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Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecisiete. A los escritos folios N°s 146.354-2016, 146.808-2016, 149.331-2016, 3948-2017, 60.596-2017, 68.180-2017 y 76.7542017: estése al estado de la causa. Vistos: En estos autos Rol N° 38.338-2016 sobre reclamo de ilegalidad según lo dispuesto en el artículo 151 letra c) de la Ley N°18.695 presentado en contra del Director de Obras
de
la
Municipalidad
de
Valdivia,
el
reclamante
Vladimir Riesco Bahamondes dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones
de
esa
ciudad
que
rechazó
la
reclamación
dirigida en contra del permiso de edificación que autorizó la
construcción
del
centro
comercial
Mall
Paseo
de
Valdivia. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: reclamación
Que en
la
estos que
autos
el
actor
comenzaron denunció
que
mediante en
el
otorgamiento del permiso de edificación fueron quebrantados los artículos 36, 37, 56, 63 letra f) y 65 letra a) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, referidos al uso y
concesión
específicamente
de del
bienes
nacionales
subsuelo
urbano
de que
uso es
público,
materia
que
debía ser resuelta por el alcalde y el Concejo Municipal,
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2
trámite que fue omitido, razón suficiente para estimar la ilegalidad de Obras
la concesión
referida
a
la
otorgada por
aprobación
de
una
el Director rampa
de
de
acceso
vehicular ubicada sobre y bajo un bien nacional de uso público como es la calle Caupolicán, construcción que debía someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, que el interesado tampoco cumplió. En un segundo apartado, denunció que el permiso de edificación infringió los artículos 5, 9 letras a), b), d), 116
inciso
5
y
6
de
la
Ley
General
de
Urbanismo
y
Construcciones, puesto que hubo un descuido en el ejercicio de los deberes del Director recurrido quien autorizó obras que no cumplían con los estándares técnicos sobre trazados viales
urbanos,
dimensionamiento
áreas mínimo,
verdes,
equipamientos
adoleciendo
de
y
irregularidades
referentes a la carga total de la edificación que estima, sería
de
aprobado
6.918 se
personas,
lo
personas,
mientras
declara
que
que
traduce
se
aquella en
que
en
el
alcanzará una
a
proyecto 5.966,3
vulneración
a
lo
dispuesto en el artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, porque el proyecto debió ser considerado
como
equipamiento
mayor,
quebrantándose
lo
estatuido en su artículo 2.3.2 ya que las calles a las que accede
el
proyecto
no
están
diseñadas
para
la
gran
circulación vehicular que se originará.
GSTXDBKGWT
3
Además, denuncia que el proyecto, con el objeto de disminuir
la
capacidad
real
de
carga
y
evitar
que
se
clasifique como de equipamiento mayor, describió salas de cine
con
una
circunstancias
capacidad que
para
ningún
50
espectadores,
operador
de
ese
en
negocio
considerará rentable espacios tan pequeños, de ahí que crea poco verosímil la presencia de 1.009 metros cuadrados de bodegas para suponiendo
cines, puesto
además,
un
que éstos
ocultamiento
no las
del
requieren,
número
real
de
estacionamientos que deberán construirse, declarándose de forma
furtiva
innecesarias utilizarán
2.859 del
para
metros
centro
cuadrados
para
comercial,
que
estacionamientos,
instalaciones asegura,
detallando
por
se
último
espacios que conforme lo indica, revisten anomalías en los niveles
-4,
-3,
-2,
-1,
+2,
+3,
+4,
+5
y
+6,
que
