Contraloría por sanciones administativas

CONTRALORÍA GENERAL . DE LA REPÚBLICA

RESUELVE RECURSOS JERÁRQUICOS

SANTIAGO, o 1 MAR, 2O VISTOS: 1.- El sumario administrativo dispuesto mediante la resolución exenta N° 42, de 9 de marzo dp 2016, modificado por resolución exenta N° 48, de 4 de abril de 2016, ambas de la Contraloría Regional de Los Ríos, en la Municipalidad de Paillaco y en los demás servicios públicos pertinentes.

2.- La resolución exenta N° 72, de 9 de noviembre de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos,k que aprobó el sumario administrativo y propone la aplicación de las medidas disciplinarias que indica.

3.- Los recursos jerárquicos interpuestos por doña Claudia Polo Ahern, doña Ramo-na Reyes Painequeo, don César Durán López y don Patricio Rosas Barrientos, todos en contra de la resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, disponibles a fojas 559 y siguientes.

4.- Lo dispuesto en la ley N 10.336, de Organización y Atribuciones de este Organismo de COntrol, y el artículo transitorio de la resolución Ñ° 50, de 2017, que modificó la resolución N° 510, de 2013, arribas de este Organismo de Control.

5.- La resolución N° 18, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora, que fija normas sobre tramitación en línea de decretos y resoluciones relativos a las materias de personai que señala.

6.- La resolución N° 10, de 2017, de esta Entidad de Control, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón de las materias de petsonal que se indican.

CONSIDERANDO: 1.'"' Que, mediante resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, a fojas 553 y siguientes, se aprobó el mencionado sumario administrativo, y se propuso sancionar a don César Durán

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López, en su calidad de Jefe del Depairtamento de Salud de la Municipalidad de Paillaco, con la medida disciplinaria de censura y una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente, contemplada en el artículo 120, letra a), en relación con el artículo 121, de la ley N° 18.883, que Aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; a don Patricio Rosas Barrientos, en su calidad de Director del Servicio de Salud Valdivia, con la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual y una anotación 'de demérito de cuatro puntos en el factor de calificación correspondiente, contemplada en el artículo 121, letra b), en relaCión con el artículo 123, letra c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; a doña Claudia Polo Ahern, en su calidad de Jefe del Departamento de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud. Valdivia, con la medida disciplinaria de multa de un 10% de su remuneración mensual y una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente, contemplada en el artículo 121, letra b), en relación con el artículo 123; letra a), de la ley N° 18.834; y remitir; en virtud de lo dispuesto en el artículo 51, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los antecedentes al concejo municipal de la Municipalidad de Paillaco, para que se pronuncie sobre la responsabilidad administrativa que se acreditó respecto de doña Ramona Reyes Painequeo, alcaldesa de dicha entidad edilicia.

II.- Que, habiendo sido notificados de la citada resolución, los referidos funcionarios interpusieron recurso jerárquico.

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III.- Que, a don César Durán López, Jefe dél Departamento de Salud de la Municipalidad 'de Paillaco, se le formularon dos cargos, disponibles a fojas 149 y siguiente.

1° "Haber omitido la licitación pública y gestionado- el trato directo con el hotel Dreams de Valdivia para la realización del "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional" los días 6, 7 y 8 de octubre de 2015, y visado el decreto exento N° 1.626, de 2015, del Alcalde (S) de la Municipalidad de Paillaco, que lo autoriza".

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que rolan-a fojas 22 a 30, y de las declaraciones contenidas a fojas 106 y siguientes, 110 y siguientes, 140 y siguientes.

La referida conducta constituye una vulneración a lo dispuesto en los artículos 69 de la ley N° 18.695 y 5°)de la ley N° 19.886."

2° "Haber gestionado el trato directo celebrado con el hotel Dreams de Valdivia para la realización del "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional" los días 6, 7 y 8 de octubre de 2015, el que tuvo por objeto financiar un encuentro de dirigentes de las asociaciones de funcionarios de la salud municipal de todo Chile en la ciudad de Valdivia, actividad que no se 2

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vincula con los objetivos del municipio ni ton las funciones que debe desarrollar en el ámbito de su territorio.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos 'que rolan a fojas 22 a 65,-114 y siguientes, 130, y de las declaraciohes contenidas a fojas 106 y siguientes, 110 y siguientes, 140 y siguientes.

La referida conducta constituye una vulneración a lo dispuesto en el artículo 58, letra lb), de la ley N° 18.883."

IV, Que, como consideraciones preliminares, don César Durán Lbpez, indica que 'el Departamento de, Salud de Paillaco depende administrativamente de la Municipalidad de Paillaco y técnicamente del Servicio de - Salud Valdivia, correspondiendo su financiamiento en un 98% a los traspasos que les realiza el referido Servicio de Salud.

Señala, que adicionalmente dicho Servidio les traspasa de formé anual aproximadamente la suma de $500.000.000, -a, través de convenios, alrededor de tréinta al año, a efectos de que se ejecuten actividades de diversa índole,„ tales como, compra 'de medicamentos, procedimientos, exámenes, equiparhiento, capacitación, perfeccionamientos, pasantías; talleres, entre otros.

Añade, que como integrantes de la Atención Primaria de Salud, se encuentran sometidos permanentemente al control del Servicio de Salud,, respecto del cumplimiento de normas, técnicas y de metas sanitarias que se traducen en recursos financieros para el Departamento y su personal.

Agrega, que los Servidos de Salud funcionan en Red, siendo el que se encuentra a su cargo un miembro más de' la misma, donde el Servicio de Salud Valdivia ejerce el rol de Gestor de la Red Regional, debiendo complementarse todos entre sí.

Luego, manifiesta qué a fines de septiembre del año 2015 fue contactado por el Director del Servicio de Salud Valdivia, don Patricio Rosas Barrientos, , quien' le solicitó gestionar un convenio para el desarrollo de un encuentro nacional de atención primaria, a lo cual respondió que por una cuestión temporal no era posible 'realizar una licitación en tan breve tiempo,' indicándole dicho director que por las dimensiones y características, el único lugar que cumpliría con lbs requisitos era el Hotel Dreams Valdivia, por lo que procedería gestionar un trato directo, situación que le informó a la alcaidesa, quien siempre se ha mostrado, a su juicio, dispuesta a • apoyar las acciones que emprende esa Entidad de Salud.

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Sostiene, que en general en' los convenios que se suscriberi con el Servicio de Salud Valdivia, el tenor de los mismos viene • 3

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establecido de antemano, quedando poco espacio a los ejecutores para intervenir en una modificación de estos. Expresa además, que el decreto que cursó el trato directo en cuestión fue autorizado por las autoridades correspondientes al interior, del municipio.

Prosigue, indicando que siendo el señalado departamento de salud una unidad operátiva, debe dar cabal cumplimiento a los convenios suscritos con el Servicio de Salud. Preciáa sobre el particular, que el convenio fue redactado por el propió servicio, el cual estipulaba' en su cláusula tercera que el encuentro debería realizarse en el Hotel Dreams Valdivia, por ser el único que poseía las condiciones para llevar a cabo el desarrollo del evento.

Aduce, que posteriormente se dictó el decreto alcaldicio N° 1.626, de 2015, de la Municipalidad de Paillaco, .a fojas 30 del expediente sumarial, que autorizó la contratación directa. con el hotel Dreams de Valdivia, dando cumplimiento a la citada cláusula tercera del convenio. Asimismo, alega que debe tenerse en consideración -el carácter de urgente que tenía la operación, dado que el "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional" tenía lugar los días 6, 7 y 8 de octubre de 2015, siendo a su juicio imposible dar la tramitación debida a un procedimiento de licitación en ese plazo.

Expone además, que la fiscal instructora del presente sumario, no habría emitido juicio alguno respecto de si existe o no en la ciudad de Valdivia otro hotel que cumpliese ton los requerimientos de capacidad e infraestructura necesarios.

Finaliza solicitando tener por reproducido lo fundamentado en los descargos efectuados en su oportunidad.

• V.- Que, se ha acreditado que con fecha 2 de octubre de 2015, el Servicio de Salud Valdivia suscribió con la Municipalidad de Paillaco un convenio, rolante a fojas 95 y siguiente, en el que se acuerda -la transferencia de $70.000.600, con el objeto de que el municipio apoyara la estrategia "Encuentro de la'Red de Atención Primaria Nacional a realizarse los días 6, 7 y 8 de octubre de 2015, en la ciudad de Valdivia, con la, asistencia de 380 representantes de la CONFUSAM nacional", que en su cláusula tercera señala 'que la actividad debe realizarse en el Hotel Dreams de la ciudad de Valdivia.

