Edicion Especial 122 by Registro Oficial

Administración del Sr. Ec. Rafael Correa Delgado Presidente Constitucional de la República

Año II

Quito, Lunes 21 de Febrero del 2011

Nº 122

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR Quito: Avenida 12 de Octubre N 16-114 y Pasaje Nicolás Jiménez Dirección: Telf. 2901 - 629 -- Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 - 540 Distribución (Almacén): 2430 - 110 -- Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto - Telf. 2527 - 107 Suscripción anual: US$ 400 + IVA -Impreso en Editora Nacional -48 páginas -Valor US$ 1.25 + IVA 50 ejemplares

EDICIÓN ESPECIAL SUMARIO: Págs.

Págs. 358

FUNCIÓN JUDICIAL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:

359

Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas: 360 252-09

Ana Isabel Kastner Calderón en contra de la Superintendente de Bancos y Seguros ………………………….……...

355

356

357

Inés Carmen Bazurto Falcones en contra de la Casa de la Cultura Núcleo Autónomo de Manabí …………..……... Víctor Morales Reina en contra del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Manabí y otro …………………………. Ingeniero Julio César Guillén Zambrano en contra del Ministerio de Agricultura y Ganadería …………… Edwin Xavier Chica Vivar en contra del Gerente del Banco Nacional de Fomento y otro …………………………….……...

Mery Gardenia Palacios Méndez en contra de la Corporación Financiera Nacional ……………………………..…...

Economista Rosendo Efrén Contreras Vega en contra de la Superintendencia de Bancos y Seguros ………………..….…...

Danilo Serrano Ledesma en contra del Contralor General del Estado y otro ..…

Patricio Olmedo Franco Galárraga y otros en contra del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y otro .….……….……….…...

Mario Chávez Salazar en contra de TAME, Línea Aérea del Ecuador ..……..

Alba Beatriz Jaramillo y otros en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS ………..………………….....

Economista Gloria Inés Lasso Jaramillo en contra del Gerente General de la Corporación Financiera Nacional .…......

2 361

352

Kléver Vinicio Simancas Castillo en contra del Gerente General del Banco Nacional de Fomento ……………..……...

363

364 4 366 5 370 7

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373

376

379

Ingeniero Jorge Enrique Duarte Zaruma en contra de la Municipalidad de Loja ………….…… Licenciada María Judith Esmeralda Naranjo Zurita en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social …… Tecnóloga médica Ana Valencia Vacas de Suárez en contra del Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social ….……………….....

PONENTE: DR. JUAN MORALES ORDÓÑEZ 26 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 27

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA: Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas: 008-2009

18-2009

19-2009

21-2009

23-2009

24-2009

25-2009

40-2009

44-2009

52-2009

No. 252-09

Blanca Guillermina Bravo y otro en contra de María Tránsito Jaigua Chabla ………………………….……...

Wilson Yupanqui Carrillo, procurador judicial de la señora Cruz Fernández y otros en contra del Ministro de Educación y Cultura y otro ……...

Edgar Alvaro Álvarez Carrión y otra en contra de la Ilustre Municipalidad del Cantón Cuenca ……..…….……...

Martha Georgina Sandoval Jordán en contra de Leonor Ampuero Coello viuda de Feraud ……………….……...

José Félix Pintado Sanmartín y otra en contra de Mesías Alvarado y otra ..

Clara María Villarruel Montesdeoca en contra de Cruz Elías Subía .……...

Doctor Olmedo Piedra Iglesias, procurador judicial de Diana María Bustos Torres, Gerente General de Serfín S. A. en contra de Genaro Patricio Quizhpi Carrasco …..……...

Cecilia de Lourdes Flores Flores en contra de Paola Cristina Mantilla Cabezas ……….……………….……...

José Rigoberto Figueroa Riera en contra de Segundo Julio Figueroa y otra …….……………………….……...

Wilson Jara Mejía en contra del ingeniero Claudio Sarmiento Parra ...

Quito, a 3 de agosto del 2009; las 15h00. VISTOS: (143-2007) El recurso de casación que consta a fojas 93 y 94 del proceso, interpuesto por el doctor Fabián Navarro Dávila, en su calidad de Procurador Judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros, respecto de la sentencia expedida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, el 12 de septiembre del 2006, dentro del juicio propuesto por Ana Isabel Kastner Calderón en contra de la entidad recurrente; sentencia en la que “aceptándose parcialmente la demanda, se dispone que el Superintendente de Bancos, en el término de cinco días pague a la recurrente el valor indemnizatorio que corresponde al cálculo de los tiempos de servicios en el sector público que no fueron considerados en la respectiva liquidación, sin que esta pueda sobrepasar el límite determinado en la norma legal señalada en el último considerando de esta sentencia. No ha lugar a las demás pretensiones de la actora”.- El representante de la entidad recurrente fundamentó el recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, y sostiene que en el fallo se ha incurrido en “errónea interpretación de la Disposición General Segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el suplemento del Registro Oficial número 184, de 06 de octubre de 2003”.- Mediante providencia de 5 de junio del 2008; a las 11h40, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ha concedido el recurso y sometido el caso a resolución de esta Sala, la cual con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y para resolver considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación en vigencia. SEGUNDO.Se ha agotado el trámite establecido por la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO.- Se ha invocado la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, alegando que existe errónea interpretación de la Disposición General Segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, norma que, según el recurrente “…determina el derecho a percibir una indemnización por año de servicio y el monto máximo, pero no dispone en forma expresa que el pago referido deba hacerse por cada año de servicio contabilizado desde el ingreso del funcionario al sector público, si éste se retira de aquél en otra institución diferente a la que ingresó. En la sentencia materia del presente recurso, los jueces afirman que la norma legal referida hace relación a que el pago se hará por “cada año de servicio”, y, al no hacerse expresa referencia a que ese tiempo de servicios es aquel que corresponde a la entidad que debe satisfacer la

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -compensación, es evidente que debe entenderse que la indemnización deberá calcularse por todo el tiempo de servicios en el sector público. CUARTO.- Consta en el proceso que, al tiempo de la separación de la funcionaria, por renuncia voluntaria, esto es, el 30 de diciembre del 2003, se encontraba vigente el texto original de la Disposición General Segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, promulgada en el Suplemento del Registro Oficial No. 184 de 6 de octubre del 2003, que establecía que el monto de la compensación por retiro voluntario y las indemnizaciones por renuncia, eliminación o supresión de partidas presupuestarias de puestos, reasignación de funciones o cualquier otra modalidad de terminación de la relación laboral o de servicio, del personal de las instituciones, entidades y organismos determinados en el artículo 102 (actual artículo 101 de la codificación, publicada en el Registro Oficial No. 16 de 12 de mayo del 2005), es decir, de las entidades que conforman el sector público, se pagará por un monto de mil dólares, por año de servicio, hasta un máximo de treinta mil dólares de los Estados Unidos de América. La disposición legal en referencia no ha hecho distingo o especificación alguna en cuanto a que el pago por año de servicio se efectuará en consideración al tiempo laborado en la entidad que debe satisfacer la compensación, por lo que tampoco cabe que lo haga el juzgador; razón por la cual es correcta la apreciación contenida en la sentencia impugnada en el sentido de que la compensación a entregarse a la actora, Ana Isabel Kastner, por el concepto indicado, debe calcularse por todo el tiempo de prestación de servicios al Estado y no únicamente, por los años de servicio en la institución de la cual se retira y deja de formar parte del sector público, como entiende el recurrente, pues, ordenarlo así, implicaría precisamente atentar contra las normas de aplicación de la ley. QUINTO.- Analizado en esta forma el único aspecto al cual se contrae el recurso, indudablemente que éste no puede prosperar en derecho y debe ser desechado por improcedente. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación interpuesto por Procurador Judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional.

Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias que en dos (2) fojas útiles anteceden son iguales a sus originales que reposan en la Resolución No. 252-09 dentro del juicio que sigue Ana Isabel Kastner Calderón en contra de la Superintendencia de Bancos, al que me remito en caso necesario. Certifico. Quito, a 28 de septiembre del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 352

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 9 de octubre del 2008; las 11h00. VISTOS: (142-2006) El recurso de casación que consta de fojas 150 a 156 del proceso interpuesto por Inés Carmen Bazurto Falcones respecto de la sentencia expedida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, el 6 de septiembre del 2006, dentro del juicio propuesto por la recurrente contra la Casa de la Cultura Núcleo autónomo de Manabí, para que se deje sin efecto el acto administrativo de cesación definitiva de funciones, mediante el cual la actora fue separada de su cargo. En tal fallo,” se declara sin lugar la demanda”. La recurrente fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 24, numerales 5 y 13, de la Constitución Política de la República, y, 63, letras b), c), d), y f) del Reglamento del al Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.- Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta, para decidir considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: Como lo ha manifestado reiteradamente esta Sala, cuando se acusa a un fallo de infracción de disposiciones constitucionales este cargo debe ser analizado con especial detenimiento; pues de ser fundado, todo lo actuado quedará sin valor ni eficacia alguna. En el caso que se examina, la recurrente acusa que en el procedimiento administrativo que el Presidente de la Casa de la Cultura de Manabí siguió en su contra se han vulnerado sus derechos constitucionales establecidos en los numerales 5 y 13 del artículo 24 de la Carta Política, ya que fue convocada a una audiencia de juzgamiento a la que asistió sin ser informada de los cargos que se levantaron en su contra y fue eso, a fojas 4, el oficio CCE-M-20, de 6 de octubre del 2000, suscrito por el Secretario de la Casa de la Cultura núcleo de Manabí, mediante el cual informa a la señora Inés Bazurto que se ha iniciado un expediente administrativo en su contra, por lo que se le convoca a una audiencia a efectuarse el mismo día de la notificación; mediante oficio CCE-M-680 del 10 de octubre del mismo año (fojas 7), esto es, a los cuatro días de realizada la audiencia, el Presidente del referido organismo, notifica a la actora que ha sido sancionada con la cesación definitiva de sus funciones. No consta en el expediente levantado contra la actora, otros documentos que comprueben que ella haya ejercido su derecho de defensa mediante la práctica de pruebas. Con estos antecedentes resulta claro que las autoridades de la Casa de la Cultura no practicaron legalmente el procedimiento disciplinario instaurado en contra de la señora Bazurto, pues, en primer lugar no le informaron los cargos o infracciones administrativas de que le acusaban, luego no le otorgaron un tiempo razonable para que pueda comparecer a la audiencia y preparar su defensa, por lo tanto, es evidente la trasgresión del numeral 5 del artículo 24 de la Constitución Política de la República, más aún con

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la alegación de la recurrente de que en la recepción del testimonio rendido por ella, no se contó con la presencia de un abogado defensor, lo cual consta de autos.- Los personeros de la Casa de Cultura Núcleo de Manabí también han infringido el numeral 13 de la referida disposición constitucional, pues en el acto administrativo impugnado no existe motivación que justifique razonablemente la pertinencia de la aplicación de los fundamentos de derecho invocados, en relación con unos determinados hechos que supuestamente condujeron a sancionar a la señora Bazurto, pues tampoco consta que se haya realizado sumario administrativo alguno, que excluya de toda forma de arbitrariedad la decisión de la entidad. En la medida en que el acto impugnado, según queda señalado, es nulo de pleno derecho por falta de motivación, el efecto de esta declaración es el previsto en el último inciso del artículo 93 del Estatuto Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, por lo que cabe la condena al pago de los haberes que la actora ha dejado de percibir durante el tiempo de su ilegítima separación del cargo que venía desempeñando. CUARTO: Es preciso señalar que uno de los principios y valores fundamentales del Derecho Administrativo es el del debido proceso que exige, para la legalidad de un acto administrativo, que se haya seguido el procedimiento establecido por la ley. Tanta importancia posee este aspecto que del rango legal que venía teniendo nuestro sistema jurídico, en aplicación del principio constitucional del derecho de legítima defensa, en la Constitución de la República de 1998 fue elevado al rango de garantía constitucional fundamental, conforme expresamente lo señala el artículo 24 de dicha Carta Política. Cabe resaltar además que estos aspectos concernientes al debido proceso están contemplados en la convención Americana sobre derechos Humanos, como garantías del debido proceso en el artículo 8 de dicho instrumento interamericano, que entró en vigor desde el año 1978, y del que es parte el Ecuador. Por las consideraciones que anteceden; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, atenta la facultad otorgada por el artículo 16 de la Ley de Casación, se casa la sentencia recurrida y se declara la nulidad del acto administrativo impugnado; por lo tanto, se dispone le reintegro, dentro del término de cinco días de la señora Inés Bazurto Falcones, al cargo que venía desempeñando antes de la separación de él, y dentro del término de quince días, el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir mientras estuvo fuera del cargo Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes y Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Secretaria Relatora.

En la ciudad de Quito, el día de hoy nueve de octubre del dos mil ocho; a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden, a la actora Inés Bazurto Falcones en el casillero judicial No. 828; y a los demandados, por los derechos que representan; a la Casa de la Cultura y Procurador General del Estado en los casilleros judiciales Nos. 4794, 1200.Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias de la sentencia que en dos (2) fojas útiles que anteceden son iguales a su original que constan en el juicio contencioso administrativo No. 142-06 que sigue Inés Bazurto Falcones contra la Casa de la Cultura Ecuatoriana.- Certifico.- Quito, 20 de octubre del 2008. f.) Secretaria Relatora.

No. 355

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 9 de octubre del 2008; las 11h30. VISTOS: (279-2006) El doctor Horacio Guillén Hidrovo y el abogado Angel Intriago Vélez, en sus calidades de Procurador Judicial del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Manabí y de Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí, en ese orden, interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia expedida el 17 de febrero del 2006 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, la cual resuelve: “declarar con lugar la demanda e ilegal el acto administrativo impugnado, disponiéndose el inmediato reintegro del actor a sus funciones de Jefe Zonal de Esmeraldas del CONSEP y el pago de sus remuneraciones desde el instante de su efectivo reintegro.” Concedidos dichos recursos y por encontrarse la causa en estado de resolver, se considera: PRIMERO: La competencia de esta Sala para conocer y decidir este asunto quedó establecida al momento de la calificación del recurso, y en su tramitación se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de asuntos, por lo que se declara la validez procesal. SEGUNDO: Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que el recurso de casación constituye una acción de naturaleza extraordinaria y formal, motivo por el cual, en el escrito de interposición del recurso de casación es necesario enunciar los requisitos que determina la Ley de Casación para la admisibilidad del recurso de casación. Cada recurrente debe precisar, respecto de cada norma que estima infringida, el modo o vicio incurrido en ella. No es suficiente invocar, como en el presente caso lo han hecho los recurrentes, las normas de derecho que estiman infringidas, sino que también debieron determinar, de modo específico, los vicios producidos respecto de las normas que consideran vulneradas. Los vicios o infracciones que establecen las tres primeras causales del artículo 3 de la Ley de Casación, en las que debe fundarse un recurso de casación, son: aplicación indebida, que es lo que ocurre cuando se invoca una norma o precepto ajeno al asunto materia de la decisión que se impugna; falta de aplicación, que significa prescindencia de la norma; e interpretación errónea, que consiste en referirse a la norma, pero dándole un sentido o alcance distinto al que tiene. Además de indicar las normas que estiman infringidas, los recurrentes debieron acogerse a una de las

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -causales que se enuncian en el artículo 3 de la Ley de Casación, y, a su vez, considerar uno de los vicios que tiene dicha disposición, para poder impugnar la resolución del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo. Por los antedichos motivos, esta Sala no puede partir de ninguna de las normas que los recurrentes estiman que se han infringido en la decisión del Tribunal de instancia. TERCERO: En relación con la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación que invocan los representantes del Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delegado de la Procuraduría General del Estado en Manabí, vale anotar que dicha causal del artículo 3 de la citada ley determina lo siguiente: “resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuere materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Esta causal comprende los excesos o defectos de poder del Juez en el ejercicio de la jurisdicción: “ultra petita”, cuando, al fallar, concede más de lo que se le pide; “extra petita”, cuando decide sobre asuntos o hechos que no pertenecen a la materia del litigio, según éste quedó constituida al quedar trabada la litis; y “citra petita”, por omisión de resolver todos los puntos de la litis. Cualquiera de estas circunstancias deben darse en la sentencia o auto para que se configure esta causal de casación. Los recurrentes no señalan cuál de estos casos se ha producido en la sentencia impugnada y la forma en que por estos motivos se han violado las normas transcritas anteriormente; pretenden que este Tribunal de Casación se convierta en Tribunal de instancia, al solicitar, en su recurso, que se tome en cuenta la demanda, contestación a la demanda, las pruebas presentadas, etc., lo que desnaturaliza la esencia de este recurso extraordinario, por lo que no es posible aceptar el recurso de casación intentado por la causal cuarta.- Por las consideraciones que anteceden ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechazan los recursos de casación interpuestos por el doctor Horacio Guillén Hidrovo y el abogado Angel Intriago Vélez, en sus respectivas calidades de Procurador Judicial del Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Manabí, y de Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí. Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Drs. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes y Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy jueves nueve de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede al actor Víctor Enrique Morales Reina, en el casillero judicial No. 1981; a los demandados por los derechos que representan, señores Procurador Judicial del CONSEP, y Director Regional de la Procuraduría General del Estado, en el casillero judicial No. 1200.- certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Las copias de la sentencia que en dos (2) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales que constan en la Resolución

No. 355-08 dentro del juicio que sigue Víctor Morales Reina contra el Director Ejecutivo del CONSEP. Certifico.Quito, a 17 de octubre del 2008. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 356-08

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 9 de octubre del 2008; las 09h00. VISTOS: (284-06) El abogado José Coveña Román, a nombre del abogado Angel Intriago Vélez, Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí, interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 1 de diciembre del 2005, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, en el juicio que sigue el ingeniero Julio César Guillém Zambrano en contra del Ministerio de Agricultura y Ganadería; fallo de mayoría con el que se declaró con lugar la demanda y se ordenó el reintegro del actor a sus funciones de ingeniero agrónomo 2 de la Dirección Provincial Agropecuaria de Manabí, y el pago de las remuneraciones que ha dejado de percibir desde que quedó cesante en el cargo que había venido desempeñando, hasta el momento en que se efectivice su reintegro a sus funciones.- Una vez revisado el recurso de casación interpuesto a nombre del Director Regional de la Procuraduría General del Estado, se estableció, mediante auto expedido por esta Sala el 5 de diciembre del 2007, a las 11h07, que este recurso había sido presentando dentro del término que para el efecto prevé la ley de la materia.- El Director Regional de la Procuraduría General del Estado fundó su recurso en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, en lo que guarda relación con la omisión de resolver en ella todos los puntos materia de la litis, por haberse infringido los artículos 3, literal c), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, y 273 del Código de Procedimiento Civil.- También el ingeniero agrónomo Pablo Rizzo Pástor, en su calidad de Ministro de Agricultura y Ganadería, había interpuesto recurso de hecho, una vez que le fuera negado el de casación respecto de dicha sentencia.- La Sala no calificó este recurso, por las razones sustentadas en el auto respectivo.Por su parte, el señor Julio Guillém Zambrano había planteado un recurso de casación, que no fue aceptado por el Tribunal a quo. No formuló reparo alguno respecto a tal pronunciamiento.- En definitiva, se aceptó a trámite sólo el recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado.- Al haberse concedido este recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta, para resolver, considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen respecto de las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de

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Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El recurso de casación es un recurso extraordinario, de estricto cumplimiento formal, en el cual el recurrente debe determinar con absoluta precisión y claridad las normas de derecho infringidas, así como la causal o causales que prescribe el artículo 3 de la Ley de Casación y, luego, establecer los fundamentos que le inducen a sostener que en la sentencia se han infringido las normas precisadas por dicho recurrente. Cabe resaltar que en el recurso debe existir la necesaria interconexión entre las causales y la determinación de las normas jurídicas violadas, por lo que no basta enunciar que el fallo de instancia ha transgredido una o muchas disposiciones legales; y que se halla incurso en una o varias de las causales de casación, sino que, para que el recurso de casación prospere, es indispensable que se realice una exposición concreta de los fundamentos en que este se apoya, y que, una por una, se vayan desarrollando las causales del artículo 3 de la Ley de Casación que se hayan invocado, correlacionándolas con las normas o los precedentes jurisprudenciales obligatorios que se hayan precisado y con los enunciados del fallo objeto del recurso en los que el recurrente considere que se hayan infringido tales preceptos. CUARTO: Entre las normas señaladas por el Director Regional de la Procuraduría General del Estado como fundamento de su recurso de casación, cita como infringidas en el fallo objeto del recurso a las constantes en los artículos 3, literal c), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, y 273 del Código de Procedimiento Civil.- Funda su recurso en la causal cuarta de la Ley de Casación, “en lo que guarda relación con la omisión de resolver en ella todos los puntos materia de la litis”.- QUINTO: El recurso presentado a nombre del Director Regional de la Procuraduría General del Estado se sustenta, como se anotó, en la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación por “omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. La doctrina sostiene que la causal cuarta admite la casación por la llamada “violación directa” de la norma legal en el fallo impugnado. Esta causal recoge los vicios ultra petita y extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Se da el caso de ultra petita, cuando en el fallo hay exceso, porque se resuelve más de lo pedido; en cambio, cuando se deciden puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio será de extra petita; por otro lado, cuando se deja de resolver sobre alguna o algunas de las pretensiones de la demanda o sobre las excepciones, se da lo que se llama citra petita o minima petita.- Para que el recurso de casación interpuesto se encuentre debidamente fundamentado por la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, el recurrente está en la obligación de identificar el defecto procesal de incongruencia que resulta de la comparación entre el pedido de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia.- En el recurso interpuesto a nombre del Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí se expresa que se ha infringido, en primer lugar, el literal c) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, referido a las funciones del Procurador General del Estado, y por el cual corresponde a este funcionario “Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y de interés público”.-

Por otra parte, se cita el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que “La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella”. Esta disposición impone al Juez o al Tribunal a quo el deber de estudiar en su sentencia tanto las pretensiones deducidas en la demanda como las pretensiones contrarias expuestas en la contestación a ella, siguiendo un orden lógico, conforme lo resaltan varios tratadistas, como el doctor Hernando Devis Echandía, en su obra “Compendio de Derecho Procesal” (Teoría General del Proceso, tomo I, páginas 464 y siguientes), quien señala: “En la sentencia debe estudiarse primero si las pretensiones incoadas en la demanda tienen o no respaldo en los hechos probados y en la ley sustancial que los regula, y solamente cuando el resultado sea afirmativo se debe proceder al estudio de las excepciones propuestas contra aquéllas por el demandado; pues si aquéllas deben ser rechazadas aún sin considerar las excepciones, resultaría inoficioso examinar éstas. Todas las pretensiones principales deben ser resueltas en la parte dispositiva de la sentencia, a menos que ésta deba ser inhibitoria, y si no prosperan, deben resolverse sobre las subsidiarias. En cambio, cuando se han alegado o probado varias excepciones perentorias, no es necesario que el Juez las estudie todas, ni que se pronuncie sobre ellas, pues le basta hacerlo respecto de aquélla que debe prosperar, si desvirtúa todas las peticiones de la demanda….. Si la sentencia es inhibitoria, porque se admite una excepción dilatoria, no puede el juzgador de instancia pronunciarse sobre las pretensiones del actor, porque estaría anticipando criterio, y si se admite una excepción perentoria que desvirtúa todas las peticiones de la demanda tampoco es necesario que se pronuncie sobre las pretensiones ni sobre las restantes excepciones en aplicación del principio de la economía procesal.". En el presente caso, el Tribunal a quo resuelve los asuntos principales del juicio. SEXTO: En el escrito de interposición del recurso de casación no se cita una sola norma procesal que hubiere sido indebidamente aplicada, o no aplicada, o erróneamente interpretada, ni se precisa, por ende, cuál de estos vicios afecta a la norma procesal en la sentencia. Se mencionan en el recurso varias normas de derecho sustancial; pero, asimismo los errores in iudicando que el recurrente alega respecto a estos artículos nada tienen que ver con errores in procedendo, que son los que se consideran en la única causal en que se funda el recurso. Esta Sala no puede, saliéndose del marco de la causal alegada, entrar a conocer ni resolver cosa alguna con respecto a los cargos que se hacen a la sentencia por infracción de tales normas de derecho sustancial. SÉPTIMO: En el caso, el escrito contentivo del recurso de casación admitido se limita sólo a enunciar que en la sentencia impugnada se registra falta de aplicación de los artículos, 3, literal c), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, y 273 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no constituye, "per se", fundamentación del recurso, toda vez que se requiere del análisis del vicio en relación con la norma de derecho sustantivo o procesal; por lo que es necesario tener cuidado en la invocación de causales, citándolas con precisión y claridad.- En definitiva, el análisis realizado en los numerales anteriores lleva a la conclusión de que el recurso de casación interpuesto a nombre de la Procuraduría General del Estado, es impreciso en su formulación, ya que no era suficiente enunciar vagamente la causal, como se ha hecho, sino que el

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -recurso debe plantearse en forma clara y precisa, vinculando el contenido de las normas que se pretenden se han infringido en la sentencia con los hechos y circunstancias a los que se refiere las supuestas infracciones, esto es, que ellas deben ser demostradas, sin que a tal efecto baste señalar que la sentencia vulneró tal o cual precepto legal; es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la infracción, pues, no es misión de esta Corte indagar el propósito del recurrente.- Por último, cabe mencionar que el abogado Angel Intriago Vélez, Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Manabí, no presentó un escrito en el que ratificara formalmente la presentación de su recurso efectuado a su nombre por el abogado José Coveña Román.- Sin que sean necesarias otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se desecha el recurso de casación que se ha propuesto invocando la representación de la Procuraduría General del Estado.- Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.

Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes y Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy jueves nueve de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas notifiqué, mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede, a los demandados por los derechos que representan, señores Ministro de Agricultura y Ganadería, en el casillero judicial No. 1040 y Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200 y no se notifica al actor Julio Guillén Zambrano, por no señalar casillero judicial para el efecto. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las tres (3) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original.Certifico.- Quito, 16 de octubre del 2008. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 357

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 13 de octubre del 2008; las 15h00. VISTOS: (61-2006) Los recursos de casación y de hecho, que constan a fojas (86 a 88) y (99 a 100)

del proceso, interpuestos por Ángel Intriago Vélez, Director Regional de la Procuraduría General del Estado, y por el Ingeniero Alex Erico Alcívar Viteri, en calidad de Gerente General y Representante Legal del Banco Nacional de Fomento, en su orden, respecto de la sentencia expedida el 11 de agosto del 2004 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, dentro del juicio propuesto por Edwin Xavier Chica Vivar en contra del Gerente General del Banco Nacional de Fomento, fallo en el que se resuelve “admitir la demanda y declarar ilegal la Resolución No. 098 -2002, suscrita por el Gerente General del Banco Nacional de Fomento Sucursal Esmeraldas.” El recurso de hecho presentado por el Director Regional de la Procuraduría General del Estado, que viabiliza el recurso de casación, el cual se fundamenta en las causales primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación y aduce que en la sentencia objeto del recurso se registra falta de aplicación de los artículos: 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y 277 y 278 del Código de Procedimiento Civil. Mientras que el recurso de casación presentado por el Ing. Alex Erico Alcívar Viteri, por los derechos que representa, se funda en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de la resolución del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que se encuentra publicada en el Registro Oficial número 901, de 25 de marzo de 1992, en la cual se faculta a las autoridades administrativas nominadoras para remover libremente de sus cargos a los servidores públicos determinados en el literal b) del artículo 90 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa vigente el 5 de octubre del 2003; de los artículos 120 y 121 de la Constitución Política de la República; 43, 61, 62 y 90, letra b), de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, 136 del Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 3, 58, letras a) y b), 85 , 91, letra a), y parte final del artículo 103 del Reglamento de Administración de Recursos Humanos del Banco Nacional de Fomento; 161 de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento, 376, números 4 y 5, de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control; 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta para resolver, considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: La Procuraduría General del Estado acusa a la sentencia dictada por el Tribunal a quo de falta de aplicación del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto, según dicha entidad, han transcurrido más de los noventa días de término que tenía el actor para presentar su demanda, ya que el acto administrativo que impugna se produjo el 5 de junio del 2002 y la demanda fue planteada el 28 de octubre del 2002. Pero tal aseveración no es exacta, ya que el acto administrativo, conforme manifiesta el actor, le fue notificado el 5 de julio del 2002, lo cual es lógico y

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verosímil, por cuanto la entidad demandada, por intermedio de su Gerente General, manifiesta que “El actor Edwin Javier Chica Vivar, prestó sus servicios en el Banco Nacional de Fomento del 14 de enero de 1,988 al 4 de Julio del 2002, fecha en la que fue destituido de sus funciones…” (fojas 24 del proceso), es decir, que desde el 5 de julio, fecha de la notificación, hasta el 28 de octubre del 2002, no había transcurrido el término establecido por el indicado artículo 65, y por ello no es aceptable la causal de falta de aplicación de dicha disposición. Respecto de la alegada falta de aplicación de los artículos 277 y 278 del Código de Procedimiento Civil, que disponen que la sentencia debe decidir únicamente sobre los puntos sobre que se trabó la litis y que debe hacerlo con claridad y fundándose en la ley y en los méritos del proceso, el Banco Nacional de Fomento en su recurso indica que en el fallo no se consideró la excepción de caducidad del derecho a demandar del actor, como efectivamente así ha ocurrido y, si bien es cierto que al dictar sentencia sobre el fondo de la reclamación, el Tribunal tácitamente estaba reconociendo que no se produjo tal caducidad, esta Sala considera que sí debió pronunciarse expresamente, ya que ello fue objeto de una excepción y, por tanto parte, integrante de la litis, lo cual se constituye encausa para casar la sentencia. CUARTO: El ingeniero Alex Erico Alcívar Viteri argumenta que en la sentencia se registra falta de aplicación de la resolución del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, publicada en el Registro Oficial número 901, de 25 de marzo de 1992, en la cual se faculta a las autoridades administrativas para remover libremente de sus cargos a los servidores públicos determinados en el literal b) del artículo 90 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa vigente a la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, y así todos las demás disposiciones cuya falta de aplicación alega, se refieren a esta facultad de remover a cierta categoría de servidores públicos. Pero, este recurrente confunde la remoción con la destitución, que son conceptos diferentes, con causas y efectos distintos; así, la primera se utiliza generalmente para los servidores de libre nombramiento y remoción, que son precisamente los señalados en citado artículo 90 literal b) y no constituye sanción; en tanto que la destitución es siempre una sanción, y por ello requiere de un procedimiento específico dentro del cual se debe demostrar la existencia de las causales que la producen. En la especie, la entidad demandada manifiesta expresamente que el actor fue destituido de su cargo y luego su recurso de casación lo fundamenta en disposiciones legales relativas a la remoción, por lo que no es aceptable la causal que argumenta. QUINTO: En razón de existir causa para casar la sentencia de la que se recurre, es necesario dictar la sentencia que corresponde, para lo cual, además de lo indicado conviene efectuar las siguientes consideraciones: 1) Conforme quedó señalado, no ha operado la caducidad del derecho del actor para presentar su demanda; 2) Del proceso no consta el sumario administrativo que se dice haber seguido contra Edwin Javier Chica Vivar. A pesar de que se ordenó a la entidad demandada su presentación, esto nunca se cumplió, y, en consecuencia, no aparece la base o el fundamento para haberlo sancionado con la destitución de su cargo. Por lo indicado y sin que sean necesarios otros análisis, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia y en virtud de la facultad otorgada por el artículo 16 de la Ley de Casación, se acepta la demanda, se declara la ilegalidad de la Resolución número 098 – 2002 y se dispone el reintegro, dentro del término de cinco días, del actor al cargo del que fue destituido en el Banco

Nacional de Fomento sucursal de Esmeraldas o a otro similar. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces.

Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En la ciudad de Quito, el día de hoy catorce de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden al actor Edwin Chica Vivar en su casillero judicial No. 4920; y a los demandados, por los derechos que representan; al Gerente General del Banco Nacional de Fomento en el casillero judicial No. 958, y al delegado del Procurador General del Estado en Manabí en el casillero judicial 1200.- Certifico. f.) Dra. Relatora.

María

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias de la sentencia que en dos (2) fojas útiles que anteceden son iguales a su original que consta en el juicio contencioso administrativo, No. 61-06 que sigue Edwin Chica Vivar contra el Banco Nacional de Fomento. Certifico.- 24 de octubre del 2008. f.) Secretaria Relatora.

No. 358

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 14 de octubre del 2008; las 10h00. VISTOS (152/06): La solicitud de audiencia en estrados presentada por el Gerente General del Banco Nacional de Fomento, se desestima por extemporánea. Toda vez que el proceso se encuentra en estado de resolver, esta Sala debe emitir su sentencia al respecto. El ingeniero Ángel Augusto Bueno Cifuentes, en su calidad de Gerente General del Banco Nacional de Fomento, interpone recurso de casación respecto de la sentencia emitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, la que declara ilegal el acto administrativo de remoción del actor, señor Kléver Vinicio Simancas Castillo, y dispone su reintegro al cargo de Director Zonal 1 del Departamento de Asesoría Jurídica y Coactivas de la sucursal de Riobamba. Se calificó el recurso de casación interpuesto por la falta de aplicación del artículo 35,

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -numeral 12, de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento, y por la falta de aplicación de los precedentes jurisprudenciales obligatorios sobre la libre remoción de los servidores excluidos de la carrera administrativa, que se detallan en el escrito de fundamentación del recurso. Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta, para resolver, considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen respecto de las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El acto administrativo impugnado es el oficio número 204-2004, de 7 julio del 2004, mediante el cual el Gerente General del Banco Nacional de Fomento, en uso de las atribuciones que le confiere la ley, resuelve: “REMOVER del Cargo de Director Zonal 1 al señor Kléver Vinicio Simancas Castillo funcionario de la Sucursal Zonal Riobamba que se encuentra ocupando la partida presupuestaria 061000-415-03-03-03-0050, del Banco Nacional de Fomento”. Es decir, que se consideró el cargo del actor como de libre nombramiento y remoción de la autoridad nominadora y por ello se expidió el acto administrativo materia de esta controversia. CUARTO: Resulta importante hacer hincapié en la fecha de remoción del actor, 7 de julio del 2004, ya que a la época se encontraba ya vigente la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el Suplemento del Registro Oficial número 184, del 6 de octubre del 2003. El artículo 92, literal b), de dicha ley, dice que se encuentran excluidos de la carrera administrativa: “b) Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección política y administrativa del Estado, los ministros, secretarios generales y subsecretarios de Estado; el Secretario Nacional Técnico de Recursos Humanos y Remuneraciones, los titulares y las segundas autoridades de las instituciones del Estado; los titulares de los organismos de control y las segundas autoridades de estos organismos; los secretarios generales; los coordinadores generales; coordinadores institucionales; intendentes de control; los asesores; los directores, gerentes y subgerentes que son titulares o segundas autoridades de las empresas e instituciones del Estado; los gobernadores, los intendentes, subintendentes y comisarios de policía; los jefes y tenientes políticos, que son cargos de libre nombramiento y remoción;..”; en tanto que el artículo 93 dice: “Las autoridades nominadoras podrán nombrar, previo el cumplimiento de los requisitos previstos para el ingreso al servicio civil, y remover libremente a los servidores públicos que ocupen los puestos señalados en el literal b) del Art. 92 de esta Ley. La remoción así efectuada no constituye destitución ni sanción disciplinaria de ninguna naturaleza”. Ahora bien, en el presente caso el cargo que ocupaba el señor Simancas Castillo era el de Director Zonal 1 en el Departamento de Asesoría Jurídica y Coactivas de la Sucursal Zonal de Riobamba. Coincide este Tribunal de Casación con el criterio de la Sala de instancia en el sentido de que dicho cargo no tenía la jerarquía de primera o segunda autoridad de la entidad, las cuales están ocupadas por el Gerente General y el Subgerente General del Banco Nacional de Fomento; por lo tanto, la remoción del actor fue ilegal. En el mismo sentido se pronunció recientemente esta Sala en un caso similar, relativo al señor Luis

Ignacio Jaramillo Cedeño, quien desempeñara las funciones de Director Zonal 1 de la Sucursal Zonal Portoviejo del Banco Nacional de Fomento (sentencia de 29 de julio del 2008). Además, vale la pena tener en cuenta que la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en Resolución número 0-29-04-RA, de 12 de abril del 2005, analizó el alcance de la norma transcrita, y desestimó un pronunciamiento del Procurador General del Estado que no había tenido en cuenta y puso de relieve que un funcionario que “no esté investido de la titularidad ni segunda autoridad de un organismo está excluido del régimen de excepción previsto en el artículo 93 de la LOSSCA” (Ver consideración décima de la referida resolución del Tribunal Constitucional). QUINTO: Es preciso también poner de relieve que las once sentencias que cita en su recurso de casación el Gerente del Banco Nacional de Fomento, como fallos reiterativos cuyo alcance no habría considerado la sentencia objeto del recurso, son todos anteriores a la fecha de expedición de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.- Son sentencias que se expidieron entre los años 1982 y 2003. SEXTO: En cuanto a la falta de aplicación del artículo 35, numeral 12, de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento, que faculta al Gerente General de la institución para remover a los funcionarios o empleados del banco cuya designación no compete al Directorio, es evidente que la norma que pretende la unificación de procedimientos en las entidades que integran el sector público es la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que, no resulta aplicable al caso la norma acusada, y menos aceptable la alegación de que la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento por orgánica y especial prevalece sobre cualquier otra que se le oponga. Esta Sala no encuentra fundamento para casar la sentencia impugnada por la infracción de los precedentes jurisprudenciales obligatorios ni por la falta de aplicación del artículo 35, numeral 12, de la Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento. Por lo que, sin que sean necesarias otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el ingeniero Angel Augusto Bueno Cifuentes, en su calidad de Gerente General del Banco Nacional de Fomento. Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.

Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces.Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy martes catorce de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede al actor Kléber Vinicio Simancas Castillo, por sus propios derechos, en el casillero judicial No. 3420 y a los demandantes por los derechos que representan, señores Gerente General del Banco Nacional de Fomento, en el casillero judicial No. 958 y Procurador General del Estado en el casillero judicial 1200. Certifico f.) Dra. Relatora.

María

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

-- Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011

RAZÓN: Siento como tal que las tres (3) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original.Certifico.- Quito, 20 de octubre del 2008. f.) Dra. Relatora.

María

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

No. 359

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 15 de octubre del 2008; las 11h00. VISTOS: (374-2006) Darwin Zabala Torres, en su calidad de Gerente General de la Corporación Financiera Nacional, amparado en lo que dispone el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, publicada en el Registro Oficial número 312 de 13 de abril del 2004, interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 9 de noviembre del 2005 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, dentro del juicio iniciado por la señora Mery Gardenia Palacios Méndez contra la Corporación Financiera Nacional. Funda su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, y expresa que en la sentencia objeto del recurso se registra errónea interpretación de los artículos: 49, 55 y 92 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 3 y 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 15, literales a) y m), de la Ley de la Corporación Financiera Nacional, y 2 del Reglamento de Supresión de Puestos. Para resolver dicho recurso, se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERA: Esta Sala avoca conocimiento del caso y, para resolver lo pertinente, señala que se ha agotado el trámite previsto en la Ley de Casación, y, en vista de que no existe nulidad alguna que declarar, para resolver, considera. SEGUNDA: A fojas 35 del cuaderno de instancia, comparece la señora Mery Gardenia Palacios Méndez, y expresa que, desde el 2 de abril de 1990, ingresó a prestar sus servicios lícitos y personales en varias dependencias de la Corporación Financiera Nacional, hasta llegar al cargo de Supervisora Dos, en la Sucursal Mayor, en la ciudad de Guayaquil; que, con fecha 9 de julio del 2004, mediante oficio número GG 00004461, el economista Edgar Peñaherrera hace conocer a dicha señora Palacios Méndez que: “En consideración de las razones de orden económico y funcional derivadas del rediseño organizacional, aprobado por el Directorio de la Institución, en sesión de 22 de junio del 2004, y de conformidad con la disposición contenida en el artículo 66 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, la Corporación Financiera Nacional, procede a ejecutar el Plan de Redimensionamiento Institucional, a través del mecanismo de supresión de puestos. Sobre dicha base, al amparo de la disposición legal antes invocada y dando cumplimiento a la Resolución de Directorio No. 09460 de 22 de junio de 2004, he resuelto suprimir su partida

presupuestaria No. 1370, a partir del 30 de junio de 2004.”. La demandante señala que “la nueva estructura que dispuso el Directorio de la Institución no es ninguna estructura orgánica, es un simple CAMBIO DE DENOMINACIONES de los diferentes puestos de trabajo, lo cual no es lo que dispuso el Directorio y que obra de la comunicación No. 09460 de la sesión celebrada el día 22 de Junio de 2004…” (fs. 40), y por ello considera que la resolución de suprimir su puesto es ilegal y nula. En consecuencia, demanda a la Corporación Financiera Nacional, en la persona del economista Edgar Peñaherrera Gallegos, Gerente General de dicha institución, a fin de que se deje sin efecto la supresión de la partida presupuestaria, esto es, el número 1370, relativa al cargo que, como Supervisora Dos, desempeñó la actora en la sucursal mayor de la Corporación Financiera Nacional, por lo cual solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de 9 de julio del 2004, signada con el número 00004461, suscrita por el Gerente General de la entidad demandada. TERCERA: Vale tener presente el criterio que emitió la Sala en la Resolución número 229-2008, de 30 de julio del 2008, dentro del juicio número 85-2007, iniciado por la ingeniera Anita Elizabeth Vivanco Lara contra la Corporación Financiera Nacional: “TERCERO: El Tribunal a-quo señala que: “La Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional, vigente a la fecha en que se expide el acto administrativo impugnado, en su artículo 5 determina que el directorio de la entidad está integrado por nueve vocales, de los cuales seis pertenecen a la Función Ejecutiva; un representante del Presidente de la República, cuatro ministros de Estado y el Secretario de Planificación (quien fuera eliminado en la forma de la Ley de 11 de noviembre de 2005)”. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE, en su artículo 2, determina el ámbito de su aplicación, y señala: “Este estatuto es aplicable principalmente a la Función Ejecutiva. Para sus efectos, la Función Ejecutiva comprende: a) la Presidencia y la Vicepresidencia de la República y los órganos dependientes no adscritos a ellos; b) Los ministerios del Estado y los órganos dependientes o adscritos a ellas; c) Las personas jurídicas del sector público adscritas a la Presidencia de la República, a la Vicepresidencia de la República o a los ministerios de Estado; y, ch) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la Administración Pública Central. (Lo subrayado es de la Sala) Los órganos comprendidos en los literales a) y b) conforman la Administración Pública Central y las personas jurídicas del sector público señaladas en los demás literales conforman la Administración Pública Institucional de la Función Ejecutiva. La organización, funcionamiento y procedimiento de las otras administraciones públicas, de las Funciones Legislativa, Judicial, Electoral; y, en general, de aquellas entidades y órganos que no integran ni dependen de la Función Ejecutiva se regulan por sus leyes y reglamentos especiales. En cualquier caso en aquellas materias no reguladas por leyes y reglamentos especiales, las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados por delegados o representantes de la Función Ejecutiva, podrán aplicar de forma supletoria las disposiciones del estatuto”. De la norma transcrita se desprende con claridad que la Corporación Financiera Nacional, no solo que está sometida al señalado estatuto, sino que, además, es una entidad que no obstante su

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -autonomía institucional, forma parte a la Función Ejecutiva. En efecto, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional, vigente a la fecha en que se expide el acto administrativo impugnado (22 de junio del 2004), determina que el Directorio de la entidad está integrado por nueve vocales; de los cuales seis pertenecen a la Función Ejecutiva; un representante del Presidente de la República, cuatro ministros de Estado y el Secretario de Planificación, quien fue eliminado mediante la Reforma a la Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional el 11 de noviembre de 2005.- CUARTO: El artículo 65 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa dice: “La supresión de puestos procederá por razones técnicas o económicas y funcionales de los organismos y dependencias de la Función Ejecutiva, se realizará previo estudio y dictamen de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, y en las instituciones o entidades que no sean parte de dicha función, con el informe de la respectiva unidad de recursos humanos, en ambos casos, siempre que se cuente con fondos disponibles para el pago de la correspondiente indemnización y se produzca dicho pago al servidor removido”. Del contenido de la disposición jurídica transcrita se puede deducir que la Corporación Financiera Nacional, de modo previo a suprimir el cargo ocupado por la actora, estaba obligada a contar con el informe técnico, económico y funcional emitido por la SENRES. Lo dicho es suficiente para establecer que el acto administrativo impugnado es contrario a derecho.”. CUARTA: Revisado el expediente relativo a las señora Mery Gardenia Palacios Méndez, no consta que se hayan demostrado las razones técnicas, económicas o funcionales que establezcan la necesidad de suprimir el puesto que tenía la demandante; lo único que aparece al respecto, a fojas 29 de los autos, es la comunicación dirigida a la actora por el economista Edgar Peñaherrera, en su calidad de Gerente General del Banco Nacional de Fomento, en el sentido de que, para proceder a ejecutar el Plan de Redimensionamiento Institucional, era necesario suprimir la partida de Supervisor Dos de la sucursal mayor de la entidad demandada. QUINTA: El Gerente General de la Corporación Financiera Nacional ha impugnado la sentencia objeto del recurso, por errónea interpretación del artículo 59, letra b), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que: “Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: …b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión”. Para considerar esta alegación, es necesario resaltar lo siguiente: el artículo 65 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público establece: “De la supresión de puestos.- La supresión de puestos procederá por razones técnicas o económicas y funcionales en los organismos y dependencias de la función ejecutiva, se realizará previo estudio y dictamen de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público; y en las instituciones o entidades que no sean parte de dicha función con el informe de la respectiva unidad de recursos humanos, en ambos casos siempre que se cuente con fondos disponibles para el pago de la correspondiente indemnización y se produzca dicho pago al servidor removido”. Es evidente que la

Corporación Financiera Nacional, para proceder a la supresión del puesto de la actora, debió observar el mecanismo establecido en la norma transcrita, específicamente en lo que se refiere al dictamen de la Secretaría Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones de Sector Público.- Según lo expuesto en el considerando segundo de este fallo, es incuestionable que no se cumplió con lo que ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, lo cual determina que el acto administrativo impugnado sea nulo, tal como lo dispone específicamente el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. SEXTA: Frente a las consideraciones que anteceden, las normas de derecho que la parte recurrente manifiesta que han sido infringidas, quedan como simples enunciados carentes de valor jurídico, por cuanto los artículos 49, 55 y 92 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Homologación y Unificación de las Remuneraciones del Sector Público se refieren: el primero a las causales de destitución de los servidores públicos; el segundo, al patrimonio de la SENRES; y el tercero, a los servidores excluidos de la carrera administrativa; normas todas estas que resultan impertinentes al caso. Igual situación se da respecto al artículo 15, literales a) y m), de la Ley de la Corporación Financiera Nacional, que menciona la potestad de establecer, a través de su Directorio, la política general de dicha institución y sus atribuciones de designar y remover a sus funcionarios cuando los intereses de la entidad así lo estimen conveniente. Finalmente, en cuanto a la infracción de la norma contenida en el artículo 2 del Reglamento de Supresión de Puestos, que señala que las entidades públicas cuyos puestos no administra la Dirección Nacional de Personal; pero que pertenecen al servicio civil se guiarán por sus propias leyes, cabe resaltar que no tiene asidero legal frente a las razones que invoca la Sala como pertinentes al asunto que se analiza. En tal virtud y sin que sea necesario realizar otras consideraciones, esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por Darwin Zabala Torres, por los derechos de la Corporación Financiera Nacional, que él representa.- Sin costas.Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María Secretaria Relatora.

del Carmen Jácome O.,

En Quito, hoy día miércoles quince de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede a la actora señora Mery Gardenia Palacios, en los casilleros judiciales 1263 y 3547, y a los demandados, por los derechos que representan señores Gerente General de la Corporación Financiera Nacional, en el casillero judicial 1774, y Procurador General del Estado, en el casillero judicial 1200.- Certifico. Certifico.- f.) Dra. María Secretaria Relatora.

del Carmen Jácome O.,

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RAZÓN: Siento como tal, que las copias de la sentencia y razón de notificación que en cinco fojas útiles anteceden son iguales a su original, que consta en el juicio contencioso administrativo No. 374-2006, seguido por la señora Mery Palacios Méndez, en contra del Gerente General de la Corporación Financiera Nacional y Procurador General del Estado. Certifico.- Quito, 21 de octubre del 2008. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 360

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 16 de octubre del 2008; las 14h30. VISTOS: (477-2006) El recurso de casación que consta a fojas 92 a 93, vuelta, del proceso, interpuesto por el Dr. Fabián Navarro Dávila, Procurador Judicial y delegado del señor Superintendente de Bancos y Seguros, respecto de la sentencia expedida el 18 de julio del 2006 por la Segunda Sala del Tribunal Distrital número 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito, dentro del juicio que sigue el economista Rosendo Efrén Contreras Vega en contra de la Superintendencia de Bancos y Seguros, legalmente representada por el señor Superintendente de Bancos doctor Alfredo Chiriboga Acosta, fallo en el que “aceptándose parcialmente la demanda se dispone que el Superintendente de Bancos, en el término de cinco días liquide y pague al recurrente el valor indemnizado que le corresponde por los años de servicios prestados, en el resto del sector público, a razón de un mil dólares por año, sin rebasar el límite previsto en la norma legal enunciada en la parte considerativa del fallo, sin intereses“ . La institución demandada fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, y dice que en la sentencia de la que recurre se registra errónea interpretación de la disposición general segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el Suplemento del Registro Oficial número 1184, de 6 de octubre del 2003. Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta, para resolver, considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: La disposición general segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a la fecha de presentación de la denominada renuncia voluntaria por parte del actor, decía: “El monto de la compensación por

retiro voluntario y las indemnizaciones por renuncia, eliminación o supresión de partidas presupuestarias de puestos, reasignación de funciones o cualquier otra modalidad de terminación de la relación laboral o de servicio, del personal de las instituciones, entidades y organismos determinadas en el artículo 102 de esta Ley, se pagará por un monto de mil dólares de los Estados Unidos de América por año de servicio, hasta un máximo de treinta mil dólares de los Estados Unidos de América.” Esta disposición se encuentra dentro de la indicada ley, la que a su vez, en su artículo 102, determina el ámbito de aplicación de ella para todas las instituciones, entidades y organismos del sector público precisados taxativamente en el artículo 118 de la Constitución Política de la República, y entre los que se encuentran los organismos de control y regulación, como es el caso de la Superintendencia de Bancos. Es cierto que la ley citada contiene normas para toda la Administración pública del Ecuador y busca la unificación de criterios sobre ingreso, ascensos, remuneraciones, etc., para los servidores públicos, en general, bajo el entendido que todas las personas que laboran para esas instituciones, entidades y organismos lo hacen para el Estado Ecuatoriano. Entonces, resulta lógico que cuando un servidor público se acoge al retiro voluntario o “renuncia voluntaria” deja de estar en la Administración Pública donde estuvo laborando, siendo irrelevante en qué institución lo hizo o a cuál o a cuáles perteneció anteriormente. Además, los primeros orígenes de disposiciones como la que se analiza se encuentran en la necesidad y el deseo de reducir el tamaño del Estado (desde el punto de vista del número de sus servidores), lo cual coadyuva el criterio de que los años a contarse de servicio, son todos los laborados en el sector público, sin que tenga importancia si fue en una o varias entidades del mismo. Además, en el caso de existir alguna duda, deberá tomarse en cuenta lo establecido por el artículo 35 numeral 6 de la Constitución Política, que expresamente manifiesta: “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, se aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores;”. CUARTO: En razón de que la entidad demandada señala que la Procuraduría General del Estado se ha pronunciado en el sentido de que la indemnización debe calcularse tomando en cuenta únicamente el tiempo de servicio en la entidad de la que se separa el servidor, es conveniente indicar que, con posterioridad a dicho pronunciamiento, la propia Procuraduría, mediante oficio número 0 15835, de 5 de abril del 2005, dirigido al Secretario Nacional de la SENRES, manifiesta que para el cálculo de la indemnización establecida en la disposición general segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa deben considerarse todos los años de servicio en el sector público, y no solamente los laborados en la última entidad; tanto es así que inclusive los servidores que han dejado de ser tales, dentro de las previsiones de esta disposición, tienen derecho a una reliquidación de la indemnización, si no se han tomado en cuenta todos los años de servicio en el sector público. De lo indicado, se concluye que el Tribunal a quo interpretó correctamente, en su sentencia, la mencionada disposición general. Por las consideraciones vertidas, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casación planteado por la Superintendencia de Bancos y Seguros. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En la ciudad de Quito, el día de hoy jueves dieciséis de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden al actor, señor Rosendo Efrén Contreras Vega, en el casillero judicial No. 986; y a los demandados, por los derechos que representan, señores Superintendente de Bancos y Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales números 954 y 1200 respectivamente.- Certifico. f.) Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en dos (2) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales que reposan en la Resolución No. 360-08 dentro del juicio que sigue Rosendo Efrén Contreras Vega contra el superintendente de Bancos. Certifico.- Quito, a 24 de octubre del 2009. f.) Dra. María Relatora.