aumentarían su superficie y carga de ocupación. En
su
dispuesto
reclamo,
añade
en
Decreto
el
que
el
proyecto
Supremo
quebranta
N°144
de
lo
1961,
específicamente su artículo 4°, sosteniendo que el permiso de edificación por su envergadura y dimensiones obligarían a
considerarlo
debiendo
como
someterse
un
al
proyecto sistema
de
de
equipamiento
evaluación
de
mayor, impacto
ambiental y al cumplimiento de normativa especial. Por último, cree vulnerado el artículo 589 del Código Civil,
insistiendo
que
el
proyecto
no
cuenta
con
la
aprobación previa del Concejo Municipal para utilizar el
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4
subsuelo de dominio público, por lo que solicita se dé lugar
al
recurso
y
que
se
declare
que
el
permiso
de
construcción adolece de ilegalidades y que por lo mismo, debe ser revocado y dejado sin efecto. Segundo: Municipales cuanto
Que
al
solicitó
no
informar, el
cumpliría
rechazo
con
la
el
Director
de
la
exigencia
de
Obras
reclamación contenida
en
por el
artículo 151 letra b) de la Ley N°18.695, puesto que no existiría una coordinación entre las normas que se citan de la Ley General de Urbanismo y las de la Ordenanza General de
Urbanismo
y
Construcciones;
sin
que
el
recurrente
explique la forma en que las normas legales que menciona fueron infringidas al otorgarse el permiso de edificación, aludiendo
a
disposiciones
que
no
pueden
contenidas
en
impugnarse
de
ordenanzas,
ilegalidad
reglamentos
y
decretos supremos. En cuanto al fondo, solicita el rechazo del reclamo porque se fundamenta en información tergiversada que no guarda relación con el permiso de edificación autorizado, destacando que la información técnica y específica en que se
sostiene
el
reclamo
no
se
condice
con
el
proyecto
sometido a revisión y aprobación de la Dirección de Obras; de
este
modo,
construcción de
en
cuanto
a
conexiones y
la
autorización
rampas de
para
acceso o
la
salida
hacia la vía pública y el nivel subterráneo del proyecto, puede ser otorgada según lo prescribe el artículo 2.4.6 de
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5
la
Ordenanza
General
de
Urbanismo
y
Construcciones,
pudiéndose autorizar tales conexiones y rampas respecto de un proyecto
determinado, conclusión
a la
que se
arribó
luego de efectuar una consulta a la división jurídica del Ministerio de Vivienda por el alcance que debía darse a la palabra
“Municipalidad”
empleada
en
dicha
norma,
respondiéndosele que en esa disposición la Ordenanza se refiere
indistintamente
a
las
Direcciones
de
Obras
Municipales o de la Municipalidad, refiriéndose en este caso a las facultades relativas a permisos y autorizaciones que se otorgan a través de la citada Dirección, puesto que en la normativa urbanística cuando se hace referencia a la Municipalidad,
entendida
como
el
Alcalde
y
el
Concejo
Municipal, se explicita de ese modo, por lo que la correcta interpretación de la mencionada norma es que las facultades para autorizar las rampas de acceso están adscritas a la Dirección de Obras Municipales, sin que se requiera acuerdo del Concejo, situación diversa a la concesión para el uso del sub suelo de un bien nacional de uso público a que se refieren los artículos 36 y 37 de la Ley N°18.695, cuyo no es el
caso, teniendo
incidencia en
esta autorización
y
otorgamiento del permiso de edificación, la aprobación del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Tránsito Urbano, que fue
presentado
antes
del
otorgamiento
del
permiso
de
edificación debidamente tramitado.
