaído sobre el solicitante resolución judicial de la que se deriven indicios racionales de criminalidad por la comisión del delito. Igualmente la Administración podrá, de oficio, instar revisión de los derechos adquiridos cuando recaiga sentencia firme. Con el fin de evitar daños a terceros, generalmente los huérfanos, la Ley contempla la posibilidad de abonar alimentos a esos huérfanos o, en su caso, incrementar directamente la pensión de orfandad y a favor de familiares con la de viudez que no se llegue a causar o que se retira al condenado por delito de homicidio doloso. La Ley 26/2015 modifica asimismo el Estatuto de los Trabajadores, concretamente su artículo 37.3, que regula el permiso retribuido para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación del parto y también introduce cambios en la Ley 43/2006, añadiendo una bonificación en las cuotas a la Seguridad Social para cuando se contrate a víctimas de trata de seres humanos. La Ley 26/2015, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del 26 de julio de 2.015, con entrada en vigor a los veinte días al de su publicación.
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LOS SOCIOS Y ADMINISTRADORES Y SU COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL
La cotización a nuestro actual sistema de Seguridad Social de los socios de una mercantil que trabajen en la misma, no sólo depende del tipo de trabajo que realicen. Incide muy especialmente el porcentaje de participación que tengan en la sociedad y que esa tenencia de acciones tenga la consideración de control efectivo, según el criterio fijado por Ley que rige desde 1.998. Al tenor de las vigentes normas de cotización a la Seguridad Social, puede ocurrir que estos socios deban cotizar en el Régimen Especial de Autónomos o en el Régimen General. En este último supuesto podrán hacerlo como trabajador común o como “asimilado”, todo dependiendo de la participación en el capital y en función de que el trabajo que lleven a cabo en la empresa sea ejerciendo funciones de dirección y gerencia o no. Para ir atando cabos, veamos cuando la Seguridad Social considera que existe control efectivo de la sociedad por el número de acciones:
Cuando la participación es igual o superior a la tercera parte
Igual o superior a la cuarta parte (órganos de dirección: administradores, etc.)
La mitad, como mínimo, distribuida entre socios con los que se conviva y esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta segundo grado.
Aclarado el tema de la participación, veamos la incidencia según el tipo de trabajo que se lleve a cabo en la empresa para determinar (junto con el control efectivo de la sociedad o no) el régimen de Seguridad Social por el cual debe cotizarse:
Sin control efectivo de la sociedad pero con funciones de dirección o gerencia (administrador o similar), Régimen General como “asimilado”. Exclusión de las cotizaciones por desempleo y FOGASA
Sin control efectivo de la sociedad y como trabajador común (sin funciones de dirección o gerencia), Régimen General.
Con control efectivo en la sociedad, indistintamente del tipo de trabajo, la cotización será siempre a través del Régimen Especial de Autónomos. Los condicionantes relativos a la cotización a nuestro vigente sistema de Seguridad Social de los socios de sociedades mercantiles, así como el nacimiento de la figura del “asimilado”, son los que en su día fueron establecidos por la Ley 50/1998, hoy incorporados a la Ley General de Seguridad Social, Para una mejor comprensión de cuanto les hemos expuesto, vean el cuadro-resumen que sigue a continuación:
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Supuestos y Régimen de Seguridad Social aplicable Trabajador por cuenta ajena miembro del órgano de administración y que no posee acciones ni pese a su cargo desarrolla funciones de dirección y/o gerencia de la sociedad .............................................
General
Trabajador por cuenta ajena miembro del órgano de administración y que no posee acciones y por su cargo desarrolla funciones de dirección y/o gerencia de la sociedad ............. ...............................
General asimilado
Socio trabajador, sin control de la sociedad, miembro del órgano de administración que pese a su cargo no desarrolla funciones de dirección y/o gerencia.......................................................................
General
Socio trabajador, sin control de la sociedad, miembro del órgano de administración que desarrolla funciones de dirección y/o gerencia
General asimilado
Administradores o consejeros delegados, con control efectivo de la sociedad, por su participación directa o indirecta en el capital...........
Autónomos
Trabajador que posea un control efectivo de la sociedad, por su participación directa o indirecta en el capital ....................................
Autónomos
Los “asimilados” tienen otras singularidades en cuanto a Seguridad Social se refiere, entre ellas la negación a un alta a tiempo parcial. No se admiten contratos a tiempo parcial para quienes trabajan bajo esa figura, criterio totalmente avalado por nuestros tribunales, en base a que la relación trabajador/empresa no es de naturaleza laboral y sí de carácter mercantil. Para terminar vean un retazo de una de esas sentencias “…la jornada, por la propia naturaleza de la función, es a jornada completa, sin que en modo alguno pueda aplicarse el art. 12 del E.T., a efecto de cotizaciones……………, dado que no hay prueba alguna que acredite que realmente desempeñara actividad en otra empresa, que de darse originaría un supuesto de pluriactividadad o pluriempleo con las consecuencias previstas en cuanto a cotizaciones a cargo de cada empresa……..”
