Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres by Ricardo Bolaños

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO

RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES ING. JOSÉ ANTONIO CHANG ESCOBEDO DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES DR. ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES DR. GINO RÍOS PATIO PRESIDENTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS DRA. MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO CUERPO DE DOCENTES DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS DR. EDGAR ENRIQUE CARPIO MARCOS DR. ODAR ALEXANDER CARRANZA REYES DR. MIGUEL ÁNGEL SORIA FUERTE DR. OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA DR. CLAUDIO RENATO ABEL SOTELO TORRES DR. BENJI GREGORY ESPINOZA RAMOS COMITÉ EDITORIAL ELARD RICARDO BOLAÑOS SALAZAR ROSEMARY STEPHANI UGAZ MARQUINA

REVISTA VIRTUAL DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

Número 1 /2014

Editada por: Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Lima – Perú

Av. Alameda del Corregidor 1865 Urbanización La Ensenada – La Molina cedh_derecho@usmp.pe

CEDH – CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS

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La Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos es una revista electrónica de carácter jurídico orientada a la publicación de artículos de investigación y/o reflexión académica, científica y profesional en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es una revista de acceso abierto dirigida a todas las personas y entidades que trabajen e investigan en el campo jurídico. Su periodicidad es semestral.

CONTENIDO

PRESENTACIÓN María Soledad Pérez Tello LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA) Edgar Carpio Marcos ………………………………………………………………………….. 6 ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Oscar Pazo Pineda ………………………………………………………………………………. 19 EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO: SU PROTECCIÓN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS Gabriela Neira Hidalgo ……………………………………………………………………….. 54 LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO: UNA TAREA PENDIENTE Renato Sotelo Torres …………………………………………………………………………… 81 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Benji Espinoza Ramos …………………………………………………………………………. 100 EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD: UNA TAREA ANTIGUA, UN HÁBITO NUEVO Paúl Salcedo Paulino …………………………………………………………………………… 109 EL DERECHO AL AGUA BAJO ANÁLISIS: DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS Aura Arbulú Vásquez …………………………………………………………………………… 116 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO: REFLEXIONES A PARTIR DE LO ESTÁNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Ricardo Bolaños Salazar ……………………………………………………………………… 133

PRESENTACIÓN

El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres pone a disposición de la comunidad jurídica y de la ciudadanía en general su primera revista virtual, en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artículos de investigación o reflexiones de diversa índole, el énfasis son los Derechos Humanos, la democracia y el desarrollo. En la revista encontrará rigurosidad académica, originalidad y sentido crítico, esta vez se tratan temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formación de un derecho europeo, la responsabilidad internacional de los estados, el control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas más específicos como la consulta previa, la problemática del medio ambiente, el derecho al agua y los derechos de las personas con discapacidad. La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la lógica y experiencia del profesor mas el análisis de la información, la curiosidad y cuestionamientos de los alumnos, la doctrina y la duda, un centro de pensamiento sin jerarquías donde todo el que quiere pensar tiene un espacio. Después de más de una década de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes, que hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes; iniciamos la difusión de lo que sabemos, de lo que defendemos y en lo que creemos, en la búsqueda de contribuir al conocimiento y a la duda. Los invitamos a ser parte del CEDH a través de estas páginas.

MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres

Las “tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los derechos fundamentales (a propósito de la constitución europea) Edgar Carpio Marcos

LAS

“TRADICIONES

CONSTITUCIONALES

COMUNES”

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA)

EDGAR CARPIO MARCOS Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Asesor Especializado en Derecho Constitucional del Tribunal Constitucional del Perú.

I. INTRODUCCIÓN.-II. LA

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA

TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES.-1.

ORIGEN.-2. DEL

RECONOCIMIENTO

JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIÓN NORMATIVA.-III.

LAS “TRADICIONES

CONSTITUCIONALES COMUNES” COMO TÉCNICA DE

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.-IV. EPÍLOGO.

INTRODUCCIÓN

Aunque por el momento se encuentre detenido, el proceso de integración europea ha dado un paso del que seguramente sea muy difícil volverse atrás, tras la elaboración del "Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa" (en adelante, Constitución Europea). Si bien la Constitución Europea es formalmente un tratado, cuya entrada en vigencia está sujeta a la ratificación de los Estados miembros de la Unión, sin embargo, desde una perspectiva material se trata de una auténtica Constitución1. Una Lex legum muy singular, incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones Relativizando sus diferencias, Cp. Luis María Diez-Picazo, "¿Qué diferencia hay entre un tratado y una Constitución?", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 85 y sgtes. 1

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Las “tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los derechos fundamentales (a propósito de la constitución europea) Edgar Carpio Marcos

nacionales son evidentes2. Eso es lo que sucede, por ejemplo, con su Parte II, denominada "Carta de los derechos fundamentales de la Unión". En efecto, si como allí se indica, su propósito es consignar "los derechos, libertades y principios" que la Unión reconoce a los ciudadanos comunitarios, sin embargo, los términos de ese reconocimiento han de entenderse conforme con las "tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

Precisándose que, "En este contexto, los tribunales de la Unión y de los estados miembros interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta".

Que la interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución Europea deba realizarse atendiendo a las "explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta", es un dato que no deja de llamar la atención, y hasta generar cierta perplejidad, no sólo porque el significado y los alcances de esos derechos están muy distantes de resolverse por quienes los redactaron, y son (y nada parece impedir que lo sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unión, pero también por los tribunales nacionales), sino también porque en sí misma parece tratarse de una "solución" coyuntural (tanto como pueda "sobrevivir" la "Convención que redactó la Carta"), nada cercana, desde luego, a la vocación de permanencia indefinida que parece animar al hecho de quererse constituir, con personalidad jurídica propia, a la Unión Europea.

Cp. PÉREZ TREMPS, Pablo. "La Constitución española ante la Constitución Europea", en E. ALBERTÍ y E. ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 485 y sgtes. Igualmente, RUBIO LLORENTE, Francisco. "El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 48, Madrid 1996, pág. 9 y sgtes. 2

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Más allá de estas singularidades, sobre los cuales no hemos de detenernos, está el hecho, igualmente poco frecuente en la parte dogmática de las constituciones nacionales, de haberse establecido, a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales, de un conjunto de criterios de interpretación de los mismos3. Precisamente, el propósito de este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretación de los derechos fundamentales que recoge la Constitución Europea, denominado interpretación conforme con las "tradiciones constitucionales comunes". II.

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES

CONSTITUCIONALES COMUNES

ORIGEN

En sus orígenes, como se sabe, el proceso de integración europea tuvo un carácter esencialmente económico. Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de Energía Atómica, en efecto, no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos fundamentales ni de establecer mecanismos de protección de éstos, sino la de fortalecer lazos económicos entre los pueblos, a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos. Por ese motivo, cuando se constituyó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados, su actividad inicial no estuvo relacionada con la protección de los derechos fundamentales comunitarios4.

Cp. ROLLA, Giancarlo. "Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales. Algunas consideraciones a propósito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 4, Granada 2005, pág. 87 y sgtes. 4 CÁMARA VILLAR, Gregorio. "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4, Granada 2005, pág. 9 y sgtes. Ver también, FREIXES SANJUÁN, Teresa "Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y perspectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales", en la misma revista, pág. 43 y sgtes. 3

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No obstante, esta tendencia variaría hacia finales de la década de los 60, cuando el Tribunal de Luxemburgo declaró, en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969), que los derechos fundamentales "forman parte del derecho comunitario, de los cuales el tribunal garantiza su observancia". Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales sería ratificada en la sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970), en la que el Alto Tribunal, al afirmar la autonomía y primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional, afirmaría que un acto de los estados partes sólo podía anularse si su contenido era incompatible con los derechos fundamentales, en tanto y en cuanto éstos integren los principios generales del derecho comunitario. Como quiera que ese derecho comunitario no reconocía formalmente una tabla de derechos fundamentales, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendría que éstos están representados, por un lado, en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las libertades fundamentales; y de otro, en las "tradiciones constitucionales comunes" a los Estados miembros. La formulación de esta doctrina de las "tradiciones constitucionales comunes" fue realizada por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974), en la que el Tribunal, al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder, en el sentido de que "los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario, de los cuales el Tribunal garantiza su observancia", afirmaría que " al garantizar la tutela de los derechos, el Tribunal está obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no podría admitir, por tanto, actos incompatibles con los derechos reconocidos y garantizados por las constituciones de los Estados"5. De esta forma, la funcionalización de los derechos fundamentales a la consecución de objetivos económicos, como se había diseñado originalmente el ordenamiento comunitario, Al respecto, Cp. CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee", en Falzea, Spadaro y Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti d'Europa, Giappichelli editore, Torino 2003. 5

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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo. Ahora, la consecución de esos objetivos de carácter económico habrían de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas derivados de la tradición común en materia constitucional entre los Estados miembros de las comunidades, tradición a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar, ya en el marco de la Unión Europea, como la representación de una auténtica "Constitución no escrita"6. 2. DEL

RECONOCIMIENTO

JURISPRUDENCIAL

LAS

TRADICIONES

CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIÓN NORMATIVA

Como se ha dicho, el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vacío del derecho comunitario en materia de derechos fundamentales. Como tal fue consagrado, después de su creación jurisprudencial, en el artículo F del Tratado de Maastricht, luego re-enumerado como artículo 6. Según éste, "La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario".

Posteriormente se incorporó en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del 2000). En el punto 5 de su Preámbulo, se indicaría: "La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así como el principio de subsidiariedad, los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, del Tratado de la Unión Europea y de los Tratados comunitarios, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos". PIZZORUSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en la siguiente página web: http://www. salvador.edu.ar /vrid/iiefgs/pizzorusso.PDF, pág. 3. 6

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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001, ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante instrumento de codificación de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie, al punto de que, por ejemplo, una de sus Salas la ha invocado, advirtiendo que si bien no se encuentra dotada de fuerza jurídica vinculante, sin embargo, su reconocimiento positivo "demuestra la importancia, en el ordenamiento comunitario, de los derechos que ella enuncia" (sentencia en el Caso Phillips Morris International, de 15 de enero de 2003)7. Ese proceso de formalización del criterio ha encontrado su punto culminante con su incorporación en la Constitución Europea8, cuyo artículo I-9, expresa que "Los derechos fundamentales (...) resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, forman parte del derecho de la Unión en cuanto principios generales".

Lo mismo sucede con el Preámbulo de la Segunda parte de la Constitución Europea, cuyo cuarto párrafo declara que "(...) la presente Carta reafirma, en el respeto de las competencias y tareas de la Unión y del principio de subsidiaridad, los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros";

Para luego enfatizarse, en el artículo II-112.4, que

Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno, por otro lado, a los tribunales constitucionales nacionales, como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de España, Italia o Alemania, luego, por cierto, de una primera etapa de reticencia, caracterizada por la fijación de "contralímites". Al respecto, ORTIZ VAAMONDE, Santiago. "El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 61, Madrid 2001, pág. 301 y sgtes. Igualmente, en la misma revista y número, LÓPEZ CASTILLO, Antonio "Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. El Auto (Sala Segunda), de 7 de junio de 2000", pág. 349 y sgtes. Un recuento sumario del establecimiento de los contralímites, en AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos fundamentales en la Unión Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16, pág. 115 y sgtes. 8 Cp. Saiz Arnaiz, Alejandro. "Constitución y derechos: la Carta `retocada´, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado", en E. ALBERTÍ y E. ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 327 y sgtes. 7

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"Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros que se reconozcan en la presente Carta, se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones."

Ciertamente, la positivización de este criterio en la Constitución Europea plantea nuevos problemas en orden a la determinación de sus alcances9. En efecto, si inicialmente bajo el criterio de las "tradiciones constitucionales comunes" se incorporaba una tabla indeterminada de derechos fundamentales, a título de principios generales del derecho comunitario; con la incorporación de una parte dogmática en la Constitución Europea, la función que cumplirán las "tradiciones constitucionales comunes" será la de determinar el contenido y los límites de los derechos allí reconocidos, es decir, habrá de servir como una pauta de interpretación de los derechos que ella reconoce (art. II-112.4). Y, al mismo tiempo, constituirá un instrumento de individualización de principios generales del derecho comunitario, como parece desprenderse del artículo I-9 de la Constitución Europea, tema este último sobre el que aquí no hemos de detenernos. III.

LAS

“TRADICIONES

CONSTITUCIONALES

COMUNES”

COMO

TÉCNICA

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La técnica de que los derechos reconocidos en la Constitución Europea deban ser interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros de la Unión es la contrapartida de aquella, propia del derecho nacional, que se ha venido en denominar "interpretación de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre derechos humanos"10.

Cp. BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”, publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006). 10 Dicho criterio surgió en el derecho constitucional portugués, luego fue recogido por la Constitución española de 1978, y desde allí a un importante número de países, tanto de Europa Oriental como de América Latina. Cp. sobre el tema, SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1999, pág. 205 y sgtes. 9

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Con ella se expresa que la comprensión de las disposiciones de la Constitución Europea mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unión Europea, pero también bajo la forma como ellas hayan sido interpretadas comúnmente por los tribunales nacionales, particularmente por los tribunales constitucionales, allí donde éstos hayan sido establecidos11. Desde luego, este parámetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las constituciones nacionales, ni que aquellos que lo han sido en la Constitución Europea y se encuentren también reconocidos en las constituciones nacionales, tengan que interpretarse en la manera cómo éstos han sido comprendidos por los tribunales nacionales. Una determinación de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas, significaría sacrificar el principio de primacía del derecho comunitario. Por ello es que ya desde la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft, el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordaría que "la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional nacional, no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado"12. Su sentido, pues, es otro. Constituyendo un medio biunívoco de relación interactuante entre derecho comunitario y derecho nacional13, es decir, un elemento retroalimentador entre las declaraciones nacionales, internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales; GUTIÉRREZ, Mónica Fernández, "Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo", en Revista de Derecho, V. 12, Núm. 1, Valdivia (Chile) 2001, pág. 191 y sgtes. 12 Cp. esta sentencia, en ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001, pág. 517. Últimamente, en el auto del 2 de abril de 2004, expedido en el Caso Gonelli, el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmaría que la Constitución de un Estado miembro no constituye un límite a la aplicación del derecho comunitario. 13 Cp. BINDI, Elana. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”, publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006). Ver, asimismo, ROLDÁN BARBERO, J. "La interacción entre las normas internas e internacionales en el acervo jurídico europeo", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 13, Madrid 2002, p. 677 y sgtes. 11

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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unión que, cuando tengan que interpretar sus alcances y límites, lo hagan con sujeción al común "denominador" del patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unión en esta materia. De ahí que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unión esté compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales, que son de carácter esencial y común para todos los Estados miembros de la Unión Europea, y no de alguna disposición constitucional en particular. Se trata, por lo tanto, del reconocimiento de un conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes estados que integran la Unión Europea, y que en su conjunto representan la identidad constitucional del ordenamiento de la Unión Europea. Como es obvio, su empleo, no ha de ser una tarea sencilla14, ni siquiera semejante a la que, mutatis mutandis, suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos humanos. Y es que "a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos humanos, que tienen una clara vocación de complementariedad de los sistemas nacionales de protección, la (Constitución) se enmarca en un contexto, el de la Unión, construido conceptualmente en términos de autonomía y con vocación integradora, tendente a desplazar en aras de la uniformidad, a través del principio de supremacía, las disparidades de los Estados miembros"15. A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace referencia a un número bastante amplio de recursos normativos nacionales de carácter constitucional, que no siempre tienen por qué coincidir, por ejemplo, con los alcances y límites que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado. De este modo, los jueces de los Estados miembros, al encontrarse también vinculados por la Constitución Europea, y tener por tanto el deber de aplicarla; se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan

Cp. DE VERGOTINI, Giusseppe. "Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea", en http://www.forumcostituzionale.it/ site/ index.php?option=content&task=view&id=135 (consultado el 9 de junio de 2006). 15 ALONSO GARCÍA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 35. 14

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con una cláusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario, además de tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unión, tendrá que tomar en consideración también a elementos normativos exógenos (nacionales) resultantes de esas tradiciones constitucionales comunes. Sea como fuere, y más allá de los problemas que su instrumentalización pueda generar, mediante este nuevo criterio de interpretación de los derechos fundamentales la determinación de la esfera material de cada uno de ellos, habrá de culminar, en un futuro tal vez no muy lejano, en la creación de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales. IV.

EPÍLOGO

La cuestión que una práctica a punto de institucionalizarse en la Unión Europea propone a los países de los Estados desintegrados de la Región americana, es: ¿será posible que en nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradición constitucional común en materia de derechos fundamentales? A lo mejor su implementación la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso de integración económica y política en los mismos términos con que viene efectuándose en el viejo Continente. Tal vez ese derecho constitucional común en materia de derechos fundamentales se encuentre en pleno proceso de formación. Sólo que en la América latina, en vez de apostarse por una construcción regional, y quizá hasta inconscientemente, se esté formando los gérmenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales. En efecto, cada vez es más frecuente que en el ámbito de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales de algunos países de esta Región, se observe la recepción de la jurisprudencia constitucional de los tribunales más importantes de Europa (España, Alemania, Italia, etc). Pero no sólo se trata de un diálogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos fundamentales, pues éste también se ha hecho extensivo al que emana de los diversos órganos internacionales de protección de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de

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Derechos Humanos, sin que ésta sea vinculante, o la del Comité de Derechos Humanos de la ONU, por poner 2 ejemplos). Al mismo tiempo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien no ha entrado en un diálogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de América Latina, sin embargo, por medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretación del sistema europeo de derechos humanos y, sin duda alguna, del sistema universal de protección de los mismos. En suma, pues, se observa la creación de un corpus iuris de los derechos fundamentales que tiene por fuente no una concepción de los derechos fundamentales, sino la idea del hombre. 

BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS

AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos fundamentales en la Unión Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16. ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001. ALONSO GARCÍA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001. BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”.

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CÁMARA VILLAR, Gregorio "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4, Granada 2005. CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee", en Falzea, Spadaro y Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti d'Europa, Giappichelli editore, Torino 2003. DIEZ-PICAZO, Luis María "¿Qué diferencia hay entre un tratado y una Constitución?", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001. FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Mónica. "Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo", en Revista de Derecho, V. 12, Núm. 1, Valdivia (Chile) 2001. FREIXES SANJUÁN, Teresa. "Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y perspectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales", en la misma Revista, Núm. 4. PÉREZ TREMPS, Pablo. "La Constitución española ante la Constitución Europea", en E. Albertí y E. Roig (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004. PIZZORUSSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en la siguiente página web: http://www. salvador.edu.ar /vrid/iiefgs/pizzorusso.PDF ROLLA, Giancarlo. "Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales. Algunas consideraciones a propósito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4, Granada 2005.

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Las “tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los derechos fundamentales (a propósito de la constitución europea) Edgar Carpio Marcos

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Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Oscar Pazo Pineda

ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

OSCAR PAZO PINEDA Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Abogado en el Gabinete de Asesores Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN.-II. CONDICIONES

PRELIMINARES.-III.

REFLEXIONES

RESPECTO AL

PAPEL QUE DEBEN DESEMPEÑAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.-IV.

ORIGEN

Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD

INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.-V.

