FALLO CORTE SUPREMA MALL PASEO VALDIVIA

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Santiago, catorce de noviembre de dos mil diecisiete. A los escritos folios N°s 146.354-2016, 146.808-2016, 149.331-2016, 3948-2017, 60.596-2017, 68.180-2017 y 76.7542017: estése al estado de la causa. Vistos: En estos autos Rol N° 38.338-2016 sobre reclamo de ilegalidad según lo dispuesto en el artículo 151 letra c) de la Ley N°18.695 presentado en contra del Director de Obras

de

la

Municipalidad

de

Valdivia,

el

reclamante

Vladimir Riesco Bahamondes dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones

de

esa

ciudad

que

rechazó

la

reclamación

dirigida en contra del permiso de edificación que autorizó la

construcción

del

centro

comercial

Mall

Paseo

de

Valdivia. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: reclamación

Que en

la

estos que

autos

el

actor

comenzaron denunció

que

mediante en

el

otorgamiento del permiso de edificación fueron quebrantados los artículos 36, 37, 56, 63 letra f) y 65 letra a) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, referidos al uso y

concesión

específicamente

de del

bienes

nacionales

subsuelo

urbano

de que

uso es

público,

materia

que

debía ser resuelta por el alcalde y el Concejo Municipal,

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2

trámite que fue omitido, razón suficiente para estimar la ilegalidad de Obras

la concesión

referida

a

la

otorgada por

aprobación

de

una

el Director rampa

de

de

acceso

vehicular ubicada sobre y bajo un bien nacional de uso público como es la calle Caupolicán, construcción que debía someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, que el interesado tampoco cumplió. En un segundo apartado, denunció que el permiso de edificación infringió los artículos 5, 9 letras a), b), d), 116

inciso

5

y

6

de

la

Ley

General

de

Urbanismo

y

Construcciones, puesto que hubo un descuido en el ejercicio de los deberes del Director recurrido quien autorizó obras que no cumplían con los estándares técnicos sobre trazados viales

urbanos,

dimensionamiento

áreas mínimo,

verdes,

equipamientos

adoleciendo

de

y

irregularidades

referentes a la carga total de la edificación que estima, sería

de

aprobado

6.918 se

personas,

lo

personas,

mientras

declara

que

que

traduce

se

aquella en

que

en

el

alcanzará una

a

proyecto 5.966,3

vulneración

a

lo

dispuesto en el artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, porque el proyecto debió ser considerado

como

equipamiento

mayor,

quebrantándose

lo

estatuido en su artículo 2.3.2 ya que las calles a las que accede

el

proyecto

no

están

diseñadas

para

la

gran

circulación vehicular que se originará.

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3

Además, denuncia que el proyecto, con el objeto de disminuir

la

capacidad

real

de

carga

y

evitar

que

se

clasifique como de equipamiento mayor, describió salas de cine

con

una

circunstancias

capacidad que

para

ningún

50

espectadores,

operador

de

ese

en

negocio

considerará rentable espacios tan pequeños, de ahí que crea poco verosímil la presencia de 1.009 metros cuadrados de bodegas para suponiendo

cines, puesto

además,

un

que éstos

ocultamiento

no las

del

requieren,

número

real

de

estacionamientos que deberán construirse, declarándose de forma

furtiva

innecesarias utilizarán

2.859 del

para

metros

centro

cuadrados

para

comercial,

que

estacionamientos,

instalaciones asegura,

detallando

por

se

último

espacios que conforme lo indica, revisten anomalías en los niveles

-4,

-3,

-2,

-1,

+2,

+3,

+4,

+5

y

+6,

que

aumentarían su superficie y carga de ocupación. En

su

dispuesto

reclamo,

añade

en

Decreto

el

que

el

proyecto

Supremo

quebranta

N°144

de

lo

1961,

específicamente su artículo 4°, sosteniendo que el permiso de edificación por su envergadura y dimensiones obligarían a

considerarlo

debiendo

como

someterse

un

al

proyecto sistema

de

de

equipamiento

evaluación

de

mayor, impacto

ambiental y al cumplimiento de normativa especial. Por último, cree vulnerado el artículo 589 del Código Civil,

insistiendo

que

el

proyecto

no

cuenta

con

la

aprobación previa del Concejo Municipal para utilizar el

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subsuelo de dominio público, por lo que solicita se dé lugar

al

recurso

y

que

se

declare

que

el

permiso

de

construcción adolece de ilegalidades y que por lo mismo, debe ser revocado y dejado sin efecto. Segundo: Municipales cuanto