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ASUNCIÓN PERSONAL POR EL EMPRESARIO DE LA ACTIVIDAD PREVENTIVA
El Reglamento de los servicios de prevención de riesgos laborales, fue aprobado en fechas de 1.997, mediante el Real Decreto 39/1997, vigente a día de hoy y en el que, se han ido introduciendo modificaciones de más o menos calado. Uno de los últimos cambios en el antes citado Reglamento, se corresponde a la organización de la prevención y concretamente cuando esta prevención la asume el empresario. Veamos cuando se posibilita esta asunción en la actualidad, muy restrictiva por cierto: a) Cuando se trate de empresas de menos de once trabajadores, o que aún ocupando hasta veinticinco, lo sea en un único centro de trabajo b) Que la actividad o actividades de la empresa no se consideren de riesgo especial, según el enunciado del anexo I del Reglamento de los servicios de prevención c) Que el empresario desarrolle su actividad de manera habitual en el centro de trabajo d) Que tenga la capacidad conforme a las funciones de prevención a desarrollar, de acuerdo con lo establecido y regulado. Es importante destacar que esa asunción por parte del empresario en materia de la actividad preventiva, no puede comprender las actividades relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores que deberán ser cubiertas por alguna de las otras distintas opciones que permite la vigente normativa. Las distintas opciones que la normativa permite para la organización de la prevención de riesgos laborales, aparte de la explicitada por el empresario son: a) Designación de trabajadores para llevarla a cabo b) Constituyendo un servicio de prevención propio c) Recurriendo a un servicio de prevención ajeno. Las anteriores modalidades de prevención, se articulan en base a la plantilla de la empresa y la opción de designar a trabajadores no se posibilita para empresas de 500 trabajadores en adelante. Sólo a título de ejemplo, y ya para finalizar, algunas de las actividades que figuran en el anexo I del Real Decreto 39/1997 consideradas de riesgo especial, se corresponden a: actividades en inmersión bajo el agua; actividades en obras de construcción, excavación, movimientos de tierras y túneles, con los riesgos de caídas de altura o sepultamientos; actividades de industria siderúrgica y en la construcción naval; producción de gases comprimidos, licuados o disueltos o su utilización; trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión.
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LA CONTRATACIÓN POR LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES
De la Ley 31/2015, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la economía social vamos a ocuparnos seguidamente, pero centrándonos en un aspecto muy concreto de la misma: la contratación laboral por los trabajadores autónomos económicamente dependientes en determinados supuestos. La Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo que, en principio vetaba a que los TRADE tuviesen a su cargo trabajadores asalariados, se ve modificada por la Ley 31/2015 y levanta, aún sea parcialmente, ese veto. Así, los Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes (los TRADE) podrán contratar a un trabajador cuando su actividad se vea interrumpida por causas vinculadas a la conciliación de la vida profesional y familiar, conciliación que, muchas de las veces, es difícil (o imposible) de llevar a cabo, por mucho empeño que se le ponga, indistintamente sea en el ámbito de un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena. Las causas que la Ley 31/2015 esgrime para que el TRADE pueda contratar por cuenta ajena, son las siguientes: 1. Riesgo durante el embarazo o la lactancia natural de un menor de nueves meses 2. Ante periodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente 3. Para cuidado de menores a cargo, de hasta seis años inclusive 4. Tener a cargo familiar hasta el segundo grado inclusive, ya sea por consanguinidad o afinidad, siempre que esté en situación de dependencia 5. Tener a cargo familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con un grado de discapacidad no inferior al treinta y tres por cien. La contratación del trabajador por el TRADE se regirá por lo previsto en el artículo 15.1.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato de interinidad. No obstante lo anterior, para los supuestos previstos en los números 3, 4 y 5 citados, el contrato se celebrará por una jornada equivalente a la reducción de la actividad efectuada por el trabajador autónomo sin que pueda superar el 75 por ciento de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, en cómputo anual. La duración del contrato estará vinculada al mantenimiento de la situación de cuidado de menor de
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siete años o persona en situación de dependencia o discapacidad a cargo del trabajador autónomo, con una duración máxima, en todo caso, de doce meses. Se permitirá la contratación de un único trabajador por cuenta ajena por parte del TRADE, aun concurriendo dos o más de los supuestos previstos. Finalizada la causa que dio lugar a dicha contratación, el trabajador autónomo podrá celebrar un nuevo contrato con un trabajador por cuenta ajena por cualquiera de las causas previstas anteriormente, siempre que, en todo caso, entre el final de un contrato y la nueva contratación transcurra un periodo mínimo de doce meses, salvo que el nuevo contrato tuviera como causa alguna de las previstas en los números 1 y 2 citados anteriormente. A pesar de lo normado, excepcionalmente, en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazo o lactancia natural o protección de mujer víctima de violencia de género, así como en los supuestos de extinción del contrato por causas procedentes, el TRADE podrá contratar a un trabajador para sustituir al inicialmente contratado, sin que, en ningún momento, ambos trabajadores por cuenta ajena puedan prestar sus servicios de manera simultánea y sin que, en ningún caso, se supere el periodo máximo de duración de la contratación previsto. En los supuestos previstos en los números 3, 4 y 5, solamente se permitirá la contratación de un trabajador por cuenta ajena por cada menor de siete años o familiar en situación de dependencia o discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Lo informado hasta aquí que, es parte del contenido de la Ley 31/2015, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 10 de setiembre y entrada en vigor a los treinta días de su publicación, ha supuesto modificar la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, pero no sólo se ha visto modificado el Estatuto del Trabajo Autónomo, como sea que la Ley aborda otros aspectos, asimismo han debido modificarse: o La Ley General de la Seguridad Social o La Ley 5/2011 de Economía Social o La Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad o Ley 43/2006 para la mejora y el crecimiento del empleo. En el ámbito laboral son una constante las modificaciones, sin tener en cuenta para nada que, cuantas menos leyes existan y más duraderas, mejor para todos y, en especial para los ciudadanos de a pie………….pero a nuestros gobernantes les encanta el bla, bla, bla que llena páginas y páginas del BOE, muchas de las veces sin ningún sentido práctico.
