Edicion Especial 144 by Registro Oficial

Administración del Sr. Ec. Rafael Correa Delgado Presidente Constitucional de la República

Año II

Quito, Martes 10 de Mayo del 2011

Nº 144

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR Quito: Avenida 12 de Octubre N 16-114 y Pasaje Nicolás Jiménez Dirección: Telf. 2901 - 629 -- Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 - 540 Distribución (Almacén): 2430 - 110 -- Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto - Telf. 2527 - 107 Suscripción anual: US$ 400 + IVA -Impreso en Editora Nacional -48 páginas -Valor US$ 1.25 + IVA 50 ejemplares

EDICIÓN ESPECIAL SUMARIO: Págs.

Págs. 399-2009

FUNCIÓN JUDICIAL

200-2009

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:

405-2009

Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas:

419-2009

La Unión Seguros en Panalpina, S. A. y otra

Compañía Nacional de contra de Transmupan Transportes Panalpina ……..…………………….

420-2009

Carlos Edmundo Viteri León en contra de Sylvia María Torres Ortiz .. Daniel Plaza Orbe y otra en contra de la doctora Patricia Ayala de Coronel

354-09

Germán Gallardo Sánchez en contra de Servillo Zambrano Suárez ………. Doctora Norma Fabiola Iguasnia Vilena y otros en contra de Richard Díaz Yanqui y otra …………………...

Pedro Antonio Fernández Salvador León en contra de Gloria Patricia Jaramillo Agami ……………………..

Esteban Bernal Jara y otra en contra de Elvia Alcira Buestán Chacho ……

Dolores Augusta Loor Toalá en contra de Paco Roberto Arboleda Borche

Compañía La Portuguesa S. A. en contra de Filanbanco en liquidación ...

Vladimiro Villalba Vega y otro en contra de Carlos Enrique Haro Gordillo y otros ………...…………….

Juan Santillán Lumbi y otra en contra de Miguel Augusto Camacho y otros …………………………………..

10 439-2009

353-09

Martha Yolanda Cisneros Villacís en contra de Blanca del Rocío Cisneros Villacís ………………………………..

8 434-2009

342-2009

2 421-2009

272-09

Raúl Enrique Tomalá Meza en contra de María del Pilar Tomalá Meza ..….

15 444-2009 18

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Nº 200-2009

Juicio Nº

149-2007 SDP Ex 2a Sala.

ACTOR:

La Unión Compañía Nacional de Seguros.

DEMANDADO: TRANSMUPAN PANALPINA TRANSPORTES PANALPINA S. A. y LA AGENCIA MARÍTIMA Y SERVICIOS S. A. TRANSFRIGO por sus propios derechos y los que representan de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY, Armador de la motonave NEDLLOYD INCA V-206.

149-2007-ex 2da. Juez Ponente:

Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 11 de mayo del 2009; a las 16h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. Nº 511 de 21 de enero del 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el economista David Goldbaum Morales, como representante legal de La Unión Compañía Nacional de Seguros, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario que por pago de daños y perjuicios propuso La Unión Compañía Nacional de Seguros contra TRANSMUPAN PANALPINA TRANSPORTES PANALPINA S. A. y la Agencia Marítima y Servicios S. A. TRANSFRIGO por sus propios derechos y por los que representan de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY, armador de la motonave NEDLLOYD INCA V-206, sentencia que confirma la del inferior y declara sin lugar la demanda, aceptando la excepción de prescripción. A fojas 4 y 4 vta., consta la providencia por la cual se acepta el recurso de hecho y por ende se admite a trámite el recurso de casación “en relación a la causal primera del Art. 3 de la Ley de la materia”. Luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver,

se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. Nº 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de este Tribunal, ha sido determinado por la recurrente a través de su representante legal, quien en su recurso establece como cargos: la falta de aplicación de los artículos 23 numerales 26 y 27, y 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador (1998); la errónea aplicación del Art. 26 de la Ley del Contrato de Seguros; la falta de aplicación del artículo 1006 del Código de Comercio; y, la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguros; cargos que invocados al amparo de las causales primera y tercera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. TERCERO.- Al haber determinado la recurrente como cargos, la violación de preceptos constitucionales, al encontrarse estos en la cima de la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico, conforme con los artículos 272 de la Constitución anterior y 424 y 425 de la Constitución vigente, es lógico referirse a aquellos en forma inicial, pues de encontrarse procedente alguno de aquellos vicios, será inoficioso el examen respecto de violaciones sobre otras normas materiales o formales, al carecer una resolución expedida con tales infracciones, de total eficacia jurídica o valor alguno. La recurrente, por intermedio de su representante legal, estima que existe “falta de aplicación de las normas contenidas en la Constitución Política del Estado en el Art. 23 # 26 y # 27 y Art. 192”, respecto de las cuales en su fundamentación señala: “Por otra parte, se ha evidencia la indebida aplicación de las normas constitucionales que tienen por objeto el velar por la seguridad jurídica y el debido proceso…”. La acusación de que se ha violado el texto constitucional, es un cargo de tal gravedad jurídica, dados sus efectos en caso de prosperar la alegación, que debe ser fundamentada responsablemente, evidenciando del análisis de los cargos acusados, la inobservancia del texto supremo, y acudir a ella únicamente en que los errores del fallo confronten directamente el texto positivo constitucional, y no como muletilla argumentativa sin contenido jurídico y carente de contexto en relación con el cargo, la causal y el fallo impugnado. Por otra parte, el artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, señala como primera causal para la casación: “1ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”; por lo que es deber de quien en ella se ampara, el establecer cómo es que la violación que argumenta, ha sido determinante en la parte dispositiva del fallo. Los artículos citados como infringidos textualmente señalan: “Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 26. La seguridad jurídica. 27. El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones.”; “Art. 192.- El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. En la especie, la recurrente no señala cómo es que se ha producido la violación de la seguridad jurídica, el debido proceso, o cómo es que ha acontecido la dilación de la justicia, o la inobservancia de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, o cómo es que se ha sacrificado la justicia por la omisión de formalidades. Al respecto cabe anotar que la seguridad jurídica es un derecho que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, tal como actualmente lo desarrolla el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador; mientras que el debido proceso se desarrolla en una serie de principios y derechos que lo integran sistemáticamente con un contenido conceptual particular y específico cuya violación puede operar, según la naturaleza de aquel fundamento esencial, de diversos modos, por lo que acusar in genere, la violación del debido proceso, sin precisar qué principio, derecho o normativa concreta se ha violado, sería tanto como determinar que no existe proceso válido alguno. “Cover, Fiss y Resnik destacan que el debido proceso es más una pregunta que una respuesta; para ellos debido proceso no es un concepto estático con un significado fijo, por el contrario su alcance ha evolucionado a través del tiempo y continúa evolucionando. La noción de debido proceso invita a pensar en qué hemos hecho, dónde estamos y cuáles son nuestros proyectos en cuanto al servicio de justicia. Constituye la puerta de entrada, el principio, la idea que pareciera dominar y servir de estándar a la actividad jurisdiccional…” (“EL DEBIDO PROCESO”, Evolución de la Garantía y Autismo Procesal, Eduardo Oteiza, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2003, p. 4). Por lo expuesto, no se aceptan los cargos acusados de violación de las normas constitucionales analizadas. CUARTO.- La recurrente acusa “La errónea aplicación del Art. 26 de la Ley del Contrato de Seguros”, la que fundamenta en esencia al señalar que se “confunde la naturaleza de la acción planteada por mi representada, pues ésta se trata de un juicio verbal sumario por el reclamo de la indemnización derivada del incumplimiento del contrato de transporte de una caldera (…) Este juicio no se trata de una controversia entre asegurador y asegurado derivada de las cláusulas del contrato de seguros, sino es un asunto derivado de un contrato de transporte”. Para analizar el cargo citado, se tiene: a) La sentencia impugnada luego de exponer las pretensiones de la actora y las excepciones de los demandados, vale decir, luego de establecer el controvertido u objeto del litigio, en su considerando tercero señala: “… b) El juez a quo ha declarado sin lugar la demanda aceptando la excepción de prescripción de la acción, examinando las normas vigentes que regulan esa situación, se aprecia que, como señala el inferior, es aplicable la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos y sus protocolos modificatorios, de los cuales nuestro país es suscriptor, ambos publicados en el Registro Oficial # 518 del 1º de febrero de 1978; el protocolo modificatorio en su art. 2º expresa: <… el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativas a las mercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en que

debieron haber sido entregadas. Este período puede sin embargo ser atendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción>. Asimismo, el protocolo manda que se agregue a la convención lo siguiente: <Las acciones indemnizatorias podrán ser ejercidas aún después de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del período determinado por la ley del Tribunal interviniente. Sin embargo, este período no podrá ser inferior a tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra>. En la especie, la actora reclama justamente que se le reembolse la suma que pagó a la empresa consignataria como indemnización por los daños que sufrió la mercadería, para cuyo efecto se ha subrogado en los derechos del asegurado según lo dispuesto en el Art. 38 de las normas sobre el contrato de seguro contenidas en el Decreto Supremo # 1147 publicado en el Registro Oficial # 123 del 7 de diciembre de 1963. Por otra parte, el art. 26 de las mismas normas dispone que las <acciones derivadas del contrato de seguro, prescriben en dos años a partir del acontecimiento que le dio origen>. De allí que si el acontecimiento de la reclamación ocurrió el 21 de noviembre de 1996, como se señala en la demanda, y ésta quedó citada con la comparecencia del curador dativo de la demandada Transmupan-Panalpina Transportes Mundiales Panalpina S. A., el 14 de agosto de 2001 (fojas 32), a esta fecha (y no como dice el inferior, a la de la presentación de la demanda), había transcurrido con exceso el plazo de prescripción antecitado”; lo que significa, que la sentencia impugnada reconoce la excepción perentoria de prescripción por haber transcurrido más de los dos años que establece el artículo 26 de “las normas sobre el contrato de seguro contenidas en el Decreto Supremo # 1147 publicado en el Registro Oficial # 123 del 7 de diciembre de 1963”, en relación con la Convención Internacional para la Unificación de ciertas reglas en Materia de Conocimientos y sus protocolos modificatorios. b) La CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO y PROTOCOLO MODIFICATORIO, codificados, recopilados y publicados en el primer Suplemento del Registro Oficial número 153 de 25 de noviembre del 2005, textualmente señala en su artículo 3.6 y 3.6 bis: “… Bajo reserva de las disposiciones del parágrafo 6 bis, el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las mercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en la que debieron haber sido entregadas. Este período puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción. En caso de pérdida o daños, seguros o supuestos el transportador y el recibidor se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para la inspección de la mercadería y la verificación del número de bultos. 6-bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrán ser ejercidas aún después de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del período determinado por la ley del tribunal interviniente. Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra”. Dicho convenio internacional, que acorde con el artículo

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425 de la Constitución de la República del Ecuador (artículo 163 de la anterior Constitución), forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y prevalece sobre leyes orgánicas, ordinarias y demás legislación secundaria, determina en forma general como plazo de prescripción, un año contado desde la fecha de la entrega o de la fecha en la que debió entregarse la mercadería transportada; mas, en el caso de responsabilidad frente a terceros, este plazo puede ampliarse acorde con la ley del Tribunal interviniente, lo que significa que es imprescindible cual es el plazo que nuestra legislación interna, contempla para el ejercicio de este tipo de acciones. c) El artículo 26 del Decreto Supremo número 1147, publicado en el Registro Oficial número 123 de 7 de diciembre de 1963, que reforma el Título XVII, libro segundo, del Código de Comercio, e incorpora a dicho cuerpo normativo, varias disposiciones legales atinentes al contrato de seguros, textualmente señala: “Art. 26.- Las acciones derivadas del contrato de seguro, prescriben en dos años a partir del acontecimiento que les dio (sic) origen”. “El artículo 1 del ya citado Decreto Supremo 1147, reformatorio del Código de Comercio, contiene la siguiente definición: <El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato>. No cabe duda de que se trata de un contrato mercantil sui generis, pues aunque existe ánimo de lucro en el asegurador, el asegurado persigue, no una utilidad económica, sino su tranquilidad y seguridad, al trasladar a un tercero la protección contra un riesgo eventual que le podría acaecer. Es además un contrato, en el cual la buena fe ocupa un lugar fundamental, precisamente porque el asegurado no tiene ánimo de lucro, y porque ella se manifiesta desde la etapa precontractual y obviamente durante su ejecución. En este marco debe examinarse especialmente la forma en que el asegurado puede hacer valer sus derechos, reclamar y recibir la indemnización acordada, en el caso de que se haya producido el evento o siniestro, como lo denomina la propia Ley (artículo 5 ibídem). No cabe duda de que el interés público exige en esta materia que se garantice de la mejor manera la efectividad de los derechos del asegurado y se eviten las eventuales prácticas dilatorias que puede poner en marcha el asegurador para, dejando a un lado la buena fe contractual, eludir o diferir el cumplimiento de sus obligaciones. Esta es la razón por la cual las distintas legislaciones han establecido mecanismos ágiles para precautelar los derechos del asegurado. Por ejemplo, la legislación colombiana, en concreto el artículo 1053 del Código de Comercio, determina que la póliza presta mérito ejecutivo, dentro de las condiciones previstas en dicho artículo (…) Citemos nuevamente la definición del contrato de seguro que trae el artículo 1 del Decreto Supremo 1147: <El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato>. El autor Peña Triviño (obra citada, páginas 11 a 16) deduce de este concepto las características fundamentales del contrato de seguro. Es, afirma: a) bilateral, porque tanto el asegurado como el asegurador se obligan recíprocamente, el primero

a pagar la prima, el segundo a pagar la indemnización si ocurre el siniestro; b) oneroso, por cuanto ambas partes reciben utilidad, que en el caso del asegurado consiste en la protección que recibe frente a un riesgo eventual; c) principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, pero tratándose de un seguro que afianza el cumplimiento de un contrato, es accesorio; d) conmutativo, porque las prestaciones que las partes se obligan a dar una a la otra se consideran equivalentes; y e) aleatorio, porque el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida; o, más exactamente, porque la obligación de brindar la prestación pactada o su monto dependen del azar. Esta respetable opinión merece, sin embargo, un cuestionamiento, en cuanto a la calificación del contrato de seguro como conmutativo y, simultáneamente, aleatorio, puesto que la ley (artículo 1484 del Código Civil -1457 de la actual Codificación-) los señala como dos alternativas de los contratos onerosos y la doctrina los califica como antitéticos (ver, por ejemplo, Ospina Fernández y Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y de los Demás Actos y Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994, página 63). Es el carácter aleatorio el que distingue en forma especial al contrato de seguro, ya sea que el asegurador deba pagar la indemnización pactada (que es siempre muy superior a la prima que pagó el asegurado), ya sea que por no haberse producido el siniestro (el accidente de tránsito, el incendio o el incumplimiento del contrato por dar tres ejemplos), el asegurador no deba realizar tal desembolso. Este carácter aleatorio del contrato no implica, por cierto, que las empresas aseguradoras no tengan como finalidad el hacer utilidades, pero éstas se producirán en el conjunto del negocio y no necesariamente en los contratos individualmente considerados” (Resolución Nº 394-2001, R. O. 524 de 28 de febrero del 2002, Gaceta Judicial serie XVII # 8, juicio verbal sumario Nº 302-98, Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil). Al decir de Joaquín Garrigués, en su obra “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, p. 247, el seguro es un producto del riesgo, el que a su vez engendra una preocupación y un deseo de seguridad, cuya finalidad es precisamente dar seguridad contra el riesgo, seguridad que no puede alcanzarse por la supresión directa del acaecimiento temido, sin tan solo por la certeza de que al sobrevenir la situación temida existirá a disposición un valor económico compensatorio, que se espera que sustituya al valor cuya pérdida se teme, por eso indica el tratadista citado, que se llama valor de sustitución o de reemplazo. “El seguro pone lo seguro en lugar de lo inseguro”, radicando aquí la esencia de la institución y los elementos fundamentales del contrato de seguro, el riesgo y la aportación de un sustituto económico, ambos contemplados en el artículo 2 del decreto supremo reformatorio del Código de Comercio, que junto con el asegurador, el solicitante, el interés asegurable, la prima o precio del seguro; y, la obligación del asegurador, de efectuar el pago del seguro en todo o en parte, según la extensión del siniestro, constituyen elementos esenciales del contrato de seguro, cuya ausencia acarrea la nulidad absoluta del negocio jurídico. “En la teoría general del contrato se ha dicho que existe una estrecha relación entre el objeto y la causa. Porque identificándose el objeto con el contenido del contrato (o sea, con las obligaciones que éste genera para las partes) del cumplimiento de dichas obligaciones, dependerá la realización de la causa del

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 contrato. Aplicando estas consideraciones al contrato de seguro, podemos afirmar que su objeto es el conjunto de obligaciones que genera su perfección; y, de entre ellas, son fundamentales la del asegurado de pagar la prima y la del asegurador de indemnizar los daños sufridos (seguro contra daños) o de pagar el capital o la suma pactada (seguro de personas), si se produce el siniestro”. De todo lo dicho, se llega fácilmente a la conclusión que las acciones a las que se refiere el artículo 26 de las citadas reformas al Código de Comercio, introducidas por el Decreto Supremo mejor conocido como “Ley de Contrato de Seguros”, son únicamente aquellas que subyacen en la esencia, existencia y extinción misma del contrato de seguros, es decir se limita a las acciones que plantea el artículo 25 del mismo decreto supremo, o dicho de otro modo, a las acciones contra el asegurador, contra el asegurado o contra el beneficiario, sin que en estas se incluya a los terceros responsables de los perjuicios que originaron el pago del monto asegurado, lo cual concuerda además con el artículo 3 ibídem, cuando define “para efectos” de dicha ley, al asegurador, solicitante, asegurado y beneficiario solamente. d) No siendo aplicable el plazo de prescripción establecido, corresponde señalar entonces si es aplicable al caso, alguno de los plazos de prescripción señalados por el Código de Comercio. Para ello se debe citar primero el artículo 38 de las referidas reformas al Código de Comercio que establece: “Art. 38.- El asegurador que ha pagado una indemnización de seguro se subroga, por ministerio de la Ley, hasta el monto de dicha indemnización, en los derechos del asegurado contra terceros responsables del siniestro. Pero el tercero responsable puede oponer al asegurador las mismas excepciones que hubiere podido hacer valer contra el damnificado. A petición del asegurador, el asegurado debe hacer todo lo que esté a su alcance para garantizarle la viabilidad de la acción subrogatoria”. Según nuestro Código Civil vigente, artículos 1624 a 1629, la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga, la que puede operar en virtud de la ley, o en virtud de convención con el acreedor; siendo la primera aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados en el artículo 1626 ibídem; y, la segunda, cuando el acreedor, recibe de un tercero el pago de la deuda, y por tal acto le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor. Tanto la subrogación legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. La doctrina enseña que la “subrogación es una forma de transmitir de las obligaciones (sic) por cambio de acreedor, que se opera por ministerio de ley en los casos en que un tercero paga al acreedor cuando tiene interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, o bien, cuando por un convenio entre el acreedor y un tercero, aquél transmite a éste, por virtud de un pago que recibe, todos los derechos que tiene contra su deudor. De esta suerte, se distinguen dos formas de subrogación, la legal y la convencional, cuya definición es distinta”; la legal, “es una forma de transmisión de las obligaciones que se opera por ministerio de ley, cuando un tercero que tiene interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, paga al acreedor, substituyéndose de pleno derecho en sus acciones, facultades y privilegios. En consecuencia, esta subrogación legal es un acto jurídico unilateral que sólo implica la manifestación de voluntad del tercero, con

el fin de substituirse en los derechos del acreedor. No hay en esta operación jurídica un contrato, o un acto jurídico bilateral, ya que el tercero no requiere ni del consentimiento del acreedor, ni el del deudor, y basta con que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la obligación, para que al efectuar el pago reemplace al acreedor, aún contra la voluntad de éste” (Compendio de Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Rafael Rojina Villegas, Editorial Porrúa, vigésima quinta edición, México, 2004, pp. 479-480). En términos generales, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Cabanellas define a la subrogación como la sustitución o colocación de una persona o cosa en el lugar de otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que la anterior. De acuerdo con esta definición, la subrogación se clasifica en personal y real. En el caso, estamos frente a la subrogación legal personal, que ha puesto, por el ministerio de la ley, en el lugar del acreedor de la obligación o asegurado, al tercero que ha pagado o asegurador, sin que por tal acto jurídico, se haya afectado la relación jurídica sustancial subyacente, sus implícitos derechos y obligaciones, así como las acciones que la ley le atribuye, por lo que entonces, también le serán aplicables las reglas de prescripción propias de tales acciones. Pero, ¿cuáles son esas acciones y qué plazo de prescripción debe aplicarse?; en la sentencia que se impugna en casación, se expone: “el accionante dice en su libelo (fojas 1-2) que el vapor Nedlloyd Inca V-206 transportó desde Miami, EE.UU., hasta Guayaquil un contenedor en cuyo interior venía una caldera Cleaver Brooks, modelo CBN600-600-300, con todos sus accesorios; que habiendo sido embarcada en perfectas condiciones, la caldera llegó con serías averías, que detalla; que en esta virtud, la Unión pagó a la propietaria de la máquina y asegurada Compañía de Alcoholes Nacional CODANA S. A., la indemnización correspondiente a los daños, por un valor de US $ 219.023,00, subrogándose en los derechos del asegurado; que la empresa Transmupan-Panalpina fue la emisora del conocimiento de embarque, y que Mediterranean Shipping Company fue la transportadora, y que ésta es representada en Ecuador por la Agencia Marítima y Servicios S. A. TRANSFRIGO, por lo que siendo responsables de los daños ocasionados, demanda a Transmupan y a TRANSFRIGO, Mediterranean Shipping Co. Para que en sentencia se los condene al pago del valor de la indemnización, esto es, US $ 219.023…”; más adelante, tal y como se citó y analizó en líneas precedentes, al tratar sobre la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos y su protocolo modificatorio, la Sala estima que los hechos demandados se subsumen en la transportación marítima de mercancías, lo que equivale a decir que se refiere a un litigio relacionado con un contrato de transporte, tal como lo acusa la recurrente, en su recurso, e inclusive, al contestar el recurso de casación, fojas 5 a 14 del expediente de casación, el representante legal de la compañía PANALQUITO, PANALPINA TRANSPORTES MUNDIALES DEL ECUADOR S. A., reconoce cuando señala: “EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRANSPORTE.- Dentro de la presente causa, la contraparte, en un afán de querer confundir a quienes en su momento han debido resolver sobre la misma, han pretendido afirmar que durante el término de prueba en el caso sub-júdice se ha demostrado que existe un contrato de transporte… Esto, señor Ministros (sic) de ésta Sala, jamás ha sido pueso en duda!!! Más bien se ha reconocido la

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existencia de dicho contrato, instrumentado en éste caso mediante un conocimiento de embarque, aclarándose únicamente que dicho contrato fue celebrado entre la línea naviera PANTAINER LTD. Domiciliada en Basilea, Suiza, como transportista y el Banco Territorial S. A. como consignatario de la mercadería…” (fs. 8); es decir, para ambas partes en conflicto como para este Tribunal, tanto por las pretensiones expuestas, cuanto por los hechos que las originaron, en los que se incluye el acontecimiento dañoso que se expresa ha generado una obligación resarcitoria, como relación jurídica sustancial existente entre el asegurado primero y luego por la subrogación, entre el tercero asegurador y quien se dice es el responsable del acto dañoso, es claro que el litigio está indudablemente circunscrito al ámbito legal de un contrato de transporte marítimo, hecho que era preciso determinar a fin de esclarecer cuál es el plazo de prescripción que se debe aplicar para tales casos. Ahora bien, el contrato de transporte marítimo de mercancías, no se sujeta en específico a las reglas generales del Código de Comercio ecuatoriano vigente, sino a los señalados convenios internacionales; “la evolución técnica de la navegación, así como la económica en general y muy principalmente el incremento de las importaciones y exportaciones de mercancías con el consiguiente incremento de la demanda de transportes por mar, determinaron el establecimiento de las líneas regulares de navegación, en las que la capacidad de carga del buque se fracciona entre un gran número de cargadores que desean obtener el transporte de mercancías, sin que para ellos sea esencial utilizar un buque determinado. Este fenómeno general provocó la aparición de concretas necesidades y exigencias que no podían ser reguladas satisfactoriamente por las normas sobre el contrato de fletamento, anquilosadas y justificadas por el transporte que debía realizarse mediante un buque determinado. A esta carencia normativa se añadieron dos nuevos factores: la necesidad de evitar los conflictos de leyes provocados por la aplicación de leyes nacionales diversas a los transportes marítimos internacionales y la necesidad de proteger a los cargadores víctimas de frecuentes cláusulas de exoneración de responsabilidad impuestas por los navieros en su propio beneficio. Como señala SÁNCHEZ CALERO, todo ello condujo a la redacción y aprobación del Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924 sobre unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos, por el que los países que lo ratificaron o que a él se adhirieron se obligaban a introducir en su Derecho interno las reglas uniformes preconizadas por el Convenio” (“Manual de Derecho Mercantil”, Manuel Broseta Pont, Editorial Tecnos S. A., Octava edición corregida y aumentada, Madrid, 1990, p. 754). En efecto, el artículo 16-K, del “PROTOCOLO PARA LA MODIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO, celebrado en Bruselas el 23 de febrero de 1968, establece: “Las partes contratantes, pueden poner el presente Protocolo en vigor, ya sea dándole fuerza de ley, ya sea incorporando de una manera apropiada en su legislación interna las reglas adoptadas según el presente Protocolo”. El Ecuador por Decreto Supremo Nº 935, publicado en Registro Oficial 933 de 18 de noviembre de 1975, se adhirió tanto a la Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos, cuanto a su Protocolo Modificatorio,

adoptados en la ciudad de Bruselas, el 25 de agosto de 1924 y el 23 de febrero de 1968, respectivamente; instrumentos internacionales codificados en el Registro Oficial Suplemento número 153 de 25 de noviembre del 2005, con lo que se dio fuerza de ley interna a tales convenciones, sin que se haya incorporado de otro modo, dichas disposiciones a la legislación interna. Como consecuencia del análisis subsecuente, no son aplicables al caso en conflicto, las reglas de prescripción establecidas en el Código de Comercio, artículos 723 y 1001 a 1002; primero, porque la primera (Art. 723), atendiendo a la regla cuarta del artículo 18 del Código Civil, es decir, atendiendo al contexto de la ley, se refiere exclusivamente a las acciones contempladas en el libro segundo del mismo código, de la cual forma parte, el que pese a regular el contrato de transporte en general, este como se vio anteriormente, ha sido desarrollado en específico por el mencionado convenio y protocolo modificatorio; y, las últimas (Arts. 1001 a 1002), porque se refieren a las acciones que surgen del libro tercero, donde no se regula el contrato de transporte marítimo bajo el régimen de conocimiento de embarque, sino: el fletamento, las averías, la echazón, el abordaje, la arribada forzosa, el naufragio y la varada, el contrato a la gruesa, y el seguro marítimo, instituciones que como se mencionó, son diferentes de este particular contrato, que establece derechos y obligaciones “que no podían ser reguladas satisfactoriamente por las normas sobre el contrato de fletamento, anquilosadas y justificadas por el transporte que debía realizarse mediante un buque determinado”; y, segundo, porque tales normas jurídicas (artículos 723 y 1001 a 1002), son muy anteriores a la celebración de la CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO y su PROTOCOLO MODIFICATORIO. Revisado el desarrollo normativo del Código de Comercio, dichas normas se encuentran ya insertadas en el Código de Comercio de 1906, en los artículos 613 y 918 a 926 del Código de Comercio, publicado en el Registro Oficial número 143 de 30 de julio de 1906, por lo que siendo la convención y el protocolo modificatorio varias veces referidos, posteriores al cuerpo legal ecuatoriano, se aplican dichas normas sobre la legislación interna, excepto en el caso de que la legislación interna, en aplicación del citado artículo 16-K, incorpore de una manera apropiada las reglas adoptadas según el susodicho Protocolo. Por todo lo expuesto en este considerando, este Tribunal de Casación llega a la conclusión de que la aplicación del artículo 26 de las reformas al Código de Comercio, publicadas en el Registro Oficial Nº 123 de 7 de diciembre del 2003, ha configurado el error in iudicando de aplicación indebida, el cual por debidamente acusado y fundamentado, y por ser determinante en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, conduce necesariamente a que la sentencia impugnada deba ser casada, anotándose que este Tribunal, discrepa en cuanto a la aplicación de dicho artículo se refiere, con el precedente jurisprudencial cuyas copias certificadas se han agregado al proceso a fojas 6 a 19 del cuaderno de segunda instancia, el que se aprecia no es obligatorio y aún en el caso de serlo no obliga a la propia Corte Suprema, hoy Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 inciso segundo de la Codificación de la Ley de Casación. Al haberse detectado el error de derecho analizado en líneas precedentes, y consecuentemente ser procedente el recurso de casación