Que, el mencionado convenio fue aprobado por la resolución exenta N° 4.143, de 2015, suscrita por el Director del Servicio de Salud Valdivia, a fojas 92 y siguientes del expediente sumarial.

De igual manera, se ha constatado que mediante decreto exento N° 1.626; de 2015, la Municipalidad de Paillaco autorizó la compra directa, por la suma de $70r.000.000, con el proveedor Servicios Hoteleros y Turísticos S.A. (Hotel Dreams), fundándose en la causal del artículo 10 N° 7, letra f), de ja ley N° 19.886, dé Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y 4

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Prestación de Servicios, para la ejecución del encuentra ya citado, a realizarse en sus instalaciones en la ciudad de Valdivia," según consta a fojas 16 y 22 y siguientes, y a fojas 106 ysiguientes del expediente sumarial.

Al respecto; en cuanto a la alegación relativa a que la contratación tenía el carácter de urgente, es necesario señalar que es el propio inculpado a fojas 110 quien declara que visó el trato directo porque estaba expresado de la referida manera en el convenio, cláusula que fue solicitada por él mismo, ya que en el tenor en que estaba redactado "debía asumir toda la responsabilidad por la ejecución, y atendidos los plazos de ejecución no podía llevar a efecto una licitación 'pública". Cabe aclarar además, que en el decreto exento N° 1.626, de 2015, de la citada entidad edilicia, se invocó la normativa de manera incorrecta, toda vez que el referido _artículo 10 N° 7, letra f), pertenece al Decreto Supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hpcienda, que aprueba el Reglahiento de la ley N° 19.886 y no a la citada norma de rango legal.

Se concluye así, que', el inculpado estaba en perfecto conocimiento que la situación no se ajustaba a la normativa de compras públicas y del riesgo de incurrir en una infracción administrativa.

Es necesario tener en consideración que, conforme con el antecedente de fojas 130 del expediente sumarial, mediante el cual la comisión organizadora de la Confederación de Funcionarios de la Salud Municipal convoca con fecha 8 de mayo de 2015 al "XI Seminario y Conferencia Nacional CONFUSAM", queda en evidencia que ya estaba definido el lugar en que se realizaría el evento, esto es, Hotel Dreams de yaldivia sin mediar a esa fecha acto administrativo que aprobara- la adquisición de dicho servicio, por lo que no es efectivo que se haya recurrido al trato directo en virtud de una situación de urgencia, sino que por un requerimiento a raíz de una decisión tomada con meses de anticipación.

Respecto de lo anteriormente expuesto, es pertinente recordar que, en virtud denlo dispuesto por el artículo 5°, de la ley N° 19.886, la Administración adjudicará los contratos que celebre por licitación pública, privada o contratación directa y que la primera de ellas será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8°-de ese texto legal, lel que junto al artículci 10° del Decreto Supremo N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, se refieren a aquellas circunstancias de excepeión en que corresponde acudir a la modalidad de trato directo.

Luego, el mencionado artículo 10°, N° 7, del Decreto Supremo N° 250, -de 2004, del Minjsterio de Hacienda! dispone en. lo pertinente, que el trato o contratación directa proceden, con carácter excepcional, cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir. a _esta forma de contratación, de acuerdo a los casos y criterios que allí se señalan.

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En este sentido, el dictamen N° 63.030, de 2013, de este origen, ha concluido; conforme a lo previsto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que el trato directo constituye una excepción al sistema de propuesta pública, y procede su aplicación solo en aquellos casos en que así se desprende de la propia naturaleza de la operación que se procura realizar, lo que conforme ya se ha explicado, no acontece, en autos.

No puede en consecuencia pretender el inculpado que se le absuelva habiendo acatado un requerimiento que no se ajusta a la ley N° 19.886 ni . a su reglamento, toda vez que el único mecanismo idóneo a efectos de eximirse de responsabilidad por parte de un funcionario público municipal es mediante la representación del hecho por escrito en los términos «previstos en el artículo 59 de la ley N° 18.883, lo que no aconteció en el presente caso.

Cabe señalar además, que el inculpado es funcionario de un organismo territorialmente descentralizado que no depende jerárquicamente del Servicio de Salud Valdivia, pudiendo haber rechazado el requerimiento, tal como lo hizó doña Fabiola Vásquez Lersundi, Jefa del Departamento de Salud de la Municipalidad de Máfil, según consta a fojas 137.

A mayor abundamiento, el hecho de que el Departamento de Salud Municipal dependa técnicamente del Servicio de Salud, estando sujeto a un control de dicha naturaleza, así como que su financiamiento provenga en gran medida del aludido servicio, siendo parte de la Red Asistencial del mismo, en nada obsta al deber que le asistía al inculpado de dar cumplimiento a la normativa de compras públicas que en definitiva infringió. Por estas consideraciones, cabe desestimar las alegaciones formuladas en este aspecto.

En cuanto, a que', la fiscal no emitió juicio alguno respecto de si existe o no en la ciudad de Valdivia otro hotel que cumpliese con los requerimientos de capacidad e infraestructura necesarios par'a desarrollar la actividad, y sin perjuicio de lo ya expuesto previamente, cabe señalar que conforme a la documentación acompañada por el propio inculpado a fojas 114, consistente en la cotización del Hotel y Centro de Convenciones Villa del Río, de fecha 9 de febrero de 2015, en la misma se indica que el referido hotel tiene una capacidad para 300 personas, ' incluyéndose en el precio los servicios de desayuno, wi-fi y estacionamientos, por montos inferiores a los indicados en la cotización del Hotel Dreams, que consta a fojas 120, en la cual además se señala que tienen capacidad para 162 personas, por lo que es manifiesto que existía al menos otro hotel que cumplía con las características requeridas.

Por estas consideraciones, y al no aportar el inculpado antecedentes que permitan desvirtuar los reproches formulados, cabe desestimar las alegaciones formuladas en este aspecto.

REPÚBLICA

CONTRALORÍA GENERAL DE

VI.- Que, a doña Rarnona Reyes Painequeo, se le formuló un cargo único a,fojas 151 y siguiente: •

"En su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Paillaco, haber suscrito con fedha 2 de octubre de 2015, un convenio con el Servicio de Salud Valdivia, para la ejecución del "Encuentro cíe la Red de Atención Primaria Nacional", el que tuvo por objeto finandiar un encuentro de dirigentes de las asociaciones-de funcionarios de la salud municipal de todo Chile en la ciudad de ValdMa, actividad que no se vincula con los objetivos del municipio ni con, las funciones que debe desarrollar en el- ámbito dé su competencia.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que' rolan a fojas 21 a 65, 95 y 96, 130, y de las declaraciones contenidas a fojas 98 y siguientes, 106 y siguientes, 110 y siguientes, y 135.

La referida conducta constituye una vulneración a lo dispuesto en los artículos 4°, letra b), y 8° de la ley N° 18.695; 2° y 5° de la ley N° 18.575."

VII.- Que, doña Ramona Reyes Painequeo, expone en su recurso que ni la vista-fiscal ni la resolución N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, cumplirían con lo , dispuesto en los artículos 33 y 36, de la resolución N° 510, de 2013, de este origen, toda vez que no se habrían analizado todas las defensas efectuadal por la inculpada, como tampoco , se habría ponderado-toda la prueba rendida en autos por la recurrente.

Sostiene, que la mencionada prueba acreditaría que la actividad cuestionada se trató efectivamente de una jornada de capacitación, que contó con la participación de funcionarios de la atención primaria del país que investían la calidad de dirigentes gremiales, habiéndose acompañado lás presentaciones que dan cuenta del' elevado nivel de los docentes.

Alega que, la resolución - exenta N° 72, de 2016, de la citada Sede Regional, no cumpliría con el estándar exigido por el artículo 36 de la referida resolución N° 510, de 2013, de este origen, ya que en ella no se habrían analizado los cargos formulados, las defensas planteadas y la prueba que obraría en el proceso, infringiéndose además el artículo 11, inciso segundo, de ■ la ley N° 19.880.

Manifiesta, que a su juicio, debió ser absuelta en el sumario en cuestión pár no tener responsabilidad administrativa en los hechos, toda vez que en el convenio que suscribió no existe alusión alguna a que haya tenido por objeto financiar un encuentro de dirigentes de las asociaciones de funcionarios de la salud municipal de todo Chile, no teniendo forma de enterarse de dicha situación al momento de suscribirlo.

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Indica, que efectivamente se realizó un encuentro de la Red de Atención Primaria de Salud (APS), que tuvo por objeto capacitar a funcionarios que invisten la calidad de dirigentes, según se acordó en-la mesa• tripartita entre .el Ministerio de Salud, la Confederación Nacional de Funcionarios de la 'Salud Municipal, en adelante CONFUSAM, y la Asociación Chilena de Municipalidades.