MECANISMOS

REPARACIÓN

FRENTE

REALIZACIÓN

ILÍCITOS

INTERNACIONALES.-VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visión respecto a un concepto muy pocas veces delimitado con precisión y frialdad: la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos. Ha sido un mal frecuente en nuestras sociedades la excesiva influencia del poder político y económico en la resolución de conflictos, por lo que muchas veces la decisión en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo, Es oportuna la ocasión para expresar mis más sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opción de desarrollo para nuestro país: la Doctora María Soledad Pérez Tello, el Doctor Alex Carranza Reyes, y el Doctor Miguel Ángel Soria Fuerte, maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realización del presente artículo. 1

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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un análisis racional del operador jurídico apegado a los principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho, sino, la mayoría de las veces, por un frio cálculo de intereses que toma como fundamento una opción política no siempre garantizadora del desarrollo de la comunidad, ni mucho menos de cada ser humano como ente individual. En el marco de este objetivo general, se referirá el presente trabajo a ciertos objetivos específicos muy ligados a la temática que nos ocupa. Así, frente al problema que siempre ha significado el delimitar los supuestos de atribución de responsabilidad a los Estados, se presentarán ciertos mecanismos de reparación que pueden adoptar los mismos frente a la realización de un ilícito internacional, para lo cual servirá el saber identificar cuando nos encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados, y cuando a la exigibilidad de la misma frente a los organismos internacionales, diferencia trascendental para la actuación de los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, cuales son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). II.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH), es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego. Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosófico de la aparición del moderno concepto de Estado. Así fue que se consideró que el rol fundamental que tendría que desempeñar el Estado frente a los seres humanos sería el de garantizar cada uno de sus derechos frente a atentados que pudiesen sufrir, más aun cuando este ente fue concebido como algo necesario frente al inminente peligro que podría ocasionar la excesiva libertad del ser humano. Fue, pues, una imperiosa necesidad, un arreglo de personas que, dispuestas a ceder un ligero ámbito de su libertad, necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el ámbito de lo permitido. El orden era el tema del día frente a un posible libertinaje.

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Este concepto del Estado como ente último de protección de los Derechos Humanos ha cedido terreno. En efecto, las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardián final de estos vienen bienes inherentes al hombre, o que el respeto de la ley interna implicaba como consecuencia garantías de protección, toda vez que la peor violencia frente a los derechos humanos partió del mismo Estado, ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad, órdenes del ejecutivo que la propiciaban, o razonamientos jurídicos a nivel judicial que la apañaban. Es a partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH. Por lo anteriormente señalado, una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actúa sólo frente a determinados comportamientos del Estado. Si bien es cierto el contexto de violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente guardián, no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el orden interno sus propias falencias, intentando de esta manera reenfocar sus políticas hacia nuevos rumbos. En este sentido es que se ha entendido que el SIDH sólo actúa cuando a nivel interno las violaciones se mantienen en impunidad, dejándose mostrar por parte del Estado una reticencia a respetar los derechos del ser humano. Por ello, se ha entendido que su naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno, es decir, “la Comisión [o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]”2. En otras palabras, sólo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un Estado parte de la Convención legitiman la intervención del Sistema Interamericano. Como segunda regla, se debe entender que la Convención Americana (al igual que los demás instrumentos de protección de los derechos humanos) es un instrumento de orden público internacional. Y esto no sólo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento

CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 87/07, Luis de Jesús Víctor Maldonado Manzanilla contra Mexico, 17 de octubre de 2007, parr. 56, e Informe de Inadmisibilidad N° 39/96, Santiago Marzioni contra Argentina, 15 de octubre de 1996, parr. 48. 2

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de los órganos del SIDH, sino además porque debe entenderse que tratados como este “no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio reciproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia el individuo bajo su jurisdicción”3. Así, pues, el SIDH se asienta sobre la base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo, y que la protección que deben se extiende a todo individuo, sin miramiento alguno de raza, condición social, nacionalidad, etc. Por regla general, antes que a sus respectivos ordenamientos jurídicos (incluida la Constitución), los Estados se han sujetado, por elección propia, al mandato de la Convención Americana, instrumento a partir del cual se analiza si han cumplido o no sus obligaciones internacionales. Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar durante un gobierno de un Estado parte de la Convención que no haya llevado a cabo una política sistemática de violaciones a los derechos humanos, la cual ha sido probada como realizada por otro gobierno de turno. Las obligaciones internacionales en materia de protección de los derechos humanos persiguen al Estado, más no al gobierno. Es decir, poco importa qué partido político o que institución ha sido la responsable, lo trascendental es que el Estado es el responsable por ser el ente que las comprende, ya que responde por los actos u omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa político existente dentro del Estado en cuestión. En este sentido, “[s]egún el principio de Derecho Internacional de la identidad o continuidad del Estado, la responsabilidad subsiste con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, parr. 29. 3

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anterior es válido también en el campo de los derechos humanos aunque, desde un punto de vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno sea mucho más respetuosa de esos derechos que la que tenía el gobierno en la época en la que las violaciones se produjeron”4. Finalmente, como cuarta regla, se debe entender que los órganos del SIDH no son Cortes o Tribunales de naturaleza penal o de otra índole, que busquen responsables en el orden interno de un Estado, y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se ventila a nivel nacional. Como ha sostenido la Corte IDH, “la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal.

El Derecho internacional de los derechos

humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones”5. Consecuencia de lo anterior, las reglas de juego durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH. En efecto, “[a] diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado”6. Se ha intentado rescatar algunas nociones básicas del funcionamiento del sistema interamericano para una mejor comprensión del presente artículo. Es imperativo tener en cuenta que, si ha nacido este sistema de protección internacional, es para velar por las víctimas antes que todo. Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad, sino un frustrante correlato de indignación para la misma víctima o sus familiares) debe existir un mecanismo que permita reparar, aunque sea en parte, los daños ocasionados. Por ello, no es función de los organismos del SIDH encontrar responsables penales, sino de manera primordial velar por una adecuada reparación a las víctimas que permitan edificar una Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, parr. 184. 5 Ídem, parr. 134. 6 Ídem, parr. 135. 4

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sensación de justicia. Contrario a lo que se pueda creer, el SIDH no termina deslegitimando el funcionamiento del aparato estatal, siendo que incluso llega a apoyarlo, mostrando alternativas que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de respeto y garantía a los Derechos Humanos. En tal sentido, el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres humanos una sensación de protección por parte del mismo Estado, ya que siempre tendrán en cuenta que si por algún motivo no encuentran justicia a nivel interno, podrá formular su petición ante organismos internacionales de derechos humanos que podrán darle acogida. III.

REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPEÑAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano, es preciso esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempeñar el Estado como garante de los derechos de todo individuo sujeto a su jurisdicción. Por ello, creemos conveniente hacer referencia a tres puntos concretos: a) la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos humanos; b) la obligación de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos, y, finalmente; c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Entender las obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convención permitirá saber en qué supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de este instrumento internacional. 1.

LA OBLIGACIÓN DE RESPETO

Debido al contexto de crímenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX, era más que obvio que la primera conducta que se les exigiría a los Estados sería la de abstenerse de realizar dichas violaciones. De este modo, el desarrollo del hombre únicamente tendría sentido en Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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tanto que el Estado no interfiriera en el ámbito de su libertad, y en su correlato económico el desarrollo de la sociedad y del mercado sólo tendría cabida si es que el Estado no realizaba ninguna actividad. Paralelamente, a lo largo de su Jurisprudencia, la Corte IDH se ha referido a esta obligación que tienen los Estados en virtud del artículo 1.1 de la Convención, y ha señalado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal, ya que “[e]l ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”7. Esta posición de la Corte, como ha sostenido José Carlos Remotti, parece fundamentar la obligación de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8, por cuanto considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente anteriores al Estado mismo9. Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al límite de la intervención de los Estados para salvaguardar el orden público, la moral o las buenas costumbres. Existen situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los Derechos Humanos. Sin dicha limitación, la convivencia sería acaso imposible, cuando no atacada por la anarquía al no haber sujeción alguna de los particulares a determinadas obligaciones provenientes no sólo del sentido común o de la moral, sino fundamentalmente de un orden jurídico preestablecido que otorgue seguridad jurídica a las personas que se sometan a él. Como ha sido señalado, no toda intervención es lesiva o contraria a los derechos fundamentales del ser humano, de ahí que las intervenciones provenientes del ejercicio de los mismos puedan ser legítimas o ilegítimas, siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho fundamental en cuestión, mientras que en el segundo la intervención sí terminaría lesionándolo10. En este sentido, existen “esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o

Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, parr. 174. Se suele diferenciar. 9 Cp. REMOTTI, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima: Editorial IDEMSA. 2004, pág. 43. 10 Cp. MENDOZA, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Lima: Palestra Editores. 2007, pág. 69. 7 8

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en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”11. Por ello, el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra íntimamente ligado a esta última afirmación, en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios públicos ya se encuentran prima facie limitados y sólo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y para el propósito para el cual fueron establecidas dichas restricciones12. Por interés general se entiende que las restricciones son adoptadas en función del bien común, es decir, el mejoramiento de las condiciones de vida que permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13. El propósito para el cual han sido establecidas

las

restricciones

requiere

necesariamente

que

exista

racionalidad

proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue. 2.

LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA

La otra obligación que emana en virtud del artículo 1.1 de la Convención es la obligación de garantía. Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales, se consideró pertinente hacerse la pregunta respecto a si el rol que debía desempeñar el Estado frente a la sociedad era únicamente de carácter negativo, es decir, abstenerse de realizar actos que configurasen violaciones a los derechos humanos, o si por el contrario tenía también obligaciones de realizar determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos. Prevaleció esta segunda posición. En efecto, no basta que los funcionarios se abstengan de realizar violaciones a los derechos humanos (más aun cuando es plenamente factible que particulares también las realicen), ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es prácticamente un encubridor de las mismas. Proteger derechos humanos no significa solo no Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, parr. 21. 12 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 30. 13 Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 11, parr. 31. 11

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realizar violaciones, sino además no permitir que las mismas se realicen, ya que también los Estados están obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos. Por ello, “[c]omo consecuencia de dicho deber de garantía, surgen obligaciones que recaen sobre el Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción”14. Esta última afirmación resulta relevante, por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible solamente por sus nacionales, ya que los principios de universalidad y no discriminación exigen que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a su jurisdicción sin distinciones o miramientos por motivos de sexo, raza, religión, nacionalidad, entre otros. Ahora bien, esta obligación de garantía se manifiesta en distintos ámbitos. Como ha sido mencionado, personas ajenas al aparato estatal también pueden cometer violaciones a los derechos humanos. Por ello, de darse esta situación, el Estado debe adoptar todas las medidas legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano. En esta misma línea de ideas, como efecto de la obligación de garantía, “los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”15. Resta formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales. Es decir, ¿acaso el Estado, en todos los supuestos, debe responder internacionalmente si es que no se ha podido investigar, enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a los derechos humanos? La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto, sosteniendo

Corte IDH. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168, parr. 98; Caso de la Masacre de la Rochela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 67; y Caso Zambrano Vélez y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 114. 15 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 4, parr. 166. 14

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que el deber de investigar es de medios y no de resultados, pero debe ser asumida de manera seria por los Estados, sin que exista una predeterminación al fracaso16. Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades, los procesos aparentes o las sanciones simbólicas no constituyen, bajo ningún parámetro, una causal para que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la Convención Americana. Garantizar significa, en pocas palabras, prevenir de manera eficaz en tanto los medios legales y los recursos lo permitan, investigar seriamente, sancionar con responsabilidad y a través de un debido proceso, y finalmente realizar lo necesario para que las violaciones no se vuelvan a perpetrar, reparando a las víctimas por el daño que han recibido, más aun cuando es quizás el ente que cuente con los recursos más aptos para tan trascendental tarea. 3.

DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO

Finalmente, la tercera obligación de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno, deber consagrado en el artículo 2 de la Convención. Si bien el texto convencional señala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno necesarias, no debe entenderse únicamente como un deber de realizar un acto. Es aún más importante que los Estados adecuen su normativa para el debido cumplimiento de la Convención, y ello importa no solo adaptar su ordenamiento jurídico, sino además suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento. En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que “tal adecuación implica la adopción de medidas en dos Cp. Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 199, parr. 195; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, parr. 101, y Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, parr. 146. 17 Según los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican, constituyendo además el citado principio una regla de interpretación de los mismos. 16

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vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”18. Ahora bien, ¿esta obligación de adecuación de normativa proviene únicamente del artículo 2 de la Convención Americana? Creemos que no, ya que por sus propios orígenes y naturaleza, el Derecho Internacional y el Derecho Interno, si bien se encuentran en constante interacción, poseen fuentes y reglamentaciones distintas. Es decir, esta obligación sería incluso exigible pese a no existir el artículo 2 de la Convención, toda vez que la lógica y la estructura del Derecho Internacional impondrían el citado deber. De esta manera, “esa reglamentación y regulación (del derecho internacional) se traduce en normas jurídicas internacionales que se crean a través de las fuentes propias del derecho internacional”19. Aunado a lo anterior, se ha señalado que “una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”20. En efecto, al momento de celebrar un Tratado, los Estados no pueden invocar sus dispositivos de derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21. Simplemente carecería de sentido que, una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional, alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparándose en su propia Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, parr. 180; Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 118, y Caso Salvador Chiriboga. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 122. 19 PAGLIARI, Arturo. “El Derecho Internacional Público. Funciones, Fuente, Cumplimiento y la Voluntad de los Estados”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D.F.: vol. IV. 2004, pág. 459. 20 Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191, parr. 101; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra nota 18, párr. 179; Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr 132; y Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr 68. 21 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, articulo 27. 18

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legislación, la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho internacional en cuestión (ya sea un Estado o un Organismo Internacional). Desde nuestro punto de vista, no era necesario establecer una obligación como la que consagra el artículo 2 de la Convención, toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra, a nuestro entender, subsumida en la obligación de garantía contenida en el artículo 1.1. Prueba de ello, es que la Corte ha entendido que el deber de garantía importa “organizar el poder público para garantizar a las personas (…) el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”22. Es decir, “tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce”23. De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que esta obligación importa que todo el poder público (tanto el Poder Ejecutivo, Legislativo como Judicial) se someta al mandato de la Convención para salvaguardar los derechos de los individuos sujetos a su jurisdicción. De esta manera, organizar el poder público implica necesariamente que estos órganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal finalidad, ya no sólo absteniéndose de realizar conductas lesivas, sino además obrando de manera activa para garantizar, a través de la adopción de normas o medidas pertinentes, unas mejores condiciones de vida. Además, cuando la Corte menciona que se deben remover los obstáculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos, entendemos que se refiere a la obligación, que ha sido considerada inserta en el artículo 2, de suprimir las normas de derecho interno que impidan dicho beneficio. IV.

ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, parr. 174; Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, parr. 210, y Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22, párrs. 55 y 56. 23 Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97, parr. 49. 22

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Resulta evidente que, una vez realizado un acto imputable al Estado, se ha generado su responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la Convención Americana. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, no toda conducta del Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los órganos que integran el SIDH. Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema, debe otorgársele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violación que haya tenido lugar dentro de su jurisdicción. Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad internacional, surge como consecuencia la obligación del Estado de reparar el daño ocasionado, garantizando de esta manera no que la situación vuelva al estado anterior a la violación (lo cual, al menos en el plano fáctico es sumamente difícil, y más aún en un caso de violación a los derechos humanos), sino que la persona que se ha visto perjudicada por los actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor sufrido. Ahora bien, si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violación, no podrá evitar que se genere su responsabilidad internacional, pero sí que la misma no pueda ser exigida ante instancias internacionales. En este sentido, tanto la Corte como la Comisión han sostenido que la “responsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el ilícito internacional a él atribuido, aunque sólo puede ser exigida después de que el Estado haya tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24”. Si el Estado, conociendo de una situación vulneradora de los derechos recogidos en la Convención, no adopta los mecanismos de reparación adecuados, incumple nuevamente con su deber de garantía, permitiendo que las afectaciones que han tenido lugar terminen consumándose.

Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 75. Ver además, CIDH. Informe de Admisibilidad N° 55/08. Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos S.A (ENAPU) contra Perú, 24 de julio de 2008, párr. 42. 24

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Sin embargo, este pronunciamiento de la Corte se refiere, a nuestro entender, solamente a los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por funcionarios públicos, sea por acción o por omisión. Antes de referirnos a este punto, creemos por conveniente referirnos a los supuestos de atribución de responsabilidad internacional a los Estados por violaciones a los derechos humanos, tal y como han sido recogidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tenemos así, a la i) responsabilidad por actos u omisiones de los funcionarios públicos; y a la ii) responsabilidad por actos de particulares. Nos referiremos brevemente a cada una de ellas. 1.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Esta es la principal modalidad de atribución de responsabilidad en el Sistema Interamericano, así como el más utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana. La conducta que realice un funcionario público no solo compromete a su persona, sino también al Estado. Como ha sido señalado, esta atribución de responsabilidad, en su origen, es directa. La conducta ilícita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad internacional del Estado, sin embargo solo es exigible ante los órganos del SIDH si es que el Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el límite de sus posibilidades -, y no haya reparado adecuadamente a las víctimas en el orden interno por la realización de dicha conducta, lo que muestra una suerte de aquiescencia o tolerancia del poder público frente a su realización, y esto es, fundamentalmente, lo que compromete su responsabilidad. Por ejemplo, supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de funcionarios públicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convención. Al ser una conducta atentatoria a la integridad personal, ya se originaría una violación del artículo 5 de la CADH, el cual reconoce este derecho. Sin embargo, el Estado, dentro de un plazo razonable, cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la realización de este ilícito. En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en cuestión (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH), pero no se Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano, en el entendido que los mismos órganos del poder público (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los responsables de este hecho, cumpliendo de esta manera, a su vez, con otros preceptos de la CADH –el articulo 1.1 en relación con el artículo 5-, los que imponen el deber de investigar y sancionar a los responsables de esta conducta. Sin embargo, más allá de la normativa internacional, habría que preguntarse qué es lo que se encuentra en el trasfondo de este caso. Se puede evidenciar que, independientemente del cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos, el Estado en este caso no está demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada, y muy por el contrario la reprime de forma contundente. En pocas palabras, si bien un funcionario perteneciente al poder público ha realizado una conducta reprochable, otro funcionario perteneciente al mismo poder (y en representación del Estado) declara que ese acto que originó la responsabilidad internacional del Estado no puede tolerarse, restableciendo de esta manera la vigencia del mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal. A ello se debe añadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano, ya que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida garantía al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, siendo entonces una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados. Es por ello que, en este caso, sí puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, en el que existe una separación entre origen y exigibilidad de la responsabilidad internacional. Estos dos ámbitos son claramente determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios públicos, por cuanto existe un primer acto de violación imputable al Estado y uno segundo que restablece la vigencia de la obligación de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados. Por un lado, se tiene un acto de un órgano del poder público, y por otro a un órgano del mismo poder que se encarga de determinar –a nombre del Estado- que dentro de su jurisdicción estos actos no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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Sin embargo, como veremos a comunicación, esta teoría de la Corte Interamericana no es aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares, en la que se configura un supuesto distinto. No obstante, nos encargaremos de determinar en primer lugar cuando se configura dicha responsabilidad, para en un segundo momento determinar porque no es aplicable la citada teoría. 2.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES

Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, esta se enfrentó con el supuesto de que un acto de violación a los derechos humanos podía ser cometido por particulares. Y desde sus primeros pronunciamiento señalo en términos genéricos que “un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”25. De esta afirmación, parecería sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no prevenía o sancionaba adecuadamente a los responsables. Que el Estado estuviese o no al tanto de los pormenores de dicho acto dependía de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho. Sin embargo, en un caso posterior, la Corte al parecer determina un límite en estos casos de responsabilidad internacional. En efecto, ya no todos los actos de particulares que no hayan sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convención implicaban responsabilidad del Estado, ya que se consideró que “es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre

Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, parr. 141, y Caso Godínez Cruz Vs. Honduras, supra nota 7, parrs. 181, 182 y 187. 25

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particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo”26. Ya no se trata, entonces, de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones diligentes, sino además de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los derechos humanos. Se ha señalado, y lo ha hecho la Corte también, que estos casos son de atribución de responsabilidad internacional por actos de particulares. Cabe cuestionar esta misma denominación, toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular, sino por la omisión de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. El ilícito de carácter internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito, sino en la ausencia de una voluntad de persecución por parte del Estado por su realización. Seguimos, entonces, frente al propio incumplimiento de los organismos del poder público de los preceptos consagrados en la Convención Americana. Así, analizaremos un caso en concreto para intentar delimitar en qué momento se da dicha responsabilidad. Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de crímenes, entre ellos una gran cantidad de homicidios, y se mantiene dentro de esta localidad una situación permanente de impunidad por la conocida corrupción que ha invadido todas las esferas del poder público. En este contexto, un señor es asesinado por particulares, y cuando el caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, parr. 123. Ver además, TEDH. Caso Opuz contra Turquia. Sentencia de 9 de junio de 2009. Aplicación N° 33401/02, párr. 128; Caso Branko Tomasic contra Croacia. Sentencia de 15 enero de 2009. Aplicación N° 46598/06, párr. 50; Caso of Dodov contra Bulgaria. Sentencia de 17 de enero de 2008. Aplicación N° 59548/00, párr. 100; Caso Kiliç contra Turquia. Sentencia de 28 de marzo de 2000, Aplicación No. 22492/93, párrs. 62 y 63, y Caso Osman contra Reino Unido. Sentencia de 28 de octubre de 1998, Aplicación N° 23452/94, párrs. 115 y 116. 26

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finalidad de que dicho delito prescriba. Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se resuelva la causa, los familiares de la víctima deciden someter su caso a conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, alegando que, pese al plazo transcurrido y el conocimiento por parte del Estado del elevado número de asesinatos en la localidad, no se ha emprendido investigación seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables. Tras examinar el caso, la Comisión concluye que el Estado en cuestión viola los artículos 8 y 25 al no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la víctima, y el articulo 4 por no garantizar el derecho a la vida, ya que el Estado tenía el conocimiento de estos crímenes y sin embargo nunca emprendió diligencia seria alguna para su esclarecimiento. Así las cosas, ¿en qué momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado? Evidentemente, no se ha originado con la muerte de la víctima del caso citado, por cuanto este acto en sí no es imputable al Estado, y según lo establecido por la Corte Interamericana, esta surgiría por la falta de garantía por parte del Estado, que se refleja en la falta de diligencia para la investigación. Es decir, surgió desde que los órganos judiciales no emprendieron con seriedad la investigación para garantizar el derecho a la vida a través de una sanción penal proporcional al daño causado. Por ello, el incumplimiento ha sido de los órganos jurisdiccionales por falta de garantía al derecho a la vida (que se reflejó en la falta de investigación y sanción a los responsables y en la negación de un recurso efectivo para esclarecer este hecho), pero no por el acto de homicidio practicado por el particular. En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen, ya que el acto de omisión por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser este ente el que no cumple con los mandatos de la Convención Americana, sino que además genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya irrazonable sin que se resuelva la controversia, tornándose de esta manera en inefectivo el recurso judicial respectivo y en necesaria la activación de la justicia a nivel interamericano. Conclusión de lo establecido en este apartado es que lo señalado por la Corte en el Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri es únicamente aplicable en controversias en los que haya Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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mediado ejecución de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios públicos, y la misma se hará exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el Estado al no investigar y sancionar a los responsables, manteniendo de esta manera a la norma que impone el deber de investigar fuera de vigencia. En este caso el Juez es el encargado de decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple, dando lugar a la exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado. En el otro caso señalado, cual es el de atribución de responsabilidad por actos de particulares, existe la realización de un ilícito por un particular, el cual no es investigado ni sancionado por el Estado, mostrando de esta manera su aquiescencia frente a su ocurrencia, pero no es la realización de este ilícito la que genera la responsabilidad del Estado, sino la falta de garantía al no esclarecer los hechos. En este supuesto, no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los jueces deban resolver, intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar actos contra los derechos humanos, sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por cuanto estos jueces – pertenecientes al poder público- decidieron no emprender una investigación seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convención. En un caso, el juez decide si la intervención de otro funcionario público constituye o no violación a los derechos humanos, cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro funcionario público que con su acto genera la responsabilidad; mientras que, en el otro caso, es la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que servirá de parámetro para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad, toda vez que, pese a ser el último protector de los derechos en el orden interno, no ha cumplido de manera adecuada con su labor. V.

MECANISMOS

REPARACIÓN

FRENTE

REALIZACIÓN

ILÍCITOS

INTERNACIONALES

Una vez consumada una violación a los derechos humanos dentro de la jurisdicción de un Estado, surge una nueva obligación: realizar las reparaciones correspondientes. Así, un Estado cumple la obligación que le incumbe como resultado de una obligación internacional Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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resarciendo el daño causado27. En efecto, si se podría considerar como lamentable una actuación del Estado que realizara esta clase de conductas, mucho más lo sería que se abstenga de efectuar una reparación de manera adecuada, ya sea a la misma víctima o, de ser el caso, a sus familiares. Y esto por dos razones: la primera, y acaso más importante, es tratar de borrar los efectos de dicha violación e intentar restablecer la situación al Estado anterior a la violación (principio de Derecho Internacional que es de muy difícil incumplimiento en el área del Derecho Internacional de los Derechos Humanos); la segunda, permite que el Estado demuestre que, si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad internacional, no permitirá que el citado daño termine consumándose en perjuicio de la persona. En este apartado, nos referiremos, en primer lugar, sobre de la obligación del Estado de reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para, posteriormente, analizar los componentes que dicha reparación debe tener para ser considerada, en la medida de lo posible, abarcadora frente a todos los ámbitos del desarrollo de la persona que se han visto vulnerados. Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la actuación de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional, y el no hacerlo implicaría un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales. 1.

OBLIGACIÓN DE REPARAR

La Corte Interamericana, una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por violación a los derechos humanos, se ha referido al artículo 63.1 de la CADH, el cual consagra la obligación de reparar. Sin embargo, este dispositivo parece separar dos ámbitos: el primero el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado, y, el segundo, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización, si ello fuera procedente. Separa entonces, lo que es

Cp. SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Sexta Reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1998, pág. 534. 27

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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado, por un lado; y el de reparar las consecuencias de la violación, por el otro. Esta obligación no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que es tributaria del Derecho Internacional General. En este orden de ideas, ha sido sostenido por la Corte IDH que “[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”28, y que “[e]sa obligación se regula por el Derecho Internacional”29. En este sentido, podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido recogido este principio, el cual importa que los Estados tienen una nueva obligación una vez que se ha cometido una violación a los derechos humanos: no solo deberán de investigar y sancionar a los responsables de dicha violación, sino que además deberán reparar por el daño ocasionado. Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados. En efecto, el evitar cualquier acto de violación a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario público suena como una utopía. Y quizás lo sea, toda vez que el control de cada una de las esferas de actuación o manifestación del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo demás imposible de cumplir. Por ello, se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda violación a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdicción, a la cual no puede menos que denigrar. Pero lo que sí no es concebible es que, conociendo de la violación y de los alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las víctimas, el Estado se niegue a efectuar las reparaciones correspondientes. He aquí la oportunidad. Si el Estado no ha sido lo suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos, puede compensar esta negligencia -evitando, conforme hemos señalado, que sea exigible su Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, párr. 108; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, supra nota 16, párr. 156, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 404. 29 Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, párr 32; Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 42; y Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, párr. 49. 28

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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situación al estado anterior de la violación. Evidentemente, y como fuera señalado, esta afirmación pareciera acaso irreal en el área del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que deben existir distintos mecanismos de reparación para hacer frente, de manera integral, al daño producido. Sobre esta afirmación, ha sido señalado por la Corte que “(l)as reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen de las características de la violación y del daño ocasionado en los planos material e inmaterial. No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores, y deben guardar relación con las violaciones declaradas en la Sentencia30. Lo anterior nos revela algo evidente. No tendrá el mismo significado o alcance la reparación de una violación del derecho a la libertad de expresión que la correspondiente por un acto de tortura. No sólo por la magnitud del daño que pueda ocasionar la tortura respecto a la restricción de una publicación, sino por los mecanismos que son más idóneos para proceder a la reparación. Así, en el primer caso, es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto físico como psíquico que sufre una víctima de tortura; en tanto que una restricción a la libertad de expresión puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento o una información o con el pago de una indemnización proporcional al daño causado. Lo anterior implica, por ejemplo, que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado como el único mecanismo de reparación frente a un acto de tortura; muy por el contrario, existen otros mecanismos idóneos para hacerle frente de una manera más eficaz. Ha sido considerado en esta clase de casos que la indemnización debe comprender también los gastos futuros por tratamiento psicológico y médico, así como se proceda a la investigación y sanción a los responsables31. Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de Cp. Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138párr. 67; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 246, y Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 112. 31 Cp. Corte IDH. Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, parr. 189; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 30

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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida, en tanto que los generados por una afectación a la libertad de expresión requieren únicamente, las más de las veces, el pago de indemnizaciones por daño material e inmaterial o la adecuación de la normativa interna a lo estipulado en la Convención32, lo cual refleja que las reparaciones se deben adecuar conforme al caso en concreto y, sobretodo, atendiendo a las particulares necesidades de la víctima frente a la violación cometida. En pocas palabras, consideramos que una reparación adecuada exige que se considere: a) una adecuación o relación entre el hecho cometido y la reparación adoptada, es decir, un nexo lógico que contribuya a desaparecer los efectos del ilícito, b) las necesidades que deriven de la víctima en concreto con ocasión del ilícito internacional, y c) la gravedad de la violación cometida, lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad. El encontrar los mecanismos adecuados de reparación le permitirá a la persona agraviada superar, en parte, los efectos de la violación de la cual fue víctima. 2.

CONTENIDO DE LAS REPARACIONES

Las reparaciones tienen un claro propósito, cual es que la víctima vea aminorados los efectos que la violación causó en el goce o ejercicio de sus derechos. Por ello, no podría concebirse un mecanismo de reparación que no atienda a este propósito, más aun cuando su otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos internacionales. La reparación no es, por lo tanto, una aceptación del incumplimiento de un dispositivo internacional sino, muy por el contrario, una clara muestra de repudio a la misma.

Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 249; Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párr. 71, y Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 266. 32 Ver al respecto, Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, y Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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En este sentido, constituye opinión generalizada que “[l]a reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación33. Sin embargo, el caso específico de las violaciones a los derechos humanos (más aun cuando afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida, la integridad personal o el derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran muchos obstáculos de diversa índole, siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del daño por la naturaleza o especiales características del derecho violado. Si una persona es privado de manera arbitraria de su derecho a la vida, resulta difícil imaginar algún mecanismo que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la pérdida de un ser querido. Por ello es que la Corte ha sostenido que “[d]e no ser esto posible (la plena restitución en el goce o ejercicio del derecho), cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados”34. En este marco, debe señalarse que, a lo largo de su jurisprudencia, la Corte Interamericana suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros: a) Pago por daño material e inmaterial; b) medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Pasaremos a referirnos a cada una de ellas. a)

Respecto al pago por daño material, este “supone la pérdida o detrimento de los

ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario causadas por los hechos del caso (…). El Tribunal fijará las Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123, párr. 122; Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121, párr. 88, y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 135. 34 Íbidem. 33

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indemnizaciones correspondientes a este concepto, por las violaciones declaradas (…)35, tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado, las circunstancias del caso, la prueba ofrecida, los alegatos de las partes y los criterios establecidos en la jurisprudencia del propio Tribunal36. Lo que se evalúa en este rubro es el monto gastado, ya sea por la propia víctima o sus familiares, que tengan lugar con ocasión de la violación a los derechos humanos efectuada por el Estado. Se evalúa, pues, la conexidad lógica existente entre la violación y el gasto efectuado. De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido lugar con ocasión de la violación sino a un factor externo, no procede el pago de reparación por este concepto. Entonces, si por ejemplo la empresa de una víctima quiebra con ocasión de la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos, el café), pero no por la ejecución de la violación efectuada por el Estado (que sería, en un caso determinado, que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante), no es dable exigir el pago por concepto del daño material. En cuanto al daño inmaterial, este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por la violación como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier alteración, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas. Ya no se evalúa, como ocurría con el concepto de pago por daño material, la pérdida o detrimento de ingresos de las personas involucradas, sino la magnitud o gravedad del daño que ha ocasionado serias alteraciones a las mismas, especialmente en el plano afectivo. Sin embargo, “[c]omo no es posible asignar al daño inmaterial un equivalente monetario preciso, resulta pertinente proveer por otras vías a la reparación integral del daño causado. En primer término, mediante el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio

Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, parr. 423; Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 146; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 18, párr. 158. 36 Corte IDH. Caso Vargas Areco, supra nota 35, párr. 146; Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153 párr. 150; y, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 126. 35

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judicial, conforme a consideraciones de equidad. En segundo lugar, a través de actos u obras de alcance o repercusión públicas”37. Este segundo concepto será analizado a continuación. b)

En las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, por su parte, “[e]l Tribunal

determinará las medidas de satisfacción que buscan reparar el daño inmaterial y que no tienen naturaleza pecuniaria, y dispondrá medidas de alcance o repercusión pública”38. En este rubro, la Corte ha determinado reparación tales como la publicación de las partes pertinentes de la Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39, la eliminación de antecedentes penales de la víctima40, asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y social mediante entidades técnicamente capacitadas e independientes41, conducir eficazmente las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor a la persona afectada por el accionar ilícito del Estado43. Vemos entonces, que no existe un catálogo cerrado de reparaciones, por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte procederá a determinar la reparación que sea más conveniente. VI.

A MODO DE CONCLUSIÓN

El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental: el subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano. Son los Estados los principales garantes de los derechos humanos, y solo frente a su inacción, negligencia o Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, supra nota 35, parr. 430. Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 32, párr. 84; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 170; y Caso Kimel Vs. Argentina, supra nota 32, párr. 120. 39 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 119, y Caso Castañeda Gutman Vs. México, supra nota 20, párr. 235. 40 Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, parr. 180, y Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 113 41 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, parr. 194. 42 Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela, supra nota 32, parr. 404. 43 Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, supra nota 16, párr. 205. 37 38

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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema. Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posición de garante en el orden interno. Sin embargo, la sola realización del ilícito no genera la exigibilidad de la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado, toda vez que esto solo procederá cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos de la víctima, intentándose de esta manera aminorar los efectos de la transgresión. Por ello, se puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar su aquiescencia frente a la violación o, en todo caso, repudiarla al realizar las investigaciones y sanciones correspondientes. Como conclusión, podemos señalar que el proceso de declaratoria de responsabilidad internacional es muy complejo, pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como internacional. Y refiere únicamente a actos de los órganos del poder público, los cuales, con su actuación u omisión, han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales. En el caso de los particulares, dicha declaratoria surge por la omisión del Poder Judicial (o el encargado de examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigación, por lo que toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Público. 

BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS MENDOZA, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Lima: Palestra Editores. 2007. PAGLIARI, Arturo. “El Derecho Internacional Público. Funciones, Fuente, Cumplimiento y la Voluntad de los Estados”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D.F.: Vol. IV. 2004. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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REMOTTI, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Lima: Editorial IDEMSA. 2004. SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Sexta Reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1998. 

INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 39/96, Santiago Marzioni contra Argentina, 15 de octubre de 1996. CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 87/07, Luis de Jesús Víctor Maldonado Manzanilla contra Mexico, 17 de octubre de 2007. CIDH. Informe de Admisibilidad N° 55/08. Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos S.A (ENAPU) contra Perú, 24 de julio de 2008.



JURISPRUDENCIA

Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22.

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Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 32. Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37. Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39. Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 42. Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44. Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48. Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43, párr. 49. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. Corte IDH.

Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120. Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121. Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123. Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137. Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160. Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 19 – 53

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Corte IDH. Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. Corte IDH. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168. Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 170. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184.

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Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186. Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191. Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193. Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194. Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196. Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198. Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 199.

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Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Oscar Pazo Pineda

Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2. Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. 

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS TEDH. Caso Osman contra Reino Unido. Sentencia de 28 de octubre de 1998, Aplicación N° 23452/94. TEDH. Caso Kiliç contra Turquia. Sentencia de 28 de marzo de 2000, Aplicación No. 22492/93. TEDH. Caso of Dodov contra Bulgaria.

Sentencia de 17 de enero de 2008.

Aplicación N° 59548/00. TEDH. Caso Branko Tomasic contra Croacia. Sentencia de 15 enero de 2009. Aplicación N° 46598/06. TEDH. Caso Opuz contra Turquia. Sentencia de 9 de junio de 2009. Aplicación N° 33401/02. 

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

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Convención Americana sobre Derechos Humanos Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

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El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos armados Gabriela Neira Hidalgo

EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO: SU PROTECCIÓN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS

GABRIELA NEIRA HIDALGO Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Ex becaria del Departamento de Estado de los Estados Unidos en el “International Lidership Program” 2008. Asesora en el Despacho de la Congresista de la República María Soledad Pérez Tello.

I. LA CONSIDERACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO.1. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y VIVIENDA.-2. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y SALUD.-3. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y ALIMENTACIÓN.-4.

MEDIO AMBIENTE, AGUA Y VIDA.-II. EL DERECHO

A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO.-III. REFLEXIONES FINALES.

CONSIDERACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER

HUMANO

El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano. En el ámbito de las Naciones Unidas, la Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la premisa básica: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene

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El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos armados Gabriela Neira Hidalgo

la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”1. La preocupación por parte de los Estados por la conservación del equilibrio medioambiental, suscitada en los años sesentas y setentas, y la influencia de la Declaración de Estocolmo se vieron reflejados en el inicio de la incorporación de normas constitucionales que reconocían el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS AÑOS 70 Constitución de España Artículo 45.1 de 1978

“Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”

Constitución de Portugal

Artículo 66. 1

de 1976

“Todos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano, salubre y ecológicamente equilibrado, y el deber de defenderlo.”

Constitución de

Artículo 123.

Perú de 1979

“Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar la contaminación ambiental.”

Constitución de Ecuador

Artículo 19.

de 1978

“Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, el Estado le garantiza: (…) 2. El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio

Declaración de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Declaración de Estocolmo de 1972. Artículo 1. 1

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ambiente.” No es hasta la década de los años ochentas que se introduce en los instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente sano con la adopción de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador" de 1988.

CARTA AFRICANA DE DERECHOS

PROTOCOLO DE SAN

HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS

SALVADOR

Artículo 24

Artículo 11: Derecho a un Medio

“Todos los pueblos tendrán derecho a un entorno2 Ambiente Sano general satisfactorio favorable a su desarrollo.”