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6
Indica que no es efectivo que la empresa interesada, Pasmar esté ocultando bajo la apariencia de un proyecto de infraestructura
menor,
envergadura
sometido
a
puesto que
el Director
otro
plan
normas
inmobiliario
reglamentarias
de Obras
de
diferentes,
Municipales ejerce
sus
funciones de acuerdo a las leyes y reglamentos y es así como
todo
proyecto
obtención
de
un
que
ingrese
permiso
de
a
evaluación
edificación
es
para
la
analizado,
revisado y observado por profesionales competentes y si el solicitante del permiso cumple con toda la documentación, requisitos y disposiciones sobre construcción, otorgará el permiso, de lo contrario podría incurrir en una ilegalidad y
ser
sujeto
de
reclamo
de
administrativo
ante
el
Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Por
otra
parte,
el
reclamante
sostiene
que
fueron
vulneradas disposiciones medioambientales, sin embargo, la observancia Director
de
de
tales
Obras,
normas
quien
no
aclara,
es
de
debe
competencia velar
porque
del se
cumplan con las reglas urbanísticas, no así las de carácter ambiental dado que el artículo 25 bis de la Ley N°19.300 dispone que
los municipios
certificado
de
cuenta aprobada
con si
una es
recepción
pueden negarse
definitiva
resolución requerida,
de pero
si
el
a otorgar
el
proyecto
no
calificación tal
ambiental
obligación
no
se
GSTXDBKGWT
7
especifica
en
edificación,
el
otorgamiento
teniendo
además
de
presente
los
permisos
de
para
ello
al
que
momento de otorgarse el permiso, el 25 de marzo de 2014, el Decreto Supremo N°17, de 20 de febrero del mismo año, que declaró a Valdivia como zona saturada, aun no entraba en vigencia, por cuanto fue publicado en el Diario Oficial de 10
de
junio
siguiente,
lo
que
tiene
incidencia
en
la
legislación aplicable que es aquella en vigor al momento de otorgarse el respectivo permiso. Tercero: Que en cuanto a la rampa de acceso y salida de vehículos hacia calle Caupolicán, los sentenciadores del fondo
tuvieron
por
establecido
que
en
caso
alguno
se
utilizará el subsuelo de un bien nacional de uso público, puesto que la mencionada rampa está proyectada desde la línea de edificación hacia el interior del conjunto, de lo que se sigue que la superficie que se utilizará bajo el suelo se ubica dentro de un bien particular y no en uno de uso público, por lo que no se requiere en este caso de una concesión
ni
tampoco
corresponde
la
intervención
del
Concejo Municipal. Acerca del sometimiento de las obras al sistema de evaluación debe
ambiental,
considerarse
que
los tal
sentenciadores exigencia
se
precisaron
que
refiere
las
a
concesiones para la construcción y explotación del subsuelo de bienes nacionales de uso público, que no es aplicable al presente caso, sin perjuicio de destacar, además, que en la
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8
Resolución
Exenta
Nº009,
de
16
de
enero
de
2014,
del
Director Regional (s) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, se consignó que sin perjuicio que el responsable
del proyecto
deba dar
cumplimiento a
la
normativa ambiental y sectorial que corresponda, el Centro Comercial de Valdivia no requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que no se encuentra dentro de un área declarada saturada o latente. Sobre la autorización de la construcción de la rampa, se explica en el fallo que la norma legal que rige la materia es el artículo 2.4.6 de la Ordenanza General de Urbanismo
y
Construcciones,
que
dispone
que
la
Municipalidad puede autorizar ese tipo de conexiones, sin embargo, la aludida disposición se refiere al Director de Obras,
de
manera
que
la
autoridad
competente
para
pronunciarse respecto del permiso, es el aludido Director y no el Alcalde junto al Concejo, cuya intervención sí se requiere
tratándose
patrimoniales y casos
en
que
se
de
otros en les
planos
reguladores,
situación de
designa
ruina o
expresamente,
edificios peligro,
considerando
asimismo que la Ordenanza tiene un carácter eminentemente técnico y quien está llamado a aplicarla y hacerla respetar es el Director de Obras, quien, para tales materias, es el funcionario que representa al municipio, tal es así que detenta
las
potestades
para
autorizar
permisos
de
edificación y efectuar recepciones finales de edificaciones
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9
u
obras
y
que
Ministerio de revisadas
quien
supervisa
Vivienda y
por
vía
sus
decisiones
Urbanismo, las
de
las
es
que pueden
respectivas
el ser