Alega, que los funcionarios que son dirigentes gremiales no pierden el derecho a capacitarse por tener dicha calidad y que efectivamente se realizaron una serie de presentaciones por parte de los expositores relacionadas con la Atención Primaria de Salud, las cuales enumera en su presentabión.

Adicionalmente, señala que las actividades de capacitación están permitidas por las leyes N" 18.575, 19.378, que Establece Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, 20.798, de Presupuestos del Sector Público año 2015, el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, y el Decreto Supremo N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud. • Agrega, que se realizó una invocación parcial y sesgada de las normas jurídicas aplicables al caso, omitiéndose otras, tales como los artículos 31, 43 y 59 de la ley N° 19,378, que establecen el derecho de los funcionarios de APS a recibir capacitación y que permiten que los Directores de los Servicios de Salud, en las comisiones técnicas apoyen intercomunalmente las labores de capacitación y perfeccionamiento del personal referido. En el mismo sentido, cita el artículo 14 del D.S. N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, que en su inciso segundo establece que el referido Ministerio debe promover la formación y capacitación del personal, así como el mejoramiento de la_calidad de vida laboral.

La misma norma señala en su artículo 15 que el Ministerio tiene el deber de velar por la efectiva coordinación de las redes asistenciales, en todos sus niveles de complejidad.

Asimismo, el recurrente cita además, el artículo 4° N° 1 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que dispone que a esa Secretaría de Estadole corresponde "ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias: (...) c) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios (...) 10.- Velar por la efectiva coordinación de las redes asistenciales, en todos sus niveles."

A su vez, alude a la partida 16, capítulo 2,. programa 2, de la ley de presupuesto del año 2015, que en su glosa número 2, en el subtítulo 24, ítem 02, de transferencias corrientes a los Servicios de Salud, entre los que se cuenta el Servicio de Salud Valdivia, establece textualmente que: "Los recursos señalados consideran $919.656 miles para iniciativas extraordinarias de capacitación y perfeccionamiénto de los funcionarios del artículo 5° de la ley N° 8

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19.378, que sp desempeñen en los establecimientos a que se refiere dicha ley.

Mediante resolución del Ministeria de Salud, visada por la Dirección de Presupuestas, se establecerán las características, procedimiwtos, contenidos y demás regulaciones necesarias ',para el desarrollo de tales iniciativas y dé los convenios respectIvos, estos últimos deberán ser celebrados de conformidad a los, procedimientos establecidos en la Ley N° 19.378."

Sostiene, que en virtud de la norma transcrita, se desprende claramente que los recursos que se usaron para la .capacitación en cuestión estarían plenamente ajustados a la normativa, ya que se trataba de una actividad de capacitación extraordinaria habiéndose celebrado el 'convenio respectivo con un municipio, que estaba facultado y obligado para ello, en virtud de ' lo dispuesto por las normas ya citadas. y .

Añade, que tanto a nivel reglamentario como legal existiría la obligación de coordinatión en el ámbito de Ja salud en sus distintol niveles, incluyendo a la APS, llegando a disponerse que las Redes Asistenciales de cada Servicio de Salud deberán colaborar y complementarse con la de otros Servicios de Salud, fundado en los artículos 2°, del D.S. N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, 123, de la Carta Fundamental, y 5°, de la ley N° 18.575.

Invoca, a su vez el artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, que establece que al Estado le corresponderá, asimismo, la co&dinación y control única de las acciones relacionadas con la salud.

Expresa, que sus alegaciones tendrían sustento en los documentos acompañados a fojas 87, 88, 90 y 123 del expediente sumarial y en las declaraciones de la. inculpada doña Claudia Polo Allem, quienratificaría que existió una decisión ministerial en orden a realizar la actividad y que la misma se habría ajustado a la legalidad.

Luego, alude al propósito que justificó la emisión de los documéntos acompañados a fojas 88 y 90 del expediente sumarial, correspondientes al memorandun C 53 N° 1, de 2015, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales (SUBDERE) y a la resolución exenta N° 818, de 2015, de la SUBDERE, respectivamente. Indica que, mediánte el primer acto citado, se informó la a'probación de los recursos destinados a la actividad , de capacitáción y en virtud del segundo, se modIficó el Programa de Apoyo a la Gestión en el Nivel de Atención Primaria Municipal, año 2015, con el objeto de incorporar al mismo los recursos correspondientes.

Asimismo, cita el oficio ORD. C52 N° 2.885, de 27 de septiembre de 2015, de la SUBDERE, a fojas 87, dirigido al Director del Servicio de Salud Valdivia, mediante el que se informa la asignación de recursos, en el siguiente tenor: `'Por medio del presente, y en relación a los recursos asociados al Programa de Apoyo a la Gestión Local en Atención Primaria, informo a Ud., que se definieron recursos por la suma de M$70.000, destinados a la comuna de V_ aldiVia. 1

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Dado lo anterior, se remite resolución N° 1.270 de fecha 12/12/2014, aprobatoria del Programa, y resolución N° 818 de 31/08/2015, que incluye los recursos mencionados, con la finalidad de que sean elaborados los convenios y se tramite la documentación respectiva, imputando él gasto que se irrogue de ello al subtítulo 24.03.298. Dicha documentación deberá ser remitida a esta Subsecretaría, con copia a División de Atención Primaria, Dpto. de Finanzas de Atención Primaria. Se solicita monitorear la realización de las actividades con el 'financiamiento otorgado e informar mediante Oficio a esta Subsecretaría."

Por otra parte la recurrente cuestiona, que se invoquen los artículos 2° y 5°, de la ley N° 18.575, y los artículos 4°, letra b), y 8°, de la ley N° 18.695, para fundar jurídicamente los cargos formulados en su ¡contra, ya que teniendo en consideración la abundante normativa citada, no cabría sino concluir que el convenio fue suscrito observando los principios de responsabilidad,eficiencia, eficacia y coordinación, entre otros; que los municipios deben coordinarsu actuar cón los servicios públicos mediante la suscripción de acuerdos directos entre los mismos, lo que en definitiva aconteció; que el Ministerio de Salud tiene amplias atribuciones en la materia, y las Redes Asistenciales de cada Servicio de Salud se encuentran obligadas a colaborar y complementarse con las de otros.

Servicios de Salud, debiendo considerarse como integrantes de las mismas a los establecimientos de APS administrados por los municipios, conforme se indica en el D.S. N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud; y que si bien el artículo 4° de la ley N° 18.695, establece un principio general de territorialidad en el actuar de las municipalidades, el artículo 2° del D.S. ya citado, impone claramente una excepción de extraterritorialidad en el actuar de las entidades edilicias.

Alega, que el artículo 8° de la ley N° 18.695, en caso alguno permite sustentar el cargo formulado, ya que 'su inciso primero no consigna expresamente un criterio de territorialidad. En cuanto al inciso segundo, este se referiría a situaciones específicas, distintas a la consignada en el inciso primero, lo que quedaría graficado en la expresión "asimismo" con que comienza, que es sinónimo del término "además", esto es, de algo adicional.

En relación a los artioulos 2° y 5°, de la ley N° 18.575, afirma que no hacen más que avalar su actuación como alcaldesa, toda vez que el artículo 5° establece los principios de eficiencia y coordinación, y en el sector de la salud las normas de coordinación y unidad de acción serían 'incluso más imperativas, por mandato expreso del artículo 19 N° 9 inciso tercero de la Constitución Política de la República, concluyendo así que la capacitación a nivel nacional de los funcionariós de APS, cumple un rol fundamental en la salud pública del país.

Sostiene que, en virtud de los principios expuestos previamente, ante la realización de una jornada de capacitación a nivel nacional, resultaba fundamental coordinar dicha actividad mediante la suscripción de un convenio entre la Municipalidad de Paillaco, que preside la Asociación 10

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Regional de Municipalidades, y el Servicio de Salud Valdivia, entidad encargada de organizar dicho encuentro por expresa instrucción dé la Ministra del ramo.

En cuanto al artículo 2° de la ley N° 18.575, aduce que el Mismo se refiere a la obligación que tienen los órganos de la Administración del Estado de someter su acción a la Constitución y a las leyes, encontrándose la actuación objetada en el cargo ájustada al ordenamiento jurídico y enmarcada dentro de la ,órbita de competencias de quienes suscribieron el convenio.

VIII.- En primer, lugar, cabe indicar que se acreditó que, con fecha 2 de octubre, de 2015, la recurrente suscribió un convenio con el Servicio de Salud Valdivia, a fojas 95 y siguiente, mediante'el cual este último se obligó a transferir al municipio de Paillaco, la suma de $70.000.000, con el objeto de apoyar el -"Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional", realizado los días 6, 7 y 8 de octubre, de 2015: De igual manera; se constató que mediante decreto exento N° 1.626, de 2015, la Municipalidad de Paillaco autorizó la compra directa, por la -suma de $70.000.000, con el proveedor Servicios Hoteleros y Turísticos S.A.", fundándose en el articulo 10 N° 7, letra f), de la ley N° 19.886, según consta a fojas 16 y 22 y siguientes, y'a fojas 106 y siguientes del expediente sumaria'.