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CONVENIOS COLECTIVOS (Ámbitos estatal, Catalunya, Barcelona y provincia) PESCA Convenio colectivo 9910024508216 BOE 1.7.16. Acuerdo del sector de pesca en materia de prevención de riesgos laborales. RADIODIFUSIÓN COMERCIAL SONORA Convenio colectivo 99100095012012 BOE 1.7.16. Acuerdo de incremento salarial para el año 2.016 del I Convenio. ACCIÓN E INTERVENCIÓN SOCIAL Convenio colectivo 99100155012015 BOE 1.7.16. Tablas salariales para el año 2.016 del Convenio colectivo estatal del sector de acción e intervención social. FINCAS URBANAS Convenio colectivo 79001735012001 DOGC 5.7.16. Publicación del Convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de Catalunya para los años 2.016 y 2.017.
YESOS, ESCAYOLAS, CALES Y SUS PREFABRICADOS Convenio colectivo 99011915011998 BOE 7.7.16. Tablas salariales para los años 2.016 y 2.017 del Convenio colectivo del sector de fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados. PREPARADOS ALIMENTICIOS Y PRODUCTOS DIETÉTICOS Convenio colectivo 7900625011994 DOGC 13.7.16. Convenio colectivo del sector de preparados alimenticios y productos dietéticos de Catalunya para los años 2.015 y 2.016. COMERCIO DE FLORES Y PLANTAS Convenio colectivo 99001125011982 BOE 14.7.16. Modificación artículos del anexo I del XV Convenio colectivo interprovincial de empresas para el comercio de flores y plantas. EMPRESAS PROVEEDORAS CIVILES DE TRÁNSITO AÉREO Convenio colectivo 99100105012012
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BOE 15.7.16. II Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedoras civiles privadas de tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional. CAVA Y VINOS ESPUMOSOS Convenio colectivo 79000755011994 DOGC 29.7.16. Para 2015/2017, pactado el Convenio Colectivo para Catalunya. ============= PREVISIÓN SOCIAL
ROGRAMA DE GARANTÍA JUVENIL Subvenciones DOGC 5.7.16. Orden TSF/177/2016, por la que se modifica la Orden EMO/381/2014, de 22 de diciembre, por la que se aprueban las bases reguladoras de las subvenciones destinadas a la Red de impulsores del Programa de Garantía Juvenil en Catalunya. PROGRAMA FORMA E INSERTA Subvenciones DOGC 5.7.16. Resolución TSF/1642/2016 por la que se abre la convocatoria para el año 2.016 de las subvenciones destinadas a las actuaciones del programa Forma e Inserta en Catalunya. PROGRAMA DE FORMACIÓN CON COMPROMISO DE CONTRATACION Subvenciones DOGC 7.7.16. Publicada la Resolución TSF/1664/2016, por la que se abre la convocatoria para el año 2016 de las subvenciones destinadas a las actuaciones del Programa de Formación con Compromiso de Contratación gestionado por entidades de formación.