Que

al

solicitó

no

informar, el

cumpliría

rechazo

con

la

el

Director

de

la

exigencia

de

Obras

reclamación contenida

en

por el

artículo 151 letra b) de la Ley N°18.695, puesto que no existiría una coordinación entre las normas que se citan de la Ley General de Urbanismo y las de la Ordenanza General de

Urbanismo

y

Construcciones;

sin

que

el

recurrente

explique la forma en que las normas legales que menciona fueron infringidas al otorgarse el permiso de edificación, aludiendo

a

disposiciones

que

no

pueden

contenidas

en

impugnarse

de

ordenanzas,

ilegalidad

reglamentos

y

decretos supremos. En cuanto al fondo, solicita el rechazo del reclamo porque se fundamenta en información tergiversada que no guarda relación con el permiso de edificación autorizado, destacando que la información técnica y específica en que se

sostiene

el

reclamo

no

se

condice

con

el

proyecto

sometido a revisión y aprobación de la Dirección de Obras; de

este

modo,

construcción de

en

cuanto

a

conexiones y

la

autorización

rampas de

para

acceso o

la

salida

hacia la vía pública y el nivel subterráneo del proyecto, puede ser otorgada según lo prescribe el artículo 2.4.6 de

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la

Ordenanza

General

de

Urbanismo

y

Construcciones,

pudiéndose autorizar tales conexiones y rampas respecto de un proyecto

determinado, conclusión

a la

que se

arribó

luego de efectuar una consulta a la división jurídica del Ministerio de Vivienda por el alcance que debía darse a la palabra

“Municipalidad”

empleada

en

dicha

norma,

respondiéndosele que en esa disposición la Ordenanza se refiere

indistintamente

a

las

Direcciones

de

Obras

Municipales o de la Municipalidad, refiriéndose en este caso a las facultades relativas a permisos y autorizaciones que se otorgan a través de la citada Dirección, puesto que en la normativa urbanística cuando se hace referencia a la Municipalidad,

entendida

como

el

Alcalde

y

el

Concejo

Municipal, se explicita de ese modo, por lo que la correcta interpretación de la mencionada norma es que las facultades para autorizar las rampas de acceso están adscritas a la Dirección de Obras Municipales, sin que se requiera acuerdo del Concejo, situación diversa a la concesión para el uso del sub suelo de un bien nacional de uso público a que se refieren los artículos 36 y 37 de la Ley N°18.695, cuyo no es el

caso, teniendo

incidencia en

esta autorización

y

otorgamiento del permiso de edificación, la aprobación del Estudio de Impacto sobre el Sistema de Tránsito Urbano, que fue

presentado

antes

del

otorgamiento

del

permiso

de

edificación debidamente tramitado.

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6

Indica que no es efectivo que la empresa interesada, Pasmar esté ocultando bajo la apariencia de un proyecto de infraestructura

menor,

envergadura

sometido

a

puesto que

el Director

otro

plan

normas

inmobiliario

reglamentarias

de Obras

de

diferentes,

Municipales ejerce

sus

funciones de acuerdo a las leyes y reglamentos y es así como

todo

proyecto

obtención

de

un

que

ingrese

permiso

de

a

evaluación

edificación

es

para

la

analizado,

revisado y observado por profesionales competentes y si el solicitante del permiso cumple con toda la documentación, requisitos y disposiciones sobre construcción, otorgará el permiso, de lo contrario podría incurrir en una ilegalidad y

ser

sujeto

de

reclamo

de

administrativo

ante

el

Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Por

otra

parte,

el

reclamante

sostiene

que

fueron

vulneradas disposiciones medioambientales, sin embargo, la observancia Director

de

de

tales

Obras,

normas

quien

no

aclara,

es

de

debe

competencia velar

porque

del se

cumplan con las reglas urbanísticas, no así las de carácter ambiental dado que el artículo 25 bis de la Ley N°19.300 dispone que