1. “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”

Desde finales de la década de los ochentas y los primeros años de la década de los noventas, el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsó generando nuevos avances. La celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusión normativa en materia ambiental. CONSTITUCIONES EN LOS 80’S Y 90’S Constitución de Brasil de

Capítulo VI: Del medio ambiente.

El término en inglés utilizado en el texto original es “environment” a pesar cuya traducción literal al castellano es “entorno” , la terminología utilizada equivalente a “medio ambiente” 2

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El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos armados Gabriela Neira Hidalgo

1988

Artículo. 225. “Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras.”

Constitución de

Capítulo III - De los derechos colectivos y del ambiente

Colombia de 1991

Artículo 79. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”

Constitución de

Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

Perú de 1993

“22. a paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.”

Constitución de

Artículo 41.

Argentina de 1994

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos armados Gabriela Neira Hidalgo

para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. La positivización del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en un medio natural del cual los seres humanos somos parte. El derecho a un medio ambiente sano desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribución al ser humano de algo que le corresponde y que, por lo tanto, es necesario reconocérselo mediante una norma jurídica, sino más bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer, desarrollarse, morir y repetir el ciclo de generación en generación en un entorno determinado, de manera general, denominado planeta Tierra. Desde un enfoque filosófico entendemos a los seres humanos como elementos de una misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son así importantes para la conformación de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es preexistente. El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano existe como parte del sistema de vida y, consecuentemente, su conducta debería estar orientada hacia la interacción con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se mantenga una dinámica armónica de vida. Para esto, es primordial que los seres humanos seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en sí mismo nuestro ambiente de vida. Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos, lo que nos vincula con el deber de cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la subsistencia de la vida. La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los animales, las plantas, el aire, el agua, la tierra, en nuestra conciencia; lo cual no implica que Según la Real Academia Española: “conciencia.” (Del lat. conscientĭa, y este calco del gr. συνείδησις). 1. f.: Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo experimenta; 2. f. Conocimiento interior del bien y del mal; 3. f. Conocimiento reflexivo de las cosas: 4. f. Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto, y 5. f. Psicol. Acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo en el mundo. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=conciencia 3

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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelación con la humanidad. En este sentido, la positivización del derecho a un medio ambiente sano es un paso fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos hemos referido. Sin embargo, esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma jurídica pero internalizando los principios en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en sí mismo. En palabras de Hugo Aldave “la legislación contiene determinada racionalidad objetivada, pero no es el sustituto de la razón, una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente sólo para cumplir con la ley, sería una actitud tan despreciable como la de los cónyuges que se guardan fidelidad sólo para cumplir con el código civil”4. Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva es la identificación de aquellos actores que están sujetos al derecho. Identificamos al ser humano como individuo, a los pueblos como sociedades organizadas, a los Estados como representación de “administración” de las sociedades, a las agrupaciones de personas que conforman unidades económicas, sociales, políticas y culturales (empresas y asociaciones). A cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades diferenciadas según su propia naturaleza5. En lo que concierne a la disciplina del Derecho de los Derechos Humanos, principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado. Es propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano que ha estado enfocada más hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo del ser humano desde la visión del Estado; es decir que los derechos humanos son muchas

ALDAVE, Hugo. “Algunos fundamentos del derecho ambiental”. En: GIUSTI, Miguel (ed.). La Filosofía del siglo XX: Balance y perspectivas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000. pág. 722. 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural, para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles. Es decir, para la aplicación del derecho es un requisito fundamental tomar en consideración la interacción del ser humano y los otros elementos de vida, esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociación. 4

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veces apreciados sólo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando respecto de ellos, pero no actuando conjuntamente. El vínculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir más allá de esta visión proteccionista de las obligaciones respeto y garantía de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6. Por una parte el derecho a la vida recogido en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

De este articulado se desprende la obligación del Estado de respetar y garantizar la vida de toda persona. Por un lado, el Estado no deberá realizar actos en contra de la vida de las personas y regulará en su legislación la sanción de los actos cometidos entre individuos en contra de la vida; por lo tanto ambas conductas, la del Estado directamente o la de los individuos entre sí, que vayan en contra de este derecho serán también objeto de sanción para lo cual el Estado deberá organizar su apartado institucional con estos fines. En este sentido, la Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida “los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él7.

Sin embargo, no podrán exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que estén en la capacidad de ejércelos conjuntamente con sus deberes. La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminación histórica, de la exclusión social y la pobreza. 7 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre 1999. Serie C No. 63, párr. 144. 6

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A su vez la Corte, según la propia Convención, ha interpretado como parte de las obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto éste debe generar condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente: “El cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción.10”

Cuando se refiere a “medidas apropiadas” considera a estas como “medidas positivas”: “Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria”12.

Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120. 9 Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 232; Caso Huilce Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121, párr. 66; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 158; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 129; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 93, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 153; Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 110; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.Serie C No. 70, párr. 172; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 7, párrs. 144 a 146. 10 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 152. 11 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay, supra nota 9, párr. 159. 12 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162. 8

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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos, debe protege la vida las personas frente a actos de terceros, y además debe crear las condiciones de vida para que las personas vivan con dignidad. Bajo este primer planteamiento, la vida de las personas radica en que el Estado haga algo por ellas, es decir las personas sean receptoras de la acción protectora del Estado y su vida sólo será posible si es que el Estado le crea las condiciones para ello. El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece. El propio preámbulo de la Convención Americana señala que los Estados Americanos “reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza, convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.13 Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional de derechos ni al Estado como institución en sí misma como responsable frente a los individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional; muy por el contrario, lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada más cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de “víctimas de vulneración de derechos humanos” como agentes pasivos mediante la incorporación de una visión de los seres humanos como “partícipes la creación de condiciones de vida” concordantes con los principios de los derechos humanos. En analogía podemos decir que así como la visión de democracia “representativa” se ve complementada con la visión de democracia “participativa”, así debe involucrar a las personas en la generación de políticas estatales tendiente a la garantizar los derechos humanos de la población bajo su jurisdicción. En otras palabras sólo se podrá hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actúen conjuntamente, con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo común de desarrollo y paz que pasa por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental. Siguiendo con el análisis del derecho a la vida, llegamos a un punto en que nos preguntamos ¿Cómo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar? ¿Cuáles son esas medidas 13

Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 2. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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que el Estado debe adoptar? ¿Cómo es que el Estado genera esas condiciones? Tal como hemos mencionado, el Estado no podrá ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las personas tanto en la formulación de las preguntas como en los procesos de cumplir sus obligaciones respecto del derecho a la vida. En efecto, las condiciones ambientales son fundamentales para la garantía del desarrollo de la vida de las personas. Es aquí donde podemos ver por un lado, el vínculo entre el derecho a la vida y el derecho a un medio ambiente sano, y por el otro lado, la falta de claridad en los límites de los contenidos de ambos derechos. En cuando al primer punto, es incuestionable que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo. Según Augusto Cançado Trindade, el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensión natural del derecho a la vida basado en la existencia física y la salud humana así como en las condiciones dignas y la calidad de vida14. En lo concerniente a la identificación de aspectos que limiten el contenido de dichos derechos hemos empezado con la identificación de condiciones ambientales fundamentales para una vida digna. Sin embargo, nos encontramos a su vez con la relación entre el derecho humano al medio ambiente y otros derechos, como el derecho a la alimentación, salud, trabajo, agua, todos vinculados con el derecho a la vida. 1.

MEDIO AMBIENTE, VIDA Y VIVIENDA

El derecho a la vivienda interpretado por el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su observación general No. 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada incluye los factores ambientales como parte de la adecuación de la vivienda, estos factores son, la disponibilidad de recursos naturales, agua potable, instalaciones sanitarias, alumbrado, entre otros. Además, comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las variaciones climáticas de frío, lluvia, calor, humedad, y en este sentido este derecho no sólo Cp. CANÇADO, Augusto. “Environment and Development: Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Right.” En: BROW, Weiss (ed.). Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente. Segunda Edición. San José: BID. 1995, pág. 39-65. 14

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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que éste deba ser habitable15. Es así que el propio Comité considera a la vivienda “como el factor ambiental que con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas”16. Consecuentemente, las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en riesgo la vida y la salud de las personas. Tal es el caso López Ostra contra España resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994, en el que la instalación de una planta de depuración de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra. Gregoria López Ostra y su familia, causó que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalación privada. Si bien en este caso el TEDH no se pronunció respecto a un derecho vivir en un medio ambiente sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17, sí lo hizo bajo el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de “toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. De los hechos del caso se desprende la afectación de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las personas del Barrio Diputación del Río el Lugárico en Lorca. 2.

MEDIO AMBIENTE, VIDA Y SALUD

Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantía del derecho a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor calidad de vida posible y estar libre de enfermedades. Por otro lado, para contar con atención médica disponible, accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las instalaciones de salud sean las adecuadas. A este respecto el Comité de PIDESC se ha pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud “el acceso al agua limpia potable Cp. CDESC. Observación General N° 4. Derecho a una Vivienda Adecuada. U.N. Doc. E/1991/23 (1991). Cp. CDESC. Observación General N° 4, supra nota 15, párr. 8. 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos. 15 16

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y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente”18. Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas. Por un lado la obligación de respetar considera la abstención por parte del Estado de contaminar el aire, el agua o la tierra y por otro lado, el deber de cumplir implica la adopción de medidas para evitar que se contamine el medio ambiente por parte de particulares19. Cabe señalar que el Comité reconoce la importancia de la participación de la población en los proceso de adopción de decisiones vinculadas a la salud20. En cuanto a la relación medio ambiente, salud, vida y trabajo cabe mencionar que el derecho al trabajo está reconocido en diversos instrumentos jurídicos internacionales como el PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relación con la vida de las personas. En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminología, esto sí vinculan el derecho al trabajo con la vida de la persona. Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como aquel que tiene toda persona “a ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”21; en cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene “toda persona a desempeñar una actividad libremente escogida o aceptada que le dé oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna”22. Además, el derecho al trabajo no implica sólo la posibilidad de desempeñar actividades laborales sino que para ello se requiere que éstas se realicen bajo condiciones ambientales adecuadas que permitan a la persona desempeñarse eficazmente y que no se ponga en peligro su salud y vida. El mismo Comité PIDESC, en la Observación General sobre derecho a la salud previamente citada, hace referencia a esta interdependencia de derechos

Cp. CDESC. Observación General N° 14. Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), párr. 11. 19 Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párrs. 34 y 36. 20 Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párr. 11. 21 Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 6. 22 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", artículo 6. 18

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interpretando el artículo 2.12.b del Pacto “El derecho a la higiene del trabajo y del medio ambiente” de la siguiente manera: "El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial" (apartado b) del párrafo 2 del artículo 12) entraña, en particular, la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos. Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral. Además, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 12 abarca la cuestión relativa a la vivienda adecuada y las condiciones de trabajo higiénica y segura, el suministro adecuado de alimentos y una nutrición apropiada, y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23.

3. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y ALIMENTACIÓN El derecho a la alimentación implica tener acceso físico y económico a la alimentación o los medios para obtenerla según lo afirmado por el propio Comité PIDESC en su observación general No. 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada de 1999. La relación entre el derecho a la alimentación y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuación de condiciones climáticas y ecológicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de alimentos a la población. Asimismo, la contaminación y la mala higiene ambiental afecten directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su industrialización y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas. Graves problemas medioambientales como la desertificación de las tierras, la destrucción de ecosistemas y la degradación de zonas agrícolas constituyen dificultades para el derecho a la alimentación de muchas poblaciones en el mundo, sobre todo en África, según el Relator

Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párr. 11, párr. 15 Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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Especial sobre el derecho a la alimentación de Naciones Unidas24. Estos problemas son en sí mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas, lo que está ocasionando el desplazamiento de la población de los territorios que ocupan. Otro problema relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales, es la utilización de recursos como el trigo, el azúcar, la palma, el maíz y otros con fines de producción de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la competencia por la tierra, el agua y los propios alimentos según el mismo Relator que desde 2007 quien propone la fabricación de biocombustibles a partir de recurso naturales no alimenticios y desechos agrícolas25. 4. MEDIO AMBIENTE, AGUA Y VIDA A partir de la Observación General No.15 del año 2002 del Comité PIDESC, el reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un relevancia importante, a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando al derecho a vivir en un medio ambiente sano, el agua como elemento natural del medio ambiente y utilización por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar esta intercalación también con el derecho a la vida. El agua es reconocida por el Comité PIDESC como “un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”26. Las acciones requeridas a los Estados para la garantía del acceso al agua coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones ambientales para el derecho al agua se repetirían para el derecho a un medio ambiente sano. Por ejemplo, la necesidad de servicios básicos de saneamiento para evitar la contaminación de las aguas, cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas, generar el acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para garantizar la vida. Cp. Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación. Documento. A/61/306 del 1 de septiembre de 2006. 25 Cp. Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación. Documento. A/62/289 del 22 de agosto de 2007. 26 CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003), párr.1. 24

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Por lo tanto, consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano está relacionado con otros derechos humanos, que la vulneración de este derecho radicará en la directa generación de riesgos, o la tolerancias de circunstancias generadoras de daños al medio ambiente humano, así como la falta de adopción de medidas tendientes a disminuir la generación de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el conviven los seres humanos. Sólo se determinará la violación de los demás derechos relacionados cuando estos factores ambientales estén a su vez ocasionando la vulneración de dichos derechos. Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana producto de la contaminación de agua, se estará vulnerando el derecho a la salud, el derecho al agua y el derecho a un medio ambiente sano, y según las circunstancias del caso podrá determinarse la violación del derecho a la vida. Asimismo, las medidas tendientes al cuidado del medio ambiente humano requerirá la participación ciudadana no sólo en las políticas medioambientales sino también en aquellas relacionadas a la salud, agua, vivienda, alimentación y otros derechos vinculados. II.

EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO

Después de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la protección y generación de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en sí mismo una garantía para el ejercicio de otros derechos como la alimentación, vivienda, salud, entre otros en tiempos normales de paz, nos preguntamos acerca de la importancia de la vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de conflictos armados. A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de Derechos Humanos, específicamente en las normas referidas a estados excepcionales, y principalmente a la regulación del Derecho Internacional Humanitario. El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de suspensión en situaciones excepcionales reguladas por el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas cláusulas permiten la suspensión de obligaciones del Estado en los casos en Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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que la “vida de la nación” se encuentre en peligro, tales como situaciones de conflicto armado, desastres naturales u otras perturbaciones que así lo ameriten según la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de protección de derechos humanos, bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopción de medidas. PACTO INTERNACIONAL DE

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE

DERECHOS HUMANOS

NACIONES UNIDAS Artículo 4

Artículo 27

1. En situaciones excepcionales que pongan en

1. En caso de guerra, de peligro público o de

peligro la vida de la nación y cuya existencia

otra

haya sido proclamada oficialmente, los Estados

independencia o seguridad del Estado parte,

Partes en el presente Pacto podrán adoptar

éste podrá adoptar disposiciones que, en la

disposiciones que, en la medida estrictamente

medida y por el tiempo estrictamente

limitada a las exigencias de la situación,

limitados a las exigencias de la situación,

suspendan las obligaciones contraídas en virtud

suspendan las obligaciones contraídas en

de este Pacto, siempre que tales disposiciones no

virtud de esta Convención, siempre que tales

sean incompatibles con las demás obligaciones

disposiciones no sean incompatibles con las

que les impone el derecho internacional y no

demás obligaciones que les impone el derecho

entrañen

fundada

internacional y no entrañen discriminación

únicamente en motivos de raza, color, sexo,

alguna fundada en motivos de raza, color,

idioma, religión u origen social.

sexo, idioma, religión u origen social.

2. La

discriminación

disposición

alguna

2. La

emergencia

que

disposición

amenace

autoriza suspensión alguna de los

autoriza la suspensión de los

artículos 6 (vida) (…)

derechos siguientes

determinados en los artículos:

(…)4

(Derecho a la Vida) (…) En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su protección en estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibición de la suspensión de las obligaciones del Estado sólo a la mera prohibición de privar la vida arbitrariamente, sino que Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la media de los posible, según el contexto, las condiciones de vida mínimas para la subsistencia de la población. Es decir, no deberían de ser susceptibles de suspensión ni las obligaciones estatales de dimensión positiva y negativa respecto del derecho a la vida. En este sentido, considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de suspensión, deberá tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservación de condiciones mínimas de carácter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados como parte de la obligación de preservar el derecho a la vida. Desde otro enfoque se podría argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relación con el derecho a la vida cobra una relevancia mayor en estos contextos pues su garantía constituye un factor importante en el restablecimiento de la situación de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de generación de conflictos. Es importante recordar que en todo conflicto armado los daños al medio ambiente son inevitables. En palabras de Gonzales Barral: “la guerra y el deterioro ambiental son factores que se alimentan mutuamente, de modo que si aquella produce de ordinario daños medioambientales, el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos, sobre todo cuando se produce la destrucción de los bienes básicos para la supervivencia de las comunidades”27. En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible con esta línea argumentativa en tanto regula la protección de la población civil y bienes de carácter civil en estos contextos de violencia. El Comité de Derechos Humanos en su Observación General No. 29 expresa que “el párrafo 1 del artículo 4 establece que ninguna disposición que suspenda obligaciones contraídas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demás obligaciones que impone a los Estados Partes el derecho internacional, especialmente las normas del derecho internacional humanitario”28.

GONZALES, Juan Carlos. “La Protección del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitario”. En: RODRÍGUEZ, José Luis (cord.). Derechos Internacional Humanitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 248. 28 CDH. Observación General N° 29. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, párr. 9. 27

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La protección del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la protección del medio ambiente en sí mismo y como un elemento relacionado a la población civil. Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares de 1976, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977 y normas relativas la prohibición de cierto tipo de armas. Según, Bouvier, “la finalidad de las normas de derecho internacional humanitario relativas a la protección del medio ambiente no es excluir totalmente los daños al medio ambiente, sino más bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerable”29. La Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares, según su artículo 1 prohíbe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines hostiles “técnicas de modificación ambiental que tengan efectos vastos, duraderos o graves, como medio para producir destrucciones, daños o perjuicios a otro Estado Parte”30. Esta prohibición aparentemente se centra en la protección del medio ambiente en sí mismo y no en su relación con la población civil. Sin embargo, uno de las características de los efectos requeridos para la calificación de la prohibición, es la gravedad31 y ésta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la Convención en el sentido de que “los efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura o daño para la vida humana, de los recursos económicos o naturales o de otros bienes”32. Por su parte, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977, no incluye prohibición de modificación del medio ambiente tal como lo hace el Convención citada, sino que prohíbe, en su artículo 35.3 el empleo de métodos o medios para hacer la guerra “que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”33. Sin bien este artículo tampoco hace referencia de manera expresa a la población civil en su relación con el medio ambiente protegido, no puede BOUVIER, Antonie. La Protección de medio ambiente en periodo de conflicto armado. Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 108. Noviembre- Diciembre de 1991. pág. 606. 30 El Convenio sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares, según su artículo 1. En: http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDM2L 31 En el caso de la Convención sólo se requiere que unos de estos efectos se materialicen, pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos: vastos, duraderos y graves. 32 GONZALES, Juan Carlos, Óp. Cit, pág. 671. 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1997. Artículo 35.3 29

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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo. En nuestra opinión debe de interpretarse en concordancia con el artículo 54, que contempla las prohibición de “hacer padecer hambre a las personas civiles como método de guerra”34 y la prohibición de “atacar, sustraer, destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa.”35De esta forma podrá considerarse que todo método de guerra utilizado para causar daños ambientales y que a su vez tenga o prevea efectos como los contemplados en el artículo 54, estará prohibido. El artículo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretación dada al derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales mínimas para la subsistencia de la población civil en la relación con el derecho a la alimentación, al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente humano como son las zonas agrícolas. Por ejemplo, el acceso al agua como elemento medioambiental es indispensable no sólo para su consumo de la población civil sino también para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la violencia y la garantía del derecho a la salud aún en estos contextos36. Muy importante es el artículo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la obligación de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto: Artículo 55 - Protección del medio ambiente natural 1. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición de emplear métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1997. Artículo 54.1 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1997. Artículo 54.2 36 Cp. ZEMMALI, Ameur. “Protección del agua en periodo de conflicto armando”. Revista Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, número 131, 1995, pág. 600 – 615. 34 35

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supervivencia de la población. 2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias.

