Edicion Especial 149 by Registro Oficial

Administración del Sr. Ec. Rafael Correa Delgado Presidente Constitucional de la República

Año II

Quito, Lunes 23 de Mayo del 2011

Nº 149

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR Quito: Avenida 12 de Octubre N 16-114 y Pasaje Nicolás Jiménez Dirección: Telf. 2901 - 629 -- Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 - 540 Distribución (Almacén): 2430 - 110 -- Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto - Telf. 2527 - 107 Suscripción anual: US$ 400 + IVA -Impreso en Editora Nacional -48 páginas -Valor US$ 1.25 + IVA 50 ejemplares

EDICIÓN ESPECIAL SUMARIO: Págs.

Págs. 452-2009

FUNCIÓN JUDICIAL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO:

453-2009

Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes empresas: 133-2009

134-2009

454-2009

Almacén La Compañía Cía. Ltda. contra el Servicio de Rentas Internas .

Compañía Fábrica Automática de Envases S. A. FADESA contra la CAE …….......................................…..

462-2009

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:

463-2009

Recursos de casación en los juicios seguidos en contra de las siguientes personas y empresas: 451-2009

Gerardo Antonio Ruiz Navas contra la Superintendencia de Bancos y Seguros ………………………………

464-2009 4

Banco General Rumiñahui S. A. contra José Leonardo Guerra Puga y otra ……….…………………….…….

Atlas Compañía de Seguros S. A. en contra de TBS Latin American Liner Ltd. y otra ……………………………

Mayra Ivone Almeida Sánchez y otros en contra de LLOYDS TSB BANK .……………………………….

Ruth Cecilia Neira Salazar en contra del doctor Luis Teodoro Galarza Guevara .…………………..…………

Doctor Patricio Pesántez Pinos procurador judicial de Elder Coello Astudillo en contra de Manuel Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta y otras ………………………………..

María Rosario Tenesaca Yangari en contra de Rafael Bolívar Ríos Pérez y otra .……….………………………….

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 Págs.

465-2009

Sara María Acosta Solís en contra de la Empresa Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Bolivariana Cía. Ltda. ...

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA: 446-2009

Dolores Yumbo Congacha contra María Manuela Lema y otros …....….

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO LABORAL 597-2009

Ulvia Elizabeth Zamora del Rosario contra Fernando Pozo Crespo y otros

En el juicio de impugnación que sigue Mario A. Palacios Torres representante legal del Almacén la Compañía Cía. Ltda., en contra del Director Regional del Servicio de Rentas Internas.

Nº 133-2009

JUEZ PONENTE: Dr. José Suing Nagua. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO Quito, a 30 noviembre del 2009; las 11h00. VISTOS: El señor Alejandro Palacios Torres, en calidad de representante legal de la empresa Almacén La Compañía Cía. Ltda., interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 30 de marzo del 2009, por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1 con sede en la ciudad de Quito, dentro del juicio de impugnación que sigue en contra del Servicio de Rentas Internas. Calificado el recurso la autoridad tributaria lo contesta el 29 de junio del 2009. Pedidos los autos para resolver, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución, artículo 21 del Régimen de Transición; y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.- SEGUNDO: La empresa actora fundamenta su recurso en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, argumentando que se han infringido los artículos 85, 94, 95, 103 numeral 6, 105, 107 numeral 9 inciso segundo y 108 del Código Tributario; así como los artículos 115, 119 y 121 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que ha sido notificado con una supuesta orden de determinación a nombre de la compañía que representa por concepto de impuesto a la renta del año 1996 y una orden de determinación por impuesto al valor agregado de

1999. Que la Administración Tributaria ha entregado unos documentos en los cuales no aparece la firma de responsabilidad de la autoridad de la cual han emanado dichos documentos, lo que invalida la legitimidad de las actas de determinación, ni tampoco existe la firma del representante legal de la compañía citada que confirme que ha sido legalmente notificado y que tales documentos fueron entregados a una persona que no figura como representante de la compañía y se dice que ha sido notificada por boleta pero no consta la firma de un testigo como señala la norma legal. Que el nombre que consta en las órdenes de determinación no son los de la empresa auditada. Que el Código Tributario dispone que los funcionarios de la Administración Tributaria estén sujetos a reglas que no pueden soslayar y que tienen que sujetarse estrictamente a lo que dice la ley pues si no lo hacen acarrean la nulidad de lo actuado. Que el SRI dice que el nombre es Almacenes La Compañía C. Ltda., cuando en la escritura de constitución de la empresa consta Almacén La Compañía Cía. Ltda. Que tampoco fue notificado en su domicilio como dispone la ley. Que la sentencia incurre en falta de aplicación de los artículos 94 y 95 del Código Tributario ya que hasta el 7 de abril del 2003 fecha de la supuesta y no aceptada notificación, han transcurrido más de 6 años que la ley dispone para el seguimiento del impuesto a la renta y más de 4 años con respecto a las obligaciones del impuesto al valor agregado por lo que la pretensión de la administración es nula porque viola una clara disposición legal. Que si la empresa no hubiere declarado “en todo o en parte” la administración debió notificar con las supuestas diferencias que hayan detectado y debió confirmar para que presente las respectivas declaraciones sustitutivas, pero como estos presupuestos legales no se han configurado significa que la empresa cumplió cabalmente con su obligación. Que una vez declarado el impuesto empiezan a correr los 3 años de caducidad que tiene la administración para perseguir la declaración. Que la sentencia impugnada no contiene un análisis de la prueba presentada en la que solicitaron que la Administración Tributaria entregue los documentos que probaban los argumentos esgrimidos, lo que le ha provocado indefensión al contribuyente.- TERCERO: Por su parte el Servicio de Rentas Internas contesta el recurso señalando que la demanda fue rechazada por cuanto la parte actora no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 258 del Código Tributario por no haber demostrado mediante documentación cierta e inobjetable que lo alegado en la demanda corresponde a una realidad fáctica y jurídica que permita al juzgador apreciar la verdad y autenticidad de las situaciones invocadas. Que en el escrito de prueba el propio actor se limita a reproducir a su favor la resolución impugnada y que por la falta de colaboración no se pudo realizar la diligencia de inspección a la contabilidad en las oficinas de la empresa conforme fue ordenado por la Sala, por lo que considera que es un caso en el que se encuentra falta de prueba y no es que la Sala juzgadora haya incurrido en una falta de valoración de esta, ya que lo que pretendía el actor era que se realice una confesión judicial de los funcionarios públicos de esa entidad lo cual está expresamente prohibido por la ley. Que el actor no clarifica en contra de cuál de las órdenes de determinación van sus alegaciones. Que no es necesaria la firma del funcionario que dispuso la emisión de las referidas órdenes ya que el artículo 106 señala que la notificación será entregada el original o copias certificadas del acto administrativo de que

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 se trate o de la actuación respectiva, y que en este caso se entregaron al contribuyente copias certificadas que contienen la misma validez que la original. Que el hecho que se identifique al actor como Almacenes de la Compañía Cía. Ltda., en vez de Almacén, no cambia la esencia ni la identificación del contribuyente, pero que la identificación es inconfundible ya que es la única empresa en el país con esa denominación. Que los actos cumplen con los requisitos del artículo 132 del Código Tributario por lo que no se produce nulidad. Que el Juez Fiscal de Quito en su resolución de 15 de marzo del 2002, reconoció en base a las pruebas aportadas durante el proceso, que existió doble facturación con la intención de disminuir considerablemente las ventas en sus declaraciones, lo que a su vez repercutió en un menor impuesto a pagar, por lo que se declara el cometimiento de la defraudación tipificada en las leyes tributarias. Corroborada esa información se encontró que hubo ocultamiento de ingresos por lo tanto la declaración parcial ya fue probada ante el Juez Fiscal de Quito, por lo que la administración tenía 6 años antes de que caduque su facultad determinadora.- CUARTO: La alegación del actor respecto a la notificación de los actos de determinación corresponde a elementos que ya fueron considerados por el juzgador de instancia y tienen relación con hechos, sobre los que no corresponde a esta Sala pronunciarse.QUINTO: Sobre la caducidad de la facultad determinadora también argumentada por la empresa recurrente, consta en la resolución impugnada, fs. 17 a 28 vta. del cuaderno de instancia, una amplia justificación del proceso de determinación practicado, resolución de la que se advierte que el actor al presentar la declaración de impuestos lo hizo en forma parcial, adecuándose la conducta a lo preceptuado en el número dos del Art. 94, que establece que caduca la facultad determinadora de la administración, en seis años cuando no se hubieren declarado en todo o en parte, por lo que no cabe reconocer la caducidad alegada.- SEXTO: Respecto a las argumentaciones sobre la valoración de la prueba es de advertir que corresponde al actor la carga de la prueba respecto de los hechos que ha propuesto afirmativamente y que ha negado expresamente la administración demandada, así lo ha reconocido esta Sala en forma reiterada. En la revisión del expediente se advierte que si bien el actor solicitó la práctica de diligencias probatorias, mismas que fueron proveídas, no consta que la mayoría de estas se hayan efectivamente actuado, como es el caso de la diligencia de inspección que no se ha practicado por causas imputables al propio actor, como lo reconoce en el escrito que obra a foja 61, sin que se llegue a consumar lo que se alega, ya que no cabe valorar las pruebas que no se han producido. Por las consideraciones expuestas, no habiéndose infringido las normas señaladas por el recurrente, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desecha el recurso interpuesto. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f.) Dra. Meri Alicia Coloma Romero, Jueza Nacional. f.) Dr. José Vicente Troya Jaramillo, Juez Nacional. f.) Dr. José Suing Nagua, Conjuez Permanente.

Certifico: f.) Abg. Carmen Simone Lasso, Secretaria Relatora. En Quito, a treinta de noviembre del dos mil nueve, a partir de las quince horas, notifico la sentencia que antecede a Mario A. Palacios Torres, representante legal de Almacén La Compañía, en el casillero judicial No. 1500 del Dr. Javier Jarrín Barragán, al señor Director Regional del Servicio de Rentas Internas, en el casillero judicial No. 568 del Dr. Bernardo Chávez Chimbo y al señor Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200.Certifico. f.) Abg. Carmen Amalia Simone Lasso, Secretaria Relatora.

RAZÓN: Las cuatro copias que anteceden son iguales a sus originales constantes en el juicio de IMPUGNACIÓN Nº 133-2009 seguido por Mario A. Palacio Torres, representante legal de Almacén La Compañía Cía. Ltda., en contra del Director Regional del Servicio de Rentas Internas. Quito, 5 de enero del 2010.

f.) Abg. Carmen Amalia Simone Lasso, Secretaria Relatora.

En el juicio de impugnación que sigue Juan Gabriel Valseca De Prati, representante legal de la Compañía Fábrica de Envases S. A. FEDESA., en contra del Gerente General y Gerente Distrital de la Corporación Aduanera Ecuatoriana.

Nº 134-2009 Juez Ponente: Dr. José Suing Nagua. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO Quito, a 30 noviembre del 2009; las 10h00. VISTOS: El ingeniero Walter Segovia Muentes, en calidad de Gerente Distrital de Guayaquil de la Corporación Aduanera Ecuatoriana, interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada el 9 de marzo del 2009, por la Tercera Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 2 con sede en la ciudad de Guayaquil, dentro del juicio de impugnación No. 010-2009 (269-94-94) que sigue la Compañía Fábrica Automática de Envases S. A. FADESA S. A. en contra de la autoridad aduanera. Calificado el recurso la compañía no lo ha contestado. Pedidos los autos para resolver, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso de conformidad con el primer numeral del artículo 184 de la Constitución, artículo 21 del Régimen de Transición; y, artículo 1 de la Codificación de la Ley de Casación.SEGUNDO: La Administración Aduanera fundamenta su

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recurso en la segunda causal del artículo 3 de la Ley de Casación, argumentando indebida aplicación del artículo 288 del Código Tributario y falta de aplicación del artículo 353 y 1067 del Código de Procedimiento Civil así como también de los artículos 282 y 233 del Código Tributario. Manifiesta que hay una indebida aplicación del Art. 288 del Código Tributario por cuanto en el presente proceso la Sala debió haber dictado auto de abandono de la causa. Que el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil dispone que el proceso es nulo, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en ese código. Que existe una violación del trámite toda vez que consta de autos que no se siguió con el trámite respectivo, pues correspondía el abandono como lo determina expresamente el artículo 282 del Código Tributario. Que en la especie, a fojas 127 de los autos consta la certificación de la Ab. Alison Ramírez Chávez, Secretaria de la Tercera Sala, que en su parte pertinente señala “que se ha procedido a la foliatura de la presente causa, de lo que se establece que desde la última petición presentada por el representante de la Compañía Fábrica Automática de Envases S.A. FADESA S.A. de fecha 5 de marzo de 1.999, así como la diligencia practicada en la presente causa de fecha 28 de mayo de 1.999 hasta la petición de abandono que hace el Procurador Fiscal de la CAE en su escrito 7 de abril han transcurrido más de seis años; por lo que, provea usted lo pertinente”. Que para que se declare el abandono debe ocurrir los siguientes hechos; 1) que el trámite no haya concluido; y, 2) que la suspensión o paralización del proceso por más de sesenta días, sea imputable al actor, según la norma vigente para el presente caso por lo que procede la declaratoria del abandono.- TERCERO: La impugnación que realiza la Administración Aduanera a la sentencia de instancia tiene relación con el pedido de abandono solicitado por el Procurador de la misma, lo que a criterio del recurrente, produciría indebida aplicación y falta de aplicación de normas de procedimiento. Al efecto la Sala observa que para que proceda la declaratoria de abandono se requiere dos condiciones, de conformidad con lo previsto en el Art. 267 del Código Tributario: a) la suspensión o paralización del proceso por más de sesenta días, hecho imputable al actor; y, b) que el trámite no haya concluido. En la especie, a fojas 86 vta. del proceso consta la providencia de 30 de enero de 1996 por la que la Jueza de sustanciación declara que “Por encontrarse vencido el término de prueba, vuelvan los autos para resolver…”, lo cual determina que el trámite ha concluido, independientemente de que por criterio del propio Tribunal, y en aplicación de la facultad oficiosa del Juez o Tribunal, en conformidad con lo previsto en el Art. 262 (ex 277) del Código Tributario, en providencias posteriores, pretenda recabar de la administración Aduanera otra información, como es el caso de la providencia de 5 de mayo de 1997, fojas 95, y de la providencia de 26 de mayo de 1999, fojas 115, requerimientos que además no pueden ser imputados al actor, sino a la Administración demandada, por lo que no cabía ni era necesaria la intervención o impulso del actor por haber concluido el trámite, por lo que la sentencia impugnada no infringe las normas alegadas por el recurrente. Por las consideraciones expuestas, siendo el único punto impugnado, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,

desecha el recurso interpuesto. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase. f.) Dra. Meri Alicia Coloma Romero, Jueza Nacional. f.) Dr. José Vicente Troya Jaramillo, Juez Nacional. f.) Dr. José Suing Nagua, Conjuez Permanente. Certifico: f.) Abg. Carmen Simone Lasso, Secretaria Relatora. RAZÓN: Las dos copias que anteceden son iguales a sus originales constantes en el juicio de impugnación Np. 1342009 seguido por Juan Gabriel Valseca De Prati, representante legal de la Compañía Fábrica de Envases S. .A. FADESA., en contra del Gerente General y Gerente Distrital de la Corporación Aduanera Ecuatoriana. Quito, 8 de enero del 2010.

f.) Abg. Carmen Amalia Simone Lasso, Secretaria Relatora.

Nº 451-2009

ACTOR:

Gerardo Antonio Ruiz Navas.

DEMANDADO: Superintendencia e Bancos y Seguros. Juez Ponente:

Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 2 de septiembre del 2009; las 10h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero del 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros y el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, interponen en

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 su orden, recursos de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que por daño moral, propusiera Gerardo Antonio Ruiz Navas contra la Superintendencia de Bancos y Seguros, sentencia que admite el recurso de apelación, revoca el fallo de primera instancia y acepta la demanda. A fojas 29 y 29 vta., del expediente de casación, consta la providencia por la cual se acepta a trámite el recurso de casación deducido por el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros; y, a fojas 90 y 90 vta., encontramos el auto ampliatorio de la providencia anterior, por el cual se acepta a trámite el recurso de casación interpuesto por el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado; por lo que agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- La materia objeto de análisis en casación, ha sido concretada por los mismos recurrentes, al señalar en sus respectivos escritos de interposición y fundamentación de sus recursos, las normas infringidas, los cargos o vicios y las causales que dicen afectar la legalidad de la sentencia que impugnan. TERCERO.- Respecto del recurso presentado por el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros, se tiene como cargos, la falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución Política de la República de 1998, la indebida aplicación de los numerales 2º y 3º del artículo 2232 y artículo 2235 del Código Civil; la aplicación indebida de los artículos 71 y 115 del Código de Procedimiento Civil; y la falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; cargos que se interponen al amparo de las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. CUARTO.- Para resolver los cargos expuestos en virtud de un recurso de casación, el Tribunal debe seguir un orden lógico jurídico, impuesto no por la voluntad de los juzgadores sino por las implicaciones de los vicios que pudieran afectar la sentencia. Así, el primer cargo en analizarse siempre será el relativo a la violación del texto constitucional, pues, al ser la Constitución de la República del Ecuador la norma suprema a la que deben ajustarse todas las actuaciones del Estado, sus instituciones y administrados, cualquier norma o acto del poder público que no guarde conformidad con las disposiciones constitucionales, carecerá de eficacia jurídica (artículo 424 de la actual Constitución), haciendo inoficioso el análisis de los restantes cargos que vendrían, de prosperar las alegaciones de violaciones constitucionales, al atacar a una resolución ineficaz. Los siguientes cargos que deben analizarse, son los concernientes a las causas de nulidad procesal, es decir, los establecidos al amparo de la causal segunda, pues de prosperar aquellos, la resolución que se

hubiese dictado en un proceso con específicas, trascendentes y no convalidadas causas de nulidad, carecerá de efectos jurídicos al provenir de una apariencia de proceso que jurídicamente no es válido y por lo tanto tampoco podría sustentar la emisión de una resolución válida. Los vicios expuestos al amparo de la causal quinta, son los siguientes cargos que, en orden lógico deben ser analizados en el estudio y resolución de un recurso de casación, pues, la verificación de los requisitos esenciales de la resolución como acto escrito es trabajo inicial de los juzgadores, ya que primero se debe establecer la validez legal del continente antes que del contenido. Luego, corresponde analizar los cargos expuestos al amparo de la causal cuarta, a fin de establecer que los puntos objeto del litigio han sido debidamente abordados por la resolución impugnada o si, al contrario, esta se encuentra viciada de incongruencia, cuestión procesal que debe preceder al análisis de las de orden material. Agotado el análisis de las cuestiones constitucionales y procesales, correspondería el estudio de las materiales indirectas y directas, así como la determinación de la existencia de cargos al amparo de la causal tercera, es decir, de violación de normas de derecho material en forma indirecta, o sea a través de la inobservancia de preceptos probatorios, que son normas procesales que habrían conducido a la inobservancia de disposiciones de derecho; para finalmente, de no encontrar procedente ninguno de los cargos expuestos de ineficacia jurídica por violación constitucional, nulidad del proceso, nulidad o inexistencia de la resolución como acto jurídico procesal escrito, incongruencia o violación indirecta de la norma material por infracción de preceptos de valoración probatoria, analizar las violaciones directas de la norma jurídica, es decir, el examen de los cargos expuestos al amparo de la causal primera. QUINTO.- Conforme el orden determinado en el considerando anterior, el primer cargo en ser analizado corresponde a la falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución Política de la República de 1998.- 1.- Para fundamentar el cargo, el recurrente manifiesta: “La sentencia materia de impugnación a través de este recurso extraordinario en el numeral QUINTO, dice que la pretensión del actor se ampara en que la Superintendencia de Bancos transgredió la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8 del artículo 23 de la Constitución Política de la República. En verdad el accionante primero invoca el artículo 20 de la Constitución y luego la disposición que se menciona en el fallo, en el mismo que más adelante se expresa: <Corresponde analizar, entonces, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron resultado de la remisión, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General, del informe tantas veces referido; esto es, la relación causal entre el Informe y la privación de la libertad>. Los artículos 20 y 120 de la Constitución Política de la República establecen principios generales sobre la responsabilidad del Estado y sus dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, pero en los artículos 21 y 22 se establece casuísticas especiales, y que para el caso que nos ocupa, es preciso destacar la disposición del Art. 22 que dice: <El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el artículo 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011

funcionario responsable.>.- En la especie, es incuestionable que el demandante funda su pretensión de resarcimiento económico en el hecho de haber sufrido la privación de su libertad por noventa días ordenada por el juez en el juicio penal No. 467-2000, agregando que su sindicación y privación de su libertad fue precipitada; y en que posteriormente el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha lo absolvió. En consecuencia de lo dicho y de lo que consta de autos se trataría de un caso de error judicial…”.- 2.- La norma citada como infringida, textualmente señala: a) Constitución de la República del Ecuador (1998): “Art. 22.- El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el Art. 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable.”.- 3.La sentencia impugnada en el considerando quinto citado por el recurrente, señala: “QUINTO: La pretensión del actor perseguida a través del presente enjuiciamiento, es el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido. Se ampara en que la Superintendencia de Bancos ha transgredido la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8° del artículo 23 de la Constitución Política de la República, cual es el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. Igualmente se sustenta en lo dispuesto por los artículos 1480, 2211, 2256, 2258, de la edición anterior del Código Civil (actuales: 1453, 2184, 2229, 2231) y particularmente en los innumerados que se mandan a agregar a continuación del artículo al último invocado por la Ley No. 171 promulgada en el Registro Oficial No. 779 de 4 de julio de 1984 (codificados con los números 2232, 2233 y 2234 en la última edición oficial); normas estas que se refieren a las fuentes de las obligaciones, a los cuasicontratos como fuentes no convencionales de las obligaciones, a la obligación de reparar los daños, a la responsabilidad por daño moral, a la demanda de indemnización pecuniaria por daños morales, a la titularidad del derecho y a la independencia de esta acción en relación con las que persigan indemnizaciones por otras causas. La norma constitucional invocada por el actor como fundamento de su acción, que se refiere a los Derechos Civiles, preceptúa que “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas: <El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar>; norma esta que se encuentra a su vez dentro del Título. III que trata de los Derechos, Garantías y Deberes, constituyendo el más alto deber del Estado el respetar y hacer respetar los derechos humanos por ella garantizados. Que esta garantía constitucional fue trasgredida por la institución demandada -en decir del demandante- con la remisión al Ministerio Fiscal General del Informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, en el cual erróneamente se le hace constar como directivo de Ecuacambio, lo cual dio como resultado la privación de su libertad por el tiempo de noventa días, sufriendo así las peores humillaciones a las que una persona alguna puede hallarse expuesta, asevera. En tanto, las normas sustantivas civiles en que también ampara su pretensión, luego de manifestar que, por regla general, todo daño que se imputare a malicia o negligencia de otra persona debe ser

reparado por ésta, prescriben: <En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta> La norma añade: <Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo> Corresponde analizar, entonces, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron el resultado de la remisión, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General, del Informe tantas veces referido; esto es, la relación causal entre el Informe y la privación de la libertad. A este respecto, el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez, enseña: <Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de delito o cuasidelito le imponga responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que ese hecho u omisión haya sido ejecutado con dolo o culpa, ni que cause daño. Es menester que entre el dolo o la culpa, por una parte, y el daño, por otra, haya una relación de causalidad, es decir, que ésta sea la consecuencia o efecto de ese dolo o culpa. De lo contrario, el autor del hecho o de la omisión no es responsable del daño sufrido por la víctima, aunque ese hecho u omisión sea doloso o culpable>. Luego añade: <Este requisito está expresamente contemplado por nuestro Código Civil en el Art. 2314 cuando dice que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, y en el art. 2339 (arts. 2214 y 2229 de nuestro Código) al establecer que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, porque inferir es <inducir una cosa de otra, llevar consigo, ocasionar, conducir a un resultado>, e imputar, <atribuir a alguno una culpa, delito o acción>. Un delito o cuasidelito obliga, por tanto, a la indemnización cuando conduce a un daño, cuando éste es su resultado, cuando el daño se induce de él, cuando el daño puede atribuirse a la malicia o negligencia de su autor" (De la Responsabilidad Extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores Ltda., segunda edición, tomo 1, págs. 238-239).-” 4.- En la especie, en el mismo fallo se establece que la pretensión del actor es el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido por la Superintendencia de Bancos por la trasgresión de la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8° del artículo 23 de la Constitución Política de la República de 1998 (derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar), cuando remitió al Ministerio Fiscal General el informe Nº INSFOE2000-035 de 5 de abril del 2000, en el cual erróneamente se lo hace constar como directivo de Ecuacambio, lo cual dio como resultado la sindicación y privación de su libertad durante noventa días, sufriendo así las peores humillaciones