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

No. 361

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 16 de octubre del 2008; las 15h30. VISTOS: (221-2007) Danilo Serrano Ledesma interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 30 de noviembre del 2006 por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Quito, la cual desecha la demanda, presentada por el recurrente. Del análisis del escrito que contiene el recurso, se desprende que funda su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación; y manifiesta que en la sentencia de la que recurre se registra falta de aplicación de los artículos 24, número 13 de la Constitución Política de la República; 20 de Reglamento a la Ley de Modernización del Estado; 42, 47, inciso final, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y 2, inciso segundo, 77 y 124 del Reglamento General de Bienes del Sector Público. PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen respecto de las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de

Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El numeral 13 del artículo 24 de la Constitución tiene el siguiente texto: “Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberan ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o Principios jurídicos en que se haya fundado y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. El precepto constitucional dice; en forma clara, que no hay motivación cuando en la resolución no se establecen las normas y principios que han servido de fundamento. La norma citada es invocada por el recurrente en como efecto indirecto, según lo previsto en la causal tercera, pues, el recurrente manifiesta que: “…al examinar la sentencia recurrida podrá comprobar que después de más de ocho años de trámite de este juicio, existe un solo considerando, el Tercero, que supuestamente fundamenta el fallo dictado, sin considerar ninguna de las pruebas actuadas por mi parte para desvirtuar las glosas, pruebas que obran justamente en documentos públicos y/o certificados en el expediente administrativo remitido por la contraloría General del Estado, al comienzo del juicio”. En efecto el considerando tercero de la sentencia materia de este recurso se puede leer: “ahora bien, no puede apreciarse como prueba los documentos aparejados por el actor en su escrito de 26 de julio del 2006, primero por no encontrarse certificados y segundo porque los mismos se tratan de un asunto diferente al que motivara el establecimiento de la responsabilidad civil al accionante. Por manera que, al no haberse justificado debidamente la ilegalidad del acto administrativo, materia de la impugnación…en consecuencia se mantiene la presunción de legalidad de dicha resolución”.- El Tribunal a quo, desde esta perspectiva, no hizo valoración alguna, contra las reglas de las sana crítica (lógica y experiencia). De las pruebas constantes en el expediente según el thema decidendum propuesto por el actor en su demanda, que se limita a la determinación de la responsabilidad civil del actor en relación con bienes perdidos (paquetes informáticos) bajo su custodia formal, en circunstancias en las que, por orden superior y bajo amenaza de sanción, una vez solicitada su sustitución como custodio de dichos bienes, debía dejar en el que se encontraban los bienes desaparecidos, esto es, sin posibilidad real y material de efectuar la custodia formalmente establecida.- Así, a fojas 91 del proceso consta el memorando número 62 del 9 de marzo de 1994, en el que el actor se dirige al Jefe Financiero, haciéndole saber que por disposición verbal de la señora Directora nacional “entrego a usted los Bienes Muebles y demás equipos que estaban a cargo de este departamento hasta la fecha… Agradeceré a usted acudir a esta Unidad, a fin de realizar la constatación física de los Bienes mencionados”.- De otra parte, aparece a fojas 54 del proceso, el oficio STCG-0797 de 10 de marzo de 1994, dirigido al señor Danilo Serrano, en el que se señala: “En caso de no acudir el día de hoy 10 de los corrientes a partir de las 14h00 se procederá a sancionarles con acción de personal”. Finalmente aparece a fojas 51 del Proceso en el oficio No. STCG 1718 de 30 de mayo de 1994, el informe del actor, dirigido al Subsecretario del Tesoro y Contabilidad Gubernamental, del que se desprende que se le comunica sobre la pérdida de los paquetes informáticos de los que hacen responsable al actor en circunstancias en que el 14 de marzo de 1994 se desocuparon las oficinas en las que se encontraban los bienes perdidos y el hecho de que ese lugar fue ocupado por funcionarios de la auditoría Externa de la Contraloría

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General del Estado.- En seguimiento de esta información, no aparece, de otra parte, que las instalaciones y bienes hayan sido entregados a sus ocupantes de manera formal, manteniendo una aparente responsabilidad en cabeza del actor, asunto este que es atribuible a los superiores del actor.- Con análisis de esta documentación es fácil concluir que la sentencia metería de este recurso no se halla debidamente motivada, en lo que respecta a los asuntos fácticos que eximen de responsabilidad a quien, físicamente, no podía evitar la pérdida de unos paquetes informáticos, por el traslado que debía realizar, por disposición de su superior.- Más aún; aparece evidente que la tardanza en el descargo de la custodia y los afectos en la pérdida de los bienes, no son hechos atribuibles al actor, en razón de que pese a que se encontraba pendiente el trámite de entrega-recepción, oportunamente solicitado, se empleó el espacio físico y los bienes allí ubicados, sin las debidas formalidades de entrega-recepción, para que funcionarios externos a la entidad realicen sus tareas.- Sin que sean necesarias otras consideraciones, ADMINISTRNADO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia materia del recurso de casación; y de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Casación; se acepta la demanda y se declara ilegal y sin efecto alguno la glosa confirmada en la Resolución 01096, de 13 de febrero de 1998.- Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora. En la ciudad de Quito, el día de hoy dieciséis de octubre de dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden, al actor Danilo Serrano Ledesma en el casillero judicial No. 32 y a los demandados por los derechos que representan, al Contralor General del Estado y Procurador General del Estado en los casilleros judiciales Nos. 940 y 1200.- Certifico. f.) Dra. María Relatora.

del Carmen

Jácome O.,

tendrá lugar si la sentencia fuere obscura y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas”, respectivamente. SEGUNDO: Aclarar consiste en explicar o despejar los puntos dudosos. Procede, entonces cuando estuviese redactado en términos ininteligibles, de comprensión dudosa. TERCERO: El recurrente dice que la Sala ha procedido a valorar la prueba en la presente causa cuando no tenía facultad para aquello, por lo que solicita que se aclare la sentencia expedida el 16 de octubre del 2008. Al efecto, esta Sala considera que no cabe a pretexto de aclaración modificar o revocar la sentencia expedida, ya que está expresamente prohibido por la ley. La sentencia es inteligible y completa por lo que no cabe aceptar la solicitud de aclaración formulada. Notifíquese. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordoñez, Freddy Ordoñez Bermeo, Manuel Yépez Andrade, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Secretaria Relatora. RAZÓN: En la ciudad de Quito, el día de hoy lunes nueve de febrero del dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas con el auto que antecede, al actor Danilo Serrano Ledesma, en el casillero judicial No. 32 a los demandados por los derechos que representan, Contralor General del Estado en el casillero judicial No. 940, y Procurador General del Estado en el casillero judicial 1200.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora. RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia y auto que anteceden son iguales a sus originales que constan en la Resolución No. 362/08 dentro del juicio que sigue Danilo Serrano Ledesma contra el Contralor General del Estado, al que me remito en caso necesario. Certifico.Quito, a 18 de febrero del 2009. f.) Dra. María Relatora.

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

Secretaria No. 363

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 9 de febrero del 2009; las 14h50. Quito, a 17 de octubre del 2008; las 09h00. VISTOS: (221/07) El abogado Carlos Polit Faggioni, en su calidad de Contralor General del Estado, dentro de término legal, solicita a la Sala que aclare la sentencia expedida el 16 de octubre del 2008, dentro del juicio contencioso administrativo que sigue el señor Danilo Serrano Ledesma contra el recurrente. Al efecto, esta Sala de lo Contencioso Administrativo avoca conocimiento de la causa y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: Los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo preceptúan que “El Tribunal no puede revocar ni alterar, en ningún caso, el sentido de la sentencia pronunciada; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” y “La aclaración

VISTOS: (95-2006) Los recursos de casación que constan a fojas 292 a 299, y 301 a 305 del proceso, interpuestos el primero por los demandantes Patricio Olmedo Franco Galárraga, Jenny Antonia Hernández Ordóñez y Jorge Fernando Chávez Manosalvas y el segundo por el Ing. Mario Patricio Morán Proaño, Gerente General del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, respecto de la sentencia expedida por la Primera Sala del Tribunal Contencioso Administrativo de Quito, el 24 de octubre del 2005, fallo en el que “se acepta en parte la demanda y se dispone que la autoridad administrativa demandada en el término de quince días proceda a resistir a los actores al puesto que cada uno de ellos desempañaba; previamente los actores

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -deberán devolver los valores que recibieron como indemnización por la supresión de su partida presupuestaria.”. La parte actora fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y sostiene que en la sentencia recurrida se registra falta de aplicación de los artículos 119 y 124 de la Constitución Política de la República; 1 del Estatuto del Banco Ecuatoriano de la Vivienda: 92 y 132 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 54, 55, 56 y primera disposición transitoria del Reglamento sustitutivo de Administración del personal para los servidores del banco Ecuatoriano de la Vivienda, sujetos a la Ley de servicio Civil y Carrera Administrativa, 59 letra b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa letras a) y c) del artículo 129 de las normas de procedimiento administrativo común de la Función Administrativa publicadas en el Registro Oficial número 733, de 27 de diciembre del 2002; y, 1704, inciso primero del Código Civil. Por otro lado el personero de la entidad demandada fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y manifiesta que en el fallo objeto del recurso se registran: errónea interpretación de la norma de derecho contenida en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil; aplicación indebida del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil; falta de aplicación de los artículos 3 y 23, letra c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de los artículos 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha conducido a una indebida aplicación del artículo 4 del Reglamento de Supresión de Puestos. Al haberse concedido el recurso y por encontrarse la causa en estado de resolver se considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El Banco Ecuatoriano de la Vivienda en su recurso sostiene, que en la sentencia del Tribunal a quo se ha producido una errónea interpretación del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “No podrán demandar en un mismo libelo dos o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan diverso origen”. Parte del criterio que los derechos (presuntamente desconocidos) de los actores son diversos y tienen diverso origen, “ya que los actos administrativos mediante los cuales se otorgaron los nombramientos de ingreso al BEV son individuales y no colectivos y los actos administrativos contenidos en las acciones de personal mediante las cuales se suprimieron sus puestos de trabajo son diversos y tienen diverso origen…” afirmación que es inadmisible, ya que no cabe la menor duda de que el derecho violado en los tres casos es el mismo, la acción que les corresponde a los tres actores es la de plena jurisdicción o subjetiva porque se trata del reclamo por el mismo derecho presuntamente desconocido a cada uno de los accionantes, como consecuencia los actos administrativos impugnados. Además, considerar que cuando diversas disposiciones legales se refieren al actor al demandado o al recurrente deba entenderse como a una sola persona, es equivocado, por cuanto cada uno de ellos constituye una aparte en el proceso, que puede ser individual o colectiva: así; la parte actora demandada o recurrente puede estar formada por una o varias personas, sin que ello signifique desapego y peor violación a la ley. También acusa a la sentencia de indebida

aplicación del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, ya que, según este recurrente dicho artículo citado en el ordinal tercero del fallo, no guarda relación con las consideraciones allí expuestas, sin embargo, el Tribunal a quo indica expresamente que “ … la pretensión de los actores es similar, así como sus derechos y acciones…” de lo que aparece claramente que la disposición a la que hace referencia es la del Art. 72 y no la del 76 del Código de Procedimiento Civil, enunciado que se produce y es explicable porque poco tiempo atrás se había realizado la nueva codificación de dicho cuerpo legal, y la disposición que se hallaba contenida en el artículo 76, pasó a estarlo en el Art. 72, situación comprensible aunque no plenamente justificable, que constituye un descuido del Tribunal, pero que no afecta ni influye en la decisión de la causa por lo que no puede considerarse como causa suficiente para casar la sentencia. La alegada falta de aplicación de los artículos 3 y 23, literal c), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se refieren “al recurrente y al titular del derecho” conforme señalamos en líneas anteriores, no impide ni significa que necesariamente el recurrente y el titular del derecho deban ser una sola persona, ya que pueden comparecer a juicio varias personas con la misma acción y por los mismos derechos presuntamente conculcados. Con respecto a la supuesta falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil relativas a que corresponde probar a quien afirma algo y que el Juez apreciará la prueba en conjunto y de acuerdo con la sana crítica aparece de la sentencia que así se ha actuado y no corresponde a la Sala de Casación, volver a valorar la prueba para determinar si existe o no causa de casación ni nos hallamos en el caso de la extinguida tercera instancia. CUARTO: Patricio Olmedo Franco Galárraga, Jenny Antonia Fernández Ordoñez y Jorge Fernando Chávez Maldonado, manifiestan que en la sentencia de la que recurren se registra falta de aplicación de los artículos 124 inciso segundo, y 119 inciso segundo, de la Constitución Política de la República; 1 del Estatuto del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, 92 y 132 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa (vigente a la época de expedirse el acto administrativo impugnado): 54, 55, y 56 del Reglamento Interno Sustitutivo de Administración de Personal, para los servidores del Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Las disposiciones constitucionales determinan que la ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores Públicos especialmente con respecto a su ingreso estabilidad y ascensos, así como a que sólo por excepción estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción; que existen instituciones con autonomía para su organización y funcionamiento, como el BEV según el artículo 1 de su estatuto; las disposiciones legales se remiten al ingreso de las instituciones al sistema de carrera administrativa y al procedimiento de reclutamiento y selección de su personal; los artículos del Reglamento Interno del BEV tienen que ver con el personal; que se integra al servicio civil, los servidores de carrera, etc. Todos estos preceptos no tienen relación con el acto administrativo que se impugna ni con el contenido de la sentencia, por lo cual no constituyen causa para casar dicho fallo. QUINTO: Además los actores acusan a la sentencia de falta de aplicación del artículo 59, literal b), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dice: “Son causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo…b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento de acuerdo con la ley

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cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión”, y, argumentan que se han incumplido y omitido las formalidades legales previstas en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y en el Reglamento de Supresión de Puestos, y que, por ello, los actos administrativos impugnados son nulos. Al respecto, es necesario recordar que, de acuerdo con el citado reglamento (artículo 5), para la supresión de puestos en las instituciones públicas que carecen de personería jurídica, se requiere contar con un informe técnico-administrativo y funcional (de la SENRES) cuando corresponde y en caso de las entidades autónomas se guiarán por sus propias leyes y por las normas que constan en el mismo reglamento. En el caso en estudio, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda es una entidad autónoma y con personería jurídica por lo que debía contar con el indicado informe técnico-administrativo y funciona (contentivo de la auditoría administrativa), de la propia institución; que implica una justificación técnica derivada de la reestructuración orgánica y funcional de la entidad, que permita eliminar todo indicio de arbitrariedad en las decisiones institucionales; o cuanto menos con la precisa determinación de la s razones fácticas que llevaron a las autoridades del BEV a decidir que los actores y no otros servidores debían ser separados de la institución, ya que de conformidad con el artículo 4 ibídem de modo previo a la emisión de la resolución de supresión de puestos se considerará; criterios de redistribución de tareas y por tanto, de redistribución de recursos humanos, políticas de ascensos y promociones, racionalización de las estructuras administrativas, identificación de las reales necesidades de personal, etc. Circunstancias que no se han tomado en consideración para las respectivas supresiones de los puestos de los actores; omisiones que lógicamente influyeron en la decisión de suprimir esos puestos y causan gravamen irreparable en el ámbito administrativo. Razón esta que justifica que se case la sentencia y, en consecuencia deberá dictarse la que corresponda. SEXTA: Como queda indicado, en la emisión de las resoluciones impugnadas, la autoridad omitió algunas formalidades como las señaladas en el anterior considerando, que constituyen causa de nulidad de dichas resoluciones. En atención a lo indicado y sin que se requiera de otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia y, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Casación, se acepta la demanda, y, en consecuencia, se declara la nulidad de los actos administrativos contenidos en las acciones de personal números SP-007-03, SP-009-03 y SP-014-03, de 30 de junio del 2003, las dos primeras, y de 31 de julio de ese mismo año, la tercera, mediante las cuales el Banco Ecuatoriano de la Vivienda suprime los puestos de trabajo de Jenny Antonia Fernández Ordóñez, Patricio Olmedo Franco Galárraga y Jorge Fernando Chávez Manosalvas, y, por tanto, se dispone que dicha entidad, en el término de cinco días, restituya a los actores al puesto que cada uno de ellos desempeñaba y en el término de quince días, les pague las remuneraciones que han dejado de percibir desde la fecha en que se suprimieron sus puestos hasta cuando sean restituidos. Los actores deberán devolver a la entidad los valores que recibieron como indemnización por la supresión de sus puestos, Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces.

Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora. En la ciudad de Quito, el día de hoy viernes diecisiete de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden, al actor Patricio Galárraga por sus propios derechos, en su casillero judicial 1825; y a los demandados por los derechos que representan, Gerente General y Jefe de Procesos Bancarios de Recursos Humanos del BEV y Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales 955 y 1200 respectivamente.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 12 de enero del 2009; las 10h01. VISTOS: (95/06) El economista William Fernando Chiang Espinoza, en su calidad de Gerente General del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, dentro de término legal, solicita a la Sala que aclare y amplíe la sentencia expedida el 17 de octubre del 2008, dentro del juicio contencioso administrativo que siguen Patricio Olmedo Franco Galárrga y otros contra el referido banco. Al efecto esta Sala de lo Contencioso Administrativo avoca conocimiento de la causa y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: Los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Civil 47 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Preceptúan que: “El Tribunal no puede revocar ni alterar, en ningún caso, el sentido de la sentencia pronunciada; pero podrá aclararla o ampliarla si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” y “la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas”. Respectivamente. SEGUNDO: Aclarar consiste en explicar o despejar los puntos dudosos. procede, entonces, cuando estuviese redactado en términos ininteligibles de comprensión dudosa. TERCERO: El Gerente General del Banco Ecuatoriano de la Vivienda solicita que se aclare la sentencia dictada en el sentido “de que no se ha observado que la institución si contó con la ‘justificación técnica derivada de la reestructuración orgánica y funcional de la entidad, que permita eliminar todo indicio de arbitrariedad en las decisiones institucionales’, sin embargo que el fallo dice que no se ha tomado en consideración para las respectivas supresiones”. Al efecto, esta Sala sugiere al solicitante que revise de manera detenida el considerando QUINTO de la sentencia de 17 de octubre del 2008, ya que en aquella se hace un análisis pormenorizado del caso, y no cabe a manera de aclaración referirse a otros hachos que no son materia de la controversia como al parecer sugiere el escrito del solicitante. CUARTO: En cuanto a la solicitud de ampliación, no dice que punto de la controversia se omitió analizar ni tampoco señala si esta Sala no consideró lo referente a costas.- Por las consideraciones anotadas, se rechaza la solicitud de aclaración y ampliación formuladas por el Gerente General del Banco Ecuatoriano de la Vivienda. Notifíquese. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordoñez, Freddy Ordoñez Bermeo, Manuel Yépez Andrade, Jueces Nacionales.

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. En la ciudad de Quito, el día de hoy martes trece de enero del dos mil nueve a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas con la providencia que antecede a los actores Patricio Olmedo Franco Galárraga y otros, en el casillero judicial No. 1825, y a los demandados, por los derechos que representan, Gerente General y Jefe de Procesos Bancarios de Recursos Humanos y Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales Nos. 955 y 1200 respectivamente. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias de la sentencia y auto que en cuatro (4) fojas útiles que anteceden son iguales a sus originales que constan en el juicio contencioso administrativo No. 95-06 que sigue Patricio Franco Galárraga y otros contra el Banco Ecuatoriano de la Vivienda.- Certifico.- Quito, 20 de enero del 2009. f.) Secretaria Relatora.

No. 364

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 16 de octubre del 2008; las 15h00. VISTOS: (160-06) El recurso de casación que consta de fojas 146 a 150 del proceso, interpuesto por el doctor Mario Chávez Salazar, en contra de la sentencia de 6 de febrero del 2006, expedida por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Quito, dentro del juicio propuesto por el recurrente en contra de TAME, Línea Aérea del Ecuador, por el cual impugna el acto administrativo que niega al actor el derecho a percibir una compensación por retiro voluntario del cargo que desempeñaba en esa entidad; fallo en el que “se rechaza la demanda”.- El recurrente fundamentó su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, y aduce que en la decisión materia de este recurso existe falta de aplicación de los artículos 143, inciso segundo, 186, 272 y 274 de la Constitución Política del Ecuador; 5, literal h), 103, y de la Segunda y Octava Disposición General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; del inciso tercero, parte final del inciso quinto, del inciso séptimo del artículo 26 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; 208 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; señala, además que en el fallo recurrido existe errónea interpretación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y finalmente, aplicación indebida del artículo 170 del Reglamento de la Reserva Activa y los Empleados Civiles de la Fuerzas Armadas. Al haberse concedido el recurso y sometido el

caso a resolución de la Sala, esta con su actual conformación avoca conocimiento de aquel y para resolver considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación en vigencia. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El recurrente ha alegado la infracción de los artículos 23, numeral 3, 35, numeral 9, 143, inciso segundo; 186, 272 y 274 de la Constitución Política; 5, literal h), 103 y disposiciones generales segunda y octava de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. El problema jurídico fundamental que debe ser considerado se refiere a la determinación del régimen jurídico aplicable al caso, esto es, si la relación jurídica que mantuvo el recurrente con TAME estaba sujeta a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, o bien, a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa de Homologación y Unificación de las Remuneraciones del Sector Público. Es necesario señalar que, de conformidad con los artículos 73 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y 11 de la Ley Constitutiva de TAME, en principio, parecería que la situación jurídica del actor en la causa era la de un “empleado civil” sujeto a las normas específicas que regulan la organización y funcionamiento de las Fuerzas Armadas.- Es criterio de esta Sala que los denominados “empleados civiles” están sometidos en su relación “laboral” (si cabe el término) con el Estado, exclusivamente, al régimen previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Homologación y Unificación de las Remuneraciones del Sector Público, por las razones que a continuación se señalan.- 1) No cabe duda de que la Ley Constitutiva de TAME, en el artículo 11, califica a los integrantes de su personal como empleados civiles de la Fuerza Aérea Ecuatoriana; y que el artículo 73 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas somete a los órganos y “entidades adscritas y dependientes del Ministerio de Defensa y de las respectivas Fuerzas” a las normas específicas del ordenamiento de las Fuerzas Armadas. Este artículo extiende el régimen castrense a los funcionarios y empleados denominados “empleados civiles”. Sin embargo, esta extensión es contraria al principio constitucional de la igualdad ante la ley, previsto en el numeral 3 del artículo 23 de la Constitución Política, porque no existe justificación objetiva que permita diferenciar a quienes ejercen una función pública, de carácter administrativo, en cualquiera de los órganos y entidades del sector público. Por ello, una diferenciación arbitraria con el tercio de comparación racionalmente admisible, vulnera la igualdad garantizada en la Constitución Política, lo que exige que, de conformidad con el artículo 272 ibídem, sea aplicado, necesariamente, el régimen constitucional.- 2) De otra parte, el artículo 35, incisos segundo, tercero y cuarto, de la Constitución Política define dos tipos de relación entre los órganos y entidades del sector público y los recursos humanos que prestan su contingente: a) De derecho administrativo; y, b) De derecho laboral. Así, el derecho administrativo aplicable al denominado servicio civil, es el previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; en tanto que, el régimen aplicable a los obreros y a aquellas personas que prestan servicios en entidades del sector público que realizan actividades que pueden ser asumidas

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por el sector privado (excepto en el caso de los cargos de confianza), es el contenido en el Código de Trabajo. En tal virtud, por el tipo de actividad que realiza TAME no se puede sostener, sin contravenir el contenido de las normas constitucionales referidas, que el personal de la empresa puede ser tratado, sin más, por un régimen aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas, sin considerar las diferencias funcionales entre las Fuerzas Armadas y la empresa TAME.- 3) Aun en el supuesto de que el personal de TAME pueda ser considerado dentro del conjunto de los denominados “empleados civiles” de las Fuerzas Armadas, según el artículo 11 de la Ley Constitutiva de TAME y el artículo 73 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, el régimen aplicable a estos casos es el previsto para aquellos empleados y funcionarios que forman parte del servicio civil, si se considera sus funciones típicas, funciones que permiten excluirlos del concepto “miembros de las Fuerzas Armadas” a los que se refiere el artículo 5, literal c) de la Ley Orgánica de Servicio Civil. La aplicación de la ley Orgánica de Servicio Civil, por sobre la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, en lo que respecta a los denominados “empleados civiles” se resuelve por la aplicación de la Ley en el tiempo, por tratarse de dos normas calificadas como orgánicas. 4) Los conceptos “servicio civil” y “empleados civiles” se vinculan desde el análisis de las funciones de los recursos humanos. En efecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica de Servicio Civil establece: “Las disposiciones del presente Libro son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Estado. Además son aplicables a las corporaciones, fundaciones, empresas, compañías y en general sociedades en las cuales las instituciones del Estado tengan mayoría de acciones o un aporte total o parcial de capital o bienes de su propiedad al menos en un cincuenta por ciento”. Esta norma permite entender el concepto de servicio civil previsto en el artículo 4 ibídem: “El servicio civil ecuatoriano comprende: a) A los ciudadanos ecuatorianos que ejerzan funciones públicas remuneradas en las instituciones, entidades y organismos previstas en el artículo anterior; y, b) A los ciudadanos ecuatorianos que ejerzan funciones en instituciones del Estado en concordancia con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 35 de la Constitución Política de la República”. Del servicio civil no existen exclusiones distintas a las previstas en el artículo 5 ibídem. Como queda señalado, cuando la Ley Orgánica de Servicio Civil, en el artículo 5, letra c, se refiere a “miembros de las Fuerzas Armadas”, para excluirlos del servicio civil, lo hace con el objeto de diferenciar a aquellos recursos humanos que funcionalmente están dirigidos a la ejecución de actividades castrenses. CUARTO: Las consideraciones que preceden permiten, con facilidad, arribar a la conclusión de que el Tribunal a quo, en el considerando tercero, numeral 3), de la sentencia materia del recurso, excluyó al actor del régimen general previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, infringió parte del régimen invocado por el casacionista, por falta de aplicación, particularmente de los artículos 35, numeral 9, y 272 de la Constitución Política; y del artículo 5, literal h), Ley Orgánica de Servico Civil y Carrera Administrativa. De esta forma, lo que corresponde es casar la sentencia, para, una vez analizado el fondo de la controversia, dictar la que corresponde, de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Casación. QUINTO: El asunto fundamental que corresponde resolver en el presente caso, consiste en determinar la legitimidad del acto administrativo contenido en el memorando AL-B2-03-000078, de 5 de febrero del 2004, en virtud del cual se acepta una supuesta renuncia

presentada por el actor el 19 de enero del 2004.- En realidad, el actor presentó una solicitud de “retiro voluntario”, concepto empleado en la disposición general segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, en su texto vigente a la fecha de presentación de la petición del actor, como supuesto de aplicación de las indemnizaciones allí previstas para la separación voluntaria de funcionarios del sector público. Ahora bien, a la fecha en que TAME aceptó la supuesta renuncia, el supuesto del “retiro voluntario” ya no existía en la legislación, por lo que lo único posible era denegar la petición, por el simple hecho de que el régimen aplicable a los casos de retiro voluntario ya no se encontraba vigente, y por ello, la entidad no podía emplearlo. Luego, es también claro que la aceptación de una renuncia que no fue presentada por el actor, es un acto inmotivado, pues no se ajusta a los términos del proceso previo (petición de retito voluntario), según lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Modernización. Se trata, pues, de una cesación arbitraria de las funciones que venía desempeñando el actor que derivan en la nulidad del acto administrativo que acepta una renuncia que jamás fue presentada.- Por estas consideraciones no es admisible la pretensión de que el actor sea indemnizado en función de la disposición general segunda de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, porque a la fecha en que debió pronunciarse TAME, esta norma ya no se encontraba vigente para el caso de retiro voluntario, pero, es posible admitir la pretensión del actor de que sea restituido en el cargo que venía ocupando con todas las remuneraciones que dejó de percibir por el hecho de la separación fundada en el acto administrativo nulo que ha sido impugnado en la causa.Por las consideraciones vertidas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia del Tribunal a quo, y, en virtud del artículo 16 de la Ley de Casación, se acepta parcialmente la demanda, y por tanto, se declara nulo en el acto administrativo en el memorando AL-B2-03-000078 de 5 de febrero del 2004, y, se ordena la restitución del actor al cargo que venía desempeñando y al pago de las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo de su ilegítima separación, que serán liquidadas pericialmente en la etapa de ejecución de esta sentencia.Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes y Marco Antonio Guzmán Carrasco V.S., Ministros Jueces. f.) Secretaria Relatora.

VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO DOCTOR MARCO ANTONIO GUZMÁN CARRASCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 16 de octubre del 2008; las 15h00. VISTOS: (160-2006) El doctor Mario Chávez Salazar interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 6 de febrero del 2006 por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, dentro del juicio que sigue el recurrente contra TAME, Línea Aérea del Ecuador; fallo que rechaza la demanda y declara legítimo el acto administrativo

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -impugnado, que niega al actor el derecho a percibir compensación por retiro voluntario del cargo que desempeñaba en esa entidad.- El doctor Chávez Salazar funda su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- Sostiene que en el fallo objeto del recurso se registra falta de aplicación de los artículos: 23, numeral 3, 35, numeral 9, 143, inciso segundo, 186, 272 y 274 de la Constitución Política del Ecuador; 5, literal h), 103 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, así como de la segunda y de la octava disposiciones generales de dicha ley; del inciso tercero, de la parte final del inciso quinto y del inciso séptimo del artículo 26 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; 208 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.- Señala que en el fallo objeto del recurso se dan, adicionalmente a lo antes indicado: errónea interpretación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y, también, aplicación indebida del artículo 170 del Reglamento de la Reserva Activa y los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas.- La Sala admitió, para trámite, la parte del recurso a la que hacen referencia los renglones precedentes.Además, el doctor Chávez Salazar manifestó, en el escrito de presentación de su recurso, que en el fallo objeto de aquél se habrían infringido las normas constantes en los artículos: 23, numeral 3, de la Constitución Política del Ecuador; 1, letra c), y 28 de la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; pero no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley de Casación en lo que respecta a dichos planteamientos. Al encontrarse el proceso en estado de dictar sentencia, para hacerlo se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que disponen el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación, que regula el ejercicio de dicha norma constitucional. SEGUNDO: En la tramitación del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez, en los términos en que lo admitió esta Sala. TERCERO: Como se desprende, en forma clara, del auto de calificación del recurso de casación deducido por el referido doctor Chávez Salazar, la Sala admitió el recurso deducido por el indicado doctor Chávez, en lo que concierne a los planteamientos de: 1) Falta de aplicación de los artículos: 143, inciso segundo, 186, 272 y 274 de la Constitución Política del Ecuador; 5, literal h), 103, y también de la segunda y la octava disposiciones general de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; del inciso tercero, de la parte final del inciso quinto y del inciso séptimo del artículo 26 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; 208 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; y, 2) Errónea interpretación del artículo 102 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y, además, aplicación indebida del artículo 170 del Reglamento de la Reserva Activa y los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas.- Sin embargo, como se anotara, no calificó los planteamientos presentados por el recurrente en el sentido de que en el fallo objeto de aquél se habrían

infringido las normas constantes en los artículos: 23, numeral 3, de la Constitución Política del Ecuador; 1, letra c), y 28 de la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica Reformatoria de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.- Pese a que el auto de calificación del recurso fue notificado a las partes, el doctor Chávez no hizo pronunciamiento alguno sobre él, dentro del término previsto por la Ley y señalado en el auto de calificación, que se ejecutorió.- La Sala se limitará en su examen a los planteamientos del recurrente enunciados en los apartados 1) y 2) de este considerando. CUARTO: El inciso segundo del artículo 143 de la Carta Política manifiesta: “Una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a título de ley especial”.- A este respecto, cabe considerar que en el proceso, las partes han sustentado sus planteamientos divergentes basándose en disposiciones expresas de dos leyes de la misma jerarquía jurídica: la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (la aplicación de normas específicas de la cual insiste, para su caso personal, el doctor Chávez González); y la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, (cuyos preceptos específicos aplicables al caso deberían regir para el indicado doctor Chávez, según lo sostienen los representantes de TAME).- El artículo 73 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas ordena que “Las entidades adscritas y dependientes del Ministerio de Defensa Nacional y de las respectivas Fuerzas se regirán estrictamente por las leyes y reglamentos que regulan el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas, y sus funcionarios y empleados tendrán la calidad de empleados civiles de las mismas”.Dentro de este marco general, el artículo 11 de la Ley Constitutiva de TAME, Línea Aérea del Ecuador, dispone que “ Los miembros del personal de TAME tendrán la condición de empleados civiles de la Fuerza Aérea Ecuatoriana”; y el artículo 11 de los Estatutos de dicha empresa (TAME) reitera que: “Los funcionarios, empleados y trabajadores de la empresa tienen la calidad de empleados civiles de las Fuerzas Armadas”.- En tal sentido se había pronunciado el propio doctor Salazar Chávez en numerosos memorandos y comunicaciones dirigidos a servidores de TAME que él preparara cuando desempeñaba las funciones de las que solicitó retirarse, y que se han agregado al proceso.- El artículo 102 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, según el texto vigente a la época de la presentación de la solicitud de retiro voluntario del doctor Chávez Salazar, disponía que quedaban exceptuados de la aplicación de las disposiciones de unificación y homologación de remuneraciones e indemnizaciones aplicables para el sector público e inclusive para las entidades del sector privado en las cuales las instituciones del Estado tengan participación mayoritaria de recursos públicos, “los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” (Ese artículo corresponde al actual 101 de la LOSCCA).- La norma antedicha concuerda con el artículo 73 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, que en su artículo 73 ordena: “Las entidades adscritas o dependientes del Ministerio de Defensa Nacional y de las respectivas Fuerzas se regirán estrictamente por el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas y sus funcionarios y empleados tendrán la calidad de empleados civiles de las mismas” . QUINTO: El doctor Chávez Salazar presentó su solicitud de retiro voluntario del cargo que desempeñaba en la empresa

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TAME con fecha 19 de enero del 2004. SEXTO: En el texto del escrito de planteamiento de retiro voluntario presentado por el doctor Chávez el 19 de enero del 2004, se lee que él pone a consideración del Presidente Ejecutivo de TAME ese retiro voluntario “sujeto al reconocimiento de las compensaciones pecuniarias contempladas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 184, del 6 de octubre del 2003, vigente a la fecha”.- SÉPTIMO: Las reformas introducidas el 28 de enero del 2004 a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público suprimieron el derecho de los servidores públicos que se acojan al sistema de retiro voluntario a recibir cualquier tipo de indemnización. Sólo mantuvieron tal derecho para el caso de eliminación y supresión de partidas.- Así consta de lo dispuesto en la letra c) del artículo 28 de la ”Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público”, incluida en el Registro Oficial número 261, de miércoles 28 de enero del 2004 (ver página 5 de ese Registro).- Esa norma regía, según el artículo 33 de la ley mencionada, desde la fecha de publicación de ella en el Registro Oficial.- Como norma de Derecho Público, no puede ser interpretada en forma extensiva ni analógica. Cabe mencionar, a este respecto, que el documento que presentó el doctor Chávez Salazar consiste en una solicitud de retiro voluntario, y no en una renuncia. Dada la fecha de publicación de la indicada ley, y de vigencia de ella según su texto específico, la resolución de aceptación de la solicitud de retiro voluntario que había presentado el doctor Chávez Salazar, que se adoptó el 5 de febrero del 2004, no es contraria a las normas de la LOSCCA, vigentes cuando se resolvió aceptar tal solicitud, ni lo es la sentencia del Tribunal a quo que declara la legitimidad de tal acto. OCTAVO: De los razonamientos expresados en los considerandos precedentes se concluye que no resultan admisibles las acusaciones formuladas por el recurrente respecto a que el acto administrativo que aceptó su solicitud de retiro voluntario y la sentencia del Tribunal a quo que declaró la legitimidad de tal acto vulneren la norma del artículo 186 de la Constitución de 1998, que establece que “Los miembros de la fuerza pública tendrán las mismas obligaciones y derechos que todos los ecuatorianos, salvo las excepciones que establecen la Constitución y la Ley”; o que hayan infringido los preceptos de los artículos 272 y 274 de dicha Carta Política, que consagran la supremacía de las normas constitucionales y la obligación de los jueces de declarar inaplicable un precepto contrario a la Constitución o a los tratados y convenios internacionales. Tampoco pueden aplicarse al caso en estudio disposiciones de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público que el actor invoca; pero que habían sido reformadas para la fecha en la que las autoridades de TAME aceptaron la solicitud de retiro voluntario del demandante. NOVENO: En lo que respecta a los enunciados del señor doctor Chávez Salazar tendientes a que se aplique al caso en examen lo previsto en el artículo 208 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, cabe resaltar que para el caso de TAME existe una ley especial, y que para la aceptación de pedidos de separación o de renuncia de servidores de entidades adscritas a los órganos de la fuerza

pública hay también normas específicas.- De acuerdo con los enunciados generales de la Ley Especial de TAME, la parte final del inciso tercero del artículo segundo del referido estatuto dispone que la organización, funcionamiento y procedimientos de entidades y órganos que no integran la Función Ejecutiva se regulan por sus leyes y reglamentos especiales.La invocación de un oficio de carácter general, emitido por el Ministro de Defensa Nacional con fecha 22 de septiembre del 2005 (oficio número MS-5-4 a 2005- 452, que expresa que “…en adelante, los empleados civiles de las Fuerzas Armadas quedan sujetos a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público y su Reglamento”, no puede alterar el alcance de normas que debían aplicarse para enero y febrero del 2004, cuando se produjo la separación del demandante, señor doctor Chávez Salazar, de sus funciones de Jefe del Departamento de Trámites Judiciales de la Asesoría Jurídica de TAME.Tampoco es aceptable aplicar pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado vertidos con posterioridad a la época de presentación de la solicitud de retiro y de aceptación de ella que se han precisado antes. Sin necesidad de otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no se admite el recurso de casación deducido por el doctor Marco Patricio Chávez Salazar respecto a la sentencia expedida por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

Quito, el día de hoy viernes diecisiete de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas la nota en relación, sentencia y voto salvado que anteceden, al actor, Dr. Marco Patricio Chávez Salazar, por sus derechos en el casillero judicial No. 1514 y a los demandados por los derechos que representan, Presidente de TAME y al Procurador General del Estado en los casilleros judiciales No. 933 y 1200.- Certifico. f.) Secretaria Relatora.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 4 de febrero del 2009, las 08h55. VISTOS: (160/06) El Dr. Mario Chávez Salazar, dentro del término legal, solicita a la Sala que amplíe la sentencia expedida el 16 de octubre del 2008, dentro del juicio contencioso administrativo que sigue en contra del Presidente Ejecutivo de la Empresa Estatal de Aviación, TAME LÍNEA AÉREA DEL ACUADOR. Al efecto, eta Sala de lo Contencioso Administrativo avoca conocimiento de la causa y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: Los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo preceptúan que: “El Tribunal

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -no puede revocar ni alterar, en ningún caso el sentido de la sentencia pronunciada; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” y “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuera obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas” respectivamente… SEGUNDO: en el presente caso, la Sala, casó parcialmente la sentencia del Tribunal de instancia y al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenó el reintegro del actor a su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de su separación, que serán liquidadas pericialmente en la etapa de ejecución. Ahora a pretexto de ampliación, solicita “el pago de todos mis derechos que he dejado de percibir desde el momento de la separación de la empresa, hasta la efectiva recuperación del cargo… incluidos los aportes al IESS…” a efecto de resolver la solicitud de ampliación formulada esta Sala observa que todos los valores a pagarse deben ser liquidados pericialmente en la etapa de ejecución, por lo que no puede, en este momento, el Tribunal de Casación, convetirse en Juez ejecutor, ya que solo lo puede ser el Tribunal de instancia. Por las consideraciones anotadas se rechaza la solicitud de ampliación formulada por el Dr. Mario Chávez Salazar. TERCERO: Al contestar al traslado del requerimiento planteado por el actor, el demandado, Presidente Ejecutivo de la Empresa Estatal de Aviación, TAME LÍNEA AÉREA DEL ECUADOR, solicita que se atienda su petitorio presentado el 12 de enero del 2009, Al efecto revisado dicho escrito se establece que no existe ningún recurso horizontal de aquellos que se puedan interponer respecto de una sentencia, a saber aclaración o ampliación, que son los previstos por la ley, por lo que no existe nada que proveer. Notifíquese.

Fdo.) Dres. Juan Morales Ordoñez, Freddy Ordoñez Bermeo, Manuel Yépez Andrade, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

Quito, el día de hoy miércoles 4 de febrero del dos mil nueve, a partir de las diez horas, notifiqué mediante boletas la providencia que antecede, al actor Dr. Mario Patricio Chávez Salazar, por sus derechos en el casillero judicial No. 1514 y a los demandados, por los derechos que representan señores: Presidente de TAME y al Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales Nos. 3629 y 1200. Certifico.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 4 de febrero del 2009; las 08h55. VISTOS: (160/06) El Dr. Mario Chávez Salazar, dentro de término legal, solicita a la Sala que ampliae la sentencia expedida el 16 de octubre del 2008, dentro del juicio contencioso administrativo que sigue en contra del Presidente Ejecutivo de la Empresa Estatal de Aviación, TAME LÍNEA AÉREA DEL ECUADOR. Al efecto, esta Sala de lo Contencioso Administrativo avoca conocimiento de la causa y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: Los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúan que: “El Tribunal no puede revocar ni alterar, en ningún caso, el sentido de la sentencia pronunciada; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” y “La declaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas”, respectivamente. SEGUNDO: En el presente caso, la Sala, casó parcialmente la sentencia del Tribunal de instancia y al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, ordeñó el reintegro del actor a su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de su separación, que serán liquidadas pericialmente en la etapa de ejecución. Ahora a pretexto de ampliación, solicita “el pago de todos mis derechos que he dejado de percibir desde el momento de la separación de la Empresa, hasta la efectiva recuperación del cargo… incluidos los aportes al IESS…” A efecto de resolver la solicitud de ampliación formulada, esta Sala observa que todos los valores a pagarse deben ser liquidados pericialmente en la etapa de ejecución, por lo que no puede, en este momento, el Tribunal de Casación, convertirse en Juez ejecutor, ya que sólo lo puede ser le Tribunal de instancia. Por las consideraciones anotadas se rechaza la solicitud de ampliación formulada por el Dr. Mario Chávez Salazar. TERCERO: Al contestar al traslado del requerimiento planteado por el actor, el demandado, Presidente Ejecutivo de la Empresa Estatal de Aviación, TAME LÍNEA AÉREA DEL ECUADOR, solicita que se atienda su petitorio presentado el 12 de enero del 2009. Al efecto, revisado dicho escrito de establece que no existe ningún recurso horizontal, de aquellos que se puedan interponer respecto de una sentencia, a saber aclaración o ampliación, que son los previstos por la ley, por lo que no existe nada que proveer. Notifíquese. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordoñez, Freddy ordoñez Bermeo, Manuel Yépez Andrade, Jueces Nacionales.

f.) Secretaria Relatora. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias que en nueve (9) fojas útiles anteceden son iguales a sus originales que constan en la Resolución No. 364-08 dentro del juicio que sigue el Dr. Mario Patricio Chávez Salazar contra el Presidente Ejecutivo de TAME, al que me remito en caso necesario. Certifico.- Quito, a 13 de febrero del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.

En Quito, el día de hoy miércoles 4 de febrero del dos mil nueve, a partir de la diez horas, notifiqué mediante boletas la providencia que antecede, al actor, Dr. Mario Patricio Chávez Salazar, por sus derechos en el casillero judicial No. 1514, y a los demandados por los derechos que representan señores, Presidente de TAME y al Procurador General del Estado en los casilleros judiciales No. 3629 y 1200.Certifico. f.) Secretaria Relatora.

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RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias del auto que antecede son iguales a sus originales que constan en la Resolución No. 364/08 dentro del juicio que sigue Marco Patricio Chávez Salazar contra el Presidente Ejecutivo de TAME, al que me remito en caso necesario, certifico, Quito, a 18 de febrero del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 366

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 17 de octubre del 2008; las 14h30. VISTOS: ( 364-2006) El recurso de casación que consta a fojas 64 a 67 del proceso cursado por Alba Beatriz Jaramillo, María Cristina, Ramón Eduardo, Bairon Marcelo, Guillermo Fabricio y Diego Fernando Riofrío Jaramillo respecto de la sentencia de mayoría expedida el 29 de junio del 2006 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo número 3, con sede en Cuenca, dentro del juicio que siguen los recurrentes en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, “IESS”; fallo en el que “no admite la demanda y declara la legalidad del acto administrativo que se reclama”. La parte actora fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos: 24, numeral 13, de la Constitución Política de la República, 31 de la Ley de Modernización del Estado, y 20 de su reglamento; y, 115 del Código de Procedimiento Civil. Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, esta para resolver considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen respecto de las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 200 de la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El artículo 24 de la Constitución Política de la República contiene las garantías que deben observarse para asegurar el debido proceso, y entre ellas, el numeral 13 señala la necesaria motivación con la que debe contar una resolución, norma que también se halla contemplada en el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado y el 20 de su respectivo reglamento. Los recurrentes manifiestan que en la sentencia del Tribunal a quo no se han aplicado dichos artículos y, consecuentemente, tal disposición, al considerar la legalidad del acto administrativo impugnado, cuando no existe una motivación suficiente, especialmente por no haber tomado en consideración un cerificado médico cuyo contenido habría dado lugar a emitir una resolución contraria a la emitida. Además, los recurrentes sostienen

que en la sentencia se registran faltan de aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas.” Circunstancia esta que no se cumple en la sentencia de la que se ha recurrido, por cuanto una de las pruebas y quizá la más importante para los actores, como es la contenida en el certificado otorgado por el doctor Juan Vintimilla G., médico del propio Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, no ha sido valorada, ni siquiera enunciada en la sentencia de mayoría, por lo cual, además de tal incumplimiento mal pudo haberse apreciado la prueba en su conjunto ni haberse aplicado las reglas de la sana crítica; y, todo esto ha dado lugar a una equivocada aplicación del artículo 4 de la Resolución C. I. 009, cuyo contenido y alcance se analizará en el siguiente considerando. Razones que justifican que el fallo del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, sea casado. CUARTO: La Resolución número C. I. 009 de 21 de octubre de 1998, expedida por la misma institución demandada, en su artículo 4, prevé, para el caso de la atención médica de emergencia grave, el requisito formal de la certificación de que unidades médicas del IESS no han podido otorgar la atención requerida, como criterio de definición de “atención médica electiva”, que excluiría el derecho a ser compensados los gastos efectuados para obtener la atención en unidades distintas a las del IESS; sin embargo, esta disposición no puede ser interpretada fuera del contexto constitucional y legal en el que se encuentra inserta y, mucho menos, alejada de las circunstancias fácticas de cada caso. En efecto, la Constitución Política de la República de 1998, en los artículos 16, 17 y 18, establece el deber del Estado de respetar y hacer respetar los derechos humanos que se garantizan en la Constitución, promoviendo su libre y eficaz ejercicio y goce; de tal forma que estos derechos son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier Juez, Tribunal o autoridad, quienes tienen el deber de interpretarlos de manera que se favorezca su efectiva vigencia, y no pueden exigir, para el ejercicio de estos derechos, condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley; al tiempo que ninguna ley puede restringir el referido ejercicio de estos derechos, al menos en su contenido esencial, esto es, aquello que define su naturaleza y función en el ordenamiento jurídico y en la sociedad. De tal forma que los derechos de los habitantes de la República a una calidad de vida que les asegure la salud y otros servicios sociales necesarios (artículo 23, numeral 20 de la Constitución Política de 1998), a disponer de servicios públicos y privados de óptima calidad (artículo 23, numeral 7, ibídem), y, particularmente, el derecho irrenunciable a la seguridad social (artículo 55 ibídem), fundado en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad y suficiencia (artículo 56 ibídem), a cargo de la entidad recurrente, cuya organización y gestión se ha de regir por los criterios de eficiencia, descentralización y desconcentración, y sus prestaciones serán oportunas, suficientes y de calidad (artículo 58 ibídem), no pueden ceder frente a la ausencia de requisitos de forma, pues, es del todo evidente que, cuando se trata de una atención médica de emergencia, lo primordial es proteger la vida del afiliado, a través de cualquier medio que sea posible, quedando al margen todo tipo de trámite definido por la misma entidad por razones de

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -administración y gestión. Nadie, razonablemente, puede concebir que la vida del asegurado pueda depender de razones de orden burocrático, por legítimas o necesarias que estas puedan ser.- De otra parte, las circunstancias fácticas en el presente caso, muestran, no sólo una actitud negligente del personal de la unidad de servicios médicos del Hospital del IESS, que en su momento, atendió al actor, sino que, la salud, e incluso la vida del asegurado, se encontraba en riesgo cierto si es que no acudía a los servicios médicos de otras unidades asistenciales, dada la suspensión por parte de los empleados del IESS, y por la emergencia primordial de proteger la vida del afiliado a través de cualquier medio que sea posible, quedando al margen todo tipo de trámite dispuesto por la misma institución.Es necesario aclarar, finalmente, que los términos “grave” y “electivo”, previstos en el artículo 4 de la Resolución número C.I. 009, de 21 de octubre de 1998, no dependen exclusivamente de una calificación administrativa o de la constatación de requisitos de forma: se trata de conceptos respecto a los que, por indeterminados, se requiere su delimitación en función de la certeza que exige la aplicación del principio y derecho a la seguridad jurídica. En este sentido, la Sala considera que las ideas de la gravedad de la emergencia médica a ser atendida y de la proscripción de decisiones por mera conveniencia que trata de expresar el concepto de “electivo” contenido en la norma analizada, están determinadas exclusivamente por los efectos gravosos para la salud y la vida del asegurado que se intentan evitar, atendiendo los siguientes criterios mínimos referidos a la naturaleza emergente de las circunstancias de cada caso: a) El tiempo disponible para evitar los referidos daños en relación con la afectación a la salud o la vida; b) La distancia entre el lugar en que se produce el quebranto de la salud y la unidad médica más cercana; y, c) Las posibilidades reales de que una unidad médica del IESS y su personal puedan atender la emergencia médica de que se trate, de manera oportuna y eficaz. La certificación a la que se refiere el artículo 4 de la Resolución número C.I. 009, de 21 de octubre de 1998, no es más que uno de los medios probatorios que pueden ser empleados en vía administrativa o judicial, para demostrar el derecho a ser compensado por los gastos en que se hubiere incurrido en atenciones médicas emergentes graves fuera de las unidades médicas del IESS, que, por las consideraciones anotadas, no excluye la posibilidad de probar la emergencia y gravedad del caso y la ausencia de mera conveniencia en la decisión de ser atendido por unidades médicas distintas a las del IESS, por otros medios admitidos en derecho, según los criterios interpretativos señalados en dicha resolución, más aún si consta del expediente la certificación de un médico especialista del mismo IESS, que señala que el señor Guillermo Riofrío Valdivieso, padre ya fallecido de los recurrentes, por “estar bajo tratamiento anticoagulante requería VALORACIÓN URGENTE de los especialistas correspondientes (TRAUMATÓLOGO, CARDIÓLOGO, HEMATÓLOGO) para su manejo inmediato. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se les acepta el recurso de casación planteado por Alba Beatriz Jaramillo, María Cristina, Ramón Eduardo, Bairon Marcelo, Guillermo Fabricio y Diego Fernando Riofrío Jaramillo, viuda e hijos de Guillermo Francisco Riofrío Valdivieso; y, en virtud de la facultad conferida por el artículo 16 de la Ley de Casación, se acepta parcialmente la demanda y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo número 05 – 0173 C.N.A., emitido por la Comisión

Nacional de Apelaciones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el 10 de mayo del 2005; y, se dispone que el indicado instituto pague la correspondiente indemnización por los gastos médicos reclamados. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Hernán Salgado Pesantes, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy viernes diecisiete de octubre del dos mil ocho, a partir de las diecisiete horas certifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede a la actora, Alba Beatriz Jaranillo y otros, en el casillero judicial No. 3995, y al demandado por los derechos que representa señor Procurador General del Estado, en el casillero Judicial No. 1200. No se notifica al señor Director General de IESS, por no señalar casillero judicial para el efecto.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las tres (3) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original.Certifico. Quito, 24 de octubre del 2008. f.) Dra. María Relatora.

del Carmen

Jácome O.,

Secretaria

No. 370

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 21 de octubre del 2008; las 10h00. VISTOS: (87/2007) Tanto la actora economista Gloria Inés Lasso Jaramillo; cuanto el demandado, ingeniero Abel Sánchez Constante, en su calidad de Gerente General de la Corporación Financiera Nacional, interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia expedida el 23 de noviembre del 2006 por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, fallo que acepta parcialmente la demanda y ordena la restitución de la señora Lasso Jaramillo al cargo que venía desempeñando. La actora se funda en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, y dice que el fallo objeto del recurso existe falta de aplicación de los artículos 59, letra b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 122, 129 letras a), e) y g), 156 numerales 3 y 5, y 203 numeral primero, de las Normas de Procedimiento Administrativo Común de la Función Ejecutiva; inciso final del artículo 94 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva;