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 interpuesto; este Tribunal, en aplicación del artículo 16 inciso primero de la Codificación de la Ley de Casación, asume momentáneamente las facultades del Tribunal de instancia a fin de efectuar la corrección del señalado yerro in iudicando. QUINTO.- Si no es aplicable el artículo 26 de la “Ley de Contratos de Seguro” ni las normas del Código de Comercio, referentes a la prescripción de las acciones, tal y como se establece en el considerando anterior, ¿cuál es la norma aplicable a la señalada institución jurídica? La respuesta la encontramos en el mismo PROTOCOLO PARA LA MODIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÒN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO, que como se analizó, es parte de nuestro ordenamiento jurídico, cuyos inciso cuarto del numeral 6 del artículo 3 y numeral 6 bis del mismo artículo, en su orden señalan: “Art. 3 (…) 6. (…) Bajo reserva de las disposiciones del parágrafo 6 bis, el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las mercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. Este período puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción (…) 6bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrán ser ejercidas aún después de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del período determinado por la ley del tribunal interviniente. Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra”; de lo cual se tiene que, la regla general es que las acciones indemnizatorias contra terceros por toda responsabilidad relativa a la transportación de mercaderías, prescriben dentro del año posterior a la entrega o de la fecha en la que debía entregarse la mercadería; empero, tal regla general puede modificarse en dos casos: 1) Cuando se ha extendido un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción que fije obviamente un plazo de prescripción mayor al año señalado; y, 2) Cuando la legislación interna o como señalan los instrumentos internacionales “la ley del tribunal interviniente”, establezca un plazo de prescripción distinto y específico para tal tipo de acciones, el que en ningún caso puede ser inferior a los tres meses contados a partir del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra, lo que inclusive abona a favor de la conclusión antes expuesta y estudiada, de que no es aplicable el plazo de prescripción señalado en el artículo 26 de la “Ley de Contratos de Seguro”, pues dicho plazo de prescripción comienza a discurrir desde que se produjo el acontecimiento dañoso y el relativo a este tipo de contratos de transporte marítimo bajo el régimen de conocimiento de embarque, desde que se ha pagado el reclamo. Por lo tanto, no existiendo referencia específica en nuestra legislación interna, relativa a tal especie de contratos, debe aplicarse la regla general, cual es que las acciones indemnizatorias contra terceros por toda responsabilidad relativa a la transportación de mercaderías, prescriben dentro del año posterior a la entrega o de la fecha en la que debía entregarse la mercadería. En la especie, la actora en su demanda (fs. 1) señala que la mercadería llegó a puerto al 21 de noviembre de 1996, y fue recibida, merced a lo cual “se encontró que a pesar de haber sido embarcada en

perfectas condiciones y sin novedad, fue recibida”, con los daños que en la misma demanda se mencionan. Tales hechos son justificados con el documento único de importación (fs. 39) y la tarjeta de importación (fs. 110 y 146), debiendo por tanto contarse desde tal fecha el plazo de prescripción señalado, el cual transcurrió durante el año que señala la norma legal analizada, sin que haya sufrido interrupción alguna, por lo que a la fecha de la citación con la demanda a la Compañía Agencia Marítima y Servicios S. A. Transfrigo, el 20 de mayo de 1999 (fs. 20) y a la de la comparencia a juicio del curador dativo de la Compañía Transmupan-Panalpina Transportes Mundiales Panalpina S. A., el 14 de agosto del 2001 (fs. 32), ha transcurrido en exceso el año de plazo señalado, por lo que la acción a tales fechas, se encontraba ya prescrita; excepción que consta oportunamente invocada conforme la contestación a la demanda, que obra del acta de audiencia de conciliación y contestación a la demanda (fs. 34-35 vta.). Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario que por pago de daños y perjuicios propuso La Unión Compañía Nacional de Seguros contra TRANSMUPAN PANALPINA TRANSPORTES PANALPINA S. A. y la Agencia Marítima y Servicios S. A. TRANSFRIGO por sus propios derechos y por los que representan de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY; y aceptando la excepción de prescripción de la acción, por los fundamentos expuestos en este fallo, corrigiendo los fundamentos establecidos en la sentencia impugnada, y que se casa parcialmente, se rechaza la demanda. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese.Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. Es fiel copia de su original.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Juicio Nº 149-2007 Ex 2da. Sala. Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 22 de septiembre del 2009; a las 16h15. VISTOS: David Goldbaum Morales, por los derechos que representa de la Unión, Compañía Nacional de Seguros S. A., solicita aclaración de la sentencia dictada dentro de la presente causa, que por daños y perjuicios, propuso La Unión Compañía Nacional de Seguros contra TRANSMUPAN PANALPINA TRANSPORTES PANALPINA S. A. y la Agencia Marítima y Servicios S. A. TRANSFRIGO por sus propios derechos y por los que

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representan de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY, armador de la motonave NEDLLOYD INCA V-206. Habiéndose corrido traslado a la contraparte con la petición anotada, en cumplimiento del inciso segundo del artículo 282 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y sin que conste pronunciamiento sobre aquel dentro del término concedido, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver sobre la petición de aclaración de la sentencia, anotándose que en el desarrollo del procedimiento inherente a ella, no se aprecia omisión de solemnidad sustancial o garantía del debido proceso que pudiera afectar su validez. SEGUNDO.- Acorde con el artículo 281 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil “El juez que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días”. El inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto anterior señalando que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas”. Debiendo en caso de negarse los señalados recursos horizontales, fundamentarse debidamente aquella negativa. De las normas transcritas, se aprecia con claridad que dictada una sentencia, es inmutable para el mismo Juez que la pronunció, pudiendo este tan solo aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y pretensiones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva; lo que significa que el peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse, estableciendo de qué forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso; o, señalar cuáles son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo. TERCERO.- Respecto de la petición de aclaración presentada, el peticionario simple y textualmente señala: “Por cuanto la sentencia es oscura casi en su totalidad, solicito se sirvan aclararla.- Dejo constancia de la pésima aplicación e interpretación que ustedes han hecho del CONVENIO DE LA HAYA VISBY y su Modificatorio, que según se alcanza a entrever en la contradictoria sentencia. JUSTAMENTE ese convenio es el que OBLIGA a ustedes a aplicar la ley ecuatoriana”, es decir, no se establece cuáles son los supuestos puntos oscuros o confusos del fallo, ni tampoco se precisan las supuestas contradicciones que lo afectan, denotándose con total claridad que la petición efectuada, es la oposición particular de la parte procesal a las conclusiones jurisdiccionales establecidas por este Tribunal, que no porque no estén ajustadas a las conveniencias específicas de un particular, puedan entenderse como confusas, oscuras o contradictorias. Al respecto, es deber de este Tribunal señalar que las peticiones de las partes procesales, deben ser fundamentadas en argumentos jurídicos o situaciones fácticas constantes en el proceso, dejando de lado los argumentos carentes de sustento normativo, que tengan como objetivo la dilación de la causa. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, rechaza la petición de aclaración, presentada por David Goldbaum Morales, por los derechos que representa de la Unión, Compañía Nacional de Seguros S. A..- Notifíquese.Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez

Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

CERTIFICO: Que las nueve copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio Nº 149-2007 SDP Ex 2ª. Sala (Resolución Nº 200-2009) que, sigue La Unión Compañía Nacional de Seguros contra TRANSMUPAN PANALPINA TRANSPORTES PANALPINA S. A. y la Agencia Marítima y Servicios S. A. TRANSFRIGO por sus propios derechos y por los que representan de MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY, armador de la motonave NEDLLOYD INCA V-206.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Secretario Relator.

Nº 272-09

Juicio Nº

115-2008-Ex 1ª. GNC.

ACTOR:

Carlos Edmundo Viteri León.

DEMANDADA: Silvia María Torres Ortiz. Juez Ponente:

Dr. Carlos M. Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA (115-08-ex 1ª. GNC) Quito, 18 de junio del 2009; a las 09h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Carlos Edmundo Viteri León interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del Juez a quo y rechaza la demanda, en el juicio ordinario que, por nulidad de sentencia de divorcio, sigue contra Sylvia María Torres Ortiz.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 8 de septiembre del 2008, las 10h45 por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación , por aplicación indebida del Art. 299 del Código de Procedimiento Civil y falta de aplicación del Art. 120 del Código Civil. TERCERA.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- 3.2.- El casacionista alega que el Tribunal ad quem cometió error in iudicando al fundar su resolución en el Art. 299 del Código de Procedimiento Civil que se refiere a la nulidad de sentencia en general “sin considerar la EXCEPCIÓN que constituye el caso excepcional (sic) de la Nulidad de Sentencia Ejecutoriada dictada en un juicio de divorcio, que contiene el Art. 120 del Código Civil, cuya norma tiene por objeto evitar que se siga el juicio de divorcio a espaldas de uno de los cónyuges; y, que el hecho de manifestar el desconocimiento del domicilio del demandado y citarlo por la prensa, es lo mismo que, atribuirle un falso domicilio o señalar una dirección diferente, lo cual ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos”. Al respecto, la Sala advierte que el actor demanda la nulidad de sentencia pronunciada en el juicio de divorcio Nº 524-B01 que ha seguido en su contra su cónyuge Sylvia María Torres Ortiz, con fundamento en el Art. 120 del Código Civil, al haberle atribuido falsamente un domicilio, dice; disposición especial que contiene las normas que regulan la acción de nulidad de sentencia en el juicio de divorcio, por la causal señalada.- Mas, el Tribunal ad quem, en el considerando tercero, motiva el fallo en el Art. 299 del Código de Procedimiento Civil, que regula en general los casos de nulidad de sentencia, y no hace ninguna consideración sobre el Art. 120 del Código Civil.- 3.3.- La Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en el juicio Nº 157-2001,

publicada en el Registro Oficial Nº 393 de 20 de agosto del 2001, se pronuncia en los siguientes términos sobre la cuestión en análisis: “Al respecto esta Sala comparte el criterio expresado en un caso similar por la Corte Suprema de Justicia, en el fallo, publicado en el Registro Oficial No. 1006 de 8 de agosto de 1996, reproducido por Ediciones Legales en el Código Civil y leyes conexas, Tomo I, Pág. 170. CUARTO.- …d) Que, efectivamente, es correcta la aplicación del Art. 120 del Código Civil, que tiene por objeto evitar, que se siga el juicio de divorcio, a espaldas de uno de los cónyuges; y, que el hecho de manifestar el desconocimiento del domicilio de la señora E. A. y citarla por la prensa, es lo mismo que, atribuirle un falso domicilio o señalar una dirección diferente, lo cual ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos”, como es el caso de la sentencia publicada en la Gaceta Judicial, Serie XIII, No. 5, Pág. 1128-1129, que dice: CUARTO: La actora… ha justificado que a la fecha de presentación de la demanda de divorcio se conocía que la nombrada vivía en Quito y que se hallaba estudiando en la Universidad Central, por lo cual se le atribuyó falsamente un domicilio desconocido”. Por lo expuesto, existe la violación de normas que alega el casacionista y por tanto la Sala declara procedente el recurso de casación. CUARTA.Al declarar procedente el recurso, corresponde casar la sentencia y en aplicación de lo dispuesto por el Art. 16 de la Ley de Casación, se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Para el efecto, se considera: 4.1.- En lo principal, Carlos Edmundo Viteri León manifiesta: que por informe de su propia cónyuge Sylvia María Torres Ortiz conoce que se sustanció en su contra el juicio de divorcio Nº 524-B-01, sin su intervención, el que se encuentra con sentencia ejecutoriada, sin que se le haya permitido el conocimiento de la causa y consecuentemente estuvo impedido de ejercer el derecho a su defensa; que esto ha sido posible porque se le atribuye falsamente un domicilio que no tuvo al momento en que fue presentada la demanda, porque bajo juramento la demandante manifestó desconocer el domicilio y solicitó se lo cite por la prensa; que su cónyuge conocía perfectamente su domicilio; que con fundamento en el Art. 120 del Código Civil demanda a Sylvia María Torres Ortiz la nulidad de la sentencia del juicio de divorcio, por atribuirle un domicilio falso lo cual le impidió su defensa.- Señala cuantía indeterminada.Trámite ordinario.- Aceptada a trámite la demanda y citada la demanda, comparece a fs. 99 con su escrito de contestación a la demanda y como excepción niega los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda propuesta por el actor, por faltar a la verdad -dice4.2.- El proceso es válido, pues no se advierte omisión de solemnidades sustanciales que influyan en la decisión de la causa.- 4.3.- El Código de Procedimiento Civil establece reglas generales sobre la nulidad de sentencia. Así, el Art. 299 ibídem establece las causas por las que procede la nulidad de sentencia ejecutoriada, que son: “1. Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 2. Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 3. Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía”; y, el Art. 301 ibídem dispone que no ha lugar a la acción de nulidad si la sentencia ha sido ya ejecutada. Mas, la acción de nulidad de sentencia de divorcio se encuentra regulada de manera especial por el Art. 120 del Código Civil, disposición que establece las siguientes reglas para esta acción: 1) Causa.- Se establece

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como causa única, la que el juicio de divorcio se haya tramitado atribuyéndole al cónyuge demandado falsamente un domicilio que no lo tuvo al momento de la presentación de la demanda.- 2.- Vigencia.- La acción de nulidad de sentencia de divorcio podrá entablarse dentro del año inmediato posterior, contado desde la media noche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada. De conformidad con lo prescrito en el Art. 128 del Código Civil, la sentencia de divorcio surte efecto desde su inscripción en el Registro Civil correspondiente; en ese momento queda ejecutada la sentencia. De acuerdo a estos preceptos, en la acción de nulidad de sentencia de divorcio no incide el acto que la sentencia se encuentra o no ejecutada; es decir que, el hecho de que la sentencia de divorcio se encuentre inscrita en el Registro Civil no es impedimento para ejercer la acción de nulidad de esa sentencia; pues lo que la ley exige para que proceda la acción de nulidad es que se presente dentro del año inmediato posterior, contado desde la media noche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada. La sentencia de divorcio, una vez ejecutoriada, puede ser inscrita en el Registro Civil correspondiente, en cualquier fecha, dentro del año que otorga la ley para ejercer la acción de nulidad de la sentencia, o posteriormente. De ello se concluye que se puede demandar la nulidad de una sentencia de divorcio inscrita en el Registro Civil, pues lo único que exige la ley es que la acción se la ejerza en el tiempo determinado. Y es más, el Art. 120 del Código Civil establece que dentro del año inmediato posterior, contado desde la media noche del día en que la sentencia quedó ejecutoriada, “ninguno de los cónyuges podrá contraer segundas o ulteriores nupcias”; es decir que, aunque la sentencia haya sido ejecutada, con la inscripción en el Registro Civil, ninguno de los cónyuges podrá contraer segundas o ulteriores nupcias, sino después de un año, lo que corrobora la regla de que se puede demandar la nulidad de sentencia de divorcio inscrita en el Registro Civil.- 3.Legitimación activa.- quien puede demandar la nulidad de sentencia de divorcio, es el cónyuge demandado en el juicio de divorcio, a quien se ha atribuido falsamente un domicilio, lo cual impide su defensa. Es indudable que si la demandada, conociendo el actual domicilio del actor, afirma bajo juramento desconocerlo y que es imposible determinar la residencia, y pide se cite por el periódico, está falseando lo relativo a la exigencia de la ley de que en la demanda debe determinarse el lugar en que debe citarse al demandado, lo que en otros términos establece el Art. 120 del Código Civil. 4.4.- En la causa se ha practicado la siguiente prueba: 1) Por la parte demandada: se reproduce lo que de autos le fuere favorable; impugna y redarguye de falso lo que le fuere adverso, reproduce el certificado del Registrador de la Propiedad fs. 96-97) sobre el inmueble de propiedad del actor, lo manifestado en la junta de conciliación. 2) Por el actor: reproduce a su favor todo cuanto de autos le fuere favorable, en especial el contenido de la demanda y lo expresado en la junta de conciliación; impugna y redarguye de falso lo que le fuere adverso, reproduce las piezas procesales del juicio de divorcio Nº 524-B-01 y todos los anexos que acompaña: fotografías, 1 CD, celebraciones familiares; certificaciones del IESS de los que consta que Sylvia María Torres Ortiz y María de Lourdes Viteri León trabajan en el Banco del Pacífico,

desde el 2000 y 1996 respectivamente.- 4.5.- La causa por la que procede la acción de nulidad de sentencia de divorcio por Art. 120 del Código Civil, es la de que el juicio se haya “tramitado atribuyéndole falsamente un domicilio que no lo tuvo al momento de la presentación de la demanda…”.- En la especie, el actor afirma que en el juicio de divorcio que siguió en su contra Sylvia María Torres Ortiz se le atribuyó falsamente un domicilio al citarle por el periódico; en consecuencia, el actor debía probar que la actora en el juicio de divorcio y demandada en este juicio, conocía el domicilio del demandado en el juicio de divorcio, Carlos Edmundo Viteri León, o sabía el lugar en donde tenía ese domicilio; y, que pese a ello, manifiesta desconocimiento del domicilio de su cónyuge y que es imposible determinar su residencia, lo que, de probarse, es lo mismo que atribuirle falso domicilio. Mas, del análisis de la prueba actuada en este proceso, no se puede concluir que Sylvia María Torres Ortiz conocía o sabía del domicilio de su cónyuge, pues el hecho de que María de Lourdes Viteri León, que dice el actor es su hermana, y Sylvia María Torres Ortiz trabajaban en el Banco del Pacífico no conlleva a esa conclusión, como tampoco la prueba documental que consta del proceso. No se ha probado los fundamentos de hecho de la demanda. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia pronunciada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil y declara sin lugar la demanda, por falta de prueba.Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, en calidad de Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese.- Devuélvase.Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 115-2008 ex 1ª GNC (R. Nº 272-09) que, por nulidad de sentencia de divorcio sigue Carlos Edmundo Viteri León contra Sylvia María Torres Ortiz.Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 342-2009

Juicio Nº

266-2007-Ex Tercera Sala Civil.

ACTOR:

Daniel Plaza Orbe y otra.

DEMANDADA: Doctora Patricia Ayala de Coronel por los derechos que representa del Colegio Americano de Guayaquil. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 8 de julio del 2009; a las 16h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los actores Daniel Plaza Orbe y Adriana Plaza Orbe; y, por la parte demandada, la doctora Patricia Ayala de Coronel, por los derechos que representa del Colegio Americano de Guayaquil, interponen sendos recursos de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil que confirma la sentencia dictada por el Juez Segundo de lo Civil del Guayas, con la reforma en cuanto extiende la indemnización de daño moral a favor de Adriana Plaza Orbe en la cantidad de diez mil dólares, en el juicio ordinario que por indemnización de daño moral siguen las partes en referencia. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificados los recursos por la Sala mediante auto de 24 de marzo del 2008, las.08h15, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fueron admitidos a trámite. SEGUNDA.Recurso de la parte actora: 2.1. Los actores estiman infringidas las siguientes normas de derecho: Arts. 1587, 2217 y 2232 del Código Civil y el Art. 115 y 284 del Código de Procedimiento Civil. Fundan el recurso en las causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. 2.2. Corresponde analizar los cargos por la causal tercera. 2.2.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido

aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 2.2.2. Los casacionistas invocan la causal tercera, mencionan los tres vicios que señala esta causal; y, luego, al tratar de fundamentar el recurso, en una argumentación combinada entre la causal primera y tercera, aducen que los ministros del Tribunal Ad quem “no aplicaron correctamente la facultad que les confiere el Art. 2232 del Código Civil y el Art. 115 del Código de Proceder en lo Civil, que les hubiera permitido apreciar la MAGNITUD del daño moral causado a sus alumnos y familiares…”; agregan que no se ha valorado correctamente la prueba actuada en segunda instancia que evidencia los ingresos y situación patrimonial de la parte demandada -dicen-; alegan que en el fallo impugnado no se ha aplicado la sana crítica; finalmente alegan que se ha omitido la aplicación del Art. 282 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, la Sala hace el siguiente análisis: 1) Los casacionistas manifiestan que el Tribunal ad quem no aplicó correctamente el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil y el Art. 2232 del Código Civil; y, luego en el numeral 2.a del escrito de casación dicen que “no se ha interpretado o aplicado correctamente, el último inciso del Art. 2232 del Código Civil”. Es decir, no se determina ni fundamenta cuál vicio es el que invocan respecto al Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, si la aplicación indebida o la errónea interpretación; pues, la argumentación de la falta de aplicación correcta de esta norma es ambigua y no determina el vicio. 2) Los casacionistas pretenden que se realice una nueva y distinta valoración de las pruebas que obran de autos. Mas, la Sala de Casación no puede juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad quem; ni alterar el criterio sobre los hechos que establece el Tribunal de instancia; ni realizar una nueva valoración de la prueba. La facultad de valorar la prueba es privativa de los jueces de instancia; lo que corresponde a la Sala de Casación es, comprobar, si en la valoración de la prueba se han violado o no los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la misma; y, si esta trasgresión ha conducido a la violación de las normas sustantivas. 3) En cuanto a la alegación que no se aplicaron las reglas de la sana crítica, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que: cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3ra. ed., pp. 270-271). Por ello, las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia en múltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil, está la

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obligación del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil), estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no se puede invocar la falta de aplicación de las reglas de la sana crítica. 4) Los casacionistas no determinan, ni fundamentan, qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas en la sentencia como consecuencia de la violación de preceptos relativos a la valoración de la prueba. En consecuencia, no se da la configuración completa de la causal tercera y por tanto se la desestima. 5) El Art. 282 del Código de Procedimiento Civil, cuya falta de aplicación se alega, no contiene preceptos relativos a la valoración de la prueba, como para invocar este vicio por la causal tercera. Por lo expuesto, no se aceptan los cargos por la causal tercera. 2.3. Formulan cargos por la causal primera. 2.3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 2.3.2. Los casacionistas alegan la violación de las siguientes normas del Código Civil: Art. 1587, que regula los gastos del pago, costas judiciales; Art. 2217, que regula la responsabilidad solidaria por el hecho ilícito; Art. 2232, que regula la demanda de indemnización por daño moral. Al respecto, la Sala advierte: 1) Los recurrente alegan la falta de aplicación del Art. 1587 ibídem; mas esta disposición regula los gastos y costas judiciales que ocasionare el pago efectivo de una obligación; en cambio el presente es un juicio declarativo de derecho; 2) Los casacionistas argumentan que “Respecto a la responsabilidad solidaria invocada en mi demanda y que he demostrado el vínculo jurídico entre ellas, en el fallo recurrido se ha omitido la aplicación del Art. 2217 del Código Civil, puesto que existe evidencia procesal, que las entidades demandadas ejercen y ejecutan sus actividades de manera conjunta y mancomunadas” (sic). De conformidad con lo previsto en el Art. 1527 del Código Civil, la solidaridad tiene como fuente la convención, el testamento o la ley. Además “La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la Ley”. La solidaridad no se presume. Son elementos esenciales de la solidaridad pasiva: pluralidad de sujetos; unidad de prestación, es decir que sea única y una misma cosa que se deba solidariamente por muchos o a muchos (Art. 1528 del Código Civil); puede exigirse a cada uno de los deudores el total de la deuda; requiere estipulación expresa o disposición de la ley. El Art. 2217 ibídem, cuya falta de

aplicación aducen los casacionistas, establece responsabilidad solidaria por los perjuicios procedentes del delito o cuasidelito cometido por dos o más personas. Es decir, la solidaridad que establece esta disposición no es por el hecho de que dos o más personas ejecuten actividades “conjuntas o mancomunadas”, sino por el cometimiento de un delito o cuasidelito. 3) Como se analizó en el número 1) del considerando 2.2.2, no se determina ni fundamenta, cuál vicio es el que invocan respecto al Art. 2232 del Código Civil, puesto que en el numeral 1.a) del escrito del recurso de casación acusan que “no aplicaron correctamente la facultad que les confiere el Art. 2232 del Código Civil”, en el número 2.a del mismo escrito alega que “no se ha interpretado o aplicado correctamente el último inciso del Art. 2232 del Código Civil”; es decir, no concretan si el cargo es por errónea interpretación o por aplicación indebida de la norma, ni existe fundamentación alguna que explique la violación respecto de la causal primera; más bien se refiere a la valoración de la prueba, lo que constituye una contradicción, porque invocar la causal primera conlleva la aceptación de las conclusiones que sobre los hechos ha establecido el Tribunal de instancia, sin que proceda argumentación alguna sobre aquellos, sino tan solo impugnación sobre el proceso de subsunción de los hechos en la norma, lo que significa contradecir la aplicación del derecho a los hechos previamente establecidos sobre los que no existe discusión. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal primera. TERCERA.- Recurso de la parte demandada. 3.1. Por la parte demandada, la doctora Patricia Ayala de Coronel, por los derechos que representa del Colegio Americano de Guayaquil, en su escrito de casación señala como normas infringidas: Arts. 34, 40, 115, 117, 120, 250, 251, 252, 253, 283, 322, 346 numeral 3 y 349 del Código de Procedimiento Civil; Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados; y, Art. 23 numeral 27, Art. 24 numeral 14 y 207 de la Constitución Política de la República) de 1998. Funda el recurso en las causales primera, segunda, tercera y quinta de la Ley de Casación, por “falta de aplicación de normas de derecho que son determinantes en la parte dispositiva de la sentencia, falta de aplicación de normas procesales que han violado el proceso de nulidad que influyó en la decisión de la causa; falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, el fallo no contiene los requisitos exigidos por la Ley, todo lo cual ha producido que no se apliquen en la sentencia…” los artículos antes señalados. 3.2. La casacionista alega la falta de aplicación de las siguientes disposiciones constitucionales: Art. 23, numeral 27, que establece que el Estado reconoce y garantiza el debido proceso y a una justicia sin dilaciones; Art. 24, numeral 14, que para asegurar el debido proceso, establece que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna; Art. 207, que establece que en los casos penales, laborales, de alimentos y de menores, la administración de justicia será gratuita. En relación a este cargo, en el numeral 11 del escrito de casación, la casacionista manifiesta que en el fallo se dejó de aplicar los Arts. 117, 120, 250, 251, 252, 253 del Código de Procedimiento Civil, lo que conllevó -dice- a que se viole las reglas del debido proceso previstos en los Arts. 23 y 24 numeral 14 de la Constitución. Las normas secundarias que la casacionista cita como violadas regulan el nombramiento y posesión de peritos; pero en el caso lo que se ha pedido y ordenado dentro del término de prueba es que se oficie a la