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 a las que una persona puede hallarse expuesta; y, que el Tribunal, debe analizar, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron el resultado directo o no de la remisión de tal informe, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General; es decir, en el fallo impugnado se establece que el evento dañoso es el informe calificado de negligente, y el daño, constituiría la sindicación y privación de libertad y, por ende, la afectación de su honra y buena reputación. Pero, ni el fallo, ni las alegaciones del actor, señalan que el proceso y sus pretensiones se sustentan en un error judicial que vendría en tal presupuesto, a ser el acto o evento dañoso y que constituye el argumento que impugna el recurrente (inaplicación del artículo 22 de la Constitución de 1998, vigente entonces) por lo que la imputación de la falta de aplicación del artículo mencionado de la Constitución Política de la República del Ecuador, ya citado, resultaría improcedente. En definitiva, el Tribunal de instancia se pronunció sobre la acción de daño moral intentada por el actor y no sobre una acción de daños y perjuicios por error judicial, que no ha sido materia de este proceso. SEXTO.- Al amparo de la causal cuarta, el recurrente señala: “En la sentencia dictada por la Sala se omite resolver sobre la excepción expresamente alegada de <Falta de legítimo contradictor pasivo>. Quienes no estudiaron debidamente la documentación enviada por la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General fueron el Fiscal y el Juez Penal, quienes serían los sujetos directos de la reclamación del demandante, ellos debieron ser los legítimos contradictores pasivos en este juicio y no la Superintendencia de Bancos y Seguros, el fallo nada dice al respecto. Este silencio u omisión de resolver todos los puntos de la litis, igualmente hace procedente el recurso de casación interpuesto”.- Dicha fundamentación, se encuentra huérfana de cargo o vicio, pues, no señala cual o cuáles son las normas de derecho que han sido infringidas y que, en tratándose de los vicios de incongruencia no es otra que el artículo 273 de la actual codificación del Código Civil, que no ha sido citado por el recurrente. Empero, saneando la omisión sobre este punto de derecho, lo que no significa inobservancia del principio dispositivo que rige la materia casacional, sino, la aplicación complementaria del principio iura novit curia, contemplado en el artículo 280 del Código Procesal Civil vigente, dados los hechos y fundamentos de la alegación, se entiende que el vicio de incongruencia alegado, es el denominado citra petita, subsumido en el artículo 273 del cuerpo legal referido. Al respecto, conviene señalar que la causal cuarta determina: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”; es decir, condena el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales o cuando el thema decidendum ha sido indebidamente delimitado por los juzgadores, que han resuelto más allá del objeto del litigio (plus petita), algo diferente al objeto del litigio (extra petita) o no han resuelto todos los puntos que conforman el objeto del litigio (citra petita); objeto del litigio, controvertido o litis, que se integra de las pretensiones expuestas por el actor en su demanda como ejercicio válido de la acción y de las excepciones opuestas por el demandado a aquellas como ejercicio válido de la contradicción. Determinar la existencia o no de legítimo contradictor, o lo que se conoce en doctrina como legitimación en causa o legitimatio ad causam, significa establecer quién es el titular del derecho sustancial discutido

que puede ejercer eficazmente la acción, y quién el llamado por la ley a contradecir u oponerse a la demanda o ejercer la contradicción; pues, es frente a ellos, que expresando su vinculación jurídica material con el controvertido y denotando su interés en que se decida si efectivamente existe dicho vínculo material, que la ley permite que el Juez declare, en sentencia de mérito, si existe o no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda; sentencia que los obliga y produce efecto de cosa juzgada sustancial. Es decir, se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido, vale decir, se puede ejercer válidamente la acción, entendida como expresión consustancial a los derechos constitucionales de petición y acceso a la justicia, pero carecer del derecho sustancial necesario para establecer un vínculo jurídico, la acción sería ineficaz, o como en el caso que Devis Echandia cita a modo de ejemplo en su obra “Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del proceso”, Tomo I. pp. 269-270, 14a. edición, editorial ABC, 1996, “quien reclama una herencia o un inmueble para sí, tiene la legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda. Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, que el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; mas, en caso contrario, la sentencia será de fondo o de mérito, pero desfavorable a aquél”. La legitimación en la causa además de determinar con quienes se debe contar en el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, fija quienes deben estar presentes para que sea posible esa decisión de fondo, como necesarios contradictores. Es decir, no existe debida legitimación en la causa, lo que equivale a decir que existe falta de legítimo contradictor, en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aquéllos debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso. En la especie, el actor dirige su demanda contra la Superintendencia de Bancos, institución del Estado a la que endilga la responsabilidad de los daños morales que expone en su libelo, la que, al contestar a la demanda, propone como excepción la “falta de legitimo contradictor pasivo”, es decir que no es la persona a quien le corresponde enfrentar las acusaciones del actor por no ser parte de la relación jurídica material; mas, al resolver sobre las pretensiones, el Tribunal de instancia, en forma reiterativa señala que la Superintendencia de Bancos es la responsable de los daños causados y la persona que “a través de sus diferentes funcionarios, obró negligentemente y por lo mismo de manera culposa” (considerando octavo del fallo en análisis), tanto así que culmina condenando a la señalada institución al pago de las indemnizaciones determinadas en la parte resolutiva del fallo; por lo que, aún cuando no se resuelve expresamente sobre la excepción de falta de legítimo contradictor pasivo, del contexto y resultado del fallo en cuestión, se aprecia que dicha excepción se analiza implícitamente en la procedencia misma de las pretensiones expuestas por el actor, pues, de haber existido la alegada legitimación en la causa, el resultado del fallo hubiera sido distinto, es decir, se hubiera rechazado la demanda sin entrar en las consideraciones de mérito o de fondo. Por lo

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tanto, no a lugar el cargo expuesto de falta de legítimo contradictor pasivo, pues, procesalmente, consta haberse analizado aunque implícitamente, sus connotaciones jurídicas, en relación con las pretensiones del actor. SÉPTIMO.- El siguiente cargo a ser analizado, es el relativo a la errónea interpretación del artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que ha conducido a la aplicación indebida del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil. 1.- Para fundamentar el cargo, el recurrente expone: “En el considerando OCTAVO del fallo recurrido, la Sala luego de resaltar en su considerando anterior los puntos principales en que se fundamenta el Segundo Tribunal Penal de Pichincha para absolver al encausado Econ. Gerardo Antonio Ruiz Navas y en orden a establecer la relación causal entre el Informe No. INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000 y el daño causado con el enjuiciamiento penal del actor, con la consiguiente privación de la libertad determina: 1) Que el Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, Experto en Supervisión del Sistema Financiero de la Superintendencia de Bancos al remitir el referido informe, en relación con las tarjetas de depósito encontradas en Ecuacambio Sociedad Financiera S. A. expresa que <Con el propósito de obtener mayores datos e información sobre estos CERTIFICADOS DE DEPÓSITO se procedió a mantener conversaciones con cada uno de los siguientes empleados de la financiera...> entre dichos empleados no consta el nombre del actor Econ. Gerardo Ruiz Navas, por no ser empleado de la financiera; 2) En este informe el Lcdo. Ramón Maldonado, en las conclusiones anota: <Por los argumentos expuestos anteriormente se puede llegar a las siguientes conclusiones: Estas captaciones realizadas por la señora Jéssica Amador Y., Asistente de Gerencia de la Sociedad Financiera no tiene como respaldo títulos emitidos con el membrete de la entidad, excepto los señalados en el literal 5to. del punto anterior. Estos papeles denominados CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS, se encuentran firmados por la asistente de gerencia y por el depositante. Como depositantes de este tipo de captaciones, constan el Presidente del Directorio de la Sociedad Financiera, Dr. Alberto Lituma; el Econ. Gerardo Ruiz, accionista; y Econ. Tito Girón, auditor interno de la Financiera, con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones… Estas operaciones se realizaron utilizando la infraestructura de la Sociedad Financiera, así como sus funcionarios, por lo que se presume que en la entidad se efectuaron operaciones prohibidas por el artículo 124 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.> Y resalta el Tribunal <Como se puede observar, en el referido informe se lo hace constar al Econ. Ruiz como funcionario de Ecuacambio S. A, sin serlo; pues, de la NOMINA DE DIRECTIVOS DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS de ECUACAMBIO., al 31 de diciembre de 1999 que obra de fs. 13 del proceso como parte de la documentación remitida por la misma Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal no aparece el nombre del Econ. Ruiz Navas, como funcionario de dicha entidad financiera.> De lo transcrito del fallo se aprecia sin la menor dificultad que el Tribunal sienta una premisa falsa al apreciar la prueba instrumental que cita y lógicamente llega a una conclusión igualmente falsa. Esta conclusión a la que llega el Tribunal es el primer grave error de interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que ha conducido a una equivocada aplicación de la disposición contenida en el artículo 2232 del Código Civil. Y existe

errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, porque <la prueba deberá ser apreciada en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas> (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil). La Sala de instancia, en una indebida lectura del informe Nº INSFOE2000-035 de 5 de abril de 2000 sostiene que en el mismo se lo hace constar al Econ. Ruiz como funcionario de ECUACAMBIO S. A., sin serlo. Esto no es verdad porque de la propia transcripción que la Sala (sic) hace de parte del informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, consta literalmente expuesto <Como depositantes en este tipo de captaciones, constan el Presidente del Directorio de la Sociedad Financiera, Dr. Alberto Lituma; el Econ. Gerardo Ruiz, Accionista; y Econ. Tito Girón, Auditor Interno de la Financiera, con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones> (lo resaltado es nuestro). De lo transcrito no se puede inferir que el informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado hubiese hecho constar al Econ. Ruiz como funcionario de ECUACAMBIO S. A. sin serlo, a menos que para la Sala, el señalarlo como accionista se entienda como el desempeño de alguna función de subordinación; y cuando en el complemento de la frase que dice, <con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones> es claro que se está refiriendo a los que ha señalado tienen una función, ya que funcionario es toda persona que desempeña una función o servicio, y la calidad de accionista no encuadra en esta definición. Simplemente se ha recogido la superficial alegación del accionante, que en su interesada lectura del aludido informe concluye que le han llamado funcionario.Más aún, el Tribunal al examinar la NÓMINA DE DIRECTIVOS DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE ECUACAMBIO S.A., al 31 de diciembre de 1999, que obra de fs. 13 del proceso como parte de la documentación remitida por la misma Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General no aparece el nombre del Econ. Ruiz Navas, como funcionario de dicha entidad financiera." (sic) Este particular, en vez de agravar, como sostiene la Sala, lo que demuestra más bien es alguna coherencia en la actitud de la entidad de control, que no llamó al economista Gerardo Antonio Ruiz Navas, accionista de Ecuacambio y por eso en la nómina de directivos, no lo hace constar como tal.- Siendo esto así, ¿dónde estaría el obrar negligente y culposo de la Superintendencia de Bancos y Seguros a través de sus diferentes funcionarios? .La Superintendencia de Bancos y Seguros por mandato legal, tuvo el ineludible deber de poner en conocimiento del Ministerio Público el resultado de sus informes de auditoría (Art. 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, actual Art. 93), lo cual no lo constituyó en denunciante, como no lo fue tampoco la Contraloría General del Estado. Si alguna culpa hubiera habido en el enjuiciamiento penal del Econ. Ruiz Navas, no sería atribuible a la Superintendencia de Bancos y Seguros, sino a quienes correspondió el estudio del contenido del informe INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000, y de la nómina de Directivos de las Instituciones Financieras de Ecuacambio S.A. y que haciendo quizá, precipitado uso de las facultades otorgadas por la ley sindicaron en el proceso penal con orden de prisión preventiva contra el Econ. Ruiz Navas. Queda demostrado

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 que el fallo de la Segunda Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito al pronunciarse ha incurrido en la causal 3ª del Art. 3 de la Ley de Casación lo que vuelve procedente a este recurso.- Asunto importante de examinar y al que la Sala le resta trascendencia por el análisis exhaustivo, que dice, realiza el Tribunal Penal, es el relacionado con el Certificado de Depósito N° 07011 contenido en la carpeta tipo "kardex" en base al cual en el informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado dijo, que estos, papeles denominados certificados de depósito, se encuentran firmados por la Asistente de gerencia y por el depositante, y que constan como depositantes de este tipo de captaciones, entre otros, el Econ. Gerardo Ruiz, accionista, no directivo ni funcionario. La existencia de ese documento es una verdad incontrovertible, como lo son también los certificados de depósito que a nombre del Econ. Gerardo Ruiz, se exhibieron en la diligencia de inspección y exhibición cumplida el día seis de octubre de 2004 y que constan anexados en copia certificada al proceso en 28 fojas, a más de otros certificados de depósito que se agregaron de parientes del accionante y de la Fundación el Rosal (Gerardo Ruiz), certificados respecto de los cuales la Sala no se pronuncia, pues ellos demuestran que era práctica común del accionante el utilizar esos papeles denominados Certificados de Depósito, y contradice además la aseveración que el demandante hace en su libelo <Para llegar a esta conclusión, en lo que a mi respecta, EL EXPERTO encuentra el único papel llamado Certificado de Depósito No. 07011 que consta a folio 24 del proceso penal No. 467-2000>, aseveración que no es verdad como queda demostrada con la prueba instrumental anotada y respecto de la cual el Tribunal no lo considera para expedir el fallo. A lo dicho agrego, que en la confesión rendida por el demandante al contestar la pregunta 18 se ratifica en todo el contenido de la demanda, es decir sostiene un hecho que la prueba instrumental al que aludo lo contradice frontalmente. Se omite decidir sobre este asunto tan importante.- En este punto es preciso poner de relieve que la Sala no toma en cuenta ni las propias expresiones del demandante vertidas en su libelo inicial, que refiriéndose al certificado de depósito No. 07011 decía que era <un verdadero galimatías>,y algo incomprensible para cualquier persona por su contenido y por la serie de barbaridades que encierra, que requirió de una adecuada explicación como la que dio en su indagatoria, y luego agrega que las únicas personas que podían aportar explicaciones sobre el galimatías que contiene el certificado de depósito No. 07011 eran Jéssica Amador y el demandante y finalmente concluye manifestando: que el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha, acogiendo su declaración indagatoria y las explicaciones y conclusiones del informe pericial dispuesto por el señor Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha, fue posible determinar que el documento que consta a folio 14, se refiere al certificado de depósito No. 07011, no era en verdad un certificado de depósito. Estas expresiones, la Superintendencia de Bancos en el término probatorio los reprodujo como prueba a su favor, ya que por confesión del demandante el señalado documento del que se sirvió para sus operaciones, solo lo entendían Jéssica Amador y él, eso es evidente. Solo ellos se entendían. Si ese documento implicaba una transferencia porque no utilizo el comprobante o formulario correspondiente y no el certificado de depósito. Si a ese "galimatías" el auditor lo denominó como lo que LITERALMENTE EXPRESABA, ¿dónde el acto ilícito

cometido por la institución?, los que actúan al margen de la ley utilizando certificados de depósito para transferencias, o utilizando certificados de depósito para sus operaciones que no se asentaron en los registros contables de la institución, son los que actúan maliciosamente. El informe N° 2003-050 DE 01 DE SETIEMBRE DE 2003 presentado por Giovanny Morejón C. Al doctor Juan Chávez, Gerente de Auditoría de Entidades en Saneamiento y Liquidación (E) QUE OBRAN DEL PROCESO ya que fueron agregados en la diligencia de inspección exhibición y además incorporados a los autos por pedido expreso de la Superintendencia en el acápite X de su escrito de prueba, de diez de septiembre de 2004, las quince horas con dieciocho minutos, claramente se determina en las conclusiones <los liquidadores designados, han procedido al reconocimiento de acreencias sobre la base de los denominados Certificados de Depósito, a pesar de que estos no se encuentran registrados en la contabilidad y no llevan impreso la identificación de la institución financiera receptora del depósito>. Nada de esto considera el Tribunal en su resolución que en forma parcializada reproduce sólo las alegaciones del actor.”.- 2.- Los cargos y fundamentos expuestos en relación con la causal tercera del artículo tres de la Codificación de la Ley de Casación, y que se acepta, señala: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.”, lo que significa que para que una sentencia sea casada al amparo de esta causal deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El cargo o vicio que incide en el fallo impugnado (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación); 2) el precepto de valoración probatoria afectado por el señalado vicio, en relación con una prueba en específico, recordando en este punto que la sana crítica que se señala en el artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, no es precepto de valoración probatoria, sino un método de valoración probatoria que no se limita a una norma en concreto sino a las reglas o principios de la lógica más la experiencia del Juez; 3) la norma de derecho inaplicada o indebidamente aplicada como consecuencia de la precisión establecida en el numeral 1) antes descrito; y, 4) cómo, lo señalado en los puntos 1) y 2) ha sido medio o razón suficiente para lo expresado en el punto 3); debiendo señalarse que todo lo anterior se hará teniendo como sustento necesario la sentencia y no el proceso. Es decir, esta causal es de naturaleza procesal por afectar a las normas aplicables a la valoración de la prueba que se constituyen en normas de derecho formal, que a su vez afectan o vician la aplicación de normas de derecho material, pues el juzgador de instancia es libre para valorar y seleccionar las pruebas a base de las cuales ha de fundamentar su convencimiento, y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren; “… el valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de convencimiento que puedan producir sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. Es por ello que por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan peso a la sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos... Por esto es improcedente el recurso de casación cuando se

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discuten las conclusiones de hecho del Tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia, o se discute la simple eficiencia probatoria de los elementos de convicción utilizados por (el tribunal de última instancia), o se intenta una consideración crítica relativa a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios utilizados por la sentencia y la conclusión que ellos motivan o un disentimiento con la valoración de la prueba efectuada en el mérito o discutiendo su valor, o incidiendo de otro modo en el criterio de apreciación sobre su eficacia, o discrepando con los motivos de hecho expresados por la sentencia.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Fernando De la Rúa, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp. 177 y ss.). Además, se anota que el recurrente en su recurso, sostiene que no solo existe una indebida aplicación del artículo 2232 citado; así, en su recurso señala: “En el considerando noveno, la Sala sostiene que <Confrontados los hechos que quedan expuestos, atribuidos por el actor a la Superintendencia de Bancos, con las normas jurídicas, constitucionales y legales invocadas como fundamentos de la demanda y que confiere al actor un derecho inherente a su personalidad, la conclusión es evidente y surge por sí misma: Que esas garantías fueron violadas con la emisión culposa del informe No. INSFOE-2000-035 de 5 de abril del año 2000, que dio origen a un injusto enjuiciamiento penal del Econ. Gerardo Ruiz Navas por lo que tiene derecho a que la institución, a través de sus funcionarios, que las causó, las repare>.- Esta afirmación de la Sala es errónea, por los fundamentos que dejo expuesto al no haberse examinado la prueba introducida al proceso por la parte demandada y solo tomar la argumentación del actor, con lo cual llega a otro error de interpretación del Art. 2232 del Código Civil, al considerar como ilícito un acto constitucional, legal y legítimo ejecutado por la Superintendencia de Bancos y Seguros y sus funcionarios.” Por lo expuesto, se acepta el cargo acerca de errónea interpretación del artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que ha conducido a la aplicación indebida del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil. OCTAVO.- Las violaciones directas de normas jurídicas, acusadas al amparo de la causal primera, se constriñen, según el recurrente a: la indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil; la falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; y, la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil.- 1.- Para fundamentar los cargos de indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil y falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, el recurrente manifiesta: “… En la especie, es incuestionable que el demandante funda su pretensión de resarcimiento económico en el hecho de haber sufrido la privación de su libertad por noventa días ordenada por el juez en el juicio penal Nº 467-2000, agregando que su sindicación y privación de su libertad fue precipitada; y en que posteriormente el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha lo absolvió. En consecuencia de lo dicho y de lo que consta de autos se trataría de un caso de error judicial, por lo que las normas jurídicas aplicables pudieron haber sido las previstas en los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva y no el artículo 2235 del Código Civil como con evidente error lo hace la Sala. A más de la

indebida aplicación de la disposición del Código Civil se suma la falta de aplicación de las disposiciones invocadas del Estatuto del régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, que limita el tiempo para el ejercicio de la acción a tres años, y como ese lapso había superado con mucho al momento de la citación con la demanda, efectivamente la acción se encontraba prescrita como así se alegó en forma expresa. Hay pues en la sentencia de impugno (sic), aplicación indebida y falta de aplicación de las normas de derecho que quedan señaladas.”.- 2.- Las normas citadas como infringidas, textualmente señalan: a) Codificación del Código Civil (2005): “Art. 2235.- Las acciones que concede este Título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto.”; y, b) Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (2002): “Art. 209.- De la responsabilidad patrimonial.- Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a la que se refiere el Art. 20 de la Constitución Política de la República, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública Central o Institucional de la Función Ejecutiva, ante el órgano de mayor jerarquía, las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio o por el funcionamiento de los servicios públicos. La reclamación será inmediatamente puesta en conocimiento de la Procuraduría General del Estado para la coordinación de la defensa estatal.- Están legitimados para interponer esta petición, los particulares a quienes las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios les hubieren irrogado perjuicios”, “Art. 211.Indemnización.- Serán indemnizables los daños causados a las personas cuando estas no tengan la obligación jurídica de soportarlos y la acción de cobro prescribirá en el plazo de tres años desde que el acto lesivo se produjo.”.- 3.Como se ha establecido por este Tribunal, la causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, se presenta en los casos en que se afecta en forma inmediata el proceso de subsunción; es decir, se presenta en el mismo fallo, sin consideración a los hechos que no consten en él, ni a los resguardos procesales o probatorios que sirvan como antecedentes para dicho acto jurídico procesal de terminación, en los siguientes casos: a) cuando sobre los hechos determinados en la resolución el Tribunal de instancia le asigna una norma jurídica que no le corresponde (aplicación indebida); b) cuando sobre los hechos determinados en la resolución el tribunal de instancia no le asigna la norma jurídica que le corresponde (falta de aplicación), lo que en muchos casos se presenta a la par de la aplicación indebida, pues a la vez que se aplica una norma jurídica incorrecta, se está dejando de aplicar la norma jurídica pertinente; y, cuando determinados los hechos en la resolución y fijada la norma jurídica que los subsume, el Tribunal de instancia le asigna un sentido y alcance diferente del que real y normativamente le corresponde (errónea interpretación). En todos estos casos, los hechos han sido establecidos por el mismo tribunal de apelación y los errores que son de derecho, se dan en el proceso de subsunción o de inclusión de los hechos judicialmente reconocidos en la norma jurídica pertinente.4.- En la especie, el artículo 2232 de la actual Codificación del Código Civil indebidamente aplicado, refiere el daño moral que constituye el menoscabo a intereses no patrimoniales que debe considerar tanto la naturaleza del interés lesionado cuanto el bien jurídico protegido; el dolor, la angustia, la aflicción física, la aflicción espiritual, la