El objetivo de estas normas está claramente vinculado la protección del medio ambiente como mecanismos de protección a su vez de la población civil contra los efectos hostiles del conflicto. Cabe precisar que de esta interpretación no debe desprenderse la apariencia de duplicidad del artículo 35.3 y 55.1 pues el primero regula específicamente lo métodos y medios de hacer la guerra tomando en consideración sólo al medio ambiente y el segundo establece la prohibición de causar daño a la población civil mediante el desmedro del medio ambiente, aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la protección ambiental. Por otro lado, en el Derecho Internacional Humanitario encontramos, como protección indirecta del medio ambiente, diversas normas de prohibición de uso de armas convencionales y no convencionales que puedan generar daños excesivamente nocivos y que por lo tanto también tengan repercusión en el estado del medio ambiente y salud de la población: 

El Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra de los gases asfixiantes, tóxicos o similares y los medios bacteriológicos (Ginebra, 17 de Junio de 1925)



La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxica y sobre su destrucción, del 10 de abril de 1972



Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados (Ginebra, 10 de octubre de 1980)37

Además considerar los Protocolos I, II, III, IV y V. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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

Convención sobre su protección, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción. (París, 13 de enero de 1993).



Convención relativa a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto. (La haya, 18 de octubre de 1907)



Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (Ottawa, 18 de septiembre de 1997).

Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales es el único que contiene estas normas de protección del medio ambiente y que están ausentes en el Protocolo II relativo a la protección de víctimas de conflictos armados no internacionales. Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales y dichas circunstancias no estén reguladas. Debe reconocerse en todo caso que los artículos 14 y 15 del Protocolo II constituyen un vínculo con el medio ambiente a la luz también de lo interpretado en concordancia con el Protocolo I, además de la regulación mencionada sobre los estados de excepción contenido en instrumentos de Derechos Humanos. Artículo 14

Artículo 15

Protección de los bienes indispensables para Protección de las obras e instalaciones que contienen la supervivencia de la población civil

fuerzas peligrosas

Queda prohibido, como método de combate, Las obras o instalaciones que contienen fuerzas hacer padecer hambre a las personas civiles. peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales En consecuencia, se prohíbe atacar, nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques bienes indispensables para la supervivencia puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y de la población civil, tales como los artículos causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la alimenticios y las zonas agrícolas que los población civil. producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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las obras de riego.

Finalmente, también desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de guerra el “lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vida, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural

que serían

manifiestamente efectivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” según el artículo 8.2.b.iv del Estatuto de la Corte Penal Internacional. III.

REFLEXIONES FINALES

Si bien el Derecho Humano al medio ambiente está considerado por algunos como un derecho de segunda o tercera generación, que no puede ser exigible mediante el sistema de peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un mayor desarrollo de su contenido como derecho humano, no pude dejar que reconocerse su vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en tanta constituye una garantía para la vida y supervivencia de las personas. Hemos utilizado como metodología la alternativa de interpretación del derecho a partir de otros derechos, principalmente el derecho a la vida, y otros derechos categorizados como económicos, sociales o culturales; de lo cual llegamos a la conclusión que el derecho a vivir en un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado, en tanto no sólo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra el medio ambiente humano tales como la contaminación del aire, el agua, el suelo y la explotación irracional de los recursos naturales, sino que también exigen la generación de condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales. Estas condiciones ambientales están íntimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de interdependencia de los Derechos Humanos. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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Sin quedarnos en la visión proteccionista, consideramos que se requiriere la concientización de la población acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa participación en los procesos de adopción de políticas medioambientales que importan a su comunidad. Además, es necesario reforzar los espacios de comunicación entre el Estado y la sociedad y generar acceso a la información pública relevante en materia ambiental concebido también como un Derecho Humano. Asimismo, cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados, señalamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervención de actores privados como las empresas también cumple una labor importante pues estos actores pueden jugar una rol importante en la promoción del desarrollo sostenible cumpliendo con el respecto del medio ambiente de la población. Finalmente, el hecho que el medio ambiente esté considerado como un bien de carácter civil de protección especial relacionado a su vez con la protección de la población civil en casos tan extremos como la guerra, pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la vida de las personas; en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos Humanos se avoquen en el análisis más profundo del contenido del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto armado. 

BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS

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SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre 1999. Serie C No. 63. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.Serie C No. 70. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 93. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101. Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. Corte IDH. Caso Huilce Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121. Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa

Vs. Paraguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. 

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos armados Gabriela Neira Hidalgo

CDESC. Observación General N° 4. Derecho a una Vivienda Adecuada. U.N. Doc. E/1991/23 (1991). CDESC. Observación General N° 14. Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000). CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003). 

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS CDH. Observación General N° 29. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11.



DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación. Documento. A/61/306 del 1 de septiembre de 2006. Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación. Documento. A/62/289 del 22 de agosto de 2007.



INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Convención Americana sobre Derechos Humanos. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Convenio sobre la Prohibición de utilizar Técnicas de Modificación Ambiental con Fines Militares. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 54 – 80

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Declaración de Estocolmo de 1972. Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador. Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997.

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La implementación de la consulta previa legislativa en el congreso peruano: una tarea pendiente Renato Sotelo Torres

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO: UNA TAREA PENDIENTE*

RENATO SOTELO TORRES Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Especialidad en Derechos Humanos por la American University – Washington College of Law. Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

I. INTRODUCCIÓN.-II.

GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA

OBLIGACIÓN INTERNACIONAL.-III. PROCESO

CONSULTA

INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN

AD-HOC.-IV.

ALGUNAS

EXPERIENCIAS

COMPARADAS.-

REFLEXIONES FINALES.

INTRODUCCIÓN

Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones, y dentro de éstas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos instrumentos internacionales. Un ejemplo de ello es el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos1, tratado vigente en nuestro país desde el 28 de julio de 1978, y el

La primera edición de este artículo fue publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 66, junio 2013: 349 – 358. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno […] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. *

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artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, efectivo para el Perú desde el 28 de abril de 1978. El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994. Este convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Bajo ese paradigma, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado, respecto a su vigencia, que dicho convenio “forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada”3. En esa línea, en el proceso de implementación del Convenio 169, el Estado peruano, luego de 17 años, aprobó la Ley Nº 29785 del “Derecho a la Consulta Previa a los pueblos Indígenas u Originarios reconocidos en el Convenio N° 169 de la OIT” y, breve tiempo después, el DS Nº 001-2012-MC que lo reglamenta. En tal sentido, la implementación llevada a cabo por el Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente: (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo mediante las distintas entidades que lo conforman, (ii) medidas legislativas, entendiéndose como tales a los decretos que se emitan conforme con el artículo 104º de la Constitución, y (iii) las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo. Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas vigentes en el ordenamiento jurídico peruano debido a la interpretación sistemática de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en virtud de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y el Artículo V del título preliminar del Código Procesal Constitucional, y los artículos 2 núm. 19, 88 y 89 de la Constitución Política.

Artículo 2 […] 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3 STC Exp. 03343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009, f.j. 31. 2

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Sin embargo, queda pendiente la creación de un mecanismo mediante el cual el Poder Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de afectación, alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artículo 6 de dicho convenio. II.

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE, INFORMADA Y DE BUENA FE

El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución Política. Pero además, en atención al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub examine. En tal sentido, si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordó casos donde la materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los pueblos indígenas y tribales, en específico sobre el derecho a la propiedad comunitaria, existen criterios que deben reseñarse. La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indígenas “existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el simple hecho de su existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra, debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y

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espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”4. Para la Corte Interamericana, el deber estatal de consultar a los pueblos indígenas debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones5. Además, a juicio del Tribunal, el derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23° de la Convención Americana6. Según la Corte IDH, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos indígenas tengan “conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”7. Para la Corte Interamericana, “este deber requiere que el Estado acepte y brinde información”8 e “implica una comunicación constante entre las partes”9. La Corte Interamericana ha planteado la obligación de obtener el consentimiento en los siguientes términos: “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos”10. Posteriormente, en la sentencia interpretativa del caso Saramaka, la Corte añadió: “el Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se Cp. Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 90, y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 86. 5 Cp. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 131. 6 Cp. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225. 7 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133. 8 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133 9 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133 10 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 134. 4

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propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde información al respecto en un formato entendible y públicamente accesible. Además, dependiendo del nivel de impacto que tendrá la actividad que se propone, el Estado podría ser requerido a obtener el consentimiento del pueblo Saramaka11. En dicha sentencia también, la Corte aclaró que es el propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quiénes representarán a la comunidad en cada proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12. Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos, órgano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los pueblos indígenas, incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales, “puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan”13. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben “propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños”14. Asimismo, ha sostenido que el procedimiento de consulta “no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indígenas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideración a los resultados de la consulta o,

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam., supra nota 4, párr. 17. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. “Interpretación de la Sentencia” de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 18. 13 Cp. CDH. Observación General N°. 23. Artículo 27 – Derechos de las Minorías. 50° período de sesiones, HRI/GEN/1/Rev.7 (1994), párr. 7. 14 CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 248. 11 12

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en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideración”15. En tal sentido, ha manifestado que los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle los derechos individuales de los indígenas, que garantice mecanismos de participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones de índole política, económica y social que afecten sus derechos y que incremente su participación política en la adopción de decisiones a nivel nacional”16; en consecuencia, “la ausencia de directrices jurídicas claras para el procedimiento de consulta supone, en la práctica, un serio obstáculo para el cumplimiento del deber estatal de consulta”17. Del mismo modo, la Comisión ha resaltado que los Estados tienen “la obligación general de consultar a los pueblos indígenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar directamente, particularmente en relación con la reglamentación legal de los procedimientos de consulta. El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indígenas y tribales sobre la definición del marco legislativo e institucional de la consulta previa, es una de las medidas especiales requeridas para promover la participación de los pueblos indígenas en la adopción de las decisiones que les afectan directamente”18. En igual sentido, la CIDH ha declarado que “todo pronunciamiento sobre la medida en que los pueblos indígenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han tenido título y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indígena en conjunto”19. Los procesos de obtención del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto exigen “como mínimo, que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente

CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, párr. 285. 16 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 39 – Recomendación 1. 17 CIDH, supra nota 15, párr. 299. 18 CIDH, supra nota 15, párr. 300. 19 CIDH. Informe N° 75/02, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 165. 15

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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente”20. En ese mismo orden de ideas, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas21. En este sentido se ha pronunciado, al explicar que “[n]o existe una fórmula específica para consultar a los pueblos indígenas aplicable a todos los países en todas las circunstancias”, y que “[l]as características específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto sobre los pueblos indígenas”22. En palabras del Relator Especial, “en los casos relativos a explotación de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin

CIDH. Informe de Fondo N° 40/04, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, 12 de octubre de 2004, párr. 142. 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas, incluidas las relativas a la extracción de recursos o a otras actividades de desarrollo, afectan los intereses particulares de los pueblos indígenas y en qué medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestión. Las características específicas de los procedimientos de consulta requeridos variarán según la naturaleza de la medida propuesta, el alcance de su impacto en los pueblos indígenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indígenas que estén en juego. Sin embargo, en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberá ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indígenas afectados. De ahí que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción de decisiones”. ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas. James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párrs. 64-65. 22 ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párrs. 37 y 45. 20

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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que planteen”23. Finalmente, el Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT en una reclamación presentada contra el Brasil, recordó que los mecanismos de consulta y participación son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que fueron previstos para que los pueblos indígenas puedan participar efectivamente en su propio desarrollo. Dicho Comité indicó que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos apropiados a las circunstancias, a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En relación a los “procedimientos apropiados”, el Comité tripartito señaló que no hay un único modelo de procedimiento apropiado y que estos procedimientos deberían tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indígenas interesados, así como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta.24 Por otro lado, en relación a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta, el Comité Tripartito señaló que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza mutua entre las partes “considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo”. El Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo25.

ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párr. 53. ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párr. 42. 25 Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005), párr. 53. (en línea). Consultado 14 jun. 2012. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgilex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=87&chapter=16&qu ery=%23Pais%3D%2A&highlight=on&querytype=bool&context=0 23 24

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III.

EL ERRÓNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC

El proceso de consulta implementado por el Congreso de la República en el caso de la Ley Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar, sin embargo, debe aspirarse a la creación de un procedimiento permanente, que se encuentre incluido en el Reglamento del Congreso de la República aplicable a todo caso donde exista una potencial afectación directa a los derechos humanos de los pueblos indígenas. La ejecución del procedimiento no debería depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisión, sino de un procedimiento establecido de antemano en armonía con el Derecho Parlamentario. Sin perjuicio ello, a continuación reseñaremos el caso de la Ley Forestal. En junio de 2008, en aplicación de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la República mediante la Ley N° 29157, el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo N° 1090, denominado “Ley Forestal y de Fauna Silvestre”. Dicho decreto entraría en vigencia al día siguiente de publicado su Reglamento.26 Cabe destacar, que el país se encontraba convulsionado y que las poblaciones indígenas de la Amazonía reclamaban la derogatoria de varios Decretos legislativos, entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal. Dadas las circunstancias, el Pleno del Congreso crea una Comisión Multipartidaria con la finalidad de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los Pueblos Indígenas. Dicha Comisión emitiría un Informe recomendando a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL. N° 1090. Visto el descontento de la población, el Poder Ejecutivo, remite al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 2958/2008-PE, que modifica el Decreto Legislativo Nº 1090. Sin embargo, solicita que se disponga su trámite con carácter de urgencia y que se le exonere de debate y del dictamen de Comisiones. Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser Decreto Supremo N° 002-2009-AG, que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Dicho Decreto Legislativo entró en vigencia el 17 de enero de 2009. 26

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pre- publicado, y sin dictaminar; y continuó permitiendo el cambio de uso de las tierras forestales, uno de los motivos de las protestas. Adicionalmente y dados estos hechos, la OIT emitió e hizo público el “Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo”, en la que se indica que: “La Comisión insta al Gobierno que, con la participación y consulta de los Pueblos Indígenas adopte sin demora las medidas necesarias para garantizar: 1) la participación y consulta de los Pueblos Indígenas de manera coordinada y sistemática a la luz de los artículos 2, 6, 7, 15 y 33 del Convenio; 2) la identificación de situaciones urgentes relacionadas con la explotación de recursos naturales que pongan en riesgo las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados y la aplicación rápida de las medidas especiales que se precisen para salvaguardarlos. La Comisión solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones sobre dichas medidas, junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidas”27. Ante ello, el Congreso de la República decidió convocar a Consulta Previa el Proyecto de Ley Forestal, aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevaría a cabo en un contexto de alta desconfianza y aún a pesar de no contar con recursos humanos, financieros, logísticos ni técnicos adecuados para llevarlo a cabo. La Comisión Agraria del Congreso de la República emitió el documento denominado “Análisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, y criterios para su implementación en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Fauna”. Dicho documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nº 04141/2009-PE, y estableció el cronograma para la realización del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima. La propuesta identificó a quienes tenían que ser consultados, quienes serían los garantes del proceso, y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras. Respecto a la OIT. Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación respecto al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en el Perú (2009), publicada en la 99° reunión CIT de 2010. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:2553473347056369::NO:13100:P13100_COMMENT_ID: 2307227 27

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metodología, estableció los principios del proceso de Consulta y la lista de los artículos del Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestión y regulación del uso de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indígenas, dejando abierto el debate a la incorporación de otros artículos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de Ley que se sometía a consulta. El documento emitido por la Comisión Agraria, estableció adicionalmente los criterios para la identificación de los Pueblos Indígenas a ser consultados y los mecanismos de publicidad del proceso, antes, durante y después del mismo. Señala los procedimientos de información de la medida legislativa materia de consulta, y las etapas de evaluación interna por parte de las Organizaciones Indígenas representativas. Finalmente, define la etapa de diálogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias Regionales y el Encuentro Nacional. IV.

ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS

Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado, cabe destacar que la realidad de cada uno de ellos no determina una forma o método unívoco de implementación sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada país, las acciones posibles, para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional. En el caso de Colombia, la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al derecho de consulta de las comunidades indígenas dentro del contexto del trámite legislativo. En tal sentido, ha sostenido que: a.

Tratándose específicamente de medidas legislativas, el deber de consulta “no surge frente a toda medida legislativa

que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente”; b.

En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta, “debe atenderse a la

flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 81 – 99

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del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar” c.

En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla

a cabo, expresó: “el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación” y “que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados”. En esa oportunidad la Corte advirtió que “la consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos”28.

También en relación con el derecho de consulta dentro del contexto del trámite legislativo, en la sentencia C-461 de 2008, la Corte analizó si resultaba obligatorio o no realizar consulta previa con los grupos étnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto encontró que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos de generalidad y que, específicamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones Públicas, era necesario examinar cada uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman, “para efectos de establecer si tal programa, proyecto o presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país”. Es decir, a juicio de la Corte, era necesario verificar si cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado constituía una de las medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades

Corte Constitucional de Colombia. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia del 22 de octubre de 2002. Exp. C891/02. 28

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indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”29. En la Sentencia C-175 de 2009, la Corte reiteró que “aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Debe aclararse, por supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las comunidades indígenas y tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que se conduce a través de los mecanismos generales de participación a los que se hizo alusión en el fundamento jurídico 11 de esta sentencia”. Sobre las consecuencias jurídicas de la omisión de consulta en los procesos legislativos cuando ésta fuera exigida, la misma providencia reiteró que en estos casos “la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen”30. En relación a Ecuador, la Constitución “reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas” en el artículo 57, numeral 7: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibirán indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”; y, en el numeral 17 del mismo artículo: “Ser

Corte Constitucional de Colombia. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 23 de enero de 2008. Exp. C030/08. 30 Corte Constitucional de Colombia. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia del 18 de marzo de 2009. Exp. C175/09. 29

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consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los derechos colectivos”31. A su vez, la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa: “1) Organizará e implementará la consulta prelegislativa, dirigida de manera exclusiva a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, sin perjuicio de que se consulte a otros sectores de la población. […] 2) La consulta previa prelegislativa, en tanto derecho colectivo, no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa, libre e informada contemplada en el artículo 57, numeral 7, ni con la consulta ambiental prevista en el artículo 398 de la Constitución. […] 3) Que los pronunciamientos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivos”32. En igual forma, dicho Tribunal reseñó diferentes temas relacionados con la consulta prelegislativa: (i) De los actores, a quién se consulta y quiénes realizan la consulta, y (ii) De las Fases de la consulta prelegislativa: fase de preparación de la consulta prelegislativa, fase de convocatoria a la consulta prelegislativa, fase de información y realización de la consulta prelegislativa y fase de análisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33. V.