PROGRAMA “CATALUNYA EMPRÈN” Subvenciones DOGC 7.7.16. Orden EMC/181/2016 por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a la financiación del Programa integral de fomento del emprendimiento enmarcado en el programa “Catalunya Emprèn”, y se hace pública la convocatoria de las subvenciones para el año 2.016. Corrige erratas el DOGC del 27/7. COOPERATIVAS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS LABORALES Subvenciones
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DOGC 15.7.16. Orden TSF/188/2016 por la que se aprueban las bases reguladoras que han de regir la convocatoria de subvenciones para la incorporación de personas socias trabajadoras o personas socias de trabajo en cooperativas y sociedades laborales. Resolución TSF/1732/2016 por la que se abre la convocatoria para la concesión de subvenciones para la incorporación de personas socias trabajadoras o personas socias de trabajo en cooperativas y sociedades laborales en el ejercicio 2.016. EXTRANJEROS Contratación BOE 15.7.16. Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, correspondiente al tercer trimestre del 2.016 MUTUAS COLABORADORAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL Incapacidad temporal BOE 19.7.16.Resolución de 29 de junio de 2.016, por la que se establecen los términos para la aplicación a las mutuas colaboradoras con la S. S. de los coeficientes para la gestión de la prestación económica por IT derivada de contingencias comunes de los trabajadores. SOLUCIÓN AUTÓNOMA DE CONFLICTOS LABORALES Modificación del Acuerdo BOE 21.7.16. Resolución de 8 de julio de 2.016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la modificación del V Acuerdo sobre solución autónoma de conflictos laborales. FORMACIÓN PROFESIONAL Marítima y sanitaria BOE 25.7.16 Resolución de 8 de julio de 2016, del Instituto Social de la Marina, por la que se modifica la de 5 de junio de 2013, en relación a formación profesional marítima y sanitaria del Instituto Social de la Marina. DEVOLUCIÓN INGRESOS INDEBIDOS Y SALDOS ACRREDORES Notificación BOE 28.7.16. Resolución sobre notificación electrónica. PREVENCIÓN RIESGOS LABORALES Exposición a campos electromagnéticos BOE 29.7.16. Real Decreto 299/2016 sobre protección a los trabajadores. JORNADAS ESPECIALES DE TRABAJO NOCTURNAS Regulación BOE 30.7.16. Real Decreto 311/2016 sobre jornadas especiales de trabajo nocturno.
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SERVICIO CONSULTAS
ALTA DE INCAPACIDAD TEMPORAL EN FIN DE SEMANA CONSULTA.- He estado de baja más de tres meses por un accidente doméstico y al darme de alta me la han dado en viernes, para ir al trabajo el sábado, pero ese día la empresa tiene cerrado ¿Quién me pagará sábado y domingo? INFORMACIÓN.- Con más de cuarenta años a sus espaldas la Orden de l3 de octubre de 1.967 continúa siendo una de las disposiciones en vigor que regulan la incapacidad temporal y nos dice que el trabajador tiene derecho a la prestación hasta el día del alta y consecuentemente al día siguiente debe acudir al trabajo. Si tal siguiente día es festivo, la prestación también alcanza a tal festivo y también alcanzaría al siguiente si igualmente fuese festivo. En la actualidad la concentración de la jornada semanal de trabajo se limita en muchas actividades a los cinco primeros días de la semana (lunes a viernes) y de producirse el alta de incapacidad temporal en viernes -muy habitual- ese viernes se devenga prestación, pero no así el sábado, pues si bien en la empresa no se trabaja, el sábado no tiene la consideración de festivo. Así pues, la entidad gestora de la Seguridad Social le abonará la prestación hasta el viernes y el empresario deberá hacerse cargo del salario correspondiente al sábado y al domingo. PRESTACIÓN POR PATERNIDAD Y DESEMPLEO CONSULTA.- En un par de meses seré padre y en la actualidad estoy cobrando el paro, ya que la empresa me despidió por no poder darme trabajo, con más de 10 años de antigüedad. Encontrar un nuevo empleo, de momento, difícil lo veo. Si sigo cobrando paro y puedo cobrar por mi paternidad ¿Cómo funciona? INFORMACIÓN.- Para cuando un desempleado está cobrando la prestación contributiva por desempleo y pasa a tener derecho a la de paternidad, la de desempleo entra en suspenso y al finalizar la de paternidad se vuelve a la situación anterior, tanto en lo que hace referencia a su cuantía como periodo de disfrute pendiente. VIOLENCIA DE GÉNERO Y JUBILACIÓN CONSULTA.- Una cuñada mía tuvo que suspender su contrato de trabajo con motivo del acoso de su ex marido y ahora que tiene cercana su jubilación con 20 años cotizados, cree que el tiempo no cotizado le perjudicará, aunque han sido pocos meses. Agradeceremos información sobre este posible perjuicio. INFORMACIÓN.- Como víctima de violencia de género, el periodo de suspensión del
contrato, se considera como de cotización efectiva para la jubilación. Como base de cotización mensual a efectos del cálculo de la pensión, se considera el promedio de las 132
bases de los seis meses anteriores al del momento en que se produjo la suspensión del contrato. Ese periodo en suspensión se computa no sólo para obtener la base reguladora de la pensión, también para determinar el porcentaje aplicable sobre la misma, que determina el total importe de la pensión. LITIGIO POR VACACIONES CONSULTA.- Con la empresa siempre he tenido problemas por el periodo de vacaciones y este año por motivos familiares necesito hacerlas en un periodo muy concreto. Como la justicia va tan lenta ¿Si se niegan a dármelas me servirá de algo reclamar? INFORMACIÓN.- Si falla lo que nunca debería fallar, el diálogo, esas discrepancias entre empresa y trabajador por el periodo vacacional, se pueden dirimir ante el Juzgado de lo Social, sin necesidad de conciliación ni reclamación previa. La tramitación tiene el carácter de preferente y la vista debe celebrarse en un plazo de cinco días desde la imposición de la demanda. La sentencia debe dictarse en otros tres días. Es normal ese procedimiento, pues de lo contrario no serviría de nada entablar ese litigio como Ud. muy bien se pregunta. Cabe señalar que, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y la decisión no se puede recurrir. EL CHOFER PARTICULAR Y EL DESEMPLEO CONSULTA.- Mi suegro, que ahora tiene 55 años, ha perdido su empleo como chófer particular de una señora fallecida recientemente y dice cobrará el paro, pero creo que no es posible, pues él siempre ha dicho que estaba contratado como servicio doméstico y que yo sepa no hay paro para este tipo de trabajos domésticos. INFORMACIÓN.- Si bien un conductor de vehículo de turismo al servicio de un particular, a efectos laborales se rige por el Decreto 1424/1985 que regula la relación de carácter especial de los empleados del hogar, a efectos de la protección y demás particularidades de nuestro sistema de Seguridad Social, debe darse de alta y cotizar en el Régimen General común. Así, ese empleado doméstico que por motivos ajenos a su voluntad pierde su trabajo de chofer al servicio de un particular, en cuanto a indemnizaciones, plazos, etc. deberá estar a lo que al efecto norma el Real Decreto 1424/1985 regulador de la relación laboral de carácter especial de los empleados del hogar. El empleado doméstico chofer, a efectos de Seguridad Social tiene pleno derecho a las distintas prestaciones que otorga el Régimen General común, ya que sus cotizaciones lo han sido en éste sin exclusión alguna.