En lo atinente a que no fueron analizadas todas las defensas ni la prueba rendida en autos, consta a fojas 547 que los 'descargos efectuados por la.inculpada fueron analizados en la vista fisCal, en tanto que los documentos acompañados, consisten en presentaciones de power point, las cuales, tal ‘como lo leñala lá fiscal, no aportan antecedentes que permitan eximir de responsabilidad a la inculpada, toda vez que se ha logrado acreditar que suscribió un convenio que tenía por, objeto financiar una-actividad gíemial.

Atendido lo expuesto, la resolución impugnada se encuentra debidamente rriofivada, en cuanto se expresan en la misma los hechos y tos fundamentos de d-erecho en los que se funda. s Sobre el argumento relativo a haberse financiado una capacitación, cabe señalar que conforme a la documentación que rola a fojas 23 y 24 del expediente sumarial, es un hecho cierto y acreditado que la suma- de $70.000.000 estuvo destinada principalmente al pago del alojamiento y alimentación 'de los asistentes al "XI Seminario y Conferencia, de la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipal CONFUSAM", conforme se constata con la convocatoria de fecha 8 de mayo de 2015, que rola a fojas 130 del citado expediente. Así las cosas, en este encuentro, según el cronograma a fojas 500; efectivamente se trataron temas estrictamente propios del gremio.

CONTRALORÍA. GENERAL DE LA REPÚBLICA

Al respecto es necesario señalar que, si bien los funcionarios que invisten cargos de dirigente en sus respectivos gremios no pierden el' derecho a ser capacitados, en el- presente caso lo que ha acontecido es que se utilizaron recursos públicos para financiar el hospedaje Tia aliiiientación de un evento cuya convocatoria tuvo una naturaleza gremial.

Cabe agregar además, que atendido lo dispuesto por el artículo 38, letra b), de la ley N° 19.378, la capacitación se define como "el perfeccionamiento técnico profesional del funcionario a través de cursos o estadías programados y aprobados en la forma señalada por esta ley y sus reglamentos".

Posteriormente, en el artículo 42, de la citada norma, se dispone expresamente que "para los efectos de la aplicación de la carrera funcionaria, se reconocerán como actividades de capacitación los cursos y estadías de perfeccionamiento que formen parte de un programa de formación de recursos humanos. reconocido por el Ministerio de Salud".

Como es posible apreciar, la ley a la que ha hecho alusión la recurrente, sólo reconoce como actividades de capacitación aquellas que cumplan con las características expuestas en los artículos 38 y 42, a los que se ha hecho referencia, no habiéndose adjuntado ningún antecedente en el expediente sumaria! que permita calificar como capacitación las actividades que se realizaron en el referido encuentro organizado por la CONFUSAM. Al efecto, la propia partida 16, capítulo 2, programa 2, de la ley de presupuesto citada por la inculpada, señala expresamente en su glosa número 2, subtítulo 24, ítem 02, de transferencias corrientes, a los Servicios de Salud, entre los que "se cuenta el Servicio de Salud Valdivia, lo siguiente: "Los ,recursos señalados consideran $919.656 miles para iniciativas extraordinarias de capacitación y perfeccionamiento de los funcionarios del artículo 5°.de la ley N° 19.378, que se desempeñen en los establecimientos a que se refiere dicha ley. Mediante resolución del Ministerio dé Salud, visada por la Dirección de Presupuestos, se establecerán las características, procedimientos, contenidos y demás regulaciones necesarias para el desarrollo de tales iniciativas y de los convenios respectivos, estos últimos deberán ser celebrados de conformidad a los procedimientos establecidos en la ley N° 19.378."

Como es posible' apreciar, en la ley de presupuesto se hace referencia expresa a los requisitos contemplados en la ley N° 19.378, y al no haberse acreditado que la actividad financiada cumplía con las características expuestas en los citados artículos 38 y 42 de la norma en comento, cabe desestimar las alegaciones formuladas en este aspecto.

En cuanto a la alegación relativa a no haber tenido conocimiento de que el convenio tenía por objeto financiar un encuentro de \ dirigentes de asociaciones de funcionarios, es necesario recalcar que el referido 12

CONTRALORÍA GENERAL ' DE REPÚBLICA

instrumento, a 'fojas 95, al que la inculpada concurrió con su firma, se denomina "Convenio Apoyo a la Gestión Local en Atención Primaria Municipal (Encuentro de la red de atención primaria nacional CONFUSAM 2015), y en su cláusula tercera, se estipuló que se trataba de Un "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional (....) con la asistencia de 380 representantes de la CONFUSAM Nacional", por lo ,que la inculpada no podía menos que saber que la actividad estaba destinada a dirigentés que pertenecían a la referida confederación gremial.

Acerca de la obligación que cabe a los municipios en relación al deber de actuar coordinadamente con los servicios de salud, en razón de que los departamentos de salud municipal forman parte de la red asistencial de cada sérviciP, si bien es efectivo que deben cumplir el referido mandato légal, estos no se encuentran obligados a dictar actos ni a suscribir convenios que no se conformen con el ordenamiento jurídico vigente, más aún si estos órganos gozan del estatüs.de ser constitucionalmente autónomos como es el caso \de los municipios, por lo que el documento de fojas 123 del expediente sumarial, deno,minado "Térm inos para un compromiso tripartito para el fortalecimiento de la salud pública municipal" y. las resoluciones incorporadas a fojas 87, 88 y 90 de dicho expediente, no constituyen fundamento suficiente para suscribir un convenio de ejecución de un programa que tenía por objeto financiar un encuentro de dirigentes de asociaciones. de funcionarios de la salud municipal de todo Chile en la ciudad de Valdivia, lo que no se vincula con los objetivos del municipio, toda vez que además de haberse financiado una actividad de naturaleza gremial, ni siquiéra participaron funcionarios de la municipalidad de Paillaeo, por lo que la actividad en cuestión no reportó ningún beneficio para los equipos de trabajo ni para la salud de la población comunal, vulnerando así los artículos 40 , _ letra b), y 8°, de la ley N° 18.695, y los principios de eficiencia y eficacia en el manejó de los recursos públicos por parte de la autoridad municipal, contenidos en los artículos 2° y 5°, de la ley N° 18.575.

Lo expuesto se- evidencia con el actuar de dolía Fabiola Vásquez. Lersundi, Jefa del Departamento de Salud de la Municipalidad_de Máfil, según consta a fojas 137, quien no estuvo de acuerdo con la suscripción del mismo instrumento que posteriormente celebró el municipio de Paillaco, debido a que éste daba cuenta de una actividad a realizarse en la ciudad de Valdivia, cuyo monto superaba en más de un 50% al convenio con más recursos que su municipio mantenía vigente en aquella -oportunidad, no perteneciendo ninguno de sus beneficiarios a la comuna de. Máfil como tampoco se beneficiaba al centro de salud de la misma entidad territorial.

Es necesario recalcar que la inculpada es la máxima autoridad de un organismo territorialmente descentralizado que no depeñde jerárquicámente del Servicio de Salud Valdivia y que goza de autonomía constitucional, estando plenamente facultada para haber rechazado el requerimiento formulado. Por estas consideradiones, cabe desestimar las alegaciones formuladas en este sentido.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

IX.- Que, a don Patricio Rosas Barrientos, se le formulai-on dós cargos a fojas 153 y siguiente, que se reproducen a continuación: 1° "En su calidad de Director del Servicio de Salud Valdivia, haber suscrito con fecha 2 de octubre de 2015, un convenio con la Municipalidad de Paillaco, y la resolución exenta N° 4.143, de fecha 5 de octubre de 2015, aprobatoria del mencionado acuerdo de voluntades, para la ejecución del "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional", transfiriendo al municipio la suma de setenta millones de peos ($70.000.000) provenientes del Programa de Apoyo a la Gestión a Nivel Local en Atención Primaria Municipal —aprobado por la resolución exenta N° 1.270, de 2014, del Ministerio de Salud-, el que estuvo destinado a financiar un encuentro de dirigentes de las asociaciones de funcionarios de la salud municipal de todo Chile, celebrado en la comuna 'de Valdivia, actividad que no se vincula con los objetivos ni con los productos esperados del citado programa ni con los del Servicio de Salud Valdivia.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que rolan a fojas 31 a 65, 76 a 86, 92 a 96, 123 a 130, 143 y siguientes; y de las declaraciones contenidas a fojas 98 y siguientes, 106 y siguientes, 110 y siguientes, 132 y siguientes, 137 y siguientes, 140 y siguientes.