impugnaciones
administrativas especiales. En lo relativo a la denuncia que se efectúa acerca de la
carga
respecto
ocupacional de
la
del
cual
el
centro
comercial
proyectista
y
proyectado,
solicitante
del
permiso declaró que será de 5.996 personas y no 6.918 como denuncia el reclamante, lo que haría inviable el proyecto puesto que, sobre las 6.000 personas se trataría de uno de mayor envergadura y no podría construirse en la manzana en que se proyectó, en atención a que las calles colindantes resultan estrechas para las respectivas exigencias; llamó la atención de los juzgadores un cálculo tan ajustado, sin embargo, tuvieron en cuenta que el Director de Obras, al estudiar y analizar la solicitud de permiso y el proyecto, los planos y demás antecedentes acompañados, debió estarse al mérito de los mismos y analizar si se ajustaban o no a las normas contenidas en la Ordenanza y demás disposiciones aplicables y no resolver en base a hipótesis o suposiciones sobre
las
que
tampoco
puede
decidir
el
sentenciador,
supuestos que constituyen el basamento del recurso cuando afirma
que
contempla
se
bodegas
u
otros
trasformarán
en
espacios cines,
que
el
proyecto
estacionamientos
o
locales comerciales furtivos, sin embargo, que una bodega se trasforme en cine es un asunto que deberá apreciarse
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antes de la recepción final del edificio, a efectos de determinar si se otorga o no, tal como ocurre con los otros espacios que el recurrente estima serán destinados a fines diversos
a
los
contemplados
en
el
proyecto,
aspecto
descartado y también estimado como suposición, ya que fue información cotejada por un revisor independiente de obras, respecto de cuyas conclusiones las municipalidades deben hacer
fe,
cuestión
que
se
traduce
en
que
ingresado
un
proyecto con su informe favorable, se emite el permiso de edificación. Además, los juzgadores tuvieron en consideración que antes
de
ser
evacuado
el
Permiso
de
Edificación,
se
hicieron las consultas acerca de la pertinencia de obtener un permiso especial por parte del Consejo Municipal por el uso del subsuelo al momento de construirse la rampa, que fue descartado al requerirse sólo el consentimiento del Director de Obras, tal como consta del informe evacuado por el
Ministerio
de
Vivienda
y
Urbanismo
que
otorgó
la
respectiva autorización, añadiéndose a lo anterior, que al momento de otorgarse el Permiso de Edificación, el Director de Obras
tuvo a
la vista
y en
cuenta que
el proyecto
contaba con Estudio de Impacto al Sistema de Transporte Urbano, observado por el Secretario Regional Ministerial de Transportes según oficio Nº 470, de 19 de julio de 2013, y aprobado por Oficio UT/2014 Nº 46, de 24 de enero de 2014.
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Acerca de la infracción al Decreto Supremo Nº 144, del Ministerio de Salud, consideraron que la denuncia no versa sobre una materia legal, sino reglamentaria, de manera que no resulta procedente el recurso, pero aun así y a mayor abundamiento, estimaron que esa norma rige para calderas de calefacción a leña y otras destinadas a la incineración de basuras a efectos de evitar contaminación ambiental, sin embargo, el proyecto no contempla tales calderas y menos está prevista la incineración de residuos o basuras, por lo que no puede aplicarse la normativa a este caso. Por
tales
razones,
los
la
reclamación
de
finalmente
sentenciadores ilegalidad
rechazaron
presentada
por
Vladimir Riesco Bahamondes. Cuarto:
Que
entrando
al
análisis
del
recurso
de
casación en el fondo, se denuncia la vulneración a los artículos 3, 15, 24, 36, 37, 56, 63 letra f) y 65 letra a) de
la
Ley
Orgánica
Constitucional
de
Municipalidades;
artículos 5, 9 letra a), 105 letras a), b), d), 116 inciso quinto y sexto y 116 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en relación con los artículos 2.1.36 y 4.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, al Reglamento del Código Sanitario contenido en el Decreto Supremo N°144 de 1961, y a los artículos 384 a 402 del Código de Procedimiento Civil. Afirma el recurrente que se acreditó en los hechos mediante prueba legalmente incorporada, que las rampas de
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acceso a los estacionamientos subterráneos se ubicarán en el subsuelo de bienes nacionales de uso público, por lo que resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 2.4.6 de la Ordenanza
General
de
Urbanismo
y
Construcción.