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Clínica San Francisco para que se confiera copia del historial clínico de Daniel Plaza Orbe y Adriana Victoria Plaza Orbe. Además, esta no es la única prueba con la que el Tribunal ad quem ha formado su convicción. El Art. 207 ibídem establece que, entre otros, en los casos de menores la administración de justicia será gratuita, sin determinar la materia en este caso. La Corte Suprema de Justicia, mediante fallos de triple reiteración (Resolución 228-2002 Registro Oficial 42 de 18 de marzo del 2003, pág. 21), declaró que la cancelación de la tasa judicial no es un requisito de procedibilidad establecido por la Ley de Casación, por lo que no procede que se declare como no interpuesto el recurso si no se cancela esta tasa; y, luego mediante Resolución Nº 0010-2006-DJ, publicada en Registro Oficial Suplemento 127 del 16 de julio del 2007, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad, con carácter general y obligatorio, del segundo inciso del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil que establecía que, si el recurrente, dentro del término de ocho días de notificado con la concesión del recurso y la orden de pago de la tasa judicial, no paga, se tendrá por no interpuesto el recurso. No se aceptan los cargos en relación. 3.3. Corresponde analizar los cargos por la causal segunda. 3.3.1. El vicio que configura la causal segunda es la violación de normas procesales que produce el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. Los elementos para que estos vicios constituyan causal de casación son: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio esté contemplado en la ley como causa de nulidad (especificidad); c) siempre que los vicios hubieren influido en la decisión de la causa (principio de trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidado legalmente. 3.3.2. La casacionista alega nulidad procesal por cuanto la señora Victoria Amada Orbe de Plaza, madre de Daniel y Adriana Plaza Orbe, sin ser abogada, ejerció inicialmente la presente acción de daño moral a nombre y representación de su hijo mayor de edad, Daniel Plaza Orbe, en base a una escritura pública de poder especial que este le otorgó; que igualmente la delegación de poder a favor del Ab. Víctor Hugo Castillo Villalonga es nula porque nunca tuvo legalmente la representación de su hijo; que asimismo la señora Amada Orbe de Plaza compareció a nombre de su hija menor de edad Adriana Plaza Orbe, cuando según el Art. 34 del Código de Procedimiento Civil los hijos menores de edad que comparecen a juicio deben estar representados por el padre, sin que se haya justificado que el padre haya fallecido o se encuentre interdicto o que ella sola ejerce la patria potestad; por lo que -dice- no se aplicó el Art. 349 del Código de Procedimiento Civil. 3.3.3. La Sala advierte que Victoria Amada Orbe de Plaza comparece patrocinada por abogado (fs. 6-8); y, luego sus hijos Daniel y Adriana Plaza Orbe comparecen a juicio en forma personal y por sus derechos. Respecto al apoderado especial que comparece a juicio a través de abogado, la Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Gaceta Judicial Año XCIX, Serie XVI, Nº 14, p. 4002, de 22 de febrero de 1999, ha manifestado: “CUARTO: Los demandados, cuando deducen las excepciones de ilegitimidad de personería, falta de legítimo contradictor y nulidad del juicio, refiriéndose a la demanda propuesta entre otros por Alfonso Heriberto López Narváez, que

comparece como mandatario de su esposa, según consta de la escritura pública, que mediante poder especial, le confiere su esposa Mariana Gaón Gaón, con fecha 13 de abril de 1992 ante el Notario Público del cantón Tulcán. El recurrente funda su reclamo en que tal poder es un mandato especial, que equivocadamente el Tribunal de alzada califica de procuración judicial. En tal virtud, procede ver si se ha presentado el error acusado, observando: que el mandato conforme lo determina el título XXVII, artículo 2047 del Código Civil, dice: “Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”. El artículo 49 de la Ley de Federación de Abogados dice: “Solo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representación de las partes cuando estas no puedan concurrir personalmente. La procuración judicial a favor de un abogado se otorgará por escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causa y se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1131, inciso final, del Código de Procedimiento Civil”, que en la nueva codificación no existe y que actualmente corresponde al artículo 1063, que se refiere al hecho de cuando una persona no sepa firmar y comparezca por primera vez en juicio. El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dice: “Solo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representación de las partes, cuando estas no puedan concurrir personalmente”. El mandato conferido por Mariana Leonila Gaón Gaón, a favor de su esposo Alfonso Heriberto López Narváez es legal no constituye propiamente una procuración judicial pues el mandatario compareció a juicio en base al poder especial que le confirió su esposa, patrocinado por el Dr. Jorge García Zurita, y no en calidad de abogado, sino como mandatario debidamente autorizado o representado por el mencionado profesional del Derecho. No existe insuficiencia de poder, dado el carácter especial y tarea específica que le concede el mandante; además, en todas las diligencias que se practicaron dentro del proceso el mandatario estuvo representado por el profesional del derecho, por tanto aparece la indebida aplicación y la errónea aplicación del Art. 49 de la Federación de Abogados”. 3.3.4. No toda violación de normas procesales, de haberla, produce nulidad procesal, pues esta se rige por el principio de trascendencia que está contemplado el Art. 349 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que los jueces declararán la nulidad, cuando se trate de las solemnidades 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 346, “siempre que pueda influir en la decisión de la causa”. En la especie, la casacionista tampoco ha fundamentando y demostrando cómo las violaciones que dice se han producido, han influido en la decisión de la causa. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal segunda. 3.4. La casacionista invoca la causal quinta. 3.4.1. La causal quinta contempla el vicio de violación de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, que se produce de dos formas: a) por defectos en la estructura del fallo, que se da por falta de requisitos exigidos por ley para la sentencia o auto; b) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se

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adopten decisiones contradictorias o incompatibles. Si las decisiones son contradictorias se excluyen mutuamente. 3.4.2. En el número III del escrito de casación, la casacionista manifiesta que “el fallo no contiene los requisitos exigidos por la Ley, ya que en el mismo no se han valorado todas las pruebas producidas en este juicio” y transcribe el inciso segundo del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, para referirse a que en el fallo no se hace relación a determinadas respuestas o posiciones en la confesión judicial rendida por Daniel Plaza Orbe, ni a un documento. Mas, el Art. 115 ibídem no exige que el Juez deje constancia escrita del análisis de cada una de las respuestas a las preguntas o posiciones que dan los testigos o el confesante, ni de cada uno de los puntos o párrafos de los instrumentos, sino que lo que exige es que el Juez exprese en el fallo la valoración de todas las pruebas producidas; y, la valoración de la prueba es la operación mental que realiza el juzgador para subsumir los hechos en la norma y determinar la fuerza de convicción de los mismos para concluir si son ciertos o no las afirmaciones del actor y/o del demandado. “La operación conjunta de la prueba -expresa TOBOADA ROCA- es aquella actividad intelectual que realiza el juzgador de instancia analizando y conjugando los diversos elementos probatorios suministrados por los litigantes, y en virtud de cuya operación llega al convencimiento de que son ciertas algunas de las respectivas alegaciones fácticas de aquéllas en las que basan sus pretensiones o defensas, o no logra adquirir ese convencimiento necesario para fundamentar su fallo estimatorio de ellas. Tal obligación legal, que impide la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los juzgadores de instancia muy frecuentemente acudan a ese expediente de la apreciación en conjunto para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas en su complejo orgánico de compuesto integrado por elementos disímiles” (Humberto Murcia Ballén. Recurso de Casación Civil, sexta edición, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, pp. 409, 410). “La no apreciación de pruebas en conjunto, o la equivocada apreciación que de la unión de ellas haga el sentenciador, estructura error de derecho” (Murcia Ballén, ob cit, p. 412). “Para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponde, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas”, según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir “el tejido probatorio que surge de la investigación”, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pensando su valor intrínseco y, si existe tarifa legal, su valor formal, para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios y los hechos que en ellos se contienen…” (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T. I, Bogotá, Temis, 2002, p. 290). Además, la casacionista no

especifica cuáles son los otros “requisitos” que se han omitido en el fallo. Por lo expuesto no se acepta el cargo por la causal quinta. 3.5. La casacionista invoca la causal tercera por falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. 3.5.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 3.5.2. La casacionista no determina, de manera expresa, como debía hacerlo, respecto de qué normas de las que señala como infringidas invoca la causal tercera, lo que hace imposible el control de legalidad que se solicita. En el número II del escrito de casación alega que se ha otorgado el valor de prueba a informes psicológicos que la parte actora presentó a juicio, como supuesta prueba del daño moral sufrido, cuando la persona que informa no fue nombrada ni posesionada por los juzgadores. Al respecto, señala como normas infringidas los Arts. 120, 250, 251, 253 y 117 del Código de Procedimiento Civil, que regulan y se refieren al nombramiento y posesión de peritos, cuestión que fue analizada en el número 3.2 del considerando tercero de este fallo. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal tercera.- 3.6. La recurrente funda el recurso en la causal primera, por falta de aplicación de normas de derecho. 3.6.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3.6.2. La casacionista no determina de manera expresa respecto de qué normas de derecho sustantivo de las que señala como infringidas invoca la causal primera, lo que impide hacer el

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control de legalidad que se solicita, por cuanto no existe casación de oficio. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Por licencia del actuario titular, actúe el abogado Boris Trujillo Rodríguez, Oficial Mayor de la Sala, como Secretario Relator encargado de la Sala.Notifíquese. Devuélvase.- Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Ab. Boris Trujillo Rodríguez, Secretario Relator encargado que certifica.-

(123-2006-Ex 3ª. GNC)

Es fiel copia de su original.- Quito, 29 de octubre del 2009.

Quito, 15 de julio del 2009; las 09h00.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 00108-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año y debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre del año anterior, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Servilio Zambrano Suárez, dentro del juicio ordinario que por demarcación de linderos sigue en su contra Dr. Germán Gallardo Sánchez, como Director del Hospital Nº 1 “Humberto Molina Astudillo”, área Nº 9 de la ciudad de Zaruma, interpone recurso extraordinario de casación impugnando la sentencia pronunciada el 1 de noviembre del 2005, a las 09h30 por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Machala y que confirmó la sentencia subida en grado expedida por el Juez de primer nivel disponiendo el restablecimiento de linderos en conformidad con los establecidos en la escritura pública adjunta al proceso y constante de fojas 10 a 19 del cuaderno de primera instancia. Radicada que ha sido la competencia en esta Sala, por ser la única de la materia y, siendo el estado de la causa resolver acerca del recurso planteado, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver la presente causa por virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nº 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte dispositiva de este fallo y la distribución de la misma en razón de la materia efectuada mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia adoptada en sesión de 22 de diciembre del año anterior, ya citada y publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del año que transcurre. El recurso fue calificado y admitido a trámite mediante auto expedido por el Tribunal de Casación. SEGUNDO.- El recurrente fundamenta su recurso en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación,

Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 15 de octubre del 2009; a las 08h30. VISTOS: (266-2007-ER ex 3era. Sala): Agréguese a los autos los escritos presentados. En lo principal, la Dra. Patricia Ayala de Coronel, en su calidad de Rectora y representante legal del Colegio Americano de Guayaquil; solicita ampliar la sentencia expedida por esta Sala el 8 de julio del 2009, a las 16h00, solicitando se pronuncie sobre el acápite “V” de su recurso de casación, relativo a la reconvención por daño moral que planteó contra los demandantes.- Al respecto, cabe indicar que el Art. 282 del Código de Procedimiento Civil dispone que la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas.- El punto materia de ampliación (la reconvención) fue acusado por la recurrente con fundamento en la causal tercera de casación y ha sido analizado en el considerando tercero, numeral 3.5 de la sentencia de casación, en el que se explican las razones para desechar ese cargo.- En tal virtud, se niega por improcedente la petición de ampliación antes indicada.Notifíquese.- Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. CERTIFICO: Que las seis (6) copias que anteceden son iguales a sus originales, constantes en el juicio Nº 266-2007 ER ex Tercera Sala (Resolución Nº 342-2009) que sigue Daniel Plaza Orbe y Adriana Plaza Orbe contra doctora Patricia Ayala de Coronel, por los derechos que representa del Colegio Americano de Guayaquil. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

Juicio Nº

123-2006-Ex 3ª.GNC.

ACTOR:

Germán Gallardo Sánchez.

DEMANDADO: Servillo Zambrano Suárez. Juez Ponente:

Dr. Galo Martínez Pinto.

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Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011

afirmando que en la sentencia impugnada se han infringido los artículos 1, 2 y 3 literales a), b), c) y h); 5, literales a) y c); y 6, inciso primero, segundo, tercero y séptimo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; así como afirma que se ha inaplicado las causales 3 y 4 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la falta de personería del actor…”; del mismo modo, hay inaplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, para acusar, finalmente, falta de legítimo contradictor en la presente causa. Así entonces, el casacionista ha determinado el ámbito dentro del cual la Sala debe realizar su análisis, pues, está constreñida por la naturaleza y esencia de este recurso a revisar exclusivamente los puntos que en forma expresa han sido cuestionados; todo de conformidad al principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERO.- La causal segunda contemplada en el artículo 3 de la Ley de la materia es la llamada por la doctrina “error in procedendo” que se produce cuando la sentencia ha sido expedida dentro de un proceso viciado de nulidad absoluta o insanable o provocado indefensión. La trasgresión consiste, según señala la norma, en “la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Esta causal, está dirigida a corregir la violación de normas adjetivas que pudiesen haber ocasionado la nulidad. CUARTO.- Para analizar el primer cargo, planteado por el recurrente acerca de la ilegitimidad de personería como causal de nulidad procesal, la Sala hace el análisis que sigue; este arguye, en su escrito de fundamentación: “…que mediante escritura pública celebrada en la ciudad de Quito, el nueve de marzo de mil novecientos setenta y uno, el I. Municipio de Zaruma dona el Gobierno Nacional un lote de terreno ubicado en el sitio La Bomba, con la superficie de diez mil metros cuadrados…” y en base a este texto que lo copia literalmente del fallo impugnado, sostiene que “de la simple lectura de la cita en mención, se viene en conocimiento que nos encontramos frente a un reclamo propuesto por una entidad de derecho público, de las indicadas en el Art. 118 de la Constitución Política del Estado Ecuatoriano, más aún queda en evidencia cuando en el mismo CONSIDERANDO, se dice que el actor, Germán Enrique Gallardo Sánchez ha comparecido diciendo que es Director del Hospital uno de la ciudad de Zaruma, siendo una de sus obligaciones velar por los bienes de la Entidad…”; texto en base al cual el recurrente acusa de ilegitimidad de personería, por cuanto afirma que la Dirección de Salud, actora en este proceso, es una institución que depende del Ministerio de Salud Pública, y amparando su recurso en una serie de artículos de la Ley Orgánica de la Procuraduría del Estado, ya citados, en concordancia con los referentes a las nulidades procesales consagrados en el libro procesal civil, también ya referidos, peticiona la nulidad del proceso. QUINTO.- La nulidad en nuestro sistema procesal se rige por dos principios: especificidad y trascendencia. Es decir, que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad, deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley (especificidad); debiendo además, dicha omisión, haber influido o podido influir en la decisión de la causa, para cumplir con el principio de trascendencia que consagra la máxima jurídica “pas de nullite sans grief”,

esto es, no hay nulidad sin agravio. Este principio de trascendencia está consagrado en forma general para todos los procesos e instancias en los artículos 349 y 1014 del Código Adjetivo Civil cuando disponen que la nulidad, sea por omisión de solemnidades sustanciales o por violación de trámite anula el proceso, siempre y cuando dichas omisiones hubiesen influido o pudieren influir en la decisión de la causa. El tratadista uruguayo Enrique Vescovi, en su obra “Derecho Procesal Civil”, en cuanto al principio de trascendencia que rige las nulidades procesales, afirma lo siguiente: “en virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción en la forma, si no se produce un perjuicio a la parte” (tomo III, ediciones Idea, Montevideo, 1975, pág. 68 a 69). Sobre el mismo tema, el conspicuo tratadista Eduardo Couture, afirma: “No hay nulidad de forma, si la desviación NO TIENE TRASCENDENCIA SOBRE LAS GARANTÏAS ESENCIALES de la defensa en el juicio (las mayúsculas son de la Sala). La antigua máxima “pas de nullite sans grief” recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos del debate, cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 285, 286). Sobre el tema, la ex primera Sala de lo Civil y Mercantil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución Nº 91-2002, publicada en el R. O. 626 de 25 de julio del 2002 dijo: “…la causal segunda del artículo 3 de la ley de casación trata sobre el vicio de procedimiento (in procedendo) que tiene lugar cuando la sentencia ha sido pronunciada sobre un proceso viciado de nulidad insanable, y que haya influido o pudiere influir en la decisión de la causa. Según la doctrina acogida por nuestra legislación, la nulidad procesal civil se gobierna, por estos principios: 1) Principio de especificidad: No hay nulidad procesal sin norma expresa que lo establezca, de donde se sigue que no son admisibles nulidades por analogía o extensión; 2) Principio de trascendencia: no hay nulidad si la desviación o la irregularidad procesal no ha influido o pudiere influir en la decisión de la causa o ha afectado las garantías de defensa”. Continuando con el mismo criterio, la ex Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia de entonces, en Resolución Nº 385-99 publicada en el R. O. Nº 26 de 28 de febrero del 2000, estableció que “La causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación si bien se refiere a la violación de normas procesales en la sentencia, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, es necesario, para que proceda la casación por esta causal, que el vicio o vicios en las normas procesales hayan producido en el proceso nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa; y en el presente caso, tales supuestos no se cumplen, pues si bien lo que es materia de la demanda no se encuadra en ninguno de los casos del Art. 843 citado, no ha viciado el proceso de nulidad insanable, no ha provocado indefensión, al haberse tramitado la causa por la vía verbal sumaria, ya que las partes HAN EJERCIDO AMPLIAMIENTE SU DERECHO DE DEFENSA, HAN CONCURRIDO EN EL PROCESO EN FORMA OPORTUNA APORTANDO TODOS LOS ELEMENTOS PROBATORIOS EN DEFENSA DE SU DERECHO” (Las mayúsculas son de la Sala). SEXTO.- De

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 la revisión del presente expediente se advierte que el demandado Zambrano Suárez, ha comparecido legalmente en ambas instancias; por otro lado, ejerció su derecho a la defensa en las diferentes etapas procesales; y ha planteado los recursos que le ley le franquea. Así, a fojas 49 del cuaderno de primer nivel comparece a juicio por primera vez luego de haber sido citado en forma oportuna y legal (fojas 8 vuelta); a fojas 100 interpone recurso de apelación, por no haber estado conforme con la sentencia; a fojas 2 del expediente de segundo nivel encontramos el escrito en el cual consigna los puntos a los que contrae su recurso de apelación; a fojas 5 del mismo cuadernillo consta la providencia y notificación, trascendiéndosele la apertura del término probatorio, por tratarse de un juicio ordinario; de fojas 8 en adelante se leen las peticiones efectuadas por el recurrente en la expresada etapa, habiendo ejercido plenamente su derecho en esa instancia procesal; a fojas 30 y 31 vuelta advertimos el escrito por el cual interpone recurso de casación impugnando el fallo motivo de este análisis. Entonces, es evidente que el demandado compareció a juicio, aportó pruebas, dedujo recursos, en una palabra, ejerció su derecho a defensa garantizado por los artículos 75 y 76 numeral 7, literales a, b, c, g, h, de la Constitución entonces vigente; de modo que no podría decirse, en modo alguno, que hubiese quedado en indefensión. Lo importante es que el proceso haya cumplido su finalidad, esto es, la defensa oportuna de las partes. No tendría, por tanto, sentido alguno que se declare nulidad cuando las partes procesales, dentro de la contienda, han utilizado los medios de defensa permitidos por la ley. En consecuencia, atento al espíritu de las normas procesales que llevan inmersas el principio de trascendencia que rige las nulidades procesales y que se resume en que no existe nulidad si no se ha ocasionado perjuicio, resulta improcedente una declaratoria de nulidad si pese a alguna omisión no se ha producido aparentemente el perjuicio comentado a las partes. SÉPTIMO.- Finalmente, el recurrente dice en su escrito de interposición, que la demanda planteada expresa lo siguiente: “Se contará en este procedimiento con el colindante señor Servio Juvenal Zambrano Suárez…” sin determinar si soy demandado y por lo mismo legítimo contradictor…sin que se demande a todos los linderantes MOTIVANDO UN ESTADO DE INDEFENSIÓN DE LOS MISMOS, incurriendo en falta de legítimo contradictor, cuya norma de derecho tengo indicado…” y sustenta esta pretensión también en la causal segunda del artículo 3 ibídem y con el mismo apoyo legal en que estableció su pretensión de ilegitimidad de personería, pretendiendo que también se anule el proceso por sostener que existe falta de legítimo contradictor, apreciación errada, pues, esta no es causal de nulidad insanable, confundiendo la naturaleza jurídica de legítimo contradictor con ilegitimidad de personería y que, usualmente, en la práctica forense se presta a equívocos. “La personería legítima es un presupuesto procesal vinculado a la necesidad de las partes para comparecer en juicio, o más específicamente capacidad procesal legitimatio ad processum que le habilita para comparecer en juicio por sí mismas o por medio de mandatarios válidamente constituidos. En cambio, la falta de legítimo contradictor o como la doctrina denomina legitimatio ad causam, consiste en que el “actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho sustancial discutido, y el demandado el llamado por la ley a contradecir u oponerse a la demanda, pues es frente a ellos que la ley permite que el

juez declare, en sentencia de mérito, si existe o no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, sentencia que los obliga y produce efecto de cosa juzgada sustancial” (Resolución Nº 210-2003, ex primera sala G. Rodamis v. G. Torri Olivari). La doctrina enseña, por su parte, que “la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por lo tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal. La ausencia de aquella impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente válida, la falta de esta constituye un motivo de nulidad que vicia el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse , en el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio” (Devis Echandía, Compendio de derecho procesal, tomo I, página 267). En la especie, el recurrente intenta, a través del análisis de una norma procesal que involucra la ilegitimidad de personería se corrija la falta de legítimo contradictor que él acusa expresamente en su recurso, que si bien es cierto al no ser una situación que se encuadre dentro de los casos de ilegitimidad de personería como para declarar la nulidad, en cambio, la evidente falta de legítimo contradictor en la causa, acusada también por el recurrente en su escrito de casación, tiene obviamente sustento pues, el Hospital Nº 1 “Humberto Molina Astudillo”, área Nº 9 de la ciudad de Zaruma carece de personalidad jurídica ni tampoco es propietario del inmueble donado por el I. Municipio de Zaruma al Gobierno Nacional, esto es, al Estado y su Director carecía de facultad para deducir demanda alguna; falta de legítimo contradictor que si bien no es causa de nulidad procesal es cambio, produjo, indiscutiblemente, improcedencia de la demanda y que debió ser advertida por el Tribunal ad quem a objeto de evitar este derroche procesal inmotivado. Así entonces, y por cuanto de autos consta que no existió legitimación en causa -confundida por ilegitimidad de personería por el casacionista-, no cabe pues, como se ha analizado, la declaratoria de nulidad procesal; tampoco cabe, por esa razón, declarar con lugar el cargo formulado por la causal segunda del artículo 3 de la ley de la materia, pues, pese a que se invocó la misma no se ha producido “nulidad insanable”. Por otro lado, tampoco cabe dejarse en firme en fallo del alzada motivo de la impugnación por cuanto se ha trasgredido evidentemente las normas del debido proceso garantizadas constitucionalmente y que reiteramos era de la obligación del inferior haberlas advertido ya que tratándose de garantías así consagradas su aplicación corresponde hacerla a la luz de la nueva carta suprema, aún “de oficio” (artículo 11.3) ya que en tratándose de aquéllas se debe aplicar “la norma y la interpretación que más favorezca con su efectiva vigencia” (artículo 11.5), pues, el Estado, a través de los jueces que somos garantistas de la Constitución debemos impedir la “violación del derecho a la tutela judicial efectiva” así como a los “principios y reglas del debido proceso” (inciso cuarto del artículo 11.9), con tanta mayor razón que los juzgadores somos responsables por el perjuicio que se irrogue “a las partes por …negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley” (artículo 172, inciso tercero de la misma Constitución de la República del Ecuador; todo en concordancia con la facultad que otorga a los jueces el artículo 6 del Código Orgánico de la Función Judicial y la responsabilidad de “garantizar el acceso a las personas …a la justicia”

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011

(artículo 22 del COFJ) y el principio de la tutela judicial efectiva de los derechos y el atinente a la seguridad jurídica (artículos 23 y 25 del mismo código, en su orden). Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y declara sin lugar la demanda disponiéndose la devolución del proceso al inferior. Con costas a cargo de los jueces inferiores por el error inexcusable comentado. Por licencia del actuario titular, actúe el abogado Boris Trujillo Rodríguez, Oficial Mayor de la Sala, como Secretario Relator encargado de la Sala.- Notifíquese. Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 123-2006 ex 3ª. GNC (R. Nº 353-09) que, por demarcación de linderos sigue Germán Gallardo Sánchez contra Servillo Zambrano Suárez.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 354-09

Juicio Nº

184-2008-Ex 1ª Sala GNC.

ACTORA:

Dra. Norma Fabiola Iguasnia Vilena, mandataria del William Marcelo Núnez y otra.

DEMANDADOS: Richard Díaz Yanqui y otra. Juez Ponente:

Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 15 de julio del 2009; a las 09h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-008-SI-CC dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre último, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y los

artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los demandantes deducen recurso extraordinario de casación impugnando la sentencia pronunciada el 9 de mayo del 2008, a las 11h40 por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario de reivindicación planteado; la misma que desechó el recurso de apelación confirmando “el fallo venido en grado que desecha la demanda”. El recurso fue aceptado a trámite por el Tribunal de alzada mediante auto de 14 de julio del 2008, las 11h20; y, encontrándose en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver este proceso por virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nº 449 de 20 de octubre del 2008, las normas consignadas en la parte expositiva de este fallo y la distribución en razón de la materia efectuada mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia adoptada en sesión de 22 de diciembre último, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009. El recurso extraordinario de la relación ha sido calificado por el Tribunal de Casación y admitido a trámite. SEGUNDO: Los recurrentes sostienen que se ha infringido los artículos 721, 729, 933, 939 y 2410 del Código Civil; 113, 114, 115, 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil; y el artículo 23.23 y 23.26 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; y, las causales en que fundamentan su recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la ley de la materia. TERCERO: Por virtud del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, es el recurrente quien fija los límites para el análisis y decisión del Tribunal de Casación y, efectivamente ese ámbito está delimitado. CUARTO: Corresponde primeramente analizar la violación de normas constitucionales, como se argumenta, específicamente la garantía consignada en los numerales 23 y 26 del artículo 23 de la Carta Magna vigente a esa época, pues, de llegarse a comprobar esa trasgresión y aceptarse el cargo tornaría innecesario abordar las demás impugnaciones. El primer numeral hace referencia al respeto al derecho de propiedad en los términos que señala la ley y el numeral 26 que trata acerca de la seguridad jurídica. La Sala considera que no se ha vulnerado la garantía relativa al derecho de dominio ni tampoco se ha afectado la seguridad jurídica argumentada, por manera que carece de asidero el cargo imputado al fallo, desestimándoselo. QUINTO: Siguiendo en el orden lógico que corresponde, toca analizar la causal tercera del artículo 3 de la ley de la materia es aquella de violación indirecta de norma sustantiva y que en opinión del reputado autor nacional Santiago Andrade U., “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro…” y, posteriormente, acerca de la misma temática, expresa que “…en el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causa, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar a interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202) En el recurso presentado los recurrentes tratan de configurar esta causal al sostener que hubo una falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; para ello, expresan que el artículo 729 del Código Civil no fue aplicado y que tampoco lo hizo respecto del artículo 113 del Código de Procedimiento Civil en torno de la carga de la prueba y cuya obligación correspondía, precisamente, al actor, ni el 114, referente a la obligación de probar los hechos alegados, y 115 del mismo código procesal acerca de la apreciación de la prueba en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no existe la argumentada falta de aplicación de los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba y por el contrario, si se aplicaron esas normas ya que el actor no probó los hechos propuestos en su demanda, así no justificó ser dueño exclusivo del inmueble cuya reivindicación pedía, menos aún de la construcción existente donde habitan los demandados y cuya madre de uno de estos posee un 50% de derechos, como tampoco demostró la condición de poseedores de los demandados quienes, por el contrario, justificaron su condición de meros tenedores de la casa de habitación y en fin, sí se apreciaron las pruebas en su contexto de manera lógica. La Sala advierte, además, que la norma sustantiva civil sí fue aplicada adecuadamente pues, ella versa sobre la mera tenencia de la cosa, ejercida no como dueño sino en lugar o a nombre del dueño; aplicándose en general para todo aquel que reconoce dominio ajeno lo que se adecua efectivamente a la especie, pues, los demandados en calidad de poseedores jamás reconocieron tal calidad sino, por el contrario, adujeron ser meros tenedores mencionando que el bien lo tienen a nombre de María Zoila Yanqui (contestación a la demanda de fojas 41 en el cuadernillo de primer nivel), con lo cual, incluso se cumplió con el mandato contenido en el artículo 940 del Código Civil, esto es, la obligación del tenedor de la cosa que se reivindica de declarar el nombre de la persona bajo cuyo nombre y responsabilidad tienen la cosa. Por lo demás, la prueba ha sido apreciada en su contexto por el juzgador toda vez que la acción estuvo dirigida contra presuntos poseedores resultando que se trató

de tenedores produciéndose una falta de legítimo contradictor que no produce nulidad insanable sino que más bien deviene en improcedencia de la acción. En consecuencia, se desestima este cargo. SEXTO: Corresponde analizar ahora el recurso por la causal primera, denominada en la doctrina vicios in indicando o trasgresión directa cuando se afecta normas de derecho y que hayan sido determinantes en la parte dispositiva. Aducen los recurrentes errónea interpretación de los fallos de ambos niveles; así en lo que tiene que ver con el artículo 933 del Código Civil, referente a en qué consiste la acción reivindicatoria y que se dirige contra quien posee la cosa ajena con ánimo de señor y dueño, cuando en la especie se ha tratado de meros tenedores por lo que no ha lugar a dicha errónea interpretación; igual respecto de la falta de aplicación del artículo 721 inciso final del mismo cuerpo sustantivo civil que trata de la buena fe de quien ha adquirido las cosas exenta de fraude o vicio pero que es impertinente al caso pues, no se discute que los propietarios del inmueble y actores pudiesen haber adquirido la propiedad de modo ilícito; y el 2410 del mismo Código Civil que trata acerca de la prescripción extraordinaria de dominio que asimismo está indebidamente traído a colación; por lo que tampoco procede este cargo que se desestima. Por las consideraciones expuestas y sin que sea menester más análisis, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia de mayoría de la que se ha recurrido. Déjase a salvo el derecho de los actores para ejercitar adecuadamente las acciones de las que se crean asistidos. Sin costas ni multas. Por licencia del actuario titular, actúe el abogado Boris Trujillo Rodríguez, Oficial Mayor de la Sala, como Secretario Relator encargado de la Sala.- Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.- CERTIFICO: Ab. Boris Trujillo Rodríguez, Secretario Relator, encargado.