REFLEXIONES FINALES

Como se afirmó en el Foro Internacional sobre Globalización, el reconocimiento internacional del derecho al consentimiento libre, previo e informado podría ayudar a prevenir la explotación de los recursos naturales, la expropiación u otra medida legal en los territorios Constitución de la República de Ecuador. Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la República de Ecuador (en línea). Consultado 10 de jun. 2012. Disponible en: http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf 32 Corte Constitucional de la República del Ecuador. Sentencia N° 00l-10-SIN-CC, Casos Nos. OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados), pág. 39. Disponible en: http://186.42.101.3/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/e41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea/0008-09-INres.pdf 33 Corte Constitucional de la República del Ecuador, supra nota 32, pág. 40 y sgtes. 31

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indígenas, efectuadas sin ningún tipo de consulta. Los Estados siguen ejerciendo un control paternalista que sustituye a la soberanía indígena respecto de las decisiones sobre el futuro de la tierra, los procesos políticos y las demás leyes referidas a los pueblos indígenas34. Sin lugar a dudas, los canales de diálogo y deliberación que implementa el derecho a la consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro país. La función legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dación de leyes sino a la correcta evaluación de las necesidades sociales que justifiquen las mismas, incluyendo las necesidades de los pueblos indígenas. El Tribunal Constitucional del Perú, a fin de acotar al proceso de implementación legislativa del Convenio N° 169, estableció la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que éstas pueden revestir una afectación a los derechos de los pueblos indígenas: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general35. Dichos criterios, adoptados por el máximo intérprete de la Constitución en las objeciones a la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdicción, responden al menester de aclarar los alcances de la garantía del derecho a la consulta previa, contemplado en el artículo 6 del referido instrumento, en relación a la función legislativa que ejerce el Congreso de la República. Sin embargo, resta un proceso más completo que instrumentalice el Convenio 169° a través del proceso legislativo actual, consignado en el artículo 73º del Reglamento del Congreso del Texto original: “The international recognition of the right of free, prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources, enacted by ‘eminent domain’ or other legally justified theft of Indigenous territories, without any kind of consultation, warning or compensation. Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty, making all decisions about the future of the land, the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoples”. Cp. The International Forum on Globalization. 2007. Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples. New York. Rainy Blue Cloud Greensfelder, Editor, pág. 10. 35 STC Exp. 0022-2009-PI/TC, del 9 de junio de 2010, f.j. 21. 34

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Perú, garantizando el derecho a la participación de los pueblos indígenas y la consulta previa, libre, informada y de buena fe con las siguientes características: a.

El derecho a la participación de los pueblos indígenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso

legislativo. Desde la formulación de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votación en el Pleno. Debe distinguirse que entre el derecho de participación y el derecho a la consulta previa, la diferencia radica en que éste último supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos consultados. b.

La consulta previa, en estricto, debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votación del texto

legal (dictamen) por el Pleno; momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que, en observancia del derecho a la consulta previa, procederá a ser ratificada antes de la segunda votación obligatoria. c.

Luego de la primera votación del Pleno, el artículo 78° del Reglamento del Congreso de la República

establece un plazo de 7 días como mínimo para que la segunda votación se lleve a cabo. Dicho plazo deberá ser flexible atendiendo a las características propias de los procesos de consulta que deberán llevarse a cabo en ese periodo. d.

Dado que la realización de las consultas a que haya lugar efectuar generarían un gasto para el

Congreso de la República, es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el Parlamento en la Ley General del Presupuesto Público. Dicha partida debe servir para llevar a cabo los procesos de consulta, sin importar cuál sea el órgano del Congreso encargado de llevarlos a cabo. e.

Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos, entre los representantes de los

pueblos afectados y el Congreso de la República, éste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos. 

BIBLIOGRAFÍA 

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000.

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CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007. CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009. CIDH. Informe N° 75/02, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002. CIDH. Informe de Fondo N° 40/04, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, 12 de octubre de 2004. 

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS CDH. Observación General N°. 23. Artículo 27 – Derechos de las Minorías. 50° período de sesiones, HRI/GEN/1/Rev.7 (1994).

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CONSEJO DE

DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS

Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas. James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009. 

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Corte Constitucional de Colombia. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia del 22 de octubre de 2002. Exp. C-891/02. Corte Constitucional de Colombia. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 23 de enero de 2008. Exp. C-030/08.

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Corte Constitucional de Colombia. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia del 18 de marzo de 2009. Exp. C-175/09. Corte Constitucional de la República del Ecuador. Sentencia N° 00l-10-SINCC, Casos Nos. OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados). 

LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL Constitución de la República de Ecuador. Decreto Supremo N° 002-2009-AG.

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ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005). OIT. Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación respecto al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en el Perú (2009), publicada en la 99° reunión CIT de 2010.



SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.

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Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. “Interpretación de la Sentencia” de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. 

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ STC Exp. 03343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009. STC Exp. 0022-2009-PI/TC, del 9 de junio de 2010.

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El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

BENJI ESPINOZA RAMOS Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Ex investigador de la Procuraduría Supranacional

Derechos

Humanos.

Abogado

Asociado del Estudio Álvarez Yrala Abogados.

I. INTROITO.-II. DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.-III. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-1. POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO.-2. POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO.-IV. CONCLUSIONES.

INTROITO

Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de constitucionalidad y sobre los modelos que existen: el modelo exclusivo de control difuso, el modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad. Sin embargo, poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad, un instituto que tiene bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que, a diferencia de aquél, hunde sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así las cosas, impelidos con un ánimo difusor, en este pequeño trabajo explicamos el origen, las características, los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 100 – 108

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El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos

II.

DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, es un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969, sin embargo el Perú se hizo parte de ella con su ratificación de 7 de diciembre 1978, esto es, desde esa fecha el Estado peruano está obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convención Americana. Bajo esas premisas, el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la vigencia real de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, se le exige al poder público, del Estado Parte de la CADH, que cuando encuentre una colisión entre una norma interna y la Convención, debe preferir a esta última inaplicando la norma interna inconvencional. III.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sin embargo antes de esta decisión ya se había pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de convencionalidad. 1.

POSICIÓN

DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID

ARELLANO

Fue el juez Sergio García Ramírez quien usó por primera vez la expresión control de convencionalidad al interior de la Corte IDH. Aunque es de destacar que lo hizo en relación con el principio de unidad del Estado, y no como la concepción que se tiene ahora de este mecanismo.

Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 100 – 108

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El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos

Efectivamente, fue en su voto razonando recaído en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003) que el juez mexicano señaló: “… No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio… y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional”1.

Como advertimos, la posición del juez García Ramírez no era entender el control de convencionalidad como exigir un control de inaplicación de normas y prácticas contrarias a la Convención Americana, sino más bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la Corte Interamericana es un todo, no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos, y por ello la responsabilidad la asume cuando algún órgano o poder público viola derechos del Pacto de San José. 2.

POSICIÓN

DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID

ARELLANO

En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH estableció por vez primera el control de convencionalidad en los siguientes términos: “[la] obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”2.

Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 27. 2 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 123. 1

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“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”3.

La Corte consideró que, en el caso de especie, el Poder Judicial no ejerció el control de convencionalidad y aplicó una norma –Decreto Ley Nº 2191- contraria a la Convención Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oídos por un tribunal a través de un recurso efectivo. Esto configuró una violación de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José. Luego, meses después, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso –Aguado Alfaro y otros(2006) la Corte reiteró el criterio del caso Almonacid Arellano agregándole la característica ex ofifcio a este tipo de control judicial. “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 2, párr. 124. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 100 – 108

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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”4.

En el caso concreto un artículo de una ley impedía impugnar –a través de los procesos de amparo- la evaluación y el cese de los trabajadores del Congreso. La Corte consideró que los jueces debían inaplicar dicha disposición en aras de garantizar el contenido de la Convención Americana. Por ello, la Corte IDH declaró la violación de los artículos 8 y 25. En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirió al control de convencionalidad5 en el marco del artículo 2 de la Convención y declaró que el Estado fue responsable de la violación de la disposición antes citada –en conexión con, inter alia, los artículos 8 y 25- por aplicar las leyes de amnistía al caso bajo juicio. En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizó el control de convencionalidad nuevamente a la luz del artículo 2 de la Convención. En este caso la Corte consideró que los jueces internos no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las víctimas porque solo realizaron un análisis de la Constitución de Barbados, mas no ejercieron el control de convencionalidad a que están obligados. La Corte sostuvo: “El análisis del CJCP no debería haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional. Más bien, la cuestión debería haber girado en torno a si la ley también era “convencional”. Es decir, los tribunales de Barbados, incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe, deben también decidir si la ley de Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convención. En este sentido, la Corte ha afirmado, en otras ocasiones, que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas […] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”6. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128. 5 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 173. 6 Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 4

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Por lo tanto, la Corte concluyó que, “en tanto que el artículo 26 de la Constitución de Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artículo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona, que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado, arbitrariamente, de la vida, la Corte considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artículo 2 de la Convención en relación con los artículos 1.1, 4.1, 4.2 y 25.1 de dicho instrumento”7. En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del análisis de la compatibilidad de la tipificación del delito de desaparición forzada con el Derecho Internacional y por tanto del artículo 2 de la CADH, el Tribunal sostuvo: “Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos8”.

Sin embargo, el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar la violación de alguna disposición convencional. En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicó el control de convencionalidad respecto del artículo 2 o los artículos 8 y 25 como tradicionalmente lo hacía, sino que lo utilizó dentro del capítulo referido a reparaciones y, más específicamente, dentro del orden de medidas de satisfacción y garantías de no repetición relativa a la reforma de una disposición constitucional –jurisdicción militar-.

de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 78 7 Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra nota 6, párr. 80. 8 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 100 – 108

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El Tribunal, después de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9, sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar en México se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de esta Corte. Finalmente, en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de convencionalidad sin especificar su aplicación. Se limita a señalar que la Corte Constitucional de Colombia declaró la violación del derecho a la honra de Iván Cepeda y sus familiares por un mensaje publicitario dentro de la campaña de reelección de Álvaro Uribe y que en esos términos la Corte declara la violación del artículo 11. “Este Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido que declaró la violación del derecho a la honra y la dignidad del señor Iván Cepeda Castro y sus familiares por el mencionado mensaje publicitario, y que además dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno. En esos términos10, la Corte declara la violación correspondiente”11.

IV.

CONCLUSIONES

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como hemos mencionado, ha dispensado un profuso tratamiento al control de convencionalidad y, en suma, ha considerado que: a) el control de convencionalidad es exigible a todo poder público, no solo a los jueces; b) no es una facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes públicos, sino más bien un deber, una obligación que imperativamente deben cumplir; c) no se ejerce a pedido de parte, sino de oficio; y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cp. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339. 10 En lo relevante respecto del “control de convencionalidad”, Cp. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párrs. 124 y 125; y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, párr. 128. 11 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 208. 9

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BIBLIOGRAFÍA 

SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158. Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169. Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.

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Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.

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El control difuso de convencionalidad: una tarea antigua, un hábito nuevo Paúl Salcedo Paulino

EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD: UNA TAREA ANTIGUA, UN HÁBITO NUEVO PAÚL SALCEDO PAULINO Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Primer Puesto en la XVI Competencia “Eduardo Jiménez de Aréchaga (CEJA). Segundo Lugar en el 18° Inter-American Human Rights Moot Court Competition. La constitucionalización de los tratados de Derechos Humanos, a mi juicio, acompaña, así, pari passu, el control de su convencionalidad. En los Estados Constitucionales, encontramos tres formas de defender la Constitución frente a las normas legales: a) un sistema político, organismos especiales que trabajan antes de la sanción de las leyes, ejerciendo un control a priori de la constitución; b) un sistema jurisdiccional, subdividido en un control difuso, inter partes, esquema (americano) de la judicial review; un control concentrado, modelo (europeo) que concentra la actividad del control de constitucionalidad en un Tribunal Constitucional; y, c) un control mixto, denominado hibrido, permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y también un control concentrado por parte de un Tribunal Constitucional1. De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de constitucionalidad. 

Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No. 174. Voto disidente del juez A.A. Cançado Trindade, párr. 10. 1 Cp. GOZAÍNI, Osvaldo. “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2007, número 8, pág. 191. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 109 – 115

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No obstante, los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artículo 1.1°, respeto y garantía de los derechos y libertades convencionales sin discriminación; y 2°, que en su vertiente positiva, obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o prácticas incompatibles a la Convención Americana2, y que, en su vertiente negativa, prohíbe a los Estados dictar leyes contrarias a la Convención3. Estas obligaciones –adquiridas, una vez que los Estados se someten a la competencia contenciosa de la Corte IDH– generan dos deberes prima facie, esto es, que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben exhibir la supremacía y respeto de los derechos humanos, aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y, lo que a partir del año 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5. En relación a esta última tarea antigua, derivada del artículo 2° de la Convención Americana, se encuentran obligados los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convención Americana, así como la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6. También fundamentado en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados7, por el

Cp. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207; Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 180. En el mismo sentido, sobre un caso concreto de violación del derecho a la libertad personal, Cp. Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 99. 3 Cp. Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 50. 4 Cp. Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 52. 5 Cp. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124. 6 Cp. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 284. 7 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force january 27, 1980. Viena, 1969, articulo 26° y 27°. 2

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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la Convención Americana. Ahora bien, la aplicación del control de convencionalidad ha generado problemáticas, en relación a la competencia de los órganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al control de constitucionalidad, debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y cuando sí lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio, como exige la Corte Interamericana respecto al control de convencionalidad. Sin embargo, la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a través de su jurisprudencia, respondiendo a la pregunta quién debe aplicarlo, descrito en el párrafo cinco. Empero la pregunta cómo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos que emite la Corte IDH interpretando la Convención ha sido poco explorada, lo cual es precisamente el objeto de este artículo, por lo que se buscará darle posibles respuestas a partir del análisis del autor. En ese sentido, cabe responder dos interrogantes: a) Cuál es el grado de obligatoriedad del estándar jurisprudencial, en ejercicio del control de convencionalidad, para los Estados parte a diferencia del Estado sentenciado; y, b) si los Estados parte podrían inobservar criterios de un fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciación. Al respecto, de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH, Oswaldo Gozaini señala: Con relación a las sentencias en la jurisdicción supranacional, ellas son de cumplimiento obligatorio para el Estado afectado (…). No lo son, en cambio, cuando el Estado sólo accede al caso como miembro del sistema, pero sin estar directamente alcanzado por la resolución. Vale decir, la jurisprudencia ilustra el problema y lo resuelve, siendo esa decisión una guía o pauta de orientación que se puede aplicar en el derecho interno8.

Cp. QUINCHE, Manuel. “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2009, número 12, pág. 168. 8

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Asimismo, existe una gradualidad del cumplimiento del estándar de la jurisprudencia de la Corte IDH, ya que al Estado responsable debe, entre otras cosas, reparar adecuadamente la vulneración de derechos humanos, así como garantizar la no repetición de éstos hechos a diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto. Dentro de estos grados de cumplimiento, reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se deben aplicar obligatoriamente. Por ejemplo, en el caso Karen Atala vs. Chile, llama la atención como la Corte Interamericana realiza una especie de jerarquización del estándar de interpretación del caso en concreto, al ubicar al control de convencionalidad como una garantía de no repetición: En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1° de la Convención Americana9. Por lo tanto, como primera regla, podemos observar que en los casos en que la Corte IDH realice una interpretación evolutiva, es decir, considerar a la Convención Americana como un instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales, la evolución de los tiempos y las necesidades sociales10, los criterios interpretativos, establecidos por la Corte Interamericana, se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren sometidos bajo su competencia contenciosa. En relación, a la segunda pregunta, con las interpretaciones emitidas en los diversos casos respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables, como segunda

Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra nota 6, párr. 284. Cp. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 173; El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, e Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 43. 9

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regla, los demás Estados del Sistema Interamericano en aplicación de la doctrina del margen de apreciación –restringir un derecho convencional sin violarlo– no estarían obligados a que dicha interpretación les sea aplicada, como ocurre, por ejemplo, con requisitos para otorgar la nacionalidad en un Estado11. Al explicar este fenómeno, del control de convencionalidad, comparto la postura del Juez Cançado Trindade, al establecer que el nuevo reto es: La constitucionalización del derecho internacional, es decir, constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos humanos tienen una dimensión constitucional. Diferenciándola de la "internacionalización" del Derecho Constitucional, esto es, una pugna porque las normas internacionales tengan una jerarquía especifica dentro de los Estados. Finalmente es menester señalar que los máximos Tribunales, de los Estados Parte, se encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso Karen Atala12, a pesar de ello falta una mayor capacitación para que los jueces ordinarios y los órganos vinculados a la administración de justicia realicen un eficiente control de convencionalidad.  BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS GOZAÍNI, Osvaldo. “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2007, número 8.

Cp. Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 62. 12 Cp. Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra nota 6, párr. 283. 11

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QUINCHE, Manuel. “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2009, número 12. 

JURISPRUDENCIA

Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52. Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257. Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 109 – 115

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El control difuso de convencionalidad: una tarea antigua, un hábito nuevo Paúl Salcedo Paulino

Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989. Serie A No. 10. Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14. Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.

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El derecho al agua bajo análisis: distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbulú Vásquez

EL DERECHO AL AGUA BAJO ANÁLISIS: DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS

AURA ARBULÚ VÁSQUEZ Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Semifinalista en el 17° InterAmerican Human Rights Moot Court Competition. Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio – España.

I. INTRODUCCIÓN.-II. DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.-III. EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-IV. EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 06534/2006/PA/TC EN COMPARACIÓN CON LA SENTENCIA T-740/2011 DE LA CCC.-V. LA ESCASEZ DEL RECURSO, POSIBLES SOLUCIONES.-VI. CONSIDERACIONES FINALES.