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inciso segundo del artículo 33 de la Ley de Presupuestos del sector Público; inciso primero del artículo 1704 del Código Civil; artículos 24, numeral 13, y 124 de la Constitución Política de la República y artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado.- En cuanto al recurso de casación interpuesto por el ingeniero Abel Sánchez Constante, en su calidad de Gerente General de la Corporación Financiera Nacional, este funda su recurso en la causal primera del articulo 3 de la Ley de Casación y dice que en el fallo objeto del recurso existe aplicación indebida de los artículos 2 y 7 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.- Aceptados y trámite los recursos y concluida la sustanciación la causa se halla en estado de resolver. Para hacerlo, esta Sala formula las siguientes consideraciones: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver estos recursos, en virtud del ordenamiento jurídico vigente y no existe nulidad alguna que declarar. SEGUNDO: A fojas 4 de los autos comparece la economista Gloria Inés Lasso Jaramillo e impugna el acto administrativo contenido en la Resolución GG-09323, de 22 de junio del 2004, suscrita por el economista Edgar Peñaherrera, Gerente General de la Corporación Financiera Nacional, mediante la cual se suprime el puesto de Supervisor 1.1 de la Corporación Financiera Nacional, que corresponde a la actora, signada con la partida presupuestaria número 700, a partir del 1 de julio del 2004. Ante esta situación la actora presenta demanda en el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, cuya segunda Sala declara ilegal el acto administrativo impugnado y dispone el reintegro de la economista Lasso Jaramillo al cargo del que fue separada, y ordena que en el término de cinco días devuelva los valores que, por concepto de indemnización recibiera por la supresión de su puesto. En vista de que no se mandó a pagar las remuneraciones que se dejaran de percibir durante el lapso de su separación de la entidad, interpone recurso de casación y pretende la declaratoria de nulidad el acto administrativo impugnado. TERCERO: Vale tener presente el criterio que admitió la Sala en la resolución número 229-2008, del 30 de julio del 2008, dentro del juicio iniciado por la ingeniera Anita Elizabeth Vivanco Lara contra la Corporación Financiera Nacional: “TERCERO: El Tribunal a quo señala que: “La Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional, vigente a la fecha en que se expide el acto administrativo impugnado, en su artículo 5 determina que el directorio de la entidad está integrado por nueve vocales, de los cuales seis pertenecen a la Función Ejecutiva: un representante del Presidente de la República, cuatro Ministros de Estado y el secretario de Planificación (quien fuera eliminado en la forma de la ley de 11 de noviembre del 2005)” El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE, en su artículo, 2 dispone el ámbito de su aplicación, y señala: “Esta estatuto es aplicable principalmente a la Función Ejecutiva. Para sus efectos, la función Ejecutiva comprende: a) la Presidencia y la vicepresidencia de la República y los órganos dependientes no adscritos a ellos; b) Los miniterios del Estado y los órganos dependientes o adscritos a ellas; c) Las personas jurídicas del sector público adscritas a la Presidencia de la República, a la Vicepresidencia de la República o a los ministerios de Estado; y ch) Las personas jurídicas del actor público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la Administración Pública Central. (Lo subrayado

es de la Sala). Los órganos comprendidos en los literales a) y b) conforman la Administración Pública Central y las personas jurídicas del sector público señaladas en los demás libelos conforman la Administración Pública Institucional de la Función Ejecutiva. La organización funcionamiento y procedimiento de las otras administraciones públicas, de las Funciones Legislativa Judicial, Electoral; y en General de aquellas entidades y órganos que no integran ni dependencia de la Función Ejecutiva se regulan por sus leyes y reglamentos especiales. En cualquier caso en aquellas materias no reguladas por leyes y reglamentos especiales, las personas jurídicas del Sector público autónomos cuyos órganos de dirección estén integrados por delegados o representantes de la Función Ejecutiva, podrán aplicar de forma supletoria las disposiciones del Estatuto”. De la norma transcrita se desprende con claridad que la Corporación Financiera Nacional, no solo que esta sometida al señalado Estatuto sino que además es una entidad que no obstante se autonomía institucional, forma parte a la Función Ejecutiva. En efecto, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional, vigente a la fecha en que se expide el acto administrativo impugnado (22 de junio del 2004), determina que el directorio de la entidad está integrado por nueve vocales de los cuales seis pertenecen a la Función Ejecutiva; un representante del Presidente de la República, cuatro Ministros de Estado y el secretario de planificación, quien fue eliminado mediante la Reforma a la ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional el 11 de noviembre del 2005. CUARTO: El artículo 65 de la ley orgánica de Servicio civil y Carrera Administrativa dice: “La supresión de puestos procederá por razones técnicas o económicas y funcionales de los organismos y dependencias de la Función Ejecutiva, se realizará previo estatuto y dictamen de la Secretaria Nacional Técnica de Desarrollo de recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, y en las instituciones o entidades que no sean parte de dicha función, con el informe de la respectiva unidad de recursos humanos, en ambos casos, siempre que se cuente con fondos disponibles para el pago de la correspondiente indemnización y se produzca dicho pago al servidor removido” . Del contenido de la disposición jurídica transcrita se puede deducir que la Corporación Financiera Nacional de modo previo a suprimir el cargo ocupado por la actora, estaba obligada a contar con el informe técnico, económico y funcional emitido por la SENRES. Lo dicho es suficiente para establecer que el acto administrativo impugnado es contrario a derecho.” Revisado el expediente relativo a la economista Lasso Jaramillo, no consta que se haya demostrado las razones técnicas económicas o funcionales que establezcan la necesidad de suprimir el puesto que tenía la demandada: lo único que aparece al respecto, a fojas 3 de autos, es la Resolución GG numero 09323 de 22 de junio del 2004, mediante la cual se suprime el cargo de Supervisor 1.1. de la Corporación Financiera Nacional correspondiente a la ingeniera Lasso Jaramillo. Lo dicho es suficiente para establecer que el ato administrativo impugnado es contrario a derecho y, por lo tanto, resulta impertinente la alegación de aplicación indebida de los artículos 2 y 7 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y 1 de la ley General de Instituciones del Sistema Financiero. CUARTO: La economista Lasso Jaramillo, en su escrito que contiene el recurso de casación, acusa, la falta de aplicación del artículo 59, letra b), de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Que dice: “Son

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -causas de nulidad de una resolución o del procedimiento administrativo: b) La omisión o incumplimiento de las formalidades legales que se deban observar para dictar una resolución o iniciar un procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión” Al respecto, esta sala considera que el control de la legalidad le confiere a la Sala de Casación la facultad de declarar la nulidad de cualquier acto administrativo que no cumpla con los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley.- Sobre el referido aspecto, este Tribunal, en varias fallos (entre otras, las Resoluciones número 0902007, de 27 de febrero del 2007, dentro del juicio número 125-2004, Procurador General del Estado c. de Germán Venegas y número 202-2007, de 17 de mayo del 2007, en el juicio número 353-2006 Morán Erazo c. Escuela Politécnica del Ejército). Se pronuncio de la siguiente manera: “SÉPTIMO: La extinción de los actos administrativos que contiene vicios inconvatibles constituye un deber jurídico. En este sentido el artículo 93 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativote la Función Ejecutiva establece que cualquier acto administrativo expedido por los órganos y entidades sujetas a este estatuto deberá ser extinguido cuando se encuentre que dicho acto contiene vicios que no pueden ser convalidados o subsanados”. A este respecto, el profesor García de Enterría (Curso de Derecho Administrativo, t. l.7ma. ed., Civitas, Madrid, 1995, pp. 585 ss.) explica “[L]a esencia de la nulidad de pleno derecho consiste en su trascendencia general. La gravedad de los vicios trasciende del puro interés de la persona a la que afecta y repercute sobre el orden general… La nulidad de pleno derecho resulta entonces de orden público lo cual explica que pueda ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso por los Tribunales, aun en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado en la jurisprudencia… supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aun excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la admisibilidad misma del recurso. Nada importa por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuere de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad del acto al que afectan”. De lo que se concluye que el control de la legalidad, propio de la jurisdicción contencioso administrativo, le concede a la Sala la potestad de declarar la nulidad de un acto administrativo, que no cumple con los requisitos formales y de fondo. QUINTO: De lo señalado en los considerandos anteriores, se colige que la autoridad nominadora infringió el artículo 59, letra b), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, así como las formalidades legales que se deben observar para iniciar un procedimiento y dictar la resolución de supresión del puesto de supervisor 1.1 que venía desempeñando la actora en la Corporación Financiera Nacional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público omisión que produce la nulidad del acto administrativo

impugnado. Conforme ha señalado, en numerosas ocasiones, esta Sala la ilegalidad es el género, en tanto que la nulidad es la especie, en tratándose de un recurso subjetivo como es el propuesto por la recurrente; siempre que se viola un derecho subjetivo del recurrente o se emite un acto administrativo sin cumplir los requisitos esenciales para su emisión se estará ante un acto ilegal; mas tal acto ilegal es nulo únicamente cuando se encuentra comprendido en una de los casos determinados en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, cuando lo ha emitido una autoridad carente de competencia para dictarlo o cuando no han procedido para su emisión los requisitos y condiciones señalados por la ley correspondiente; ósea cuando, conforme a la doctrina, no se han cumplido los elementos esenciales del acto administrativo. El acto ilegal evidentemente existió solo que no es eficaz, en tanto que el acto nulo se lo reputa inexistente. Como consecuencia de ello, los efectos de la ilegalidad y de la nulidad son totalmente diferentes cuando el acto es nulo el considerar, en derecho, que este no existió tare como consecuencia la necesidad de otorgar al afectado por aquel acto nulo todos los valores que, por remuneraciones, debía recibir durante el lapso en que permaneció extrañado de sus funciones, como consecuencia de un acto inexistente; en tanto que en el caso de la ilegalidad, al existir un acto, aunque con incapacidad de producir efectos por su ilegalidad, la consecuencia es únicamente que el afectado debe ser reintegrado a su cargo, pero no tiene derecho a percibir las renumeraciones que le habrían correspondido durante el tiempo de su extrañamiento, salvo que fuere servidor de carrera. Por las razones que anteceden y por cuanto el Tribunal a quo en la sentencia impugnada, señalo que existe ilagalidad del acto administrativo impugnado, cuando lo que corresponde era la declaratoria de nulidad de dicho acto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el ingeniero Abel Sánchez Constante, en su calidad de Gerente General de la Corporación Financiera Nacional; y se acepta el presentado por la economista Gloria Inés Lasso Jaramillo; por tanto, se casa la sentencia expedida y se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución GG-09323, de 22 de junio del 2004, mediante la cual se suprime el puesto que ocupó la demandante, y se ordena el reintegro de ella al cargo que venía desempeñando en la Corporación Financiera Nacional.- Se dispone además, que se liquiden y paguen las remuneraciones correspondientes, conforme lo preceptúa el artículo 46 (antes 47) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. La actora reintegre la suma de dinero recibida por la entidad demandada en concepto de indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba, Sin cotas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. En Quito, el día de hoy martes veintiuno de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que anteceden, a la

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actora, Gloria Inés Lasso Jaramillo, por sus derechos en el casillero judicial No. 1825 y a los demandados, por los derechos que representan, señores: Gerente General de la Corporación Financiera Nacional y al Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales Nos. 3370, 742 y 1200. Certifico. f.) Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en cinco (5) fojas útiles anteceden son iguales a sus originales que constan en la Resolución No. 370/08 dentro del juicio que sigue Gloria Inés Lasso Jaramillo contra el Gerente General de la Corporación Financiera Nacional. Certifico.- Quito, a 18 de febrero del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 373

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 21 de octubre del 2008; las 11h30. VISTOS: (159/06) El ingeniero Jorge Bailón Abad y el doctor Antonio Maldonado Valdivieso, en sus calidades de Alcalde y Procurador Síndico de la Municipalidad de Loja, en su orden, interponen recurso de casación respecto de la sentencia emitida por la Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca; fallo que acepta de modo parcial la demanda presentada por el ingeniero Jorge Enrique Duarte Zaruma, declara nula la acción de personal con la que se destituyó a este de su cargo, y dispone su reintegro al puesto de Ingeniero Civil de la Dirección de Planificación de la Municipalidad de Loja, y el pago de las remuneraciones que él hubiere dejado de percibir hasta que se cumpla el reintegro dispuesto. En providencia de 6 de septiembre de 2007 se calificó el recurso de casación que interpusiera la Municipalidad de Loja por la falta de aplicación de los artículos: 64, número 46, y 138, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y, 324 del Código de Procedimiento Civil, fundándose en las causales primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Al haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la Sala, ésta, para resolver, considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen respecto de las sentencias o autos de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con la Constitución Política de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: El acto administrativo impugnado es la acción de personal número 3146-JP 2004, de 16 de febrero del 2004, suscrita por el Alcalde y el Jefe de Personal de la Municipalidad de Loja, mediante la cual “SE DESTITUYE DEL CARGO DE INGENIERO CIVIL, al ingeniero Jorge Enrique Duarte Zaruma, con fecha 16 de febrero del 2004;

por infringir en el Literal f) del Artículo 50 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativo y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. (Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas el día 16 de diciembre del año 2003)". Ante este hecho, el ingeniero Duarte Zaruma acude ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cuenca a demandar la ilegalidad y nulidad del acto administrativo trascrito. Dicho Tribunal expide una sentencia en la cual se acepta parcialmente esa demanda. Por esta circunstancia, la Municipalidad de Loja, en calidad de agraviada, interpone recurso de casación. CUARTO: En lo que constituye materia del recurso, esta Sala debe analizar la supuesta falta de aplicación del artículo 138 de la Ley Orgánica de Régimen, Municipal. Tal norma dice: "Excepto en lo contencioso, tributario, toda persona natural o jurídica que se creyere perjudicada por una ordenanza, acuerdo o resolución de la municipalidad, podrá elevar su reclamo al correspondiente concejo, el cual obligatoriamente lo resolverá en el plazo máximo de quince días. De no ser resuelto dentro de este plazo o en caso de decisión desfavorable, podrá el interesado recurrir ante el consejo provincial respectivo, el cual despachará el recurso en el plazo de treinta días a partir de la presentación de la solicitud de apelación". En el caso, el ingeniero Duarte Zaruma presenta, en sede administrativa, un oficio dirigido al alcalde de la Municipalidad de Loja, en el cual solicita la revocatoria de la resolución de destitución y "subsidiariamente y para el caso que su Autoridad no resuelva revocar esta resolución, dentro del término legal, me permito APELAR esta resolución ante el H. Concejo...". Con respecto a aquella solicitud afirma el abogado defensor de la Municipalidad de Loja que no tenía porqué ser atendido tal requerimiento ya que resulta contradictorio pedir la revocatoria y, subsidiariamente, la apelación. Por este motivo, se consideró como no presentado tal oficio y, por tanto, no se lo atendió. Así consta de la certificación emitida por el Secretario General de la Municipalidad de Loja, y que corre a fojas 69 de los autos. Esta Sala considera que con tal actitud se viola el principio constitucional del derecho de petición consagrado en el artículo 23, numeral 15, que dice: "El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado". Este principio se encuentra establecido en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, y dicha norma no hace otra cosa que desarrollar el derecho de petición y oportuna respuesta consagrado en la Constitución Política del Estado. La norma mencionada abarca a todos los casos de solicitudes o pedidos a una autoridad, sin que ningún órgano administrativo pueda considerarse, cualquiera que fuere el trámite iniciado por un administrado, exento de la responsabilidad de dar solución a un pedido en el lapso señalado en la ley, por lo que, no se acepta la pretensión de falta de aplicación del artículo 138 de la Ley de Régimen Municipal, ya que la Municipalidad de Loja tenía la obligación de atender la solicitud formulada por el ingeniero Duarte Zaruma, aunque sea para negarla, por improcedente. El hecho de que el ingeniero Duarte Zaruma haya errado en su intento de agotar la vía administrativa, al solicitar al mismo tiempo revocatoria y apelación del acto administrativo de destitución, como afirma el recurrente, no implica que, por esta razón, se haya dejado de aplicar el numeral 46 del artículo 64 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que dice que es atribución del Concejo Municipal: "Conocer y resolver sobre las reclamaciones

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -que presenten instituciones o personas particulares, respecto de las resoluciones de orden municipal que les afectaren, y que se encuentren consideradas dentro de las disposiciones de esta misma Ley". Como se manifestó anteriormente, debía responderse a tal solicitud y no considerarla como no presentada. QUINTO: Para formular tal enunciado, la Sala parte de la consideración de que el acceso a la justicia, derecho fundamental para la protección efectiva de los derechos de las personas, no es una cuestión que debe ser tratada únicamente en el ámbito de las normas legales, sino en un nivel jurídico superior como es el que tienen las normas constitucionales. En este ámbito el numeral 27 del el artículo 23 de la Constitución Política establece el derecho de las personas a un debido proceso y a una justicia sin dilaciones; y, como garantía de ese debido proceso, en el numeral 17 del artículo 24 ibídem se preceptúa que “toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y al obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita en sus derechos e intereses...". Estas normas.deben ser interpretadas según el régimen previsto en el artículo 18 de la misma Constitución Política; y dentro del referido contexto jurídico hay que remitirse al artículo 196 de la Carta Suprema de 1998, que autoriza la impugnación de los actos administrativos en sede judicial, y por ello, no es aceptable la pretendida exigencia de que el administrado tendría la obligación de agotar de manera previa un recurso administrativo ante organismos del régimen seccional autónomo, para poder acudir a los órganos judiciales. SEXTO: Finalmente, en cuanto a la falta de aplicación del artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al término para interponer el recurso de apelación, tal planteamiento no resulta aplicable, por existir un término especial previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Esta Sala no puede pasar por alto la deplorable defensa institucional de la Municipalidad de Loja, ya que el recurso de casación por ella interpuesto no le permite a este Tribunal casar la sentencia y en consecuencia considerar el fondo de la controversia. Sin que sean necesarias otras consideraciones, ADMINITRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÙBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación interpuesto. Sin costas.Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Secretaria Relatora. En la ciudad de Quito, el día de hoy martes veintiuno de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas con la nota en relación y sentencia que anteceden, al actor, Ing. Jorge Duarte Zaruma por sus propios derechos, en su casillero judicial 5504, y a los demandados por los derechos que representan, la Municipalidad de Loja y Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales 661 y 1200 respectivamente. Por esta última vez su notifica al doctor Fausto Moreno, anterior defensor de el actor en el casillero judicial No. 1283.Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias de la sentencia que en tres (3) fojas útiles que anteceden son

iguales a su original que constan en el juicio contencioso administrativo, No. 159-06 que sigue Ing. Jorge Duarte Zaruma contra el Municipio de Loja.- Certifico.- Quito, 31 de octubre del 2008. f.) Secretaria Relatora.

No. 376

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 22 de octubre del 2008; las 08h25. VISTOS: (179-2007) El doctor Ernesto Gregorio Díaz Jurado, en su calidad de Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 1 de febrero del 2007, por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, fallo que declara con lugar la demanda planteada por la licenciada María Judith Esmeralda Naranjo Zurita contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS- Concedido el recurso y por encontrarse la causa en estado de resolver, se considera: PRIMERO: La competencia de esta Sala para conocer y decidir este asunto quedó establecida al momento de la calificación del recurso, en la tramitación de este se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Casación, esta Sala admitió a trámite el recurso de casación que interpuso el doctor Ernesto Gregorio Díaz Jurado, Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, amparado en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos; 143 de la Constitución Política de la República, 93 letra b), y 94 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, y por aplicación indebida de los artículos; 34 y 113 de la Ley de Seguridad Social, 90, letra c), de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, 93, letra d), de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, y 18 del Código Civil. CUARTO: La licenciada María Judith Esmeralda Naranjo Zurita demanda al Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en la persona de su representante legal doctor Nicolás Vivar Díaz, impugna el acto administrativo contenido en el oficio numero 11000000-1322, de 27 de octubre del 2004, suscrito por el ingeniero Jorge Mogollón Rojas, Presidente del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, notificado el 28 de los mismos mes y año, el cual se encuentra anexado a fojas cuatro de los autos y de cuyo contenido se desprende lo siguiente: “[…] En sesión celebrada el 27 de octubre del año en curso, y con base en lo dispuesto en el artículo 27, letra g) de la Ley de Seguridad Social, y los artículos 93, letra b) y 94 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del

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Sector Público, el Concejo Directivo resolvió remover a usted de las funciones de Director del Seguro General de Salud Individual y Familiar, a partir de la presente fecha”[…]. Del texto trascrito se concluye que la remoción de la demandante se funda en la letra g) del artículo 27 de la Ley de Seguridad Social, disposición que determina las atribuciones del Concejo Directivo del IESS entre las que consta la designación del Director de la Administración y del Seguro General de Salud Individual y Familiar; y en la letra b) del artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que excluye de la carrera administrativa a los directores, cuyos cargos se enuncian como de libre remoción. El artículo 27, letra g) de la Ley de Seguridad Social dispone: […] Las designaciones no se considerarán terminadas con la finalización del periodo del Presidente de la República”: Según el oficio número 1000010881, de 30 de julio del 2003 sucrito por los señores doctor Fausto Solórzano Avilés, Bruno Frixone Franco y doctor Ricardo Ramírez Aguirre, el Concejo Directivo del IESS, en sesión celebrada el 29 de julio del 2003, designó a la actora, licenciada María Judith Naranjo Zurita, como Directora de la Administradora del Seguro Individual y Familiar, con fundamento en la resolución número SBS2003-0470, expedida por la Superintendencia de Bancos y en lo establecido en los artículos 27, letra g), y 113 de la Ley de Seguridad Social, conforme consta del documento que obra de fojas 25 de los autos. A fojas 26 de los autos se encuentra el acta de posesión número CD-010, de 5 de agosto del 2003, suscrita por los señores miembros del Consejo Directivo del IESS, la cual en su parte pertinente dice: Las designaciones del periodo fijo que corresponden a la atribución del Consejo Directivo no se considerarán terminadas con la finalización del período del Presidente de la República.”. QUINTO: Entre las disposiciones señaladas como infringidas por parte del Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, tiene particular relevancia, para este caso, el artículo 90 letra c) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que se encontraba vigente a la fecha de la designación de la demandante y que determina la garantía de estabilidad para los funcionarios designados a tiempo fijo de la siguiente manera: “Art. 90.- Servidores excluidos de la carrera Administrativa.- Exclúyase de la Carrera Administrativa […] c) Los que ejerzan funciones con nombramiento a periodo fijo en virtud de las leyes especiales:”. El recurrente señala, además como norma infringida, el artículo 113 de la Ley de Seguridad Social, que dispone: […] La autoridad responsable de la gestión de la Administradora del Seguro General de Salud será el director, funcionario de libre nombramiento designado por el Concejo Directivo del IESS para un período de cuatro años.[…]. De las disposiciones trascritas de concluye que el período de cuatro años para el cual fue designada la licenciada María Judith Esmeralda Naranjo Zurita fue interrumpido por la remoción ocurrida el 27 de octubre del 2004; si se tomó en cuenta que su nombramiento se realizó el 30 de julio del 2003 y que los cuatro años para los que se la designó vencieron el 30 de julio del 2007, ello significa que faltaron 34 meses para que se cumplan los cuatro años para los que fue nombrada la licenciada Naranjo Zurita, conforme lo establece el artículo 113 de la Ley de Seguridad Social. De las normas antes trascritas de concluye, además, que el cargo de Director de Seguro General de Salud Individual y Familiar del IESS por su naturaleza es de libre nombramiento, mas no de libre remoción. Como excepción y de conformidad al mandato del artículo 113 de la Ley de Seguridad Social, a la actora

en su calidad de Directora del Seguro General de Salud Individual y Familiar del IESS se la podía destituir siempre que estuviere incursa en las causales de destitución puntualizadas en artículo 34 de la citada ley. Debe entenderse que la estabilidad es el principio general que ampara al servidor público, sin perjuicio, claro está, de que pueda ser removido de su cargo, no por voluntad unilateral de la administración de la naturaleza y jerarquía que fuese, sino con fundamento y razones expresamente preferidas en la ley, situación que debe justificarse dentro del sumario administrativo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, o respetar el período para el cual fue designado, cuando se trata de funcionarios, de libre nombramiento; todo aquello con rigor legal y reglamento, en consideración a que aquellos servidores públicos no son de libre remoción. Por las consideraciones que anteceden, y sin que sea necesario otro análisis del recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el doctor Ernesto Gregorio Díaz Jurado, por los derechos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad social, que el representa Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy miércoles veintidós de octubre del dos mil ocho, a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas, la nota en relación y sentencia que antecede a la actora, señora María Judith Naranjo Zurita en el casillero judicial No. 1005 y a los demandados por los derechos que representan, señores Director General del IESS y Procurador General del Estado en los casilleros judiciales Nos. 2340 y 1200.- Certifico. f.) Secretaria Relatora.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 9 de febrero del 2009, las 14h55. VISTOS: (179-07) El doctor Fernando Guijarro Cabezas, en su calidad de Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, dentro de término legal, solicita a la sala que aclare y amplíe la sentencia expedida el 22 de octubre del 2008, dentro del juicio contencioso administrativo que sigue la Lcda. María Judith Naranjo Zurita contra la entidad representada por el recurrente. Al efecto, esta Sala de lo Contencioso Administrativo avoca conocimiento de la causa y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: Los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Civil, 47 y 48 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúan que: “El Tribunal no puede revocar ni alterar, en ningún caso, el sentido de la sentencia pronunciada, pero podrá aclararla o ampliarla si alguna de las partes lo solicitare dentro del término de tres días” y “La aclaración tendra lugar si la sentencia

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -fuere obscura y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre costas”, respectivamente. SEGUNDO: Aclarar consiste en explicar o despejar los puntos dudosos. Procede entonces cuando estuviese redactado en términos ininteligibles, de comprensión dudosa. TERCERO: El recurrente afirma que si se reintegra a la actora a sus funciones, cuando feneció el plazo de vigencia del mismo, se estaría cometiendo una infracción administrativa. Al efecto cabe señalar que no existe norma alguna que prevea la prescripción de un juicio contencioso administrativo. Y en cuanto a la caducidad, esta se produce únicamente en el momento de presentar la demanda para ejercer un derecho. Por lo tanto al reintegrar a la actora a su puesto de trabajo la entidad cumple con un mandato judicial y por lo tanto no constituye falta administrativa de ninguna naturaleza. CUARTO: Al rechazar el recurso de casación, esta Sala no consideró el fondo de la controversia, por lo que mal puede ahora a pretexto de aclaración y ampliación reformar la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal de instancia. Por las consideraciones anotadas, se rechaza la solicitud de aclaración y ampliación formulada por el Dr, Fernando Guijarro Cabezas, en su calidad de Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Notifíquese. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordóñez, Freddy Ordoñez Bermeo, Manual Yépez Andrade, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy nueve de febrero del año dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas notifiqué mediante boletas, la providencia que antecede a la actora señora María Judith Naranjo Zurita en el casillero judicial No. 1005; al demandado por los derechos que representa, Director General del IESS, al casillero judicial No. 2340; y al Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia y auto que en cinco (5) fojas útiles anteceden son iguales a sus originales que constan en la Resolución No. 377/08 dentro del juicio de caminos que sigue Gloria Aguilar Cañetaco contra Mercedes Sánchez Sánchez.- Certifico.Quito, a 18 de febrero del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 379

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 22 de octubre del 2008; las 10h00.