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 humillación o los padecimientos emocionales, que son estados del espíritu, son una consecuencia del daño, el que se presenta por la privación de un bien jurídico protegido, sobre el cual el humillado tiene un interés también reconocido jurídicamente, por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima. “Cuando se habla de daños patrimoniales se trata de saber si la actividad dañosa ha provocado, ha sido causa, de un detrimento atribuible al autor: para ello mensura, mide, constata, de qué medio económicos ha sido privado, o ha dejado de obtener el damnificado, y en un función de ello se liquida el perjuicio. Cuando se trata de un daño moral se resarce el ataque mismo a un atributo de la persona, de un derecho subjetivo que, a diferencia de los derechos patrimoniales, no tiene por objeto bienes susceptibles de ser cuantificados en <más> o en <menos>. El honor, la intimidad, la imagen, así como la vida, la salud, etc., son precisamente intangibles pues todos y cada uno se atribuyen a la personalidad del sujeto y son inescindibles de él; aunque se pueda convenir en la distinta entidad que asumen en consideración a la naturaleza y los fines que proyectan… El daño moral no se mide sólo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona (física o jurídica), y se estima en razón de la entidad o del interés no patrimonial lesionado. Por eso la distinta connotación que tiene la liquidación de daños patrimoniales frente a la estimación del daño moral. Y en este punto advertimos una connotación fundamental que no puede ser pasada por alto: la repercusión social que adquieren los atributos de la personalidad, o los derechos subjetivos reconocidos a la persona. A diferencia del daño patrimonial que repone medios económicos o que computa los que debieron acrecer el patrimonio del damnificado de no acaecer el evento dañoso, el resarcimiento del daño moral constituye además de satisfacción para la víctima, un modo de reparación debido a ella por el menoscabo que sufre socialmente en razón del ataque mismo…” (El Daño en la Responsabilidad Civil, Eduardo Zanoni, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 1993, págs. 292-293). Por lo anotado, las alegaciones referentes a los cargos en estudio, son inadecuadas ya que en los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, claramente se aprecia que regulan las situaciones fácticas relacionadas con los daños patrimoniales; la misma enunciación del artículo 209, resalta “De la responsabilidad patrimonial” y el artículo 211, aplicando las reglas de interpretación de la ley, en específico la regla cuarta del artículo 18 de la Codificación del Código Civil, que manda ubicar el texto normativo en el contexto de la ley, para mejor ilustrar el sentido de cada una de sus partes, se refiere a los plazos de prescripción para reclamar por la responsabilidad patrimonial establecida en el artículo 209, responsabilidad que, como se anotó en líneas precedentes, difiere en varios aspectos de la responsabilidad extrapatrimonial. Por lo dicho, no a lugar los cargos de indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil y de falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.- 5.- Con relación a la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, el recurrente expone: “Para el supuesto no consentido de que hubiese existido alguna negligencia de

parte de la Superintendencia de Banco y Seguros al cumplir con la ley y remitir al Ministerio Fiscal General la documentación que dio origen al enjuiciamiento penal de los responsables, es preciso destacar que esta disposición legal en la que funda su derecho el demandante establece de manera clara y precisa <La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atenta las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo”… La disposición invocada en forma clara determina que para que haya lugar a la reparación de daños morales debe prevenir una acción u omisión ilícita por parte del demandado, particular que no se da en el caso y lo que es más, la misma disposición establece que los daños deben ser el resultado próximo de esa acción u omisión significa <cercano o inmediato en el tiempo> y en el caso esa proximidad no se da, ya que para el enjuiciamiento de los responsables de las irregularidades encontradas en la Financiera Ecuacambio S.A., la Superintendencia de Bancos y Seguros por mandato legal, se limitó a remitir al Ministerio Fiscal General, los documentos correspondientes para que previo estudio y análisis de los mismos el funcionario procediera conforme a derecho corresponda. Consecuentemente, lo próximo o inmediato del daño moral que dice haber soportado el accionante, no proviene de la institución demandada sino de la actuación del Fiscal y Juez que iniciaron la acción y más todavía de éste último que ordena la prisión preventiva del encausado, particulares que en su oportunidad alegué y que fueron aceptados en la sentencia de primera instancia. La Superintendencia de Bancos y Seguros no solicitó orden de prisión para nadie, ni menos dispuso tal medida por carecer de competencia para ello.- La Sala al hacer la aplicación de esta disposición incurre en una errónea interpretación al no precisar lo que es el resultado próximo.”.- 6.- La disposición del Art. 2232, inciso tercero, cuya errónea interpretación se acusa, dispone que la reparación de daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado; es decir, impone una clara condición, que el daño consistente en angustia, deshonra, depresión, ansiedad, etc., haya sido causado directamente por el acto (difamación, lesiones, arrestos ilegales u otros) u omisión ilícitos del demandado, pues de lo contrario no advertimos el nexo causal apodíctico (acto y consecuencia) o imprescindible para demandar el daño moral.- En la especie, la Superintendencia de Bancos y Seguros, cumpliendo con sus funciones, deberes y atribuciones que le señala la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, en sus artículos 142, 171, 180, letras b) y f), por intermedio del departamento especializado correspondiente, realizó una auditoría a la financiera Ecuacambio S. A., detectando ciertas irregularidades en las transacciones y operaciones de esa entidad, que se reflejan en el informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, en el cual se menciona al ahora actor en este juicio, Gerardo Antonio Ruiz Navas.- Este informe remitido al Ministerio Fiscal General, por mandato del actual Art. 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, para que sea esa autoridad, en el ámbito de su competencia y luego de analizar y estudiar ese documento, determinara presunciones de la comisión de un delito y del accionar de los imputados para que emita instrucción fiscal, en base a

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las atribuciones que le confiere el Art. 216 del Código de Procedimiento Penal y solicitar la prisión preventiva de los sindicados, como efectivamente sucedió en el caso de Ecuacambio S. A.; tal instrucción fiscal pasó a conocimiento del Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha, quien, tenía la potestad jurisdiccional de ordenar o no tal medida cautelar, pues el juez penal estaba en total libertad de analizar la instrucción fiscal y documentación del caso, para determinar si en su criterio se justificaba o no la medida y ordenarla, como efectivamente sucedió en el caso Gerardo Antonio Ruiz Navas.- Es evidente que entre la emisión del informe, que se basó en los movimientos financieros y contables de esa Financiera y la sindicación, orden de prisión preventiva y detención del actor en este juicio, por noventa días, mediaron las actuaciones tanto del fiscal como del Juez penal con atribuciones legales para sopesar este informe y establecer si ameritaba o no la imputación entre otras, de Ruiz Navas y su detención como medida cautelar.- Otro aspecto a considerar es, si el informe como tal contiene un acto ilícito que determine la responsabilidad por daño moral de la Superintendencia de Bancos y Seguros.- En este caso en concreto, el informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, emitido por el Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, funcionario de esa Superintendencia, consideraba que existían ciertas irregularidades en transacciones (Certificados de Depósito) a nombre del Econ. Gerardo Ruiz, las cuales no constaban en formato utilizado por la financiera Ecuacambio S. A. para este tipo de transacciones y que no aparecían en los registros contables de esa institución.- Esta sola apreciación, dadas las otras irregularidades que se detectaron por parte de directivos y funcionarios de esa financiera, no puede calificarse como un acto ilícito, realizado con el ánimo o la intensión de perjudicar o dañar al actor en este proceso o causa de un acto de abuso de autoridad, que sirviéndose de sus facultades y condición de órgano de control, se hubiese podido exceder en sus atribuciones para causar perjuicios, específicamente, a un tercero particular; sino en el cumplimiento de una obligación, que como ya se dijo, nacida de la ley, dadas las atribuciones propias de control sobre el sistema financiero que le correspondía ejecutar a la Superintendencia de Bancos y Seguros.- En consecuencia, existe una errónea interpretación del Art. 2232 del Código Civil por parte de la Sala de instancia, como ya se ha dicho, al estimar que existió un nexo causal directo e inmediato entre la emisión del citado informe por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros y el enjuiciamiento y la posterior prisión preventiva del actor que le hubiesen podido provocar daño moral.- Por lo manifestado, se acepta este otro cargo y procede casar la sentencia del Tribunal ad quem. NOVENO.- Previamente a dictar sentencia de mérito, es necesario señalar que el recurso presentado por el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, se tiene también como cargo, la falta de aplicación del artículo 92 de la Ley General de Instituciones Financieras; la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, además de la “Falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia”. DÉCIMO.- En relación con la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la

sentencia.- Como se analizó en el considerando séptimo de esta resolución, para que proceda casar una sentencia al amparo de la causal tercera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, se deben cumplir con ciertos requisitos de rigurosa observancia, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. En la especie, este recurrente no concreta cuáles son las pruebas no valoradas por el Tribunal de instancia, ni tampoco cuáles son los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido infringidos, debiendo reiterarse que el artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, se refiere al método de valoración probatoria conocido como la sana crítica que conjuga en una apreciación coordinada y sistemática de las actuaciones probatorias en concreto, las reglas o principios de la lógica jurídica y la experiencia del juzgador.- En lo que dice relación con la falta de aplicación del artículo 92 de la Ley General de Instituciones Financieras y la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, se tiene: 1.- Para el fundamentar los cargos expuestos, el recurrente expresa: “Dice la sentencia (pág. 6, reverso): <...La conclusión de la Sala es que existió un abuso del derecho por parte de la institución demandada...> Dice el tercer inciso del artículo 2.233 del Código Civil: <...La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado de la acción u omisión ILÍCITA del demandado...> y en este concepto radica el tema de fondo del juicio.- Como la Sala interpreta erróneamente la norma indicada, cree que el informe de la Superintendencia de Bancos tuvo un fin preconcebid… La sentencia yerra,...(¿de mala fe?) al encontrar ese nexo para justificar su errónea interpretación del art. 2233 del Código Civil.Al mismo tiempo incurre en falta de aplicación del art. 92 de la Ley de Instituciones Financieras por el cual el Superintendente de Bancos tenía la obligación de remitir a la Ministra Fiscal General las conclusiones del informe (…) El citado art. 92 establece un mandato, una obligación del Superintendente de Bancos. El Superintendente, con oficio No. SB-INF-2000-0504, de 11 de abril de 2000, trasladó al Ministro Fiscal el memorando de la Intendenta Nacional de Sociedades Financieras advirtiendo que "hace presumir la existencia de infracciones relacionadas con las actividades financieras..." y adjuntó los documentos a fin de que, previo el estudio de ellos, PROCEDA CONFORME A DERECHO.- El Ministro Fiscal General subrogante, amparado en los arts. 21, 22 y 23 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el art. 3, literal d) de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 219 de la Constitución Política, presentó la excitativa fiscal, con pedido de auto cabeza de proceso en contra de, entre otros, Gerardo Ruíz Navas.- En el proceso penal no consta que el Superintendente de Bancos hubiese presentado denuncia o acusación particular ni que haya solicitado orden de prisión en contra de Ruiz Navas. La orden de prisión preventiva fue expedida por el juez penal. El proceso penal concluyó con la sentencia del Tribunal Penal que, cierto, absolvió a Ruiz Navas, pero condenó a otros acusados, demostrando que los indicios encontrados por la Superintendencia eran ciertos.- En todo esto no se puede apreciar una ACTUACION ILÍCITA, DOLOSA O CULPABLE DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS.…, en la actuación de la Superintendencia de Bancos no existió abuso de derecho, como equivocadamente sostiene la sala de la Corte Superior.- En conclusión, la sentencia inaplica el art. 92 de la Ley General de Instituciones

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 Financieras e interpreta erróneamente el art. 2232 del Código Civil, y por tanto, debe ser objeto de casación.”.2.- Acorde a la transcripción efectuada por el recurrente y la fundamentación expuesta en su recurso, aplicando el principio iura novit curia, contenido en el artículo 280 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, dados los fundamentos y las pretensiones expuestas por el recurrente, este Tribunal, suple su omisión y determina que la norma a la que se refiere, es el artículo 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero vigente, que antes de la última codificación, correspondía al artículo 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero publicada en el Registro Oficial Suplemento número 439 de 12 de mayo de 1994. Dicha norma legal actualmente determina: “Art. 93.- Cuando el Superintendente tenga conocimiento de indicios de la perpetración de un delito relacionado con las actividades de las instituciones del sistema financiero, estará obligado a llevarlos a conocimiento del Fiscal General del Estado, a fin de que proceda a ejercer inmediatamente las acciones legales correspondientes, en un término de cinco días. Para la investigación que corresponda efectuar, al representante del Ministerio Público no rige el sigilo y el carácter de reservado, pero éste quedará sometido a los mismos hasta tanto utilice la información obtenida en el juicio correspondiente.- El Superintendente podrá intervenir como parte personalmente o por delegación en todos los juicios que se promueva por infracciones a la presente Ley.”.- La norma contenida en el artículo 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero señala que cuando el Superintendente de Bancos y Seguros tenga conocimiento de indicios de la perpetración de un delito relacionado con las actividades de las instituciones del sistema financiero, estará obligado a llevarlos a conocimiento del Fiscal General del Estado, a fin de que este proceda a ejercer inmediatamente las acciones legales correspondientes.- 3.Como se trata de cargos cuyo fundamento es similar al planteado también por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en cuanto a la errónea interpretación del Art. 2232 del Código Civil, no cabe sino reiterar, por parte de esta Sala, lo dicho en el considerando noveno de este fallo, en el sentido que esa Superintendencia cumplió con su deber como ente de control y que entre su accionar y los posteriores situaciones que derivaron en los hechos que sirven de sustento para demandar el daño moral, no existió un nexo de causalidad directo e inmediato. DECIMO PRIMERO.- En virtud de lo expuesto, la Sala dicta sentencia de mérito, para cuyo efecto considera: 1.- El Econ. Gerardo Antonio Ruiz Navas, compareció ante el Juez de lo Civil a fin de demandar indemnización por daño moral, por cuanto consideró que de manera ilegal y arbitraria, mediante informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, practicado a ECUACAMBIO SOCIEDAD FINANCIERA S. A., por la Superintendencia de Bancos y Seguros, se lo involucró en un supuesto ilícito, que trajo como consecuencia su ilegal prisión y permanencia en la cárcel por 90 días, hasta que fue absuelto por el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha, cuando demostró su total inocencia.- Que ese injustificado enjuiciamiento, prisión y privación de su libertad han causado amargura, humillación y sufrimiento, tanto para sus familiares como para él, atentando contra su honor y dignidad; siendo consecuencia directa de aquello la irresponsable actuación de funcionarios de la citada Superintendencia; por lo que al amparo de lo previsto en los Arts. 2231 al 2235 de la actual

Codificación del Código Civil, demanda una indemnización por daño moral.- 2.- El Director Nacional de Patrocinio del Estado, ha comparecido a juicio y opuesto las excepciones que obran de fojas 445 y 446 del cuaderno de primera instancia; igualmente a comparecido a juicio la Superintendencia de Bancos y Seguros, oponiendo las excepciones que aparecen de fojas 456 a 460 y las que adicionalmente deduce en el escrito de fojas 462, de cuaderno de primera instancia, así como reconviene al pago de los perjuicios y gastos procesales que le obliga a sufragar por este proceso.- 3.- No se ha omitido solemnidad sustancia o violación de trámite inherente a la naturaleza de la causa que amerite declarar la nulidad de la causa, por lo que se declara su validez.- 4.- De la prueba documental que obra del proceso se desprenden los siguientes hechos: a) La Superintendencia de Bancos y Seguros, realizó una auditoría al manejo financiero de la Empresa ECUACAMBIO S. A., y como producto de aquello se emitió el informe INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, suscrito por el Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, Experto en Supervisión del Sistema Financiero de la indicada Superintendencia, en el cual se establecen operaciones irregulares en las que habrían estado involucrados varios funcionarios de esa Empresa Financiera, en las que se incluyó al Econ. Gerardo Ruiz Navas.- b) Que dicho informe fue remitido a la Fiscalía General del Estado y el Fiscal General subrogante dicta excitativa fiscal acusando las infracciones punibles y pesquisables de oficio tipificadas en los Arts. 251 del Código Penal y 131 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero, por lo que solicita dictar auto cabeza de proceso, en contra de varios involucrados entre ellos el Econ. Gerardo Ruiz Navas, para quienes requiere se expida orden de prisión preventiva.- c) Correspondió el conocimiento de esta causa al Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha, quien ordenó, entre otras medidas cautelares, la prisión preventiva entre otros, del ahora actor en esta causa; orden que se ejecutó habiendo permanecido privado de su libertad hasta que el Segundo Tribunal Penal de Pichincha en auto de 20 de agosto del 2001, llamó a juicio plenario a varios de los sindicados, pero en el caso del Econ. Gerardo Ruiz Navas, lo sobreseyó, por no haber encontrado participación en los delitos acusados.- 5.5.1.Reiteramos que en el informe que preparó el auditor para la Superintendencia no hubo dolo o malicia a nuestra opinión, señalando que la incongruencia tantas veces sobredimensionada en el “certificado de depósito” Nº 07011 (pese a no haber sido un documento financiero propiamente hablando y que se trataba de un “servicio de transferencia realizado a través de la financiera…”), pudo deberse a que el actor había estado vinculado a Ecuacambio como accionista, y, de alguna manera su nombre estaba vinculado a la financiera desde 1994 a más del hecho que hubieron otros certificados de depósitos como el que se hallaba a nombre de Fundación Rosal (Ec. Gerardo Ruiz); y que, como se expresa, no se asentaban “en los registros contables de la institución”, según la Superintendencia, (2003-050). 5.2 De otra parte, la infracción que como tal persiguió la Función Judicial en que finalmente unos resultaron culpables y por tanto responsables, existió, pues, se dedicaban a recibir depósitos como funcionarios de la financiera, cuestión de la que estaban prohibido hacerlo. 6.La acción de daño moral interpuesta en contra de la Superintendencia de Bancos y Seguros, acusándola de ser la responsable directa de los daños sufridos por el actor como consecuencia de su detención, enjuiciamientos y prisión

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injustificados, es improcedente acorde a lo señalado por esta Sala en el considerando Noveno de esta sentencia, por cuanto, se reitera, no encontramos una relación causal directa e inmediata o determinante, necesariamente, entre la emisión del tanta veces referido informe y los actos que condujeron a la detención y privación de la libertad, entre otros, del actor, ya que, conforme queda dicho, entre estas actuaciones mediaron las intervenciones del Ministro Fiscal subrogante como del Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha; así como tampoco que tal informe pudiese haber contenido una acción maliciosa e intencional de provocar daño, ni tampoco un acto negligente, pues la Superintendencia de Bancos y Seguros, actuó conforme a derecho de acuerdo a lo que le ordena la norma del Art. 93 de la Ley General del Sistema Financiero.- 7.- Al respecto, la ex la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “. No causa daño moral que pueda originar el deber de indemnizarlo, quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta a los mandatos de la ley y en cumplimiento de los deberes que ella le impone o que son propios de su actuación como miembro de un conglomerado social. En la especie, el demandado se hallaba obligado a perseguir ante las autoridades judiciales la sanción de los ilícitos de que habría sido víctima su representada, y la reparación de daños y perjuicios que la misma habría sufrido; estos deberes le asigna los artículos 253 y 255 de la Ley de Compañías, ya que el demandado tenía la calidad de Gerente General de Mercantil Garzozi C.A. El ejercicio de la acción penal no es, de suyo, contraria a derecho, ya que es una forma de ejercitar el derecho constitucional de petición; por lo tanto, no puede de modo alguno concluirse que el ejercicio dentro de los parámetros legales de un derecho puede originar un deber indemnizatorio. El ordenamiento legal ha querido que sea expresamente declarado por el juzgador penal que conoce del proceso en que se ha deducido la acusación particular o se ha presentado la denuncia quien al calificarla establezca si se ha actuado o no ilícitamente (sea por temeridad o malicia) y, por lo tanto, si existe o no el derecho a reclamar las indemnizaciones de daño patrimonial y de daño moral. Cuando el legislador, en el artículo tercer innumerado que se mandó agregar a continuación del artículo 2258 del Código Civil por la Ley N°. 171 promulgada en el Registro Oficial N°. 779 de 4 de julio de 1984 (2234 de la actual codificación), dijo que las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes, no dijo ni podía decir que se deba indemnización por daño moral como resultado de acciones u omisiones lícitas, lo que dice es que la reparación del daño moral no se halla comprendida en la reparación del daño patrimonial, que una y otra son obligaciones independientes entre sí de manera que la suerte que corra la una no afecta a la otra por lo que, inclusive, puede reclamarse el daño moral aunque se haya satisfecho la indemnización patrimonial como, por ejemplo, el pago de un seguro de vida, de enfermedad, etcétera, sin embargo, las dos se originan en una misma causa de la cual son dependientes, de tal manera que si la causa no existe no es exigible ni una ni otra. En consecuencia, no cabe reclamar indemnización de daño moral (como tampoco de daño patrimonial) por haberse presentado una denuncia o una acusación particular dentro de un proceso penal, si es que tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como temeraria o maliciosa por el juez de la

causa mediante resolución definitiva; calificación que, de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del artículo 16 del vigente Código de Procedimiento Penal, es prerequisito para que prospere la acción indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los morales, conforme se concluye del análisis que antecede.” (RESOLUCION Nº 287-2000, R.O. 140 de 14-agosto-2000, G. J. XVII # 3, juicio ordinario Nº 248-96. 8.- Por lo demás, la Sala observa que el ámbito Contencioso Administrativo de la entonces Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia pronunciada el 21 de julio del 2008, a las 09h00 atendió favorablemente otra demanda, del mismo actor, por la misma causal, es decir, daño moral en una identidad objetiva y subjetiva y, por cuya razón –como se lee en el considerando sexto-, se condenó al Ministerio Público, que es el Estado mismo, a una reparación pecuniaria; por lo que repugnaría condenar dos veces y por la misma causa , en el fondo, a una misma persona (el Estado ecuatoriano). Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito de 20 de noviembre del 2007, las 15h40, revocando dicho fallo y en su lugar desecha la demanda deducida contra la Superintendencia de Bancos y Seguros, por improcedente Sin Costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.f.) Dr. Carlos Ramírez Romero; Dr. Manuel Sánchez Zuraty (Voto Salvado); Dr. Galo Martínez Pinto; Jueces Nacionales; y, Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que Certifica.- Es igual a su original. Quito, a 29 de octubre del 2009.- Certifica.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia. Voto Salvado: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 2 de septiembre del 2009; las 10h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el R. O.