INTRODUCCIÓN

Suena la alarma, ¡Despiertas! te diriges a los servicios para asearte, vas a la cocina por un café, los días transcurren por lo general así ¿qué pasaría si en nuestra rutina diaria no tuviéramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supiéramos que al tomar una taza de café gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)? Qué ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en consideración el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado; se Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 116 – 132

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desconoce que más de 884 millones de personas en el mundo, no pueden acceder a este recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento básico, de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1, estos datos pueden parecer devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo, todavía parece que no se prestara atención al desarrollo de este derecho y no hemos caído en la cuenta de los números que mencioné, o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista: “si la cantidad total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina olímpica (3.000 m3), un cubo de los... [Que] los niños [usan] para jugar con la arena, de unos 2,4 litros, representaría el agua dulce. Esta es el agua de los ríos, lagos y acuíferos que son accesibles al hombre”2 y de esa pequeña proporción restar los números arriba mencionados, la situación parece increíble, pero es cierta. El problema del derecho humano al agua es un problema complejo, sobre todo por el hecho de poder disponer de manera universal del recurso, teniendo en consideración lo señalado por Naciones Unidas respecto a que esta disposición sea “suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”3 lo que está íntimamente ligado a derechos como salud, alimentación, vivienda, al desarrollo, entre otros, sin embargo este no es el único obstáculo, el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y brindar una solución al mismo. Poco a poco se desarrollarán estos puntos en el artículo; sin embargo, primero es fundamental conocer cómo está regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva internacional; segundo, tomar en consideración de qué manera la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre el recurso; tercero, cómo ha sido regulado en el Perú a través de nuestro Tribunal Constitucional, haciendo una breve comparación con la Corte Constitucional de Colombia y por último, centrarse en los dos problemas mencionados, trayendo a colación,

Cp. OMS Y UNICEF. “Progresos en materia de saneamiento y agua. Informe de actualización 2010” Francia. 2010. 2 GARCÍA-CALVO, Eloy. “El agua: claves para el uso sostenible”. En: RODRÍGUEZ-JIMÉNEZ, Juan (compilador). Hacia un uso sostenible de los recursos naturales. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía, p. 38. 3 CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003). 1

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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podrían ser totalmente válidas aquí en Perú, en cuanto acceso al agua potable. II.

DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Si tuviera que mencionar dónde comenzó toda la elaboración interestatal con respecto al agua potable, tendría que señalar que sin duda lo fue la Declaración de Mar de Plata en 1977, la cual ha sido la única conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable, la que tuvo como misión adoptar políticas para el futuro desarrollo y utilización eficiente del agua, para así poder evitar una crisis mundial del agua en las próximas décadas; asimismo que tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situación de los recursos hídricos en los países miembros, así como de una adecuada racionalización del recurso.4 Sin embargo, el instrumento que marcó un hito en cuanto a derecho al agua potable, sin lugar a dudas, fue la Observación General N° 155, la cual hace un desarrollo de lo que comprende el derecho al agua. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo en la Observación 15 que los Estados tenían que cumplir con muchas obligaciones de manera general, como el deber progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones, la Observación también menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas deliberadamente regresivas, sino que solo podrán ser aplicadas estas últimas cuando sea necesario después de un análisis exhaustivo o estén plenamente justificadas, cuando de derechos económicos, sociales o culturales se trate6, compartiendo lo ya señalado por la Corte IDH, en casos como Castañeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendía y Cp. CASTILLO, Lilian. Los Foros del Agua: De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009. Buenos Aires: Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales. 2009. 5 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3. 6 Capítulo III, Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura. 7 Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Resolución del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. 4

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otros Vs Perú8; no obstante, la observación menciona tres obligaciones específicas: las obligaciones de respetar, proteger y cumplir.9 La obligación de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua; es una acción negativa por parte de los Estados, para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin interferencia por parte de los países, por ejemplo, durante un conflicto armado, ningún Estado puede destruir un lugar donde se almacena agua, con el fin de desproveer de este recurso a las poblaciones. La obligación de proteger, comprende en opinión del Comité, que el Estado proteja a las personas del ejercicio del derecho al agua de terceros, es decir, que los terceros no realicen acciones con el fin de desabastecer a la población; por ejemplo, si una empresa de extracción corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad, con el fin de hostigarlos y que éstos abandonen la propiedad, el Estado tiene la obligación de proteger a la comunidad. Finalmente, la obligación de cumplir, la cual demanda la toma de medidas positivas por parte de los Estados; por ejemplo, a través de una ley de gestión del agua potable o de un saneamiento de calidad, entre otros. Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observación, no obstante el Comité también sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes Estados, pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable: La disponibilidad, la calidad y el acceso10. La disponibilidad está referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser continua y suficiente para los usos personales y domésticos, es importante resaltar que hasta

Cp. Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198. 9 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3, párr. 20. 10 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3, párr. 12. 8

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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales, es decir, el abastecimiento para nuestras actividades diarias, como el ejemplo del inicio. La calidad del agua ha de ser salubre, es decir sin sustancias químicas o materiales radioactivos; sobre este punto la Organización Mundial de la Salud, tiene un fuerte desarrollo a través de sus guías, constituyendo una muy importante la del “Manual para el desarrollo de planes de seguridad del agua: metodología pormenorizada de gestión de riesgos para proveedores de agua de consumo”, en esta, se recomienda a los proveedores de agua elaborar y ejecutar planes de seguridad del agua (PSA), para así gestionar los riesgos de manera ordenada. Esta guía ha sido un éxito, debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados, utilizando lo ahí sostenido, pero sobretodo porque ha permitido a raíz de casos prácticos, dar soluciones a problemas de sistemas de gestión de riesgos de agua potable. Por último, la accesibilidad implica que “el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte”11, esta última característica implica cuatro dimensiones; accesibilidad física, accesibilidad económica, no discriminación y acceso a la información. De estas cuatro dimensiones, cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser accesibles a las personas, la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a más de un km o si no se percibe al menos 50 litros a más, el nivel de acceso no es bueno, ni óptimo; así también, los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situación socioeconómica de los que utilizan el servicio, no debe existir ningún tipo de diferencia en el servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable, finalmente si las personas desean acceder a información sobre el ejercicio del derecho, tienen que tener las herramientas para conocer sobre este ejercicio, aseguradas por los Estados Miembros. La Observación general 15, además menciona que la protección al derecho al agua potable, debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que históricamente han tenido

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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables, por lo tanto los Estados deben adoptar medidas para que : no se excluya a las mujeres, se menciona a las mujeres porque sobre estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestión del agua potable; no se perjudique a los niños y niñas que acuden a sus instituciones educativas, el Estado debe garantizar el servicio de agua potable en centros de enseñanza; no se excluya de agua de calidad a las zonas rurales y menos favorecidas; no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indígenas considerando ríos y lagos; no dejen de proteger a los refugiados, desplazados internos, procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles así se esté en campamentos; no se excluya a los presos, las personas con discapacidad, personas de edad y tampoco a víctimas de desastres naturales. Otro Instrumento de Naciones Unidas, en materia de derecho al agua potable, es la Declaración del Milenio12, mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del Milenio, comprometiéndose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la proporción de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios básicos de saneamiento. Sobre el presente hay un avance considerable, debido a que Naciones Unidas anunció en el 2012 que “un 89% de la población mundial, o 6.100 millones de personas, utilizaban fuentes mejoradas de agua potable. Se trata de un 1% más que la cifra que figuraba en la meta de los ODM, un 88%. El informe estima que, en 2015, el 92% de la población mundial tendrá acceso al agua potable.”13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas que están protegidas de la contaminación externa, sin embargo esto no significa que el agua sea salubre, debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento. Es decir hoy en día, 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable, pero no necesariamente de calidad, lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente señalar que la meta ha sido cumplida. Un último instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la Resolución 64/ 292, mediante la cual, por primera vez la AG reconoce que existe un derecho

12 13

ONU. Declaración del Milenio. AG/R/55/2. Nueva York. 8 de septiembre de 2000. UNICEF. World Health Organization. “Progress on Drinking Water and Sanitation 2012” USA. 2012. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 116 – 132

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humano al agua y al saneamiento, fundamental para el disfrute pleno de la vida,14 quedando consolidado como derecho humano a nivel universal, por lo que los Estados tenían que adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar también el ejercicio del derecho, asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua potable, declaró el 2013 como el Año Internacional de la Cooperación en la esfera del agua15. III.

DERECHO

AGUA

POTABLE

JURISPRUDENCIA

CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte IDH, ha tratado el tema del derecho al agua en relación con otros derechos, como vida digna, propiedad, medio ambiente, debido a que no se encuentra expresamente recogido en la Convención Interamericana. De esta manera, mencionaré 3 casos, en los cuales la Corte hace un desarrollo mínimo sobre el derecho, pero importante. En primer lugar, cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua, por lo general en casos donde existen pueblos indígenas involucrados, cumpliendo así lo estipulado líneas arriba por la Observación General 15. El primer caso a tratar es el caso Xákmok Kásek Vs Paraguay; en el cual el Estado es encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indígena; la Corte en este caso, aplicó dos criterios con respecto al derecho agua, el de suficiencia y el de calidad, enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (también se ha referido al derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16). Con respecto al primero sostuvo que la cantidad mínima por persona de agua diaria, son aproximadamente 7.5 litros17, incluyendo alimentación e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos ONU. Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. AG/R/64/ 292. Nueva York. 28 de julio de 2010. ONU. Año Internacional de la Cooperación en la Esfera del agua. AG/R/65/154. 20 diciembre de 2010. 16 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 158.d) y e). 17 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.195. 14 15

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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad;

con respecto al

segundo criterio, la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de riesgo, y que esta calidad, debe ser garantizada por el Estado, debido a que si un caso similar llegara ante la Corte, este tendría que probar que la calidad del agua es aceptable18. El segundo caso, de un pueblo indígena, el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador; en el cual el Estado otorgó un permiso de exploración y explotación a una empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado, creando así una situación de riesgo para el pueblo. La Corte, con respecto al derecho al agua, realiza un breve análisis teniendo en cuenta la importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva, pero específicamente dentro del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada había destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19. Finalmente, la Corte también ha aplicado lo sostenido en la Observación general 15, teniendo especial cuidado en los internos; es así que en el caso Raxcacó Reyes Vs Guatemala, declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artículos de deseo indispensable para su limpieza21. Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural, sino también como servicio ha sido tratado, aunque todavía de manera mínima, por la Corte Interamericana, sentando ciertas bases como calidad y suficiencia, y teniendo en cuenta la condición de Ibídem. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, párr. 219 y 220. 20 Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133. 21 Reglas Mínimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1995, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977. 18 19

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vulnerabilidad de ciertos grupos. No obstante el camino apenas se está construyendo y espero en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial. IV.

DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA

06534/2006/PA/TC

COMPARACIÓN CON LA SENTENCIA T-740/2011 DE LA CCC

El amparo 6534- 2006, sentó un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro país, no sólo porque el TC realiza un análisis en el cual sostiene que se realiza la interpretación a través del artículo 3 de la Constitución Política, sino porque fue la primera vez que, en el país se trató al agua como un derecho fundamental. Sin embargo, tengo dos críticas a lo sostenido en la sentencia del TC, una referida a lo señalado en el TC en la sentencia, sobre que no existía un marco claro internacional sobre el derecho humano al agua y la segunda, referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho estableciendo sólo una obligación positiva al Estado Peruano. Pero, vayamos por partes; la sentencia 6534-2006 PA, fue un amparo presentado por un ciudadano peruano que residía en un edificio; refería el ciudadano que SEDAPAL había cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de él estar al día con sus pagos; esto se realizó por una cláusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los propietarios de los edificios, la cual estipulaba que si más del 25 % de propietarios debían 2 o más meses de agua, todo el suministro sería cortado en el edificio. Pues bien, de esta manera el TC comenzó a analizar las supuestas violaciones al derecho a la salud, libertad contractual, entre otros, siendo el más importante en el caso en concreto, el análisis de si existía un derecho fundamental al agua, como derecho autónomo, es decir no dependiente de otros derechos. De esta manera el TC sostuvo que la Constitución no contiene una enumeración de derechos fundamentales stricto sensu

sino que solo se limita a reconocer los derechos

fundamentales; existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 116 – 132

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andamiaje jurídico; uno, teniendo en cuenta la opción principialista contenida artículo 3 de la CPP; o dos, mediante la interpretación acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, de los cuales el Perú es parte y los cuales establecen obligaciones concretas. En el presente caso, el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideración la segunda opción debido “a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo”22, fundamento que considero inadecuado, debido a todo lo mencionado líneas arriba; en ese entonces, ya se había publicado el documento más importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la Observación General 15 y como veremos líneas abajo, el TC sí tomó en consideración un criterio sostenido en este documento; además que para ese entonces, casos de la Corte como Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al derecho al agua aunque de manera breve ya habían sido publicados, de igual forma debido a los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Naciones Unidas estableció distintas pautas para los Estados Miembros para así tener un conocimiento más vasto sobre como cumplirlos, incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7.C . Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto; un ejemplo de esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia, la cual no solo menciona lo que ya he sostenido, sino que además hace referencia entre otros a la “Declaración de Mar de Plata” de 1977, a la “Declaración del Milenio”, a la “Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, a otras sentencias de la Corte IDH y además a sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones; realizando de esta manera, de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al agua23. No obstante el TC con esta sentencia, reconoce la autonomía del derecho al agua, algo trascendental, resaltando que el agua potable “constituye un elemento indispensable para la

STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007. Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia del 3 de octubre de 2011. Exp. T-740/11. 22 23

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salud y la vida de las personas”24. Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza prestacional o positiva, ¿qué quería decir con esto? Que el Estado se encuentra obligado a realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho, así, menciona 3 factores que coadyuven a la realización efectiva del derecho. Primero menciona al acceso, entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la población al recurso; como segundo punto menciona a la calidad, entendida como la obligación de garantizar la salubridad el recurso y además de mantener en óptimas condiciones los servicios mediante los cuales se transporta el líquido elemento; finalmente menciona a la suficiencia, entendida como la racionalización del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los usos personales y domésticos. Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la autonomía que se le brinda al derecho al agua, incluso sosteniendo el TC que de este derecho se desprenden otros, por lo que es un derecho básico y necesario; sin embargo, cuando comienza a desarrollar el tema de calidad, acceso y suficiencia me parece importante que se establezcan parámetros mínimos de protección; así, si se realiza una comparación con la Sentencia T40/2011, en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligación positiva o de garantía, llamado a realizar acciones de hacer; sino también una obligación negativa o de respeto, es decir de abstención de algunas conductas; así como una obligación de cumplir, reformulando nuestro ordenamiento jurídico e incluyendo el derecho al agua y desarrollando un plan para la gestión de la misma, por ejemplo. Asimismo, la CCC, establece ciertos parámetros con respecto a los 3 factores que coadyuvan a las obligaciones de los Estados, así con respecto a la disponibilidad, toma en consideración los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por persona en condición de vulnerabilidad25; con respecto a la accesibilidad, la Corte sostuvo que el Estado cumple sus obligaciones cuando esta está garantizada en un nivel intermedio u óptimo, es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a través de al menos un

STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007. párr. 18. OMS. Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud, y ONU 2003. 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para todos, agua para la vida. París, Nueva York y Oxford. UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003. 24 25

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grifo26; finalmente, con respecto al último factor establecen que “La calidad del agua apta para consumo humano implica la existencia de unas condiciones físico-químicas y bacteriológicas que aseguren su potabilidad, esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el tratamiento y desinfección necesarios para el consumo humano, así como el control de los parámetros microbiológicos del agua, tanto de la distribuida por medio del servicio de acueducto como la de las fuentes superficiales y subterráneas”27 Habiéndose realizado esta comparación, me parece necesario insistir en un mayor desarrollo jurisprudencial del derecho al agua, estableciendo parámetros mínimos desde los cuáles se puedan dictar en adelante nuevas políticas de desarrollo para todos. V.

LA ESCASEZ DEL RECURSO, POSIBLE SOLUCIONES

Esta última parte no tiene que ver al agua como un derecho humano, sino más bien “La escasez de agua se define como el punto en el que, el impacto agregado de todos los usuarios, bajo determinado orden institucional, afecta al suministro o a la calidad del agua, de forma que la demanda de todos los sectores, incluido el medioambiental, no puede ser completamente satisfecha. La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel de oferta o demanda de recursos hídricos. La escasez puede ser una construcción social (producto de la opulencia, las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la variación en los patrones de la oferta, derivados, por ejemplo, del cambio climático.” La escasez del agua potable es una realidad, de acuerdo a datos estadísticos de Naciones Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez física del agua y cerca de 500 millones están cerca de alcanzar ese nivel. Por lo que es necesario brindar respuestas28. La gestión eficiente del recurso requiere una visión interdisciplinaria e interjurisdiccional; la cual requiere un trabajo conjunto entre Estado, Sector Privado y Sociedad Civil. Corte Constitucional de Colombia, supra nota 23, y BARTRAM, Howard. Domestic water quantity, service level and health. Ginebra: Wordl Health Organization. 2003. 27 Corte Constitucional de Colombia, supra nota 23. 28 http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/scarcity.shtml 26

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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social, sino también económico, por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda, además de las múltiples externalidades que se pueden presentar y que afectarían una adecuada gestión, por ejemplo, el cambio climático, la ubicación de los países, los recursos disponibles; el problema con estas externalidades es que no se puede prever que tanto influenciarán sobre el recurso, por lo que es necesario establecer parámetros claros para lograr un marco jurídico que permita cumplir con los objetivos. Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestión de los Recursos Hídricos, comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos Nacionales; (b) después, se realiza un análisis de los recursos hídricos en el país; (c) luego, se crean las políticas y estrategias hídricas de acuerdo a la situación encontrada; (d) a continuación, se crea el Plan de Implementación de los Recursos Hídricos; (e) el siguiente paso, es aplicar las acciones para la implementación del Plan; y (f) finalmente, el monitoreo y evaluación del progreso de los Recursos Hídricos29.

A nivel de país, me parece importante resaltar la Ley de Gestión de Recursos Hídricos Ley 29938, promulgada en Marzo del 2009, la cual sienta en el Perú, las bases para un adecuado manejo y administración del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una relación entre la Administración Pública y los Administrados para discutir sobre el tema; sin 29

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embargo, no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades personales y domésticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido. VI.

CONSIDERACIONES FINALES

El derecho al agua como derecho autónomo no data más allá del 2006, por lo que es un derecho en constante desarrollo en nuestro país, es importante que el Estado garantice este derecho de manera progresiva, sobretodo porque su escasez está íntimamente ligada a la pobreza, lo que trae como consecuencia daños en la salud de las personas sobre todo de sectores vulnerables. Se debe tener en consideración que el Estado debe prestar especial atención a los grupos vulnerables, enfocando sus políticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo posible esta necesidad básica, debido a sus especiales condiciones. El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a éste, por lo tanto, debe existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquí señalado. Finalmente, hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental autónomo porque piensan que es innecesario, por lo que me gustaría preguntar ¿Qué harías sin agua potable por más de 3 días? Si pensaste en la respuesta, es necesario que reflexiones que hoy en día existen personas que no se hacen esa pregunta, sino que esa es su realidad. 

BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS BARTRAM, Howard. Domestic water quantity, service level and health. Ginebra: Wordl Health Organization. 2003.

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COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003).



CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133. Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.



CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia del 3 de octubre de 2011. Exp. T-740/11.

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El derecho al agua bajo análisis: distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbulú Vásquez



TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007.

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Las personas con discapacidad y el sufragio activo: reflexiones a partir de los estándares regionales e internacionales de derechos humanos Ricardo Bolaños Salazar

LAS

PERSONAS

REFLEXIONES

CON A

DISCAPACIDAD

PARTIR

LOS

SUFRAGIO

ESTÁNDARES

ACTIVO:

REGIONALES

INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

RICARDO BOLAÑOS SALAZAR Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin de Porres. Primer Puesto y Mejor Orador en la XVII Competencia “Eduardo Jiménez de Aréchaga (CEJA). Mejor Orador del Estado en Español en el 19° Inter-American Human Rights Moot Court Competition.

I. INTRODUCCIÓN.-II. EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS: IMPORTANCIA Y DEFENSA.-1. CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA.-2. LÍMITES A LOS DERECHOS POLÍTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA.-III. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS.-IV. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO: ANÁLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES.-V. CONCLUSIONES.

Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores. De igual forma, agradezco al Dr. Renato Sotelo Torres y al Dr. Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formación académica, como también a Alexandra Cabrera Sánchez, Brenda Tornero Huamán, Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores. *

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Las personas con discapacidad y el sufragio activo: reflexiones a partir de los estándares regionales e internacionales de derechos humanos Ricardo Bolaños Salazar

INTRODUCCIÓN

Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos políticos y en específico el sufragio activo, se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como, por ejemplo, los migrantes, las personas que se encuentran en prisión cumpliendo una condena o las personas con discapacidad, entre otros. En la actualidad, las personas con discapacidad siguen enfrentándose a las barreras y obstáculos que les impiden ejercer el derecho y además el deber ciudadano de elegir a sus autoridades nacionales. No solo se enfrentan a las barreras de carácter legislativo o administrativo, sino tambien, por ejemplo, a locales de votación que arquitectónicamente son inaccesibles para muchos de ellos o cédulas de votación que no son diseñadas para garantizar que ejerzan su derecho al voto de manera libre. Ello, entre otras muchas cosas, evidencia la relevancia del presente tema, pues las personas con discapacidad representan a más del 15% de la población mundial, y por ende, su participación política, desde el terreno de la democracia, tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales. En el presente trabajo, se abordará primero la situación actual de los derechos políticos y en específico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en segundo lugar se pondrá en evidencia como tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte Interamericana”) como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“Comisión Interamericana”) han priorizado la protección de los derechos de las personas con discapacidad entendiéndolas como un grupo que merece especial protección estatal. Luego explicaré como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“Tribunal Europeo” o “Tribunal de Estrasburgo”), Naciones Unidas y la Corte Constitucional de Colombia han avanzado en la protección del derecho a voto de las personas con discapacidad y finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto. II.

SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS: IMPORTANCIA Y DEFENSA

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Los derechos políticos, en general, cobran real importancia debido a que representan un verdadero pilar para el desarrollo de la democracia. La Corte Interamericana ha resaltado que los derechos políticos reconocidos en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Convención Americana”) son derechos de importancia fundamental debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos consagrados en la Convención Americana como, por ejemplo, la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación que, en conjunto, hacen posible el juego democrático1. 1.

CONTENIDO

Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LA CONVENCIÓN

AMERICANA

En virtud de los derechos políticos reconocidos en la Convención Americana, todos los ciudadanos pueden, en igualdad de condiciones, participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice su libre expresión; y acceder a las funciones públicas de su país. En ese sentido, la Convención Americana reconoce dos aspectos de los derechos políticos, el primero, el sufragio activo, que se puede definir como el derecho individual de voto que tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones públicas que se celebren2, es decir, la posibilidad de poder elegir. Por otro lado, la otra cara de este derecho, el sufragio pasivo, se define como el derecho a ser elegible para los cargos públicos, pero, dado que para ser elegido primero hay que ser proclamado candidato, tal definición resultaría inexacta según la apreciación de Manuel Aragón Reyes3 pues, en principio, podría darse la circunstancia de ser perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y, sin Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 140. 2 Cp. ARAGÓN, Manuel. “Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo”. En: NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON, José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. Segunda Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007, pp. 178 – 195. 3 Ibídem. 1

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embargo, no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos, sino a los partidos políticos, la facultad de presentar candidaturas, como de hecho ocurrió, por ejemplo, en el caso de Jorge Castañeda Gutman contra México que falló la Corte Interamericana en el año 2008. Por ello, aplicando una definición más completa, se puede concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como candidato en las elecciones para cargos públicos. Finalmente, respecto al contenido de los derechos políticos, es necesario precisar que además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos únicamente a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos que recoge la Convención Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadanía, el artículo 23 no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último implica la obligación estatal de garantizar con “medidas positivas” que toda persona que de manera formal es titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para poder ejercerlos4. Por esta razón, resulta indispensable que los estados creen las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no discriminación5, esta precisión es substancial para el desarrollo posterior de la temática de este estudio. 2.

LÍMITES

A LOS DERECHOS POLÍTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIÓN

AMERICANA

A juicio de que ningún derecho reconocido en la Convención Americana es absoluto, los derechos políticos también encuentran límites que pueden imponerse para su ejercicio, límites que han reconocido tanto la Comisión Interamericana6 como la Corte Interamericana7. El Cp. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 172. 5 Cp. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 195. 6 Cp. CIDH. Informe de Fondo N° 137/99. Andrés Aylwin Azócar y otros, Chile. 27 de diciembre de 1999, párr. 101. 7 Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 1, párr. 174. 4

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propio cuerpo normativo de la Convención Americana reconoce en su artículo 23.2 que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos “exclusivamente” por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal. Notemos como la Convención Americana enumera la “capacidad civil o mental” como presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos políticos, es decir, pareciera ser que a la luz de una interpretación literal puede restringirse el ejercicio de los derechos políticos si la persona no goza de capacidad civil o capacidad mental, lo cual resulta relevante toda vez que ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si, por ejemplo, es interdicta, o una persona con discapacidad mental también podría ver limitado el ejercicio de su derecho a la participación política, bajo el supuesto que prevé la Convención Americana. Cabe además precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que las limitaciones al ejercicio de los derechos políticos previstas por el artículo 23.2 no son taxativas. De esa forma, entendiendo que el término "exclusivamente" podría ser interpretado como una prohibición de otras restricciones no contempladas en ese inciso, la Corte Interamericana en el caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos sostuvo, al evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura independiente del señor Jorge Castañeda Gutman, que no era posible aplicar al sistema electoral sola y únicamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana8, ampliando, con esta valoración, las posibles limitaciones a los derechos políticos más allá que a las causas previstas por la propia Convención Americana. Sin embargo, existen “límites a los límites” que puede imponer un estado para el ejercicio de los derechos políticos, en primer lugar, encontramos que el artículo 29 (a) de la Convención Americana prohíbe interpretar disposición alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de “permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los Cp. DALLA, Alberto. “Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Revista Justicia Electoral. Distrito Federal de México, volumen 1, número 8. 2011, pp. 15 – 79. 8

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derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella” y, en segundo lugar, el artículo 30 de la Convención Americana establece que “las restricciones que la Convención permite para el goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”, entendiendo por el término “leyes” “aquellas normas jurídicas de carácter general, ceñidas al bien común, emanadas de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaboradas según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”9. III.

LAS

PERSONAS

CON

DISCAPACIDAD

SISTEMA

INTERAMERICANO

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS

La Corte de San José ha tenido pocas oportunidades para abordar la temática de la discapacidad. El caso más emblemático al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs. Brasil10, que versaba sobre Damião Ximenes Lopes, un hombre con discapacidad mental que en la época de los hechos del caso tenía 30 años de edad. Él fue internado por su madre en el año 1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiátrico. Damião falleció el 4 de octubre del año 1999 dentro de dicha institución, que era privada, después de tres días de internamiento a causa de múltiples maltratos durante su corta permanencia en dicha institución. Este caso reviste importancia por dos motivos, primero porque fue el primer caso juzgado por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originó la primera condena de este estado ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos y segundo porque ser el primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana. De tal manera, al reconocer la situación de vulnerabilidad a que están sometidas las personas con discapacidad,

Corte IDH. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo e 1986. 10 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. 9

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la Corte Interamericana amplió la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil reconoció de manera parcial su responsabilidad internacional, la Corte Interamericana desarrolló estándares significativos para la protección de las personas con discapacidad. En este caso contra Brasil, la Corte Interamericana, tomando como parámetro la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad12, concluyó que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición y que por esta razón los estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que todo atisbo discriminación asociada con la discapacidad sea eliminada. Luego de esta precisión, la Corte Interamericana concentró su análisis en dos puntos: los derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas personas. Dentro del análisis de los derechos de las personas con discapacidad, la Corte Interamericana enfatizó, entre otras cosas, el derecho de acceso a una atención médica eficaz y de calidad que se adecue a su situación concreta; el respeto por su autonomía personal, y los derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de personas con discapacidad, por ser, como ya se explicó, un grupo que merece especial protección. En cuanto a los deberes estatales, la Corte Interamericana, no solo se limitó a indicar que los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sino que también planteó una obligación de “prevención de las discapacidades”. Conjuntamente, precisó que los estados tienen el deber de cuidar a las personas con discapacidad, de regular y fiscalizar a las instituciones públicas o privadas que

Cp. MARÍA, Cássia y Ludmila CERQUEIRA. “Caso Damião Ximenes Lopes: Cambios y Desafíos después de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Internacional de Derechos Humanos. São Paulo, volumen 8, número 15. 2011, pp. 93 – 115. 12 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999. 11

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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las afectaciones y/o lesiones a los derechos de este grupo en situación de vulnerabilidad. Seis años después de aquella sentencia, en el caso Furlam y familiares Vs. Argentina13, la Corte Interamericana remarcó la especial protección que deben brindar de manera imperativa los estados a las personas con discapacidad, sin embargo, lo resaltante de este fallo es que se dieron alcances respecto del derecho a ser oído en juicio de las personas con discapacidad, en específico los niños. Así, basándose en la Observación General N° 9 del Comité de los Derechos del Niño14 y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad15, la Corte Interamericana determinó que es fundamental que los niños con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en evolución y que los estados deben velar por el desempeño de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes directos o indirectos en los juicios, incluida su declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales. Por su parte, la Comisión Interamericana, también tuvo un caso importante sobre discapacidad en el año 1999. El caso en cuestión era el del ciudadano ecuatoriano Víctor Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guía del Centro de Rehabilitación que lo custodiaba, lo cual le ocasionó una severa lesión mental que, sumada a la inacción por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitación para brindarle atención médica, trajo como consecuencia fatídica su muerte. Además de otros aspectos importantes, la Comisión Interamericana recordó que los establecimientos que acogen a personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para cumplir tal finalidad. También se pronunció sobre el aislamiento celular al que fue sometido Víctor Rosario Congo y enfatizó que en las circunstancias de ese caso, constituía un trato Corte IDH. Caso Furlam y familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246. Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 9. Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2006) U.N. Doc. CRC/C/GC/9. 15 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006. 16 CIDH. Informe N° 63/99, Víctor Rosario Congo contra Ecuador, 13 de abril de 1999. 13 14

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inhumano y degradante bajo los parámetros del artículo 5 inciso 2 de la Convención Americana. De esta breve síntesis, se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los años, estándares aplicables en materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que los estados tienen la obligación de otorgarles especial protección en el goce y ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales. IV.

PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DERECHO AL

SUFRAGIO ACTIVO: ANÁLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES

Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos políticos en la región y los estándares desarrollados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos sobre las personas con discapacidad, corresponde analizar, en ese acápite, el derecho a voto de las personas con discapacidad. Primero conoceremos el estado actual de la cuestión en el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo plasmado por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se expondrá de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema. En primer lugar, merece especial atención el fallo Alajoss Kiss Vs. Hungría17 resuelto por el Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresión maníaca, la cual es considerada un tipo de discapacidad mental, que luego de este diagnóstico en el 2005, se enteró que por disposiciones legales internas de su país había sido omitido del censo electoral efectuado con miras a las próximas elecciones generales en Hungría previstas para el 2006 y por consiguiente no podría acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto.

TEDH. Caso Alajoss Kiss Vs. Hungría. Sentencia de 20 de mayo de 2010. Aplicación N° 38832/06. Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho Número 1 | págs. 133 – 148

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El Tribunal de Estrasburgo esbozó una interesante tesis sobre los derechos políticos y la democracia, y trayendo como referencia los casos Hirst Vs. Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs. Bélgica19 indicó que, pese a que los derechos políticos no son absolutos, se presume que un estado democrático aboga por la inclusión y la expansión del derecho al sufragio activo. Al analizar la medida restrictiva del derecho, el Tribunal Europeo consideró, que el fin perseguido por el estado húngaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legítimo a la luz de los estándares europeos en la materia. En cuando a si la medida fue proporcional o no, el Tribunal Europeo verificó que en la legislación húngara no existía una distinción entre los parcialmente incapaces y los que eran totalmente incapaces jurídicamente, ante ello sostuvo que aun existiendo un margen de apreciación para que los estados regulen el ejercicio del derecho a voto, esta regulación no debe restringir de manera excesiva el derecho y además, el estado debió tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que, mención aparte, ya habían sido reconocidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. A la luz de estos hechos, el Tribunal Europeo declaró la responsabilidad internacional de Hungría por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una evaluación individualizada sobre su situación específica, de esta forma declaró que Hungría debía modificar la legislación al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los estándares europeos ni universales en la materia. No obstante, Hungría no modificó su legislación pese a que en el año 2012, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (“CDPD”) le solicitó información adicional sobre las consecuencias jurídicas de la decisión del caso Alajoss Kiss Vs. Hungría y le requirió indicar si después de esa sentencia se habían adoptado medidas para modificar la legislación nacional. Incluso, como veremos a continuación, en un caso ante el CDPD en el 2013,

TEDH. Caso Hirst Vs. Reino Unido (no. 2). Sentencia 6 de octubre de 2005. Aplicación No. 74025/01. TEDH. Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs. Bélgica. Sentencia de 2 de marzo de 1987. Aplicación N° 9267/81. 20 CDPD. Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungría (CRPD/C/HUN/1), en relación con los artículos 1 a 33 de la Convención (2012), CRPD/C/HUN/Q/1. 18 19

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Hungría siguió ignorando la decisión del Tribunal Europeo y la recomendación hecha por el CDPD en el año 2012. El caso en mención es Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría21 sobre seis personas con discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela, algunos de ellos parcialmente y otros de manera total, por decisión judicial. Por esta razón sus nombres fueron eliminados del registro electoral en virtud del artículo 70, inciso 5 de la Constitución de Hungría, que establece que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el derecho a voto. En el año 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis personas en cuestión no pudieron hacer efectivo su derecho a voto, al igual que en las elecciones municipales de ese mismo año. El CDPD concluyó que en virtud del artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los estados deben garantizar que las personas con discapacidad tengan una participación plena y efectiva en la vida política de su país en igualdad de condiciones que las demás personas. Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre Túnez22, el CDPD determinó que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean totales o parciales, puedan votar. Por estas consideraciones, el CDPD declaró que la medida restrictiva no era legítima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del sistema político de Hungría. Además, requirió al estado húngaro adoptar procedimientos de votación, asegurando que sean "adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar", y también permitir, cuando sea necesario, asistencia para votar a petición de las personas con discapacidad. Asegurando así que las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad, al tiempo que garantiza que el voto sea secreto.

CDPD. Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría, Comunicación No. 4/2011, U.N. Doc. CRPD/C/10/D/4/2011 (2013). 22 CDPD. Observaciones Finales respecto de Túnez. U.N. Doc. CRPD/C/TUN/CO/1 (2011) 21

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Si bien, existen numerosos pronunciamientos judiciales en la región que abordan el derecho a voto de las personas con discapacidad, en el presente estudio centraremos el desarrollo que llevó a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-473/0323 sobre un ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violación de su derecho al voto secreto, a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la participación política, solicitando al efecto que se ordene la elaboración de tarjetas electorales en sistema braille, necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del año 2002. El Registro Nacional del Estado Civil de Colombia manifestó que las personas invidentes, como el demandante, podían dar su voto a través de un acompañante, lo cual a consideración del demandante, era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su posibilidad de elegir dentro del ámbito de su autonomía y dignidad. La Corte Constitucional de Colombia interpretó de manera literal el artículo 258 de la Constitución Política de 1991, y concluyó que este impone de forma absoluta el ejercicio del sufragio activo de manera totalmente secreta. La Corte Constitucional de Colombia recordó su sentencia T-446/95, donde sostuvo que no era justo, ni constitucional, que los limitados físicos [sic], en la práctica, vean restringido su derecho al voto. Esto conlleva a que se presente, excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en compañía de otra que les facilite el ejercicio del derecho a voto. Empero, en esta nueva sentencia de 2003 la Corte colombiana abrió el abanico de posibilidades y aclaró que a las personas invidentes que saben leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con él, además de ir acompañados si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir que vayan también con un acompañante, pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier circunstancia la persona invidente. De esta manera, vemos cómo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de las personas con discapacidad con estándares que desarrollan, o procuran desarrollar la garantía de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminación. Corte Constitucional de Colombia. Hermes Armando Cely Ocaña. Sentencia de 9 de junio de 2003. Expediente T473/03. 23

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CONCLUSIONES

Que duda cabe que uno de los retos más importantes para el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones nacionales son la garantía y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad, si bien, se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el principio effet utile, aún se perciben desigualdades, no solo respecto al derecho a voto, que deben combatir los estados para lograr una sociedad más justa para las personas con discapacidad. Para finalizar, es preciso recordar lo señalado por Manuel Aragón Reyes en el sentido que, “no basta con reconocer el carácter universal del sufragio para considerarlo democrático: ha de ser también libre, igual, directo y secreto. El voto de los ciudadanos ha de valer igual, ha de emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestación de una decisión libre”24. 

BIBLIOGRAFÍA 

LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS ARAGÓN, Manuel. “Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo”. En: NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON, José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. Segunda Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007. ARAGÓN, Manuel. 2007. “Derecho de Sufragio: Principio y Función”. En: NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON, José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. Segunda Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007.

Cp. ARAGÓN, Manuel. 2007. “Derecho de Sufragio: Principio y Función”. En: NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel; OROZCO, Jesús y José THOMPSON (comp.), Óp. cit., pp. 162 – 173. 24

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DALLA, Alberto. “Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Revista Justicia Electoral. Distrito Federal de México, volumen 1, número 8. 2011. MARÍA, Cássia y Ludmila CERQUEIRA. “Caso Damião Ximenes Lopes: Cambios y Desafíos después de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Internacional de Derechos Humanos. São Paulo, volumen 8, número 15. 2011. 

JURISPRUDENCIA Y

OPINIONES CONSULTIVAS DE LA

CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213. Corte IDH. Caso Furlam y familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246.

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Las personas con discapacidad y el sufragio activo: reflexiones a partir de los estándares regionales e internacionales de derechos humanos Ricardo Bolaños Salazar

Corte IDH. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. 

INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CIDH. Informe N° 63/99, Víctor Rosario Congo contra Ecuador, 13 de abril de 1999. CIDH. Informe de Fondo N° 137/99. Andrés Aylwin Azócar y otros, Chile. 27 de diciembre de 1999.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS TEDH. Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs. Bélgica. Sentencia de 2 de marzo de 1987. Aplicación N° 9267/81. TEDH. Caso Hirst Vs. Reino Unido (no. 2). Sentencia 6 de octubre de 2005. Aplicación No. 74025/01. TEDH. Caso Alajoss Kiss Vs. Hungría. Sentencia de 20 de mayo de 2010. Aplicación N° 38832/06.

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RESOLUCIONES

Y DECISIONES DE LOS COMITÉS DE NACIONES UNIDAS E

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 9. Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2006) U.N. Doc. CRC/C/GC/9.

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CDPD. Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungría (CRPD/C/HUN/1), en relación con los artículos 1 a 33 de la Convención (2012), CRPD/C/HUN/Q/1. CDPD. Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría, Comunicación No. 4/2011, U.N. Doc. CRPD/C/10/D/4/2011 (2013). CDPD. Observaciones Finales respecto de Túnez. U.N. Doc. CRPD/C/TUN/CO/1 (2011). Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006.

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