VISTOS: (224-2006) La tecnóloga Médica Ana Valencia Vacas de Suárez interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 17 de abril por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito, dentro del juicio incoado por la recurrente contra el Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, sentencia que desecha la demanda y declara la validez del acto administrativo impugnado, consistente en la liquidación de haberes que tenía la recurrente al haber sido cesada en sus funciones, el 28 de agosto del 2002, por supresión del puesto que desempeñaba en el IESS.Concedido el recurso y por encontrarse la causa en estado de resolver, se considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de conformidad con la Ley de Casación. SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO: La actora, en su escrito de interposición del recurso de casación, con fundamento en las causales primera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, sostiene que la sentencia objeto del recurso no reúne los requisitos exigidos por la ley, y que el Tribunal a quo habría incurrido en falta de aplicación de los artículos: 18, 23, numeral 17, 31, letra g), 35, numerales, 3 y 7, así como de la disposición transitoria quinta de la Constitución Política de la República del Ecuador; inobservancia del artículo 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa quebrantamiento del “principio de la congruencia de la sentencia que contiene el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”; falta de aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según publicaciones constantes en las Gacetas Judiciales números: 7 y 15 Serie XII; 12, Serie XVI, aplicación indebida de las sentencias de la Primera y Segunda Sala de lo Laboral; expedidas el 21 de enero del 2003 y el 14 de mayo del 2001, en juicios seguidos contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.- El enunciado precedente trata de resumir y presentar en forma secuencial y ordenada los planteamientos formulados en modo disperso y a veces asistemático por la recurrente en el escrito de presentación de su recurso de casación. CUARTO: Cabe comenzar por la referencia a pretendidas infracciones de normas constitucionales en las que, a criterio de la recurrente, habría incurrido el Tribunal a quo en el fallo objeto del recurso.- El artículo 18 de la Constitución se refiere a principios básicos respecto a la aplicación de los derechos humanos. No existe relación entre sus prescripciones y la liquidación de haberes de la recurrente, al ser separada de su cargo por supresión del puesto que ella desempeñaba en el IESS.- El artículo 23 numeral 17, consagra el derecho a la libertad de trabajo y establece que ninguna persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso.Tampoco es aplicable el caso en examen.- La invocación al artículo 31, letra g), de la Constitución, no es procedente para la época en que la recurrente presentó su demanda: la norma había sido modificada.- Las normas constantes en los numerales 3 y 7 del artículo 35 de la Constitución, que enuncian principios de la legislación laboral y sobre el carácter de inembargable que tiene la remuneración del trabajo no son pertinentes para el caso en análisis.- Del examen del proceso se desprende que en aquél se ha aplicado la disposición transitoria quinta de la Constitución Política de la República, sin que la actora demuestre que haya habido una violación de dicha norma. Tampoco la

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recurrente justifica que se hayan vulnerado en su caso las normas atinentes al Sistema Integrado de Desarrollo de Recursos Humanos o a la unidades de administración de recursos humanos a las que hace una confusa referencia al expresar en su recurso que en el fallo objeto de este se habría infringido el artículo 59 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. QUINTO: Cabe resaltar que, en general, al referirse a las pretendidas violaciones en las que habría incurrido el fallo objeto del recurso, a criterio de la señora, Ana Valencia Vacas de Suárez y sus abogados y especialmente al aludir a los fallos expedidos por la Corte Suprema de Justicia la recurrente hace énfasis en la sujeción, a los contratos colectivos de trabajo celebrados por el IESS con sus servidores que, ella pretende, habría debido observar en su caso el referido instituto. A este respecto, es necesario considerar que el Consejo Superior del IESS expidió, el 14 de mayo de 1996, la Resolución 879, que determina “Las relaciones entre el IESS y sus servidores se regulan por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, con excepción de los obreros que están amparados por el Código del Trabajo, de acuerdo con el artículo 31, inciso tercero del literal g) de la Norma Suprema.”.- Complementariamente, el Consejo Superior del IESS, en la misma fecha, adoptó la Resolución 880, la cual dispone que:“Los derechos económicos y beneficios sociales de orden individual adquiridos por los trabajadores del IESS, incluida la jubilación patronal, se mantienen en beneficio de todos los actuales servidores del Instituto que cumplen los requisitos establecidos por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa que ingresen a la institución a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, no están amparados por este último beneficio”. En virtud de la Resolución 879, la actora Ana Valencia Vacas, al igual que muchos otros servidores del IESS, quedó sometida al régimen de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, y, en consecuencia, al sistema de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos previsto en dicha ley entre la fecha de expedición de la resolución mencionada y la fecha de supresión del cargo de la actora, esto es, el 28 de agosto del 2002.- Es incuestionable que la Resolución 880, ya mencionada reconoce a los servidores del IESS y, en el caso, a la actora antes nombrada, los derechos económicos y beneficios sociales de orden individual, pero, exclusivamente, hasta el 14 de mayo del 1996, fecha en la que los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa (como sucede con la actora y recurrente) y los sujetos al Código del Trabajo pasan a tener los beneficios correspondientes a cada régimen. SEXTO: El thema decidendum se circunscribe a determinar la ilegalidad del acto impugnado mediante recurso de plena jurisdicción o subjetivo, esto es, “el contenido del acto administrativo constante en el boletín por concepto de indemnización signado con el número 4654, de 4 de septiembre del 2002.- Como se analizó en el considerando precedente, la Sala mantiene un criterio expuesto en fallos de triple reiteración (entre otras, en las siguientes Resoluciones 92-2006 juicio No. 321-2003, calle Delgado c. IESS: 98-2006, juicio No. 325-2003 Rodas Alvarez c. IESS; 104-2006, juicio No. 323-2003, Moreno Briones c. IESS 117-2006, juicio No. 324-2003, Carpio Jaramillo c. IESS, y, 197-207, juicio No. 454-2004, Flores Yépez c. IESS) sobre la interpretación de las resoluciones números 879 y 880 del Consejo Superior del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en el sentido que en la primera de estas resoluciones se establece la separación de los servidores del IESS en dos regímenes: unos sujetos al Código de Trabajo y otro, a la Ley de Servicio Civil y

Carrera Administrativa. Estos últimos, al acceder a los beneficios del servicio civil, dejan de estar tutelados por las leyes laborales, y consecuentemente, con la Resolución 880, la invocación de la intangibilidad de sus derechos previstos por normas laborales se limita al 14 de mayo de 1996, fecha de expedición de las indicadas resoluciones. SEPTIMO: Sobre la base de estas resoluciones y a fin de implementar los nuevos regímenes laborales que empezaron a regir al interior de la institución a partir del 14 de mayo de 1996, el Consejo Superior del IESS, mediante Resolución No. 882, de 11 de junio del mismo año, realizó una clasificación, por series, de los cargos subordinados al Código del Trabajo; y, con Resolución No. 019, de 19 de febrero del 1999, para adecuar el sistema remunerativo de todos sus servidores, bajo los criterios de racionalidad y equidad, estableció una clasificación por grupos ocupacionales, según los niveles de escolaridad y un ajuste salarial con rangos mínimo y máximo para cada categoría de los servidores sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. En virtud de las resoluciones antes indicadas, la actora, como ya se había anotado, quedó sometida al régimen de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y, en consecuencia, al sistema de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos. Entonces, es inadmisible, legal y moralmente que la actora sometida a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa pretendiera seguir gozando tanto de los derechos económicos que por ley le corresponden, según su régimen, como los que se deriven de pactos colectivos celebrados al interior de la entidad con el grupo amparado por el Código del Trabajo; tan es así que el artículo 2 de la misma Resolución 880 prescribe que “La Contratación colectiva se celebrará con los trabajadores sujetos al Código del Trabajo”. Interpretar de otro modo tal resolución intentando que se tornen perennes los beneficios para unos y limitados para otros, al interior de una misma entidad, es discriminatorio y, por lo mismo, violatorio de elementales principios constitucionales. OCTAVO: Esta Sala estima que no corresponde que el IESS pague a la actora, a partir del 14 de mayo de 1996, haberes previstos por el Segundo Contrato Colectivo Único de Trabajo, diferencias del sueldo base, demás beneficios económicos y sociales pactados en la contratación colectiva.- Sin que sean necesarias otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se rechaza el recurso de casación, propuesto por Ana Valencia Vacas de Suárez respecto de la sentencia expedida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito. Notifíquese, publíquese y devuélvase Fdo.) Dres. Jorge Endara Moncayo, Hernán Salgado Pesantes, Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministros Jueces. Certifico.- f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. En Quito, el día de hoy jueves veintitrés de octubre del dos mil ocho a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas, la nota en relación y sentencia que antecede, a la actora Ana Valencia Vacas, por sus propios derechos en el casillero judicial No. 3009 y a los demandados por los derechos que representan, señores Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social – IESS, en el casillero judicial No. 308, y Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200.- Certifico.

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las cinco (5) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original.Certifico.- Quito, 31 de octubre del 2008. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 008-2009

ACTORES:

Blanca Guillermina Bravo y Luis Pinos González.

DEMANDADA:

María Tránsito Jaigua Chabla.

JUEZ PONENTE: Doctor Manuel Sánchez Zuraty

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, febrero 5 del 2009; las 10h10. VISTOS: (No. 23-2003 ex 2da. Sala) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada María Tránsito Jaigua Chabla, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 8 de julio del 2002, las 10h50, por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Azogues que confirma la dictada por el Juez Octavo de lo Civil del Cañar en La Troncal, que acepta la demanda de reivindicación planteada por Blanca Guillermina Bravo y Luis Pinos González en contra de María Tránsito Jaigua Chabla y desecha la reconvención. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008; y, en concordancia con el Art. 4 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República

del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 22 de abril del 2003. SEGUNDO.- La recurrente considera infringido el artículo 953 del Código Civil (actual 933). Invoca la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- Para fundamentar la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, la peticionaria dice que la sentencia recurrida yerra en el aspecto que no se contrae a lo manifestado por la parte actora en su demanda, que señala: “que la mentada señora había llegado a vivir en dicha casa en calidad de conviviente de Alberto Ricardo Salinas, por lo que no es posesionaria…”, dice que igual afirmación la realiza al contestar la reconvención que se ha formulado y que pese a ello, en la sentencia recurrida, se declara con lugar la demanda muy a pesar de que los mismos actores afirman lo contrario; luego hace un alegato sobre errores que se habrían cometido en la singularización del bien y que no obstante, el fallo concluye manifestando que en criterio de la Sala el terreno motivo de la demanda está perfectamente individualizado y corresponde a los linderos que se describen en la escritura, fundamento de la demanda; la argumentación concluye indicando que existe errónea interpretación de la norma jurídica porque los elementos que contiene el artículo 953 del Código Civil (actual 933) fueron entendidos en un sentido distinto al señalado por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, por lo que la Sala ad quem le ha dado un sentido o alcance diverso al que le dio el legislador, e insiste sobre la supuesta falta de prueba idónea respecto de los linderos del inmueble objeto de la litis. Al respecto, en el considerando: CUARTO: De la sentencia impugnada el Tribunal ad quem interpreta el artículo 953 del Código Civil (actual 933) en los siguientes términos: “Si nos remitimos al contenido del artículo 953 del C. Civil, tenemos que la reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela, acción que indica el artículo 959 del cuerpo legal en cita, se dirige contra su actual poseedor. En definitiva, para que prospere esta acción se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos 1).- Que quién reclame, sea dueño de la cosa.- 2).- Que el titular del derecho no esté en posesión, capaz que el poseedor sea obligado a restituirlo; y, 3).- La identificación y singularización plena de la cosa motivo de la reivindicación…”. A continuación, en el considerando: QUINTO: De la sentencia impugnada, se analiza la prueba que demuestra la propiedad de los actores Blanca Guillermina Bravo Bravo y Luis Pinos González, que los actores no están en posesión del inmueble mismo que está en posesión de la demandada y sus hijos, y que mediante diligencia de inspección judicial se ha individualizado perfectamente el terreno en litigio. Esta Corte de Casación no puede valorar nuevamente la prueba, tanto porque esa es una atribución del Tribunal de instancia, como porque la recurrente no ha invocado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación que bajo los presupuestos legales podría permitir ese análisis. Sobre la causal primera se debe tener en cuenta que debe existir trasgresión directa de la norma sustantiva, en este caso “errónea interpretación” del artículo 953 del Código Civil, pero aceptando la valoración de la prueba que hace el Tribunal ad quem; el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el

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valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 181-182). El análisis que hace el Tribunal ad quem sobre los requisitos de la reivindicación que contiene el artículo 953 del Código Civil (actual 933), es correcto, porque es fiel al texto de la ley y a los criterios doctrinales sobre la institución jurídica de la reivindicación, que al decir del doctor Carlos R. Obal: “Es la acción que tiene el propietario para ejercitar contra un tercero los derechos emergentes del dominio, a fin de constatar su derecho y lograr la restitución de la cosa” (Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo I, p. 251, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954). En base al análisis anterior no se acepta el cargo por esta causal. Por las consideraciones que anteceden, esta Sala de lo Civil, Mercantil y de Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia recurrida. Sin costas ni multas. Notifíquese.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico.- f) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Certifico. Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio ordinario No. 23-2003 ex 2da. Sala B.T.R. (Resolución No. 008-2009), que sigue Blanca Guillermina Bravo y Luis Pinos González contra María Tránsito Jaigua Chabla.- Quito, marzo 13 del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 18-2009

ACTORES: Wilson Yupanqui Carrillo, en calidad de procurador judicial de la señora Cruz Fernández y otros.

DEMANDADOS:

Ministro de Educación y Cultura y Procurador General del Estado.

JUEZ PONENTE

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 12 de febrero del 2009; las 15h30. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre último, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. En lo principal, el doctor Wilson Yupanqui Carrillo, en calidad de Procurador Judicial de la señora Cruz Fernández y otros, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio especial que por incumplimiento de contrato público propuso contra el Ministro de Educación y Cultura y Procurador General del Estado, sentencia que rechaza el recurso de apelación, absuelve la consulta elevada por el Juez a quo, revoca la sentencia subida en grado y rechaza la demanda.- Por aceptado a trámite el recurso acorde con la providencia que consta a fojas dos del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las Resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de e1ste Tribunal, ha sido determinado por el mismo recurrente, quien en la calidad señalada, a través de la delimitación de las causales, cargos y vicios expuestos en su recurso ha restringido el ámbito de competencia de la siguiente forma: “2.NORMAS DE DERECHO QUE SE ESTIMAN INFRINGIDAS.- En la sentencia expedida el 8 de marzo del 2005, los señores Magistrados de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, han infringido los Artículos: Art. 1869 del Código Civil; pues, se debe reconocer como válida a la cesión cuando ha sido notificada por el cesionario al deudor.- Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, por no haberse contestado al reclamo administrativo en el plazo señalado. Art. 192 de la Constitución Política y 1062 del Código de Procedimiento Civil, que mandan aplicar el criterio judicial para no sacrificar los intereses de la justicia, cuando se ha obviado alguna formalidad.- Fallo de Casación No. 372002 (Resolución No. 169-2002, Segunda Sala, R. O. 629,

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -30-VII-2002), cuando en el Considerando Octavo se refiere al criterio de equidad como principio de aplicación obligatorio.- Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política del Ecuador, que exige la motivación de las resoluciones que emitan los poderes públicos.- 3.DETERMINACIÓN DE LAS CAUSALES EN QUE SE FUNDA.- Las causales en que fundo el presente recurso corresponde a la: TERCERA; porque existe errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que ha conducido a una equivocada aplicación y a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia.- PRIMERA; porque existe falta de aplicación de normas de derecho, constitucional, sustantivo y procesal, incluyendo los precedentes obligatorios jurisprudenciales obligatorios, no observados en la sentencia.- CUARTA; Porque la sentencia resuelve asuntos que no han figurado como materia del litigio, sin referirse a los que si lo fueron: TERCERO.- Respecto de la causal cuarta, la Ley de Casación codificada, en su artículo 3 señala: “El recurso de casación, sólo podrá fundarse en las siguientes causales: (…) 4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis.”. En la especie el recurrente determina como fundamento de la impugnación que “la sentencia materia de este recurso, deja sin efecto la anterior, sin mediar un solo análisis jurídico que respalde tal pronunciamiento y falla refiriéndose a cuestiones totalmente ajenas al tema consultado y a los hechos que motivaron la apelación de la sentencia de primera instancia; violentándose por ende el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política del Ecuador”; sin que en ninguna parte de su recurso haya determinado ni lo que debió ser objeto del litigio, con precisión de las pretensiones y excepciones oportunas que lo componen; ni si el vicio contemplado en la causal se subsume en una de las tres especies de incongruencia a que hace alusión la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de la materia, a saber: extra petita, ultra petita o citra petita; al contrario, el recurrente confunde la causal cuarta, que expresamente cita, con la causal quinta que dice relación a la motivación que como requisito esencial de la sentencia y por mandato del numeral 13 del artículo 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 (Artículo 76.7 letra l de la Constitución de la República del Ecuador del 2008), debe evidenciarse en toda resolución de los poderes públicos. Por otro lado, la falta de aceptación en sentencia de los cargos esgrimidos por una parte procesal, no puede entenderse como vicio de incongruencia o falta de motivación; esta significa ausencia de relación fáctica, preceptos jurídicos aplicables y conducentes y explicación de pertinencia de estos a aquella lo que formalmente no se aprecia la sentencia; y la primera resolución de asuntos no controvertidos, resolución en exceso sobre un asunto controvertido o falta de resolución sobre un asunto controvertido, lo que no ha sido acusado por el recurrente y mucho menos fundamentado en forma alguna, por lo que este cargo es rechazado. CUARTO.- En cuanto se refiere a la causal tercera, también invocada por el recurrente, la Ley de Casación refiere de ella: “Art. 3.- CAUSALES.- El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: (…) 3ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.” De lo expuesto se anota que para la procedente de la causal citada, deben concurrir los siguientes requisitos: 1.

Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba; y, 2. Que lo anterior haya causado una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho; de ahí para que la doctrina considere a esta causal como de violación indirecta de la norma; es decir, sucederá siempre que el primer requisito sea el origen de la inobservancia o violación que se anota en el segundo. En la especie el recurrente en la interposición y fundamentación de su recurso, no determina cuáles son los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que hayan sido indebidamente aplicados, dejados de aplicar o erróneamente interpretados. Al respecto, cabe anotar qué debe entenderse por “precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba” y la lógica jurídica atendiendo a las reglas generales de interpretación de los conceptos jurídicos, anota que no pueden ser otros que aquellas normas jurídicas que regulan la apreciación probatoria de los medios de prueba que permiten introducir los hechos en el proceso. “Debe haber, pues, expresa legislación positiva sobre el valor de determinada prueba para que la causal proceda; mientras que la objetividad de la prueba, el criterio sobre los hechos que estableció el juez de instancia, su grado persuasivo, no pueden ser alterados por la Corte Suprema” (ZAVALA EGAS, Jorge, Ley de Casación: Principales Postulados, pág. 40), hoy Corte Nacional de Justicia. Subsumiendo los hechos invocados por el recurrente y los preceptos jurídicos señalados, se tiene que los cargos atribuidos a la causal tercera resulta también en improcedente. QUINTO.- La causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación regula la denominada violación directa de la norma jurídica sustantiva, por la cual el Tribunal de Casación debe revisar si el proceso de subsunción de los hechos en la norma ha sido efectuado en forma correcta o si por el contrario se evidencia error de derecho, el que debe resultar de la interpretación lógico jurídica de los hechos establecidos en la misma sentencia impugnada; los que son inamovibles por esta causal para el juzgador de este recurso extraordinario y la norma jurídica invocada como infringida por el recurrente, sea por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. En la especie, el recurrente acusa en la forma transcrita ut supra, la falta de aplicación de las siguientes normas de derecho, artículos: 1869 del Código Civil, 28 de la Ley de Modernización del Estado, 192 de la Constitución, 1062 del Código de Procedimiento Civil, y del Fallo de Casación No. 37-2002 (Resolución No. 1692002, Segunda Sala, R.O. 629, 30-VII-2002) a) Siendo la Constitución Política de la República del Ecuador, la norma suprema de todo ordenamiento jurídico, corresponde analizar, en primer lugar, el cargo referente al artículo 192 de la Constitución Política de 1998 en relación con el artículo 1962 del Código de Procedimiento Civil (actual 1009). Al respecto se debe marcar que la norma constitucional mencionar que: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” ha contemplado una serie de principios jurídicos a observar en relación con el sistema procesal, más en la fundamentación del recurso deducido, no se llega a establecer como es que uno o varios de aquellos principios no han sido aplicados siendo improcedente aceptar un cargo con la generalidad con que ha sido expuesto por el recurrente. Por otro lado, el artículo 1062 del Código de Procedimiento Civil, actual 1009 de la

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Codificación del Código de Procedimiento Civil, reconoce la aplicación del criterio judicial de equidad únicamente para la entonces Corte Suprema de Justicia, que como Tribunal Supremo de Justicia en la estructura jurisdiccional del Estado, podía fallar en equidad, por lo que sostener que la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, ha incurrido en el vicio de falta de aplicación del criterio judicial de equidad, resulta improcedente al ser esta facultad exclusiva de la Corte Suprema de Justicia b) El artículo 1869 actual 1842 de la Codificación del Código de Civil, señala: “La cesión no surte efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste.” En la sentencia bajo análisis, en el considerando CUARTO se determina: “De lo sumariamente anotado, se debe concluir que el doctor Wilson Yupanqui Carrillo deduce la demanda como apoderado de la cónyuge y de los hijos de Jesús López Palacio, quien falleció el 14 de agosto de 1993. El actor reclama al Estado Ecuatoriano un crédito que según dice, fue adquirido por sucesión por causa de muerte. Por ese modo se adquieren bienes, derechos y obligaciones transmisibles, siempre y cuando el causante sea el titular. De manera que los derechos y obligaciones que nacieron de los negocios jurídicos realizados por Jesús López, de manera personal y no a nombre de otro, siguiendo el aforismo legal que quien contrata para sí contrata para sus herederos efectivamente, formaron parte de su patrimonio y a su muerte se transmitieron a sus causahabientes. Pero no ocurre lo mismo con aquellos derechos y obligaciones contraídas por Jesús López, como representante legal, mandatario o apoderado de personas jurídicas, porque la titularidad se mantiene en la persona a cuyo nombre contrató, salvo que se hubiera producido una transferencia o cesión de derechos en la forma prevista por la ley. Los derechos personales o créditos originados en la orden de compra suscrita entre la Empresa de Suministros del Estado y CH. FIELD SUPLY LIMITES, representada por Jesús López, por no tratarse de uno de los títulos enumerados en el Art. 1876 (actual 1849) del Código Civil, debieron cederse en la forma prevista en el Título XXIV del Libro IV del Código Civil. En la especie, la cesión de la cual pretenden beneficiarse los accionantes, no se realizó observando las normas legales citadas y por cuanto no surtió efecto contra el supuesto deudor ni contra terceros, al tenor del Art. 1869 (actual 1842) del Código Civil. En definitiva el actor, como procurador de los herederos y cónyuge de Jesús López, no ha demostrado que sus poderdantes, sean titulares del derecho que demanda”. De los hechos establecidos en la sentencia y subsumidos en las normas expresadas, se tiene que el actor carece de legitimación activa para demandar el pago de un crédito que dice corresponderle, por no ser el titular del derecho que reclama, la calidad que le hubiera permitido subrogarse en los derechos del cedente si la cesión hubiera sido efectuada en la forma y modo contemplados en el Título XXIV del libro IV del Código de Procedimiento Civil, acorde con la norma contenida en el artículo 1869 (actualmente 1842) del Código Civil, invocada y aplicada por el Tribunal ad quem, lo que va más allá de sostener que aquel Tribunal resolvió en segunda instancia en la forma anotada porque consideró que “se debió acompañar el título contentivo de la obligación, sin reparar en que para esta negociación, lo único que existió fue una solicitud de financiamiento en especie de láminas de acero, la cual solamente constó en carta firmada por el señor Ministro de Educación (E). Y, la respuesta de la Empresa aceptando tal solicitud…”, como

señala el recurrente en los fundamentos de su recurso; todo lo dicho equivale a decir que la Sala de instancia estima en su fallo que la cesión no es válida no porque no se haya acompañado el título o como denomina Escriche en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, “la causa en cuya virtud poseemos alguna cosa; y el instrumento con que se acredita nuestro derecho” (OMEBA Tomo XXVI, pág. 212) sino porque no existió cesión alguna en su conjunto que permita transferir validamente la titularidad de los supuestos derechos reclamados. Por otro lado, el cargo señalado de falta de aplicación del artículo en estudio, significa que establecidos los hechos en la sentencia, el Tribunal de instancia no los ha subsumido en la norma jurídica conducente que les es propia y adecuada, dejando de pronunciarse sobre el tipo jurídico que debe recoger los hechos reconocidos en el fallo. En la especie, el Tribunal determina los hechos expuestos y concluye aplicando la norma que se indica en el recurso no ha sido aplicada, lo que denota un contrasentido conceptual en relación con el cargo y la causal invocadas y bajo estudio. En todo caso, este Tribunal no puede dejar de observar que en ninguna parte del fallo impugnado se ha determinado como hecho incuestionable que efecto efectivamente haya existido un contrato válido entre el Ministerio de Educación, la Empresa de suministros del estado CH. FIELD SUPLY LIMITED, hechos que tanto por no haber sido establecidos con precisión en el fallo, ni por haber sido impugnados en el recurso, escapan al ámbito de juzgamiento de este Tribunal, quien al respecto estima que en tal sentencia solo se establece además del considerando CUARTO en el considerando TERCERO, lo siguiente: Analizada la prueba en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se debe consignar las siguientes conclusiones: a) El actor, Dr. Wilson Yupanqui Carrillo, apoderado especial y procurador judicial, de la Cruz María Fernández Cevallos, cónyuge sobreviviente del fallecido señor Jesús López Palacios y de los hijos de este, fundamenta su demanda en el hecho de que el Ministerio de Educación y Cultura, por medio de sus personeros y mediante intermediación de la Empresa de suministros del Estado, ha solicitado a CH FIELD SUPLLY LIMITED la venta y exportación CIF Puerto de Guayaquil de una cantidad de planchas de acero para destinarlas a la Dirección Nacional de Construcciones Escolares, cuyo valor ha ascendido a USA 487.602,96 CIF; y que como el Ministerio indicado no pagó a la empresa exportadora de la mercadería su precio, dicho valor se lo haya descontado a su representante enel Ecuador Jesús López, mediante el documento que obra de fs. 22 vta. En cuyo párrafo segundo quien lo otorga, Jhon M. Hall, Gerente General de la compañía inglesa nombrada dice: 2 EL SEÑOR JESÚS LÓPEZ, QUIEN RESIDE EN EL 35 -02 CALLE JACKSON HEIGHTS. NEW YORK, Y CON PASAPORTE DE NACIONALIDAD COLOMBIANO NRO. PE012330, MANTENDRÁ TODOS LOS DERECHOS Y FACULTADES PARA NOGOCIAR, OBTENER LOS VALORES QUE PERTENECEN POR COBRARSE, LOS MISMOS QUE YA HAN SIDO DEDUCIDOS DE LAS COMISIONES CORRESPONDIENTES P” b) Existe en el proceso amplia constancia documental de que las planchas de acero pedidas por el Ministerio de Educación, han llegado a Guayaquil el 14 de diciembre de 1989, y han sido desaduanizadas y transportadas al patio No. 700 de la Dirección de Aduanas de Guayaquil y también existe constancia de que tal mercadería no fue retirada y que por abril y mayo de 1990 los atados debidamente formados habían sufrido destrucción así como las camas de manera

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -donde habían sido colocadas estaban destruidas y que muchas de las planchas de acero que se encuentran sueltas y tiradas en el suelo con inicio de una grave oxidación y daño. c) los funcionarios de entonces, tanto del Ministerio de Educación cuanto de la Empresa de Suministros del Estado y de otras dependencias del Gobierno, ante la demanda propuesta por el procurador de los herederos de Jesús López han procedido a eludir toda responsabilidad tanto en la importación de la mercadería indicada, cuanto, en los trámites de desaduanización, etc, etc”. Por todo lo dicho, este cargo también es rechazado c) Respecto del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado el recurrente señala: “Art. En la sentencia expedida el 8 de marzo del 2005, los señores magistrados de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, han infringido los artículos: (…) Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, por no haberse contestado al reclamo administrativo en el plazo señalado. La norma citada en el año 1996 en que en el recurso se establece como de una nueva insistencia al señor Ministro de Educación y Cultura, establece: “Art. 28.- DERECHO DE PETICION.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados en todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante.- En el evento de que cualquier autoridad administrativa no aceptare un petitorio suspendiere un procedimiento administrativo o no expidiere una resolución dentro de los términos previstos, se podrá denunciar el hecho a los jueces con jurisdicción penal como un acto contrario al derecho de petición garantizado por la Constitución, de conformidad con el artículo 212 del Código Penal sin pejuicio de ejercer las demás acciones que le confieren las leyes.- La máxima autoridad administrativa que comprobare que un funcionario inferior ha suspendido un procedimiento administrativo o se ha negado a resolverla en un término no mayor a quince días a partir de la fecha de su presentación, comunicará al Ministerio Fiscal del respectivo Distrito para que este excite el correspondiente enjuiciamiento”. De la sentencia bajo análisis no consta hecho alguno que permita subsumir la norma invocada y determinar que efectivamente ha sido inaplicada, no siendo tampoco procedente analizar los documentos y pruebas que obran del proceso, atenta la naturaleza y finalidad del recurso de Casación, y mucho menos referirse a documentos agregados al proceso al momento de interponer el recurso, en forma extemporánea; todo lo cual nos lleva a la conclusión de que este cargo debe también ser rechazado, d) Finalmente la falta de aplicación del fallo de Casación No. 37- 2002 (Resolución No. 1692002. Segunda Sala, R. O. 629, 30-VII-2002) constituye también acusación improcedente, pues los fallos de casación no constituyen por sí solos jurisprudencia obligatoria y vinculante para las cortes de instancia y juzgados de primer nivel, sino tan solo precedentes para la aplicación de la ley, susceptibles de ser observados o no; únicamente la triple reiteración de un fallo de casación dictado por la Corte Suprema de Justicia, constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes excepto para la

propia Corte Suprema. Conforme establece el artículo 19 de la Codificación de la Ley de Casación, debiendo aclararse que en la actualidad según es artículo 185 de la Constitución de la República del Ecuador: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio especial que por incumplimiento de contrato público propuso el doctor Wilson Yupanqui Carrillo, en calidad de procurador judicial de la señora Cruz Fernández y otros, en contra del Ministro de Educación y Cultura y el Procurador General del Estado. Sin costas, Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. Certifico.

Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 65-2006 LNG ex 3era. Sala (Resolución No. 18-2009) que, sigue Wilson Yupanqui Carrillo, en calidad de procurador judicial de la señora Cruz Fernández y otros contra el Ministro de Educación y Cultura y del Procurador General del Estado.Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez Ramírez, Secretario Relator. __________________________________________

No. 19-2009

ACTORES:

Edgar Álvaro Álvarez Carrión e Irene Lucía Lloret Orellana.

DEMANDADA:

La Ilustre Municipalidad del Cantón Cuenca.

JUEZ NACIONAL PONENTE

Doctor Pinto.

Galo

Martínez

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 12 de febrero del 2009; las 15h40. VISTOS: (Juicio ordinario No. 167-2007 S.A. Ex tercera Sala) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala

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de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia adoptada en sesión de 17 de diciembre del 2008 y los artículos 184 n. 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte demandada, I. Municipalidad de Cuenca a través de sus representantes legales Ing. Marcelo Cabrera Palacios, en su calidad de Alcalde, y Dr. José Peña Ruiz, Procurador Síndico Municipal, interponen recurso de casación respecto de la sentencia pronunciada el 30 de marzo del 2007, a las 09h00 por la Segunda Sala Civil y Mercantil de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca, que confirmó “la sentencia recurrida…” que expidiera en primera instancia la Jueza séptima de lo Civil del Azuay aceptando la demanda de los actores en el juicio ordinario de deslinde y amojonamiento de su predio. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, se efectúan las consideraciones siguientes: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el recurso de la relación en virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa, ya citada, y en concordancia con las normas de la Constitución de la República del Ecuador y la ley de la materia, referidas en líneas precedentes; recurso que, fue aceptado por el Tribunal de alzada mediante auto expedido el 17 de abril del 2007, las 08h35; y, calificado debidamente por esta Sala por virtud de la providencia de 21 de noviembre del 2007, las 10h00. SEGUNDA.- La parte demandada, I. Municipalidad de Cuenca, sustenta su recurso, el de casación, en la errónea interpretación del artículo 16 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, que no ha sido referido en el fallo materia de la casación- apoyándose, para el efecto, en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, lo cual, en su decir, “conlleva a la falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 254 y 260 del Código de Procedimiento Civil en relación con los artículos 192 y 24 Nos. 14, 15 y 17 de la Constitución de la República (la de 1998, entonces vigente, agregamos nosotros), y la indebida aplicación del artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, también indebida aplicación de los artículos 249 y 254 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”. Era inexcusable obligación, -de la demandada-, fundamentar esas causales e individualizar el vicio recaído en la norma de derecho infringida, en su opinión y no de la manera generalizada, sin sustento y contradictoria, como ya está expresado, pues el referido numeral trata de la violación de normas sustantivas y no adjetivas ni de valoración de las pruebas, de todo lo cual se ocupan los otros dos numerales que, no han sido invocados expresamente. TERCERA.- Debido a que el recurso de casación es de elevada técnica jurídica procesal, no puede admitirse que, amparándose en el mismo numeral o causal del artículo 3 de la ley de la materia, que cita la demandada, se introduzcan otros aspectos o hipótesis jurídicas diferentes como si unos estuvieran subsumidos en otros; cuando, reiteradamente se ha expresado por este Tribunal, a través de múltiples fallos, que las causales en cuestión tienen diferentes orígenes y que, por tanto, deben ser alegadas de manera independiente, lo que no ha ocurrido en este caso, pues se trata de vicios que por su esencia son excluyentes y

opuestos por proceder de distintas fuentes; aún cuando, en la parte final del numeral 3 del escrito contentivo del recurso de casación, la parte actora trata de enderezar su impugnación al expresar que “…la errónea interpretación, la falta de aplicación y la indebida aplicación se remite, tal como se explica y sustenta a diferentes normas sustantivas y adjetivas”. CUARTA.- La I. Municipalidad de Cuenca, tampoco incluye, en su escrito, “los precedentes jurisprudenciales obligatorios,” que hubiesen sido “determinantes”, como exige la misma causal del artículo por ella invocado. QUINTA.- Los demandantes, mediante la aportación de la abundante prueba actuada han justificado ser los propietarios del inmueble cuya delimitación se demanda, que si bien carece de linderos por los costados, fue en cambio adquirido como cuerpo cierto (y es precisamente por el costado sur que dicho inmueble colinda con el camino vecinal en desuso desde hace mucho tiempo), según se desprende de los testimonios aportados, informes periciales y del propio plano aprobado por la misma I. Municipalidad demandada, a propósito del lote del terreno de una propietaria colindante desde el 21 de diciembre de 1995, debidamente protocolizado e inscrito en la Registraduría de la Propiedad del cantón Cuenca, así como del croquis (y que obra de fojas 21 del expediente de primera instancia) que dice relación al inmueble del propio actor, aprobado también por la misma demandada en el año 1999 “difiriendo tan solo en centímetros” sus mensuras, según anota el fallo de la Jueza a quo, y de allí que, al aceptar la demanda en el primer nivel, dispone “que se mantengan los linderos conforme consta en el plano de lotización aprobado por el I. Municipio de Cuenca, el 30 de noviembre de 1999”. Por manera que como no cabe consideración de las cuestiones fácticas, se parte del sustento que es correcta la apreciación del Tribunal de alzada sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso; análisis acerca de las facultades que los artículos 878 y 879 del Código Civil otorgan al propietario para la acción de demarcación y amojonamiento que nos parecen, por lo demás, enteramente sustentables. La Sala, por lo demás, no puede valorar nuevamente la prueba producida, tanto porque ello le compete al órgano de instancia, cuanto porque la I. Municipalidad demandada no ha invocado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación y que, habría podido permitir dicho análisis. Por las consideraciones precedentes, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia recurrida. Sin costas ni multas. Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario-Relator de la Sala. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

Certifico. Que las dos copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 167-2007 S. A. Ex 3era. Sala (Resolución No. 19-2009) que, sigue Edgar Álvaro Álvarez Carrión e Irene Lucía Lloret Orellana contra La Ilustre Municipalidad del Cantón Cuenca.- Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -No. 21-2009

ACTORA:

Martha Jordán.

Georgina

Sandoval

DEMANDADA:

Leonor Ampuero Coello viuda de Feraud.

JUEZ PONENTE:

Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 12 de febrero del 2009; las 15h50. VISTOS: (Juicio No. 282-2004 ex 2da. ER) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año y los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Leonor Ampuero Coello viuda de Feraud, en el juicio verbal sumario de amparo de posesión, que sigue en su contra la señora Martha Georgina Sandoval Jordán, dentro del término previsto en el artículo 5 de la Ley de Casación, presenta recurso de casación (fojas 13 a 15 del cuaderno de segunda instancia) de la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el día 7 de enero del 2004 a las 10h00 (fojas 3 y vta. del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia de primera instancia que declara con lugar la demanda. Funda su recurso en las causales primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. La jurisdicción y competencia se encuentran radicadas en esta Sala, por las razones actuariales constantes en el cuaderno de casación, la que, una vez concluida la etapa de sustanciación de este proceso, para resolver considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008 y en concordancia con el artículo 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los Arts. 184 de la Constitución de la República y 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidos los artículos 736 (actual 717), 743 (actual 724), 745 (actual 726) del Código Civil, y los artículos 119 (actual 115), 211 (actual 207), 1053 (actual 1000) del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el artículo 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de

Casación.- Las causales en las que funda el recurso son la primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- En primer lugar debe analizarse la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, invocada por la recurrente, sobre la falta de aplicación de normas procesales que ha viciado al proceso de nulidad, que ha influido en la decisión de la causa. Al respecto, la casacionista dice que “hasta la fecha NO ha sido inscrita la demanda de Amparo Posesorio, lo cual acarrea la nulidad de la presente causa, siendo, como expresa esa causal 2da., que la respectiva nulidad no ha quedado convalidada legalmente. En ninguna parte de vuestra sentencia se hace mención alguna de esta omisión ni de la negativa del Registro de la Propiedad de inscribir la demanda posesoria, siendo obligatorio de acuerdo con el artículo 1053 del Código de Procedimiento Civil (actual 1000), por lo que en consecuencia también ha existido inaplicación de dicha norma procesal”. El Tribunal considera que para declarar la nulidad procesal debe reunirse los requisitos de tipicidad y trascendencia de la omisión invocada. La tipicidad se refiere a la necesidad de que la nulidad conste en el ordenamiento jurídico, y la trascendencia es la influencia directa que debe tener la omisión en la decisión de la causa o que haya causado indefensión. En el presente caso, la omisión invocada no es una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, de las enumeradas en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, y si bien es obligación del Juez ordenar la inscripción de la demanda y del Secretario de observar su cumplimiento, no tiene trascendencia porque no influye en la decisión de la causa ni provoca indefensión a ninguna de las partes que en este juicio han ejercido a plenitud su legítimo derecho de defensa. También se deja constancia que la demandada no ha alegado la nulidad procesal al momento de presentar sus excepciones y la ha introducido como cuestión nueva en el recurso de casación, lo cual es improcedente, como lo explicaremos más adelante. Razones por las cuales no se acepta este cargo. QUINTO.- 5.1. La casacionista también fundamenta su recurso en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que ha conducido a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia; dice que mediante providencia de 20 de enero del 2003, a las 14h36, el Juez Vigésimo Tercero de lo Civil ha declarado confesa a la actora, pero que posteriormente la confesante la ha rendido; y, continua indicando que la causal invocada “coincide” (sic) con lo establecido en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil (actual 115) que establece que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 5.2. Esta forma de presentación y argumentación sobre la causal tercera es absolutamente diminuta porque no explica de qué manera el Tribunal ad quem ha aplicado indebidamente el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil (actual 115), sobre las reglas de la sana crítica, esto es sobre la violación de reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia en la valoración de la prueba de la confesión ficta de la actora, y tampoco explica cómo la supuesta aplicación indebida hubiera conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, normas sustantivas que ni siquiera se mencionan. Por lo expuesto no se acepta este cargo. SEXTO.- 6.1. La casacionista dice que fundamenta el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación en la sentencia de normas de derecho que han sido determinantes en la parte dispositiva, porque “no ha sido tomado en consideración al momento de resolver, el

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artículo 745 del Código Civil, que expresa “El que en ausencia del dueño, se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele (que es la situación producida en este caso) (sic), es también poseedor violento”. Esta norma no ha sido considerada ni aplicada dentro de la presente causa ni al momento de dictarse la sentencia, existiendo por ende FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA DE DERECHO, como lo determina la causal 1era. del referido artículo 3 de la Ley de Casación”. Luego explica que el referido artículo 745 del Código Civil, reputa como poseedor violento al que se apodera de cosa ajena y que repele al dueño, como en el caso, al haber la casacionista reclamado su legítimo derecho en juicio de reivindicación del dominio en el cual la poseedora violenta ha interpuesto, dice, toda clase de artimañas para oponerse; indica también que el mencionado juicio de reivindicación ha concluido con sentencia ejecutoriada a su favor, respecto de lo cual acompaña copia íntegra certificada de dicha sentencia y del auto dictado en el recurso de casación que le ha sido negado a la señora Martha Sandoval Jordán, con lo cual, manifiesta, la justicia ha reafirmado una vez más, de manera inobjetable, su derecho de dominio sobre el predio; refiere que la posesión violenta, de acuerdo con el artículo 743 del Código Civil, es posesión viciosa y en consecuencia no da lugar a derecho alguno, y que en el caso se trata de una posesión irregular y de mala fe como señala el Art. 736 del Código Civil, por lo que considera que también ha existido falta de aplicación de normas sustantivas de los artículos 736 y 743 del Código Civil, lo que ha sido determinante de su parte dispositiva. 6.2. Sobre este cargo, el Tribunal considera que el Art. 194 de la Constitución Política de la República ha elevado a rango constitucional el principio dispositivo que determina que las partes son los sujetos activos del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y fijar su objeto, mientras que el Juez dirige el debate y decide la controversia. Este principio rige desde la iniciativa porque el proceso solo se inicia si media la correspondiente petición del interesado por conducto del acto que en lo civil se denomina demanda, respondiendo de esta manera al aforismo latino - nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) y -ne procedt iudex ex officio (el Juez no puede proceder o actuar de oficio). De esta manera, las partes también imponen el tema de decisión que es el tema de debate o controversia, el tema es fijado por las partes correspondiéndole al demandante determinarlo en la demanda y al demandado en la contestación: esto constituye la materia sobre la cual el Juez da su sentencia. Como complemento de lo anterior el tema de los hechos se funda en los hechos que invocan las partes. El principio dispositivo comprende también la iniciativa para que se decreten las pruebas y practiquen para demostrar los hechos materia del tema de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas, es decir, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones, mientras que al demandado le interesa demostrar sus excepciones, de tal manera que, conforme a este principio, el Juez carece de facultad para introducir pretensiones en la demanda y contestación ni para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate, limitándose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes. Pero el principio dispositivo tiene directa relación con el principio de contradicción que consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad, por tanto, es propio de los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso; son dos los aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que tiene la parte de

oponerse a la realización de un determinado acto, y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales; se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes; es por esto que “debe suponerse lógicamente que nadie habrá de tener más interés que el adversario en oponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas”, como lo afirma Eduardo J. Couture; la contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto que esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo; es obvio que el demandado podrá ejercer la contradicción de las pretensiones que constan en la demanda y que no podrá hacerlo de aquellas que no constan; de ahí que el principio de contradicción tenga íntima relación con el principio de la publicidad. Los dos principios antes mencionados, dispositivo y de contradicción, tienen directa relación con el principio de publicidad, que consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial; se lo considera desde dos puntos de vista: interno y externo; la publicidad interna se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el Juez en el proceso; así, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificación del auto que la admite; es por esto que la publicidad se cumple mediante las citaciones y notificaciones de las providencias; la publicidad externa es la posibilidad de que personas extrañas al proceso sepan lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada diligencia; a lo interno del proceso, la publicidad permite que la contraparte conozca el contenido de la demanda, en la forma que está redactada, y en base a ello ejerza su derecho de defensa; no hay otra forma para que el demandado conozca las pretensiones del actor. Además del principio dispositivo, los principios de contradicción y publicidad también tienen rango constitucional, así, el Art. 23, número 26 de la Constitución, reconoce el derecho civil a la seguridad jurídica; y, número 27 del mismo artículo el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones; el Art. 24, numeral 12 de la Constitución, dice que toda persona tendrá el derecho a ser oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra; esto debe entenderse como el derecho a ser citado con la demanda para informarse de las pretensiones de la contraparte, por lo que la norma no cumple su finalidad de información y es burlada cuando el actor o las partes interesadas introducen cuestiones nuevas luego de que se ha trabado la litis entre las pretensiones de la demanda y las excepciones. Principios procesal universal es el de la Congruencia del Juez respecto de la pretensión de las partes, consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre él tome el Juez; también puede adoptar dos modalidades: la interna y la externa; la externa es la propiamente dicha, se refiere a la concordancia o armonía entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella; y, la interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. Existe suficiente jurisprudencia de casación sobre la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas luego de que la litis se ha trabado entre las pretensiones de la demanda y las excepciones, y menos en el recurso de casación; para ilustración basta la siguiente dictada por esta misma Sala: “Al respecto, este Tribunal anota que el contenido de este

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -petitorio no fue ni podía ser materia de la litis, por lo que al formular este pedido, el recurrente pretende introducir una cuestión nueva en casación, atentando contra la estabilidad y fijeza de lo discutido, lo cual no se halla permitido, conforme lo ha declarado esta Sala en fallos como el No. 234 de 8 de abril de 1999, publicado en el Registro Oficial 214 de 17 de junio de 1999. (No. 216-2004. Juicio ordinario No. 276-2003. Olga Ochoa - Kléver Izquierdo y otros. Sentencia de 21 de septiembre del 2004. R. O. 537 Suplemento, de 4 de marzo del 2005. En el caso, toda la alegación referente a la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación a la que nos estamos refiriendo, sobre falta de aplicación del Art. 745 del Código Civil, porque existiría posesión violenta de la demandante, es una cuestión nueva introducida en el recurso de casación debido a que la demandada en su escrito de excepciones se limita a decir; “Que me he enterado por terceras personas que existe un juicio planteado en mi contra, por lo que demostraré oportunamente y cuando así usted lo considere, señor Juez, que soy la única y actual propietaria del predio en disputa, objeto de la actual litis”. En este sentido, el Tribunal ad quem, en forma correcta, ha decidido únicamente los puntos sobre que se trabó la litis, como ordena el actual Art. 273 del Código de Procedimiento Civil (anterior 277), de tal manera que la mencionada falta de aplicación del Art. 745 del Código Civil puede atribuirse únicamente a la demandada que no lo presentó como excepción en el momento procesal oportuno. Tampoco procede el análisis de copias de sentencias de juicios reivindicatorios que ha presentado la demandada, tanto porque en los juicios posesorios no se discute el dominio del inmueble, como porque en casación no se actúan pruebas, y porque es parte de la cuestión nueva que la demandada ha introducido en el trámite de recurso de casación. Por lo expuesto no se acepta este cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa el fallo dictado por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el día 7 de enero del 2004 a las 10h00. Sin costas. Entréguese a la parte actora, perjudicada por la demora, el valor total de la caución, conforme el artículo 12 de la Ley de Casación.Notifíquese, publíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

RAZÓN: Las cuatro (4) copias que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del juicio original No. 282-2004 E.R, que sigue: Martha Georgina Sandoval Jordán contra Leonor Ampuero Coello viuda de Feraud.Resolución No. 21-2009.- Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil y Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

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No. 23-2009

ACTORES:

José Félix Pintado Sanmartín y Aurora María Mendez.

DEMANDADOS:

Mesías Alvarado y Sara Morales.

JUEZ PONENTE:

Doctor Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 17 de febrero del 2009; las 15h55. VISTOS: (No. 95-2004 ex 2da.) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los demandantes José Félix Pintado Sanmartín y Aurora María Méndez, ante la negativa del recurso de casación, interponen recurso de hecho con fecha treinta de septiembre del dos mil tres, a las once horas (fs. 8 del cuaderno de segundo nivel), dentro del juicio verbal sumario que, por amparo de posesión, sigue contra Mesías Alvarado y Sara Morales, impugnando el fallo del Tribunal ad quem que confirma la resolución del inferior, que rechaza la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008; y, en concordancia con el Art. 4 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del mismo año, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 7 de septiembre del 2004, las 11h00. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidos los artículos 120, 125, 211, 700 y 701 del Código de Procedimiento Civil (actuales 116, 121, 207, 689 y 690, respectivamente). Invoca las causales segunda, tercera, cuarta y quinta del Art. 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- Corresponde analizar en primer lugar la causal segunda porque de aceptarse, sería innecesario analizar las demás. Al respecto, el recurrente dice que: “los fundamentos en la causal (2) se ponen de manifiesto al interpretar errónea y antojadizamente la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho, pues los demandados al contestar la demanda debieron proponer expresamente las excepciones que ordena la ley y si no lo han hecho o si las excepciones que han propuesto están erradas, no se le puede beneficiar su error interpretando

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como la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho, cosa que si es aplicable, cuando no ha contestado la demanda, mas no cuando ha propuesto expresamente las excepciones incorrectas; el juzgador no tiene por qué darle enmendando los errores que comete una de las partes litigantes” (sic). La Sala considera que estas argumentaciones son completamente ajenas a la segunda causal del Art. 3 de la Ley de Casación que se refiere a la “aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. El recurrente no menciona norma procesal alguna que demuestre omisión de solemnidad sustancial ni violación de trámite que fuere motivo de nulidad, ni menos que hubiere influido en la decisión de la causa, motivo por el cual no se acepta este cargo: CUARTO.- Sobre la causal quinta, el recurrente dice: “Al haber adoptado una decisión contradictoria e incompatible al decir “confirma en todas sus partes el fallo” (de primera instancia), es decir que está de acuerdo sobre todo en lo referente a la errónea denominación de la acción planteada Amparo Posesorio y Restitución de la Posesión, y contradictoria respecto a la valoración de la prueba plenamente aceptada por el Juez de Primera instancia” (sic). Esta forma de fundamentación de la causal es ininteligible y confusa, no explica de manera alguna la ilegalidad, la incongruencia o inconsistencia de la sentencia, que son los vicios normados por la quinta causal del Art. 3 de la Ley de Casación. Es menester aclarar que el recurso de casación se ejerce en virtud del principio dispositivo, contemplado en el Art. 168, numeral 6, de la Constitución de la República del Ecuador, por tanto, es al recurrente a quien corresponde proponer y explicar los vicios que encuentran en la sentencia impugnada, de tal manera que la Corte de Casación no puede suplir las deficiencias del recurso porque en nuestro sistema legal no existe la casación de oficio, motivos por los cuales no se acepta este cargo. QUINTO.- En relación a la causal cuarta, el recurrente indica que el Tribunal ad quem ha omitido resolver el punto principal de la apelación relacionado con el Art. 701 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal ad quem, en el considerando. TERCERO de la sentencia, explica que para que opere una acción de conservación de la posesión se requiere la demostración clara y nítida de que ha existido en verdad actos de molestia o embarazo inferidos en tal posesión; dice que se necesita además que se precise la fecha en que los demandados realizaron estos actos atentatorios, requisitos esenciales sin los cuales la demanda se torna inepta. Continúa indicando, que en la demanda no se precisa en qué consistieron los actos de molestia o embarazo y menos la fecha en que se produjeron, a no ser de aquella versión que se asentó en un lugar de uno de los lotes indicados “desde hace algunas semanas atrás” … “una carrocería vieja de un bus”, dice que los actores con los testimonios de los testigos que presentan, si bien confirman en términos generales la existencia de aquel bien mueble (carrocería vieja) asentado en uno de los lotes, no han podido explicar ni probar de qué acto de turbación se trata, de qué forma se ejerció el abuso, ni si aquello constituye un acto que molesta o embarace la posesión, ni quién lo ha efectuado y, menos aún, alcanzan a precisar la fecha en que tal acto se produjo; explica que el simple temor de que los demandados tienen la clara intención de apropiarse de aquella área de terreno, queda en la mera expectativa, y lo que es el más expectante (sic), lo que se colige de aquella otra afirmación, de que la

codemandada señora Sara Morales, “…si bien no ha intervenido directamente en este pretendido despojo violento de nuestra posesión, tácitamente, lo está admitiendo al no impedirlo…”. Continúa diciendo, que todo esto da la convicción de que no existe el fundamento básico para el ejercicio de la acción de conservación de la posesión, puesto que no procede ninguna acción sin que exista previamente la violación de un derecho. El Art. 701 (actual 690) del Código de Procedimiento Civil indica que no podrá rechazarse la demanda por el hecho de haberse equivocado el querellante en la denominación de la acción propuesta, siempre que de los hechos alegados y probados aparezca que se ha violado el derecho de posesión; en el caso, de conformidad al análisis que hace el Tribunal ad quem, los hechos no están probados, por lo tanto mal podía haber aplicado el Art. 701 invocado. Por lo expuesto, no se acepta este cargo. SEXTO.- Al argumentar la causal tercera el recurrente dice que existe “falta de aplicación de los artículos 125 y 211 del Código de Procedimiento Civil, (Arts. 121 y 207 actuales, en su orden) pues existe prueba instrumental, testimonial y material que de manera irrefragable demuestran nuestro estado posesorio y la turbación de nuestra posesión, ocupando con la carrocería y hasta sembrando arbitrariamente en nuestra posesión, sin que sea preciso indicar el día y la hora exactas”. El Art. 125 del Código de Procedimiento Civil (actual 121) se refiere a los tipos de prueba que se admiten en nuestro sistema procesal civil, y el Art. 211 del mismo cuerpo legal (actual 207) tiene relación a la apreciación de la prueba testimonial de acuerdo a las reglas de la sana crítica. La forma en que el recurrente presenta su impugnación está completamente alejada del supuesto normativo de la causal tercera que requiere de la violación sucesiva de, en primer lugar, preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y, en segundo lugar, como consecuencia la equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en la sentencia. Nada de esto consta en el recurso. Al respecto, la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, contiene el vicio conocido como violación indirecta de norma sustantiva, “requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Santiago Andrade Ubidia, La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). En el caso analizado, el recurrente solamente menciona que el Tribunal ad quem no ha aplicado los anteriores artículos

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -125 y 211 del Código de Procedimiento Civil, pero no hace el menor análisis sobre la violación de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia en las declaraciones testimoniales, que son los componentes que doctrinariamente se aceptan como partes de la sana crítica; y menos explica, en qué forma pudiera haber incidido la inobservancia de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba en la equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en la sentencia, todo lo cual es de su responsabilidad porque la Corte de Casación no puede corregir ni completar las deficiencias del recurso. Por lo manifestado, no se acepta este cargo. Por las consideraciones que anteceden, esta Sala de lo Civil, Mercantil y de la Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia recurrida. Sin costas ni multas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto (Jueces Nacionales) y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico: Que las tres copias que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del juicio No. 95-2004 F.I. que sigue. José Félix Pintado Sanmartín y Aurora María Méndez contra Mesías Alvarado y Sara Morales. Resolución No. 32-2009. Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. ______________________________________

No. 24-2009

ACTORA:

Clara María Montesdeoca.

Villarruel

DEMANDADO:

Cruz Elías Subía.