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JUBILACIÓN PARCIAL CON EDAD INFERIOR A LA REGLAMENTARIA Y CONTRATO
Para cuanto seguirá, relacionado con la jubilación parcial con edad inferior a la reglamentaria, es decir, la que permite compaginar pensión y trabajo bajo determinadas condiciones de acceso, dicho sea de paso, cada vez más duras, no estará de más comenzar comentando sobre la contratación a tiempo parcial que, desde su implantación en nuestro país, ha corrido distinta suerte y cambios, muchos cambios, unos de más calado que otros y por qué no decirlo, algunos muy desafortunados si lo que se pretendía era impulsar el mercado laboral y facilitar el empleo de quienes queriendo trabajar no pueden hacerlo por la falta de oportunidades. No fue hasta la aprobación del Estatuto de los Trabajadores de 1.980 que se legisló sobre la contratación a tiempo parcial, si bien, sólo se permitía para los trabajadores perceptores de la prestación por desempleo, los que hubieran agotado la misma continuando como desempleados, los trabajadores agrarios en desempleo y los jóvenes menores de veinticinco años. A los antes dichos trabajadores, si cobraban prestación por desempleo, se les deducía la parte proporcional en función de las horas de trabajo a tiempo parcial. Posteriormente, la disposición transitoria tercera del Estatuto de los Trabajadores, que limitaba esa contratación a tiempo parcial a determinados trabajadores, fue derogada y así cualquier trabajador podía ser contratado a tiempo parcial, siempre y cuando la prestación de servicios fuera inferior a los dos tercios de la jornada habitual en la actividad. A día de hoy, la Ley del vigente Estatuto de los Trabajadores, aprobada mediante el Real Decreto Legislativo 2/2015 publicado en el Boletín Oficial del Estado del 24 de octubre de 2.015, en su artículo 12 norma sobre el contrato a tiempo parcial y el de relevo. Para el contrato a tiempo parcial, el número de horas al día, a la semana, al mes o al año, han de ser inferiores a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, sin más limitación en cuanto al tiempo de trabajo y, en todo caso, la formalización del contrato, sea cual sea su modalidad y duración, será siempre por escrito, nunca de palabra. En cuanto al segundo de los contratos que regula el artículo 12 del Estatuto, el de relevo, tiene tal consideración el que se formaliza para sustituir, como mínimo, la jornada que deja de trabajar quien, de acuerdo con su empresa, rebaja su jornada de trabajo y accede parcialmente a la jubilación, es decir, compatibiliza el trabajo a tiempo parcial en la empresa con la jubilación, también parcial. 134
La regulación a día de hoy de la jubilación parcial, con edad inferior a la reglamentaria, es muy distinta a la vigente hasta hace relativamente poco tiempo y el acceso a dicha modalidad de jubilación, siempre comporta la formalización de contrato de relevo. Es de destacar que cada nueva modificación que se introduce para acceder a esa modalidad de jubilación que permite compatibilizar trabajo y pensión del sistema de la Seguridad Social con edad inferior a la reglamentaria, ha sido para endurecer las condiciones de acceso. Vean los requisitos actuales:
Antigüedad mínima de seis años en la empresa Debe reducirse la jornada y el salario entre un mínimo del 25 por 100 y máximo del 50 por 100 El máximo puede ser de hasta el 75 por 100 ante contrato indefinido del relevista y a jornada completa Cotización mínima de treinta y tres años al sistema de la Seguridad Social (para supuestos de personas con grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100 la carrera de cotización exigida es de veinticinco años). Trabajador jubilado y relevista deberán seguir cotizando a la Seguridad Social como hubiera correspondido de trabajar a jornada completa. Se aplica un periodo transitorio: en el 2.013, con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013, la cotización será del 50 por 100 y por cada año, a partir del 2.014, aumento del 5 por 100 hasta alcanzar el 100 por 100. Así, para el corriente 2.016 el porcentaje que corresponde es del 65 por 100. La base de cotización del relevista no podrá ser menor del 65 por 100 del promedio de lo cotizado por el jubilado en los últimos 6 meses.