CERTIFICO: Que las seis copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 184-2008 ex 1ª GNC (R. Nº. 354-09) que, por reivindicación sigue la Dra. Norma Fabiola Iguasnia Vilena, mandataria de Wililiam Marcelo Nuñez y Delia Enriquez contra Richard Diaz Yanqui y Wendy Caiza Guamán.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 399-2009 Juicio Nº

15-2008 ex 3era. Sala Mas.

ACTOR:

Raúl Tomalá.

DEMANDADA: ANDINA DE RESORTES.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011

Juez Nacional Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 30 de julio del 2009; a las 10h50. VISTOS: (Nº 15-08 ex 3era. Sala Mas). En el juicio ordinario que por rendición de cuentas sigue Raúl Enrique Tomalá Meza en contra de María del Pilar Tomalá Meza, la demandada interpone recurso de casación respecto de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, que revocó el fallo del Juez a quo y en su lugar aceptó la demanda declarando que la demandada se encuentra obligada a rendir cuentas de su administración de la sociedad de hecho “ANDINA DE RESORTES”, por el período comprendido desde enero del dos mil hasta la fecha de citación con la demanda.- Por agotado el trámite del recurso, para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer los recursos de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 23 de junio del 2008, a las 08h15, admitió a trámite el recurso interpuesto. SEGUNDA.- En el recurso de casación que obra de fojas 68 a 74 del cuaderno de segundo nivel, la casacionista señala como infringidas las de los Arts. 113, 115 y 660 del Código de Procedimiento Civil; los Arts. 1561, 1959, 1975, 1982, 2020 y 2028 del Código Civil; y, el Art. 3 de la Ley de Registro Único de Contribuyentes.- Fundamenta su recurso en las causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por aplicación indebida de las normas de derecho contenidas en los Arts. 660 del Código de Procedimiento Civil y en el Art. 1975 del Código Civil; y, por falta de aplicación del Art. 113 del Código de Procedimiento Civil y de los Arts. 1561, 1959, 1982, 2020 y 2028 del Código Civil.- También en la causal tercera del Art. 3 de la ley de la materia, por aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil. TERCERA.- De acuerdo con el orden lógico y que aconseja la doctrina, en primer término se debe analizar lo relativo a la causal tercera de casación.- 3.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoque la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la

violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación.- 3.2.- El cargo que formula por la causal tercera es la indebida aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, puesto que dice el Tribunal ad quem no valoró la “basta” prueba constante en autos haber; y otra si la valoró pero no de acuerdo con las reglas de la sana crítica.- Añade que: “Al haberse omitido la valoración de pruebas fundamentales como las certificaciones otorgadas por el Servicio de Rentas Internas, o de estipulaciones fundamentales del contrato de sociedad de hecho suscrito entre las partes, se produjo una aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”.- Que el Tribunal de instancia ha valorado la prueba asimilando que la expresión “IMPORTADORA ANDINA DE RESORTES CORP.” y la expresión “ANDINA DE RESORTES”, son la misma cosa, llegando al extremo de asumir que los documentos de la importadora, anteriores a la constitución de la sociedad de hecho, corresponde a esta última solamente por el hecho de que constaban las firmas de los hermanos Tomalá Meza, valoración que contradice los principios de la lógica y de la sana crítica, conllevando a una aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”.3.3.- Como queda anotado, la recurrente acusa la indebida aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil; esta norma contiene dos elementos, el primero establece que la prueba deberá ser valorada en su conjunto siguiendo como metodología de valoración la sana crítica; y, el segundo, que el juzgador está obligado a valorar todas las pruebas que se hayan producido dentro del proceso.- 3.4.Este método (la sana crítica) constituye: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano en ella interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión judicial en los casos de que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. El Juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a su voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, esta manera de actual no sería sana crítica sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Las reglas de la sana crítica conducen en su sentido formal a una operación lógica…” (Eduardo Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951 pág. 174). -3.5.- Esta Sala estima que para que exista violación del principio de la sana crítica, contenido en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, debe haber existido por parte del Juez una apreciación ilógica o arbitraria de los medios de prueba actuados en un juicio; o que el Juez hubiere acogido pruebas que se han actuado al margen de la ley o la Constitución.Sobre este tema, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El fallo de última instancia es atacable por existir una mera discrepancia entre el método de valoración de la prueba utilizado por los juzgadores de última instancia y el criterio que según el recurrente debió utilizarse, pues la valoración de la prueba es atribución exclusiva de los jueces y tribunales de instancia, a menos que se demuestre que en ese

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 proceso de valoración se haya tomado un camino ilógico o contradictorio que condujo a los juzgadores a tomar una decisión absurda o arbitraria. La Sala considera que, si en la apreciación de la prueba el juzgador contradice las reglas de la lógica, el fallo se halla incurso en la causal de casación, compartiendo el criterio expresado por ULRICH KLUG, en su obra Lógica Jurídica (Bogotá, Temis, 1990, p.203) quien dice: “El que, en desacuerdo con las circunstancias fácticas tal como ellas fueron establecidas, ataca la apreciación de que la prueba hizo el Tribunal, plantea una cuestión sobre los hechos, que no es susceptible de revisión. Pero cuando en la apreciación de la prueba se evidencia una infracción de la Lógica, ello constituye entonces una incorrecta apreciación de las normas sobre la producción de la prueba. Pero el problema de si una norma ha sido correcta o incorrectamente aplicada representa una cuestión de derecho. En consecuencia, la apreciación de la prueba que contradice las leyes de la lógica es, en esa medida, revisable. Con dice con acierto EB. SCHMDT, la libertad en la apreciación de la prueba encuentra en las leyes del pensamiento uno de sus límites. No es necesario, pues, convertir la Lógica misma, artificialmente en algo jurídico. Ella es una herramienta presupuesta en la aplicación correctamente fundamentada del derecho.” (Resolución Primera Sala Nº 72-2002, de 23 de agosto del 2002, R. O. Nº 666 de 19 de septiembre del 2002). CUARTA.- 4.1.- En el presente caso, no se aprecia que el Tribunal ad quem haya incurrido en una arbitraria, incorrecta o contradictoria apreciación de la prueba, pues conforme lo ha señalado en los considerandos QUINTO y SEPTIMO de su fallo, como es el contrato de sociedad celebrado entre actor y la demandada el 3 de diciembre del 2000 ante el Notario Público Segundo del cantón Cuenca, así como los documentos cuya firma y rúbrica han sido reconocidos por la demandada, referidos en el numeral 7.2 de la sentencia, llevan a la conclusión de que ha existido y se mantiene vigente la sociedad de hecho; y, que María del Pilar Tomalá Meza ejercía su administración; por lo que no se aprecia violación de las reglas de la sana crítica, como metodología de valoración de la prueba, prevista en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil; tanto más que los jueces de instancia tienen plena autonomía al valorar la prueba, conforme lo ha señalado también la ex Corte Suprema de Justicia cuando ha dicho que: “La doctrina de la Casación Civil atribuye a la soberanía del tribunal de instancia la apreciación de la fuerza probatoria de los distintos medios que no estén sujetos a tarifa legal. Esta soberanía significa que el mérito valorativo que tales medios desprenda el Tribunal de Instancia o su desestimación al considerarlas insuficientes para adquirir su convicción, pertenecen al criterio soberano del juzgador de instancia y no puede ser modificado por la Corte de Casación a menos que se desconozca la evidencia manifiesta que de ellos aparezca” (Manuel Tama, El Recurso de Casación en la jurisprudencia nacional, Tomo I, EDILEX S. A., Guayaquil, 2003, págs. 311 y 312).- 4.2.Por otra parte, al formular el cargo por la causal tercera de casación, la recurrente lo hace de manera incompleta, pues dicha causal, que es de violación indirecta de normas de derecho, requiere para su procedencia no solamente que se acuse la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, sino también se justifique que, por efecto de este primer yerro, también se haya producido la infracción a normas de derecho, ya sea por falta de

aplicación o por equivocada aplicación, requisito que en el presente caso no se ha cumplido.- Por las consideraciones anotadas esta Sala desestima la acusación por la causal tercera de casación. QUINTA.- A continuación procede analizar el cargo con sustento en la causal primera de casación.- 5.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- 5.2.- Con cargo a esta causal, la recurrente acusa la siguientes infracciones: 5.2.1.Indebida aplicación del Art. 660 del Código de Procedimiento Civil, porque a su criterio, el fallo del Tribunal ad quem no determina en forma alguna que la demanda haya administrado bienes de la sociedad de hecho ANDINA DE RESORTES, por consiguiente no había lugar a la obligación de rendir cuentas prevista en esa norma.5.2.2.- Aplicación indebida del Art. 1975 del Código Civil, pues, señala la recurrente, no se ha establecido conforme a derecho que la administración de la sociedad de hecho le haya sido confiada a ella, por así habérselo establecido en el contrato de constitución o en un acto posterior unánimemente acordado por los socios.- 5.2.3.- Falta de aplicación del Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, por no existir constancia que confirme que se le haya confiado la administración de la sociedad de hecho o se le hayan entregado bienes sociales, para que pueda colegirse que está obligada a rendir cuentas.- 5.2.4.- También se acusa la falta de aplicación del Art. 1561 del Código Civil, que dispone: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”; infracción en la que el Tribunal ad quem habría incurrido cuando omitió analizar las siguientes estipulaciones del contrato (de 3 de diciembre del 2000, celebrado ante el Notario Segundo del cantón Cuenca): El ARTICULO SEXTO, que dice: “Los socios deberán atender los gastos que demanden al mantenimiento y movimiento económico de la Empresa, ya sean judiciales o extra judiciales en iguales proporciones”.Al respecto la recurrente asegura que del análisis realizado por el perito, se destaca que la sociedad de hecho ANDINA DE RESORTES nunca tuvo movimiento económico, es decir, no tuvo RUC, no realizó actos de comercio, no contó con aportes de los socios, ni erogó gastos.- El ARTICULO SEPTIMO, que estipula: “La Empresa Comercial “ANDINA DE RESORTES”, una vez que se organice legalmente, luego de suscribir estos estatutos, adquiere derechos y obligaciones recíprocas, los que no podrán comprometer los bienes de la empresa por obligaciones de

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dar o hacer de carácter personal, ya que para esto es necesario resolución unánime de los socios”.- Tal estipulación -dice la recurrente- enfatiza que solo luego de suscribir los respectivos estatutos, habría estado en capacidad jurídica de adquirir derechos y obligaciones y que solo con el acuerdo unánime de los socios se podría haber comprometido bienes sociales, pero no se consideró esta estipulación contractual.- El ARTICULO OCTAVO, que dice: “La autoridad máxima de la Empresa, será la Asamblea General de socios, la que designará al Gerente.”.Al respecto la casacionista indica que no existe en el fallo constancia de que la Asamblea General de Socios haya designado Gerente, menos aún a la demandada.- El ARTICULO DECIMO SEGUNDO, que dice: “En la distribución de utilidades de cada ejercicio, el derecho de cada uno de los accionistas será proporcional a su capital pagado.- No habrá en consecuencia para este efecto distinción ni privilegio entre el capital privado”.- Al respecto dice la recurrente que en la sentencia del Tribunal ad quem no se destaca que los socios hayan pagado su aportación de capital.- El ARTICULO DECIMO TERCERO, que estipula: Los Socios de la Empresa Comercial “ANDINA DE RESORTES” aclaran que a la presente fecha cuentan con dos locales comerciales, los mismos que se encuentran situados: el primero en la Avenida Tres de Noviembre signada con el número unoveinte y cuatro, en donde se cuenta con el RUC a nombre de Tomalá Meza Raúl Enrique y con el número 0903542975001; el segundo local se encuentra ubicado en la calle Mariscal Lamar signado con el número unoochenta y ocho de esta ciudad y que posee el RUC a nombre de Tomalá Meza María del Pilar y con el número 0904308269001”.- A criterio de la recurrente, lo que hicieron las partes en esta cláusula es aclarar que ellos, como personas naturales y con su respectivo RUC individual contaban con locales individuales previos a la constitución de la sociedad de hecho y que en ninguna parte manifestaron que aportaban o fusionaban sus bienes a la sociedad que estaban constituyendo, por lo que mal se puede fundamentar el fallo en algo que no ha sido pactado.5.2.5.- Acusa la recurrente que también se ha dejado de aplicar lo prescrito en el Art. 1959 del Código Civil, el cual ordena que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o en efectos, ya en una industria, servicios o trabajo apreciable en dinero; pues -dice- que al no haberse reconocido ningún aporta, el Tribunal de instancia debió declarar la inexistencia de la sociedad de hecho.- 5.2.6.- La falta de aplicación del mandato contenido en el Art. 1982 del Código Civil, pues asegura que en ninguna parte del fallo que impugna se destacó que haya sido designada como administradora de la sociedad de hecho, pues solo en ese evento habría tenido la obligación de conservar, cuidar, reparar, mejorar los bienes sociales y rendir cuentas.- 5.2.7.Dice la recurrente que el administrador de una sociedad es un mandatario, por lo que se dejó de aplicar lo previsto en los Arts. 2020 y 2028 del Código Civil.- 5.2.8.- Finalmente y con cargo a la causal primera de casación, la recurrente acusa la falta de aplicación del Art. 3 de la Ley de Registro Único de Contribuyentes, pues no existe constancia o referencia en el fallo de segunda instancia de que la sociedad de hecho ANDINA RESORTES se haya inscrito en el Registro Único de Contribuyentes y en el informe pericial aceptado por los juzgadores se destaca que jamás ocurrió tal cosa. SEXTA.- Las acusaciones de la recurrente

se sustentan en los siguientes elementos básicos: a) No tenía la obligación de rendir cuentas, porque no ha sido administradora de la sociedad de hecho; b) No existe constancia procesal de que la demanda haya sido nombrada Gerente o administradora de la sociedad de hecho, ni recibió bienes de la misma; c) La sociedad de hecho en la práctica no operó, no se pagaron los aportes, no tuvo movimiento económico; d) Que actor y demandada tuvieron sus negocios propios e independientes en distintos locales, los cuales no formaron parte de la sociedad de hecho. SEPTIMA.- Al respecto caben las siguientes consideraciones: 7.1.- De acuerdo con el principio general contenido en el Art. 660 del Código de Procedimiento Civil, cualquier persona que hubiese administrado bienes ajenos, bienes que no le pertenecen, ya sea total o parcialmente (comunidad de bienes), está en obligación de rendir cuentas en los períodos estipulados o a falta de aquellos, cuando sea requerido judicialmente por el dueño.- 7.2.- Esta obligación tiene muchas fuentes, pero se podría encasillarse en dos vertientes fundamentalmente: la primera que tiene su origen en la ley, como en el caso de los tutores o curadores (Art. 441 del C.C.), el albacea de los bienes hereditarios (Art. 1330 del C.C.); el administrador de una sociedad (Art. 1984 C.C.); el mandatario (Art. 2059 del C.C.); el copropietario que administra cosa común; el depositario judicial; el Síndico de la quiebra, el representante legal o liquidador de una compañía, etc.; la segunda por acuerdo de las partes que estipulan la designación y obligación de un administrador de rendir cuentas.- En uno u otro caso, basta el hecho de que administren bienes ajenos para que nazca la obligación de rendir cuentas, aún cuando no exista la designación o nombramiento formal de una persona para que ejerza las funciones de administrador, así por ejemplo, en el caso de que varias personas tenga en copropiedad un bien en común y no hayan designado formalmente un administrador, si de hecho uno de los copropietarios ha asumido y ejecutado la administración, sin el consentimiento de los demás, está obligado a rendir cuentas, pues de cualquier manera ha administrado bienes ajenos, porque los bienes de la sociedad son ajenos.- 7.3.- En la especie, tenemos que los hermanos Raúl Enrique y María del Pilar Tomalá Meza, han trabajado de manera conjunta en la actividad comercial de venta de resortes y otros para automotores, así lo reconocen en la escritura pública otorgada ante el Notario Segundo del cantón Cuenca el 3 de diciembre del 2000, al declarar su voluntad de constituir la “Empresa Comercial denominada ANDINA DE RESORTES”, expresan libre y voluntariamente que la actividad de venta de resortes y otros la han venido realizando desde el dos de enero de 1992, mediante una organización de hecho, esto es, aún antes de formalizar esta actividad comercial con la constitución de esa sociedad, aún más, en el artículo décimo tercero, aclara que al momento de constituir la sociedad ya cuentan con dos locales en funcionamiento, señalando su ubicación y el número de RUC con los que han venido operando.- Todo lleva a la conclusión de que existió primero un cuasicontrato de comunidad que luego se formalizó con la constitución de la sociedad hecho, debiendo quien haya ejercido la administración rendir cuentas de aquella.- 7.4.- De si la demandada fue o no designada administradora de la sociedad comercial “ANDINA RESORTES”, cabe señalar que la existencia de

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 tal designación de acuerdo al Art. 1985 del Código Civil, no es requisito indispensable para efecto de la obligación de rendir cuentas, pues, como se dijo anteriormente, basta con demostrar que en la práctica ejerció tal función y que efectivamente ejecutó actos de administración de bienes ajenos, aún cuando sea en el porcentaje que le correspondía al otro socio en la sociedad.- El Tribunal ad quem llegó a la conclusión que María del Pilar Tomalá Meza ejerció la administración de la sociedad en base a la prueba actuada dentro de la causa (considerando SEPTIMO), valoración que la hizo sin violentar las reglas de la sana crítica y en base a la autonomía que tiene el Juez de instancia en la evaluación de las pruebas.- 7.5.Si existieron o no aportes de los socios a la sociedad antes mencionada y si aquella operó no (como afirma la recurrente) es un aspecto en el que igualmente, el Tribunal de instancia, al evaluar la prueba, llegó a la conclusión de que: “… con los que se prueba lo afirmado por el actor, que la sociedad de hecho operó y realizó la actividad para la que fue conformada.- En este es necesario aclarar que el juicio de rendición de cuentas tiene dos etapas, una primera en la que, si el demandado negare la obligación de rendir cuentas, se sustanciará en juicio ordinario a fin de que el juez en sentencia determine si existe o no tal obligación (como ocurre en la especie); y, una segunda etapa en la cual, aceptada la obligación, nace el deber de presentarlas y en caso de oposición, se abrirá la causa a prueba, concluido dicho término el juez se pronunciará en sentencia, conforme lo dispone los Arts. 662, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil.- En consecuencia, el determinar si existieron o no aportes de las partes, cuanto se aportó en dinero, especies o trabajo, cómo se administraron estos aporte, será materia de discusión en la segunda etapa del proceso de rendición de cuentas, pues, en este juicio, al momento, solo se ha discutido si la demandada tiene o no la obligación de rendir cuentas.- 7.6.- Finalmente, respecto de la falta de aplicación del Art. 3 de la Ley de Registro Único de Contribuyentes, esta disposición es de carácter tributario y el Tribunal ad quem apreció como prueba la copia certificada que obra de fojas 34 del cuaderno de primer nivel, en el que consta inscrito el RUC a nombre de María del Pilar Tomalá, estableciéndose el nombre comercial como “ANDINA DE RESORTES” y el domicilio en el local comercial donde funciona uno de los almacenes de la sociedad civil, de tal manera que, se cumplió con la disposición legal ante dicha, respecto de la obligación de registrar el negocio para efectos de carácter tributario.- Por lo manifestado, se desecha la acusación de infracción por la causal primera de las normas de derecho señaladas por la recurrente.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto por María del Pilar Tomalá Meza y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales la Corte Superior de Justicia de Cuenca.- Sin costas ni multas.Notifíquese y devuélvase.Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto (v.s.). Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Juez Nacional Ponente: Doctor Galo Martínez Pinto VOTO SALVADO DEL DOCTOR GALO MARTÍNEZ PINTO, JUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y DE LA FAMILIA Quito, 30 de julio del 2009; a las 10h50. VISTOS: (Nº 15-08 ex 3era. Sala Mas). En lo principal, la demandada María del Pilar Tomalá Meza, por sus propios derechos, interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca mediante providencia de 30 de noviembre del 2007, a las 11h15 y que revocó el fallo que le subió en grado aceptando en consecuencia el recurso de apelación deducido por Raúl Tomalá Meza en el juicio de rendición de cuentas propuesto en una sociedad de hecho constituida denominada “Andina de Resortes”. El recurso de la relación fue aceptado a trámite por el Tribunal de alzada mediante auto expedido el 10 de diciembre del 2007, a las 10h00. Encontrándose el recurso deducido en estado de resolución, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La competencia de la Sala para conocer y resolver el recurso planteado está dado por la sentencia interpretativa, ya citada, la normativa del Código Orgánico de la Función Judicial y los artículos 184 n.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo de carácter constitucional consagrado en el n.6 del artículo 168 de la ley suprema y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación; y estos se encuentran consignados en el escrito de la relación. TERCERO.- La casacionista señala que se ha infringido las siguientes disposiciones legales: artículos 113, 115 y 660 del Código Procesal Civil; 1561, 1959, 1975, 1982, 2020 y 2028 del Código Civil y 3 de la Ley de Registro Único de Contribuyentes; y, fundamenta su recurso de casación a) en la causal primera del artículo 3 de la ley especial de la materia, tanto por aplicación indebida de normas de derecho, artículo 660 del libro de procedimiento civil y 1975 del cuerpo sustantivo y falta de aplicación de normas de derecho contenidas en los artículos 113, ya citado y los del Código Adjetivo Civil, arriba mencionados más la norma del artículo 3 de la ley de Registro Único de Contribuyentes, asimismo ya referida; y b) también se apoya, en su recurso, en la causal tercera del artículo 3 de la ley de la materia en lo que tiene que ver con la “aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, de modo especial la norma del artículo 115 del código procesal tantas veces referido. CUARTO.- Es pertinente en el análisis de la Sala que primeramente lo haga respecto de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación y que tiene que ver con la aplicación indebida únicamente, en la especie, de las normas jurídicas referentes a los preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba y que en suma ha sido conducente a una equivocada aplicación o no de dichas normas en la sentencia o auto. Es que esta causal

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comprende tres vicios de juzgamiento por los cuales se puede interponer el recurso contra la sentencia pronunciada en los procesos de conocimiento; vicios que, a su vez, deben dar lugar a otros dos modos de infracción. Así pues, el primer fallo objeto del recurso, puede ocurrir por aplicación indebida o falta de aplicación o por errónea interpretación de “preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”; y, el segundo, por equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho; de modo entonces que, para la procedencia del recurso por la causal tercera, como en este caso, es indispensable la concurrencia de dos infracciones sucesivas: la primera, de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; y, la segunda, de normas de derecho en cualquiera de los tres o dos modos de infracción que son los establecidos en la ley para cada uno de ellos. Por eso, para la procedibilidad de la alegación, como en la especie, la recurrente está en la obligación de presentar la concurrencia de las dos violaciones sucesivas previstas en esta causal; es decir, la primera trasgresión, atinente a las normas jurídicas referentes a la valoración de la prueba, y, la segunda, equivocada aplicación o no de normas de derecho como consecuencia de lo anterior, con la precisión en cada caso del precepto infringido. Por eso, para la procedencia de la alegación, como en la especie, cuyos cargos se aceptan por la causal tercera y que da lugar para la aceptación del recurso, la recurrente está en la obligación de presentar la concurrencia de las dos violaciones sucesivas previstas en esta causal, llamada doctrinariamente de trasgresión indirecta; es decir, la primera afectación atinente a las normas jurídicas referentes a la valoración de la prueba, y la segunda, equivocada aplicación o no de normas de derecho como consecuencia de lo anterior, con la precisión en cada caso del precepto infringido, en el caso particular que analizamos por “aplicación indebida”. Entonces, la norma de valoración infringida es la contenida en el artículo 113 del libro procesal civil pues, siendo es obligación del actor probar los hechos propuestos afirmativamente en el libelo de demanda, y, el Tribunal de segundo nivel, al darlo por probado indebidamente afectó la norma sustantiva contenida en el artículo 1975 del Código Civil, aplicable para quienes tienen a su cargo la administración de la sociedad colectiva, bien porque así lo exprese el contrato constitutivo (que no lo expresa) o por acto posterior acordado de manera unánime (que tampoco se ha probado hubiese habido). Por tanto, se acepta este cargo aceptándose el recurso deducido. Y, en lo tocante a la otra impugnación, la de violación denominada directa, esto es, la causal primera del artículo 3 de la ley en cuestión, advertimos que la aplicación indebida de normas de derecho determinantes en la parte dispositiva de la sentencia también se dio en el fallo de segundo nivel (artículos 660 y 1975 de los códigos adjetivo y sustantivo, pues, solo el que administra bienes ajenos (no probado) está obligado a rendir cuentas a tal punto que la administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno de los socios a través del contrato constitutivo (que tampoco está determinado) o por acto posterior acordado, que tampoco se ha establecido en el proceso. En consecuencia, se acepta también este cargo. QUINTO.- Al aceptarse el recurso extraordinario planteado por las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 ídem debe pronunciar sentencia de mérito, y, para hacerlo, hace las consideraciones siguientes: 5.1 No se advierte solemnidad procesal que pudiese viciar el trámite

en cuestión; por tanto, se declara válido; 5.2. María del Pilar Tomalá Meza, por sus propios derechos interpuso el recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, que revocó, insólitamente (sin que hubiesen variado las tablas procesales) el fallo subido en grado, en el juicio de rendición de cuentas de la una sociedad de hecho constituida llamada “Andina de Resortes” propuesto por Raúl Tomalá Meza, quien aduciendo representar a esta demanda en juicio verbal sumario a María Pilar Tomalá Meza “la rendición de cuentas de su administración…”, afirmando que con esta son propietarios del 50% cada uno de los “derechos y acciones dentro de la mentada sociedad de hecho Andina de Resortes” (fojas 6 del cuaderno de primer nivel); 5.3 Contestada la demanda en el juicio sumario especial, fueron negados los fundamentos de la misma, sosteniéndose, esencialmente, que no hubo administración de bienes ajenos sino propios por ser una sociedad conformada con capitales iguales; que jamás fue nombrada -sostuvo la demandada- administradora ni en el contrato constitutivo ni con posterioridad y que, por tanto, no había lugar a rendición alguna de cuentas y que la liquidación de la sociedad de hecho puede hacérselo pero conforme a las normas civiles por tratarse de copropietarios; 5.4 En la Junta de Conciliación convocada no se llegó a ningún avenimiento y abierta la causa a prueba se han actuado en ambos niveles las que aparecen de autos (acta de una fallida mediación, confesiones judiciales, contrato social, y otras a las que nos referiremos luego), de todo lo cual se establece que se trató de negocios independientes o autónomos. El Juez de primer nivel falló desechando la demanda por falta de pruebas; y, el Tribunal de alzada declaró con lugar la acción mediante auto de 30 de noviembre del 2007, a las 11h15; fallo del que se impugnó mediante el recurso extraordinario de casación en cuestión; 5.5 No se ha probado los hechos afirmados en la demanda, esto es, que la demandada hubiese administrado bienes ajenos; por el contrario, la prueba producida y actuada conforme a derecho establece la existencia de una especie de sociedad de hecho, donde actor y demandado, socios igualitarios en el porcentaje del giro social manejaban dos negocios, con igual denominación, independiente cada uno de ellos, conforme ya está dicho (sin que conste en el instrumento social que fusionaban sus bienes), con su respectivo RUC a nombre personal de uno y otra y no de la especie de sociedad de hecho conformada (por lo que no habría cómo determinar su accionar mercantil o comercial), patentes municipales tal cual consta en la escritura pública de la sociedad de hecho formada y que obra de fojas 29 a 31 del cuaderno de primer nivel; con su respectivo RUC a nombre personal de uno y otra y no de la sociedad de hecho (por lo que no hay como determinar su accionar mercantil o comercial), patentes municipales de funcionamiento de los almacenes, cuentas bancarias a nombre personal de ambos y no de la especie de sociedad de hecho aunque funcionando los establecimientos en domicilios diferentes pero, en modo alguno que una hubiese sido administradora por encargo, de otro, que era y es la cuestión que debió haberse probado para ejercitar derecho a reclamar o demandar rendición de cuentas. Y es que en verdad el juicio de rendición de cuentas de que trata la sección 9ª del libro procesal civil, en su artículo 660, procede cuando se administra bienes ajenos; y, en la especie, lo que se evidencia es que se trató de bienes propios, de uno y otra, por cuya razón en el

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 instrumento público agregado al proceso y por el que se constituyó la especie de sociedad de hecho, se refiere a la aportación de cada uno de ellos en partes iguales. Ahora, cuando se trata de sociedades jurídicas, que no es el caso que nos atiende, obviamente que los beneficios se dividen entre sí, al tenor de lo preceptuado en el artículo 1961 del libro sustantivo civil. Por otra parte, siendo el contrato ley para los contratantes, no podía ni puede invalidarse sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1561 del Código Civil, norma sustantiva que se afectó al haberse aplicado indebidamente preceptos jurídicos referentes a la valoración de la prueba y no haberse hecho una exégesis jurídica contractual y sustantiva adecuada. Por las consideraciones anotadas y sin que sea menester otras, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia recurrida y declara sin lugar la demanda, dejando a salvo el derecho de los contendientes de la litis a demandar la liquidación de la especie de sociedad de hecho conforme al contrato social celebrado entre las partes, de haber lugar a la misma. Sin costas ni multas. Devuélvase y notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto (v.s.). Jueces Nacionales. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. CERTIFICO: Que las siete fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales del juicio ordinario Nº 15-08 ex 3era. Sala Mas (Resolución Nº 399-09) que sigue Raúl Tomalá contra Andina de Resortes. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Secretario Relator.