La referida conducta constituye una vulneración al principio de legalidad del gasto público contemplado en los artículos 6°, 7° y 100, de la Constitución; 2° y 5° de la ley, N° 18.575; 56 de la ley N° 10.336; y en el decreto ley N° 1.263, de 1975." , 2° "En su calidad de Director del Servicio de Salud Valdivia, haber suscrito con fecha 2 de octubre de 2015, un convenio con la Municipalidad de Paillaco, y la resolución exenta N° 4.143, dé fecha 5 de octubre de 2015, aprobatoria del mencionado acuerdo de voluntades, para la ejecución del "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional", el que en su cláusula tercera establece expresamente que la mencionada actividad deberá realizarse en el hotel Dreams de la ciudad de Valdivia.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que rolan a fojas 92 a 96, 114 a 121, 123 a 130, 143 a 145.

La atendida conducta constituye una vulneración a los principios de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar : el Estado y sus organismos en materia económica, consagrado en el artículo 19 N° 22, de la Constitución Política de la República; y de libre concurrencia e igualdad de los'oferentes, consagrados en los artículos 9° de la ley N° 18.575; 4° y 6°, de la ley N° 19.886."

X.- Don Patricio Rosas Barrientos expone en su recurso que, la resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, adolece de falta de motivación, toda vez que no se habría analizado toda 14

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

la prueba rendida por el inculpado, infringiéndose a su juicio, el principio de objetividad. AsiMismo expresa que, en el análisis de los delcargos se omite el pron-unciamiento sobre las circunstancias atenuantes,' que habría hecho valer en el proceso.

Manifiesta que, al analizar íos cargos,, la fiscal instructora habría desatendido lo argumentado por el inculpado en relación a la afectación del principio de congruencia, ya que -no se habría hecho cargo de lo alegado respecto a que la primera imputación en su contra dice relación con un hecho excluido de la investigación según indica la propia resoltición de la referida Contraloría Regional de Los Ríos, en su apartado Vistos 1, la que sólo haría referencia a la necesidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas en la contratación directa que realizó la IVitinicipalidad de Pailláco.

Del mismo modo, alega que se omitiría el análisis de' la declaración prestada por don Eduardo Herrera Caro, Presidente Regional de 'CONFUSAM, corroborando la alegación del señor Durán López respecto del hecho de no existir en Valdivia otro lugar donde haya podido realizarse el citado encuentro.

Reitera lo señalado en los descargos, en cuanto a que las imputaciones atribuidas sérían vagas y no guardarían relación con la contratación directa objeto de la investigación; que atendida su calidad habría sido un mero ejecutor de decisiones tomadas centralMente en la ciudad de Santiago por superiores jerárquicos, sosteniendo que la Contraloría Regional de Los Ríos sería incompetente para conocer del asunto, toda vez que el .iter infraccional habría tenido su principio de ejecución én la Región Metropolitana. Continúa señalando, que la fiscal se desentendería de pronunciarse respecto de la- alegación de falta de legitimidad pasiva.

•

Por • su parte, sostiene además, ' que dicha alegación habría sido acreditada en virtud de las declaraciones de la señoía-Ministra de Salud?, doctora Carmen Castillo Taucher, quien habría participado presencialmente del encuentro realizado en Valdivia, constando en el procedimiento, la existencia de actividades y ponencias propias de un proceso de capacitación, por lo que resultaría artificioso acusar al 'inculpado de una suerte de desviación de recursos públicos, los cuales fueron efectivamente utilizados en la actividad 'respecto de la cual se encontraban dispuestos.

Finaliza, argumentando que, se habrían infringido' sus derechos a una defensa jurídica, a un justo y racional procedimiento y a la presunción de inocencia, así como los principios de tipicidad, non bis in ídem, culpabilidad, proporcionalidad de la pena y de responsabilidad personal.

XI.- En primer lugar, cabe reiterar que en el sumario en cuestión se acreditó que con fecha 2 de octubre de 2015, el Servicio de 15

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Salud ValdiVia suscribió con la Municipalidad de Paillaco un convenio, en el que se acuerda la transferencia de $70.000.000 a esta última, con el objeto de que la entidad edilicia apoyara la estrategia "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional a realizarse los días 6, 7 y 8 de octubre de 2015", siendo este aprobado por la resolución exenta N° 4.143, de 2015, del citado servicio, suscrita por el inculpado.

En relación al punto de no haberse analizado toda la prueba rendida, cabe señalar que la documentación acompañada por el inculpado no contenía antecedentes ni información suficiente que pudiese désvirtuar los hechos que se tuvieron por acreditados en la presente investigación en virtud de los actos suscritos por él, en su cargo de Director del Servicio de Salud Valdivia, que rolan a fojas 92 y siguientes del mencionado expediente. En consecuencia, no - existiendo antecedentes que tengan el mérito suficiente para eximir de responsabilidad al inculpado, no se ha configurado infracción alguna al principio de objetividad.

En cuanto a la alegación basada en una supuesta infracción del principio de congruencia, cabe señalar que en la vista fiscal del precitado sumario, se indica expresamente que el objeto del mismo es "determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas en los hechos que se refieren los considerandos del mismo acto administrativo", y a continuación, se exponen los hechos en virtud de los cuales se formulan ambos cargos al intulpado.

De igual forma, se indica en la resolución que aprueba la vista fiscal de fecha 5 de octubre de 2016, a fojas 552, y en la resolución recurrida, que el sumario tuvo por objeto "determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas en la Contratación directa que realizó la Municipalidad de Paillapo, para la realización del "Encuentro de la Red de Atención Primaria Nacional, CONFUSAM 2015", en virtud del convenio suscrito al efecto con el Servicio de Salud Valllivia, cuya Vista Fiscal rola a fojas 545 y siguientes".

Como se puede apreciar, se hace expresa referencia al convenio suscrito por el Servició de SaludNaldivia representado en el acto, por el recurrente y revisado íntegramente el expediente administrativo, no se observa ningún antecedente que permita concluir que la fiscal instructora haya pretendido excluir de la investigación ninguno' de los hechos en virtud de los cuales se formulan cargos al inculpado.

Por su parte, sobre el hechó de no existir en Valdivia otro lugar donde haya podido realizarse el citado encuentro, y sin perjuicio de lo ya expuesto, cabe reiterar que conforme la documentación acompañada por el señor Durán Lópei, a fojas 114, consistente en cotización del Hotel y Centro de Convenciones Villa del Río, de fecha 9 de ,febrero de 2015, en el mismo se indica que el hotel tiene una capacidad para 300 personas, incluyéndose en el precio los servicios de desayuno, Wi-Fi y estacionamientos, por montos inferiores a los 16 -

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

indicados en la cotización de Hotel Dreams que consta a fojas 120, donde además se señala que tienen capacidad para 162 personas, hechos que no se correspónden con la alegación efectuada por el inculpado, con lo que se ha demostrado que existía al menos otro hotel que cumplía con las características requeridás.

De esta manera, al ser contrastada con la prueba documental referida, la declaración ,de don Eduardo Herrera Caro no constituye prueba suficiente para efectos dei acreditar que no existían otros oferentes.

Por otro lado, en cuanto al argumento de ser vagos los cargos formulados, analizado el expediente, se ha arribado a la conclusión dé que los mismos cumplen con los requisitos contemplados en el artículo 26, de la resolución N° 510, de 2013, de. este origen, ya que se señala con claridad la = intervención del inculpado en los hechos que son objeto del procedimiento, disciplinario, así como las disposiciones infringidas por el mismo, en contra de las cuales elaboró una defensa concreta.

A Su vez, respecto de la alegación que alude que el inculpado habría sido un mero ejecutor de decisiones adoptadas por superiores jerárquicos, es necesario recordar que los Servicios de Sálud son servicios públicds descentralizados que no se relacionan a través de un vínculo de dependencia y jerarquía con la Administración Central, sino que a través de un vínculo de supervigilancia, conforme lo establece el artículo 16, del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud. Así, no obstante, el deber de cumplir con los planes y programas de la referidá Secretaría de Estado, subsiste el deber de los funcionarios del servicio de represéntar aquellos aótos,que no se ajusten a la normativa vigente, conforme lo dispone el artículo 56, de la ley N° 18.834,, único mecanismo idóneo que permite eximir de responsabilidad administrativa a aquel funcionario que reciba una orden de carácter ilegal, no siendO dable admitir en la materia una 'obediencia irreflexiva por parte del funcionario público, sin que esto último se haya podido' verificar en el sumario en cuestión.