Para poder acceder a una jubilación parcial con edad inferior a la reglamentaria que, recordemos, esa edad reglamentaria la Ley 27/2011 retrasó a los 67 años para el 2.027 y su aplicación paulatina para hacerla menos traumática, veamos para el presente 2.016 edad y carrera de cotización necesarias:
Con 34 o más años cotizados: 61 años de edad y 4 meses Con 33 años cotizados: 61 años de edad y 8 meses.
El acceso a la jubilación parcial es posible para los mutualistas con una edad de 60 años y esa condición de mutualista, principalmente, es la de haber cotizado en una mutualidad de trabajadores por cuenta ajena, siempre y cuando el trabajo sea con anterioridad al del día 1 de enero de 1.967. La jubilación parcial, es una de aquellas pensiones de nuestro sistema público, que merece por parte de la Administración una especial vigilancia, y el motivo no es otro que la posible connivencia con el empleador para facilitar el acceso a la pensión, a pesar del endurecimiento, como ya hemos comentado, en las condiciones de su disfrute. Ya para terminar, comentar que los inspectores de la Seguridad Social han abierto casi 5.000 expedientes desde el 2.012, en los que se ha reclamado una deuda de más de 33.000.000 de euros.
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INCUMPLIMIENTOS DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO
La Ley General de la Seguridad Social fue modificada, efectos 4 de agosto de 2.013, mediante el Real Decreto-ley 11/2013 de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el Orden económico y social (Boletín Oficial del Estado del 3 de agosto) y su finalidad, entre otras, la de dar mayor seguridad jurídica a quienes perciban prestaciones y subsidios de desempleo. A lo que es de interés para nuestro relato, modificó algunos aspectos relativos a la suspensión al beneficiario de prestaciones por desempleo ante determinados supuestos de incumplimientos. Una de las modificaciones de la nueva norma del 2.013 fue la incorporación, como supuestos de suspensión de la prestación, la estancia fuera de nuestro país hasta un periodo de noventa días, o el traslado de residencia al extranjero por un periodo inferior a doce meses para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, debiéndose comunicar esa situación a la Entidad Gestora de la prestación. Trátese de una exigencia formal: salir al extranjero, debe comunicarse previamente y la Entidad Gestora debe autorizar esa salida. La comisión de una infracción, puede traer consigo el reintegro de las cantidades percibidas indebidamente e incluso la pérdida de un futuro derecho a percibir cualquier prestación por un periodo de un año. Llegados a este punto de nuestra exposición, acudimos al meollo de la cuestión, al incumplimiento de normas y sus consecuencias que, ha supuesto para un beneficiario de la prestación, devolver a la Entidad Gestora de la de desempleo un total de más de 5.800 euros por percepción indebida, correspondientes en parte a la prestación contributiva y también al subsidio reconocido posteriormente. Así lo ha sentenciado el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, en una sentencia del 1º de abril de 2.016. ¿El motivo de considerar la prestación indebida? No haber comunicado a la Entidad Gestora de la prestación por desempleo, por parte del beneficiario, de un viaje al extranjero, que se prolongo más allá de noventa días. El perceptor no tenía autorización de la Entidad Gestora para ausentarse de nuestro país, como obliga la Ley General de la Seguridad Social, por el hecho de no haber informado de su intención de viajar y de ahí la sanción.
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AUTORIZACIÓN DE TRABAJO PARA EXTRANJEROS
Durante el 2.016 sigue vigente la Orden ESS/1/2012 por sucesivas prórrogas de la misma, Orden que, recordemos, regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para la contratación de trabajadores exclusivamente para el trabajo en campañas agrícolas de temporada, ofertas orientadas preferentemente hacia países con los que España haya suscrito acuerdos sobre regulación de flujos migratorios. La contratación de personal extranjero, con carácter general, distinta al de la gestión colectiva en origen, será posible y de forma inmediata cuando la persona que se pretenda incorporar a la plantilla de la empresa disponga de la preceptiva autorización administrativa para trabajar. Dos factores son clave para conseguir la autorización administrativa de trabajo para oriundos de terceros países: -
Que el puesto de trabajo esté incluido en el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura Que el empleador acredite la dificultad para contratar.
El Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura lo elabora trimestralmente el Servicio Público de Empleo Estatal y el último publicado se corresponde al tercer trimestre del 2.016 y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del 16 de julio. Ninguna empresa debería emplear a trabajadores extranjeros de terceros estados sin la preceptiva autorización administrativa para trabajar (permiso de trabajo), dado que las consecuencias que de ello se derivan, puedan alcanzar inclusive a responsabilidades de tipo penal para el contratante. Cuando tratamos sobre la contratación de extranjeros, insistimos en la conveniencia de que con carácter previo a formalizar el alta en la Seguridad Social y demás trámites inherentes (contrato, formación en materia de prevención de riesgos laborales, etc.etc.) el empresario compruebe que la autorización administrativa esté vigente y sea la idónea. La comprobación siempre debe hacerse a la vista del documento original, debiendo guardar el empleador una fotocopia del documento. Igual procedimiento en cuanto a comprobación documental, es aconsejable se siga ante posteriores renovaciones de la preceptiva autorización para trabajar, siempre en evitación de que la contratación pueda considerarse irregular. No sólo se vigila por la Administración, a través de Inspección de Trabajo, que ante la contratación de un extranjero, éste disponga de la obligatoria documentación que le permita ejercer su trabajo, también se está a controlar esté dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, que se cotice correctamente por él y por descontado no sea objeto de ningún tipo de discriminación laboral por su condición de emigrante. Las onerosas consecuencias que pueden derivarse para un empresario ante la contratación irregular de personal extranjero que para trabajar precise de autorización
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para hacerlo, aconsejan seguir escrupulosamente la normativa establecida. Conculcarla puede salir muy caro. El régimen de libre circulación UE (ciudadanos UE + familiares nacionales de terceros países) ampara a los nacionales de los otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados que forman parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como a los nacionales de la Confederación Suiza. No estará de más hacer recordatorio de los países que forman parte de la Unión Europea (UE) y del Espacio Económico Europeo (EEE) de los que hemos excluido el nuestro, dado el carácter de nuestra información: Alemania
Islandia (EEE)
Austria
Italia
Bélgica
Letonia
Bulgaria
Lienchestein (EEE)
Chipre
Lituania
Croacia
Luxemburgo
Dinamarca Malta Eslovaquia Noruega (EEE) Eslovenia Países Bajos Estonia
Polonia
Finlandia
Portugal
Francia
Reino Unido
Grecia
República Checa
Hungría
Rumania
Irlanda
Suecia
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LA LECCIÓN DE LA EXPERIENCIA Sentencia (resumen) Sala Social de la Audiencia Nacional del 4 de julio de 2.014, referida a la inexistencia de modificación de condiciones de trabajo sobre jornada de trabajo flexible pactada en convenio. ………….. Artículo 99. Flexibilidad de jornada. Concepto y contenido. El presente artículo, y el resto de los relativos a la flexibilidad, serán de aplicación a partir del 1 de enero de 2014. La jornada establecida en el artículo anterior se considera jornada de referencia y podrá ser incrementada o reducida de manera colectiva de acuerdo con las siguientes reglas: a) Definición: Se considera colectiva la flexibilidad de jornada que afecta a uno o varios relevos de la plantilla de una fábrica o, como mínimo, de un departamento. En caso de utilización del sistema de 4.º Turno Reforzado, con división de los 4 relevos en subrelevos para fijar en calendario los días de descanso individual que correspondan, la referencia a relevo se entiende referida al relevo completo, no al subrelevo. b) Contenido: Por medio de la flexibilidad colectiva se podrá incrementar la jornada en hasta diez días por encima de la jornada de referencia fijada en el artículo anterior; o reducirla en hasta un máximo de veinticuatro días por año. La aplicación de la flexibilidad podrá preverse al elaborar los calendarios de trabajo del año correspondiente o aplicarse de manera sobrevenida en cualquier momento del año. La flexibilidad sobrevenida podrá afectar específicamente a un departamento o relevo. Sin embargo, la flexibilidad prevista por adelantado al tiempo de elaborar los calendarios se deberá aplicar de manera homogénea a toda la plantilla de una fábrica. La flexibilidad no podrá implicar la alteración de elementos esenciales del sistema de trabajo al que pertenece el trabajador. Así, no permitirá, salvo acuerdo en contrario, supuestos como que los trabajadores que presenten servicios de lunes a viernes trabajen en fines de semana o festivos. La flexibilidad podrá aplicarse tanto añadiendo o suprimiendo días de trabajo en calendario (o sobre el calendario previamente establecido) como añadiendo o suprimiendo días de descanso o vacación adicional individuales……….. Artículo 100. Circunstancias que habilitan el uso de la flexibilidad a) Flexibilidad en calendario: Para que pueda preverse la aplicación de la flexibilidad al tiempo de elaborar los calendarios será necesario que el volumen de producción previsto para la planta en el presupuesto sea, respectivamente, inferior o superior a la capacidad de producción con la plantilla disponible y la jornada de referencia establecida en el artículo anterior. Por tanto, no podrá aplicarse la flexibilidad para incrementar jornada si como consecuencia de la misma se produce un excedente de plantilla estable (contratos fijos y contratos de relevo). En acta de la misma fecha que el convenio se concretan como referencia volúmenes de producción por planta que darían lugar al uso de la flexibilidad en 2014. Estos volúmenes deben entenderse como referencia, ya que el mix concreto de producción y el sistema de trabajo pueden afectar al cálculo. En