los municipios

certificado

de

cuenta aprobada

con si

una es

recepción

pueden negarse

definitiva

resolución requerida,

de pero

si

el

a otorgar

el

proyecto

no

calificación tal

ambiental

obligación

no

se

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especifica

en

edificación,

el

otorgamiento

teniendo

además

de

presente

los

permisos

de

para

ello

al

que

momento de otorgarse el permiso, el 25 de marzo de 2014, el Decreto Supremo N°17, de 20 de febrero del mismo año, que declaró a Valdivia como zona saturada, aun no entraba en vigencia, por cuanto fue publicado en el Diario Oficial de 10

de

junio

siguiente,

lo

que

tiene

incidencia

en

la

legislación aplicable que es aquella en vigor al momento de otorgarse el respectivo permiso. Tercero: Que en cuanto a la rampa de acceso y salida de vehículos hacia calle Caupolicán, los sentenciadores del fondo

tuvieron

por

establecido

que

en

caso

alguno

se

utilizará el subsuelo de un bien nacional de uso público, puesto que la mencionada rampa está proyectada desde la línea de edificación hacia el interior del conjunto, de lo que se sigue que la superficie que se utilizará bajo el suelo se ubica dentro de un bien particular y no en uno de uso público, por lo que no se requiere en este caso de una concesión

ni

tampoco

corresponde

la

intervención

del

Concejo Municipal. Acerca del sometimiento de las obras al sistema de evaluación debe

ambiental,

considerarse

que

los tal

sentenciadores exigencia

se

precisaron

que

refiere

las

a

concesiones para la construcción y explotación del subsuelo de bienes nacionales de uso público, que no es aplicable al presente caso, sin perjuicio de destacar, además, que en la

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Resolución

Exenta

Nº009,

de

16

de

enero

de

2014,

del

Director Regional (s) del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, se consignó que sin perjuicio que el responsable

del proyecto

deba dar

cumplimiento a

la

normativa ambiental y sectorial que corresponda, el Centro Comercial de Valdivia no requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que no se encuentra dentro de un área declarada saturada o latente. Sobre la autorización de la construcción de la rampa, se explica en el fallo que la norma legal que rige la materia es el artículo 2.4.6 de la Ordenanza General de Urbanismo

y

Construcciones,

que

dispone

que

la

Municipalidad puede autorizar ese tipo de conexiones, sin embargo, la aludida disposición se refiere al Director de Obras,

de

manera

que

la

autoridad

competente

para

pronunciarse respecto del permiso, es el aludido Director y no el Alcalde junto al Concejo, cuya intervención sí se requiere

tratándose

patrimoniales y casos

en

que

se

de

otros en les

planos

reguladores,

situación de

designa

ruina o

expresamente,

edificios peligro,

considerando

asimismo que la Ordenanza tiene un carácter eminentemente técnico y quien está llamado a aplicarla y hacerla respetar es el Director de Obras, quien, para tales materias, es el funcionario que representa al municipio, tal es así que detenta

las

potestades

para

autorizar

permisos

de

edificación y efectuar recepciones finales de edificaciones

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u

obras

y

que

Ministerio de revisadas

quien

supervisa

Vivienda y

por

vía

sus

decisiones

Urbanismo, las

de

las

es

que pueden

respectivas

el ser

impugnaciones

administrativas especiales. En lo relativo a la denuncia que se efectúa acerca de la

carga

respecto

ocupacional de

la

del

cual

el

centro

comercial

proyectista

y

proyectado,

solicitante

del

permiso declaró que será de 5.996 personas y no 6.918 como denuncia el reclamante, lo que haría inviable el proyecto puesto que, sobre las 6.000 personas se trataría de uno de mayor envergadura y no podría construirse en la manzana en que se proyectó, en atención a que las calles colindantes resultan estrechas para las respectivas exigencias; llamó la atención de los juzgadores un cálculo tan ajustado, sin embargo, tuvieron en cuenta que el Director de Obras, al estudiar y analizar la solicitud de permiso y el proyecto, los planos y demás antecedentes acompañados, debió estarse al mérito de los mismos y analizar si se ajustaban o no a las normas contenidas en la Ordenanza y demás disposiciones aplicables y no resolver en base a hipótesis o suposiciones sobre

las

que

tampoco

puede

decidir

el

sentenciador,

supuestos que constituyen el basamento del recurso cuando afirma

que

contempla

se

bodegas

u

otros

trasformarán

en

espacios cines,

que

el

proyecto

estacionamientos

o

locales comerciales furtivos, sin embargo, que una bodega se trasforme en cine es un asunto que deberá apreciarse