En reíación a la 'argumentación referida a la supuesta incompetencia de la Contraloría Regional de Los Ríos y, en lo relativo a la alegación de faifa- de legitimación pasiva, es preciso señalar que la resolución exenta N° 1.002, de 2011, des este origen, que ,Establece la Organización y Atribuciones de las Contraloría Regionales, dispone en sus artículos 1°, 5° y 9°, letra n), las facultades de las Sedes Regionales respecto de los territorios y funciones en el ámbito de los sumarios e investigaciones sumarias. Luego, conforme con los documentos acompañados a fojas 92 y 95 del mencionado expediente, consta que el irículpádo suscribió los actos administrativos 'en cuestión en su calidad de Director del Servicio de Salud Valdivia, organismo que tiene su ámbito territorial de competencia en la Región de Los Ríos, por lo que la Contraloría Regional referida _ es competente para conocer del asunto y tramitar el presente procedimiento disciplinario.

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

De igual forma, estando suscritos los referidos instrumentos,, precisamente por el inculpado, no es efectivo que se configure una hipótesis de falta de legitimación pasiva, toda vez que la responsabilidad administrativa tiene el carácter de personal, incurriendo en ella los servidores públicos cuando infringen su régimen de deberes funcionarios, lo que en el presente caso ha acontecido al haber suscrito el señor Rosas Barrientos el convenio objeto del presente sumario, por lo que se ha acreditado su participación en calidad de autor del.hecho infraccional.

Por su parte, es necesario precisar que el recurrente ha tenido asistencia y representación letrada en el procedimiento disciplinario, tal como consta a fojas 462 y siguiente, 'desde la presentación de los descargos hasta la interpositión del recurso jerárquico inclusive, por lo que se ha respetado su derecho a la defensa jurídica.

Respecto al principio de presunción de inocencia y al derecho al justo y racional procedimiento, se hace necesario señalar que se advierte de los antecedentes- sumariales que, el inculpado fue válidamente notificado de los cargos, tuvo la oportunidad de recusar a la fiscal instructora, evacuó sus descargos, rindió prueba y recurrió en contra de la resolución que impugna a través de la presente vía, por lo que no se identifica una infracción al principio de un justo y racional procedimiento.

Asimismo, su responsabilidad administrativa sólo fue determinada en la vista fiscal, constituyendo esta un acto motivado, encontrándose ya afinadas las fases de indagación y de acusación del sumario, por lo que no se advierte una infracción al principio de presunción de inocencia.

A su vez, en relación al principio de tipicidad, y sin perjuicio que de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 58.878, de 2014, de este origen, aquel principio no ha sido establecido en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejei-cicio de la potestad punitiva no se enuncia a través de un listado de conductas ilícitas, sino que pqr medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, debiendo agregarse que la finalidad de un procedimiento disciplinario es determinar si el funcionario los ha infringido y no comprobar si su actuar configura una infracción penal, en la formulación de cargos se señaló expresamente por la fiscal instructora la conducta reprochable, en la cyll se indican los deberes infringidds.

En cuanto al principio -de' non bis in ídem, cabe recordar que, al suscribir el convenio, el inculpado incurrió en dos infracciones.

En primer lugar, vulneró el principio de legalidad del gasto público, en cuanto aprobó el financiamiento de una actividad que no se vincula ni con los objetivos del Servicio de Salud Valdivia ni con los productos esperados del Programa de Apoyo a la Gestión a Nivel Local en Atención Primaria Municipal, de acuerdo al criterio contenido en dictamen N° 19.326, de 2013, de este origen.

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CONTRALORÍA - GENERAL DE \ , LA REPÚBLICA

En segundo lugar,- infringió el artículo 19 N° 22, de la Constitución Política de la República, que contempla el principio de no -discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, así como el artículo 9° de la ley N° 18.575 y los artículos 4° y 6° de la ley N° 19.886„ que contemplan el principio'de libre concurrencia e igualdad de los oferentes en matéria de contratación pública.'

Pues bien, conforme ha sostenido esta Entidad Contralora en el dictamen N° 84.251, de 2013, la situación de que un mismo hecho configure distintas acusaciones, se debe en primer lugar a que con su actuar el inculpado infringió distintos duerpos normativos, ya citados precedentemente, los que fueron individualizados a fin de que pudiese desplegar adecuadamente su derecho a defensa, Sin que dicha situación implique una infracción al rSrincipio de non bis-in ídem, toda vez que al determinarse su responsabilidad administrativa en los hechos, se propuso la aplicación de una única sanción.

Respecto al principio de culpabilidad, cabe indicar que conforme con la declaración de doña Claudia Polo Ahern, a fojas 132 del expediente sumarial, fue el propio inculpado quien le solicitó redactar el convenio cuestionado, por lo que no podia ,menos que saber que se estaban destinando fondos para financiar una actividad gremial y conforme a la declaración del mismo inculpado a fojas 135, del citado expediente, éste tenía perfecto conocimiento de la normativa aplicable en materia de contratación pública, por lo que al menos obró de manera negligente al suscribir el referido convenio y dictar la resolución exenta que lo aprueba.

Por su parte, en relación a la alegación de que asistiría en favor del inculpado la circunstancia atenuante de irreprochable conducía 'anterior, cabe señalar 'que consultado el Sistema de Információnde Personal de la Administración del Estado (SIAPER), a fojas 541 del expediente sumarial, el inculpado fue objeto de una medida disciplinaria de mUlta, por resolución N° • 583, de fecha 28 de noviembre de 2011, del Servicio de Salud Valdivia.

1En- cuanto a la supuesta infracbión del principio de responsabilidad perSonal, cabe mencionar que la responsabilidad administrativa del inculpado ha quedado determinada por celebrar y aprobar un convenio mediante el cual se infringió el principio de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica,_así como el principio de libre -concurrencia e igualdad en los oferentes en materia de contratación pública, por que no es efectivo que se haya esfablecido su responsabilidad en virtud de actos de terceros.

En relación a la alegación fundada en haber colaborado con la investigación, cabe recordar que en sede administrativa esta constituye una obligación de los funcionarioá conforme lo dispone- el artículo 10°,

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

inciso segundo, de la resolución N° 510, .de 2013, de este origen, por lo que no puede ser considerada como una circunstancia, atenuante de responsabilidad.

Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que es preciso que exista una proporcionalidad entre la infracción administrativa, los hechos establecidos y la medida propuesta, debiendo esta última correponderse con la participación que le cupo al servidor en los reproches formulados.

De esta manera, si bien ha quedado acreditada la participación del señor Rosas Barrientos en los hechos que sustentan los cargos imputados, la medida disciplinaria que se ha propuesto a su respecto, aparece como excesiva en relación con la infracción cometida, toda vez que esta última no es de una entidad tal que amerite la procedencia de la más elevada de las sanciones pecuniarias contempladas en el artículo 123 de la ley N° 18.834, motivo por el cual la alegación fundada en el principio de proporcionalidad, de la pena será tenida en consideración.

XII.- Que, a doña Claudia Polo Ahern, Abogada, Jefe del Departamento de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud Valdivia, se le formularon dos cargos a fojas 155 y siguiente, que se reproducen a continuación: 1° "Haber visado el convenio suscrito con la Municipalidad de Paillaco de fecha 2 de octubre de 2015, y la resolución exenta N° 4.143, de fecha' 5 de octubre de 2015, aprobatoria del mencionado acuerdo de voluntades, para la ejecución del "Encuentro de lá Red de Atención Primaria Nacional", que transfirió al municipio la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000) provenientes del Programa de Apoyo a la Gestión a Nivel Local en Atención Primaria Municipal —aprobado por la resolución exenta N° 1.270, de 2014, del Ministerio de Salud-, el que estuvo destinado a financiar un encuentro de dirigentes de las asociaciones de funcionarios de la salud municipal de todo Chile, actividad que no se vincula con los objetivos ni con los productos esperados del citado prograrna ni con los del Servicio de Salud Valdivia.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que rolan a fojas 31 a 65, 76 a 86, 92 a 96, 123 a 130, 143 y siguientes; y _de las declaraciones contenidas a fojas 71 y siguientes, 110 y siguientes, 132 y siguiente, y ¶35.

La reférida conducta constituye una vulneración al principio de legalidad del gasto público contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución; 2° y 5° de la ley N° 18.575; 56 de la ley N° 10.336; y en el decreto ley N° 1.263, de 1975."

4r,

2° "Haber visado el convenio suscrito con la Municipalidad de Paillaco de fecha 2 de octubre de 2015, y la resolución exenta N° 20

CÓNTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA

4.143,, de fecha 5 de octubre de 2015, aprobatoria del mencionado acuerdo de voluntades, el que en 'su cláusula tercera establece expresamente que' la mencionada actividad deberá realizarse en el hotel Dreams de la ciudad de Valdivia.