consecuencia, la empresa consultará con la comisión de seguimiento acerca del sistema de trabajo a aplicar para cumplir con los objetivos que la planta tenga establecidos, con carácter previo o simultáneo…..asimismo, debe tenerse en cuenta en años sucesivos que la escala cambiaría al verse afectada, además de por lo anterior, por la evolución de la productividad. b) Flexibilidad sobrevenida: 1. Para que pueda aplicarse de manera sobrevenida la flexibilidad en su modalidad de incremento de jornada será necesario que: I. Se produzca una reducción de inventarios por debajo del nivel considerado necesario para el adecuado suministro al mercado. II. O se revisen las previsiones de venta de los meses restantes del año.III. O que la producción obtenida por la fábrica en los meses transcurridos del año sea inferior al ticket que se le hubiera establecido. No será aplicable este apartado cuando la causa de la menor producción obtenida por la fábrica sea un conflicto laboral acaecido en la misma…….. Acreditado que la jornada máxima de la empresa ……… no es la reflejada en el art. 98, que es una mera referencia, sino la que se aplique, dentro de los límites pactados, mediante el incremento o reducción de la jornada de referencia en 80 o 192 horas anuales respectivamente, se hace evidente que los artículos impugnados no vulneran lo dispuesto en el art. 35.1 ET , 139
puesto que el incremento hasta las 80 horas anuales constituye jornada ordinaria, porque así lo decidieron los negociadores del convenio, quienes estaban legitimados para fijar esa jornada máxima, que no supera, como admitieron pacíficamente los demandantes, el límite máximo establecido en el art. 34.1 ET. Consideramos, del mismo modo, que la determinación flexible de la jornada ordinaria, pactada en el Capítulo VII del convenio, no genera ningún tipo de inseguridad a los trabajadores, quienes conocerán con anticipación suficiente los incrementos y reducciones de jornada, lo que es razonable, por cuanto dicha circunstancia se producirá ordinariamente cuando concurran causas sobrevenidas, lo cual provocará, en muchas ocasiones, que no haya fechas para la compensación en el mismo ejercicio, debiendo recordarse a los demandantes, que la versión vigente del art. 34.2 ET al momento de entrada en vigor del convenio, prevé que la compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, subrayando a continuación que, en defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan. Por consiguiente, probado que los negociadores del convenio pactaron que podría diferirse la compensación al año siguiente, no vemos motivo para considerar que los artículos impugnados vulneran lo dispuesto en el art. 34.2 ET. Los demandantes mantienen que los artículos impugnados vulneran lo dispuesto en el art. 30 ET, sin que podamos compartir el reproche, por cuanto ya hemos razonado que la reducción hasta 192 horas de la jornada de referencia forma parte de la jornada ordinaria pactada en el convenio, por lo que no estamos ante un supuesto de falta de trabajo imputable al empresario. Tampoco se produce ninguna expropiación de las retribuciones percibidas, porque se produzcan los descuentos en la tercera o cuarta paga trimestral, por cuanto el derecho a la misma depende de la contraprestación de servicios, que no se produciría aquí, en tanto en cuanto la jornada ordinaria, como se ha reiterado, incluye el incremento o disminución pactado sobre la jornada de referencia, de manera que, cuando no se trabaje, solo se tendrá derecho a la parte proporcional de la paga en relación con el tiempo trabajado. Los demandantes denuncian que el Capítulo VII del convenio vulnera lo dispuesto en el art. 41 ET, sin que podamos convenir de ninguna manera con dicha queja. No compartimos la denuncia, por cuanto estamos ante un convenio colectivo estatutario, que ha establecido legítimamente, a nuestro juicio, una jornada flexible, que permite el incremento o disminución de la jornada de referencia con causa a las circunstancias productivas de la empresa. Dicho Capítulo VII regula, en la práctica, un sistema causal, sometido a consultas con los representantes de los trabajadores, para incrementar o reducir la jornada de referencia que, si no concurren las causas tasadas en el art. 100 del convenio, o no se sigue el procedimiento regulado en el art. 101 del mismo, no podrá desplegarse. El incremento o disminución de la jornada de referencia, pactado en Capítulo VII del convenio, se asimila más, como subrayó el letrado de la empresa, al art. 82.3 ET que al art. 41 ET, puesto que los negociadores del convenio han casualizado las circunstancias que permiten el despliegue de la jornada pactada y han establecido un procedimiento, que permite un control eficiente por parte de la comisión paritaria, que impedirá su despliegue cuando la misma no constate la concurrencia de las causas, siendo perfectamente razonable que los negociadores del convenio lo pacten en el mismo, en vez de someterse, cada vez que concurran dichas circunstancias, a procedimientos de inaplicación del convenio, suspensión de contratos o reducciones de jornada…..los demandantes reprochan que el art. 149 del convenio establece retribuciones inferiores a la hora ordinaria cuando se incrementa o se reduce la jornada de referencia, lo que consideran desproporcionado, sin que podamos convenir con dicho reproche. No coincidimos con la queja de los actores, aunque sea cierto que la retribución por el incremento de la jornada es inferior a la hora ordinaria, al igual que la retribución por la reducción de jornada, por cuanto se pactó así por los negociadores del convenio, quienes están legitimados para pactar las retribuciones que estimen oportunas, en tanto no existe limitación legal al respecto, siempre que se supere el salario mínimo interprofesional, lo que se ha cumplido escrupulosamente aquí……….. FALLAMOS: desestimar las demandas acumuladas por impugnación de convenio………..
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