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antes de la recepción final del edificio, a efectos de determinar si se otorga o no, tal como ocurre con los otros espacios que el recurrente estima serán destinados a fines diversos

a

los

contemplados

en

el

proyecto,

aspecto

descartado y también estimado como suposición, ya que fue información cotejada por un revisor independiente de obras, respecto de cuyas conclusiones las municipalidades deben hacer

fe,

cuestión

que

se

traduce

en

que

ingresado

un

proyecto con su informe favorable, se emite el permiso de edificación. Además, los juzgadores tuvieron en consideración que antes

de

ser

evacuado

el

Permiso

de

Edificación,

se

hicieron las consultas acerca de la pertinencia de obtener un permiso especial por parte del Consejo Municipal por el uso del subsuelo al momento de construirse la rampa, que fue descartado al requerirse sólo el consentimiento del Director de Obras, tal como consta del informe evacuado por el

Ministerio

de

Vivienda

y

Urbanismo

que

otorgó

la

respectiva autorización, añadiéndose a lo anterior, que al momento de otorgarse el Permiso de Edificación, el Director de Obras

tuvo a

la vista

y en

cuenta que

el proyecto

contaba con Estudio de Impacto al Sistema de Transporte Urbano, observado por el Secretario Regional Ministerial de Transportes según oficio Nº 470, de 19 de julio de 2013, y aprobado por Oficio UT/2014 Nº 46, de 24 de enero de 2014.

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Acerca de la infracción al Decreto Supremo Nº 144, del Ministerio de Salud, consideraron que la denuncia no versa sobre una materia legal, sino reglamentaria, de manera que no resulta procedente el recurso, pero aun así y a mayor abundamiento, estimaron que esa norma rige para calderas de calefacción a leña y otras destinadas a la incineración de basuras a efectos de evitar contaminación ambiental, sin embargo, el proyecto no contempla tales calderas y menos está prevista la incineración de residuos o basuras, por lo que no puede aplicarse la normativa a este caso. Por

tales

razones,

los

la

reclamación

de

finalmente

sentenciadores ilegalidad

rechazaron

presentada

por

Vladimir Riesco Bahamondes. Cuarto:

Que

entrando

al

análisis

del

recurso

de

casación en el fondo, se denuncia la vulneración a los artículos 3, 15, 24, 36, 37, 56, 63 letra f) y 65 letra a) de

la

Ley

Orgánica

Constitucional

de

Municipalidades;

artículos 5, 9 letra a), 105 letras a), b), d), 116 inciso quinto y sexto y 116 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en relación con los artículos 2.1.36 y 4.2.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, al Reglamento del Código Sanitario contenido en el Decreto Supremo N°144 de 1961, y a los artículos 384 a 402 del Código de Procedimiento Civil. Afirma el recurrente que se acreditó en los hechos mediante prueba legalmente incorporada, que las rampas de

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acceso a los estacionamientos subterráneos se ubicarán en el subsuelo de bienes nacionales de uso público, por lo que resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 2.4.6 de la Ordenanza

General

de

Urbanismo

y

Construcción.