Lo anterior queda de manifiesto en los documentos que rolan a fojas 92 a 96, 114 ar121, 123 a 130, 143 a 145, y de las declaraciones rolantes a fojas 71 y siguientes, 110 y, siguientes, 132 y siguiente, 135.

• La atendida conducta constituye una vulneración á los principios de no discriminación arbitraría en el trato que deben dar el Estado" y sus-organismos en materia económica, consagrado en el articulo 19 N° 22, 'de la Constitución Política de la República; y de libre concurrencia e igualdad de • los oferentes, consagrados en los artículos 9° de la ley N° 18.575; 4° y 6°, de la ley N° 19.886."

XIII.- Que, doña Claudia Polo Ahern expone en su presentación que la resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos, sería ilegal, toda vez que no analizaría a cabalidad los argumentos rendidos en los descargos ni toda la prueba aportada, conforme a las reglas de la sana crítica o en concienciar al tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la ley N° 19.880, por lo que ei peso de la -carga argumentativa no habría sido asumida por la fiscal de autos ni por la resolución dictada pof el órgano de control.

\Invoca a continuación los artículos 33 5/36 de la resolución N° 510, de 2013, de este origen, que exigirían un análisis de los cargos y descargos, las defensas planteadas, la prúeba rendida, los hechos que se han , tenido por acreditados, la forma o medios por los cuales se determinaron y los fundamentos de derecho que sustentan la propuesta o decisión, en circunstancias que en la resolución impugnada no se realizaría, a su juicio, un estudio detallado de las brobanzas rendidas, desconociéndose así la postura que en la materia ha sustentado esta misma Entidad de Control.

Añade que, la jurisprudencia administrativa establecería que los procedimientos disciplinarios constituyen un ejercicio de las potestades del ius puniendi, de manera que se estaría en presencia de un ámbito jurídico que requiere de un máximo nivel de fundamentación.

Sostiene que, de la simple lectura de la fundarnentación realizada en el expediente sumaria!, se advierte una omisión del análisis de las declaraciones de la señora Ministra de Salud, doña Carmen Castillo Taucher, a fojas 512, 513,.535, 536 y 537 del expediente sumarial, de la señora ábbsecretaria de Redes Asistenciales, doña Gisela Alarcón Rojas, a fojas 538 y siguiente, de la dootora Paz Robledo Hoecker, a fojas 496 y siguiente, del funcionario municipal Eduardo Herrera Caro, a fojas 140 y siguiente, así como de la valoración de la prueba documental. Aduce que, ponderadas estas declaraciones en su conjuntó, configurarían plena prueba acerca de que el desarrollo de la actividad 21

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

de capacitación, su financiamiento y el fundamento de la decisión de la autoridad para otorgar recursos y desarrollar el encuentro, dependieron del Ministerio de Salud, y que al Servicio de Salud Valdivia le correspondió transferir los recursos recibidos, redactando para ello los respectivos contratos administrativos.

Agrega en su escrito, que pareciere que se le sanciona en base a un encuentro distinto al ordenado por el Ministerio, ya que de la prueba allegada al proceso sumarial, tal como el doCumento de fojas 144 de autos, entre otros, quedaría claro'que se trató de una actividad de capacitación organizada por el Ministerio de Salud, para terminar señalando que la referida actividad se desarrolló. conjuntamente con las actividades de la agrupación gremiálista, mas este evento no habría sido financiado en su totalidad por dicha Secretaría de Estado. ■

Respecto de -ámbos cargos formulados, esgrime qtle los mismos adolecían de falta de determinación y de precisión, viéndose obligada a desarrollár una defensa sustentada en diversas hipótesis, mas jamás habría tenido certeza acerca del tenor de los reproches que se le formularon en concreto.

En cuanto al segundo cargo formulado en su contra, manifiesta que la contratación a través de trato directo fue materializada por la Ilustre Municipalidad de Paillaco, órgano autónomo distinto del servicio del cual ella depende administrativamente, por lo que , no le cabría responsabilidad administrativa en la materialización de dicho acto toda vez que no concurre el elemento de la causalidad necesario para que se configure una hipótesis de responsabilidad.

Sostiene que tampoco concurre el elemento culpa, toda vez que visó actos administrativos que no han sido declarados nulos, por lo que se presume la.validez de los mismos, así como la buena fe de la inculpada, quien alega haber actuado en base a una confianza legítima de que los actos que servían de sustento para la suscripción del convenio se ajustaban a derecho.

Alega además que, lo relevante es que en el evento se desarrollaron actividades del Ministerio de Salud, mismo evento en que la CONFUSAM decidió organizar su encuentro nacional, decisión respecto de la cual no competía pronunciarse ni al Ministerio ni al Servicio de Salud.

Finalmente, adjunta una copia de los descargos ya alegados durante el procedimiento sumarial, los cuales solicitó tener por reprodúcidos.

XIV.- Que, se ha acreditado que la inculpada visó el convenio de fecha 2 de octubre de 2015, á fojas 95 y siguiente, mediante el cual el Servicib de Salud Valdivia acordó con la Municipalidad de Paillaco, la transferencia, de $70.000.000; con el objeto de que el citado municipio apoyara la estrategia "Encuentro de la Red de Atención 'Primaria Nacional a realizarse los días 22

CONTRALORÍAS GENERAL DE •

REPÚBLICA

6, 7 y 8 de octubre de 2015, en la ciudad de Valdivia". Asimismo, se constató que la recurrente visó la 'resolución exenta 1•1° 4.143, de 2015, del Servicio de Salud Valdivia, aprobatoria del referido convenio, a fojas 92 y siguientes, de autos.

En -cuanto a no haberse analizado a cabalidad toda la prueba rendida conforme a las reglas de la sana crítida, cabe señalar que la resolución impugnada indica expresamente que la, prueba aportada por doña Claudia Polo Ahern no aporta antecedentes que permitan eximirla de responsabilidad, toda vez que los correo& electrónicos de fojas 356 y 359 sólo dan cuenta del requérimiento realizado por don César Durán López a la inculpada, solicitud cuya ilegalidad la recurrente debió haber observado y advertido en virtud de su profesión y cargo, ya que se - solicitaba por parte del funcionario municipal la incorporación en el convenio dé una cláusula que infringía' la ley N° 19.886.y su reglamento, observación que no aconteció. _ Lo mismo se concluye de las resoluciones acompañadas a fojas'360 a 371, del expediente sumarial, que si bien el présupuesto fue aprobado por la SUBDERE, la inculpada tenía el deber de advertir y al menos representar que dichos montos estaban destinados a financiar una actividad gremial de acuerdo con la redacción del convenio en los términos en que le fue solicitado.

Respecto a las declaraciones de la señora Ministra de Salud, doña Carmen Castillo Taucher, a fojas 512, 513, 535, 536 y 537; de la señara •Subsecretaria dé Redes Asistenciales, doña disela Alarcón Rojas, á fojas 538 y siguiente; de la doctora Paz Robledo Hoecker, a fojas.496 y siguiente; Y del funcionario municipal, señor Eduardo Herrera Caro, a fojas 140 y siguiente, tenidas a la vista, ninguna de ellas permite desacreditar el hecho consistente en que se realizaron actividades gremiales en el "XI Seminario y Conferencia de la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipal CONFUSAiV1", toda vez que las declaraciones de los aludidos no permiten modificar la naturaleza de las actividades que se materializaron en el referida seminario.

• De esta manera, la resolución impugnada se encuentra debidamente fundamentada, en tanto es efectivo que las probanzas rendidas por la inculpada no logran desvirtuár los cargos formulados en su contra.

Además, acerca de la imprecisión de los cargos señalados, cabe señalar que analizados los mismos, se advierte que son claros y concretos, en los términos establecidos por el artículo 26 de la resolución N° 510, de 2013, de este origen, toda vez que se presentaron descargos pertinentes y directamente relacionados con lose hechos descritos en la formulación de cargos.

En cuanto a la alegación consistente en haber sido materializada la contratación pública mediante un trato directo celebrado por la Municipalidad de Paillaco y no por el Servicio de Salud al cual la inculpada pertenece, es necesario tener presente que conforme •con el artículo 15, del decreto N° 140, de 2005, dél Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico de los Servidas de Salud, la labor def asesor jurídico consiste precisamente en asesorar al Director del 23

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Servicio, en la interpretación y aplicación de las normas legales y reglamentarias, así como otorgar el apoyo jurídico que requiera el Director en cuanto al ejercicio de las-funciones que le corresponden y respecto de todos los actos administrativos en que se soliCite su colaboración.