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 Nº 511 de 21 de enero del 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros, y el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, interponen en su orden, recursos de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que por daño moral, propusiera Gerardo Antonio Ruiz Navas contra la Superintendencia de Bancos y Seguros, sentencia que admite el recurso apelación, revoca la sentencia de primera instancia y acepta la demanda. A fojas 29 y 29 vta. del expediente de casación, consta la providencia por la cual se acepta a trámite el recurso de casación deducido por el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros; y, a fojas 90 y 90 vta., consta el auto ampliatorio de la providencia anterior, por el cual se acepta a trámite el recurso de casación interpuesto por el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado; por lo que agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008 publicada en el R. O. Nº 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- La materia objeto de análisis en casación, ha sido concretada por los mismos recurrentes, al señalar en sus respectivos escritos de interposición y fundamentación de sus recursos, las normas infringidas, los cargos o vicios y las causales que dicen afectar la legalidad de la sentencia que impugnan. La determinación del objeto de análisis en casación es necesaria, pues al ser este recurso, un recurso extraordinario que ataca a la institución de la cosa juzgada para efectos de corregir los errores de derecho que vician una providencia final y definitiva dictada en un proceso de conocimiento, es solamente sobre los cargos debidamente fundamentados, sobre los cuales debe pronunciarse el Tribunal de Casación, lo que cierra toda posibilidad de accionar oficioso, más aún si debe observar la aplicación del principio dispositivo consagrado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. Por otro lado, se debe anotar que en casación no son admisibles cuestiones que no han sido acusadas y fundamentadas oportunamente, dado el principio de preclusión que rige la actividad procesal y por ende el accionar casacionista, lo que significa que no pueden ser objeto de estudio en casación, las denominadas cuestiones nuevas, vale decir aquellas que no integran el objeto de estudio que conceptualmente ha quedado delimitado. TERCERO.- Respecto del recurso presentado por el doctor Fabián Navarro Dávila, procurador judicial y delegado del Superintendente de Bancos y Seguros, se tiene como cargos, la falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución Política de la República de 1998, la indebida

aplicación de los numerales 2º y 3º del artículo 2232 y artículo 2235 del Código Civil; la aplicación indebida de los artículos 71 y 115 del Código de Procedimiento Civil; y la falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; cargos que se interponen al amparo de las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. CUARTO.- Para resolver los cargos expuestos en virtud de un recurso de casación, el Tribunal debe seguir un orden lógico jurídico, impuesto no por la voluntad de los juzgadores sino por las implicaciones de los vicios que pudieran afectar la sentencia. Así, el primer cargo en analizarse siempre será el relativo a la violación del texto constitucional, pues al ser la Constitución de la República del Ecuador, la norma suprema a la que deben ajustarse todas las actuaciones del Estados, sus instituciones y administrados, cualquier norma o acto del poder público que no guarde conformidad con las disposiciones constitucionales, carecerá de eficacia jurídica (artículo 424 de la actual Constitución), haciendo inoficioso el análisis de los restantes cargos que vendrían, de prosperar las alegaciones de violaciones constitucionales, a atacar a una resolución ineficaz. Los siguientes cargos que deben analizarse, son los concernientes a las causas de nulidad procesal, es decir, los establecidos al amparo de la causal segunda, pues de prosperar aquellos, la resolución que se haya dictado en un proceso con específicas, trascendentes y no convalidadas causas de nulidad, carecerá de efectos jurídicos al provenir de una apariencia de proceso que jurídicamente no es válido y por lo tanto tampoco puede sustentar la emisión de una resolución válida. Los cargos expuestos al amparo de la causal quinta, son los siguientes cargos que en orden lógico deben ser analizados en el estudio y resolución de un recurso de casación, pues la verificación de los requisitos esenciales de la resolución como acto escrito es trabajo inicial de los juzgadores, ya que primero se debe establecer la validez legal del continente antes que del contenido. Luego, corresponde analizar los cargos expuestos al amparo de la causal cuarta, a fin de establecer que los puntos objeto del litigio han sido debidamente abordados por la resolución impugnada o si al contrario esta se encuentra viciada de incongruencia, cuestión procesal que debe preceder al análisis de las cuestiones materiales. Agotado el análisis de las cuestiones constitucionales y procesales, corresponde el estudio de las cuestiones materiales indirectas y directas, así corresponde la determinación de la existencia de cargos al amparo de la causal tercera, es decir de la violación de normas de derecho material en forma indirecta, es decir a través de la inobservancia de preceptos probatorios, que son normas procesales que han conducido a la inobservancia de normas de derecho; para finalmente, de no encontrar procedente ninguno de los cargos expuestos de ineficacia jurídica por violación constitucional, nulidad del proceso, nulidad o inexistencia de la resolución como acto jurídico procesal escrito, incongruencia o violación indirecta de la norma material por infracción de preceptos de valoración probatoria, corresponde el análisis de las violaciones directas de la norma jurídica, es decir, el análisis de los cargos expuestos al amparo de la causal primera. QUINTO.- Conforme el orden determinado en el considerando anterior, el primer cargo en ser analizado corresponden a la falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución Política de la República de 1998.- 1.- Para fundamentar el cargo, el recurrente manifiesta: “La

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sentencia materia de impugnación a través de este recurso extraordinario en el numeral QUINTO, dice que la pretensión del actor se ampara en que la Superintendencia de Bancos transgredió la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8 del artículo 23 de la Constitución Política de la República. En verdad el accionante primero invoca el artículo 20 de la Constitución y luego la disposición que se invoca en el fallo, en el mismo que más adelante se expresa: <Corresponde analizar, entonces, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron resultado de la remisión, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General, del informe tantas veces referido; esto es, la relación causal entre el Informe y la privación de la libertad>. Los artículos 20 y 120 de la Constitución Política de la República establecen principios generales sobre la responsabilidad del Estado y de sus dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, pero en los artículos 21 y 22 establece casuísticas especiales, y que para el caso que nos ocupa es preciso destacar la disposición del Art. 22 que dice: <El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el artículo 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable.>.- En la especie, es incuestionable que el demandante funda su pretensión de resarcimiento económico en el hecho de haber sufrido la privación de su libertad por noventa días ordenada por el juez en el juicio penal Nº 467-2000, agregando que su sindicación y privación de su libertad fue precipitada; y en que posteriormente el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha lo absolvió. En consecuencia de lo dicho y de lo que consta de autos se trataría de un caso de error judicial…”.- 2.- La norma citada como infringida, textualmente señala: a) Constitución de la República del Ecuador (1998): “Art. 22.- El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el Art. 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable.”.- 3.La sentencia impugnada en el considerando quinto citado por el recurrente, señala: “QUINTO: La pretensión del actor perseguida a través del presente enjuiciamiento, es el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido. Se ampara en que la Superintendencia de Bancos ha transgredido la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8° del artículo 23 de la Constitución Política de la República, cual es el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. Igualmente se sustenta en lo dispuesto por los artículos 1480, 2211, 2256, 2258, de la edición anterior del Código Civil (actuales: 1453, 2184, 2229, 2231) y particularmente en los innumerados que se mandan a agregar a continuación del artículo al último invocado por la Ley Nº. 171 promulgada en el Registro Oficial Nº. 779 de 4 de julio de 1984 (codificados con los números 2232, 2233 y 2234 en la última edición oficial); normas estas que se refieren a las fuentes de las obligaciones, a los cuasicontratos como fuentes no convencionales de las obligaciones, a la obligación de reparar los daños, a la responsabilidad por daño moral, a la demanda de

indemnización pecuniaria por daños morales, a la titularidad del derecho y a la independencia de esta acción en relación con las que persigan indemnizaciones por otras causas. La norma constitucional invocada por el actor como fundamente de su acción, que se refiere a los Derechos Civiles, preceptúa que "Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas: <El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar>; norma esta que se encuentra a su vez dentro del Título. III que trata de los Derechos, Garantías y Deberes, constituyendo el más alto deber del Estado el respetar y hacer respetar los derechos humanes por ella garantizados. Que esta garantía constitucional fue trasgredida por la institución demandada con la remisión al Ministerio Fiscal General del Informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000, en el cual erróneamente se le hace constar como directivo de Ecuacambio, lo cual dio como resultado la privación de su libertad por el tiempo de noventa días, sufriendo así las peores humillaciones a las que una persona alguna puede hallarse expuesta. En tanto las normas sustantivas civiles en que también ampara su pretensión, luego de manifestar que, por regla general, todo daño que se imputare a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta, prescriben: <En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta> La norma añade: <Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo> Corresponde analizar, entonces, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron el resultado de la remisión, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General, del Informe tantas veces referido; esto es, la relación causal entre el Informe y la privación de la libertad. A este respecto, el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez, enseña: <Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de delito o cuasidelito le imponga responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que ese hecho u omisión haya sido ejecutado con dolo o culpa, ni que cause daño. Es menester que entre el dolo o la culpa, por una parte, y el daño, por otra, haya una relación de causalidad, es decir, que ésta sea la consecuencia o efecto de ese dolo o culpa. De lo contrario, el autor del hecho o de la omisión no es responsable del daño sufrido por la víctima, aunque ese hecho u omisión sea doloso o culpable>. Luego añade: <Este requisito está expresamente contemplado por nuestro Código Civil en el art. 2314 cuando dice que el que ha

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, y en el art. 2339 (arts. 2214 y 2229 de nuestro Código) al establecer que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta, porque inferir es <inducir una cosa de otra, llevar consigo, ocasionar, conducir a un resultado>, e imputar, <atribuir a alguno una culpa, delito o acción>. Un delito o cuasidelito obliga, por tanto, a la indemnización cuando conduce a un daño, cuando éste es su resultado, cuando el daño se induce de él, cuando el daño puede atribuirse a la malicia o negligencia de su autor" (De la Responsabilidad Extra-contractual en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores Ltda., segunda edición, tomo 1, págs. 238-239).-” 4.- En la especie, en el mismo fallo se establece que la pretensión del actor es el resarcimiento del daño moral que dice haber sufrido por la Superintendencia de Bancos por la transgresión de la garantía establecida y reconocida por el Estado a las personas en el numeral 8° del artículo 23 de la Constitución Política de la República de 1998, (el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar), cuando remitió al Ministerio Fiscal General del informe Nº INSFOE-2000-035 de 5 de abril del 2000, en el cual erróneamente se le hace constar como directivo de Ecuacambio, lo cual dio como resultado la privación de su libertad por el tiempo de noventa días, sufriendo así las peores humillaciones a las que una persona puede hallarse expuesta; y, que el Tribunal de instancia, debe analizar, si la detención y correspondiente privación de la libertad del demandante, fueron el resultado de la remisión de tal informe, por parte de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General; es decir, en el fallo claramente se establece que el evento dañoso es el informe calificado de negligente, y el daño, constituye la privación de la libertad y por ende la afectación de su honra y buena reputación. Ni el fallo, ni las alegaciones del actor, señalan que el proceso y sus pretensiones se sustentan en un error judicial que vendría en tal presupuesto, a ser el acto o evento dañoso, por lo que la imputación de la falta de aplicación del artículo 22 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, es improcedente.- Al respecto conviene señalar que: “Según nuestro ordenamiento legal, el que ha cometido un hecho ilícito que ha inferido daño a la persona o propiedad de otro incurre en la responsabilidad civil de pagar indemnización al agraviado. El hecho ilícito puede constituir las figuras jurídicas del delito o del cuasidelito. Delito es el hecho cometido con la intención de dañar, esto es, con dolo o malicia, que según la definición del último inciso del artículo 29 del Código Civil es la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. Cuasidelito es el hecho ilícito cometido con culpa, que según el inciso tercero del mismo artículo es la falta de aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El mismo hecho ilícito, entonces, puede constituir delito o cuasidelito y puede ser penal o civil. El delito o cuasidelito es penal cuando el hecho ilícito está tipificado como infracción penal por la ley, y es civil en los demás casos. Por lo común el delito es penal, puesto que el dolo o malicia es uno de los elementos constitutivos de la acción penal; sin embargo, existen hechos dolosos que no están tipificados como infracciones por la ley penal, en cuyo caso, el hecho ilícito no obstante ser malicioso o doloso constituye únicamente delito civil...” (resoluciones 334-99, publicada en el Registro Oficial No. 257 de 18 de agosto de 1999; 297-2000, publicada en el Registro Oficial

140 de 14 de agosto del 2000; y, 53-2003, publicada en el Registro Oficial 66 de 22 de abril del 2003, emitidas por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia). Hecho ilícito que además, sobrepasa el concepto de lo ilegal y que denota en forma más adecuada una conducta antijurídica, que puede ser atribuida a un factor subjetivo (responsabilidad subjetiva) proveniente del dolo o la culpa; o a un factor objetivo (responsabilidad objetiva) que proviene del riesgo o la obligación o garantía legal, es decir de una conducta que también puede ser culposa y que expresamente no constituya acto prohibido pero que riñe con la armonía del sistema jurídico como plexo normativo, desaprobada por el ordenamiento jurídico y que afecta a un interés o bien jurídico protegido; hecho ilícito que en el caso bajo análisis en casación, se adecua a la emisión negligente y remisión del informe de la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General, lo que configura el acto antijurídico, causa del daño efectivo en los bienes jurídicos protegidos, honor y buena reputación personal, cuyo resarcimiento se persigue a través de la acción por daño moral, y que lleva a este Tribunal a sustentar la conclusión de la improcedencia del cargo de falta de aplicación del artículo 22 de la citada Constitución de 1998. SEXTO.- Al amparo de la causal cuarta, el recurrente señala: “En la sentencia dictada por la Sala se omite resolver sobre la excepción expresamente alegada de <Falta de legítimo contradictor pasivo>. Quienes no estudiaron debidamente la documentación enviada por la Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General fueron el Fiscal y el Juez Penal, quienes serían los sujetos directos de la reclamación del demandante, ellos debieron ser los legítimos contradictores pasivos en este juicio y no la Superintendencia de Bancos y Seguros, el fallo nada dice al respecto. Este silencio u omisión de resolver todos los puntos de la litis, igualmente hace procedente el recurso de casación interpuesto.”.- Dicha fundamentación, se aprecia que se encuentra huérfana de cargo o vicio, pues no señala cual o cuáles son las normas de derecho que han sido infringidas y que en tratándose de los vicios de incongruencia no es otra que el artículo 273 de la actual codificación del Código Civil, que no ha sido citada por el recurrente. Empero, saneando la omisión sobre este punto de derecho, lo que no significa inobservancia del principio dispositivo que rige la materia casacional, sino, la aplicación complementaria del principio iura novit curia, contemplado en el artículo 280 del código procesal civil vigente, dados los hechos y los fundamentos de la alegación, se entiende que el vicio de incongruencia alegado, es el denominado citra petita, subsumido en el artículo 273 del cuerpo legal referido. Al respecto, conviene señalar que la causal cuarta determina: “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”; es decir, condena el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales o cuando el thema decidendum ha sido indebidamente delimitado por los juzgadores, que han resuelto más allá del objeto del litigio (plus petita), algo diferente al objeto del litigio (extra petita) o no han resuelto todos los puntos que conforman el objeto del litigio (citra petita); objeto del litigio, controvertido o litis, que se integra de las pretensiones expuestas por el actor en su demanda como ejercicio válido de la acción y de las excepciones opuestas por el demandado a aquellas como ejercicio válido de la contradicción. Determinar la existencia o no de legítimo contradictor, o lo que se conoce en doctrina como

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legitimación en la causa o legitimatio ad causam, significa establecer quien es el titular del derecho sustancial discutido que puede ejercer eficazmente la acción, y quien el llamado por la ley a contradecir u oponerse a la demanda o ejercer la contradicción, pues es frente a ellos, que expresando su vinculación jurídica material con el controvertido y denotando su interés en que se decida si efectivamente existe dicho vínculo material, que la ley permite que el Juez declare, en sentencia de mérito, si existe o no la relación jurídica sustancial objeto de la demanda, sentencia que los obliga y produce cosa juzgada sustancial. Es decir, se puede tener la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido, vale decir, se puede ejercer válidamente la acción, entendida como expresión consustancial a los derechos constitucionales de petición y acceso a la justicia, pero carecer el derecho sustancial necesario para establecer un vínculo jurídico, la acción sería ineficaz, o como en el caso que Devis Echandia cita como ejemplo en su obra “Compendio de Derecho Procesal: Teoría General del proceso”, Tomo I. pp. 269-270, 14a. edición, editorial ABC, 1996, “quien reclama una herencia o un inmueble para sí, tiene la legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su demanda. Si además de existir la legitimación en la causa, resulta que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, que el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo; mas, en caso contrario, la sentencia será de fondo o de mérito, pero desfavorable a aquél”. La legitimación en la causa además de determinar con quienes se debe contar en el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, fija quienes deben estar presentes para que sea posible esa decisión de fondo, como necesarios contradictores. Es decir, no existe debida legitimación en la causa lo que equivale a decir que existe falta de legítimo contradictor, en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aquéllos debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso. En la especie, el actor dirige su demanda contra la Superintendencia de Bancos, institución del Estado a la que endilga la responsabilidad de los daños morales que expone en su libelo, la que al contestar a la demanda propone como excepción la “falta de legítimo contradictor pasivo”, es decir que no es la persona a quien le corresponde enervar las acusaciones del actor por no ser parte de la relación jurídica material, mas, al resolver sobre las pretensiones, el Tribunal de instancia en forma clara y reiterativa señala que es la Superintendencia de Bancos la responsable de los daños causados y la persona que “a través de sus diferentes funcionarios, obró negligentemente y por lo mismo de manera culposa” (considerando octavo del fallo en análisis), tanto así que culmina condenando a la señalada institución al pago de las indemnizaciones determinadas en la parte resolutiva del fallo, por lo que aún cuando no se resuelve expresamente sobre la excepción de falta de legítimo contradictor pasivo, del contexto y resultado del fallo en cuestión, se aprecia claramente que dicha excepción se analiza implícitamente en la procedencia misma de las pretensiones expuestas por el actor, pues de no haber existido la alegada legitimación en la causa, el resultado del

fallo hubiera sido distinto, es decir, se hubiera rechazado la demanda sin entrar en las consideraciones de mérito o de fondo. Por lo tanto, no a lugar el cargo expuesto de falta de legítimo contradictor pasivo, pues procesalmente consta haberse analizado sus implicaciones jurídicas, en relación con las pretensiones del actor. SÉPTIMO.- El siguiente cargo a ser analizado, es el relativo a la errónea interpretación del artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que ha conducido a la aplicación indebida del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil.- 1.- Para fundamentar el cargo, el recurrente expone: “En el considerando OCTAVO del fallo recurrido, la Sala luego de resaltar en su considerando anterior los puntos principales en que se fundamenta el Segundo Tribunal Penal de Pichincha para absolver al encausado Econ. Gerardo Antonio Ruiz Navas y en orden a establecer la relación causal entre el Informe No. INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000 y el daño causado con el enjuiciamiento penal del actor, con la consiguiente privación de la libertad determina: 1) Que el Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, Experto en Supervisión del Sistema Financiero de la Superintendencia de Bancos al remitir el referido informe, en relación con las tarjetas de depósito encontradas en Ecuacambio Sociedad Financiera S. A. expresa que <Con el propósito de obtener mayores datos e información sobre estos CERTIFICADOS DE DEPÓSITO se procedió a mantener conversaciones con cada uno de los siguientes empleados de la financiera...> entre dichos empleados no consta el nombre del actor Econ. Gerardo Ruiz Navas, por no ser empleado de la financiera; 2) En este informe el Lcdo. Ramón Maldonado, en las conclusiones anota: <Por los argumentos expuestos anteriormente se puede llegar a las siguientes conclusiones: Estas captaciones realizadas por la señora Jéssica Amador Y., Asistente de Gerencia de la Sociedad Financiera no tiene como respaldo títulos emitidos con el membrete de la entidad, excepto los señalados en el literal 5to. del punto anterior. Estos papeles denominados CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS, se encuentran firmados por la asistente de gerencia y por el depositante. Como depositantes de este tipo de captaciones, constan el Presidente del Directorio de la Sociedad Financiera, Dr. Alberto Lituma; el Econ. Gerardo Ruiz, accionista; y Econ. Tito Girón, auditor interno de la Financiera, con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones… Estas operaciones se realizaron utilizando la infraestructura de la Sociedad Financiera, así como sus funcionarios, por lo que se presume que en la entidad se efectuaron operaciones prohibidas por el artículo 124 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.> Y resalta el Tribunal <Como se puede observar, en el referido informe se lo hace constar al Econ. Ruiz como funcionario de Ecuacambio S. A, sin serlo; pues, de la NOMINA DE DIRECTIVOS DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS de ECUACAMBIO., al 31 de diciembre de 1999 que obra de fs. 13 del proceso como parte de la documentación remitida por la misma Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal no aparece el nombre del Econ. Ruiz Navas, como funcionario de dicha entidad financiera.> De lo transcrito del fallo se aprecia sin la menor dificultad que el Tribunal sienta una premisa falsa al apreciar la prueba instrumental que cita y lógicamente llega a una conclusión igualmente falsa. Esta conclusión a la que llega el Tribunal es el primer grave error de interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que ha

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 conducido a una equivocada aplicación de la disposición contenida en el artículo 2232 del Código Civil. Y existe errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, porque <la prueba deberá ser apreciada en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas> (Art. 115 del Código de Procedimiento Civil). La Sala, en una indebida lectura del informe N° INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000 sostiene que en el mismo se lo hace constar al Econ. Ruiz como funcionario de ECUACAMBIO S. A., sin serlo. Esto no es verdad porque de la propia transcripción que Sala (sic) hace de parte del informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado, consta literalmente expuesto <Como depositantes en este tipo de captaciones, constan el Presidente del Directorio de la Sociedad Financiera, Dr. Alberto Lituma; el Econ. Gerardo Ruiz, Accionista; y Econ. Tito Girón, Auditor Interno de la Financiera, con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones> (lo sobresaltado me corresponde). De lo transcrito no se puede inferir que el informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado haga constar al Econ. Ruiz como funcionario de ECUACAMBIO S.A sin serlo, a menos que para la Sala, el señalarle como accionista se entienda como el desempeño de alguna función; y cuando en el complemento de la frase que dice, <con lo que se demuestra que estos funcionarios tuvieron conocimiento de este tipo de operaciones> es claro que se está refiriendo a los que ha señalado que tienen una función, ya que funcionario es toda persona que desempeña una función o servicio, y la calidad de accionista no encuadra en esta definición. Simplemente se ha recogido la superficial alegación del accionante, que en su interesada lectura del aludido informe concluye que le han llamado funcionario.- Más aún, el Tribunal al examinar la NOMINA DE DIRECTIVOS DE LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS DE ECUACAMBIO S.A., al 31 de diciembre de 1999, que obra de fs. 13 del proceso como parte de la documentación remitida por la misma Superintendencia de Bancos al Ministerio Fiscal General no aparece el nombre del Econ. Ruiz Navas, como funcionario de dicha entidad financiera." (sic) Este particular en vez de agravar, como sostiene la Sala, lo que demuestra es más bien plena coherencia en la actitud de la entidad de control, nunca llamó al economista Gerardo Antonio Ruiz Navas, funcionario de Ecuacambio y por eso en la nómina de directivos, no lo hace constar como tal.- Si esto es así, donde está el obrar negligente y culposo de la Superintendencia de Bancos y Seguros a través de sus diferentes funcionarios?. La Superintendencia de Bancos y Seguros por mandato legal, tuvo el ineludible deber de poner en conocimiento del Ministerio Público el resultado de sus informes de auditoría (Art. 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, actual Art. 93), lo cual no le constituye en denunciante, como no lo es tampoco la Contraloría General del Estado. Si alguna culpa habría en el enjuiciamiento penal del Econ. Ruiz Navas, no es de la Superintendencia de Bancos y Seguros, sino de quienes les correspondió el estudio del contenido del informe INSFOE-2000-035 de 5 de abril de 2000, y de la nómina de Directivos de las Instituciones Financieras de Ecuacambio S.A. y que sindicaron en el proceso penal y dictaron orden de prisión preventiva contra el Econ. Ruiz

Navas. Queda demostrado que el fallo de la Segunda Sala de lo Civil de la H .Corte Superior de Quito al pronunciarse ha incurrido en la causal 3ª del Art. 3 de la Ley de Casación lo que vuelve procedente a este recurso.- Asunto importante de examinar y al que la Sala le resta trascendencia por el análisis exhaustivo, que dice, realiza el Tribunal Penal, es el relacionado con el Certificado de Depósito N° 07011 contenido en la carpeta tipo "kardex" en base al cual en el informe del Lcdo. Eduardo Ramón Maldonado dijo, que estos, papeles denominados certificados de depósito, se encuentran firmados por la Asistente de gerencia y por el depositante, y que constan como depositantes de este tipo de captaciones, entre otros, el Econ. Gerardo Ruiz, accionista, no directivo ni funcionario. La existencia de ese documento es una verdad incontrovertible, como lo son también los certificados de depósito que a nombre del Econ. Gerardo Ruiz, se exhibieron en la diligencia de inspección y exhibición cumplida el día seis de octubre de 2004 y que constan anexados en copia certificada al proceso en 28 fojas, a más de otros certificados de depósito que se agregaron de parientes del accionante y de la Fundación el Rosal (Gerardo Ruiz), certificados respecto de los cuales la Sala no se pronuncia, pues ellos demuestran que era práctica común del accionante el utilizar esos papeles denominados Certificados de Depósito, y contradice además la aseveración que el demandante hace en su libelo <Para llegar a esta conclusión, en lo que a mi respecta, EL EXPERTO encuentra el único papel llamado Certificado de Depósito No. 07011 que consta a folio 24 del proceso penal No. 467-2000>, aseveración que no es verdad como queda demostrada con la prueba instrumental anotada y respecto de la cual el Tribunal no lo considera para expedir el fallo. A lo dicho agrego, que en la confesión rendida por el demandante al contestar la pregunta 18 se ratifica en todo el contenido de la demanda, es decir sostiene un hecho que la prueba instrumental al que aludo lo contradice frontalmente. Se omite decidir sobre este asunto tan importante.- En este punto es preciso poner de relieve que la Sala no toma en cuenta ni las propias expresiones del demandante vertidas en su libelo inicial, que refiriéndose al certificado de depósito N° 07011 decía que era <un verdadero galimatías>,y algo incomprensible para cualquier persona por su contenido y por la serie de barbaridades que encierra, que requirió de una adecuada explicación como la que dio en su indagatoria, y luego agrega que las únicas personas que podían aportar explicaciones sobre el galimatías que contiene el certificado de depósito N° 07011 eran Jessica Amador y el demandante y finalmente concluye manifestando: que el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha, acogiendo su declaración indagatoria y las explicaciones y conclusiones del informe pericial dispuesto por el señor Juez Cuarto de lo Penal de Pichincha, fue posible determinar que el documento que consta a folio 14, se refiere al certificado de depósito N°07011, no era en verdad un certificado de depósito. Estas expresiones, la Superintendencia de Bancos en el término probatorio los reprodujo como prueba a su favor, ya que por confesión del demandante el señalado documento del que se sirvió para sus operaciones, solo lo entendían Yessica Amador y él, eso es evidente. Solo ellos se entendían. Si ese documento implicaba una transferencia porque no utilizo el comprobante o formulario correspondiente y no el certificado de depósito. Si a ese "galimatías" el auditor lo denominó lo que