En
este
mismo orden de ideas, la errónea valoración de la prueba rendida implica una vulneración a los artículos 384 y 402 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba incorporada válidamente a juicio y que debió ser tasada conforme a lo establecido en el Código citado, en especial para dar por establecida la existencia de rampas de acceso a
los
estacionamientos
subterráneos
que
se
emplazarán
ocupando subsuelo de bienes nacionales de uso público, por lo que resultan aplicables en la especie las exigencias legales y no las conclusiones de exclusión a las que llegó el sentenciador haciendo uso de criterios subjetivos de valoración,
error
que
influyó
sustancialmente
en
lo
dispositivo del fallo. De
los
artículos
3,
15
y
24
de
la
Ley
Orgánica
Constitucional de Municipalidades y del Decreto con Fuerza de Ley N° de 1994, se desprende el carácter de funcionario municipal del Director de Obras y que su labor consiste en ejercer una prerrogativa exclusiva de la Municipalidad, por lo que sin perjuicio de la observancia de las disposiciones de
la
Ley
General
de
Urbanismo
y
Construcciones,
esta
función siempre debe ejecutarla con apego a la Ley N°18.695 y sus reglamentos, de forma que al desestimar la ilegalidad
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13
respecto
al
otorgamiento
del
permiso
referido
para
la
ejecución de la rampa de acceso o salida, constituye un razonamiento
erróneo
que
sustenta
equivocadamente
parte
importante de la decisión del sentenciador al rechazar el reclamo de ilegalidad interpuesto, lo que constituye un quebrantamiento a la citada normativa. Añade
que
el
fallo
vulneró
lo
establecido
en
las
disposiciones de la Ley N°20.071, artículo 116 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y artículo 41 de la Ley N°18.575, infracciones concernientes a la presencia de un revisor independiente del proyecto, sin embargo, la opinión
que
vierta
en
ningún
caso
exime
o
reduce
la
responsabilidad del Director de Obras Municipales acerca del ejercicio de su labor de contralor de los proyectos sometidos a su conocimiento en forma previa al otorgamiento de un permiso de edificación, puesto que no se puede ceder a un privado financiado por el propietario del proyecto, el ejercicio
de
una
potestad
pública
regulada
por
la
Ley
Orgánica de Municipalidades y la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En este sentido, en la reclamación de ilegalidad se hizo presente que en contra del revisor independiente se presentó
una
denuncia
administrativa,
antecedentes
que
debieron llevar al sentenciador a concluir el error en el cálculo de
la carga
ocupacional del
proyecto, según
el
contenido del Memorándum N°40, de 22 de septiembre de 2015,
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del encargado de Planificación Territorial del Departamento de Desarrollo Urbano e Infraestructura de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, que concluyó una diferencia en la carga ocupacional del proyecto en al menos
sesenta
presentado
y
Municipales,
personas
adicionales
autorizado que
fijó
por
una
respecto
de
aquel
Dirección
de
Obras
ocupacional
de
5.996
la
carga
personas, en circunstancias que el límite máximo permitido en
el
lugar
es
de
6.000,
por
lo
que
el
permiso
de
edificación incumplió el límite establecido en el artículo 2.1.36
de
la
Ordenanza
General
de
Urbanismo
y
Construcciones dado que, según se acreditó, las calles que rodean al
proyecto no
son expresas,
antecedente que
no
puede quedar condicionado, como lo razona el sentenciador, al otorgamiento del certificado de recepción definitiva, relativizando así lo mandatado por el legislador. En cuanto a la infracción al contenido del Decreto Supremo N°144 de 1961, afirma el recurrente que fue objeto de consultas hechas al absolvente en al momento de rendirse la prueba confesional, de forma que el razonamiento del sentenciador
de
estimar
inaplicable
este
conjunto
de
disposiciones, al no tener rango legal, carece de sustento. Hace además presente que prueba rendida en estos autos fue desechada sin ser ponderada según las reglas de la prueba legal o tasada, advirtiéndose en consecuencia la vulneración a lo dispuesto en los artículos 342, 346, 356,
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15
384 y 402, todos del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que alejó
de
la ponderación
los
criterios
judicial de
de
los medios
valoración
se
obligatorios
establecidos por la ley, errado proceder del sentenciador que constituye uno de los antecedentes que permitieron se desestimara
erróneamente
el
reclamo
de
ilegalidad,
con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Por
lo
anterior,
solicita
la
invalidación
de
la
sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo que acoja el reclamo de ilegalidad municipal. Quinto: Que en primer término, conviene dilucidar si se ha producido o no una eventual contravención a aquellas normas que el recurrente cataloga como reguladoras de la prueba y que estima infraccionadas, las que cabe entender vulneradas