En consecuencia, al visar la celebración de un convenio que contenía una cláusula que infringía la ley N° 19.886, manifestando su conformidad con el mismo, no cabe sino calificar su conducta como negligente, toda vez que atendiendo a su perfil profesional, no podía menos que saber cuáles son los requisitos para proceder a través de un trato directo. Asimismo, no resulta efectivo que no se haya verificado un vínculo de/ causalidad entre su obrar y el hecho infraccional' configurado, puesto que con su visación posibilitó la suscripción del referidb convenio.

Por su parte, en lo atinente al argumento de haber visado actos administrativos que no han sido declarados nulos pollo que se presumiría la validez de los mismos, así como su buena fe al haber actuado en base a una confianza legítima, por lo que no se configuraría el elemento culposo, aplica lo ya señalado respecto del artículo 15, del D.S. N° 140, de 2005, del Ministerio de Salud, pop lo que un reconocimiento en cuanto a haber presumido la legalidad de los mismos implica a su vez un reconocimiento de la falta de .diligencia en la que incurrió con su obrar.

Acerca de la alegación relativa a haberse financiado una capacitación y no una actividad gremial, y a que se realizaron actividades autorizadas por el Ministerio de Salud, cabe señalar que conforme a la documentación que rola a fojas 23 y 24, es un hecho cierto y acreditado que la suma de $70.000.000 estuvo destinada principalmente al pago del alojamiento y la -alimentación para llevar a cabo el "XI Seminario y Conferencia de la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipal CONFUSAM", según consta en el documento de fecha 8 de mayo de 2015, que rola a fojas 130. Además, en este encuentro, conforme documento de fojas 500, se trataron temas exclusivamente propios del gremio, por lo que en consecuencia, la actividad gremial referida se financió con fondos públicos.

Además, en la convocatoria que consta a fojas 130 de autos, se expresa que en el evento, los dirigentes realizarían una evaluación de la "Plataforma de Trabajo" de la organización definida, en el Congreso Nacional que se llevó a cabo en '0Imué el año 2013, por, lo que la ,sola materialización de actividades de naturaleza gremial implica que las mismas frieron financiadas con un presupuesto público que no estaba destinado para dicho objeto, más aún si los asistentes al evento sólo eran dirigentes del gremio, no participando siquiera funcionarios de la salud municipal de la comuna de Paillaco, conforme consta en declaración prestada por don César Durán López:a fojas 110 del precitado expediente.

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De igual forma, el hecho de que la actividad haya sido autorizada por la citada Secretaría de Estado, no implica una obediencia irreflexiva por parte de la inculpada, toda vez que es necesario recordar que los Servicios de Salud son servicios descentralizados que no se relacionan a través de un vínculo de dependencia y jerarquía con la Administración Central, sino que a través de un vínculo de supervigilancia, y que no obstante el deber de cumplir con los planes y programas del Ministerio de Salud, subsiste el deber de los funcionarios del servicio de representar aquellos actos que no se ajusten a la normativa vigente, más aún en el caso del Departamento Jurídico.

Cabe señalar además que, _ sólo se reconocen como actividades de capacitación, aquellas que cumplan con las características expuestas en los artículos 38 y 42, de la ley N° 19.378, no habiéndose adjuntado' ningún antecedente en el expediente sumarial que permita calificar como capacitación, a las actividades que \ se realizaron en el encuentro organizado por la CONFUSAM. Tampoco puede pretender la inculpada que se le absuelva de responsabilidad por acatar un requerimiento que no se ajusta a la ley N° 1.9.886, toda vez que. el 'único mecanismo idóneo a efectos de eximirse de responsabilidad por parte de un funcionario público, es la representación del hecho por escrito conforme dispone'el artículo 62, de la ley N° 18.834, lo cual no aconteció en el presente caso.

Por otra parte, en cuanto a los descargos ya alegados durante el procedimiento sumarial, los cuales la inculpada solicitó tener por reproducidos, no se aportaron nuevos antecedentes que permitan desvirtuar las conclusiones de la fiscal instructora, las cuales se mantendrán.

Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que es preciso que exista una proporcionalidad entre la infracción administrativa, los hechos establecidos y la medida propuesta, debiendo este última corresponderse con la participación que le cupo a la inculpada en los reprdches formulados.

De esta manera, si bien ha quedado acreditada la participación de la señora Polo Ahern en los hechos que sustentan' los cargos' imputados, la medida' disciplinaria que se ha propuesto a su respecto, aparece como excesiva en, relación con la infracción cometida, toda vez que esta última no es de una entidad tal que amerite la procedencia de una de las sanciones pecuniarias contempladas en el artículo 123 de la ley N° 18.834, motivo por el cual se procederá a rebajar la medida disciplinaria propuesta en su contra.

Por consiguiente, con el mérito de lo

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RESUELVE: EXENTA N°,

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1. Acoger parcialmente los recursos jerárquicos interpuestos por don Patricio Rosas Barrientos y doña Claudia Polo Ahern, en contra de la resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloria Regional de Los Ríos y, en consecuencia: a) Proponer que se aplique, a don Patricio Rosas Barrientos, en su calidad de Director del Servicio de Salud Valdivia, cédula de identidad N° 7.460.994-5, la medida disciplinaria de multa de un 5% de su remuneración mensual y una ahotación de demérito de dos puntos en el factor dé calificación correspondiente, contemplada en el artículo 121, letra b), en relación con el artículo 123, letra a), ambos de la ley N° 18.834. b) Proponer que se aplique, a doña Claudia Polo Ahern, en su calidad de Jefe del Departamento de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud Valdivia, cédula de identidad N° 10.665.213-9, la medida disciplinaria de censura y una anotación dé demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente, contemplada en el artículo 121, letra a), en relación con el artículo 122, ambos de la ley N° 18.834.

2. Rechazar los recursos jerárquicos interpuestos por don César Durán López y doña Ramona Reyes Painequeo, en contra de la resolución exenta N° 72, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos y, en consecuencia: a) Proponer que sé aplique, a don César Durán López, en su calidad de Jefe del Departamento de Salud de la Municipalidad de Paillaco, cédula de identidad N°' 12.592.424-7, la medida disciplinaria de censura y una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente, contemplada en el artículo 120, letra a), en relación con el artículo 121, ambos de la ley N° 18.883. b) Remitir, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la ley N° 18.695, los antecedentes al concejo municipal de la Municipalidad de Paillaco, para que "se pronuncie sobre la responsabilidad administrativa que se acreditó respecto de doña Ramona Reyes Painequeo, alcaldesa de dicha entidad edilicia, cédula de identidad N° 10.787.302-3.

E

3. Infórmese por la Municipalidad de Paillaco, a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Contraloría, dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la presente resolución, acerca de lo que resuelva en definitiva en relación con la medida disciplinaria propuesta respectó de don César Durán López, corno resultado del presente sumario, así como de la decisión adoptada por el concejo municipal 26

REPÚBLICA CONTRALORÍA GENERAL DE

respecto de doña Ramona Reyes Painequeo, debiendo incluir copia del certificado que acredite el envío a trámite de registro, de acuerdo con lo establecido en el 'artículo 18 N° 1, de la resolución N° 18, de 2017, de esta Entidad de Control, salvo que Se. verifique lo dispuesto en el artículo 133 bis, de la ley N° 10.336, situación en» la que deberá remitir el acto administrativo a trámite de toma de razón. Todo lo anterior bajo el aperbibimiento previsto en el inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 10.336.

4. Infórmese por el Servicio ce Salud • Valdivia, a la Unidad :de Seguimiento de Fiscalía de esta Contraloría, dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la presente resolución, acerca' de lo que resuelva \ en definitiva en relación con la medida disciplinaria propuesta respecto de doña Claudia Polo 'Ahern, como resultado del presente sumario, debiendo incluir copia de la resolución y antecedentes que acrediten el envío del acto. administrativo a trámite de toma de razón, según lo dispuesto en el artículo 6°, numeral 15, de la resoluCión N° 10, de 2017, de esta Contraloría General, bajo el apercibimiento previsto en el inciso tercero del artículo 9° de la ley N° 10.336.

5. Infórmese, por la Presidencia de la República, a la Unidad de Seguirniento de Fiscalía de esta Contraloría, dentro del Plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha de Jecepción de la presente resolucilm, acerca de lo que se resuelva en definiti\ia en relación con la medida disciplinaria que se propone como resultado del presente sumario, respecto de don Patricio Rosas Barrientos, debiendo incluir copia de la resolución y antecedentes que acrediten el envío del acto administrativo a trámite de toma de razón, según lo dispuesto en el artículo 6°, numeral 15, de la resolución N° 10, de 2017, de esta Contraloría General.

AL EXPEDIENTE

ANÓTESE, NOTIFÍQUESE Y AGRÉGUESE

JORGE BERMUDEZ SOTO

Contralor General de la República