En

este

mismo orden de ideas, la errónea valoración de la prueba rendida implica una vulneración a los artículos 384 y 402 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba incorporada válidamente a juicio y que debió ser tasada conforme a lo establecido en el Código citado, en especial para dar por establecida la existencia de rampas de acceso a

los

estacionamientos

subterráneos

que

se

emplazarán

ocupando subsuelo de bienes nacionales de uso público, por lo que resultan aplicables en la especie las exigencias legales y no las conclusiones de exclusión a las que llegó el sentenciador haciendo uso de criterios subjetivos de valoración,

error

que

influyó

sustancialmente

en

lo

dispositivo del fallo. De

los

artículos

3,

15

y

24

de

la

Ley

Orgánica

Constitucional de Municipalidades y del Decreto con Fuerza de Ley N° de 1994, se desprende el carácter de funcionario municipal del Director de Obras y que su labor consiste en ejercer una prerrogativa exclusiva de la Municipalidad, por lo que sin perjuicio de la observancia de las disposiciones de

la

Ley

General

de

Urbanismo

y

Construcciones,

esta

función siempre debe ejecutarla con apego a la Ley N°18.695 y sus reglamentos, de forma que al desestimar la ilegalidad

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respecto

al

otorgamiento

del

permiso

referido

para

la

ejecución de la rampa de acceso o salida, constituye un razonamiento

erróneo

que

sustenta

equivocadamente

parte

importante de la decisión del sentenciador al rechazar el reclamo de ilegalidad interpuesto, lo que constituye un quebrantamiento a la citada normativa. Añade

que

el

fallo

vulneró

lo

establecido

en

las

disposiciones de la Ley N°20.071, artículo 116 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y artículo 41 de la Ley N°18.575, infracciones concernientes a la presencia de un revisor independiente del proyecto, sin embargo, la opinión

que

vierta

en

ningún

caso

exime

o

reduce

la

responsabilidad del Director de Obras Municipales acerca del ejercicio de su labor de contralor de los proyectos sometidos a su conocimiento en forma previa al otorgamiento de un permiso de edificación, puesto que no se puede ceder a un privado financiado por el propietario del proyecto, el ejercicio

de

una

potestad

pública

regulada

por

la

Ley

Orgánica de Municipalidades y la Ley General de Urbanismo y Construcciones. En este sentido, en la reclamación de ilegalidad se hizo presente que en contra del revisor independiente se presentó

una

denuncia

administrativa,

antecedentes

que

debieron llevar al sentenciador a concluir el error en el cálculo de

la carga

ocupacional del

proyecto, según

el

contenido del Memorándum N°40, de 22 de septiembre de 2015,

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del encargado de Planificación Territorial del Departamento de Desarrollo Urbano e Infraestructura de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, que concluyó una diferencia en la carga ocupacional del proyecto en al menos

sesenta

presentado

y

Municipales,

personas

adicionales

autorizado que

fijó

por

una

respecto

de

aquel

Dirección

de

Obras

ocupacional

de

5.996

la

carga

personas, en circunstancias que el límite máximo permitido en

el

lugar

es

de

6.000,

por

lo

que

el

permiso

de

edificación incumplió el límite establecido en el artículo 2.1.36

de

la

Ordenanza

General

de

Urbanismo

y

Construcciones dado que, según se acreditó, las calles que rodean al

proyecto no

son expresas,

antecedente que

no

puede quedar condicionado, como lo razona el sentenciador, al otorgamiento del certificado de recepción definitiva, relativizando así lo mandatado por el legislador. En cuanto a la infracción al contenido del Decreto Supremo N°144 de 1961, afirma el recurrente que fue objeto de consultas hechas al absolvente en al momento de rendirse la prueba confesional, de forma que el razonamiento del sentenciador

de

estimar

inaplicable

este

conjunto

de

disposiciones, al no tener rango legal, carece de sustento. Hace además presente que prueba rendida en estos autos fue desechada sin ser ponderada según las reglas de la prueba legal o tasada, advirtiéndose en consecuencia la vulneración a lo dispuesto en los artículos 342, 346, 356,

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384 y 402, todos del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que alejó

de

la ponderación

los

criterios

judicial de

de

los medios

valoración

se

obligatorios

establecidos por la ley, errado proceder del sentenciador que constituye uno de los antecedentes que permitieron se desestimara

erróneamente

el

reclamo

de

ilegalidad,

con

influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Por

lo

anterior,

solicita

la

invalidación

de

la

sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo que acoja el reclamo de ilegalidad municipal. Quinto: Que en primer término, conviene dilucidar si se ha producido o no una eventual contravención a aquellas normas que el recurrente cataloga como reguladoras de la prueba y que estima infraccionadas, las que cabe entender vulneradas

cuando

los

sentenciadores

invierten

el

onus

probandi o carga de la prueba, rechazan las que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Por de pronto, basta para rechazar la denuncia acerca del quebrantamiento en la sentencia de lo que disponen los artículos 342, 346 y 356 del Código de Procedimiento Civil, que

en

el

recurso

no

fueron

desarrollados

argumentativamente ni tampoco fueron relacionados con un medio probatorio en particular respecto del cual se hubiera