cuando
los
sentenciadores
invierten
el
onus
probandi o carga de la prueba, rechazan las que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Por de pronto, basta para rechazar la denuncia acerca del quebrantamiento en la sentencia de lo que disponen los artículos 342, 346 y 356 del Código de Procedimiento Civil, que
en
el
recurso
no
fueron
desarrollados
argumentativamente ni tampoco fueron relacionados con un medio probatorio en particular respecto del cual se hubiera
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16
producido la infracción, puesto que aquella exigencia es un requisito mínimo de plausibilidad y procedencia tratándose de un recurso de derecho estricto como es el de casación en el fondo. Sexto: Que en lo que respecta a la infracción de la norma relacionada con la prueba instrumental, esto es, el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, se debe señalar que más allá de la determinación respecto de si tiene o no la calidad de reguladora de la prueba resulta evidente
que
las
alegaciones
de
la
parte
recurrente
descansan más bien en la disconformidad con el valor que asignaron los sentenciadores a la prueba de este carácter rendida en la causa. Sobre el punto, se debe recordar que el tribunal de casación no podría -ha dicho esta Corte-, al pronunciarse sobre un recurso de casación en el fondo, discutir el valor que el tribunal de la instancia correspondiente atribuyó a la
prueba
allegada
por
las
partes
en
relación
con
sus
derechos ejercitados en juicio, salvo que concurra alguna de
las
circunstancias
mencionadas
en
el
considerando
precedente cuyo no es el caso de autos. Séptimo: Que, en cuanto a la infracción del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es un precepto que contiene normas procesales respecto del reconocimiento de un instrumento privado en el juicio, pero no constituye una regla valorativa de esa misma prueba, que es lo que en
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verdad reclama el recurso, por lo que el arbitrio no puede prosperar en esta parte. Octavo: Que en cuanto a la vulneración al artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, es necesario señalar que la habilidad de un testigo para declarar o la inhabilidad para hacerlo mediante la formulación de una tacha, importa la formulación de un incidente y atendida su naturaleza y objeto, su resolución no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, ni decide sobre las acciones o defensas
hechas
sentencia,
en
valer
cuanto
en
la
resuelve
causa, las
de
manera
inhabilidades
que
la
de
los
testigos, no es susceptible de ser atacada por medio del recurso de casación en el fondo. Noveno:
Que
en
lo
referente
a
la
infracción
al
artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, es sabido que dicha preceptiva no es reguladora de la prueba. Al contrario,
el
mencionado
artículo
se
limita
a
otorgar
orientaciones para que los jueces puedan apreciar el valor de los testimonios, pero sin que ellas sean obligatorias para los magistrados de la instancia, de manera que escapan del control de casación que hace esta Corte a través de este arbitrio de impugnación, por lo que aun de aceptarse su
infracción
ella
no
permitiría
modificar
los
hechos
asentados por los jueces del mérito. Décimo: Que en orden a la transgresión del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente lo
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relaciona Supremo
con
la
N°144
de
infracción 1961,
sin
al
contenido
embargo,
del
del
Decreto
mérito
de
lo
elucubrado en los raciocinios duodécimo y decimotercero del fallo
que
se
analiza,
quedó
consignado
que
la
norma
reglamentaria invocada regula la instalación de calderas de calefacción a leña y de otras destinadas a la incineración de
basuras
o
residuos,
con
la
finalidad
de
evitar
la
contaminación ambiental. Sin embargo, quedó asentado como hecho
de
la
instalación
de
incineración tanto
causa, tales
de
resulta
que
el
proyecto
calderas
basura,
ni
no
contempla
la
tampoco
mecanismos
de
disposición
inaplicable,
por
lo
sustantiva que
la
que
por
confesional
rendida por el Director de Obras Municipales a solicitud del reclamante y en la que se basa la vulneración a la disposición adjetiva mencionada, no hace prueba ni en su contra ni en su favor, por lo que es plausible colegir que no se ha ignorado su mérito probatorio. Lo que sucede es que, valorándolo, se arribó a una conclusión diferente a la que
aspiraba
el
recurrente,
consistente
en
que
de
tal
probanza debiera desprenderse la instalación de una caldera y la aplicación subsecuente del citado Decreto Supremo y la afectación a las normas medioambientales. No obstante, tal supuesto no resultó probado desde que quedó asentado que el proyecto no contempla la instalación de tales calderas ni incineradores.