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LITERALMENTE EXPRESABA, donde el acto ilícito cometido por la institución?, los que actúan al margen de la ley utilizando certificados de depósito para transferencias, o utilizando certificados de depósito para sus operaciones que no se asentaron en los registros contables de la institución, son los que actúan maliciosamente. El informe N° 2003-050 DE 01 DE SETIEMBRE DE 2003 presentado por el señor Giovanny Morejón C. Al doctor Juan Chávez, Gerente de Auditoría de Entidades en Saneamiento y Liquidación (E) QUE OBRAN DEL PROCESO ya que fueron agregados en la diligencia de inspección exhibición y además incorporados a los autos por pedido expreso de la Superintendencia en el acápite X de su escrito de prueba de diez de septiembre de 2004, las quince horas con dieciocho minutos, claramente se determina en las conclusiones <los liquidadores designados, han procedido al reconocimiento de acreencias sobre la base de los denominados Certificados de Depósito, a pesar de que éstos no se encuentran registrados en la contabilidad y no llevan impreso la identificación de la institución financiera receptora del depósito>. Nada de esto considera el Tribunal en su resolución que en forma parcializada reproduce sólo las alegaciones del actor.”.- 2.- Los cargos y fundamentos expuestos en relación con la causal tercera del artículo tres de la Codificación de la Ley de Casación, evidencian la intención del recurrente de que este Tribunal vuelva a valorar las actuaciones probatorias y piezas procesales actuadas ante los juzgadores de instancia, lo que en casación es totalmente improcedente. La causal tercera, señala: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.”, lo que significa que para que una sentencia sea casada al amparo de esta causal deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El cargo o vicio que incide en el fallo impugnado (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación); 2) el precepto de valoración probatoria afectado por el señalado vicio, en relación con una prueba en específico, recordando en este punto que la sana crítica que se señala en el artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, no es precepto de valoración probatoria, sino un método de valoración probatoria que no se limita a una norma en concreto sino a las reglas o principios de la lógica más la experiencia del Juez; 3) la norma de derecho inaplicada o indebidamente aplicada a consecuencia de la precisión establecida en el numeral 1) antes descrito; y, 4) cómo, lo señalado en los puntos 1) y 2) ha sido medio o razón suficiente para lo expresado en el punto 3); debiendo señalarse que todo lo anterior se hará teniendo como sustento necesario la sentencia y no el proceso. Es decir esta causal es de naturaleza procesal por afectar a las normas aplicables a la valoración de la prueba que se constituyen en normas de derecho formal, que a su vez afectan o vician la aplicación de normas de derecho material; tomando en cuenta que es improcedente la impugnación de la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de última instancia, con el fin de que este Tribunal de Casación la vuelva a valorar, pues el juzgador de instancia es libre para valorar y seleccionar las pruebas a base de las cuales ha de fundamentar su convencimiento, y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren; “… el valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación evaluarlas y determinar el grado de

convencimiento que puedan producir sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. Es por ello que por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan peso a la sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos... Por esto es improcedente el recurso de casación cuando se discuten las conclusiones de hecho del Tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia, o se discute la simple eficiencia probatoria de los elementos de convicción utilizados por (el tribunal de última instancia), o se intenta una consideración crítica relativa a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios utilizados por la sentencia y la conclusión que ellos motivan o un disentimiento con la valoración de la prueba efectuada en el mérito o discutiendo su valor, o incidiendo de otro modo en el criterio de apreciación sobre su eficacia, o discrepando con los motivos de hecho expresados por la sentencia.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Fernando De la Rúa, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp. 177 y ss.). Por otro lado, si se acusa la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, se debe precisar cuál y cuales son las pruebas no valoradas y como aquello ha conducido a la inaplicación o indebida aplicación de una norma de derecho. En el recurso bajo análisis, ni lo primero (el precepto de valoración probatoria, en relación con una prueba en específico), ni lo segundo (la prueba concreta que no ha sido valorada) han sido determinados en el recurso; al contrario, de la fundamentación transcrita se aprecia con claridad la impugnación del recurrente al accionar jurisdiccional del Tribunal de instancia, correspondiente a la apreciación de los hechos, materia que escapa del recurso de extraordinario de casación. Además, se anota que el recurrente en su recurso, sostiene que no solo existe una indebida aplicación del artículo 2232 citado, sino una errónea interpretación de aquella norma, cargo que no solamente confirma la conclusión de que la intención del recurrente es una reapreciación de las actuaciones probatorias de las partes, sino que no puede ser alegado en relación con una misma norma de derecho. Así, en su recurso señala: “En el considerando noveno, la Sala sostiene que <Confrontados los hechos que quedan expuestos, atribuidos por el actor a la Superintendencia de Bancos, con las normas jurídicas, constitucionales y legales invocadas como fundamentos de la demanda y que confiere al actor un derecho inherente a su personalidad, la conclusión es evidente y surge por si misma: Que esas garantías fueron violadas con la emisión culposa del informe No. INSFOE-2000-035 de 5 de abril del año 2000, que dio origen a un injusto enjuiciamiento penal del Econ. Gerardo Ruiz Navas por lo que tiene derecho a que la institución, a través de sus funcionarios, que las causó, las repare>.- Esta afirmación de la Sala es errónea, por los fundamentos que dejo expuesto al no haberse examinado la prueba introducida al proceso por la parte demandada y solo tomar la argumentación del actor, con lo cual llega a otro error de interpretación del Art. 2232 del Código Civil, al considerar como ilícito un acto constitucional, legal y legítimo ejecutado por la Superintendencia de Bancos y Seguros y sus funcionarios.”. Por lo expuesto, se rechaza el cargo expuesto de errónea interpretación del artículo 115 de la Codificación del

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 Código de Procedimiento Civil, que ha conducido a la aplicación indebida y errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil. OCTAVO.- Las violaciones directas de normas jurídicas, acusadas al amparo de la causal primera, se constriñen según el recurrente a: la indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil; la falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; y, la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil.- 1.- Para fundamentar los cargos de indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil y falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, el recurrente manifiesta: “… En la especie, es incuestionable que el demandante funda su pretensión de resarcimiento económico en el hecho de haber sufrido la privación de su libertad por noventa días ordenada por el juez en el juicio penal N° 467-2000, agregando que su sindicación y privación de su libertad fue precipitada; y en que posteriormente el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha lo absolvió. En consecuencia de lo dicho y de lo que consta de autos se trataría de un caso de error judicial, por lo que las normas jurídicas aplicables eran las previstas en los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva y no el artículo 2235 del Código Civil como con evidente error lo hace la Sala. A más de la indebida aplicación de la disposición del Código Civil se suma la falta de aplicación de las disposiciones invocadas del Estatuto del régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, que limita el tiempo para el ejercicio de la acción a tres años, y como ese lapso había superado con mucho al momento de la citación con la demanda, efectivamente la acción se encontraba prescrita como así se alegó en forma expresa. Hay pues en la sentencia de impugno (sic), aplicación indebida y falta de aplicación de las normas de derecho que quedan señaladas.”.- 2.- Las normas citadas como infringidas, textualmente señalan: a) Codificación del Código Civil (2005): “Art. 2235.- Las acciones que concede este Título por daño o dolo prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto.”; y, b) Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (2002): “Art. 209.- De la responsabilidad patrimonial.- Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a la que se refiere el Art. 20 de la Constitución Política de la República, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública Central o Institucional de la Función Ejecutiva, ante el órgano de mayor jerarquía, las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio o por el funcionamiento de los servicios públicos. La reclamación será inmediatamente puesta en conocimiento de la Procuraduría General del Estado para la coordinación de la defensa estatal.- Están legitimados para interponer esta petición, los particulares a quienes las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios les hubieren irrogado perjuicios”, “Art. 211.Indemnización.- Serán indemnizables los daños causados a las personas cuando éstas no tengan la obligación jurídica de soportarlos y la acción de cobro prescribirá en el plazo de tres años desde que el acto lesivo se produjo.”.- 3.Como se ha establecido en forma reiterativa por este Tribunal, la causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, también conocida en la doctrina

como de violación directa de la norma jurídica, se presenta en los casos en que se afecta en forma inmediata el proceso de subsunción; es decir, se presenta en el mismo fallo, sin consideración a los hechos que no consten en él, ni a los resguardos procesales o probatorios que sirvan como antecedentes para dicho acto jurídico procesal de terminación, en los siguientes casos: a) cuando sobre los hechos determinados en la resolución el Tribunal de instancia le asigna una norma jurídica que no le corresponde (aplicación indebida); b) cuando sobre los hechos determinados en la resolución el Tribunal de instancia no le asigna la norma jurídica que le corresponde (falta de aplicación), lo que en muchos casos se presenta a la par de la aplicación indebida, pues a la vez que se aplica una norma jurídica incorrecta, se está dejando de aplicar la norma jurídica pertinente; y, cuando determinados los hechos en la resolución y determinada la norma jurídica que los subsume, el Tribunal de instancia le asigna un sentido y alcance diferente del que real y normativamente le corresponde (errónea interpretación). En todos estos casos, los hechos han sido establecidos por el mismo Tribunal de apelación y los errores que son de derecho, se dan en el proceso de subsunción o de inclusión de los hechos judicialmente reconocidos en la norma jurídica pertinente; lo que a su vez determina que, invocada la causal primera, no solo que se aceptan los hechos establecidos en los fallos sino que resulta improcedente hacer una revaloración de los hechos máxime si se considera la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación.- 4.- En la especie, el artículo 2232 de la actual Codificación del Código Civil, “establece que para que exista indemnización pecuniaria, a título de reparación, por daño moral, se requiere que el daño y el perjuicio tengan una gravedad particular; pero en el inciso segundo de tal artículo se señalan varios ejemplos típicos que reúnen tales requisitos, entre los que se hallan los que manchen la reputación ajena mediante cualquier forma de difamación. Entonces, quien reclama aquella indemnización tiene la carga de justificar los hechos que configuran manchas a la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación.- El doctor Gil Barragán Romero, que es el autor del proyecto de las reformas al título XXXIII del Código Civil, de los Delitos y Cuasidelitos, acogidas por el Congreso Nacional y expedidas como Ley No. 171, publicada en el R. O. 779 de 4 de julio de 1984, al comentar sobre el tema de la prueba, dice: <La prueba de la lesión a bienes, derechos o intereses extrapatrimoniales, incluidos los personalísimos, es por su naturaleza innecesaria, otras veces es imposible o sumamente difícil de probar; el daño moral y su intensidad pueden no tener una manifestación externa, quedan en el fondo del alma y ni siquiera exige una demostración: no haría falta la prueba del dolor de un padre que pierde el hijo esperado por mucho tiempo, el que ha de ser sostén de su vejez, para mencionar uno de los más crueles. El daño resarcible no se evidencia, como frecuentemente ocurre con los perjuicios patrimoniales. Por lo mismo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha concluido en que no se requiere una prueba directa de su existencia. El padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurídico que lo provoca y es suficiente la valoración objetiva de la acción antijurídica. Para las lesiones del espíritu, rige el principio in re ipsa… La prueba del daño moral deberá ser la del hecho ilícito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que han afectado a bienes jurídicamente protegidos, y el de la atribución del mismo al que causó el daño y los

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fundamentos para declararlo responsable”. (Elementos del Daño Moral, Segunda Edición, Editorial EDINO, Quito, Ecuador, págs. 195 y 196).” (Resolución No. 75-2002, R. O. 626, 25 de julio del 2002, Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil). Es decir, el daño moral constituye el menoscabo a intereses no patrimoniales que debe considerar tanto la naturaleza del interés lesionado cuando el bien jurídico protegido; el dolor, la angustia, la aflicción física, la aflicción espiritual, la humillación o los padecimientos emocionales, que son estados del espíritu, son una consecuencia del daño, el que se presenta por la privación de un bien jurídico protegido, sobre el cual el humillado tiene un interés también reconocido jurídicamente, por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima. “Cuando se habla de daños patrimoniales se trata de saber si la actividad dañosa ha provocado, ha sido causa, de un detrimento atribuible al autor: para ello mensura, mide, constata, de qué medio económicos ha sido privado, o ha dejado de obtener el damnificado, y en un función de ello se liquida el perjuicio. Cuando se trata de un daño moral se resarce el ataque mismo a un atributo de la persona, de un derecho subjetivo que, a diferencia de los derechos patrimoniales, no tiene por objeto bienes susceptibles de ser cuantificados en <más> o en <menos>. El honor, la intimidad, la imagen, así como la vida, la salud, etc., son precisamente intangibles pues todos y cada uno se atribuyen a la personalidad del sujeto y son inescindibles de él; aunque se pueda convenir en la distinta entidad que asumen en consideración a la naturaleza y los fines que proyectan… El daño moral no se mide sólo, ni fundamentalmente, por las repercusiones que contiene, sino por el menosprecio que la actividad dañosa en sí misma denota a la persona (física o jurídica), y se estima en razón de la entidad o del interés no patrimonial lesionado. Por eso la distinta connotación que tiene la liquidación de daños patrimoniales frente a la estimación del daño moral. Y en este punto advertimos una connotación fundamental que no puede ser pasada por alto: la repercusión social que adquieren los atributos de la personalidad, o los derechos subjetivos reconocidos a la persona. A diferencia del daño patrimonial que repone medios económicos o que computa los que debieron acrecer el patrimonio del damnificado de no acaecer el evento dañoso, el resarcimiento del daño moral constituye además de satisfacción para la víctima, un modo de reparación debido a ella por el menoscabo que sufre socialmente en razón del ataque mismo…” (El Daño en la Responsabilidad Civil, Eduardo Zanoni, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 1993, págs. 292-293). Por lo anotado, las alegaciones referentes a los cargos en estudio, son inadecuadas ya que en los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, claramente se aprecia que regulan las situaciones fácticas relacionadas con los daños patrimoniales; la misma enunciación del artículo 209, resalta “De la responsabilidad patrimonial” y el artículo 211, aplicando las reglas de interpretación de la ley, en específico la regla cuarta del artículo 18 de la Codificación del Código Civil, que manda a ubicar el texto normativo en el contexto de la ley, para mejor ilustrar el sentido de cada una de sus partes, se refiere a los plazos de prescripción para reclamar por la responsabilidad patrimonial establecida en el artículo 209, responsabilidad que como se anotó en líneas precedentes difiere en varios

aspectos de la responsabilidad extrapatrimonial. Por lo dicho, no a lugar los cargos de indebida aplicación del artículo 2235 de la Codificación del Código Civil y de falta de aplicación de los artículos 209 y 211 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.5.- Con relación a la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, el recurrente expone: “Para el supuesto no consentido de que hubiese existido alguna negligencia de parte de la Superintendencia de Banco y Seguros al cumplir con la ley y remitir al Ministerio Fiscal General la documentación que dio origen al enjuiciamiento penal de los responsables, es preciso destacar que esta disposición legal en la que funda su derecho el demandante establece de manera clara y precisa <La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atenta las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo”… La disposición invocada en forma clara determina que para que haya lugar a la reparación de daños morales debe prevenir una acción u omisión ilícita por parte del demandado, particular que no se da en el caso y lo que es más, la misma disposición establece que los daños deben ser el resultado próximo de esa acción u omisión significa <cercano o inmediato en el tiempo> y en el caso esa proximidad no se da, ya que para el enjuiciamiento de los responsables de las irregularidades encontradas en la Financiera Ecuacambio S.A., la Superintendencia de Bancos y Seguros por mandato legal, se limitó a remitir al Ministerio Fiscal General, los documentos correspondientes para que previo estudio y análisis de los mismos el funcionario procediera conforme a derecho corresponda. Consecuentemente, lo próximo o inmediato del daño moral que dice haber soportado el accionante, no proviene de la institución demandada sino de la actuación del Fiscal y Juez que iniciaron la acción y más todavía de éste último que ordena la prisión preventiva del encausado, particulares que en su oportunidad alegué y que fueron aceptados en la sentencia de primera instancia. La Superintendencia de Bancos y Seguros no solicitó orden de prisión para nadie, ni menos dispuso tal medida por carecer de competencia para ello.- La Sala al hacer la aplicación de ésta disposición incurre en una errónea interpretación al no precisar lo que es el resultado próximo.”.- 6.- La proximidad de la acción u omisión ilícita del demandado con el resultado dañoso, no enfoca sino la causa eficiente de la producción del acto pernicioso que ha conducido a la privación del bien jurídico sobre el cual el perjudicado tenía un interés reconocido jurídicamente; es decir, existirá la proximidad de que trata el último inciso del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, cuando el acto ilícito u omisión ilícita sean la causa efectiva de la lesión a la facultad de actuar que ha impedido la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima, de que se habló en líneas precedentes; la proximidad por tanto no tiene un efecto temporal, como lo quiere hacer ver el recurrente, sino que se debe apreciar la otra acepción de “próximo” que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como lo “siguiente, inmediatamente posterior”, es decir como lo ulterior o posterior que sin interposición de otra cosa, ha sobrevenido como RESULTADO del acto dañoso, lo que no denota sino, la causa efectiva del daño cierto y subsistente, tomando en cuenta conforme Brebbia, que el

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 patrimonio moral tiene dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo; “el lado subjetivo, dice, se encuentra formado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en razón de su característica individual biológica y psíquica, como, por ejemplo, las afecciones legítimas, la integridad física, etc., bienes éstos cuyo grado de conculcación sólo puede ser constatado por las demás personas de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos para cada uno. En cambio, la lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el aspecto objetivo de la personalidad moral, admite una comprobación más directa por parte de las demás personas, por cuanto dichos bienes aparecen originados, no en la peculiar naturaleza biopsíquica de los seres humanos, sino en la vida de relación, y por tanto dejan de constituir un valor netamente individual. Tal el caso de bienes como el honor, la honestidad, la autoridad paterna, etc., cuya lesión o menoscabo pueden ser apreciados de una manera objetiva y externa sin necesidad de realizar una indagación de carácter subjetivo en la persona del damnificado”. (El Daño en la Responsabilidad Civil, Eduardo Zanoni, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 1993, págs. 297-298). De lo dicho, conforme bien anota el Tribunal de instancia, es indudable que la emisión culposa del informe de la Superintendencia de Bancos y Seguros es la causa efectiva no solo del enjuiciamiento penal, sino principalmente y como demanda el actor, de la afectación de su honra y buena reputación, pues de no existir tal informe, ninguno de los actos referidos hubieran tenido presencia real y por ende dañosa, por lo que no existe errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil. NOVENO.- Respecto del recurso presentado por el doctor Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, se tiene como cargos, la falta de aplicación del artículo 92 de la Ley General de Instituciones Financieras; la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil y la “Falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia”; cargos que se interponen al amparo de las causales primera y tercera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. DÉCIMO.- En relación con la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia, el recurrente expone: “En los considerandos undécimo y duodécimo, la sentencia incurre en falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho en la sentencia.- El considerando undécimo se limita a reproducir lo que ha presentado el actor. No hace evaluación alguna de la prueba. El segundo inciso del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil prescribe que <El Juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas>.- Lo mismo ocurre con el considerando duodécimo, con el agravante de que es una simple cita de la reproducción del informe del Ing. Hugo Recalde sobre el programa sensacionalista Dentro y Fuera. En ninguna parte de la transcripción del programa se afirma que la Superintendencia de Bancos hubiese hecho alguna declaración a los reporteros del

programa. La sala llega a afirmar que el tal programa - que dejó de presentarse por escandaloso - tenía como sustento en el <documento de la Superintendencia de Bancos>, pero no es capaz de señalar cuál documento de los tantos existentes en el proceso penal. Hay que recordar que el Superintendente de Bancos remitió al Ministro Fiscal General <toda la documentación> y no solamente un documento.- En cualquier caso, este considerando tampoco contiene la valoración de la prueba.- Es obvio que la falta de esa valoración de la prueba ha llevado a la sala a la inaplicación del art. 92 de la Ley General de Instituciones Financieras y a la interpretación errónea del art. 2232 del Código Civil.”.- Como se analizó en el considerando séptimo de esta resolución, para que proceda casar una sentencia al amparo de la causal tercera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, se deben cumplir con ciertos requisitos de rigurosa observancia, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. En la especie, el recurrente no concreta cuáles son las pruebas no valoradas por el Tribunal de instancia, ni tampoco cuáles son los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido infringidos, debiendo reiterarse que el artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil no contiene un precepto de valoración probatoria, sino que se refiere al método de valoración probatoria conocido como la sana crítica que conjuga en una apreciación coordinada y sistemática de las actuaciones probatorias en concreto, las reglas o principios de la lógica jurídica y la experiencia del juzgador. La alegación del recurrente al amparo de la causal en estudio, apunta a una reapreciación de los hechos, lo que no guarda relación con el concepto jurídico casación. Por lo dicho, no proceden los cargos acotados al amparo de la causal tercera. DÉCIMO PRIMERO.- En lo que dice relación con la falta de aplicación del artículo 92 de la Ley General de Instituciones Financieras y la errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, se tiene: 1.- Para el fundamentar los cargos expuestos, el recurrente expresa: “Dice la sentencia (pág.6, reverso): <...La conclusión de la Sala es que existió un abuso del derecho por parte de la institución demandada...> Dice el tercer inciso del artículo 2.233 del Código Civil: <...La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado de la acción u omisión ILÍCITA del demandado...> y en este concepto radica el tema de fondo del juicio.- Como la Sala interpreta erróneamente la norma indicada, cree que el informe de la Superintendencia de Bancos tuvo un fin preconcebido. Por eso, extrañamente, se pregunta (más bien afirma): <¿no podría inferirse que la finalidad que contenía dicho informe fue el enjuiciamiento penal del demandante y la correspondiente privación de su libertad? Pues hay que admitir, y sin lugar a duda, como queda ya expuesto antes, que la causa de la imputación y la sindicación, y en definitiva del enjuiciamiento penal del Econ. Ruiz es el Informe INSFOE-2000-035, de 5 de abril de 2000...>.- Tanto más extraña la pregunta-afirmación cuanto que expresa el mismo concepto (y hasta las faltas de ortografía) del actor en la formalización del recurso de apelación (pág. 26): <6.1.2. Lo expuesto anteriormente demuestra que: (1) Si se excluía mi nombrado del listado de acusados en el Informe No. INSFOE 2000-035, de 5 de abril de 2000, mi sindicación habría sido imposible, porque no habría constado en la excitación fiscal...> (nótese el subrayado en la palabra informe).- La sentencia yerra,...(¿de mala fe?) al encontrar ese nexo para justificar