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producido la infracción, puesto que aquella exigencia es un requisito mínimo de plausibilidad y procedencia tratándose de un recurso de derecho estricto como es el de casación en el fondo. Sexto: Que en lo que respecta a la infracción de la norma relacionada con la prueba instrumental, esto es, el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, se debe señalar que más allá de la determinación respecto de si tiene o no la calidad de reguladora de la prueba resulta evidente

que

las

alegaciones

de

la

parte

recurrente

descansan más bien en la disconformidad con el valor que asignaron los sentenciadores a la prueba de este carácter rendida en la causa. Sobre el punto, se debe recordar que el tribunal de casación no podría -ha dicho esta Corte-, al pronunciarse sobre un recurso de casación en el fondo, discutir el valor que el tribunal de la instancia correspondiente atribuyó a la

prueba

allegada

por

las

partes

en

relación

con

sus

derechos ejercitados en juicio, salvo que concurra alguna de

las

circunstancias

mencionadas

en

el

considerando

precedente cuyo no es el caso de autos. Séptimo: Que, en cuanto a la infracción del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es un precepto que contiene normas procesales respecto del reconocimiento de un instrumento privado en el juicio, pero no constituye una regla valorativa de esa misma prueba, que es lo que en

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verdad reclama el recurso, por lo que el arbitrio no puede prosperar en esta parte. Octavo: Que en cuanto a la vulneración al artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, es necesario señalar que la habilidad de un testigo para declarar o la inhabilidad para hacerlo mediante la formulación de una tacha, importa la formulación de un incidente y atendida su naturaleza y objeto, su resolución no pone término al juicio ni hace imposible su continuación, ni decide sobre las acciones o defensas

hechas

sentencia,

en

valer

cuanto

en

la

resuelve

causa, las

de

manera

inhabilidades

que

la

de

los

testigos, no es susceptible de ser atacada por medio del recurso de casación en el fondo. Noveno:

Que

en

lo

referente

a

la

infracción

al

artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, es sabido que dicha preceptiva no es reguladora de la prueba. Al contrario,

el

mencionado

artículo

se

limita

a

otorgar

orientaciones para que los jueces puedan apreciar el valor de los testimonios, pero sin que ellas sean obligatorias para los magistrados de la instancia, de manera que escapan del control de casación que hace esta Corte a través de este arbitrio de impugnación, por lo que aun de aceptarse su

infracción

ella

no

permitiría

modificar

los

hechos

asentados por los jueces del mérito. Décimo: Que en orden a la transgresión del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente lo

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relaciona Supremo

con

la

N°144

de

infracción 1961,

sin

al

contenido

embargo,

del

del

Decreto

mérito

de

lo

elucubrado en los raciocinios duodécimo y decimotercero del fallo

que

se

analiza,

quedó

consignado

que

la

norma

reglamentaria invocada regula la instalación de calderas de calefacción a leña y de otras destinadas a la incineración de

basuras

o

residuos,

con

la

finalidad

de

evitar

la

contaminación ambiental. Sin embargo, quedó asentado como hecho

de

la

instalación

de

incineración tanto

causa, tales

de

resulta

que

el

proyecto

calderas

basura,

ni

no

contempla

la

tampoco

mecanismos

de

disposición

inaplicable,

por

lo

sustantiva que

la

que

por

confesional

rendida por el Director de Obras Municipales a solicitud del reclamante y en la que se basa la vulneración a la disposición adjetiva mencionada, no hace prueba ni en su contra ni en su favor, por lo que es plausible colegir que no se ha ignorado su mérito probatorio. Lo que sucede es que, valorándolo, se arribó a una conclusión diferente a la que

aspiraba

el

recurrente,

consistente

en

que

de

tal

probanza debiera desprenderse la instalación de una caldera y la aplicación subsecuente del citado Decreto Supremo y la afectación a las normas medioambientales. No obstante, tal supuesto no resultó probado desde que quedó asentado que el proyecto no contempla la instalación de tales calderas ni incineradores.