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Undécimo: Que despejado lo anterior, debe tenerse en consideración que en lo atingente, los jueces del grado establecieron los siguientes hechos: a) El proyecto centro comercial Mall Paseo Valdivia, contempla la construcción de una rampa de acceso que está proyectada desde la línea de edificación hacia el interior del conjunto, de lo que se sigue que la superficie que se utilizará
bajo
el
suelo
se
ubica
dentro
de
un
bien
particular. b) Las veredas serán utilizadas temporalmente para el ingreso
y
salida
de
aun
cuando
construcción,
vehículos los
mientras
peatones
dure
podrán
la
seguir
utilizándolas, bajo ciertas limitaciones. c)
La
carga
ocupacional
del
centro
comercial
con
la
normativa
ser
aclarados
proyectado es de 5.996 personas. d)
En
vigente,
general
el
existiendo
proyecto
aspectos
cumple
que
deberán
respecto de la planimetría o en la descripción del proyecto y
sus
cálculos,
incumplimiento por
vía
de
perjuicio de otorgar
o
no
sin
que
normativo, simples
se
todas
recepción
una
situación
susceptibles
modificaciones
las facultades la
configure
del
del Director final
del
de
solución
proyecto, de Obras
edificio
de
sin para
según
se
acredite el otorgamiento de las autorizaciones sectoriales que correspondan y siempre que el proyecto se ejecute de acuerdo al permiso de edificación otorgado, incluyendo la
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proscripción del aumento de la superficie de edificación y de carga de ocupación. e) El proyecto no contempla calderas de calefacción ni de incineración de basura o residuos. f) Al momento de otorgarse el permiso de edificación, el 25 de marzo de 2014, el Decreto Supremo N°17, de 20 de febrero del mismo año, que declaró a Valdivia como zona saturada,
aun
no
entraba
en
vigencia,
por
cuanto
fue
publicado en el Diario Oficial de 10 de junio de 2014. Duodécimo:
Que
sobre
la
base
de
los
referidos
antecedentes fácticos, la sentencia descarta la aplicación de lo que disponen los artículos 36, 37, 56, 63 f) y 65 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, puesto que la autorización del Director de Obras dice relación con una rampa de acceso ubicada bajo la línea de edificación del edificio, por lo que se trata de una intervención en un bien
privado,
más
aún,
teniendo
en
consideración
el
dictamen de la división jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que a propósito de la interpretación que debía ser dada al artículo 2.4.6 de la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones,
al
emplearse
en
esa
disposición
la
voz
“Municipalidad” debía entenderse referida al Director de Obras Municipales, puesto que cuando en la Ordenanza se incluye al Alcalde y al Concejo, lo hace de forma expresa, cuyo no es el caso.