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su errónea interpretación del art. 2233 del Código Civil.Al mismo tiempo incurre en falta de aplicación del art. 92 de la Ley de Instituciones Financieras por el cual el Superintendente de Bancos tenía la obligación de remitir a la Ministra Fiscal General las conclusiones del informe (…) El citado Art. 92 establece un mandato, una obligación del Superintendente de Bancos. El Superintendente, con oficio No. SB-INF-2000-0504, de 11 de abril de 2000, trasladó al Ministro Fiscal el memorando de la Intendenta Nacional de Sociedades Financieras advirtiendo que "hace presumir la existencia de infracciones relacionadas con las actividades financieras..." y adjuntó los documentos a fin de que, previo el estudio de ellos, PROCEDA CONFORME A DERECHO.- El Ministro Fiscal General subrogante, amparado en los arts. 21, 22 y 23 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el art. 3, literal d) de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 219 de la Constitución Política, presentó la excitativa fiscal, con pedido de auto cabeza de proceso en contra de, entre otros, Gerardo Ruíz Navas.- En el proceso penal no consta que el Superintendente de Bancos hubiese presentado denuncia o acusación particular ni que haya solicitado orden de prisión en contra de Ruiz Navas. La orden de prisión preventiva fue expedida por el juez penal. El proceso penal concluyó con la sentencia del Tribunal Penal que, cierto, absolvió a Ruiz Navas, pero condenó a otros acusados, demostrando que los indicios encontrados por la Superintendencia eran ciertos.- En todo esto no se puede apreciar una ACTUACION ILÍCITA, DOLOSA O CULPABLE DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS.Como la sala se complace en citar a la Corte Suprema de Justicia, creo que es conveniente remitirse a la sentencia de primera instancia que, a su vez, se fundamenta en fallos del máximo tribunal: <OCTAVO.- La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 6 de julio de 2000 manifiesta: 'Las conductas señaladas en la ley como causa eficiente del daño moral, son todas ilícitas, contrarias al ordenamiento jurídico. NO CAUSA DAÑO MORAL QUE PUEDA ORIGINAR EL DEBER DE INDEMNIZARLO, quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta A LOS MANDATOS DE LA LEY Y en cumplimiento de los deberes que ella le impone o QUE SON PROPIOS DE SU ACTUACION COMO MIEMBRO DE UN CONGLOMERADO SOCIAL'. En otra parte de la misma sentencia la sala dice: <El ejercicio de la acción penal no es, de suyo, contraria a derecho, ya que es una forma de ejercitar el derecho constitucional de petición; por lo tanto, no puede de modo alguno considerarse QUE EL EJERCICIO DENTRO DE LOS PARÁMETROS LEGALES DE UN DERECHO PUEDE ORIGINAR UN DEBER INDEMNIZATORIO>. (Las mayúsculas me corresponden).En otras palabras, en la actuación de la Superintendencia de Bancos no existió abuso de derecho, como equivocadamente sostiene la sala de la Corte Superior.- En conclusión, la sentencia inaplica el art. 92 de la Ley General de Instituciones Financieras e interpreta erróneamente el art. 2232 del Código Civil, y por tanto, debe ser objeto de casación.”.- 2.- Las normas citadas como infringidas, esto es el artículo 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y último inciso del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil, señalan: “Art. 92.- Todo funcionario público y toda persona, natural o jurídica, que en razón de su empleo, profesión u oficio, llegase a tener conocimiento de información sometida al sigilo o que tenga el carácter de reservada de conformidad

con esta Ley, no podrá divulgarla en todo o en parte, salvo en los casos exceptuados en esta Ley. El incumplimiento de estas disposiciones acarreará las sanciones civiles y penales previstas en el artículo 94 de esta Ley.” (Codificación publicada en el Registro Oficial número 250 de 23 de enero del 2001); “Art. 2232.- (…) La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este artículo.” (Codificación publicada en el Registro Oficial Suplemento número 46 de 24 de junio del 2005). Como se puede apreciar, el artículo 92 de la “Ley General de Instituciones Financieras” (ley que no existe con esta denominación), no corresponde a la norma contenida en el artículo 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero vigente, que es la ley que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Empero, por la transcripción efectuada por el recurrente y la fundamentación expuesta en su recurso, aplicando el principio iura novit curia, contenido en el artículo 280 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, dados los fundamentos y las pretensiones expuestas por el recurrente, este Tribunal, suple su omisión y determina que la norma a la que se refiere, es el artículo 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero vigente, que antes de la última codificación, correspondía al artículo 92 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, publicada en el Registro Oficial Suplemento número 439 de 12 de mayo de 1994. Dicha norma legal actualmente determina: “Art. 93.Cuando el Superintendente tenga conocimiento de indicios de la perpetración de un delito relacionado con las actividades de las instituciones del sistema financiero, estará obligado a llevarlos a conocimiento del Fiscal General del Estado, a fin de que proceda a ejercer inmediatamente las acciones legales correspondientes, en un término de cinco días. Para la investigación que corresponda efectuar, al representante del Ministerio Público no rige el sigilo y el carácter de reservado, pero éste quedará sometido a los mismos hasta tanto utilice la información obtenida en el juicio correspondiente.- El Superintendente podrá intervenir como parte personalmente o por delegación en todos los juicios que se promueva por infracciones a la presente Ley.”.- 3.- Como bien sostiene el recurrente, el punto central de la presente contienda legal, es determinar si el accionar de la Superintendencia de Bancos fue ilícito o no. La norma contenida en el artículo 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero señala que cuando el Superintendente de Bancos y Seguros tenga conocimiento de indicios de la perpetración de un delito relacionado con las actividades de las instituciones del sistema financiero, estará obligado a llevarlos a conocimiento del Fiscal General del Estado, a fin de que este proceda a ejercer inmediatamente las acciones legales correspondientes. Esta norma a la vez que señala una obligación o deber para dicho funcionario público, le atribuye correlativamente una responsabilidad; por un lado le obliga a poner en conocimiento del Fiscal General los actos ilícitos relacionados con actividades financieras, pero por otro le exige determinar acorde con sus conocimientos especializados en la materia de banca y seguros, en qué casos se han dado indicios de la perpetración de un delito relacionado con las actividades de las instituciones del

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 sistema financiero, que es precisamente de donde surge su responsabilidad; únicamente quien a ojos de la ley se puede considerar como perito en el análisis legal, típico y jurídico de las infracciones penales relacionadas con actividades de las instituciones del sistema financiero, se le puede exigir como deber inherente a sus funciones, el activar el aparato jurisdiccional penal, mediante noticia fundamentada y por tanto el funcionario investido de tal atribución debe observar en sus actos la más prolija diligencia en el despacho de los asuntos a él encargados, y que tanto la Constitución anterior (artículo 20) cuanto al actual (artículo 11.9) determinan que son fuentes de obligaciones indemnizatorias si en el ejercicio de aquellas funciones se ha producido una falta o deficiencia. “El perjuicio producido por un hecho ilícito tiene… tres enfoques distintos: 1) la responsabilidad por hecho personal (que responde el agente público); 2) la responsabilidad por hecho de otro (que responde el Estado, cuando se trata de agentes públicos que los cometen en el ejercicio de su función o servicio, lo mismo que por sus órganos administrativos); 3) la responsabilidad por el hecho de las cosas (responde el Estado, cuando ellas son propiedad de éste, que constituye la culpa aquiliana resultado de un cuasidelito” (“Derecho Administrativo”, Vol. IV, Parte Especial, José Canasi, Depalma, s/ed, Buenos Aires, 1977); de los cuales el segundo, encuadra en las normas constitucionales que atribuyen al Estado la obligación de indemnizar a los particulares por los perjuicios que aquel o las instituciones que lo conforman, o sus delegatarios o concesionarios, irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o como consecuencia de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos, hecho antijurídico o ilícito, concepto más amplio que lo ilegal, que en tratándose de la responsabilidad del Estado, vale decir de la responsabilidad objetiva, conforme los textos constitucionales señalados, surge no simplemente de la inobservancia de una prohibición positiva, sino del riesgo, la obligación legal, la culpa o negligencia y la garantía de servicio público no adecuada a la normativa vigente que debe observar el Estado en su desarrollo administrativo. En la especie, la ilicitud del accionar del Superintendente de Bancos radica precisamente en la determinación culposa de indicios de responsabilidad penal en contra del actor, lo que equivale a decir que como consecuencia de sus actos o funciones, se ha producido daño al actor, cuyos bienes jurídicamente protegidos, el honor y buen nombre, se han visto afectados por la inclusión de su nombre en un informe elaborado por quien tiene o se establece que debe tener, la experticia suficiente en relación con el manejo y análisis de los delitos financieros. Si bien el artículo 93 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, obliga al Superintendente de Bancos a remitir al Fiscal General la información relacionada con tales tipos de delitos, esto no le exime de la responsabilidad correlativa de ajustar sus conclusiones a la diligencia propia que por sus implicaciones jurídicas pueden sobrevenir de quien la ley estima es la persona con un conocimiento más directo y profundo del sistema financiero nacional, encontrándose aquí el acto antijurídico o ilícito, en la determinación culposa de indicios criminales, el evento dañoso como primer elemento de la obligación indemnizatoria.- 4.- Con relación al precedente jurisprudencial que cita el fallo de primera instancia y que cita también el recurrente, para mejor entenderlo, se transcribe la parte pertinente en su

integridad; en aquella fecha la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, resolvió: “… la Sala reitera el criterio expresado en su fallo de fecha 2 de mayo del 2000, dictado en el proceso de casación No. 19598 mediante Resolución No 189-2000 en el juicio ordinario que, por indemnizaciones por daño moral, siguió José Ligña Sulca en contra de Luz Elena Zurita: <Según nuestro ordenamiento legal, el que ha cometido un hecho ilícito que ha inferido daño a la persona o propiedad de otro incurre en la responsabilidad civil de pagar indemnización al agraviado. El hecho ilícito puede constituir las figuras jurídicas del delito o del cuasidelito. Delito es el hecho cometido con la intención de dañar, esto es, con dolo o malicia, que según la definición del último inciso del artículo 29 del Código Civil es la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. Cuasidelito es el hecho ilícito cometido con culpa, que según el inciso tercero del mismo artículo es la falta de aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El mismo hecho ilícito, entonces, puede constituir delito o cuasidelito puede ser penal o civil. El delito o cuasidelito es penal cuando el hecho ilícito está tipificado como infracción penal por la ley, y es civil en los demás casos. Por lo común el delito es penal, puesto que el dolo o malicia es uno de los elementos constitutivos de la acción penal; sin embargo, existen hechos dolosos que no están tipificados como infracciones por la ley penal, en cuyo caso, el hecho ilícito no obstante ser malicioso o doloso constituye únicamente delito civil...> Más adelante, el fallo citado continúa: <El ejercicio abusivo del derecho que ocasiona daño a la persona o patrimonio de otro puede constituir delito si dicho ejercicio se lo ha hecho con malicia y cuasidelito si lo ha hecho con culpa. Dentro del abuso del derecho, el Código de Procedimiento Penal contempla los casos de la denuncia y de la acusación particular maliciosa o temeraria. El tribunal o juez de lo penal, en la sentencia absolutoria o en el auto de sobreseimiento definitivo está obligado a calificar si la denuncia o acusación particular ha sido maliciosa o temeraria, según corresponda. Así lo disponen expresamente los artículos 245, 248 y 330 del Código de Procedimiento Penal. El condenado por temeridad pagará las costas judiciales así como las indemnizaciones y perjuicios, y si el juez también las hubiere calificado de maliciosas, el acusador o el denunciante responderá además con la infracción prevista en el artículo 494 del Código Penal, esto es prisión de dos meses a dos años y multa de 40 a 160 sucres (artículo 445 del Código de Procedimiento Penal)... De acuerdo con la doctrina, consagrada por nuestro derecho positivo, los daños que puede sufrir una persona por un hecho ilícito se clasifican en dos grandes categorías: daños patrimoniales y daños morales, que no es sino la consecuencia lógica de la clasificación de los derechos subjetivos en patrimoniales y extrapatrimoniales. Son derechos patrimoniales aquellos que poseen un valor pecuniario, o sea los que son susceptibles de ser apreciados adecuadamente en dinero. Son derechos extrapatrimoniales aquellos inherentes a la personalidad, como los de integridad física, integridad moral, afecciones, etc.; se adquieren o pierden con independencia a la voluntad y no admiten apreciación adecuada en dinero, así como también son inalienables e imprescriptibles. En cuanto a las características de los daños patrimoniales no hay discrepancias en la doctrina, no así en cuanto a los daños extrapatrimoniales en que las

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opiniones de los tratadistas se hallan divididas; algunos las caracterizan por los efectos que produce el hecho ilícito, otros, por la naturaleza del bien lesionado y, los más, con el criterio de que son daños morales todos aquellos que no pueden ser patrimoniales. Nuestro Código Civil, en el artículo 2241 (2214 de la actual codificación) establece la regla general de que: «El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o el cuasidelito». En el artículo innominado incorporado por la Ley No. 171, Título XXXIII del Libro IV, De los delitos y cuasidelitos, caracteriza a los daños morales como los que provoquen sufrimientos psíquicos o físicos, como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. Enumera, especialmente, entre los delitos y cuasidelitos que ocasionan daño moral a aquellos que manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación, las lesiones, la violación, el estupro, los atentados contra el pudor, los arrestos ilegales o arbitrarios y los procedimientos injustificados...> Estos criterios ya fueron expresados antes por esta misma Sala en la Resolución No. 334-99, publicada en el Registro Oficial No. 257 de 18 de agosto de 1999, dictada dentro del proceso de casación No. 206-98. Pues bien, las conductas señaladas en la ley como causa eficiente del daño moral, son todas ilícitas, contrarias al ordenamiento jurídico. No causa daño moral que pueda originar el deber de indemnizarlo, quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta a los mandatos de la ley y en cumplimiento de los deberes que ella le impone o que son propios de su actuación como miembro de un conglomerado social. En la especie, el demandado se hallaba obligado a perseguir ante las autoridades judiciales la sanción de los ilícitos de que habría sido víctima su representada, y la reparación de daños y perjuicios que la misma habría sufrido; estos deberes le asigna los artículos 253 y 255 de la Ley de Compañías, ya que el demandado tenía la calidad de gerente general de Mercantil Garzozi C.A. El ejercicio de la acción penal no es, de suyo, contraria a derecho, ya que es una forma de ejercitar el derecho constitucional de petición; por lo tanto, no puede de modo alguno concluirse que el ejercicio dentro de los parámetros legales de un derecho puede originar un deber indemnizatorio. El ordenamiento legal ha querido que sea expresamente declarado por el juzgador penal que conoce del proceso en que se ha deducido la acusación particular o se ha presentado la denuncia quien al calificarla establezca si se ha actuado o no ilícitamente (sea por temeridad o malicia) y, por lo tanto, si existe o no el derecho a reclamar las indemnizaciones de daño patrimonial y de daño moral. Cuando el legislador, en el artículo tercer innumerado que se mandó agregar a continuación del artículo 2258 del Código Civil por la Ley N°. 171 promulgada en el Registro Oficial N°. 779 de 4 de julio de 1984 (2234 de la actual codificación), dijo que las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes, no dijo ni podía decir que se deba indemnización por daño moral como resultado de acciones u omisiones lícitas, lo que dice es que la reparación del daño moral no se halla comprendida en la reparación del daño patrimonial, que una y otra son obligaciones independientes entre sí de manera que la suerte que corra la una no afecta a la otra por lo que, inclusive, puede reclamarse el daño moral aunque se haya

satisfecho la indemnización patrimonial como, por ejemplo, el pago de un seguro de vida, de enfermedad, etcétera, sin embargo, las dos se originan en una misma causa de la cual son dependientes, de tal manera que si la causa no existe no es exigible ni una ni otra. En consecuencia, no cabe reclamar indemnización de daño moral (como tampoco de daño patrimonial) por haberse presentado una denuncia o una acusación particular dentro de un proceso penal, si es que tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como temeraria o maliciosa por el juez de la causa mediante resolución definitiva; calificación que, de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del articulo 16 del vigente Código de Procedimiento Penal, es prerequisito para que prospere la acción indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los morales, conforme se concluye del análisis que antecede.” (RESOLUCION Nº 287-2000, R. O. 140 de 14-ago-00, G. J. XVII # 3, juicio ordinario No. 248-96). De lo expuesto, se aprecia con claridad que la conclusión del Tribunal de Casación de aquella época, no es que el solo ejercicio del derecho constitucional de petición, por materializar un derecho fundamental, no pueda considerarse como contrario a derecho, sino que aquel, si no ha sido calificado en el proceso respectivo como malicioso o temerario, no puede originar ningún deber indemnizatorio; pero reconoce el fallo la facultad jurisdiccional de los jueces de derecho para atribuir malicia o temeridad, según las circunstancias propias del caso, a los elementos continentes de tal derecho de petición, llámese denuncia o acusación particular, en cuyo caso si surgirá aquel deber resarcitorio. Por otro lado, los supuestos de aquel caso y este, son diferentes, en aquel caso se habla de ejercicio del derecho constitucional de petición a través de la denuncia o acusación particular, en este de las consecuencias dañosas de un acto ejecutado por un agente del Estado, como califica la doctrina, o funcionario público como reza el artículo 20 de la Constitución de 1998, que al no tener este, Juez de derecho que lo califique o no dentro del mismo proceso, como temerario o malicioso, escapa a los presupuestos de aquel precedente jurisprudencial y exige que sea otro funcionario investido del poder soberano del Estado, representado en el ejercicio de la jurisdicción, el que determine si aquel acto de funcionario público constituye o no una carga resarcitoria.- Por lo expuesto se rechazan los cargos de falta de aplicación del artículo 92 de la Ley General de Instituciones Financieras y de errónea interpretación del artículo 2232 de la Codificación del Código Civil.- Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que por daño moral, propusiera Gerardo Antonio Ruiz Navas contra la Superintendencia de Bancos y Seguros.- Sin Costas.Notifíquese, devuélvase y publíquese. f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty (Voto Salvado); Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales; y, Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.- Quito, a 29 de octubre del 2009.

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 CERTIFICO: Que las cincuenta y dos copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio Nº 15-2008-Ex. 2da. k.r (Resolución Nº 451-2009), que por daño moral sigue: Gerardo Antonio Ruiz Navas contra Superintendencia de Bancos y Seguros.- Quito, 29 de octubre del 2009.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

Nº 452-2009

ACTOR:

Ab. Cristóbal Terán Alvear, por los derechos que representa como procurador judicial del Banco General Rumiñahui S. A.

DEMANDADOS: José Leonardo Guerra Puga y otra. Juez Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 2 de septiembre del 2009; las 10h15. VISTOS: (J. 52-2008) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Ab. Cristóbal Terán Alvear, por los derechos que representa como procurador judicial del Banco General Rumiñahui S. A., en escrito de fs. 34 del cuaderno de segunda instancia, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 26 de octubre del 2007, a las 15h00 horas, por la Primera Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que desechando el recurso de apelación interpuesto, confirma la sentencia del inferior en cuanto declara sin lugar la demanda, dentro del juicio ordinario de dinero que ha propuesto el recurrente contra José Leonardo

Guerra Puga y Diana Hidalgo Guerrero de Guerra. Encontrándose el proceso en estado de resolución, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Este Tribunal de Casación, considera que el ámbito de competencia dentro del cual puede actuar está dado por el propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de una o más de las causales sustentadas por el artículo 3 de la Ley de Casación. En tal virtud, en el caso en estudio, debe limitarse a analizar las normas señaladas como infringidas (artículos 3 y 4 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado; Art. 10 de la Ley de Transformación Económica; artículos 866, 344, 346 del Código de Procedimiento Civil) así como las causales en las cuales ha fundamentado el recurso presentado (primera, segunda y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación). SEGUNDO.- Analizando en orden lógico las causales invocadas por el recurrente, corresponde analizar en primer lugar los vicios acusados al amparo de la causal segunda, que dice: “aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. Cuando el recurrente invoca esta disposición legal como causal de recurso, debe analizarse en primer lugar a fin de establecer si procede o no, porque si prospera le está vedado al juzgador de casación el seguir adelante con su análisis y entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, sino que, declarando la nulidad procesal a partir del instante en que el vicio se produjo, ha de reenviar el proceso en cumplimiento de lo que dispone el inciso segundo del artículo 16 de la Ley de Casación. Según la doctrina, acogida por nuestra jurisprudencia, las nulidades procesales deben examinarse a la luz de los siguientes principios: de especificidad, de convalidación, de trascendencia, de protección y de conservación y al amparo de ellos se deben someter a las siguientes exigencias: a) vicio formal que quite eficacia al acto impugnado; b) interés jurídico e inculpabilidad; c) falta de convalidación. En nuestro sistema legal, las causas de nulidad procesal se hallan señaladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que concierne a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y en el artículo 1014 ibídem que concierne a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando. La ley contempla también solemnidades especiales para el juicio ejecutivo y para el juicio de concurso de acreedores (artículos 347 y 348 del Código de Procedimiento Civil). Respecto de esta causal, el recurrente dice: “Falta de aplicación del Art. 866 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual, el juez subrogante solo puede dictar sentencia, después de transcurridos 60 días desde el vencimiento del término en que debió ser fallada la causa. Se enmarca dentro de la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, pues está referida a una norma procesal no aplicada, generando un vicio de nulidad del proceso….Con todo ello se evidencia que el Juez Undécimo de lo Civil de Guayaquil, como subrogante del Juez Primero de lo Civil de Guayaquil, actuó sin potestad ni competencia para resolver, lo que hace que la sentencia dictada dentro del presente juicio esté viciada de nulidad y sea susceptible de ser anulada de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 344 y 346 del Código de Procedimiento Civil…” Revisados los autos aparece a fs. 162 la excusa del Juez Primero de lo Civil de Guayaquil, por cuanto ha sido citado con una

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demanda de recusación presentada por el demandado del juicio principal, Luis Guerra. Haciendo los cálculos respectivos, si anuncia que fue citado con la demanda de recusación el 8 de octubre del 2004, de conformidad con el artículo 872, tenía 24 horas para presentar su informe, y en el eventual caso en que se hubiese abierto la causa a prueba (que correspondería al trámite más prolongado), el artículo 874 dice: “si la oposición se funda en hechos justificables, se concederá el término probatorio de cuatro días, pasado el cual se resolverá sin ninguna otra sustanciación”; por lo que, el trámite con la resolución, ajustándose a los términos establecidos en la ley, debió haber concluido el miércoles 20 de octubre del 2004. Ahora bien, el artículo citado por el recurrente establece que el Juez subrogante podrá dictar sentencia después de transcurridos sesenta días desde el vencimiento del término en que debió ser fallada la recusación, estos sesenta días se completaban el 19 de diciembre del 2004 y de autos consta que la sentencia fue dictada el 21 de diciembre del 2004 (fs. 175), por lo que, el artículo citado por el recurrente no ha sido infringido por el Juez y no se ha producido la falta de competencia alegada y por tanto se rechaza el cargo amparado en la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- Otro cargo formulado por el recurrente es el siguiente: “En la sentencia se han resuelto puntos que no fueron materia de la litis correspondiente a la segunda instancia, fijada a través de los puntos que fueron objeto de la formalización del recurso de apelación, con relación a lo resuelto en la sentencia de primera instancia, puesto que en los considerandos octavo, noveno y décimo de la sentencia dictada por Ustedes, se han hecho consideraciones que no fueron parte del análisis del fallo del juez inferior, ni observadas al formalizar el recurso de apelación interpuesto por mi representado. Ni la determinación del plazo de la obligación, ni una supuesta capitalización de intereses, ni su conversión a dólares, fueron parte de la materia de la controversia sometida a conocimiento y decisión de vuestra Sala… La resolución de puntos ajenos a la materia de la controversia de segunda instancia, se enmarca dentro de la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, pues está referida al cometimiento del yerro conocido como <resolución extra petita>” Sobre este cargo se anota: si bien el tema principal materia de la apelación fue la prescripción declarada por el Juez a quo, este fue revisado en la sentencia del Tribunal de segunda instancia y una vez que se resolvió que no había dicha prescripción era obligación de los juzgadores entrar a analizar el fondo del litigio para resolver conforme a derecho, entonces, revisados los considerandos octavo, noveno y décimo que señala el recurrente, se puede observar que el Tribunal hace consideraciones sobre temas que tienen relación con el objeto de la presente litis como son los préstamos de consumo que es la naturaleza de la obligación que se demanda y el análisis del informe del perito que es una prueba que ha sido practicada en el proceso y en la cual los juzgadores de instancia se basan para emitir su resolución, por lo que no se aprecia que el Tribunal ad quem haya hecho observaciones sobre cuestiones diversas a lo que es materia del juicio, y la alegación del recurrente no tiene fundamento y se la rechaza. CUARTO.- Otra alegación del actor es: “errónea interpretación de los artículos 3 y 4 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, al decir que en estos se prohíben las transacciones en divisas mientras no fueren

destinadas al comercio exterior, lo que constituye una interpretación equivocada del texto de la ley puesto que lo que ahí decía era que las obligaciones de pagar dinero que deben ser ejecutadas y cumplidas en el Ecuador y que no sean efecto de acuerdos originados en el comercio internacional, solo serán exigibles en sucres. Es decir, que la norma estaba dirigida a prever la forma en que debía cumplirse la obligación, lo que en ningún caso implicaba desconocer su existencia o que no fuese exigible por falta de causa… situación que se enmarca dentro de la causal primera del Art. 3 de la Ley de casación.” Al respecto la sentencia del Tribunal Ad quem dice: “NOVENO.- Las revelaciones del informe del perito, no contradicen la afirmación constante en la demanda en que el préstamo haya sido de consumo porque el Banco así lo reconoce en el otorgamiento del pagaré para que lo suscriba el deudor, pero ha convertido la deuda en una divisa dólar estadounidense en noviembre 30 de 1.995, por cuanto los artículos tercero y cuarto de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, prohibieron transacciones en divisas mientras no fueren destinadas al comercio exterior e igualmente, el artículo 51 de la Ley General del Sistema de Instituciones Financieras en su penúltimo inciso prescribió >Para las operaciones en moneda extranjera, se someterán a las normas que determina la Junta Bancaria>. De aceptarse la conversión a un tipo de cambio varias veces inferior al ordenado por la ley antes invocada, reconocería efecto ultra activo de la norma derogada en infracción a la norma vigente, lo cual vuelve improcedente esta acción..”. Los artículos que se encontraban vigentes en Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, a los que se refieren en la resolución, dicen: artículo 3. “La unidad monetaria de la República del Ecuador es el sucre, cuyo símbolo es <S/.”. Cualquier especie monetaria que se emita en el país así como los activos, pasivos y cuentas patrimoniales que se expresen en sucres, serán siempre nominados en números enteros y en múltiplos de la unidad monetaria anteriormente indicada. La moneda nacional es el medio de pago general, con poder liberatorio y circulación limitada, de curso legal y aceptación forzosa por su valor nominal en todo el territorio de la República…”, y artículo 4: “Las obligaciones de pagar en dinero que deben ser ejecutadas y cumplidas en el Ecuador y que no sean efecto de acuerdos originados en el comercio internacional, sólo serán exigibles en sucres. Si se hubieren estipulado pagos en divisas, éstos se liquidarán y cumplirán en sucres. La conversión se efectuará según la cotización vigente al tiempo de pago, en el mercado de que se trate.”. Efectivamente, esta última norma establece la manera en que se han de cumplir las obligaciones, esto es, en moneda de curso legal, que a la época era el sucre; sin embargo esta apreciación del juzgador no fue relevante para su resolución como afirma el recurrente, pues su conclusión de que la acción se vuelve improcedente es por el tema de la conversión para cuyo efecto, el Tribunal se ampara en el artículo 51 la Ley General del Sistema de Instituciones Financieras, que no ha sido invocado como infringido por el recurrente, por lo que esta alegación carece de validez. QUINTO.- Por último, amparado en la causal primera, afirma que ha existido: “Aplicación indebida del Art. 10 de la Ley de Transformación Económica, la misma que se encuentra vigente desde el 13 de marzo del 2000, es decir con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligación demandada. La indebida aplicación de una norma que no estaba vigente a la fecha en que se contrajo