Nº 405-2009

Juicio Nº

257-2007 ex 3era. Sala MBZ.

ACTORA:

Martha Yolanda Cisneros Villacís.

DEMANDADA: Blanca del Rocío Cisneros Villacís. Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA (Nº 257-2007-ex 3ª Sala – MBZ) Quito, 5 de agosto del 2009; a las 16h20. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda

Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora, Martha Yolanda Cisneros Villacís interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de El Puyo, de 4 de septiembre del 2007, a las 11h00, que aceptando el recurso de apelación presentado por la demandada, revocó el fallo del Juez a-quo, y en su lugar desechó la demanda, dentro del juicio ordinario que, por reivindicación, sigue en contra de Blanca del Rocío Cisneros Villacís.- La ex Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 31 de enero del 2008, a las 08h46, admitió a trámite el recurso de casación antes mencionado.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 31 de enero del 2008, a las 08h46, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación y considera infringido, por errónea interpretación, el Art. 933 del Código Civil. TERCERA.- Como queda señalado, el casacionista invoca exclusivamente la causal primera de casación, determinando de esta manera el ámbito dentro del cual la Sala debe realizar su análisis, pues dada la naturaleza de este recurso extraordinario, sólo puede revisar aquellos aspectos que en forma expresa han sido cuestionados, de acuerdo al principio dispositivo que rige la materia.- 3.1.- El vicio que dicha causal imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es

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contrario al espíritu de la ley.- 3.2.- En la fundamentación del recurso de casación, la recurrente manifiesta que en la sentencia del Tribunal de instancia se ha dicho: “…si se demanda la reivindicación de un inmueble que lo singularizamos y del cual no estamos en posesión, nuestra pretensión procesal, nuestro pedido concreto y principal, consistirá en pedir la restitución del inmueble y luego las demás pretensiones… pero si lo que se pide es la “restitución de la posesión” y la “desocupación del inmueble o reivindicación” del mismo a mi favor, en verdad es admisible la alegación de falta de claridad de lo que pide la actora y en el caso no se puede dar lo que no corresponde o se pide indebidamente porque no hay relación entre la acción tramitada y la pretensión procesal del demandante obedeciendo lo que manda el Art. 933 del Código Civil”.Al respecto la casacionista señala que la indicada disposición legal establece tres requisitos para la procedencia de la acción reivindicatoria, que son a) Dominio por la parte demandante; b) posesión por parte del demandado; y, c) cosa singular individualizada.- Que en su caso ha justificado los tres requisitos mencionados para la procedencia de la acción reivindicatoria, conforme obra del proceso.- Añade la recurrente que en el fallo impugnado en casación, el Tribunal ad quem entra a analizar el título de propiedad en base a simples sospechas, sin tomar en cuenta que jamás el título que sirvió de base para proponer la acción reivindicatoria fue impugnado en cuanto a su validez al momento de contestar la demanda y en base a esas sospechas establecer que no se han cumplido con los presupuestos del Art. 933 del Código Civil; indica que en el juicio reivindicatorio no se entra a discutir ni la validez del título, máxime si no fue motivo de alegación, menos aún en los términos realizados por la Sala. CUARTA: 4.1.Respecto de la naturaleza y alcance de la causal primera se ha indicado que aquella contiene la violación directa de la norma sustantiva o material, por cualquiera de las tres formas determinas en la ley (vicios), esto es, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, por lo que, al analizar los cargos por esta causal corresponde al Tribunal de Casación determinar si realizado una correcta subsunción de los hechos fácticos admitidos en el proceso con el contenido hipotético de una norma de derechos, sin que corresponda valoración alguna sobre los hechos.- Al respecto, la ex Corte Suprema de Justicia ha dicho: “En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia.- Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación a la demanda, respectivamente; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas de derecho sustantivo que les sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no tiene esas dos partes, sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma…”. (Resolución Nº 323 de 31 de

agosto del 2000, juicio Nº 89-99, R. O. Nº 201 de 10 de noviembre del 2000).- 4.2.- En la especie, el recurrente acusa la violación de norma contenida en el Art. 933 del Código Civil por el vicio de errónea interpretación de la misma.- La errónea interpretación de una norma consiste en que el Juez aplica al caso en concreto la disposición legal que es pertinente al mismo, pero incurre en este vicio porque da a la disposición un sentido distinto o diferente a su tenor literal y lógico.- “Mientras que, la errónea interpretación consiste en la falta que incurre el juzgador al dar desacertadamente a la norma jurídica aplicada, un alcance mayor o menor o distinto, que el descrito por el legislador, que utiliza para resolver la controversia judicial. GJS. XVI. No. 10, Pág. 2558)”. (Manuel Tama, El Recurso de Casación, en la jurisprudencia ecuatoriana, Tomo I, EDILEX S. A., Guayaquil, 2003, pág. 117).- Para justificar la existencia del vicio de errónea interpretación por la causal primera de casación, el recurrente deberá explicar cuál es la equivocada interpretación de la norma que el Juez hizo, es decir en qué consistió el error, para luego indicar cuál es, a su criterio, la correcta interpretación que realmente corresponde a la norma cuya violación acusa, para finalmente indicar cómo este yerro ha sido determinante en la resolución de la causa.- Sobre el mismo tema, el autor Humberto Murcia Ballén nos dice: “Como lo ha dicho la Corte, la interpretación errónea de la norma legal ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, “se la entendió equivocadamente y así se la aplicó”. Como lo observa DE LA PLAZA si el juez tiene el deber, sobre todo frente a las disposiciones legales cuyo contenido no es suficientemente claro, de indagar cuál es el pensamiento latente en la norma, como medio único de aplicarla con estrictez, ha de inquirir su sentido sin desviaciones o errores; y cuando en ellos incurre, cae en infracción de por interpretación errónea”. (Recurso de Casación Civil, Sexta Edición, Ediciones Gustavo Ibáñez, 2005, pág. 335). 4.3.- En el presente caso, la recurrente no cumple con la exigencia a la que se refiere el numeral anterior, pues no ha señalado cuál es la errónea interpretación que el Tribunal de instancia hizo respecto del alcance y sentido del Art. 933 del Código Civil y cómo aquello fue determinante para la resolución de la causa.Examinada la sentencia de la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de El Puyo, se determina que en su considerando CUARTO ha hecho una correcta interpretación del alcance y sentido de la disposición contenida en la norma legal antes mencionada, que determina el concepto y requisitos de la acción reivindicatoria o de dominio, apoyando su criterio en conceptos doctrinarios y jurisprudenciales, especialmente en cuanto a la prueba del dominio se refiere, sin que este Tribunal observe que hubiese incurrido en la violación de la ley que se acusa.- Las motivaciones que tuvo ese Tribunal para aceptar el recurso de apelación y revocar el fallo del Juez a quo, que a criterio de la recurrente constituyen una transgresión de la ley, se refieren a la apreciación probatoria que hace el juzgador respecto del título de propiedad que la actora ha presentado como sustento de su acción, lo cual corresponde a la órbita de la valoración de la prueba cuya violación debe ser acusada con sustento en la causal tercera de casación; también se refiere al criterio expuesto por el juzgador de instancia en el sentido de que no hay claridad en la proposición de la demanda cuando en una parte de ella se solicita la “restitución de la posesión en mi favor” y en otra, “la desocupación del inmueble o reivindicación del

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 mismo a mi favor”; por lo que, dice ese Tribunal, no se puede dar lo que no corresponde o se pide indebidamente porque no hay relación entre la acción tramitada y la pretensión procesal del demandante.- Criterio que ha sido cuestionado por la recurrente pero como una errónea interpretación del Art. 933 del Código Civil, infracción que, como se dijo anteriormente, no está justificada.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Superior de Justicia de El Puyo.- Sin costas ni multas.- Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo). Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. CERTIFICO: Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 257-2007 ex 3ª Sala-MBZ (Resolución Nº 405-2009) que, por reivindicación sigue Martha Yolanda Cisneros Villacís contra Blanca del Rocío Cisneros Villacís. Quito, a 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 419-2009 Juicio Nº

167-08 ex 3era. Sala Mas.

ACTOR:

Pedro Fernández Salvador.

DEMANDADA: Gloria Jaramillo Agami.

Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 20 de agosto del 2009; a las 09h25. VISTOS: (Nº 167-08 ex 3era. sala Mas).- Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÒN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada

en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte demandada, Gloria Patricia Jaramillo Agami, interpone recurso de casación respecto de la sentencia dictada el 19 de mayo del 2008, a las 09h15, por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que desechando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó en todas sus partes la sentencia del Juez Séptimo de lo Civil de Pichincha, que declaró disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges Pedro Antonio Fernández Salvador León y Gloria Patricia Jaramillo Agami.- Por agotado el trámite del recurso, para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer los recursos de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 30 de septiembre del 2008, a las 09h17, admitió a trámite el recurso de casación. SEGUNDA.- En el recurso de casación que obra de fojas 23 a 34 del cuaderno de segundo nivel, la casacionista determinan como infringidas las siguientes normas: Los Arts. 108, 111 y 397 del Código Civil; y, el Art. 746 del Código de Procedimiento Civil.- Sustenta su recurso en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación. TERCERA.3.1.- El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. La violación de las normas procesales previstas en los Arts. 344, 346, 1014 del Código de Procedimiento Civil configuran esta causal. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio esté contemplado en la ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.- 3.2.-. Al fundamentar el recurso, se manifiesta por parte de la casacionista que los Arts. 108 y 111 del Código Civil determinan que dentro de los juicios de divorcio los menores de edad deben estar representados por el tutor o curador ad litem; que el Art. 397 ibídem que para la designación del curador dativo debe oírse a los parientes del pupilo y que complementando esta norma, el Art. 746 del Código de Procedimiento Civil dispone que cuando la ley requiere la audiencia de parientes, a falta de esto, se puede oír a un Agente Fiscal.Indica que en el presente caso se ajusta al caso en que deben ser escuchadas dos personas de honradez y probidad y un Agente Fiscal, por existir dos hijos menores de edad dentro del matrimonio.- Que en la sentencia recurrida ha existido falta de aplicación de los artículos antes indicados, porque no se han cumplido las formalidades que prescriben esas normas; pues el actor insinúa como curador ad-litem de los menores a Rodrigo Fernández Salvador León, con una supuesta declaración de que esta persona es capaz de representar a los menores dentro de proceso, sin que se registre firma alguna.- A pesar de lo señalado -dice- se requirió a una Agente Fiscal su pronunciamiento sobre la insinuación del curador, sin embargo el Agente Fiscal, Dr.

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Carlos Chávez, sentó razón sobre un señor Rodríguez Salvador León y finalmente se posesiona a Rodrigo Fernández Salvador, una persona distinta de la que fue insinuada y de la que se pronunció el Agente Fiscal.- Estas incongruencias, a criterio de la recurrente, ocasionan la nulidad insanable de la causa, de conformidad con lo prescrito por el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa. CUARTA.- Al respecto cabe indicar que el proceso se puede apreciar lo siguiente: 4.1.- El actor en su demanda insinuó como curador ad-litem de los menores a su tío paterno, Rodrigo Fernández Salvador León, constando la aceptación de la menor adolescente Andrea Patricia Fernández Salvador Jaramillo.- 4.2.- A fojas 15 del cuaderno de primera instancia consta el acta de posesión de esta persona como curador ad-litem de los menores y fojas 16 del mismo cuaderno, la petición de nulidad sobre dicha designación formulada por la demandada.- 4.3.- En auto de 14 de julio del 2006, a las 09h58, el Juez a quo resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado y dispone oír a uno de los agentes fiscales de Pichincha con la insinuación de curador ad-ltem; cuya vista obra de fojas 24 del cuaderno de primera instancia y en la que se detecta un error en cuanto al nombre de la persona insinuada, pues se pone “Rodríguez” en vez de “Rodrigo”, que es el primer nombre de la persona que fue insinuada como curador; y, consta en el acta de fojas 29 del cuaderno de primera instancia, que el curador ad-litem tomó posesión de su cargo pero se hace constar su nombre como “León Rodrigo Fernández Salvador”.- 4.4.- A fojas 48 de esa instancia, consta el acta de la audiencia de menores, a la que comparece la Abg. María Belén Salvador, ofreciendo poder o ratificación de la demandada, en la que, tanto el actor como la demandada, están de acuerdo en ratificar la resolución del Juez Tercero de la Niñez y Adolescencia en cuanto a los gastos de educación, pensión alimenticia, tenencia y visitas de los menores Andrea Patricia y Esteban Antonio Fernández Salvador Jaramillo.- 4.5.- Finalmente el Juez de primera instancia, en sentencia de 8 de enero del 2008, a las 09h00, ratificada por el Tribunal ad quem, en cuanto a la situación de los menores dispuso que estén bajo la tenencia de la madre, que el padre continuará pasando la pensión alimenticia fijada por el Juez Tercero de la Niñez y Adolescencia y que las visitas mantendrán un régimen abierto; es decir, tal cual lo solicitaron las partes en la audiencia de menores. QUINTA.- 5.1.- Como se indicó anteriormente, dos son los principios fundamentales que rigen en torno a la nulidad procesal; el principio de especificidad, por el cual las solemnidades sustanciales del proceso, cuya omisión ocasionan la nulidad, deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el que, dicha omisión, además debe influir o haber podido influir en la decisión de la causa o provocado la indefensión de alguna de las partes.- Las causales de nulidad del proceso están taxativamente determinadas en la ley, pues conforme lo determina el Art. 344 del Código de Procedimiento Civil, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en ese código; y el Art. 346, expresamente indica que son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e

instancias. 1.- Jurisdicción de quien conoce el juicio; 2.Competencia del Juez o Tribunal; 3.- Legitimación de personería; 4.- Citación con la demanda al demandando o quien lo represente; 5.- Concesión de término probatorio, cuando hayan hechos que deban justificarse y la ley lo prescriba; 6.- Notificación con el auto de prueba y la sentencia; y, 7.- Formarse el Tribunal con el número de jueces que la ley prescribe.- Por su parte, en el Art. 1014 del mismo Código se dispone que la violación del trámite inherente a la naturaleza de la causa (ordinaria, verbal sumaria, ejecutiva, etc.) será causal de nulidad de proceso, la que deberá ser declara aún de oficio por el Juez, siempre y cuando hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa.- 5.2.- En la especie, el recurso de casación se refiere a irregularidades en la designación del curador adlitem de los menores dentro del proceso de divorcio; que no reúne los elementos indispensables de especificidad, pues no está contemplado expresamente en la ley como causal de nulidad; y lo más importante, el de trascendencia, pues si bien se detectan ciertos errores en la nominación de Rodrigo Fernández Salvador León, como curador ad-litem de los menores Andrea y Esteban Fernández Salvador Jaramillo, se trata de la misma persona que en su representación compareció a la audiencia de menores y que, los intereses prioritarios de los menores han sido plenamente observados en el juicio de divorcio, tanto así que las partes manifestaron su conformidad con lo relativo a la pensión de alimentos, tenencia y visitas, siendo así aprobado en sentencia, sin que se pueda establecer que existió algún perjuicio o menoscabo de sus derechos, sin que tampoco se observe que las partes y peor aún los menores, hubieren quedado en algún grado de indefensión.Muy distinto habría sido el caso en que en ese proceso de divorcio no se hubiere resuelto la situación de los menores precautelando sus derechos e intereses primordiales, lo que no ocurre en esa causa.- 5.3.- La nulidad procesal mira un interés público y social, antes que el interés particular de las partes, al precautelar que los procesos judiciales sean válidos, pues en ellos se han de observar las garantías fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica que consagra nuestra Constitución y los tratados internacionales, pero no procede en casos en que si bien puede haber errores en el proceso, aquellos no son de tal magnitud ni importancia que ameriten declarar su nulidad.Al respecto, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “La causal 2a. del Art. 3ro. de la Ley de Casación expresa: “El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales:... 2a. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubiere influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Teniendo presente que el recurso de casación civil tiene como objeto anular o dejar sin efecto la sentencia o auto recurrido dictada o dictado, según del caso, por la Corte Superior respectiva, es incuestionable que cuando el Tribunal de Casación admite al trámite el recurso, asume momentáneamente las atribuciones del Tribunal de alzada, consecuentemente casa la sentencia o anula los actos del proceso o las omisiones de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios o las especiales de determinados procesos. En consecuencia, habiendo el Tribunal admitido al trámite el recurso de casación procede al estudio del proceso para decidir si existen los méritos suficientes para casar la sentencia y en

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 ese orden se hacen las siguientes consideraciones: 1ro. El artículo 14, numeral 1ro. de la Constitución de la República, en la parte final expresa que “no se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observación del trámite propio de cada Procedimiento”. Se trata pues de la incorporación al sistema constitucional del principio de la legalidad de reconocimiento universal. En virtud de esta disposición constitucional, las normas procesales destinadas a reglar la sustanciación de los juicios, son de orden público, de obligado cumplimiento para las partes litigantes y para los administradores de justicia. Al respecto, el artículo 192 de la Carta Maga expresa: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectiva las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. Las normas del Código de Procedimiento Civil tienen como finalidad esencial y fundamental el reglamentar la sustanciación de los procesos señalando con precisión que es lo que se debe hacer, como se lo debe hacer, que no se debe hacer, desde la presentación de la demanda hasta la ejecución, y sus normas, consecuentemente, como una aplicación real y efectiva del principio del debido proceso y de una efectiva, imparcial y expedita tutela de los derechos e intereses de los litigantes, exigen una correcta aplicación. Este Tribunal, en diversas resoluciones, ha aceptado al respecto, el fallo de la Primera Sala del 13 de noviembre de 1981, publicado en la G. J. Serie XIII Nº. 13, pp. 2977-2978, que dice: “Es obvio el precepto constitucional que encarna el Art. 92 (ahora 192) de la Carta Fundamental del Estado de que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia al que no se oponen las normas del Código de Procedimiento Civil que son precisamente los medios para alcanzar los postulados de la justicia reglando la sustanciación de los asuntos controvertidos atenta su naturaleza, ora tercero de la Ley de Casación, si el Tribunal de Casación encontrare procedente el recurso, ya no puede entrar a conocer las acusaciones contra el fallo fundamentadas en otras causales, puesto que aquella trata del error de la actividad o in procedendo que tiene lugar cuando el proceso está viciado de nulidad insanable o que ha provocado indefensión. La nulidad procesal se ocasiona cuando en el desarrollo de un proceso se ha omitido alguna de las solemnidades indicadas exhaustivamente en los Arts. 345, 346, 347 y 348 (actuales normas) del Código de Procedimiento Civil, y por violación del trámite propio del proceso, siempre y cuando la omisión influya en la decisión. Para resolver sobre la impugnación se considera: a) El Art. 344 del Código de Procedimiento Civil, expresa: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código.”. De conformidad con la norma de derecho público aquí transcrita las únicas causas de nulidad, total o parcial de un proceso es la omisión de alguna de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias de las particulares señaladas, en forma concreta en los Arts. 347 y 348 del mismo Código. b) Que el articulo Art. 346 del Código de Procedimiento Civil establece, con precisión y de manera exclusiva, las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, cuya omisión puede ocasionar la nulidad procesal, siempre que influya en la decisión de la misma, y estas son: 1o. Jurisdicción de

quien conoce el juicio; 2do. Competencia del Juez o Tribunal, en el juicio que se ventila; 3ro. Legitimidad de personería; 4to. “Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente; 5to. Concesión del término probatorio, cuando se hubieren alegados hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término; 6to. Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7mo. Formarse el Tribunal del número de jueces que la ley prescribe. Fuera de estas solemnidades y las especiales de los artículos 347 y 348, y lo ordenado por el Art. 1014 del mismo código, no hay otras omisiones que puedan causar la nulidad procesal. Pues bien, en la especie se observa que el recurrente fundamentó el recurso de casación en los artículos 115, 122, 166 y 248 del Código de Procedimiento Civil que hacen relación a la prueba y su valoración y cuyas omisión no ocasionan la nulidad procesal. No procede el cargo.” (Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, Nº 3. Página 840).- En tal virtud, se desecha el cargo imputado por la causal segunda de casación.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito- Sin costas ni multas.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. AMPLIACIÓN CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 13 de octubre del 2009; las 10h00. VISTOS: (Nº 167-08 ex 3era. Sala Mas.).- Para resolver la petición de ampliación presentada el 26 de agosto del 2009, por Gloria Patricia Jaramillo Agami, de la sentencia dictada por esta Sala el 20 de agosto del 2009, las 09h25, se considera lo siguiente: PRIMERO: El Art. 282 del Código de Procedimiento Civil establece que la aclaración “tendrá lugar si la sentencia fuere obscura” y la ampliación….” cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas…”. En la especie, este Tribunal de Casación, realizó detenidamente el análisis respectivo al tenor del escrito de ampliación presentado por la demandada. SEGUNDO: La sentencia emitida en este juicio, examinó y resolvió todos los puntos controvertidos, al tenor y con expresión de los fundamentos legales atinentes al caso, resultante del estudio minucioso del escrito contentivo del recurso de casación, en especial en lo relativo a la situación de los menores dentro del juicio de divorcio (Considerando Quinto); sin dar lugar al supuesto previsto en el Art. 282 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, desestímase la ampliación solicitada por improcedente; debiendo las partes estar a lo dispuesto en la sentencia. Notifíquese y devuélvase.- Fdo. Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

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CERTIFICO: Que las cuatro fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales del juicio verbal sumario Nº 167-08 ex 3era. Sala Mas (Resolución Nº 41909) que sigue Pedro Fernández Salvador contra Gloria Jaramillo Agami. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Secretario Relator.

Nº 420-2009

Juicio Nº

291-2007 ex 2da. Sala k.r.

ACTORES:

Esteban Bernal Jara y otra.

DEMANDADOS: Elvia Alcera Buestán y otros. Juez Ponente: Dr. Carlos M. Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 20 de agosto del 2009; a las 09h35. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los demandados Elvia Alcira Buestán Chacho, María Rosario Chacho vda. de Buestán, Rosa Buestán Chacho, María Luzmila Buestán Chacho y Félix Antonio Buestán Chacho, interponen recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de Cuenca que confirma el fallo emitido por el Juez Sexto de la Civil del Azuay, que acepta la demanda, dentro del juicio ordinario que, por reivindicación, siguen en su contra Esteban Bernal Jara y Silvia Crespo Jara. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha calificado el recurso por la Sala mediante auto de 18 de marzo del 2008, las 11h15 por cumplir los requisitos de

procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- Los casacionistas alegan la infracción de las normas contenidas en los siguientes artículos: 933 del Código Civil, 115 del Código de Procedimiento Civil, 23 numeral 24 de la Constitución Política del Ecuador (de 1998). Fundan el recurso en las siguientes causales y vicios determinados por el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1. En la causal primera, por aplicación indebida de las normas de derecho que son determinantes en la parte dispositiva de la sentencia –dicen-. 2.2. En la causal tercera, por falta de aplicación en la sentencia de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. En estos términos queda determinado el objeto del recurso. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por violación de normas constitucionales. Los casacionistas de manera in genere alegan la violación del Art. 23 numeral 24 de la Constitución Política del Ecuador de 1998, sin determinar de manera expresa, causal, vicio ni fundamentación alguna; norma constitucional que establece que el Estado reconoce y garantiza a las personas: “El derecho a la identidad, de acuerdo con la ley”, el que no tiene ninguna relación con esta causa. La cuestión sobre la titularidad de dominio que alegan será analizada más adelante en este fallo. CUARTA.- Los casacionistas invocan la causal tercera. 4.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 4.2. Los casacionistas alegan que: “De ninguna manera existió plena valoración de las pruebas que oportunamente aportamos al proceso, tanto más -dicensi en el inciso primero del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil expone en forma diáfana ´La prueba deberá ser apreciada en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos´” (sic). De lo expuesto por los casacionistas, se desprende que pretenden que la Sala de Casación realice una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran de autos, lo que legalmente no procede puesto que lo que le corresponde es comprobar si en la valoración de la prueba se han violado o no los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba y si esta violación ha conducido a la violación de las normas sustantivas. La facultad de valorar la prueba es privativa de los jueces de instancia y la Sala de Casación no puede alterar el criterio sobre los hechos que establece el Tribunal de instancia, ni juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad quem. En lo que

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 respecta a la aplicación de las reglas de la sana crítica, cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3a. Ed., pp. 270-271). Por ello, las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia en múltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil, está la obligación del Juez de apreciar la misma de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil), estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no se puede invocar la falta de aplicación de las reglas de la sana crítica. Además, los casacionistas no completan la configuración de la causal tercera, al no haber determinado qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas en la sentencia como consecuencia de la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal tercera. QUINTA.- Los recurrentes formulan cargos por la causal primera. 5.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 5.2. Los casacionistas acusan la aplicación indebida del Art. 933 del Código Civil, en cuanto aducen que no se ha singularizado ni se ha identificado en forma clara y precisa el bien; y, además alegan que el inmueble que se pretende reivindicar es de su exclusiva propiedad, lo que es también materia de excepción a la demanda. 5.3. De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces o muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta

o fiduciaria de la cosa; 3) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor o coposeedores; 4) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 5) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 del Código Civil establece que: “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) el ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor. 5.4. En el caso de que actor y demandado aleguen titularidad del dominio sobre el bien que se pretende reivindicar, la Corte Suprema de Justicia en múltiples fallos (Resolución Nº 411, R. O. 225 de 15 de diciembre del 2000. Resolución Nº 205-2003 R. O. 188 de 13 de octubre del 2003. Resolución Nº 341-2000 R. O. 203 de 14 de noviembre del 2000), se ha pronunciando en el sentido que debe exigirse probar la regularidad de las inscripciones en el Registro de la Propiedad y que el Juez debe pronunciarse sobre la validez y eficacia de los títulos para producir la tradición a favor del titular. Al respecto, la Sala hace el siguiente análisis: 5.4.1. El Art. 599 del Código Civil define así al dominio o propiedad: “El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social”. De esta definición se establece que el dominio o propiedad confiere a su titular los siguientes derechos: a) El derecho de usar o utilizar la cosa, como el de habitación; b) El derecho de usufructo o de aprovecharse de los frutos; y, c) El derecho de disponer del bien a cualquier título (venta, donación, etc.). Son modos de adquirir el dominio: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción (Art. 603 del Código Civil). La tradición, se halla definida en el Art. 686 del Código Civil en los siguientes términos: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo, por una parte, la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra, la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales” (lo resaltado en negrillas es nuestro). La tradición de bienes raíces se legaliza con la inscripción del título en el Registro de la Propiedad del cantón de ubicación de los inmuebles, conforme lo disponen los Arts. 702 y 703 del Código Civil; y, corresponde a uno de los modos derivativos de adquirir la propiedad. Para que la tradición sea válida, es necesario que el tradente sea el verdadero dueño del bien que se transfiere, conforme lo dispone el Art. 1591 del Código Civil en sus incisos primero y segundo: “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. El Art. 698 ibídem establece: “Si el tradente no es verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que