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Asimismo,
se
descartó
el
ingreso
del
proyecto
al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que no se
está
antecede
en y
la
hipótesis
porque
hubo
descrita
en
el
pronunciamiento
apartado
expreso
en
que tal
sentido del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, quien mediante Resolución Exenta N°009, de 16 de enero
de
2014,
señaló
que
el
proyecto
no
se
encuentra
sometido al sistema de evaluación de impacto ambiental, por no
estar
declarada
la
ciudad,
al
menos
a
la
época
de
concesión del permiso de construcción, como zona saturada o latente. Además, se indicó que la normativa respecto de uso de calderas de
calefacción o
de incineración
de basuras
o
residuos no era parte del proyecto, de forma que no podía exigirse contenida
el en
cumplimiento el
Decreto
de
una
Supremo
disposición
N°144
de
1961,
como si
la sus
supuestos de procedencia no eran concurrentes. Decimotercero: Que reuniendo los capítulos esenciales del arbitrio de invalidación sustancial, se puede concluir que
éste
se
construye
sobre
la
base
de
tres
pilares
fundamentales, esto es, que en la construcción de la rampa de acceso al inmueble se ocuparía parte del subsuelo que constituye bien
nacional de
uso público
y, que
además,
contemplaba la construcción de calderas de calefacción y de incineración de residuos o basura, debiendo someterse en todo caso al sistema de evaluación ambiental; todo lo cual,
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no habría sido cumplido por la empresa. Sin embargo, bajo estas ideas matrices no subyacen elementos fácticos que las sostengan. Decimocuarto: Que atendido los basamentos del recurso de nulidad sustancial se hace propicio recordar que este tipo
de
remedio
procesal
se
concibe
como
orientado,
esencialmente, a cautelar la observancia de la ley. Dicho arbitrio
constituye
un
medio
de
impugnación
de
índole
extraordinaria, que no constituye instancia jurisdiccional, pues
no
tiene
por
finalidad
inherente
revisar
las
cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino que se trata de un arbitrio de derecho, y la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a la determinación de la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos que fueron asentados en el fallo. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se apoya la decisión que se revisa escapan al conocimiento del tribunal de casación. Como
se
jurisdiccional
sabe, de
esa
esta
limitación
Corte
se
a
la
encuentra
actividad legalmente
contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento del
ramo,
en
cuanto
dispone
que
la
Corte
Suprema,
al
invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la
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sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso, de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. No obstante, en forma excepcional, es posible conseguir la alteración de los hechos asentados por los tribunales de instancia en caso que la infracción de
ley
que
se
denuncia
en
el
recurso
responda
a
la
transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, lo que ya fue desestimado. Decimoquinto: Que, según se ha dicho, la sola lectura del arbitrio
deja al
contrariando
los
sentenciadores, consignado
que
descubierto que hechos
puesto la
éste se
establecidos
que
ellos
reclamada
construye por
los
expresamente
cumplió
han
íntegramente
las
obligaciones contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones
y
su
Ordenanza,
como
asimismo,
las
pertinentes contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, habiéndose descartado, la aplicación
de
la Ley N°19.300, al no estar sujeto el proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental y al Decreto Supremo N°144 de 1961. Así,
el
recurrente
establezca
las
pretende
que
circunstancias
de
sea
esta
hecho
Corte
descritas
la en
que el
fundamento undécimo, cuestión improcedente puesto que, como se señaló, la labor de este tribunal de casación consiste en
revisar
la
legalidad
de
una
sentencia,
esto
es,
su
conformidad con la ley, pero sólo en cuanto ella ha sido
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aplicada a los hechos asentados. En efecto, las sentencias se construyen determinando hechos sobre la prueba rendida, prueba
que
instancia
debe
de
ser
acuerdo
analizada a
las
por
normas
el que
tribunal le
de
indican
la los
parámetros de valoración. A los hechos así establecidos se les
debe
aplicar
la
ley
para
de
ese
modo
dictar
la
sentencia, y es justamente esa labor de aplicación de la ley la que puede ser revisada por un tribunal de casación. Decimosexto:
Que
por
lo
expuesto
no
queda
sino
desestimar el recurso deducido. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 482 contra la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, escrita a fojas 467. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Aránguiz. Rol Nº 38.338-2016. Pronunciado
por
la
Tercera
Sala
de
esta
Corte
Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem
S.,
Aránguiz
Z.
Sra. y
María Sr.
Eugenia
Manuel
Sandoval
Valderrama
R.
G.,
Sr.
Santiago,
Carlos 14
de
noviembre de 2017.
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SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:51:32
ROSA DEL CARMEN EGNEM SALDIAS MINISTRA Fecha: 14/11/2017 11:51:32
MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET MINISTRA Fecha: 14/11/2017 11:51:33
CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:51:33
MANUEL ANTONIO VALDERRAMA REBOLLEDO MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:33:54
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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN MINISTRO DE FE Fecha: 14/11/2017 13:35:01
En Santiago, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN MINISTRO DE FE Fecha: 14/11/2017 13:35:03
Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa. GSTXDBKGWT