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Undécimo: Que despejado lo anterior, debe tenerse en consideración que en lo atingente, los jueces del grado establecieron los siguientes hechos: a) El proyecto centro comercial Mall Paseo Valdivia, contempla la construcción de una rampa de acceso que está proyectada desde la línea de edificación hacia el interior del conjunto, de lo que se sigue que la superficie que se utilizará

bajo

el

suelo

se

ubica

dentro

de

un

bien

particular. b) Las veredas serán utilizadas temporalmente para el ingreso

y

salida

de

aun

cuando

construcción,

vehículos los

mientras

peatones

dure

podrán

la

seguir

utilizándolas, bajo ciertas limitaciones. c)

La

carga

ocupacional

del

centro

comercial

con

la

normativa

ser

aclarados

proyectado es de 5.996 personas. d)

En

vigente,

general

el

existiendo

proyecto

aspectos

cumple

que

deberán

respecto de la planimetría o en la descripción del proyecto y

sus

cálculos,

incumplimiento por

vía

de

perjuicio de otorgar

o

no

sin

que

normativo, simples

se

todas

recepción

una

situación

susceptibles

modificaciones

las facultades la

configure

del

del Director final

del

de

solución

proyecto, de Obras

edificio

de

sin para

según

se

acredite el otorgamiento de las autorizaciones sectoriales que correspondan y siempre que el proyecto se ejecute de acuerdo al permiso de edificación otorgado, incluyendo la

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20

proscripción del aumento de la superficie de edificación y de carga de ocupación. e) El proyecto no contempla calderas de calefacción ni de incineración de basura o residuos. f) Al momento de otorgarse el permiso de edificación, el 25 de marzo de 2014, el Decreto Supremo N°17, de 20 de febrero del mismo año, que declaró a Valdivia como zona saturada,

aun

no

entraba

en

vigencia,

por

cuanto

fue

publicado en el Diario Oficial de 10 de junio de 2014. Duodécimo:

Que

sobre

la

base

de

los

referidos

antecedentes fácticos, la sentencia descarta la aplicación de lo que disponen los artículos 36, 37, 56, 63 f) y 65 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, puesto que la autorización del Director de Obras dice relación con una rampa de acceso ubicada bajo la línea de edificación del edificio, por lo que se trata de una intervención en un bien

privado,

más

aún,

teniendo

en

consideración

el

dictamen de la división jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que a propósito de la interpretación que debía ser dada al artículo 2.4.6 de la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones,

al

emplearse

en

esa

disposición

la

voz

“Municipalidad” debía entenderse referida al Director de Obras Municipales, puesto que cuando en la Ordenanza se incluye al Alcalde y al Concejo, lo hace de forma expresa, cuyo no es el caso.

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21

Asimismo,

se

descartó

el

ingreso

del

proyecto

al

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, puesto que no se

está

antecede

en y

la

hipótesis

porque

hubo

descrita

en

el

pronunciamiento

apartado

expreso

en

que tal

sentido del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, quien mediante Resolución Exenta N°009, de 16 de enero

de

2014,

señaló

que

el

proyecto

no

se

encuentra

sometido al sistema de evaluación de impacto ambiental, por no

estar

declarada

la

ciudad,

al

menos

a

la

época

de

concesión del permiso de construcción, como zona saturada o latente. Además, se indicó que la normativa respecto de uso de calderas de

calefacción o

de incineración

de basuras

o

residuos no era parte del proyecto, de forma que no podía exigirse contenida

el en

cumplimiento el

Decreto

de

una

Supremo

disposición

N°144

de

1961,

como si

la sus

supuestos de procedencia no eran concurrentes. Decimotercero: Que reuniendo los capítulos esenciales del arbitrio de invalidación sustancial, se puede concluir que