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los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”. En resumen, son requisitos para la validez de la tradición de un bien raíz: a) La facultad del tradente para transferir el inmueble cuya propiedad se transfiere; b) Que se realice voluntariamente por el tradente o por su representante; c) El consentimiento del adquirente o de su representante; d) La capacidad del adquirente; y, e) La inscripción del título de propiedad en el Registro de la Propiedad. Por todo ello, la inscripción en el Registro de la Propiedad de los títulos de dominio de los bienes raíces, cumple un trascendental papel para la seguridad jurídica de la propiedad; y, por eso también, el registrador debe observar el principio de tracto sucesivo riguroso en aquella inscripción, de tal suerte que, solamente pueda disponer de un predio quien tenga la inscripción de la propiedad actualmente a su nombre. Por tanto, en el registro debe constar una sucesión cronológica de todos los actos de adquisición, transferencia, gravámenes y modificaciones que afecten al inmueble inscrito. Al respecto la Corte Suprema de Justicia mediante resolución publicada en el R. O. 399 de 17 de noviembre del 2006, establece que: “…es propietaria de un inmueble la persona cuyo título adquisitivo de dominio se encuentre legalmente inscrito en el Registro de la Propiedad; y solo ella o quien legítimamente le represente o le sustituya en sus derechos puede enajenarlo o transferirlo”. 5.4.2. En el considerando Décimo Segundo de la sentencia impugnada el Tribunal ad quem hace el debido y pormenorizado análisis de los títulos y certificados sobre la propiedad de actores y demandados que constan del proceso, estableciendo en resumen el siguiente historial de dominio: 1) De los actores Esteban Agustín Bernal Jara y Silvia Ximena Crespo Jara, adquieren por compraventa a Carmen Adriana Crespo Jara, Notario Décimo del cantón Cuenca, de 14 de abril del 2000, inscrita en el Registro de la Propiedad el 17 de julio del 2000; Carmen Adriana Crespo Jara, adquirió por compraventa a Ángela Salazar Piña el 29 de julio de 1997, inscrita en el Registro de la Propiedad el 18 de diciembre de 1997; y, Ángela Salazar Piña adquirió desde tiempos inmemoriales por compra al Dr. Gilbert Sotomayor, según certificado Nº 3582 del Registro de la Propiedad del cantón Cuenca el 23 de abril del 2002. 2) De los demandados Rosario Chacho Brito vda. de Buestán, Rosa Buestán Chacho, Elvia Buestán Chacho, Luzmila Buestán Chacho, Félix Buestán Chacho (cónyuge sobreviviente y herederos de Daniel Buestán Duchi): el 12 de agosto de 1937, Daniel Buestán Duchi compra derechos y acciones sobre dos lotes de terreno a Abelina Cajamarca (fs. 34 primer nivel); Abelina Cajamarca adquiere por compra los derechos y acciones a su madre Antonia Duchi, el 21 de septiembre de 1936; según certificado del Registro de la Propiedad del cantón Cuenca el 6 de enero de 1988 se inscribe testamento otorgado por Daniel Buestán Duchi a favor de sus herederos, en el que consta que fue casado con Rosario Chacho Brito, María Luzmila Buestán Chacho vende derechos y acciones hereditarias a Norma Patricia Buestán Chacho, inscrita el Registro de la Propiedad el 27 de octubre de 1993, Rosa Celina Buestán Chacho vende derechos y acciones hereditarios a Ruth Cecilia Buestán Chacho, inscrita en el Registro de la Propiedad, el 27 de febrero de 1997; el 20 de agosto de 1997, se inscribe la escritura de partición de los bienes (terrenos) de la herencia de Daniel Buestán Duchi. 3) Los demandados Ángeles Duchi Cajamarca, Rubén Tacuri Duchi y Jorge Tacuri Duchi adquieren por escritura de compraventa de 12 de junio de 1947, inscrita el 27 de

agosto de 1947, que el Dr. Augusto Zamora y su cónyuge venden a Manuel Nicolás Duchi y Mercedes Cajamarca Duchi, los derechos y acciones en la mortuoria de María Antonio Duchi y también los derechos y acciones de otro cuerpo de terreno que adquirió a Juan Villa Hurtado y María Abelina Cajamarca; según certificado de fojas 191 a 193 segundo nivel: Manuel Nicolás Duchi y María Mercedes Cajamarca Duchi, también fueron propietarios de otro lote adquirido por compra a Domitila Trinidad Brito, escritura de 15 de septiembre de 1953, inscrita el 24 de octubre de 1953; el 11 de mayo de 1979 María Cajamarca Duchi vende sus derechos y acciones de los gananciales a sus hijos José Pío, Ángeles Asunción y María Matilde Duchi Cajamarca, el 3 de junio del 2002; Ángeles Asunción Duchi Cajamarca, vende los derechos y acciones que le corresponden a Ángel Rubén Tacuri Duchi. En conclusión, el Tribunal ad quem determina que ninguno de los demandados tiene título de dominio respecto del bien inmueble que se pretende reivindicar en esta causa; y, que los actores son propietarios de ese bien. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que alegan los casacionistas, por lo que no se aceptan los cargos por la causal primera. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. Notifíquese. Devuélvase.- Fdo) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.Quito, a 29 de octubre del 2009.CERTIFICO:

Que las cinco copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio Nº 291-2007-Ex.2da.k.r (Resolución No.420-2009), que por reivindicación sigue: Esteban Bernal Jara y Silvia Crespo Jara contra Elvia Alcira Buestán Chacho, Maria Rosario Chacho Vda. De Buestán, Rosa Buestán Chacho, María Luzmila Buestán Chacho y Félix Antonio Buestán Chacho.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

Nº 421-2009

Juicio Nº

237-2007 ex 2da. k.r.

ACTORA:

Dolores Augusta Loor Toalá.

DEMANDADO: Paco Roberto Arboleda Borche.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 20 de agosto del 2009; a las 09h40. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el economista Paco Roberto Arboleda Borche, en el juicio de inquilinato que le sigue Dolores Augusta Loor Toalá, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Ambato, de 21 de junio del 2007, las 16h44 (fojas 2 y 3 del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia subida en grado, que acepta la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nº 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 15 de noviembre del 2007, las 17h00. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: primera disposición transitoria, Art. 30 literal a) y Art. 47 inciso 2° de la Ley de Inquilinato; Art. 67 numerales 3 y 8, y Art. 69 del Código de Procedimiento Civil; Art. 23 numerales 26, 27 y 192 de la Constitución Política de 1998. La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- En relación a la causal primera, el vicio que esta causal imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea

interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la sentencia, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. 4.1. El casacionista dice que: “Por estos dos últimos contenidos referidos textualmente se colige la CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y por tanto la existencia del mismo. Pues si existe este contrato celebrado el 5 de junio del 2002 debieron en sentencia de primera y segunda instancias en esta causa haberse aplicado el segundo inciso del Art. 49 de la Ley de Inquilinato en concordancia con los Arts. 67 numerales 3 y 8, y 69 del Código de Procedimiento Civil. Es decir que al momento de presentar la demanda debió haberse presentado el contrato de arrendamiento legalmente registrado y no haber adjuntado a la demanda una simple declaración juramentada que resulta por sí mismo contradictoria, porque da cuenta de la celebración de un contrato de arrendamiento”. Sobre este punto, el Tribunal ad quem, dice que: “La actora justifica el contrato de arrendamiento mantenido con el demandado, de conformidad con la documentación que obra de fojas 4 a 19 vuelta de los autos, y que ella es propietaria del bien materia del presente enjuiciamiento (…). Además de que la argumentación no es válida porque el Art. 27 de la Ley de Inquilinato dispone que el contrato de arrendamiento podrá ser verbal o escrito”, nótese que en el recurso de casación el recurrente invoca la causal primera por “aplicación indebida” de las normas que indica en el número “2” del libelo del recurso, mientras que en su fundamentación dice que “debieron “haberse aplicado” (sic) el segundo inciso del Art. 49 de la Ley de Inquilinato en concordancia con los Arts. 67 numerales 3 y 8, y 69 del Código de Procedimiento Civil”, esto es, está argumentando sobre el vicio de falta de aplicación del Art. 49 de la Ley de Inquilinato, que no lo menciona entre las normas infringidas en el número “2” de su escrito, lo que vuelve por completo inconsistente el vicio invocado con su fundamentación, motivo por el cual no se acepta este cargo. 4.2. El recurrente también dice que: “las sentencias del primero y segundo nivel cuyo recurso de casación interpongo no aplica debidamente el Art. 30 numeral a) de la Ley de Inquilinato en la presente causa. Pues es fácil determinar a simple vista de que la declaración juramentada y su demanda se refieren a mora en el pago del canon de arrendamiento correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2006 y hacen constar la fecha prematura del 29 de noviembre (fecha de la declaración juramentada) sin que se cumpla íntegramente los dos meses de mora, pues, debió haberse esperado por lo menos termine el mes de noviembre del 2006 para rendir tal declaración juramentada y no adelantarse en el plazo, en que a la fecha declarada la mora simplemente no existe. La mora existe una vez terminado el mes de noviembre del 2006”. El Tribunal ad quem, en la parte pertinente de la sentencia dice: “SEGUNDO. El artículo 30 literal a) de la Ley de Inquilinato manifiesta: el arrendador podrá dar por terminado el arrendamiento, y por consiguiente, exigir la desocupación y entrega del local arrendado antes de vencido el plazo legal o convencional, solo por una de las siguientes causas: a) Cuando la falta de pago de las dos pensiones locativas mensuales se hubieren mantenido hasta la fecha que se produjo la citación de la demanda al inquilino (…). CUARTO. La actora (…) justifica también lo que determina la ley, esto es que se encontraba adeudando el inquilino los dos meses y más de pensiones locativas de arrendamiento (…). El arrendatario

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011

Paco Roberto Arboleda Borche es citado en persona el viernes 12 de enero del 2007 a las 09h15 minutos, conforme consta de dicha diligencia judicial, que obra de fojas 27 de los autos; y, luego existe el pago del mes de diciembre conforme consta de fojas 28 de los autos, pero que es presentado después de que fue citado el demandado, ya que la justificación de este pago aparece con fecha 12 de enero del 2007 a las 15h15 minutos”. La Sala observa que el literal a) del Art. 30 de la Ley de Inquilinato establece claramente la forma en que se ha de caer en mora, cuando expresa que la falta de pago de las dos pensiones locativas mensuales se hubieren mantenido hasta “la fecha en que se produjo la citación de la demanda al inquilino”. Ahora bien, la forma como calcula la mora el Tribunal ad quem es correcta y demuestra que los pagos de los dos meses atrasados de noviembre y diciembre del 2006, fueron realizados luego de la citación con la demanda. Además, cuando se ataca un fallo por la causal primera, de violación directa de norma sustantiva, no puede revisarse la prueba, porque se entiende que el vicio invocado se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de la norma, pero sin topar los hechos, esto es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ad quem, al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, Fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182), motivos por los cuales no se acepta el cargo. 4.3. La mención al Art. 23 numerales 26, 27 y 192 de la Constitución Política del Ecuador, de 1998, constituye una impugnación diminuta porque no explica el contenido y pertinencia de tales artículos y se limita a decir que se han violado las normas del debido proceso, sin explicar en qué han consistido tales violaciones y de qué manera han influido en la decisión de la causa o han dejado en indefensión al recurrente, de tal manera que esta Sala de Casación no tiene los elementos de juicio suficientes para considerar este cargo y no puede suplir las omisiones y deficiencias del recurso porque en nuestra República no existe la casación de oficio. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES

DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Ambato, de 21 de junio del 2007, las 16h44. Sin costas. Notifíquese.- Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr, Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales; y. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Es igual a su original.- Quito, a 29 de octubre del 2009.-

CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio Nº 237-2006-Ex.2da.k.r (Resolución Nº 421-2009), que por terminación de contrato de arrendamiento sigue: Dolores Augusta Loor Toalá contra Paco Roberto Arboleda Borche.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

Nº 434-2009

Juicio Nº

323-2006 SDP ex 2ª Sala

ACTORA:

Compañía La Portuguesa S. A., representante legal Lic. Bernardo Higgins Fuentes.

DEMANDADO: Juez de Coactivas de Filambanco en liquidación. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 20 de agosto del 2009; a las 10h58. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte demandante, la Compañía La Portuguesa S. A., por intermedio de su representante legal, Lic. Bernardo Higgins Fuentes, interpone recurso de casación respecto de la sentencia dictada el 30 de enero del 2006, a las 10h45, por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, aceptando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, revoca la sentencia venida en grado y en su lugar desechó la demanda de excepciones. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer los recursos de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 9 de noviembre del 2006, a las 10h40, admitió a trámite el recurso de casación. SEGUNDO.- En el recurso de casación que obra de fojas 23 a 34 del cuaderno de segundo nivel, la casacionista determina como infringidas las siguientes normas: los Arts. 978, 346, numeral 2o., 949, 966 numeral 5o., y 273 del Código de Procedimiento Civil; Art. 215 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; Art. 441, inciso final y 479 del Código de Comercio; y, los Arts. 1583 numeral 11, 2392 y 2414 del Código Civil. Sustentan su recurso en las causales primera, segunda y cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, por las razones que señala al fundamentar cada una de esas causales. TERCERO.- De acuerdo al orden lógico en que deben ser analizadas cada una de estas causales, corresponde en primer lugar lo relativo a la causal segunda, pues de ser aquella procedente, correspondería declarar la nulidad parcial o total de la causa, sin que entonces amerite que se analicen las demás causales. 3.1. La casacionista, al sustentar el cargo por la causal segunda de casación argumenta que existe errónea interpretación del Art. 978 del Código de Procedimiento Civil, que hizo que la Sala de instancia decida sobre el fondo de la controversia cuando ya no tenía competencia para hacerlo, incurriendo así en violación del trámite inherente a la naturaleza de la causa, lo que ocasiona su nulidad, acorde al Art. 1014 del mismo código y porque, además, se ha omitido la solemnidad sustancial contemplada en el Art. 346, literal b) ibídem. Expresa la recurrente que al amparo de lo previsto en el Art. 978 del Código Adjetivo Civil, solicitó al Tribunal de instancia se declare incompetente para conocer y tramitar el proceso, debido a que el recurso de apelación propuesto por el demandado, debe tenérselo como no interpuesto, por haberse suspendido el procedimiento por más de treinta días hábiles, pues indica que, desde el 14 de julio del 2005, fecha en que se notifica la concesión del recurso de apelación, cambió de casilla y abogados defensores, hasta que la Sala de segunda instancia pone en conocimiento la recepción del proceso y pide autos en relación, han transcurrido cerca de tres meses, noventa días, sin que aparezca escrito alguno del Juez de Coactivas demandado, incurriendo así el recurrente, en la causal de suspensión del procedimiento al que se refiere el indicado artículo; entonces, -dice- si la ley procesal determina que se tendrá por no interpuesto el recurso, la Sala de apelación, no tenía materia o recurso sobre el cual pronunciarse, debiendo así haberlo declarado y disponer que el juicio de excepciones

quede terminado, con la ejecutoria de sentencia de primera instancia. Indica la recurrente, que sobre esta petición el Tribunal ad quem, en su sentencia indicó: “PRIMERO.- No hay nulidades que declarar; se confirma la validez de lo actuado. No procede y SE NIEGA LA SOLICITUD DE ABANDONO que en esta instancia formula el accionante, pues dictada la providencia en que se ordena la relación, es de exclusiva responsabilidad de la sala la expedición del fallo dentro del término que prevé el Art. 203 de la Ley Orgánica de la Función Judicial” (sic). Expresa a continuación la casacionista que jamás solicitó el “abandono”, sino que por efecto de la suspensión por más de treinta días hábiles del recurso de apelación se lo tenga por no interpuesto, conforme el texto de la ley, pues si el Legislador hubiese querido darle a lo dispuesto en el Art. 978 del Código de Procedimiento Civil, la calidad y los efectos del abandono, así lo hubiese hecho y no se habría molestado en emplear otro término como es el de “suspensión”. Que existe errónea interpretación del Art. 978, lo que hizo que la Sala no distinga las diferencias entre lo que es el abandono y lo que es la suspensión, que se asemejan y tiene diferencias jurídicas que en su criterio son: “La “suspensión” que enuncia el Art. 978 ib se refiere a término (30 días hábiles); el “abandono”, se refiere a plazo (Art. 386 ib); operada la “suspensión” termina el juicio; en el “abandono” no se impide que se renueve el juicio por la misma causa (Art. 387 ib). El “abandono” no cabe en las causas en que sean interesados menores de edad u otros incapaces (Art. 381 ib); en la “suspensión” no se hace ese distingo. El “abandono” ataca al recurso o a la instancia (Art. 373 ib.); la “suspensión” ataca al juicio, cuando ordena que se lo de ‘por terminado’. El “abandono” de una instancia o recurso conlleva la condena en costas; en la “suspensión” no. El “abandono” puede ser declarado de oficio o a petición de parte (Art. 210.1 L. Org. Fuc. Judicial). En la “suspensión”, el Legislador expresó: que al detectarse que el procedimiento se ha “suspendido por 30 días hábiles” SE TENDRÁ POR NO INTERPUESTO EL RECURSO Y EJECUTORIADA Y VIGENTE LA SENTENCIA”. Entonces, ordena imperativamente esa norma, de orden público y de estricto cumplimiento, “TERMINADO EL JUICIO”. No, que se dicte sentencia en lo principal”. Indica la casacionista que esta confusión de conceptos hace que se haya incurrido en la errónea interpretación del Art. 978 de Código de Procedimiento Civil al darle un significado diferente y pase a conocer el tema de fondo cuando ya no tenía competencia para ello violando el procedimiento inherente a la naturaleza de la causa, lo que influyó sustancialmente en la decisión de la misma, conforme lo exige la causal segunda de casación. Añade en su argumentación que, de aceptarse el criterio del Tribunal de instancia, en el sentido que ordenado “autos en relación” era de su exclusiva responsabilidad la expedición del fallo dentro del término que prevé el Art. 230 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Función Judicial, no se podría aplicar jamás la parte final del antes mencionado Art. 978; y, el Art. 230 de la mencionada ley, se refiere a la morosidad de los jueces en resolver, y ante tal evento, el recurrente, Juez de Coactivas de Filanbanco en liquidación, podía solicitar que la causa pase a conocimiento de los conjueces, pero de autos no consta tal petición; y, que el Art. 978 está destinado en el fondo, única y exclusivamente a las partes procesales exhiban su propio interés y en sus consecuencias se dirige al Juez para ordenar que se tendrá por no interpuesto el recurso y terminado el juicio. Que

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011

dicho artículo (978) contiene dos momentos procesales, el primero, antes de la sentencia de primera instancia, en el que si se suspendiere por más de 30 días hábiles, el juicio quedará terminado a favor de la institución acreedora, y el segundo, en los demás casos, se tendrá por no interpuesto el recurso, ejecutoriada y vigente la sentencia recurrida. 3.2. El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. La violación de las normas procesales previstas en los Arts. 344, 346, 1014 del Código de Procedimiento Civil configuran esta causal. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio está contemplado en la ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3.3. Al amparo de esta causal se acusa la errónea interpretación del Art. 978 del Código de Procedimiento Civil, error interpretativo que se produciría al confundir la figura del abandono, regulada en los Arts. 380 al 391 de ese código, con la suspensión del trámite del juicio de excepciones a la coactiva, lo cual hizo que la Sala de instancia resuelva sobre el fondo de la controversia cuando ya no tenía competencia. 3.4. En la especie tenemos que: a) con fecha 4 de mayo del 2005, a las 16h02, el Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil, dicta sentencia dentro de la causa Nº 92-2004 que sigue La Portuguesa S. A. contra el Juez de Coactivas de Filanbanco S. A. en liquidación; sentencia que es notificada el 5 de mayo del 2005. b) La Ab. Cecilia Zurita Toledo como Jueza de Coactivas de Filanbanco S. A. en liquidación, el 10 de mayo del 2005, presenta recurso de apelación. c) Con fecha 17 de junio del 2005, la demandada presenta otro escrito designando nuevos abogados defensores y domicilio judicial. d) Mediante providencia de 14 de julio del 2005, a las 10h36, el Juez a quo, en lo principal concede el recurso de apelación y ordena se eleven los autos al superior. e) El Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil, mediante oficio Nº 557, de 15 de septiembre del 2005, remite el proceso (los autos) a la Secretaria de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, proceso que es recibido en esa dependencia el 26 de iguales mes y año. f) Con fecha 10 de octubre del 2005 se efectúa el sorteo de esa causa, correspondiendo su conocimiento a la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. g) Finalmente, el 13 de octubre del 2005, esa Sala, pone en conocimiento de las partes la recepción del proceso y dispone autos en relación. 3.5. El tiempo transcurrido entre la concesión del recurso de apelación y el envío o remisión del proceso al superior, es de exclusiva responsabilidad del Juez de primera instancia, son actuaciones administrativas y no procesales, pues de por medio no existe ninguna actuación de trámite procesal que se deba cumplir; así mismo, el tiempo que se demore la práctica del sorteo corresponde a la dependencia encargada de realizar esta diligencia, sin que tampoco corresponda a las partes solicitar actuación procesal alguna, pues sólo desde que son notificados con la providencia en la cual la Sala de segunda instancia les comunica que ha recibido el proceso, conoce de la causa y asume competencia, se reanuda la obligación procesal de impulsar el juicio. En

consecuencia, no es imputable a la negligencia, descuido o desidia del recurrente, Juez de Coactivas de Filanbanco S. A. en liquidación, la supuesta suspensión del juicio de excepciones, toda vez que en el lapso al que nos hemos referido anteriormente, no le correspondía actuación alguna para la tramitación de la causa, no siendo aplicable al caso por tanto la norma del Art. 978 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que ha operado la suspensión del trámite del proceso coactivo, pues dicha norma contiene una sanción procesal para quien, debiendo interesarse en impulsar la causa, no lo hiciere y así evitar la dilatación de esta clase de procesos, empero, dicha disposición opera exclusivamente cuando la demora o el transcurso de la suspensión por más de treinta días laborables, es atribuible a la responsabilidad del accionante o recurrente. Por las consideraciones anotadas, tampoco se ha producido una violación del trámite inherente a la naturaleza de la causa que se está juzgando, que hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa, que amerite la aplicación del Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil. La Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, asumió competencia desde el momento en que, luego de practicado el sorteo correspondiente, notificó a las partes la recepción del proceso y dispuso inclusive, en lo principal, autos en relación, competencia que no la perdió, pues como se dijo anteriormente, no operó la figura de la suspensión del proceso coactivo, por lo que tampoco existe falta de solemnidad sustancial común a todos los juicios prevista en el numeral 2 del Art. 346 del referido código, estando plenamente habilitada para resolver sobre lo principal. En realidad ha habido una confusión del Tribunal ad quem entre lo que es abandono y suspensión por más de treinta días hábiles en el juicio de excepciones a la coactiva, por ser figuras similares (no iguales) en cuanto a sus efectos; no obstante, se considera que este yerro no ha provocado la indefensión de alguna de las partes o ha influido en la decisión de la causa, que motive su nulidad. Por lo expuesto se desecha la acusación por la causal segunda de casación. CUARTO.- Corresponde analizar los cargos por la causal cuarta. 4.1. Esta causal recoge los vicios que en doctrina se conocen como de extra petita, cuando el Juez concede algo que no fue materia de la litis; citra o mínima petita, cuando se ha dejado de resolver alguno de los asuntos que formaron parte del litigio; y, ultra petita cuando el Juez otorga más de lo que le fue solicitado; vicios que proceden de la inconsonancia o incongruencia que resulta de comparar la parte resolutiva del fallo con los asuntos materia de la litis, establecidos por lo que se solita en la demanda y las excepciones propuestas. 4.2. La casacionista alega la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación por el vicio de “EXTRA PETITA”, porque en el Tribunal ad quem se utilizan razonamientos de un pagaré a la orden para expedir la sentencia, el cual jamás fue objeto del auto de pago coactivo, ni de ataque en la demanda y de defensa del empleado recaudador cuando contestó la demanda, entonces la Sala se apartó de la litis, violentando así el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil. Dice que en ninguna parte de su demanda se alega falsificación del pagaré a la orden, porque ese instrumento no fue el fundamento o base del auto de pago y ni se lo menciona en el mismo. A continuación el recurrente cita parcialmente el considerando tercero de la sentencia de segunda instancia y el auto de pago de 3 de octubre del 2003, para concluir que su

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 demanda de excepciones atacó por falsificación la liquidación practicada por la CPA Maritza García Moncayo; añade que no se trata de que el deudor no esté de acuerdo con la liquidación de intereses y otros rubros, como indica el Tribunal de instancia, sino de cumplir con los términos que la ley señala para evitar liquidaciones unilaterales y arbitrarias en que se puedan incurrir, aplicando lo que dispone el Art. 949 del Código de Procedimiento Civil, norma que obliga a nombrar un liquidador por parte del deudor para que practique la liquidación conjuntamente con el perito del agente recaudador, cuando lo que se debe no sea una cantidad líquida. La casacionista expresa que alegó la falsificación de la liquidación por la existencia de otros juicios cuyas pruebas obran de autos, por lo que en la liquidación sustento del auto de pago, se repiten para un doble cobro o no se han considerado las obligaciones materia de esos juicios, forjándose liquidaciones para evitar prescripciones ya operadas y forjar nuevas deudas. En conclusión, la casacionista, argumenta que el Tribunal de instancia se apartó de la traba de la litis, incurriendo en el vicio de extra petita, resolviendo asuntos o hechos que no fueron objeto de la controversia, pues su pretensión no fue atacar el pagaré a la orden, ni la contestación del empleado recaudador estuvo en defender su legitimidad, sino la liquidación pericial unilateral y arbitraria, por lo que es evidente -dice- que se ha incumplido con lo dispuesto en el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil. 4.3. Para determinar si efectivamente la sentencia recurrida incurre en lo previsto por la causal cuarta de casación, se debe hacer una comparación entre aquellos aspectos que fueron materia de la litis, esto es, la demanda y las excepciones opuestas a la misma, con lo resuelto por el Juez o Tribunal en sentencia. 4.4. En el presente caso tenemos: a) Con fundamento en lo previsto en los Arts. 155 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y actual 941 del Código de Procedimiento Civil, el Juez de Coactivas de Filanbanco S. A. en liquidación, da inicio al proceso coactivo Nº TA-B-4-2003-156, dictando auto de pago el 3 de octubre del 2003, a las 10h29, citado el 7 de noviembre del 2003. b) En dicho auto, claramente se señala que: “De los documentos que se acompañan, aparece que la Compañía LA PORTUGUESA S. A., debidamente representada por el Sr. Bernardo Higgins Fuentes, en su calidad de deudora, y, BERNARDO HIGGINS FUENTES, por sus propios derechos, en calidad de avalista, deben a FILANBANCO S. A. EN LIQUIDACION, la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO 41/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 8’224.765.41), que comprende capital e intereses, conforme consta de la Liquidación practicada por la C.P.A. Maritza García Moncayo;…”. c) Ante esta acción coactiva, la Empresa La Portuguesa S. A., propone juicio de excepciones a la coactiva alegando falsedad de la liquidación y la prescripción de la deuda, que es materia de esta causa. d) El Tribunal de segunda instancia en su sentencia revocó el fallo de primera instancia y desechó la demanda de excepciones por las razones o argumentos que constan en el considerando TERCERO de su fallo, pues, en su criterio, no se demostró la falsedad del documento pagaré a la orden, por indebida acumulación de acciones y por no haber obrado la prescripción de la deuda. 4.5. El auto de pago se refiere a los documentos que se acompañan a la acción coactiva, entre los que consta, como lo advierte el Tribunal

ad quem, principalmente un pagaré a la orden por la suma de US $ 5’600.000,00 dólares americanos, suscrito el 18 de diciembre de 1996, pagadero a 1.800 días vista, esto es, en cinco años, de acuerdo a los dividendos parciales constantes en ese documento. Este documento, forma parte del proceso coactivo que es materia del juicio de excepciones a la coactiva, constituye el título de crédito en el cual se sustenta la acción coactiva, en base al cual se elabora la liquidación de cartera, que no es más que una operación matemática de cálculo para establecer el valor del capital más intereses adeudados por la ahora recurrente a Filanbanco S. A. en liquidación, conjuntamente con otros créditos, vigentes y de plazo vencido a la fecha de inicio de la acción coactiva. En tal virtud, siendo el pagaré a la orden parte de la acción coactiva, según obra de las copias certificadas de este proceso y el juicio de excepciones contradice al mismo, es, en consecuencia, procedente que la Sala de instancia se haya pronunciado en el sentido de que no se ha demostrado la falsificación del indicado pagaré y de que si el deudor no estaba de acuerdo con la liquidación practicada, las excepciones debieron plantearse en ese sentido; sin que entonces haya incurrido en el vicio de incongruencia en el fallo al haberse concedido algún aspecto que no fue materia de la litis (extra petita) contemplado en la causal cuarta de casación. 4.6. La obligación en la que se sustenta el auto de pago en el proceso coactivo, es líquida, es decir es una prestación clara y cierta en su valor, pues comprende capital e intereses, según la liquidación practicada, por tanto no se trata que lo adeudado no sea una cantidad líquida, que amerite el nombramiento de peritos liquidadores conforme lo ordena el Art. 949 del Código de Procedimiento Civil y argumenta la casacionista. QUINTO.- La recurrente invoca también la causal primera, por falta de aplicación de normas de derecho. 5.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 5.2. Con sustento en esta causal la recurrente alega la indebida aplicación del Art. 215 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, lo cual hizo que se deje de aplicar los Arts. 441, inciso final y 479 del Código de Comercio; y, los Arts. 1583, numeral 11, 2392 y 2414 del Código Civil. 5.3. La recurrente dice que el Tribunal ad quem, para llegar a la conclusión de que no cabe la alegación de prescripción, lo hizo a través de un razonamiento que tiene dos momentos: el primero en el considerando tercero de su fallo, cuando señala que la excepción de prescripción, planteada conjuntamente con la de falsedad, resulta incompatible y contradictoria; que solo podía plantearse en subsidio o