JUEZ PONENTE:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 17 de febrero del 2009; las 15h45. VISTOS: (No. 19-2003 ex 2da.) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del

mismo año. En lo principal, el demandado Cruz Elías Subía interpone recurso de casación impugnado la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Imbabura que confirma la sentencia del Juez a quo, que acepta la demanda, dentro del juicio ordinario de reivindicación que sigue en su contra Clara María Villarruel Montesdeoca. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 22 de abril del 2003, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la casual primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por errónea interpretación de las siguientes normas del Código Civil: ex Arts. 734, 753, 953, 959, 856, 766. Alega igualmente violación de los precedentes jurisprudenciales obligatorios, lo que ha sido determinante dice- en la parte dispositiva de la sentencia. Alega el casacionista, que los propietarios y poseedores del inmueble que se pretende reivindicar, son los sucesores de Pedro Germán Subía Pinto, como son su madre Mariana Gordillo y los hijos del causante, entre ellos, el demandado y recurrente. TERCERA.- 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3.2. De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) Debe comprobarse que el accionante no tiene la posesión material del bien; 4 ) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor O COPOSEEDORES; 5) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 6) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 del Código Civil establece que: "Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño"; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento

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tipificante de la posesión, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor. 3.3. Uno de los elementos para que proceda la acción de reivindicación, es el de que la demanda se dirija contra el o los actuales poseedores y que en el juicio se pruebe este hecho. Al respeto, la Sala observa que la demanda se dirige contra Cruz Elías Subía como, actual poseedor del inmueble que se pretende reivindicar. En la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem establece que de fs. 70 a 72 del proceso consta la escritura pública de adjudicación del lote de terreno en litigio, realizada por la Cooperativa de Vivienda Rural “20 de Octubre” a favor de Pedro Germánico Subía Pinto, otorgada en la Notaría Primera del Cantón Ibarra el 14 de marzo de 1988, que de fs. 36 a 45 constan las partidas de defunción de Pedro Subía Pinto (fallece el 7 de mayo de 1992), la de matrimonio de este con Mariana Gordillo y las de nacimiento de los hijos del causante. Es decir, que el lote de terreno, cuyo dominio fue adquirido por prescripción extraordinaria por parte de la actora en este juicio, perteneció en propiedad a herederos. El demandado al contestar la demanda alegó la improcedencia de la acción por cuanto quienes se encuentran en posesión del terreno son su madre Mariana Gordillo Mera como cónyuge sobreviviente, y los hijos y herederos universales de su padre: Marina Victoria, Marcos, Germán Boanerges, Amparo Lidia, Jaime Marcelo, Rosa Eulalia, Oswaldo Subía Gordillo, y el compareciente Cruz Elías Subía Gordillo. El casacionista en el escrito de interposición del recurso insiste en que el inmueble cuya reivindicación se pretende es poseído por varias personas en común, es decir hay varios coposeedores; y, según la doctrina: “La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de éstos no representa a los demás” (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales - Bienes, Tomo II, Sexta Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 284). Mas, en el caso subjudice; los supuestos coposeedores no comparecen a juicio; y, más bien, del análisis de la prueba sobre los hechos positivos relativos a la posesión, el Tribunal ad quem llega a la conclusión, en el número 2) del considerando cuarto de la sentencia impugnada, que la posesión del inmueble a reivindicarse la tiene el demandado Cruz Elías Subía Gordillo, así como que se han cumplido los demás elementos para el ejercicio de la acción reivindicatoria. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que alega el casacionista; por lo que no se acepta los cargos formulados contra la sentencia impugnada. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Imbabura. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original. Quito, a 13 de marzo del 2009.

Certifico. Que las tres copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 19-2003-k.r-Ex. 2da. (Resolución No. 24-2009), que por reivindicación sigue:

Clara María Villarruel Montesdeoca, contra Cruz Elías Subía.- Quito, 13 de marzo de 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia. __________________________________

Nº 25-2009

ACTOR:

Doctor Olmedo Piedra Iglesias, como Procurador de Diana María Bustos Torres, Gerente General y Representante Legal de Serfín S. A.

DEMANDADO:

Genaro Patricio Quizhpi Carrasco.

JUEZ PONENTE:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 17 de febrero del 2009; las 15h20. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del aparato IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08 C, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. En lo principal, el demandado Genaro Patricio Quizhpi Carrasco interpone recurso de casación impugnando la sentencia de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia del Azuay que confirma la del Juez a-quo, que declara con lugar la demanda, en el juicio ordinario que por dinero, sigue en su contra el doctor Olmedo Piedra Iglesias, como procurador judicial de Diana María Bustos Torres, Gerente General y representante legal de Serfín S. A. Por encontrase el recurso en estado de resolver, la Sala hace al efecto las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La Sala en competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 de la Constitución Política del Ecuador y en el artículo 4 de la Ley de Casación; ,por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 20 de diciembre del 2006, las 08h50, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDO.- El casacionista alega que en la sentencia impugnada se han infringido las siguientes normas de derecho: Arts. 1, 14, 24, 25, 57 inciso segundo de la Ley de Cheques; Arts. 1592, 1745, 1719, 1728, del Código Civil.

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -Funda el recurso en las siguientes causales del Art. 3 de la Ley de Casación. 2.1 En la causal primera por falta de aplicación del artículo 1592 del Código Civil; y, por errónea interpretación de los artículos 1715, 1719, 1728 del Código Civil 2.2 en la causal tercera, por aplicación indebida de los preceptos aplicables a la valoración de la prueba. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal tercera: 3. 3. en la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Que normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación por su falta de aplicación 3.2. Respecto a la causal tercera que invoca, el casacionista no determina cuales son los preceptos aplicables a la valoración de la prueba que han sido infringidos; como tampoco señala los vicios en que ha incurrido el Tribunal ad quem, esto es, si existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; asimismo no determina las normas de derecho que han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la primera violación; y, finalmente no ha hecho fundamentación alguna respecto a esta causal. Al no existir casación de oficio, la Sala no puede hacer el control de legalidad que se pretende, respecto a la causal tercera. CUARTA.- 4.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la citación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 4.2. El recurrente alega que “los cheques fueron girados en blanco y en garantías” ; agrega que el cheque signado con el numero 299448 por 915 dólares se encuentra protestado fuera del plazo establecido en el Art. 25 de la Ley de Cheques, por lo que dice –dice- “no constituye título mercantil”, y en consecuencia el actor debió probar la contraprestación del cheque, no reproduciendo simplemente el cheque; que en

este caso los cheques solamente constituyen un principio de prueba por escrito; y, por lo expuesto estima que en la sentencia impugnada se viola el Art. 1592 del Código Civil. 4.3. El casacionista admite haber girado los cheques base de este juicio, pero agrega que fueron entregados en blanco y en garantía. El cheque, como medio de pago que es, pagadero a la vista, y por ello no constituye título de crédito ni puede ser entregado en garantía. En lo que respecta a que han sido entregados los cheques en blanco, se asume que el girador autoriza al portador –beneficiario de los mismos a consignar el contenido correspondiente, porque de lo contrario el cheque no podría ser pagado por el girado. El demandado ha aportado prueba para acreditar el pago de la obligación sin lograrlo, según la apreciación del Tribunal ad quem, la que la Sala de Casación no puede alterar. 4.4. Respecto del cheque presentado para cobro y protestado fuera del plazo previsto en el Art. 25 de la Ley de Cheques, este no constituye título de crédito (mérito ejecutivo), pero es un documento de constancia de una obligación, conforme lo señala la Sala de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Gaceta Judicial Año LXXX, Serie XIII, No. 9, p. 1942, de 30 de marzo de 1980, el mismo que en su parte pertinente dice: “Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 25 de la Ley de Cheques codificada, los cheques girados y pagaderos en el Ecuador como en el caso que nos ocupa deberán presentarse para el pago dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de su emisión. SEXTO.- Que al haber el actor presentado al cobro de cheques en los que fundamenta su acción el 9 de noviembre de 1979, esto es fuera del tiempo hábil, asumió las consecuencias legales de tal hecho. SEPTIMO.- Que el actor funda su demanda en lo establecido en el apartado segundo del Art. 57 de la Ley de Cheques, que dice: “En los demás casos, salvo disposición legal en contrario, el pago de un cheque podrá reclamarse en juicio verbal sumario” OCTAVO.- Que el actor, por las razones expuestas en el considerando precedente ha incluido en el caso de disposición legal en contrario prevista en el Art. 41 de la mencionada ley, cuyo texto reza: “El portador o tenedor podrá ejercitar sus acciones contra el girador, los endosantes y los demás obligados, cuando, presentado el cheque en tiempo hábil no fuere pagado, siempre que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas siguientes, que se enumera”. En virtud del imperativo que contiene la disposición transcrita, los cheques en los que se fundamentare la acción, dejarán de ser instrumentos de pago, para convertirse en meras constancias escritas de obligaciones cuyo cumplimiento solo puede reclamarse por la vía ordinaria”. Este criterio ha evolucionado aún más y contradiciendo lo antes señalado, la Sala de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia posteriormente ha sostenido lo siguiente: “Esta Sala, en fallo No. 281-98, dictado el 7 de abril de 1998, dentro del proceso de casación No. 63, así como en el No. 541-98 dictado el 25 de agosto de 1998, dentro del proceso de casación No. 236-96 y en el fallo No. 762-98 de 11 de diciembre de 1998, dictado dentro del proceso de casación No. 30-96 se ha pronunciado por la tesis de que el cheque no se desnaturaliza, es decir, no pierde su naturaleza de cheque, de título o valor cambiario literal, abstracto, formal, completo, que incorpora un mandato puro y simple conferido por el girador al girado, de pagar una suma determinada de dinero y en virtud del cual mandato nace derecho a exigir este pago, que lo podrá ejercer el tenedor legitimado del documento según la ley de circulación del mismo, ni siquiera en el evento de que sea posfechado o se ha girado en blanco para posteriormente

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llenarse la fecha, peor podría perder esta naturaleza en eventos como el presente y, por haberse presentado extemporáneamente al pago, caducó la acción ejecutiva.” Para mayor abundamiento sobre el tema y con respecto al valor probatorio del cheque protestado, la ex Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema ha manifestado que: “La vía ordinaria que se ha intentado para conseguir el pago de los dos cheques indicados, es por una acción residual del tenedor de tales órdenes incondicionadas de pago, protestadas e insolutas, que al no haberse ejercido la acción cambiaria ejecutiva o verbal sumaria, debe plantearse por esta vía para conseguir su cobro, mediante la acción de enriquecimiento ilícito. En tal virtud, dichos cheques se constituyen en un principio de prueba que han sido presentados y aportados por los justiciables, siendo facultad privativa de los jueces de instancia la valoración y apreciación de estos, aplicando la lógica, experiencia y el conocimiento científico colectivo, que en definitiva son las reglas de la sana crítica…” (Resolución No. 115-2004, R. O. 482 de 15 de diciembre del 2004). Por lo expuesto, la Sala advierte que no existe en la sentencia impugnada violación del Art. 1592 del Código Civil, que establece que para el que pago sea válido debe hacerse al acreedor, bajo cuyo nombre se entienden todos los que hayan sucedido en el crédito; ni exista la violación de las otras normas que señala el casacionista. Por tanto, no se acepta los cargos por la causal primera. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD CE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia del Azuay. Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la ley en la materia. Notifíquese. devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales, y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que Certifica. Certifico. Que las tres copias que anteceden, son auténticas ya que fueron tomadas del No. juicio No. 258-2006 F I que, sigue doctor Olmedo Piedra Iglesias, como procurador judicial de Diana María Bustos Torres, Gerente General y representante legal de Serfín S. A. contra Genaro Patricio Quizhpi Carrasco. Resolución No. 25-2009.- Quito 13 de marzo del 2009.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

_____________________________________

No. 40-2009

ACTORA:

Cecilia de Lourdes Flores Flores.

DEMANDADA:

Paola Cristina Mantilla Cabezas.

JUEZ PONENTE:

Doctor Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 19 de febrero del 2009; las 15h10. VISTOS: (No. 132-2008 ex 2da. Sala) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año, los Arts. 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora Cecilia de Lourdes Flores Flores interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada el 15 de abril del 2008, a las 16h00 por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que confirma la sentencia del Juez a quo y rechaza la demanda, dentro del juicio ordinario que, por reivindicación, sigue en contra de Paola Cristina Mantilla Cabezas. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 25 de agosto del 2008, pronunciado a las 16h00, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El recurso ha sido admitido por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, respecto de la que la casacionista formula los siguientes cargos: errónea interpretación del Art. 715 del Código Civil; falta de aplicación de los Arts. 939 y 940 Ibídem. TERCERA.- 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo, es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3.2. La casacionista alega que en la sentencia impugnada existe errónea interpretación del Art. 715 del Código Civil, en

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -cuanto el Tribunal ad quem manifiesta -dice- que la demandada no tiene el ánimo de señor y dueño, por cuanto en su confesión judicial indica que los poseedores son sus padres; que, consecuente con lo expresado, debió aplicarse lo estipulado en el Art. 939 ibídem, esto es, que la acción de dominio se dirija contra el actual poseedor, calidad que ostenta la demandada -dice-; que como esta, en su confesión, indica que los poseedores del inmueble son sus padres, debió llevar a los juzgadores a aplicar el Art. 940 del Código Civil, que establece que: “El mero tenedor de la cosa que reivindica está obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”. 3.3. De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) Debe comprobarse que el accionante no tiene la posesión material del bien; 4) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor o coposeedores; 5) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 6) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 del Código Civil establece que: "Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño"; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento subjetivo tipificante de la posesión; en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor. En el caso subjúdice, del análisis de la prueba, el Tribunal ad quem concluye que no se ha probado la calidad de poseedor de la persona demandada. Es decir, si bien la demandada es tenedora del bien que se pretende reivindicar, no tiene el ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante que convierte, a la tenencia en posesión. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que alega la casacionista. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito. Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García en calidad de Secretario Relator de la Sala. Notifíquese. Devuélvase.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. Certifico.

Que las dos copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 132-2008 SDP Ex 2ª. Sala (Resolución No. 40-2009) que, sigue Cecilia de Lourdes Flores Flores contra Paola Cristina Mantilla Cabezas.- Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 44-2009

ACTOR:

José Rigoberto Figueroa Riera.

DEMANDADOS:

Segundo Julio Figueroa y Carmen Celinda Figueroa Riera.

JUEZ PONENTE:

Doctor Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 2 de marzo del 2009; las 16h40. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionado el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. En lo principal, Segundo Julio Figueroa y Carmen Celinda Figueroa Riera, interponen recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, dentro del juicio ordinario que por reivindicación propuso José Rigoberto Figueroa Riera contra Segundo Julio Figueroa y Carmen Celinda Figueroa Riera, sentencia que confirma la dictada por el Juez a quo, que declara con lugar la demanda.- Por aceptado a trámite el recurso acorde con la providencia que consta a fojas dos del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de este Tribunal, ha sido determinado por los recurrentes, quienes han restringido el ámbito de competencia a través de la delimitación de las causales, cargos y vicios expuestos en su recurso, al hecho de que “En la sentencia no se aplican las siguientes disposiciones legales: artículos 115, 274 del Código de Procedimiento Civil, y al no aplicarse estas disposiciones no se aplica el art. 933 del Código Civil, los abundantes precedentes jurisprudenciales obligatorios, el Art. 241.1 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, Art. 24 numeral 13 de la Constitución Política de la República del Ecuador”, cargos que los arguyen fundamentados exclusivamente “en

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la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, en cuanto existe falta de aplicación de los preceptos jurídicos a la valoración de la prueba (sic), lo que determina la no aplicación de las normas de derecho en la sentencia.”. Al respecto se anota: a) Los artículos 115 y 274 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil señalan: “Art. 115.- La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.- El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas.”; “Art. 274.- En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de justicia universal.”. Conforme a la naturaleza de la causal tercera, esta permite analizar los vicios que afectando un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba o medio probatorio en particular, incide en una norma de derecho, de ahí para que se considere a esta causal como de violación indirecta de la ley, lo que en relación con el cargo en estudio, obliga a examinar si el Tribunal de Instancia ha dejado de aplicar los artículos 115 y 274 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, en especial el primero de los citados cuando los recurrentes consideran que no se han valorado todas las pruebas producidas (“informe pericial, certificado de Control Municipal, confesión judicial”) y esto ha sido el medio suficiente para ocasionar la no aplicación de los artículos 933 del Código Civil, 241.1 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y 24 numeral 13 de la Constitución Política de 1998, así como de los abundantes precedentes jurisprudenciales obligatorios, que los recurrentes no mencionan ni precisan, por lo que no ameritan ser analizados. En la especie el fallo impugnado señala: “QUINTO.- (…) 1.- El actor presenta copia de la escritura debidamente inscrita con la cual justifica el dominio y la singularización del bien que reclama. Y esa singularización se confirma plenamente en la diligencia de inspección judicial realizada el 25 de mayo del 2006 y el informe pericial de fs. 56, 57 y 58 suscrito por el Arq. Gustavo Molina Piedra. 2.- Los demandados han reconocido la posesión del terreno que el actor busca reivindicar que dicen está dentro de un terreno de mayor extensión adquirido mediante un contrato insolemne, afirmación corroborado por los testigos presentados por el acciones en fs. 38 (…) SEXTO.- (…) 1.- El accionante, con la copia de la escritura que presenta, debidamente inscrita ha demostrado tener el dominio del bien reclamado en su demanda; 2.- Con la inspección judicial, el informe pericial con el croquis del terreno se prueba plenamente la singularización del bien que se reclama; y, 3.- Con el reconocimiento expreso por parte de los demandados así como la inspección judicial, se prueba que ellos, los demandados están en posesión dentro de un área mayor, del terreno de propiedad del actor…” De lo expuesto se tiene que el Tribunal de instancia ha valorado la escritura pública, la inspección judicial, el informe pericial que los recurrentes indican no se ha valorado y las declaraciones de testigos, sin que nada se diga del certificado de control municipal y confesión judicial que señalan también los recurrentes, así como de otros instrumentos que constan agregados al proceso y sobre los cuales tampoco existe pronunciamiento alguno, lo que indudablemente significa inaplicación del inciso segundo del artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil,

cumpliéndose el primero de los presupuestos de procedencia de la causal tercera, la violación de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba. En este punto, cabe mencionar que los artículos 115 inciso primero y 274, no se refiere a un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, pues aquél se refiere al método de valoración probatoria conocido como sana crítica y el segundo a lo que debe ser observado al momento de dictar sentencia en relación con el objeto del litigio y la fundamentación del fallo. TERCERO.- Resta determinar si la infracción anotada en el considerando anterior, en forma directa y necesaria ha ocasionado la falta de aplicación de las normas derecho que los recurrentes señalan y que en su literalidad enuncian: Código Civil, “Art. 933.- La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”; Ley Orgánica de Régimen Municipal, “241-A.- En el Caso de partición judicial de inmuebles situados en el área urbana o de expansión urbana, los jueces ordenarán que se cite la demanda al respectivo Municipio y no se podrá realizar la partición sino con informe favorable del mismo. Si de hecho se realiza la partición, será nula. Si se tratare de partición extrajudicial de inmuebles situados en las mismas áreas, los interesados pedirán al Municipio la autorización respectiva, sin la cual no podrá realizarse la partición.” (Artículo 229 de la actual Codificación); Constitución Política de la República de 1998, “Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: (…) 13. Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente.”. En relación con la primera norma transcrita, se aprecia que el fallo no la ha dejado de aplicar, al contrario lo ha aplicado en forma expresa, cuando en su considerando sexto la cita textualmente y desarrolla los requisitos que esta contiene y que dice se han presentado en el caso juzgado; por lo que no ha lugar el cargo señalado; en relación con la segunda norma establecida, en primer lugar, el presente juicio no se refiere a la partición judicial de un predio, sino a la reivindicación, por lo que los juzgadores ad quem no están ordenando el fraccionamiento del inmueble sino reconociendo la existencia de un título de dominio preexistente sobre el cual se ordena la reivindicación, y en segundo lugar, no existe constancia alguna en la sentencia impugnada, que es lo que se debe examinar en casación, esto es, que la partición que se dice efectuarse sobre predios urbanos o de expansión urbana no es tal, por lo que tampoco procede el cargo anotado; finalmente, respecto de la norma constitucional, se debe entender primero lo que significa la motivación, este principio fundamental del proceso en palabras de Hernando Devis Echandía, se da por cuanto “la publicidad del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones” (Teoría General del Proceso, págs. 74-75), es decir en estricta interpretación judicial de la norma constitucional, la motivación conlleva la observancia de tres requisitos consecuentes: 1. Los hechos o acontecimientos que irrumpen en la existencia y han sido incluidos en el proceso constituyendo la verdad procesal u objeto de resolución,

Edición Especial Nº 122 -- REGISTRO OFICIAL -- Lunes 21 de Febrero del 2011 -determinados en la misma resolución; 2. la norma o precepto jurídico aplicable a aquellos hechos o que los subsume; y, 3. La explicación de pertinencia de éstos a aquellos que no son sino las razones, fundamentos o motivos por los cuales una norma jurídica o normas jurídicas determinadas se aplican a los hechos también determinados en el fallo. En la especie, se aprecia que la sentencia impugnada cumple con el requisito esencial de la motivación, pues el fallo señala hechos, normas jurídicas y explicación de pertinencia de estas a aquellos, sin que se aprecie inclusive que el razonamiento efectuado sea arbitrario o absurdo. La violación de este principio en modo alguno se da porque no se hayan considerado otros hechos que los recurrentes indican obran del proceso, pues analizarlos sería tanto como efectuar una reapreciación de las actuaciones procesales y por tanto entrar en el campo del extinto recurso de tercera instancia. La motivación no se ve afectada porque sus conclusiones sean divergentes o contrarias con las pretensiones de los recurrentes, sino que exige que toda resolución como acto jurídico procesal, mantenga orden y cohesión lógico jurídica, explicitando los motivos de la decisión que permitan a las partes y la sociedad en general fiscalizar el accionar jurisdiccional y ejercer los derechos procesales entre ellos el de impugnación; razón por la cual tampoco se ha presentado la falta de aplicación de la norma analizada, lo que nos lleva a la conclusión de que no se ha cumplido con el segundo presupuesto establecido por la causal tercera, la “equivocada aplicación o (…) no aplicación de normas de derecho en la sentencia”, por lo cual el recurso debe ser rechazado.- Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, dentro del juicio ordinario que por reivindicación propuso Jose Rigoberto Figueroa Riera contra Segundo Julio Figueroa y Carmen Celinda Figueroa Riera. De conformidad con el artículo 12 de la Codificación de la Ley de Casación, entréguese en su totalidad el monto depositado como caución a José Rigoberto Figueroa Riera.- Sin costas.Notifíquese, devuélvase y publíquese.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

Certifico. Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 127-2007 S.A. Ex 3era. Sala (Resolución No. 44-2009) que, sigue José Rigoberto Figueroa Riera contra Segundo Julio Figueroa y Carmen Celinda Figueroa Riera.- Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 52-2009

ACTOR:

Wilson Jara Mejía.

DEMANDADO:

Ingeniero Claudio Sarmiento Parra.

JUEZ PONENTE:

Doctor Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 3 de marzo del 2009; las 15h00. VISTOS: (299-2000-k.r-Ex.2da.) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. En lo principal, ingeniero Claudio Sarmiento Parra, interpone recurso de Casación contra la sentencia dictada el 5 de julio del 2000, a las 09h30, por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, que revocó la dictada por el Juez Quinto de lo Civil de Cuenca y declaró con lugar la demanda de obra nueva iniciada por Wilson Jara Mejía contra el recurrente. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso en virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del 2008; y, en concordancia con el Art. 4 de la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 17 de diciembre del 2008, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 20 de febrero del 2001. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidos los artículos 1012 de la codificación anterior del Código Civil (actual 990) y 119 de la codificación anterior del Código de Procedimiento Civil (actual 115). Invoca las causales primera, segunda y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- Por lógica jurídica corresponde analizar en primer lugar la causal cuarta invocada. El peticionario dice que el demandante pide que se suspenda inmediatamente la obra denunciada, que se acepte la acción deducida, disponiendo que se destruya los trabajos y construcciones que está realizando el demandado, de tal manera que se restituya las cosas al estado anterior, en tanto que en la parte resolutiva de la sentencia impugnada se ordena la demolición de la obra denunciada, a costa del querellado; explica que el actor en ninguna de sus pretensiones pide la recompensa establecida en el inciso segundo del Art. 1012 del Código Civil, y que por tanto el fallo impugnado infringe la norma contenida en el Art. 277 del Código de Procedimiento Civil, al conceder

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más de lo pedido. Al respecto, el vicio que contempla la causal cuarta es el de incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que se produce en los siguientes modos: 1) Ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido; 2) Extra petita, cuando se otorga algo distinto a lo pedido; 3) Citra petita, cuando se deja de resolver sobre algo pedido; y, 4) Mínima petita, cuando se resuelve menos de lo pedido. Al analizar la sentencia impugnada se encuentra que el Tribunal ad quem “ordena la demolición de la obra nueva denunciada a costa del querellado, al tenor de lo dispuesto en el Art. 1012 inciso segundo”, con costas y honorarios, sin establecer recompensa alguna a favor del actor, de tal manera que la sentencia no contiene resolución extra petita; consecuentemente no se acepta este cargo. CUARTO.- Siguiendo el orden lógico corresponde analizar la causal tercera invocada que se refiere a la violación indirecta de norma sustantiva, que requiere que en primer lugar haya existido aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, y en segundo lugar que el vicio de valoración haya conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia. En el escrito de recurso de casación el peticionario dice que se ha violado la norma que consta en el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil (actual 115), y a continuación hace una alegato sobre su particular punto de vista sobre las pruebas aportadas al proceso. Sobre esta forma de presentar la impugnación la Sala expresa que el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil (actual 115), dispone que la prueba debe ser apreciada en conjunto de acuerdo con las “reglas de la sana crítica”, que no están definidas en la ley pero que doctrinariamente se refieren a las reglas del sano entendimiento humano basado en la lógica, la ciencia y la experiencia. De tal manera que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en ningún precepto legal concreto y taxativo por lo que tal expresión no obliga al juzgador a seguir un criterio determinado. Sin embargo, sería posible la violación de las reglas de la sana crítica solamente en el caso de que el Tribunal ad quem hubiera dictado una sentencia absurda, contraria a la lógica o a principios científicos demostrados, lo cual no ha ocurrido en el presente caso ni el recurrente logra enunciarlos ni explicarlos. De la redacción de esta causal se desprende que el recurrente pretende que el Tribunal de Casación valore la prueba nuevamente, lo cual no le está permitido porque esa es una prerrogativa del Tribunal de instancia. Por lo expuesto, no se acepta este cargo. QUINTO.- Sobre la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente dice que existe aplicación indebida del Art. 1012 del Código Civil (actual 990) porque al no existir ningún camino público en el predio en que ha levantado la construcción, no violaba ninguna disposición municipal, e insiste en que el accionante se equivocó de

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acción, al proponer la de obra nueva, cuando en realidad correspondía otra diferente en virtud que se trataba de una obra totalmente concluida. Al respecto, la Sala considera que la acción prevista en el Art. 1012 del Código Civil (actual 990), otorga a cualquier persona del pueblo (acción popular), respecto de plazas o caminos de uso público, y para la seguridad de los que por ellos transiten, los derechos concedidos a dueños de cualquier heredad o edificio; por tanto, el actor se encontraba legitimado para iniciar la acción, sin que se requiera que los predios de actor y demandado fueran necesariamente colindantes. Por otro lado, está probado y así lo consigna la sentencia del Tribunal ad quem, que el cerramiento construido por el demandado se levantó sobre un camino de uso público que originalmente tenía seis metros de ancho. Finalmente debe recordarse que “La acción posesoria especial de obra nueva, por denuncia popular, tiene las características de un caso de excepción por tratarse de ‘los caminos, plazas, y otros lugares de uso publico’, en donde el requisito de la posesión material del suelo donde se trata de construir o se ha empezado la obra nueva denunciada, se entiende cumplido, ya que los bienes de uso público son poseídos por todos (…) que tiende, precisamente, a precautelar los bienes y la seguridad de todos los habitantes de la Nación…” (Sentencia de 8 de diciembre de 1977 publicada en la Gaceta Judicial No. 1, Año LXXVIII, Serie XIII, p. 185); esta acción especial de obra nueva, que tiende a precautelar los bienes de uso público de los habitantes, prevé que la construcción puede demolerse o enmendarse, con indiferencia de que esté o no terminada, precisamente por el interés común que busca proteger. En base al análisis anterior no se acepta el cargo por esta causal. Por las consideraciones que anteceden, esta Sala de lo Civil, Mercantil y de Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia recurrida. Sin costas ni multas. Notifíquese.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.- Quito, a 13 de marzo del 2009.

Certifico. Que las tres copias que anteceden son tomadas de su original constante en el juicio No. 299-2000-k.r. Ex. 2da. (Resolución No. 52-2009), que por obra nueva sigue: Wilson Jara Mejía contra ingeniero Claudio Sarmiento Parra.- Quito, 13 de marzo del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

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