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 la obligación, se enmarca dentro de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, puesto que el error en la aplicación de la norma afecta en forma determinante a la parte dispositiva de la sentencia, al considerar que la supuesta capitalización de intereses le resta exigibilidad a la obligación determinada”. Revisada la sentencia impugnada que dice: “Además, el artículo décimo de la Ley de Transformación Económica antes mencionada prohíbe el anatosismo, esto es <el cobro de la capitalización de intereses para que a la vez éstos generen otros intereses>. Todo lo cual aparece efectuado en la liquidación antes referida…”, si bien la norma efectivamente ha sido expedida después de la concesión del préstamo, el Tribunal no se refiere a esta sino a la liquidación efectuada por los ejecutivos del banco y que han sido entregados al perito para que emita su informe y consta dentro del juicio, por lo tanto, no es correcta la apreciación del recurrente de que se ha aplicado esta disposición de manera retroactiva, por lo que también se rechaza esta alegación. Por las consideraciones que anteceden esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia recurrida. Con costas que se regularán conforme a la ley. Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García en su calidad de Secretario Relator de la Sala. Notifíquese. CERTIFICO:

Que las cuatro (4) copias que anteceden son iguales a sus originales, constantes en el juicio Nº 52-2008 ER (Resolución Nº 452-2009) que sigue Ab. Cristóbal Terán Alvear, por los derechos que representa como procurador judicial del Banco General Rumiñahui S. A. contra José Leonardo Guerra Puga y Diana Hidalgo Guerrero de Guerra. Quito, 29 de octubre del 2009.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

Nº 453-2009

ACTOR:

Markus Frey Keller, por los derechos que representa de Atlas Compañía de Seguros S. A.

DEMANDADOS: TBS LATIN AMERICAN LINDER LTD y TBS TECNISEA C. LTDA. Juez Ponente:

Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, a 3 de septiembre del 2009; las 09h00. VISTOS: (116-2008 ex 2ª WG): Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, Markus Frey Keller, por los derechos que representa de Atlas Compañía de Seguros S. A., en el juicio verbal sumario por pago de siniestro que sigue contra TBS LATIN AMERICAN LINER LTD y TBS TECNISEA C. LTDA., presenta recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 14 de diciembre del 2006, las 09h40, (fojas 7 a 8 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación interpuesto y revoca la sentencia venida en grado porque la acción se encuentra prescrita. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 21 de julio del 2008, a las 10h45. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 23 números 26 y 27, y 192 de la Constitución Política de la República de 1998; artículos 115 y 274 del Código de Procedimiento Civil; Art. 2418 Código Civil; artículos 1003, 1006 del Código de Comercio; parágrafo agregado por el Art. 1° del Protocolo para la Modificación del Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque, publicado en el Registro Oficial No. 518 del 1° de febrero de 1978, con fe de erratas, publicadas en el Registro Oficial No. 881 del 9 de febrero de 1996. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- Debido a que se ha presentado impugnación por inconstitucionalidad, corresponde analizarla en primer lugar porque de ser aceptada se volvería improcedente considerar las demás. El recurrente acusa la indebida aplicación de los artículos 23 números 26 y 27, y 192 de la

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011

Constitución Política de la República de 1998. El Art. 23 número 26 dice: “Art. 23. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 26. La seguridad jurídica; 27. El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones”.- El Art. 192 expresa: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. Estas normas constan transcritas en el libelo del recurso, pero el recurrente no aporta explicación alguna sobre su contenido e incidencia en el presente juicio, de tal manera que la Sala no tiene elementos que le permitan analizar cuándo y de qué manera se han violentado las garantías a la seguridad jurídica, al debido proceso o a los principios de inmediación, celeridad y eficiencia. Debido a que la impugnación constitucional es diminuta porque se limita a la trascripción de las normas, no se acepta el cargo. QUINTO.- En relación a la causal tercera, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, el casacionista dice que existe “falta de evaluación de las pruebas en su conjunto, y particularmente de los informes presentados por las demandadas, y de la confesión judicial pruebas constantes en el proceso a fojas 42, 43 y 89, respectivamente, ha evidenciado la indebida aplicación de las normas de derecho en el ámbito procesal civil mencionada en el primer ordinal del numeral 2 (Arts. 115 y 274 del CPC), lo que trae como consecuencia que no se haya resuelto en estricta justicia, y apegado a las normas constitucionales teniendo por objeto el velar por la seguridad jurídica y el debido proceso…”. La Sala considera que el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos, y que el Juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas. En la forma como presenta su impugnación, el recurrente pretende que la Sala de Casación valore “los informes presentados por las demandadas, y de la confesión judicial pruebas constante en el proceso a fojas 42, 43 y 89”, sin embargo, la fijación de los hechos y valoración de las pruebas es función privativa de los tribunales de instancia, que la Sala de Casación no puede asumir; en relación a la apreciación de la prueba en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, el recurrente no ha argumentado ni demostrado que el Tribunal ad quem hubiera inobservado los principios de razonamiento lógico, los principios científicos generalmente aceptados y los conocimientos de la experiencia de los jueces, que son los elementos de la sana crítica. Por otra parte, cuando el recurrente invoca la causal tercera, que con propiedad se la conoce como de violación indirecta de norma sustantiva, debe demostrar dos violaciones consecuentes, esto es, en primer lugar la violación del precepto de valoración de la prueba y como consecuencia de ello, en segundo lugar la violación de norma sustantiva de derecho, pero en el recurso, el peticionario dice que la consecuencia ha sido la inobservancia de los artículos 23

numerales 26 y 27, y 192 de la Constitución Política de 1998, que son normas constitucionales cuyo contenido general ya fue analizado en líneas anteriores, que no se refieren al objeto de la litis que es el pago de daños y perjuicios por siniestro. Sobre la causal tercera, el autor Santiago Andrade Ubidia, dice “…que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: 4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). Motivos por los cuales no se acepta el cargo. SEXTO.- Sobre la causal primera, conocida en doctrina como de violación directa de norma sustantiva, que procede cuando en el fallo impugnado existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; el peticionario menciona que existe falta de aplicación de “las normas contenidas en el Art. 2418 del Código Civil, que acoge la interrupción natural de la prescripción de las acciones, tal como lo transcribo”. También expresa que existe “Falta de aplicación del parágrafo agregado por el Art. 1° del Protocolo para la Modificación de dicho convenio, el mismo que se encuentra publicado en el Registro Oficial Nº 518 del 1° de febrero de 1978, cuya rectificación o ‘fe de erratas’, consta publicada en el Registro Oficial Nº 881 del 9 de febrero de 1996…”. Y agrega, que existe “falta de aplicación de la norma contenida en el Art. 1003 en concordancia con el Art. 1006

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 del Código de Comercio, los que se refieren a la prescripción de las acciones y particularmente las que trata el Libro Tercero titulado ‘Del Comercio Marítimo’…”. El recurrente fundamenta la impugnación indicando que “la Sala ha declarado mediante la sentencia aquí recurrida, que la acción planteada se encuentra prescrita, de acuerdo al Convenio Internacional Para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque y su Protocolo Modificatorio de 1968, aplicándose únicamente el artículo 3 parágrafo 6 subparágrafo 4, sin que se haya considerado el artículo agregado por dicho Protocolo Modificatorio de dicha Convención, denominado parágrafo 6 bis, el mismo que confiere el derecho a mi representada, Aseguradora de la mercadería, como tercero que indemnizó a los propietarios de los bienes transportada (sic), a presentar la acción indemnizatoria en el tiempo establecido en las normas del Código de Comercio del Ecuador, por ser un asunto de transporte marítimo”; argumenta también que la Sala ad quem “no ha considerado que la Prescripción alegada esta interrumpida naturalmente, al existir el reconocimiento expreso del perjuicio ocasionado por las demandadas a los bienes asegurados por mi representada, por lo que se evidencia la falta de aplicación del Art. 2418 del Código Civil Codificado y que se encuentra demostrado con los informes y confesión antes referida”, y finalmente dice que “siendo evidente que al ser aplicable el artículo agregado antes anotado, la acción indemnizatoria ejercida por la compañía de seguros como tercero debe ser analizada bajo la legislación mercantil ecuatoriana y cuyas normas invocadas en este recurso son el Art. 1003 en concordancia con el 1006 del Código de Comercio, tomando en consideración que el primero nos remitiría al segundo, pues los demandados no probaron que la nave agenciada fue fondeada por el término exigido por la ley”. 6.1.- El Tribunal ad quem, sobre este asunto dice lo siguiente: “QUINTO. Doctrinariamente, el fin de la prescripción es tener por extinguido un derecho por no habérselo ejercitado oportunamente, pues la facultad del titular no es ni puede ser indefinida en el tiempo y es preciso que señale un plazo para que la exteriorice y se haga valer con las fórmulas legales. Esta excepción, en definitiva, es un medio que tiende a aniquilar la acción en sus aspectos sustantivos. De allí que su declaración implica una cuestión de fondo que tiene que resolverse en sentencia. De la revisión del artículo 3, subparágrafo 4 del parágrafo 6 del Convenio Internacional Para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento y su Protocolo Modificatorio de 1968, encontramos que la acción para iniciar las acciones (sic) en contra del transportador y el buque prescriben en un año. SEXTO. De la revisión del conocimiento de embarque, el transporte se realizó el 28 de junio de 1997, y la demanda se presentó el 23 de julio de 1999, esto es, dos años después de ocurrido el siniestro, tiempo mayor o superior al exigido en el Convenio para presentar el reclamo e interrumpir la prescripción. SÉPTIMO. La parte demandada en las excepciones propuso la prescripción de la acción, la misma que no ha sido interrumpida por el informe realizado por la compañía Vargas Zúñiga & Associates, un año antes de la presentación de la demanda, lo que corrobora que el tiempo para presentar la acción se extinguió y por lo tanto operó la prescripción de la acción”. La norma contenida en el “Artículo agregado por dicho Protocolo Modificatorio de dicha Convención, denominado parágrafo 6 bis”, dice lo siguiente: “Las acciones

indemnizatorias podrán ser ejercidas aún después de la expiración del periodo previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del periodo determinado por la ley del tribunal interviniente. Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra” (Registro Oficial No. 518, de 1 de febrero de 1978, p. 5); y, la rectificación a este texto dice: “Hoy, revisado, el texto de esta traducción, se ha detectado que en el artículo primero, numeral 3, luego de la frase ‘las acciones indemnizatorias’ no consta la frase “contra terceros”, tal cual reza en su original en Inglés y en Francés” (Registro Oficial No. 881, de 9 de febrero de 1996, p. 2).- La argumentación del recurrente indica que aplicando las normas anteriores, que no se han aplicado, se debería utilizar “la ley del tribunal interviniente”, que son los artículos 1003, numeral 2; y, 1006 del Código de Comercio de la República del Ecuador, cuyo contenido es el siguiente: “Art. 1003, prescriben las acciones: … 2. Por la entrega de mercaderías transportadas, al año de la llegada del buque. Para que corra la prescripción es necesario que la nave haya estado fondeada por el término de quince días, dentro del mismo año, en el puerto donde se hubiere contraído la deuda. En caso contrario, los acreedores conservarán su acción aún después de vencido el año, hasta que fondee la nave y quince días más.”; y, “Art. 1006. Las acciones que proceden de las obligaciones de que trata el presente Libro, y que no tengan término señalado para prescribir, durarán cinco años”. 6.2.- El recurso está presentado por “falta de aplicación” del parágrafo agregado por el Art. 1° del Protocolo para la Modificación del Convenio, publicado en el Registro Oficial No. 518 de 1° de febrero de 1978, cuya rectificación consta publicada en el Registro Oficial Nº 881 del 9 de febrero de 1996, que corrige la omisión de la frase “contra terceros”; pero, del texto del fallo impugnado, se desprende que precisamente estas son las normas aplicadas por el Tribunal ad quem como motivación de su resolución en lo relativo a la prescripción, por lo que no puede decirse que existe “falta de aplicación” de la norma; pero, si la intención del recurrente ha sido indicar que ha existido “aplicación indebida” o “errónea interpretación”, que son modos diferentes y específicos de atentar contra la norma de derecho, debió decirlo expresamente porque la Sala de Casación, en virtud del principio dispositivo, está impedida de suplir las omisiones o de corregir las equivocaciones del recurso. Por otra parte, el recurrente se refiere a que “los demandados no probaron que la nave agenciada fue fondeada por el término exigido por la ley”, sobre lo cual es necesario mencionar que la causal primera, llamada doctrinariamente, con razón, de ‘violación directa de norma sustantiva’ no permite fijar nuevos hechos ni valorar pruebas que los que han sido establecidos por el Tribunal de instancia, en uso de su exclusiva atribución. El peticionario que invoca la causal primera se entiende que acepta la valoración de la prueba y la fijación de los hechos que ha realizado el Tribunal de última instancia, porque la causal primera permite únicamente atacar el fallo por violación directa de la norma material, pero no permite valorar pruebas o fijar hechos. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base

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que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente.”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo.” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182), motivos por los cuales no se acepta el cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 14 de diciembre del 2006, las 09h40.- Sin costas.Notifíquese. f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, y Dr. Galo Martínez Pinto, jueces nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original constantes en el juicio Nº 116-2008 WG (Resolución Nº 453-2009) que sigue Markus Frey Keller, por los derechos que representa de Atlas Compañía de Seguros S. A contra TBS LATIN AMERICAN LINER LTD y TBS TECNISEA C. LTDA. Quito, 29 de octubre de 2009. f.) Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 454-2009

ACTORA:

Mayra Ivone Sánchez y herederos de Hugo Alejandro Cabrera Enríquez.

DEMANDADO: LLOYDS BANK (BLSA) Ltda. hoy LLOYDS TSB BANK, Lucía Vela de Leiva en representación de la demandada. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 3 de septiembre del 2009; las 09h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio ordinario que por daño moral siguen Mayra Ivone Almeida Sánchez y herederos de Hugo Alejandro Cabrera Enríquez en contra de LLOYDS BANK (BLSA) Ltda., hoy LLOYDS TSB BANK, Lucía Vela de Leiva, en representación de la demandada, interpone recurso de casación impugnando la sentencia de mayoría dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, de 22 de enero del 2008, a las 08h35, que acepta el recurso de apelación del actor y revocando la sentencia venida en grado, admite la demanda y fija en la cantidad de doce mil dólares de los Estados Unidos de América la suma que debe pagar la demandada en concepto de daño moral. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto mediante auto de 23 de junio del 2008, a las 08h30, ha calificado el recurso la ex Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA.- La casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por errónea interpretación de los Arts. 1453, 2214, 2223 y 2231 del Código Civil y el Art. 249 del Código de Procedimiento Penal. TERCERA.Como queda señalado, la casacionista invoca únicamente la causal primera de casación. 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3.2.- Al fundamentar el recurso de casación, la recurrente en primer lugar manifiesta que la sentencia de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Quito parte de una premisa errónea al mencionar como antecedente un juicio penal seguido por Lloyds Bank contra Hugo Alejandro Cabrera Enríquez, indicando que el Juez de lo penal dictó auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del sindicado por no existir imputabilidad y responsabilidad en el delito tipificado por el Art. 257 del Código Penal, calificando la acusación particular de temeraria, habiendo sido confirmada por la resolución de la Sexta Sala de la Corte Superior, cuando esto último no es verdad, pues si bien la Sexta Sala de la Corte Superior ratificó el auto del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha, lo modificó en cuanto declaró que la acusación particular no era maliciosa ni temeraria.- En lo principal, la casacionista expresa que la interpretación de los ministros de mayoría del Tribunal ad quem hacen en su sentencia es errónea; sustentando este criterio -dice- “en la interpretación ampliamente aceptada por la Exma. Corte Suprema de Justicia que, por ser más de tres de igual sentido, adquiere la categoría prevista en el Art. 19 parágrafo segundo de la Ley de Casación que dice: “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema”” (sic).- Estos precedentes jurisprudenciales se encuentran mencionados en la propia sentencia, en el Voto Salvado pronunciado por la Ministra Jueza Dra. María de los Angeles Montalvo y otros, que son: 6.1.- Sentencia de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil en el caso número 350-2000, juicio ordinario Nº 150-2000, por daño moral, seguido por Efraín Cuenca: (R. O. Nº 203, martes 14 de noviembre del 2000, pp. 25-26), que en su parte pertinente dice: “En consecuencia, no cabe reclamar indemnización de daño moral (como tampoco de daño patrimonial) por haberse presentado una denuncia o una acusación particular dentro de un proceso penal, si es que tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como temeraria o malicioso por el Juez de la causa mediante resolución definitiva, calificación que de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del Art. 16 de la vigente Código de Procedimiento Penal, es pre requisito para que prospere la acción indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los morales, conforme concluye del análisis que antecede”. (sic) 6.2 En esta misma sentencia y a continuación, la Excma. Corte añade: “El criterio anteriormente expresado ha sido sustentado por esta Sala en el fallo No. 195-98 (LigñaZurita), Resolución No. 189-2000 de 2 de mayo del 2000, publicada en el R. O. No. 108 de 28 de junio del 2000”. 6.3 Lo anterior no es todo: en el R. O. número 140 de 14 de agosto del 2000, p.14, se publica la sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia reiterando los fallos anteriores y declarando el alcance del Art. 2258 del Código Civil relativo al daño moral…”. Añade la casacionista que la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de esa Corte, emitió también dos pronunciamientos en el mismo sentido (cita la

parte pertinente de esos fallos). Concluye expresando que, por esos motivos, considera que existe errónea interpretación de la ley, por parte del Tribunal de instancia. CUARTA: 4.1.- Respecto de la acusación de que en el fallo de mayoría de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, se parte de una premisa equivocada, esta Sala hace notar que dicha Sala en la parte de antecedentes se limitó a expresar lo afirmado por el actor, pero más adelante, en el considerando CUARTO de su fallo (fojas 82 vta. y 83) transcribe parte de la resolución de la Sala de Conjueces de la Sexta de la Corte Superior de Justicia de Quito, de 9 de junio de 1996 (juicio penal seguido por Lloyds Bank (BLSA) Ltda. contra Hugo Alejandro Cabrera Enríquez), en especial la parte en la que consta “…no se puede admitir que la denuncia y acusación particular hayan sido maliciosas y temerarias,…”; en consecuencia, no se advierte tal inconsistencia. 4.2.- Sobre la acusación de errónea interpretación de normas sustantivas o materiales, esta Sala considera necesarios hacer las siguientes puntualizaciones: a) En cuanto que la naturaleza y alcance de la causal primera se ha indicado que aquella contiene la violación directa de la norma sustantiva o material, por cualquiera de las tres formas determinas en la ley (vicios), esto es, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación, por lo que, al analizar los cargos por esta causal corresponde al Tribunal de Casación determinar si realizado una correcta subsunción de los hechos fácticos admitidos en el proceso con el contenido hipotético de una norma de derechos, sin que corresponda valoración alguna sobre los hechos.- b) La ex Corte Suprema de Justicia ha dicho: “En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia.- Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación a la demanda, respectivamente; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas de derecho sustantivo que les sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no tiene esas dos partes, sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma…”. (Resolución Nº 323 de 31 de agosto del 2000, juicio Nº 89-99, R. O. Nº 201 de 10 de noviembre del 2000). c) La errónea interpretación de una norma consiste en que el Juez aplica al caso en concreto la disposición legal que es pertinente al mismo, pero incurre en este vicio porque da a la disposición un sentido distinto o diferente a su tenor literal y lógico. “Mientras que, la errónea interpretación consiste en la falta que incurre el juzgador al dar desacertadamente a la norma jurídica aplicada, un alcance mayor o menor o distinto, que el descrito por el legislador, que utiliza para resolver la controversia judicial (GJS. XVI. No. 10, Pág. 2558)”. (Manuel Tama, El Recurso de Casación, en la jurisprudencia ecuatoriana, Tomo I, EDILEX S. A., Guayaquil, 2003, p. 117). Para justificar la