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alternativamente, so pena de incurrir en indebida acumulación de acciones, como en efecto ha ocurrido. Criterio que estima es erróneo y confuso, para cuyo demostración hace un ejemplo que cita en la página 9, párrafo quinto del escrito de casación y también parte de una sentencia publicada en la Gaceta Judicial, Serie X, Nº 5, página 2514, en el que se señala que no se excluye la posibilidad de deducir conjuntamente las dos excepciones. Añade la casacionista, que la excepción de falsificación se refería a la liquidación arbitraria e ilegal y la de prescripción contra las obligaciones como un modo de extinguirlas. El segundo momento, se refiere a la aplicación que el Tribunal de instancia hace del Art. 215 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero relativo a la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones a favor de los bancos en saneamiento o liquidación; pero que, a criterio de la recurrente, omitió considerar los vencimientos sucesivos que el pagaré a la orden evidencia, sin señalar que los dividendos sucesivos estaban de plazo vencido y que la mayoría habían prescrito por el transcurso del tiempo; por este motivo -dice- el empleado recaudador no fundó su auto de pago en el pagaré a la orden sino en la liquidación contable. Añade, que no solo se aplicó “in genere” el mencionado Art. 215, sino que se le dio efecto retroactivo. Finalmente expresa que esa aplicación indebida de la indicada norma legal, trajo como consecuencia que no se aplique los Arts. 441, inciso final y 479 del Código de Comercio, respecto de los vencimientos sucesivos prescritos; que el plazo de las letras de cambio con vencimientos sucesivos, concluye en el vencimiento de cada uno de ellos y que las obligaciones derivadas del pagaré a la orden, prescriben en tres años, siendo la prescripción un modo de extinguir las obligaciones por no haber ejercido las acciones y derechos durante cierto plazo. 5.4. El Tribunal de segunda instancia, en su sentencia que es motivo del recurso de casación, consideró que al proponerse la excepción de falsedad, conjuntamente con la de prescripción extintiva de la obligación, resulta incompatible y contradictoria, por lo que se debía proponer en forma subsidiaria o alternativa, para no incurrir en una indebida acumulación de acciones. En el juicio de excepciones a la coactiva, en realidad sucede que las excepciones a esta clase de procesos de cobro, se las plantea como acción (demanda), ante el Juez de lo Civil de la jurisdicción, pero no pierden su naturaleza jurídica, es decir, no dejan de ser excepciones (dilatorias o perentorias), porque en definitiva contienen un ataque y oposición a la coactiva. La excepción de falsedad se refiere a la legitimidad o autenticidad del documento (título de crédito) o cualquier otro que sirva como fundamento para iniciar la acción coactiva; en cambio la excepción de prescripción pretende que se declare la extinción de la obligación por haber transcurrido el tiempo hábil para su exigibilidad. Al plantearse estas dos excepciones en forma conjunta son incompatibles, pues la una presupone la falta de validez del título de crédito u otro documento sustento de la acción coactiva, en cambio que la otra, tácitamente lo reconoce, pero señala que la obligación se ha extinguido y no es exigible. No obstante aquello, el Tribunal ad quem sí consideró la excepción de prescripción extintiva de la obligación, por lo que la infracción acusada, en el sentido que sí procede la acumulación de estas dos excepciones, no ha sido determinante en la decisión de la causa, conforme lo exige la causal primera de casación. 5.5. Respecto de la acusación de indebida aplicación del Art. 215, reformado, de la Ley de Instituciones del

Sistema Financiero, cabe señalar que esa norma dispone: “Toda prescripción de las acciones y derechos a favor o en contra de una institución del Sistema Financiero se suspenden durante todo el tiempo en que la misma se halle sometida a procesos de reestructuración, saneamiento o mientras se hallen incursas en alguna causal de liquidación o hayan suspendido, por cualquier causa, la atención al público. Esta disposición se aplicará aún en los casos de haberse iniciado las acciones judiciales correspondientes. Las acciones penales y las penas sobre los delitos contemplados en esta ley, prescribirán en el doble del tiempo señalado en el Libro Primero del Código Penal”. El pagaré a la orden por US $ 5’600.000,00 fue suscrito el 18 de diciembre de 1996, con un vencimiento a 1.800 días vista (5 años aproximadamente), por lo que, a la fecha en que se resolvió declarar a Filanbanco S. A. en liquidación, la obligación no había aún prescrito, y además, en virtud de lo dispuesto en la citada norma, tal declaratoria suspendió la prescripción extintiva de las obligaciones. 5.6. El pagaré a la orden contiene vencimientos sucesivos y la cláusula de aceleración de pagos, lo cual significa que el acreedor estaba facultado a reclamar el pago de la totalidad de la deuda, si el deudor hubiere dejado de cancelar alguno de los dividendos (porque toda la deuda se declaraba de plazo vencido); pero aquello no significa que cada dividendo se constituya en una obligación única e independiente, de tal manera que al vencimiento de cada una el acreedor debía exigir, aún en la vía judicial, solamente el pago del dividendo vencido, y si no procedía así, respecto de cada uno de los dividendos vencidos empezaba a correr el plazo de prescripción; sino todo lo contrario, la obligación tiene un plazo límite para toda ella, es decir, todo el capital e intereses, pudiendo el acreedor demandar el cumplimiento de toda la obligación después de vencido el último dividendo, siendo la fecha de vencimiento de este último dividendo, el inicio para el cómputo del plazo de prescripción. Por lo anotado, se determina que no existe una indebida aplicación del Art. 215 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, y por ende, falta de aplicación de los Arts. 441 y 479 del Código de Comercio, como tampoco de los Arts. 1583, 2392 y 2414 del Código Civil. En tal virtud, se desecha también el cargo por la causal primera de casación. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Sin costas ni multas. Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. Es fiel copia de su original.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Juicio Nº 323-2006 SDP

(137-06 ex 3ª MBZ) Quito, a 1 de septiembre del 2009; a las 08h30.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 12 de octubre del 2009; a las 10h40. VISTOS: Para resolver la petición de aclaración y ampliación presentada el 26 de agosto del 2009, por Lcdo. Bernardo Higgins Fuentes, por los derechos que representa de la Compañía La Portuguesa S. A. de la sentencia dictada por esta Sala el 20 de agosto del 2009, las 10h58, se considera lo siguiente: PRIMERO.- El Art. 282 del Código de Procedimiento Civil, establece que la aclaración: “…tendrá lugar si la sentencia fuere obscura…”; y la ampliación, “…cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas…”.- SEGUNDO.- Los aspectos materia de la solicitud de aclaración han sido examinados con suficiente amplitud y claridad en los considerandos cuarto y quinto del fallo de esta Sala; sin que exista obscuridad, duda o incertidumbre en los razonamientos que sustentan el análisis que realizó este Tribunal respecto de los argumentos esgrimidos por la casacionista en el recurso de casación.- En virtud, se niega la petición de aclaración antes indicada.- Notifíquese y devuélvase. f) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

CERTIFICO: Que las ocho copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio Nº 323-2006 SDP Ex 2ª Sala (Resolución Nº 434-2009) que, sigue Compañía La Portuguesa S. A., representante legal, Lic. Bernardo Higgins Fuentes contra Juez de Coactivas de Filanbanco en liquidación.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 439-2009

Juicio Nº

137-2006 ex 3ª Sala MBZ.

ACTOR:

Dr. Wladimiro Villalba Vega, Proc. Jud. de Alfredo Mortensen Lund.

DEMANDADOS: Carlos Enrique Haro Gordillo y otros. Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario de reivindicación seguido por el Dr. Vladimiro Villalba Vega, en calidad de procurador judicial de Alfredo Mortensen Lund, en contra de los cónyuges Carlos Enrique Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, así como de Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas, tanto la parte actora como demandada interponen sendos recursos de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil la Corte Superior de Justicia de Quito, con fecha 21 de noviembre del 2005; a las 08h00, que confirma en lo principal el fallo del Juez Primero de lo Civil de Pichincha. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto se ha admitido a trámites los dos recursos de casación, mediante auto de 26 de septiembre del 2006, a las 10h14 de la ex Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia. SEGUNDA.- En primer término corresponde analizar el recurso de casación interpuesto por los demandados, pues el mismo tiene como propósito que se case la sentencia impugnada y se la revoque totalmente desechando las pretensiones del actor. A fojas 209 a 215 del cuaderno de segundo nivel consta el recurso de casación interpuesto por Carlos Enrique Haro Gordillo, Luz Angélica López de Haro, Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas, el mismo que se fundamenta en la causal primera de casación, por indebida aplicación del Art. 585 y errónea interpretación del Art. 933 del Código Civil, por falta de aplicación de los Arts. 1961, 2005 y 2009 ibídem; y, por falta de aplicación del Art. 115 e indebida aplicación del Art. 280 del Código de Procedimiento Civil.TERCERA.- 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva

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de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- 3.2.- El recurrente alega en primer lugar, la aplicación indebida del 685 del Código Civil, porque en su criterio la regla de esa disposición es aplicable solo en los casos en que se ha edificado a vista y paciencia del propietario, cuando ha existido permisibilidad de aquel, pero las construcciones se realizaron sobre la base del convenio de sociedad suscrito entre el actor y los cónyuges Carlos Enrique Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, documento que señala derechos y obligaciones para cada una de las partes que comparecieron a suscribirlo. Indican que al estar constituida una sociedad de hecho, existen diferencias e incumplimiento por parte del actor, por lo que las normas a aplicarse son las que regulan este tipo de entidades, como el Art. 2005 del Código Civil como es el derecho de los socios a pedir la disolución de la sociedad y alguno de ellos no ha prestado la contribución a la que se comprometió; el Art. 2019 ibídem relativa a la división del los objetos que formaron el haber de la sociedad y el Art. 1961, que dispone: “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.”; en definitiva, para los casacionistas no era aplicable al caso la disposición del inciso final del Art. 685 del Código Civil relativo a la accesión de las casas muebles a inmuebles, sino en su lugar, eran aplicables las disposiciones que cita referentes al reconocimiento, terminación y liquidación de una sociedad de hecho. 3.3.- Al respecto la Sala considera que la existencia de una sociedad de hecho, su reconocimiento, terminación y liquidación son materia de una acción autónoma e independiente o incluso vía reconvención (en este último caso, solo su reconocimiento), por la cual uno de los partícipes en aquella busca que el otro reconozca en primer lugar su existencia para luego pasar a la liquidación y división de los haberes que pudieran existir en este cuasi contrato de comunidad; esto último, en un nuevo juicio de partición acorde a las normas de Art. 623 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso, los demandados, al contestar la acción reivindicatoria o de dominio, reconvienen al actor el pago de las prestaciones mutuas y de las mejoras introducidas en cada uno de los departamentos, locales, estacionamientos, oficinas y penthouse; así como la partición del edificio Barón de Carondelet conforme al convenio de sociedad que dicen suscribieron con el actor. El reconocimiento de esa sociedad de hecho, que como se dejó señalado es un requisito previo indispensable para la división de sus haberes, no fue materia de la reconvención y por tanto parte de la litis, por lo que esta posibilidad ha sido introducida por los accionantes en el recurso de casación, situación no permitida en tratándose de este recurso extraordinario; así lo ha expresado la ex Corte Suprema de Justicia al decir: “En la especie se ha dicho por el recurrente que se ha omitido aplicar la norma contenida en el Art. 1938 del Código Civil, en circunstancia que tal alegación no ha sido materia de

excepción a la demanda, ni del debate litigioso, y, por tanto, era jurídicamente imposible que fuera objeto de consideración en la sentencia. Se ha tratado de otro lado, de introducir mediante el recurso de casación un nuevo elemento de apreciación que obligaría a reexaminar las tablas procesales, lo que no es tampoco atributo del recurso” (Resolución Nº 140-95, R. O. edición especial Nº 4 de 17 de marzo de 1996). CUARTA.- 4.1.- Se acusa también la errónea interpretación del Art. 933 del Código Civil, yerro que se produce, de acuerdo a los recurrentes, cuando el Tribunal ad-quem estima que se han reunido los requisitos previstos en esa norma legal para que proceda la acción reivindicatoria, sin embargo no determinó la existencia de uno de los elementos esenciales para que prospere dicha acción, como es la posesión del demandado de la cosa a reivindicarse; aquello -dicen- porque el propio actor al formular la demanda los califica de “tenedores arbitrarios” y que se encuentran “ocupando ilegalmente el inmueble”, así como también al contestar la reconvención dice que no es verdad que los demandados hayan mantenido posesión y menos que sea de buena fe. Indican además, que a pesar que el Tribunal ad-quem, en el considerando sexto de su fallo, reconoce la contradicción en la incurre el actor al negar que sean poseedores del inmueble materia de la demanda y por ende de uno de los requisitos para la acción reivindicatoria, no podía bajo ningún concepto suplir las omisiones de hecho en que ha incurrido el actor desde el momento mismo de la presentación de la demanda y en el desarrollo del proceso, en que ha negado la existencia de la posesión; y, que los jueces pueden y están obligados a suplir las omisiones que incurran las partes sobre puntos de derecho y no sobre los hechos, evidenciándose que el Tribunal de instancia subsanó, en la sentencia, omisiones de hecho en las que incurrió el actor, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el Art. 280 del Código de Procedimiento Civil.- 4.2.- La ex Corte Suprema de Justicia en varios fallos relativos a la acción de dominio ha señalado que son tres los requisitos indispensables para que aquella prospere: a) que quien demanda la reivindicación de la cosa demuestre ser propietario de aquella y que no se encuentra en su posesión; b) que la cosa o cuota de aquella a reivindicarse esté suficientemente determinada, singularizada; y, c) que la persona contra quien se dirija la demanda sea el posesionario actual de bien. (Gacetas Judiciales Año CVII- Serie XVIII, Nº 2 Pág. 441; Año CIII – Serie XVII, Nº 8 Pág. 2370; y, Año XCI – Serie XV, Nº 11 Pág. 3146). Posesión- dice el Art. 715 del Código Civil- es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre; y, el Art. 717 ibídem clasifica a la posesión en regular e irregular; siendo la primera la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión, y añade, que se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe y viceversa, el poseedor de buena fe puede ser irregular, cuando carece de justo título; y, de mala fe, cuando ha sido citado con la demanda de reivindicación.- 4.3.- En el presente caso, la posesión por parte de los demandados ha si establecida, a criterio del Tribunal ad-quem, no solo por las afirmaciones constantes en la demanda y la contestación a la reconvención, sino en las excepciones de los demandados y su propia reconvención, en la cual afirman ser poseedores de buena fe de los bienes objeto de la acción reivindicatoria, elementos cuya valoración compete exclusivamente al

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 Tribunal de instancia. Efectivamente, los casacionistas han sacado de contexto lo expresado por el actor en su demanda así como también lo manifestado al contestar la reconvención, pues lo que alega el actor al contestar la reconvención es que los demandados no son poseedores de buena fe. QUINTA.- 5.1. Los casacionistas alegan también la falta de aplicación de los Arts. 1961, 2005 y 2019 del Código Civil, normas que en su orden se refieren al derecho de solicitar se liquiden las operaciones y retirar los aportes de una sociedad de hecho que no pudiere subsistir legalmente, ni como sociedad, donación u otro contrato; al derecho que tiene un socio para pedir la disolución de la sociedad, cuando alguno de los otros socios falta a su promesa de poner en común las cosas o industrias a las que se comprometió por el contrato; y, finamente, a que una vez disuelta una sociedad, se debe proceder a la división de los objetos que componen su haber siguiendo las reglas relativas a la partición. 5.2.- Este aspecto fue analizado ya en el numeral 3.3 del considerando tercero de este fallo, llegando a la conclusión de que la existencia de una sociedad de hecho, cuando el otro supuesto socio no la admite, debe ser demanda y declara por un Juez en sentencia; tanto más que los señores Carlos Haro Gordillo y Luz López Cifuentes demandaron a Alfredo Mortensen Lund la disolución y liquidación de la sociedad civil, causa que se tramitó en primera instancia ante el Juez Quinto de lo Civil de Pichincha, posteriormente ante la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito y, finalmente, por recurso de casación, ante la Sala de Conjueces de la ex Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en fallo de 16 de agosto del 2006, a las 08h30, al casar la sentencia declaró la nulidad de la demanda a partir de la presentación de la demanda y sin derecho a reposición (fs. 24 a 27 de este nivel). SEXTA.6.1.- Finalmente corresponde analizar el cargo de falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, lo que ocurre, acorde a los recurrentes, por cuanto el Tribunal ad-quem no han cumplido con la obligación legal de apreciar la prueba en su conjunto y se han limitado a reproducir las pruebas aportadas por el actor, sin expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas, ya que ese Tribunal incluso reconoce que han probado las inversiones realizadas por los cónyuges HaroLópez en la construcción del edificio y que por tal hecho somos poseedores de buena fe; por lo que entonces debieron reconocer la existencia de la sociedad de hecho y su derecho a percibir las utilidades y frutos de aquella. 6.2. El Art. 115 de Código de Procedimiento Civil dispone: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.- El juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas”; esta es una norma que contiene una metodología para la valoración de la prueba, la denominada “sana crítica”, así como la obligación de los jueces de valorar todas las pruebas que se hayan producido dentro del proceso; por lo tanto, su infracción debe acusarse por medio de la causal tercera de casación, que procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”; mas no por la causal primera, como equivocadamente lo hacen los recurrentes. Analizados todos los cargos que

imputan los recurrentes Carlos Enrique Haro Gordillo, Luz Angélica López de Haro, Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas, se los desecha por improcedentes. SEPTIMA.- A continuación corresponde resolver respecto del recurso de casación interpuesto por Afredo Mortensen Lund, el mismo que obra de 197 a 207 del cuaderno de segundo nivel. El recurrente considera infringidas las siguientes normas: el Art. 24, numeral 27, Art. 24 numeral 14, Art. 30, Art. 97 numeral 8 y Art. 192 de la anterior Constitución Política del Estado; los Arts. 599, 695, 721, inciso final, 739, 953, 968, 1561, 1562, 1567, 1576, a 1581 y 2410 regla 4ª del Código Civil; los Arts. 97 numerales 4 y 5, 115 inciso primero, 117, 164, 166, 194, 215 inciso segundo, 283, 284, 292, 293 y 408 del Código de Procedimiento Civil; los Arts. 1, 2, 5, 9, 10, 16, 19 y 22 de la Ley de Propiedad Horizontal; los Arts. 3, 6 letras c), e), f) y g), 7 letras b), c) y d) y 9 del Reglamento General a la Ley de Propiedad Horizontal; el Art. 42, reformado, de la Ley de Federación de Abogados; y, el precedente jurisprudencial fallo 112, dictado en el juicio ordinario Nº 57-99, de 9 de marzo del 2000, publicado en el Registro Oficial Nº 64 de 25 de abril del 2000. Fundamenta su recurso en las causales quinta, cuarta, tercera y primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por los siguientes cargos: 1) Por la causal quinta de casación al existir, según el recurrente, incongruencia en fallo del Tribunal ad-quem, ya que los demandados como opusieron como excepción el pago de prestaciones mutuas, sino la plantearon en la reconvención.- 2) Por la causal cuarta estima que existe extra petita por cuanto en la sentencia impugnada se dice que las prestaciones mutuas se liquiden en juicio verbal sumario, cuando en la contestación a la demanda no reclamaron prestaciones mutuas, sino en la reconvención; y, citra petita porque al contestar la reconvención propuesta por los demandados exencionaron litis pendencia por existir otros juicios anteriores en los que la parte demandada reclamaron también el pago de mejoras útiles, según menciona el recurrente en las páginas 4 y 5 de su recurso; y también citra petitia al no condenar por costas en la segunda instancia a los demandados.- 3) En lo relativo a la causal tercera de casación acusa las siguientes infracciones: a) Falta de aplicación del Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, sobre la prueba que hace fe en juicio, precepto que no ha sido observado en la sentencia impugnada, cometiendo desfiguración del medio probatorio, por adición de contenido en unos casos y por cercenamiento en otros; b) Que existe suposición probatoria por cuanto no hay prueba alguna que justifique que los demandados tengan derecho a prestaciones mutuas; c) Que en la sentencia se considera a los demandados poseedores de buena fe por haber realizado inversiones de acuerdo al convenio que celebración con el actor, lo que no es correcto, pues de acuerdo con el Art. 97, numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, entre los efectos de la citación está el constituir al demandado en poseedor de mala fe e impedir que haga suyos los frutos de la cosa que se demanda. Los Arts. 739, 968 y 743 del Código Civil establecen el requisito, prueba y garantía de la posesión inmobiliaria inscrita, posesión de derecho que no se debe confundir con la posesión material que se detenta ilegalmente. El inciso final del Art. 721 del Código Civil, dispone que el error en materia de derecho, constituye presunción de mala fe y no admite prueba en contrario; por lo que al haber declarado el fallo como poseedores de buena fe se ha forjado pruebas que no existen y dejado de aplicar

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los mencionados principios legales; d) Alega que existe una desfiguración de los medios probatorios por cercenamiento, en los que respecta a los documentos que cita en el los literales a), b) y c) que cita en el “Cargo 18” de su recurso; escrituras que hacen prueba plena contra los otorgantes, de acuerdo con los Arts. 16 y 166 del Código de Procedimiento Civil; que tales instrumentos hacen tanta fe como el instrumento público, conforme el Art. 194, numeral 4 del mismo código, por tanto están probadas las inversiones solo hasta el 28 de febrero de 1989; en esta parte existe también extra petita; y, e) Que no se ha tomado en cuenta que su representado pagó el impuesto predial, expensas, consumo de agua potable de los cuatro locales, lo cual no fue tomando en cuenta en la sentencia del Tribunal de instancia.- 4) Finalmente, respecto de la causal primera formula los siguientes cargos: a) Falta de aplicación del Art. 23, numeral 27 de la Constitución (1998) relativo al derecho al debido proceso, en concordancia con la garantía prevista en el Art. 18, numeral 1ero, sobre la directa e inmediata aplicación de los derechos y garantías previstos en la Constitución y los tratados internacionales, ante los jueces y tribunales. Consecuentemente, alega, ha existido falta de aplicación del Art. 408 del Código de Procedimiento Civil, pues la Sala del Tribunal ad-quen sólo podía resolver sobre los asuntos materia del recurso de apelación quedando ejecutoriados los demás aspectos de la litis, pero la sentencia desatiende este mandato al resolver asuntos que no fueron oportunamente concretados. Se rebasó el contenido de la litis ocurrida en primera instancia, entre la acción, las excepciones y la reconvención, cuando los demandados plantearon reconvenciones idénticas en otros juicios, como es el pago de prestaciones mutuas y las mejoras introducidas en los inmuebles del Edificio Barón de Carondelet; b) Que no se ha aplicado en la sentencia recurrida los del Art. 2410, regla 4ta. del Código Civil, porque el convenio celebrado el 31 de octubre de 1985 no podía dar tenencia, menos posesión y peor aún el dominio y aún en el caso de existir tal posesión aquella sería de mala fe, según la presunción constante en dicha norma legal. No han sido aplicadas -dice el recurrente- las normas de los Arts. 1576 a 1582 del Código Civil relativas a la interpretación de los contratos, pues se le da al “convenio, el carácter de un contrato que constituye una sociedad civil, tergiversando las normas al entender que por tal sociedad pasaron los demandados a ser dueños de los locales, violando lo que dispone los Art. 1561 y 1562. Adicionalmente expone el recurrente que los preceptos contenidos en los Arts. 283 y 284 del Código de Procedimiento Civil no son discrecionales sino obligatorios para los jueces y que el fallo no aplica lo previsto en los Arts. 292 y 293 de ese código, por todos los incidentes ocasionados por los demandados; c) Acusa que se incumple el mandato constitucional del Art. 192, pues se ha sacrificado la justicia a considerar a los demandados como poseedores de buena fe, desatendiendo las pruebas presentadas; d) Dice el recurrente que los demandados han vivido en los locales objeto de la reivindicación sin pagar expensas comunes, el consumo de agua potable y sin pagar los impuestos prediales y adicionales, por lo que, quien detenta un bien tiene la obligación de indemnizar por esa ocupación ilegal, lo cual no se aplica ignorando los derechos constituciones previstos en el Art. 30 de la Constitución (1998) y el Art. 599 del Código Civil; e) Que es jurídicamente imposible que desde el 31 de octubre de 1985, los demandados hubieren ejercido la posesión

tranquila e ininterrumpida de varios locales del Edificio Barón de Carondelet, por la simple razón de que ese edificio lo colocó en propiedad horizontal recién en escritura pública otorgada el 14 de enero de 1986 ante el Notario Sexto del cantón Quito, inscrita el 7 de enero de 1988, por lo que en el fallo se dejó de aplicar las disposiciones de los Arts. 1, 2, 5, 9, 10, 16, 19 y 22 de la Ley de Propiedad Horizontal y los Arts. 3, 6, literales c), e), f) y g, 7 literales b), c), y d) y 9 de su reglamento general; f) Que cuando hay reconvención, existen dos juicios que se tramitan paralelamente y si se la rechaza, se ha litigado con temeridad y mala fe, más aún si existe litis pendencia; en tal caso las normas de los Arts. 283 y 284 del Código de Procedimiento Civil y 42 reformado de la Ley de Federación de Abogados son imperativas; g) Alega el casacionista que no se ha cumplido la norma del Art. 215 del Código de Procedimiento Civil, pues en este caso ha existido perjurio de los demandados y sus testigos; h) Que hay errónea interpretación del convenio celebrado el 31 de octubre del 1985, pues aquel no autoriza a los demandados a ocupar como poseedores ninguno de los locales, por lo que también el fallo ha dejado de aplicar los Arts. 1561, 1562 y 1576 del Código Civil. Existiría errónea interpretación del Art. 953 de ese código, ya que los demandados no son poseedores de buena fe, conforme los Arts. 97, numerales 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil y 1567 y 695 del Código Civil; i) Finalmente acusa que existe un cercenamiento en la cita del precedente jurisprudencial establecido en el fallo Nº 112, expedido por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, el 9 de marzo del 2000, publicado en el R. O. Nº 64 de 25 de abril de ese año, por cuanto, indica el recurrente, la tesis real sostenida en ese fallo es de que el dueño del terreno es siempre dueño de la construcción al que aquella accede, y como sustento de su afirmación transcribe el considerando noveno de el mencionado fallo. Para sustentar esta opinión, cita además parte de las siguientes resoluciones: “Sentencia No. 68-96, de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, de 10 de abril de 1996, R. O. Nº 959, de 4 de junio de 1996; sentencia de 17 de enero de 1958, publicada en la Gaceta Judicial, Serie IX, Nº 1; sentencia de 9 de diciembre de 1959, dictada por la Tercera Sala de la Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial Serie IX, Nº 6, pág. 685; los fallos publicados en el Repertorio de Jurisprudencia del Dr. Juan Larrea Holguín, t. XXX, Corporación de Estudios y Publicaciones, edición 1969, pág. 27, y de la misma Obra, t. XXXVI, pág. 28; y, finalmente del tratadista colombiano Dr. José Ortega Torres, en la obra Código Civil, 8ª edición, editorial TEMIS, Bogotá, 1972, reseña algunas resoluciones publicadas en esa obra sobre el tema de la propiedad de las construcciones realizadas en terreno ajeno. OCTAVA.- Para resolver respecto del recurso de casación interpuesto por el actor Alfredo Mortensen Lund, esta Sala estima pertinente seguir el orden lógico que aconseja la doctrina en el análisis de cada uno de las causales invocadas, es decir, en primer lugar lo relativo a la causal quinta, luego a la causal cuarta, (ambas referentes a errores in judicando), para posteriormente referirse a la causal tercera y finalmente la causal primera de casación. NOVENA.- 9.1.- La causal quinta de casación procede: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.”. La primera parte de esta causal se refiere a los requisitos de fondo y forma de una resolución judicial;