éste

se

construye

sobre

la

base

de

tres

pilares

fundamentales, esto es, que en la construcción de la rampa de acceso al inmueble se ocuparía parte del subsuelo que constituye bien

nacional de

uso público

y, que

además,

contemplaba la construcción de calderas de calefacción y de incineración de residuos o basura, debiendo someterse en todo caso al sistema de evaluación ambiental; todo lo cual,

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22

no habría sido cumplido por la empresa. Sin embargo, bajo estas ideas matrices no subyacen elementos fácticos que las sostengan. Decimocuarto: Que atendido los basamentos del recurso de nulidad sustancial se hace propicio recordar que este tipo

de

remedio

procesal

se

concibe

como

orientado,

esencialmente, a cautelar la observancia de la ley. Dicho arbitrio

constituye

un

medio

de

impugnación

de

índole

extraordinaria, que no constituye instancia jurisdiccional, pues

no

tiene

por

finalidad

inherente

revisar

las

cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino que se trata de un arbitrio de derecho, y la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a la determinación de la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos que fueron asentados en el fallo. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se apoya la decisión que se revisa escapan al conocimiento del tribunal de casación. Como

se

jurisdiccional

sabe, de

esa

esta

limitación

Corte

se

a

la

encuentra

actividad legalmente

contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento del

ramo,

en

cuanto

dispone

que

la

Corte

Suprema,

al

invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la

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23

sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso, de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el fallo recurrido. No obstante, en forma excepcional, es posible conseguir la alteración de los hechos asentados por los tribunales de instancia en caso que la infracción de

ley

que

se

denuncia

en

el

recurso

responda

a

la

transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, lo que ya fue desestimado. Decimoquinto: Que, según se ha dicho, la sola lectura del arbitrio

deja al

contrariando

los

sentenciadores, consignado

que

descubierto que hechos

puesto la

éste se

establecidos

que

ellos

reclamada

construye por

los

expresamente

cumplió

han

íntegramente

las

obligaciones contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones

y

su

Ordenanza,

como

asimismo,

las

pertinentes contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, habiéndose descartado, la aplicación

de

la Ley N°19.300, al no estar sujeto el proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental y al Decreto Supremo N°144 de 1961. Así,

el

recurrente

establezca

las

pretende

que

circunstancias

de

sea

esta

hecho

Corte

descritas

la en

que el

fundamento undécimo, cuestión improcedente puesto que, como se señaló, la labor de este tribunal de casación consiste en

revisar

la

legalidad

de

una

sentencia,

esto

es,

su

conformidad con la ley, pero sólo en cuanto ella ha sido

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24

aplicada a los hechos asentados. En efecto, las sentencias se construyen determinando hechos sobre la prueba rendida, prueba

que

instancia

debe

de

ser

acuerdo

analizada a

las

por

normas

el que

tribunal le

de

indican

la los

parámetros de valoración. A los hechos así establecidos se les

debe

aplicar

la

ley

para

de

ese

modo

dictar

la

sentencia, y es justamente esa labor de aplicación de la ley la que puede ser revisada por un tribunal de casación. Decimosexto:

Que

por

lo

expuesto

no

queda

sino

desestimar el recurso deducido. Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 482 contra la sentencia de diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, escrita a fojas 467. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro señor Aránguiz. Rol Nº 38.338-2016. Pronunciado

por

la

Tercera

Sala

de

esta

Corte

Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem

S.,

Aránguiz

Z.

Sra. y

María Sr.

Eugenia

Manuel

Sandoval

Valderrama

R.

G.,

Sr.

Santiago,

Carlos 14

de

noviembre de 2017.

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SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:51:32

ROSA DEL CARMEN EGNEM SALDIAS MINISTRA Fecha: 14/11/2017 11:51:32

MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET MINISTRA Fecha: 14/11/2017 11:51:33

CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:51:33

MANUEL ANTONIO VALDERRAMA REBOLLEDO MINISTRO Fecha: 14/11/2017 11:33:54

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN MINISTRO DE FE Fecha: 14/11/2017 13:35:01

En Santiago, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN MINISTRO DE FE Fecha: 14/11/2017 13:35:03

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa. GSTXDBKGWT


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