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 siendo el requisito esencial de fondo la motivación, que constituye la obligación del juzgador de señalar las normas legales o principios jurídicos que sustenta su fallo y la pertinencia de su aplicación al caso sometido a su decisión, en lo formal, se refiere a los requisitos que están contenidos en los Arts. 275 y 287 del Código de Procedimiento Civil. La segunda parte, en cambio, determina que existen motivos para casar una sentencia o auto definitivo, cuando en su parte resolutiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Toda resolución judicial constituye un silogismo lógico, partiendo de los antecedentes del caso que se juzga, con la descripción de la posición de las partes en la acción y las excepciones, las pruebas aportadas dentro del proceso, para luego hacer las consideraciones de índole legal y jurídico que permiten arribar a una decisión, por lo tanto se trata de un razonamiento lógico, armónico y coherente; sin embargo, cuando este principio de rompe, cuando lo resuelto no guarda armonía con los antecedentes y fundamentos de derecho, como por ejemplo si en un juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el Juez estima que se han reunido todos los requisitos que la ley exige para esta clase forma de adquirir el dominio de bienes inmuebles, sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia declara sin lugar la demanda, evidentemente existe contradicción, incongruencia, etc.; la incompatibilidad resulta de la propia resolución, porque las disposiciones del Juez carecen de congruencia y no permiten su ejecución.- 9.2.- En el presente caso, la contradicción en la sentencia del Tribunal ad-quem se presenta porque a fojas 193 vta. dice: “Las reconvenciones no tienen respaldo legal ni probatorio”; sin embargo en la parte resolutiva al confirmar la sentencia venida en grado, declara que los demandados son poseedores de buena fe y se dispone que las prestaciones mutuas se liquiden en juicio verbal sumario, sin tomar en cuenta que los demandados solicitaron el pago de prestaciones mutuas y de las mejoras introducidas en todos los locales del inmueble en cuestión, mediante su reconvención y no como excepción a la demanda; entonces, por una parte se rechaza la reconvención de los demandados y por otra se la acepta parcialmente al ordenar se liquiden las prestaciones mutuas; contradicción que se vuelve más evidente si consideramos que el Tribunal de instancia desechó el recurso de apelación y confirmó en lo principal la sentencia de primera instancia, esto es, el fallo del Juez Primero de lo Civil de Pichincha de 19 de diciembre de 1997, a las 10h00, que entre otras cosas dispuso: “En cuanto a la reconvención, se acepta la excepción de litis pendiente, conforme lo dicho en el considerando octavo, y se la desecha”, criterio que fue ratificado por el Tribunal ad-quem. En consecuencia se justifica la acusación de casación por la causal quinta. DECIMA.- A continuación procede analizar lo relativo a la causal cuarta, esto es: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”.- 10.1.- Esta causal recoge los vicios que en doctrina se conocen como de extra petita, cuando el Juez concede algo que no fue materia de la litis; citra o mínima petita, cuando se ha dejado de resolver alguno de los asuntos que formaron parte del litigio; y, ultra petita cuando el Juez otorga más de lo que le fue solicitado; vicios que proceden de la inconsonancia o incongruencia que resulta de comparar la parte resolutiva del fallo con los asuntos materia de la litis, establecidos por lo que se solita en la demanda y las excepciones propuestas. 10.2.- Con sustento en esta causal el recurrente acusa que existe extra

petitia cuando la sentencia se reconoce las prestaciones mutuas que no fueron materia de las excepciones sino de la reconvención. Este aspecto fue también acusado a través de la causal quinta de casación como se dejó señalado en el considerando noveno de este fallo, por lo tanto no es procedente que simultáneamente se acuse un mismo error en la sentencia por dos diferentes causales. Sobre la imputación de citra petita, porque la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, no resolvió en el fallo sobre la excepción de litis pendencia que propuso respecto de la reconvención planteada por los demandados. Para establecer si se ha incurrido en la causal cuarta de casación es necesario hacer una comparación entre aquello que fue materia de la litis, esto es, lo solicitado por el actor en la demanda, las excepciones propuestas por la parte demanda y la resolución del Juez en sentencia; en este caso en concreto tal comparación debe hacerse entre la reconvención propuesta por los demandados y las excepciones a esa reconvención planteadas por el actor. Así tememos que los demadados, Carlos Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, al contestar la demanda en escrito de fojas 72 vta., expresan: “Por cuanto, siempre hemos mantenido una posesión de buena fe, con el ánimo de señor y dueño por las consideraciones expuestas en el punto de antecedentes; en tal motivo reconvenimos el pago de las prestaciones mutuas y de las mejoras introducidas en cada uno de los departamentos, locales, oficinas, pent-house, que se encuentran en mi posesión del edificio Barón de Carondelet…”. Por su parte, Alfredo Mortensen Lund, en escrito que obra de fojas 78 a 91 vta. del cuaderno de primer nivel, contesta la reconvención proponiendo varias excepciones, entre ellas, dice: “SEPTIMA.- Alego litis pendencia, puesto que los hechos que sirven de fundamento tanto a las excepciones deducidas (que no las comento en el presente escrito) como a la reconvención (que si las comento) están siendo conocidos y resueltos en otros juicios, como los mencionados, a vía de ejemplo, en el numeral 1.18 del acápite anterior”. En la sentencia del Tribunal ad-quem de 21 de noviembre del 2005, a las 08h00, sobre este tema, en el considerando octavo se dice: “Las reconvenciones no tienen respaldo legal ni probatorio”; para luego en la parte resolutiva expresar que, se desecha el recurso de apelación y en lo principal, se confirma la sentencia venida en grado; lo cual nos obliga a examinar dicha sentencia, encontrando que el Juez a-quo en su fallo de 19 diciembre 1997 a las 10h00, aceptó la excepción de litis pendencia y rechazó la reconvención, entonces, técnicamente si existe un pronunciamiento del Tribunal ad-quem sobre la reconvención y las excepciones a aquella; pero incurre en contradicción al “denegar la reconvención”, para luego admitir que el “documento de sociedad” es una demostración de la posesión de buena fe de los demandados y disponer que las prestaciones mutuas (reclamadas en la reconvención) se liquiden en juicio verbal sumario, situación que constituye otro tipo de infracción, conforme se analizó en el considerando noveno de este fallo. No existe el vicio de citra petita porque en la sentencia impugnada claramente la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito expresó que no se fijan costas en esa instancia, criterio sobre el cual es absolutamente autónomo. UNDECIMA.11.1.- Corresponde el análisis de la causal tercera de casación: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables

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a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.” para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) la indicación de la norma(s) de valoración de la prueba que a criterio de recurrente han sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de una norma de derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. 11.2.- Los presupuestos antes indicados no están establecidos en el recurso de casación analizado, así tenemos que en ninguno de los cargos que el casacionista acusa la infracción por la causal tercera de casación, expresa las normas de derecho que estima infringidas como producto del error en las disposiciones de normas de valoración de la prueba y la forma de tal infracción, si es por equivocada aplicación o por falta de aplicación; en los cargos que enumera de cómo 5, 6, 7 y 9 no señala el medio de prueba objeto de la infracción; y, en los cargos 5, 6 y 9 no expresa tampoco la norma de valoración de la prueba que estima ha sido violentada por falta de aplicación, pues el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil contienen una norma relativa a la validez de la prueba y no ha su valoración. DÉCIMA SEGUNDA: 12.1.- Corresponde en último término referirse a la acusación por la causal primera de casación que comprende”. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluidos los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.” El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- 12.2. En relación al cargo nominado Nº 10 por el recurrente, cabe indicar que la garantía constitucional al debido proceso, prevista en el Art. 23, numeral 27 de la anterior Constitución, por su naturaleza jurídica, su violación corresponde atacar por la causal segunda de casación que se refiere a las infracciones procesales que acarrean la nulidad de la causa; y, que el Art. 408 del Código de Procedimiento Civil contiene una norma procesal, referente a la obligación del apelante de concretar los puntos a los que se refiere su

recurso dentro del término de diez días de recibido el proceso, situación que no obliga al Tribunal de instancia a circunscribirse exclusivamente a aquellos aspectos, pues el recurso de apelación, a diferencia de casación, es abierto y permite al juzgador conocer y analizar todo el proceso. Además, si el juzgador se hubiere excedido en su sentencia al conceder más de lo que fue materia de la litis, esta situación debe ser acusada por la causal cuarta de casación.12.3.- Esta Sala estima procedente el cargo de falta de aplicación de los Arts. 1576 a 1582, que contienen las reglas relativas a la interpretación de los contratos, puesto que efectivamente el convenio de inversión celebrado entre las partes el 31 de octubre de 1985, no facultaba a los ahora demandados a ocupar parte de los departamentos y locales del Edificio Barón de Carondelet como poseedores de buena fe, pues dicho convenio, no puede entenderse que constituya un título traslaticio de dominio, sino un acuerdo (que no es compañía mercantil ni sociedad civil, con personalidad jurídica), que constituye un cuasi contrato de comunidad, por el cual, cumplidas o no las obligaciones de los contratantes, daba derecho a retirar los aportes realizados por las partes y participar en las utilidades, si las hubiere. Sobre la acusación de falta de aplicación de las disposiciones de los Arts. 283 y 284 del Código de Procedimiento Civil, como se dijo anteriormente, la condena en costas corresponde al criterio autónomo del Tribunal ad-quem.- 12.4.- Por la misma razón se desecha los cargos 15 y 16, debiendo aclarar que una es la mala fe en la posesión y otra cosa es litigar con temeridad y de mala fe, pues lo último se refiere a la conducta de las partes en el proceso.- 12.5.- Respecto del cargo 12, no procede por cuanto no se ha demostrado la infracción del Art. 192 de la Constitución de 1998, que contiene preceptos generales sobre el sistema procesal y las garantías al debido proceso; y en lo relativo a los cargos 13 y 14 el casacionista no explica el por qué la falta de aplicación de las normas legales que cita son trascendentes, es decir hayan influido en la decisión de la causa, ya que no todo error, de existirlo, es motivo de casación.- Existe falta de aplicación de los Arts. 1561, 1562 y 1576 al 1581, cuando el Tribunal ad quem asume que el convenio celebrado el 31 de octubre de 1985 permitió a los demandados ocupar varios de los departamentos y locales del Edificio Barón de Carondelet y por tanto constituirse en poseedores de buena fe, por cuanto y como ya se dijo anteriormente, ese documento privado no constituye justo título traslaticio de dominio (Art. 718 del Código Civil) que permita opere la tradición (Art. 695 ibídem) mediante la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad. Conforme al Art. 721 del Código Civil la buena fe constituye la “conciencia” de haber adquirido el dominio por medios legítimos, esto es, exento de fraude o cualquier otro vicio; así quien adquiere por compraventa un inmueble a quien no es el verdadero dueño, pero presume que si lo era, es poseedor irregular de buena fe; si por el contrario, quien presume que un documento que carece de todo valor legal para trasferir el dominio (justo título), le ha permitido adquirir el derecho de propiedad, incurre en una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. A esto hay que adicionar que conforme el Art. 97 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, uno de los efectos de la citación de la demanda es constituir al demandado en poseedor de mala fe e impedir que haga suyos los frutos de la cosa que se demanda; considerando también que previamente a demandar, el actor, Alfredo Mortensen Lund, requirió judicialmente a los demandados

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 la entrega del inmueble; por lo que se justifica también el cargo de errónea interpretación del Art. 953 del Código Civil, ya que los demandados no son poseedores de buena fe.- 12.6.- Respecto del último cargo (número 18), esta Sala estima que el Tribunal ad quem al citar parte del fallo Nº 112, de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro Oficial Nº 64 de 25 de abril del 2000, lo hizo en el afán de apuntar su criterio de que es aplicable al caso el Art. 704 del Código Civil, en lo relativo a que el dueño de un terreno estará obligado a pagar al poseedor los valores de las construcciones edificadas de conformidad con las reglas de las prestaciones mutuas; pero en ningún caso dicho Tribunal ha esgrimido el criterio contrario a que el dueño del terreno lo es también de la construcción, por lo que se desecha este cargo. DÉCIMA TERCERA: Por las consideraciones expuestas, se casa la sentencia recurrida y en su lugar corresponde a esta Sala dictar sentencia de mérito, conforme lo dispone el inciso primero del Art. 16 de la Ley de Casación; para cuyo efecto se hacen las siguientes consideraciones: 13.1.- De la sentencia expedida por el Juez a quo, los demandados, Carlos Enrique Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, así como de Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas, han interpuesto recurso de apelación, al cual se ha adherido el actor, Alfredo Mortensen Lund.- 13.2.- en el libelo inicial de demanda, la parte actora manifiesta que por escritura pública otorgada en la ciudad de Quito el 21 de enero de 1983, ante el Notario Undécimo de ese cantón, inscrita en el Registro de la Propiedad el 10 de marzo del mismo año, adquirió a la Compañía Importadora de Automotores, Maquinaria y Equipos Cía. Ltda., un lote de terreno ubicado en la calle Barón de Carondelet y Av. 10 de Agosto de esta ciudad, cuya superficie y lindero deja señalando en su escrito de demanda.- Que por escritura pública otorgada ante el Notario Sexto del cantón Quito el 14 de enero de 1986, inscrita en el correspondiente Registro de la Propiedad, el 7 de enero de 1988, se protocolizó e inscribió la declaratoria de propiedad horizontal y reglamentos internos del Edificio Barón de Carondelet, construido en el terreno antes indicado.- Que en dicho inmueble existe el Departamento Nº 3, con una superficie de 145, 70 m2, cuya alícuota es de 2,233% y balcón contiguo, con una superficie de 6,30 m2 y una alícuota de 0,034%; indicando igualmente los linderos y dimensiones de estos dos inmuebles; inmuebles que están ocupados por los cónyuges Diego Barrezueta y Katia Haro López, con el consentimiento de Carlos Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro.- Antecedentes con los que, fundamentado en lo dispuesto por los entonces Arts. 705 al 733, 734, 735, 853, 954, 957, 959, 960, 961, 968, 969, 979, 971, 973, 734, 740, inciso final, 758, 762 inciso 2do. 988, 705, 618, 622, 614, 616, 622, 18 regla 2ª del Código Civil, 48, 49, 93 y 94 de la Constitución de 1998 y en los Arts. 62, 101 y 1043 de la anterior Codificación del Código de Procedimiento Civil, demanda la reivindicación del Departamento Nº 3 y balcón anexo del Edificio Barón de Carondelet; se los declare poseedores de mala fe y se les condene al pago de daños y perjuicios, costas procesales y honorarios de su defensor.- 13.3.- Citados legalmente los demandados, comparecen a juicio en primer lugar los cónyuges Diego Barrezueta Rojas y Katia Haro López, quienes al momento de contestar la demanda proponen las siguientes excepciones: a) negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derechos de la demanda; y, b) falta de personaría activa del actor. Además reconvienen al

actor para que proceda a la entrega del 50% del Edificio Barón de Carondelet a Carlos Haro Gordillo y Luz Angélica López, para que se les entregue el título traslaticio de dominio sobre el departamento tres de ese inmueble.- Por su parte los cónyuges Carlos Enrique Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, al tiempo de contestar la demanda proponen las siguientes excepciones: a) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; b) improcedencia de la demanda tanto por el fondo como por la forma; c) falta de citación a los representantes del Municipio Metropolitano de Quito; d) falta de derecho de la parte actora para demandar; e) falta de ilegitimidad de personería (sic) tanto de la parte actora como demandada; y, f) nulidad de la causa y prescripción. También reconvienen al actor al pago de prestaciones mutuas y las mejoras introducidas en cada uno de los departamentos, locales, estacionamientos, oficinas, pent house del que se encuentran en posesión.- 13.4.- El actor, al contestar la reconvención propuesta en su contra por Carlos Enrique Haro Gordillo y Luz Angélica López de Haro, propone las siguientes excepciones: a) que la reconvención no reúne los requisitos legales determinados en los Arts. 71 y 1066 del Código de Procedimiento Civil (codificación de la época); b) falta de precisión de los fundamentos para reclamar mejoras en cada uno de los inmuebles del Edificio Barón de Carondelet; c) indebida acumulación de pretensiones; d) inexistencia de una sociedad civil y de una co-propiedad o comunidad de bienes entre actor y los demandados; d) litis pendencia en la existencia de otros juicios anteriores en los que se reclama el reconocimiento de prestaciones mutuas y mejoras; y, subsidiariamente alega prescripción de lo reclamado vía reconvención.Igualmente, contestando la reconvención de los cónyuges Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas, propone las siguientes excepciones: a) negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la reconvención; b) la reconvención no reúne los requisitos legales determinados en los Arts. 71 y 1066 del Código de Procedimiento Civil (codificación vigente a la época); c) falta de derecho de los demandados para reconvenir la entrega del 50% del Edificio Barón de Carondelet por no existir ni comunidad ni copropiedad con los cónyuges Carlos Haro Gordillo y Luz Angélica López; y, litis pendencia.- 13.5.- La reivindicación es la acción de dominio que tienen el propietario de un bien inmueble para recuperar la posesión del mismo de la cual se halla privado.- De conformidad con lo dispuesto por el Art. 933 del Código Civil, para que prospere la acción reivindicatoria deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que quien ejerza la acción sea el propietario del bien; 2) que la cosa este debidamente singularizada; 3) que la cosa esté en posesión del demandado.- Así lo ha reiterado la ex Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, como el siguiente: “QUINTO: El artículo 933 (ex 953) del Código Civil expresa: “la reivindicación o acción es la que tiene el dueño de cosa singular, de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”. De las expresiones de la ley, se establece que la acción de dominio esta constituida de los siguientes elementos para su procedencia: 1ro. Que se trate de una cosa singular o una cuota determinada de una cosa singular; 2do. Que el demandante sea el titular del derecho de dominio de la cosa materia de la demanda reivindicatoria; 3ro. Que el demandado sea poseedor del bien que se pretende reivindicar. En el ejercicio de la acción reivindicatoria en

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que se enfrentan dos partes: la una, que alega ser titular del derecho de dominio de una cosa singular o de una cuota determinada pro indiviso de cuya posesión se encuentra privado, y la otra, que posee la cosa, por lo que corresponde al actor la carga de la prueba, no solo por lo señalado en los artículos 113 y 114 del Código de Procedimiento Civil, sino por lo preceptuado en el inciso 2do. del Código Civil que expresa “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”. De ahí se deduce que sí el actor no lograse producir prueba alguna sobre los tres hechos indicados, la demanda debe ser desechada.” (Gaceta Judicial. Año CVII. Serie XVIII, Nº 2. Página 441.).- 13.6.- De la prueba producida por el actor se desprende que estos elementos han sido establecidos.- Así tenemos que: 1) obra de fojas 1 del cuaderno de primer nivel, el certificado de hipotecas y gravámenes emitido por el Registrador de la Propiedad del cantón Quito, en el que certifica que el Departamento Nº 3 y balcón anexo del Edificio Barón de Carondelet son de propiedad del señor Alfredo Mortensen; de la décimo cuarta copia de la escritura de compraventa celebrada entre la Compañía Maquinaria y Equipos Cía. Ltda. y Alfredo Mortensen, suscrita el 21 de enero de 1983 ante el señor Notario Décimo Primero del cantón Quito, inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente el 10 de marzo del mismo año, que obra de fojas 2 a 6 del mismo cuaderno, consta que el actor es propietario del inmueble donde se edificó el Edificio Barón de Carondelet; y, de décimo séptima copia de la escritura de protocolización de la declaratoria de propiedad horizontal y sus reglamentos internos del Edificio Barón de Carondelet, otorgada ante el Notario Sexto del cantón Quito, inscrita en el mismo Registro de la Propiedad el 7 de enero de 1988, que obra de fojas 7 a 27 del cuaderno de primer nivel, se determina que el actor declaró en propiedad horizontal el citado edificio de su propiedad; documentos con los que queda demostrado el primero de los requisitos para que obre la acción reivindicatoria.- 2) La singularización de los inmuebles materia de la acción de dominio (departamento Nº 3 y balcón anexo) igualmente se encuentra demostrada con la inspección judicial de fojas 459; del informe pericial de fojas 494 del cuaderno de primer nivel; y, de la propia escritura pública de declaratoria de propiedad horizontal antes citada.- 3) En cuanto a la posesión de los bienes por parte de los demandados, que es el tercer requisito de la reivindicación, aquella se encuentra establecida por el propio reconocimiento de aquellos, conforme se lo ha analizado ampliamente en el considernado CUARTO de este fallo, sin que sea necesario entonces abundar en más comentarios al respecto.- Por las mismas consideraciones se desechan las excepciones de los demandados.- 13.7.Respecto del reclamo de daños y perjuicios, concordante con lo expresado por este fallo, los demandados no han demostrado ser co-propietarios del Edificio Barón de Carondelet, ya que el acuerdo o convenio de sociedad celebrado el 31 de octubre de 1985, no constituye justo título; por el contrario, el actor con el requerimiento judicial Nº 46-93-RGC practicado en el Juzgado Sexto de lo Civil de Pichincha y que obra de fojas 1 a 38 del cuaderno de primer nivel ha demostrado que constituyó a los demandados en poseedores de mala fe, por lo que procede el reclamo de daños y perjuicios por la detentación ilegal de los inmuebles.- 13.8.- En cuanto al reclamo vía reconvención de la entrega del 50% del Edificio Barón de Carondelet, en virtud de que los demandados Carlos Haro

Gordillo y Luz Angélica López tendría la propiedad de la mitad de ese edificio, tal aseveración carece de prueba y no se la admite.- 13.9.- Finalmente, el reclamo de prestaciones mutuas planteado en la reconvención es imporocedente por existir al respecto litis pendencia, conforme las copias certificadas de los juicios ordinarios anterior en los que consta igual reclamación (fojas 317 a 426 del cuaderno de primer nivel); que fue planteado por el actor como excepción a la reconvención. Por lo expuesto, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, con fecha 21 de noviembre del 2005 a las 08h00, y en su lugar dicta sentencia de mérito, desechando el recurso de apelación interpuesto por los demandados, se confirma parcialmente la sentencia del Juez a quo; reformándola en cuanto se condena a los demandados al pago de las expensas comunes, cuotas extraordinarias de los bienes en su posesión y que son materia de la demanda, así como a la restitución de los frutos naturales y civil de los inmuebles objeto de la reivindicación, conforme lo dispone el Art. 951 del Código Civil, cuyos valores se determinarán por cuerda separada y en juicio verbal sumario. En quinientos dólares se fijan los honorarios del Dr. Wladimir Villalba Vega, defensor del actor. Entréguese al actor la cantidad de $ 2.000,00 fijada como caución. Intervenga en la presente causa el Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator de esta Sala.- Notifíquese.- Devuélvase.- Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto. Jueces Nacionales. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

CERTIFICO: Que las doce copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 137-2006 ex 3ª Sala-MBZ (Resolución Nº 439-2009) que, por reivindicación sigue el Dr. Wladimiro Villalba Vega, en calidad de procurador judicial de Alfredo Mortensen Lund contra Carlos Enrique Haro Gordillo, Luz Angélica López de Haro, Katya Haro López y Diego Barrezueta Rojas. Quito, a 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 444-2009

Juicio Nº

306-2004 WG.

ACTORES:

Juan Santillán Lumbi y otra.

DEMANDADOS: Miguel Augusto Camacho y otros. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

Edición Especial Nº 144 -- REGISTRO OFICIAL -- Martes 10 de Mayo del 2011 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 1 de septiembre del 2009; a las 15h35. VISTOS: (306-2004 ex 2ª WG).- Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los actores Juan Santillán Lumbi y María Juana Curo Cunchi, interponen recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guaranda que revoca el fallo del Juez de primer nivel y rechaza la demanda, en el juicio ordinario que, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, sigue en contra de Miguel Augusto Camacho y otros. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 25 de enero del 2006, las 10h20, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- Los casacionistas manifiestan que las normas de derecho que se han infringido en la sentencia son: del Código Civil, artículos 622 (actual 603) que es una norma enunciativa de los modos de adquirir el dominio; 734 (actual 715) que define a la posesión, 1610 numeral 11, (actual 1583), que establece los modos de extinguir las obligaciones entre los que se encuentra la prescripción; 2429 (actual 2405) que enuncia las clases de prescripción, ordinaria y, extraordinaria; 2430 (actual 2406) que establece reglas sobre prescripción contra título inscrito; 2434 (actual 2410) que establece reglas sobre la prescripción extraordinaria; y, 2435 (actual 2411) que establece el tiempo para la prescripción extraordinaria. Del Código de Procedimiento Civil, el ex Art. 119 (actual 115) que establece reglas y métodos para la valoración de la prueba. De la Constitución Política de la República (de 1998), el Art. 192, que, en lo principal, establece que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia; hará efectivas las garantías del debido proceso, velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia; no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. Agrega el casacionista que “Las solemnidades del procedimiento que se han omitido, se encuentra estipuladas en la causal 3era. del art. 3 de la Ley de

Casación” (sic). En estos términos determina el objeto del recurso. TERCERA.- Corresponde analizar el cargo respecto a las normas constitucionales. El casacionista alega de manera in genere la violación del Art. 192 de la Constitución Política de 1998, sin determinar la garantía inobservada ni fundamentar de manera alguna el cargo que formula, lo que hace imposible el control de legalidad que se pide. CUARTA.- El casacionista invoca la causal tercera. 4.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 4.2. Los artículos del Código Civil, que el casacionista estima han sido inaplicados en la sentencia impugnada, no contienen preceptos jurídicos referentes a la valoración de la prueba como para que configuren la causal tercera que se invoca. Además, algunos de ellos, como se señala en el considerando segundo de este fallo, son disposiciones meramente enunciativas y no contienen la proposición jurídica completa, por lo que mal puede imputarse al fallo su inaplicación. De la exposición que realiza el recurrente respecto del Art. 119 del Código de Procedimiento Civil (anterior numeración), se desprende que lo que pretende es que la Sala de Casación efectúe una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran de autos; mas legalmente no procede que ésta altere el criterio sobre los hechos que establece el Tribunal de instancia, ni juzgar los motivos que formaron su convicción; pues la valoración de la prueba es la operación mental que realiza el juzgador para subsumir los hechos en la norma y determinar la fuerza de convicción de los mismos para concluir si son ciertas o no las afirmaciones del actor y/o del demandado; y, la facultad de valorar la prueba es privativa de los jueces de instancia. Es competencia de la Sala de Casación comprobar si en la valoración de la prueba se han violado o no los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba y si esta violación ha conducido a la violación de normas sustantivas. Es decir, el yerro en que incurra el Tribunal de instancia para que constituya vicio invocable como causal de casación debe haber conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. Esta segunda violación no la determina el casacionista, por lo que no se configura la causal tercera. En cuanto a la alegación sobre las reglas de la sana crítica, cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia

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universal. Para Couture: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3a. Ed., pp. 270-271). Por ello, las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia en múltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoración de la prueba contemplados en el Código de Procedimiento Civil, está la obligación del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil), estas reglas no se encuentran contempladas en los códigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no se puede invocar la falta de aplicación de las reglas de la sana crítica. 4.3. Las disposiciones legales relativas a la prescripción adquisitiva de dominio, establecen que la prescripción adquisitiva es un modo (originario) de adquirir el dominio, que se funda en la posesión por un tiempo determinado de bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano y por lo tanto son prescriptibles. De lo expuesto se deduce que para que se produzca la prescripción adquisitiva de dominio se requiere: 1er. Requisito: Que el bien sobre el que se pide la prescripción adquisitiva de dominio, sea prescriptible; pues no todas las cosas son prescriptibles. Así, no pueden ganarse por prescripción: las cosas propias, las cosas indeterminadas, los derechos personales o créditos, los derechos reales expresamente exceptuados, las cosas comunes a todos los hombres, las tierras comunitarias, las cosas que están fuera del comercio. 2do. Requisito: La posesión de la cosa, entendida como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (Art. 715 Código Civil). La posesión es el hecho jurídico base que hace que, una vez cumplidos los demás requisitos de ley, el posesionario adquiera por prescripción el derecho de dominio del bien. La posesión requerida para que proceda legalmente la prescripción adquisitiva de dominio debe ser: pública, tranquila, no interrumpida, mantenerse hasta el momento en que se alega; y, ser exclusiva. 3er. Requisito:

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Que la posesión haya durado el tiempo determinado por la ley. El tiempo necesario para adquirir por prescripción extraordinaria es de 15 años, sin distinción de muebles e inmuebles, ya se trate de presentes o ausentes. 4to. Requisito: Que el bien que se pretende adquirir por prescripción sea determinado, singularizado e identificado. 5to. requisito: Que la acción se dirija contra el actual titular del derecho de dominio, lo que se acredita con el correspondiente certificado del Registrador de la Propiedad. Al respecto, el Tribunal ad quem concluye que en el caso sub júdice no se cumplen los requisitos para que opere la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que alega el casacionista, en consecuencia no se aceptan los cargos formulados contra la sentencia impugnada. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guaranda. Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la Ley en la materia. En atención a la petición constante a fojas 12 del expediente de casación, presentada por Juan Santillán Lumbi y María Juana Curo Cunchi, en la que solicita alegar verbalmente, se la niega por extemporánea. Téngase en cuenta el casillero judicial señalado para futuras notificaciones en esta instancia.- Notifíquese.- Devuélvase.Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.-

CERTIFICO: Que las tres copias que anteceden son tomadas de su original, constantes en el juicio Nº 306-2004 WG (Resolución Nº 444-2009) que sigue Juan Santillán Lumbi y María Juana Curo Cunchi contra Miguel Augusto Camacho y otros. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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