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existencia del vicio de errónea interpretación por la causal primera de casación, el recurrente deberá explicar cuál es la equivocada interpretación de la norma que el Juez hizo, es decir en qué consistió el error, para luego indicar cuál es, a su criterio, la correcta interpretación que realmente corresponde a la norma cuya violación acusa, para finalmente indicar cómo este yerro ha sido determinante en la resolución de la causa. Sobre el mismo tema, el autor Humberto Murcia Ballén nos dice: “Como lo ha dicho la Corte, la interpretación errónea de la norma legal ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, se la entendió equivocadamente y así se la aplicó”. Como lo observa DE LA PLAZA “si el juez tiene el deber, sobre todo frente a las disposiciones legales cuyo contenido no es suficientemente claro, de indagar cuál es el pensamiento latente en la norma, como medio único de aplicarla con estrictez, ha de inquirir su sentido sin desviaciones o errores; y cuando en ellos incurre, cae en infracción de por interpretación errónea”. (Recurso de Casación Civil, Sexta Edición, Ediciones Gustavo Ibáñez, 2005, p. 335). 4.3.- La casacionista acusa la errónea interpretación de las normas contenidas en los Arts. 1453, relativo al origen de las obligaciones; 2214, respecto de la obligación de indemnizar al perjudicado que tiene quien ha cometido un delito o cuasidelito; 2223, que determina la responsabilidad del dueño de un edificio en ruinas, por los daños que pueda ocasionar a terceros; y, 2231 del Código Civil, sobre el derecho a demandar indemnización pecuniaria por imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona, por el perjuicio moral. Como se manifestó anteriormente, para justificar el vicio de errónea interpretación de normas de derecho, la recurrente debió señalar cuál fue la interpretación equivocada, tergiversada o quizás parcial que el Tribunal ad quem hizo respecto de las disposiciones del Código Civil antes citadas, desatendiendo su tenor literal y lógico; así como debió indicar cuál era la correcta interpretación que se debió hacer de esas normas, a fin de patentizar la infracción. La recurrente, en cambio, cita varios fallos de la ex Corte Suprema de Justicia respecto de la acción de daño moral, cuando aquella se deriva de la imputación de un delito, en los cuales se ha manifestado el criterio de que no procede la acción de daño moral sino solo cuando en el juicio penal ha sido declarada la denuncia o acusación particular como temeraria o maliciosa; criterio jurisprudencial que, si la recurrente considera que se lo debió aplicar en el fallo materia de recurso (como sí se lo hizo en el voto salvado), entonces correspondía acusar la infracción de falta de aplicación de precedentes jurisprudenciales obligatorios, vicio que también se halla contemplado en la causal primera de casación del Art. 3 de la ley de la materia o si se consideró por parte de la recurrente que los aspectos fácticos establecidos en el proceso no se subsumían en el contenido hipotético de las normas que aplicó el Tribunal ad quem, entonces la infracción que correspondía acusar era la de indebida aplicación de normas de derecho, pero no la errónea interpretación de normas de derecho, vicio que, como se dijo anteriormente, tiene su propia fuente y consistencia jurídica, pues no solo presupone que los hechos son admitidos, sino que las normas aplicadas son pertinentes al caso que se juzga, pero al interpretarlas el juzgador ha desatendido su tenor literal y lógico, derivando este yerro en una resolución incorrecta. La correcta proposición del recurso de casación es una tarea que

compete exclusivamente al recurrente, en tanto que el Tribunal de Casación, solo podrá pronunciarse según las causales y vicios acusados, en virtud del principio dispositivo que rige este recurso. 4.4.- Cabe señalar que la fundamentación es la parte más importante y trascendental del recurso de casación, que de acuerdo con nuestra legislación debe estar incorporara en el mismo escrito de interposición; en ella el recurrente deberá demostrar con sustento jurídico y lógico la forma en que el Tribunal de instancia incurrió en el error que se acusa, acorde a la causal o causales que propone su impugnación, para obtener que se case la sentencia y, de ser este caso, se dicte en sustitución de aquella una de mérito que restablezca el ordenamiento jurídico quebrantado. Para el autor, Humberto Murcia Ballén, es: “De manera que podemos definir la fundamentación o formalización del recurso como la manifestación por escrito del verdadero objeto de la casación, o sea, de la pretensión procesal en que se reclama del órgano jurisdiccional supremo, que se case la sentencia impugnada, rescindiéndola y dictando en su lugar, ora por ese mismo Tribunal o ya por otro, el fallo que se estime ajustado a derecho.… Haciendo un paragón con la demanda inicial del proceso, dice TOBOADA ROXA que en la formalización del recurso de casación “son aún mayores las dificultades, porque, además de tener que expresarse con claridad y precisión la pretensión procesal, hay que cumplir unos determinados requisitos de designación de la vía impugnativa que se utiliza, norma concreta que se reputa infringida, modo o forma en que se supone cometida esa infracción legal, con separación absoluta, enumerada y ordenada de las diversas tesis impugnativas con las que se pretenden combatir los supuestos básicos de la sentencia recurrida. Y todo ello cuando la ley no ofrece ni las vías claras, definidas e incompatibles, de impugnación, ni suministra maneras o formas de infracción rotundamente auténticas entre sí, ni explica en qué consiste cada una de las varias que confusamente ofrece.”” (Recurso de Casación Civil, sexta edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2005, pp. 669 y 570).- En consecuencia, esta Sala no encuentra que se haya justificado la acusación de errónea interpretación de normas de derecho que constituye el sustento del recurso de casación. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito. Sin costas ni multas. Notifíquese y devuélvase. f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, jueces nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original constantes en el juicio Nº 83-2008 ex 3ra. WG (Resolución Nº 454-2009) que sigue Mayra Ivone Almeida Sánchez y herederos de Hugo Alejandro Cabrera Enríquez contra LLOYDS BANK (BLSA) Ltda., hoy LLOYDS TSB

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 BANK, Lucía Vela de Leiva, en representación de la demandada. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 462-2009

ACTORA:

Ruth Cecilia Neira Salazar.

DEMANDADO: Dr. Luis Teodoro Galarza Guevara. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 22 de septiembre del 2009; las 09h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado Dr. Luis Teodoro Galarza Guevara interpone recurso de casación, impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Cuenca que confirma la sentencia del Juez de primera instancia, que declara con lugar la demanda, dentro del juicio ordinario que, por rescisión de contrato, sigue en su contra Ruth Cecilia Neira Salazar.- Por encontrarse el recurso en estado de resolver, para el efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 1 de abril del 2008, las 15h00, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los preceptos jurídicos contenidos en los siguientes artículos: Art. 24, numerales 10, 14, 15 y 17 de la Constitución Política de la República del Ecuador (de 1998), que

establece las garantías básicas del debido proceso, como el derecho de defensa, que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna; que en cualquier clase de procedimiento los testigos y peritos estarán obligados a comparecer ante el Juez y a responder ante el interrogatorio respectivo, y las partes tendrán derecho de acceso a los documentos relacionados con tal procedimiento; el derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión. Falta de aplicación de los siguientes artículos del Código de Procedimiento Civil: 117, que regula la oportunidad de la prueba; 123, requisitos para que la confesión constituya prueba; 126, oportunidad para pedir la confesión; 208, que establece los requisitos para ser testigo idóneo y valor de la declaración del testigo no idóneo; 216, que señala qué testigos no son idóneos por falta de imparcialidad, como el enemigo o el amigo íntimo de cualquiera de las partes (7); 218 que determina las reglas sobre la tacha de testigos; 234, que obliga al Juez a examinar individual y reservadamente al testigo; 235, que establece que mientras declare un testigo, nadie podrá interrumpirle ni hacerle indicaciones ni observaciones. Agrega el casacionista que estos preceptos jurídicos debían aplicarse en este proceso “y esta falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, ha conducido a vuestro tribunal a una equivocada aplicación de las normas de derecho contenidas en el Art. 115 y 117 del Código de Procedimiento Civil y por ende del artículo 2370 del Código Civil en la sentencia recurrida”.- En estos términos queda delimitado el objeto del recurso. TERCERA.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 3.2.- Los cargos que acusa el casacionista son los siguientes: 3.2.1.- Que solicitó confesión judicial a Marcel Rommel Berrezueta Castillo y le fue negado en primera y segunda instancia, con lo cual se ha provocado indefensión, por lo que estima que se ha violado el numeral 10 y 17 del Art. 24 de la Constitución Política del Ecuador, en concordancia con los artículos 123 y 126 del Código de Procedimiento Civil.- Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal ad quem niega la solicitud de confesión en referencia con fundamento en el Art. 144 del Código de Procedimiento Civil que establece que el confesante no puede ser obligado a declarar por segunda

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vez, sobre unos mismos hechos. Además, según lo previsto en el numeral 2 del Art. 3 de la Ley de Casación, cuando se haya viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, como alega el casacionista, se requiere que hubieren influido en la decisión de la causa, para que se configure la causal segunda, lo que no se ha demostrado en el caso sub júdice. Por tanto, no existe la violación de normas que se alega. 3.2.2.- El casacionista alega también que consta de fojas 176 hasta la 178 y de fojas 200 y 200 vuelta que la testigo Paula Rosa Guillén Gómez comparece en dos días diferentes a rendir su testimonio, con lo cual prueba que existió la interrupción del testimonio y por tanto -dice- se inaplicó lo dispuesto en el Art. 235 del Código de Procedimiento Civil. La testigo comparece el 15 de diciembre del 2005 a rendir declaración con base al pliego de preguntas, y luego el 19 de diciembre del 2005 comparece a declarar sobre el pliego de repreguntas. Respecto a la alegada inaplicación del Art. 235 ibídem, la Sala observa que esta disposición establece que mientras declare un testigo, nadie podrá interrumpirle ni hacerle indicaciones u observaciones; es decir que regla un asunto que no es el que acusa el casacionista. 3.2.3.- Alega el casacionista, que los testigos Carmen Graciela Idrovo Polo y Paola Guillén rindieron su testimonio al mismo tiempo, por lo que no estaban siendo examinados individualmente y reservadamente por el Juez, inobservando lo dispuesto en el Art. 234 del Código de Procedimiento Civil. Mas, el recurrente no fundamenta cómo este hecho incide en la parte resolutiva del fallo. 3.2.4.- El casacionista alega que los únicos tres testigos de la parte actora sólo contestaron las repreguntas, puesto que las preguntas obran de la parte del proceso que fue declarada nula; que los testigos fueron tachados por ser amigos íntimos de la actora. Al respecto, la Sala advierte que, de conformidad con lo previsto en el Art. 218 del Código de Procedimiento Civil, la tacha deberá probarse, y en el caso, no se ha demostrado que los testigos de la parte actora sean sus amigos íntimos. Además, la valoración de la prueba es la operación mental que realiza el juzgador para subsumir los hechos en la norma y determinar la fuerza de convicción de los mismos para concluir si son ciertas o no las afirmaciones del actor y/o demandado; y, la facultad de valorar la prueba es privativa de los jueces de instancia; la Sala de Casación no puede juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad quem ni realizar una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran de autos, sino comprobar si en la valoración de la prueba se han violado o no los preceptos jurídicos relativos a la valoración de la prueba y si esta violación ha conducido a la violación de normas sustantivas.- 3.2.5. El casacionista alega que la falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba ha conducido a una equivocada aplicación de las normas de derecho contenidas en el Art. 115 y 117 del Código de Procedimiento Civil y del Art. 2370 del Código Civil. La causal tercera contiene doble violación: la primera respecto a preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y la segunda, que es consecuencia de la primera, se refiere a la violación de normas de derecho. Los artículos 115 y 117 del Código del Procedimiento Civil contienen preceptos sobre valoración de la prueba; por ello es incorrecta la afirmación de que estas normas han sido equivocadamente aplicadas como consecuencia de la falta de aplicación de los preceptos

jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. El Art. 2370 contiene reglas sobre la acción pauliana y establece que los acreedores tienen derecho para que se rescindan los contratos onerosos, hipotecas, prendas, anticresis o constitución de patrimonio familiar, cuando se cumplan estas exigencias: a) Que el deudor haya otorgado en perjuicio de los acreedores; b) que estén de mala fe el otorgante y el adquiriente, “esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. En el caso sub júdice, la conclusión del Tribunal ad quem es de que estas exigencias se cumplen, por lo que el Art. 2370 del Código Civil ha sido correctamente aplicado. 3.2.6.- Según una sentencia española “La acción pauliana o revocatoria se dirige a obtener el restablecimiento de los bienes del deudor al estado que tenían antes de la alteración producida en ellos mediante un acto fraudulento, por consecuencia del cual se pretendía sustraerlos de las responsabilidades patrimoniales derivadas de legítimos créditos” (Fernando Fueyo Laneri, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, 3era Ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 515). Respecto a los requisitos para que proceda la acción pauliana, la jurisprudencia española señala los siguientes: “a) Que exista un crédito a favor del acreedor; b) Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial; c) Que el acreedor resulte perjudicado por la disposición a favor del tercero y, a la vez, que se beneficie con la declaración de ineficacia, sin tener otro recurso legal para obtener la reparación de su perjuicio; ch) Que el acto que se impugna sea fraudulento; d) Que el tercer adquiriente, caso de ser onerosa la enajenación, haya sido cómplice en el fraude” (Fernando Fueyo Laneri, ob cit, p. 517). La ex - Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el siguiente sentido sobre la acción pauliana: “SEGUNDO.- Según el artículo 2391 del Código Civil, toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1661; quien contrae una obligación personal está constituyendo una prenda general de todos sus bienes a favor de su acreedor. En consecuencia, cuando el deudor no paga voluntariamente la deuda al acreedor, este tiene derecho para acudir ante los órganos judiciales a fin de que se obligue al deudor a pagarle mediante la venta forzosa de sus bienes (embargo y remate), para con el producto de esta venta cubrir su crédito; pero hay casos en el que acreedor se topa con la novedad de que el deudor, notificado con el mandamiento de ejecución, no paga ni dimite bienes equivalentes para el embargo. También puede suceder que el deudor, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo 9, Título IV, Libro Cuarto del Código Civil (artículos 1657 a 1667), se acoja a la cesión de bienes cumpliendo los requisitos señalados en los artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Civil. En los supuestos mencionados, el acreedor puede pedir que se inicie juicio de concurso de acreedores y, consiguientemente, se declare insolvente al deudor; tratándose, de comerciantes matriculados el juicio se denomina de quiebra. Ahora bien, el deudor para evadir el pago, puede recurrir al arbitrio de enajenar y traspasar sus bienes a terceros. Esta enajenación puede tener lugar en dos momentos distintos: 1) por actos o contratos ejecutados por el deudor, relativamente a sus bienes, antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso de acreedores y 2) por

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 actos o contratos ejecutados, por el deudor relativos a sus bienes, posteriores a la cesión de bienes o la apertura del concurso de acreedores. El Código Civil para proteger al acreedor ha previsto acciones peculiares para cada uno de los mencionados casos, en los artículos 2394 y 2393. El primero de los artículos nombrados regula la acción concerniente a actos o contratos de enajenación de bienes del deudor antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, y el segundo, después de producidos estos actos jurídicos. TERCERO.- La acción establecida en el artículo 2394 del Código Civil es la llamada por la doctrina acción pauliana. Para la procedencia de esta acción, por actos o contratos onerosos, prevista en el inciso primero del artículo citado, deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el mandamiento de ejecución. De lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquel alcanzarían para el pago de sus obligaciones, y b) que entre el deudor y tercero adquiriente haya connivencia en el fraude, connivencia, que se presume si el tercero conocía el mal estado de los negocios del primero. Esta es una exigencia derivada de la seguridad de las transacciones; si bastara la mala fe del enajenante, nadie pudiera estar seguro de los derechos que adquiera, por más que haya pagado el justo precio y haya actuado con total buena fe.- En cambio, para la procedencia de la acción pauliana, por actos o contratos a título gratuito, previsto en el inciso segundo del artículo 2394 del Código Civil, basta cumplirse la condición señalada en la letra a); la rescisión del acto o contrato a título gratuito, no supone la pérdida de derecho de propiedad a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio, de allí que es lógico que la ley no sea tan severa como en el caso del traspaso oneroso de los bienes.” (Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. Nº 8. p. 2288). Por lo expuesto, no se aceptan los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal ad quem.- Por las consideraciones que anteceden, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la ley en la materia- Notifíquese.- Devuélvase. f.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, jueces nacionales Carlos Rodríguez García, S R que certifica.

CERTIFICO: Que las cinco (5) copias que anteceden son iguales a sus originales, constantes en el juicio Nº 22-2008 ER Ex Segunda Sala de lo Civil (Resolución Nº 462-2009) que sigue Ruth Cecilia Neira Salazar contra Dr. Luis Teodoro Galarza Guevara. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

No. 463-2009

ACTOR:

Dr. Patricio Pesántez Pinos, en su calidad de Procurador Judicial de Elder Coello Astudillo.

DEMANDADO:

Manuel Angel Miguel Berrezueta y otros.

PONENCIA:

Mayaguari

Dr. Carlos M. Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 22 de septiembre del 2009; las 15h20. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora, el Dr. Patricio Pesántez Pinos, en su calidad de procurador judicial de Elder Coello Astudillo, interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia del Azuay que confirma la sentencia del Juez de primer nivel, que declara sin lugar la demanda, por los argumentos expuestos en su fallo y no por los sostenidos por el Juez a-quo, en el juicio ordinario que, por reivindicación, sigue contra Manuel Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Carmelina Mayaguari Jarro.- Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 2 de mayo del 2007, las 15h30 por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDA: El casacionista funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación del Art. 1291 del Código Civil que establece que el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. Alega también la errónea interpretación de los siguientes artículos del Código Civil: El 936 que establece que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular. El 937, que dispone que

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la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. En estos términos el recurrente determina el objeto del recurso y fija el ámbito de la Sala de Casación. TERCERA: El casacionista formula cargos contra la sentencia impugnada por la causal primera. 3.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley.- 3.2.- El casacionista alega que la sentencia del Tribunal ad quem “adolece de la falta de aplicación del Art. 1291 del Código Civil que concede al heredero la facultad de hacer uso de la acción reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. El heredero continúa la personalidad del causante y en razón de esto tiene facultad de defensa del Derecho de Dominio que le asiste como le asistía al causante”. Al respecto, el Tribunal ad quem, en las consideraciones tercera, cuarta y quinta del fallo impugnado se pronuncia en el siguiente sentido: “TERCERA.- En el presente caso, si bien se ha justificado que los demandados están en posesión del predio y que se encuentra determinado o individualizado en la demanda, la parte actora no justifican que son dueños del predio reclamado, como lo exige la disposición contenida en el Art. 937 del Código Civil.- Por la propia comparecencia en el libelo de la demanda se considera tratarse de derechos y acciones que se desprende corresponden a la parte reivindicatoria; situación que es incuestionable, por título en que se fundamenta la demanda, y cuando en el mismo libelo de la demanda dicen: “Luego del fallecimiento de la Srta. Leticia Coello Aguilar quedan como únicas y universales herederas sus hijas legítimas las que comparecen a través de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procura de la defensa de sus derechos”.- CUARTA.Distinta es la acción reivindicatoria de una cuota determinada pro-indiviso, de una cosa singular que el o los autores pudieran haber hecho valer en juicio por la facultad consignada en el Art. 937 ibídem, pero en ningún caso en la forma como han planteado la acción, a través de su procurador, en la que se da por un hecho, presupuestos legales que requieren de un trámite especial con las formalidades exigidas por la ley y mientras estos no se cumplan mal puede admitirse haberse consolidado a favor de los actores el predio que se trata de reivindicar.QUINTA.- Al no estar determinada la cuota hereditaria mediante el correspondiente inventario y juicio de partición, el monto de los derechos y acciones que correspondan a los beneficiarios, actores en este juicio, en el predio en

cuestión, la Sala forzosamente, considera que no existe la propiedad plena a favor de aquellos.- Sería insólito, por decir lo menos, consolidar el inmueble, que se pretende reivindicar, como cosa singular, o cuerpo cierto; cuando sabido es que la singularización se refiere a la cosa conceptuada en su ubicación, linderos y dimensiones que permiten diferenciarla del plural de otras y que nada tiene de vinculación con la titulación supuesta de los reivindicadotes.- Estas consideraciones llevan a la conclusión de la falta de fundamento de la acción propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria”.- La cuestón a dilucidar, entonces, es, si las actoras en el caso subjúdice, en calidad de herederos universales de la causante propietaria del inmueble materia del juicio, pueden plantear acción reivindicatoria del inmueble de la sucesión.Sobre el particular la Sala hace el siguiente análisis: 3.2.1.Según lo dispuesto en el Art. 1291 del Código Civil, el heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos.- En la acción reivindicatoria propuesta por herederos la causa de pedir es la calidad de dueño del reivindicador, y, si se acepta la demanda, la cosa se restituye a la masa hereditaria. Distinto es el caso de reivindicación de cuota, que procede siempre que existan los siguientes elementos: a) una cuota determinada, como de un tercio, el veinticinco por ciento, etc.; b) que la cuota sea proindiviso, es decir una parte alícuota del bien, no una parte material; c) que la cuota esté referida a una cosa singular. Sobre la acción reivindicatoria propuesta por herederos, Guillermo Bossano expresa que una “acción que ampara a los herederos es la que se conoce con el nombre de acción reivindicatoria, precisamente mediante la cual, cuando los bienes sucesorios están en poder de terceras personas que no son ni se creen herederos, a los genuinos les corresponde intentarla, a efecto de que el Juez les reconozca como tales y ordene al poseedor extraño restituir todo cuanto constituye materia de la asignación a título universal, al legítimo sucesor del de cujus ¿Quién tendrá derecho a plantear la acción reivindicatoria?.- Pues, simplemente el heredero o herederos, personalmente o por procurador especial, desde luego que lo que precisamente constituye la esencia de la acción es que está consagrada tan sólo en favor del heredero, cuyo patrimonio materia de la herencia está en poder de terceras personas, que ni siquiera invocan a su favor la calidad de sucesores a título universal” (Guillermo Bossano V., Manual de Derecho Sucesorio, Tomo 2, Quito, Editorial Voluntad, 1983, 2ª Ed., pp. 168169).- Roberto Suárez Franco comentando el Art. 1325 del Código Civil de Colombia (Art. 1291 del Código Civil del Ecuador) que faculta al heredero para hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por ellos, comenta que: “La situación de cuyo estudio nos ocupamos contempla tres eventualidades: la primera considera el caso en que los herederos, antes de la adjudicación y partición de la herencia, pueden reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial que se encuentren en posesión de terceros, reivindicación que se entiende orientada a favor de la comunidad herencial. La segunda eventualidad prevista por el artículo 1325 consiste en que los herederos pueden reivindicar bienes que hacían parte de la masa herencial, una vez verificada la partición y adjudicación, cuando estos bienes hayan sido adjudicados y se encuentren poseídos por terceros. En estos casos reivindica el heredero para sí. La tercera eventualidad se contempla para el caso en que los

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 herederos puedan reivindicar como consecuencia de la acción de petición de herencia bienes que pertenecían a esta y que han sido adjudicados a un heredero putativo, cuando acreditan un mejor derecho a poseer esos bienes por ser preferente su título de herederos. En este caso reivindican con fundamento en que la propiedad del bien reivindicado pertenecía al causante y a ellos a de corresponder por ser herederos con mejor derecho a heredar”, (Roberto Suárez Franco, Derecho de Sucesiones, Quinta Edición, Bogotá, Editorial Temis, 2007, p. 359). De lo expuesto, se establece que el Tribunal ad quem no aplicó las normas del Art. 1291 del Código Civil, en consecuencia se acepta el cargo en referencia y se declara procedente el recurso.- CUARTA: Por las consideraciones que anteceden, procede casar la sentencia impugnada, y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda. Para el efecto, la Sala considera: 4.1.- En lo principal del libelo de demanda, comparece el Dr. César Patricio Pesántez Pinos, en calidad de procurador judicial del Dr. Elder Nilo Coello Astudillo, apoderado de Guillermina, Blanca Rosa María y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello y manifiesta: que mediante escritura pública celebrada en Cuenca el 30 de enero de 1964 ante el Notario Juan de Dios Corral Moscoso, inscrita con el número 17 del Registro Mayor de la Propiedad del Cantón Sigsig, provincia del Azuay, el dos de febrero de 1964, la Sra. Leticia Coello Aguilar adquiere por compra a los cónyuges Ángel Miguel Mayaguari Barrezueta y su esposa Rosa Margarita Jarro, el dominio del fundo denominado JIMA TUNZHUN, ubicado en la parroquia Jima, del cantón Sigsig, bajo las dimensiones y límites que señala; que los demandados Manuel Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta, su esposa Margarita Jarro y su hija Zoila Margarita Jarro se encuentran en posesión ilegítima del inmueble; que los demandados plantearon juicio de prescripción de este inmueble en contra de herederos de la fallecida Leticia Coello Aguilar, el dos de junio de 1992, obteniendo “sentencia negativa de improcedencia de la demanda”; que ante el fracaso en su intento de legalizar su tenencia irregular clandestina y abusiva, Zoila Mayaguari Jarro, plantea juicio de prescripción adquisitiva extraordinaria de este mismo inmueble en contra de sus padres los esposos Mayaguari - Jarro, y los demandados se allanan a la demanda; que ante el fallecimiento de Leticia Coello Aguilar quedan como únicos y universales herederos sus hijas legítimas Guillermina, Blanca Rosa María y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello; que con fundamento en lo dispuesto en los Arts. 953, 954 y 959 del Código Civil demanda la reivindicación del inmueble indicado, el pago de costas procesales y honorarios, daños y perjuicios que la posesión arbitraria ocasiona, la restitución de los frutos naturales y civiles.- Fija la cuantía en 125,24 dólares, trámite ordinario.- Aceptada a trámite la demanda, a fs. 20 comparecen los demandados mediante escrito de contestación a la demanda y deducen las siguientes excepciones: negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, prescripción de la acción y del derecho; inexistencia de los requisitos de procedencia de la acción, en razón de que el primero y segundo compareciente desde hace más de diez años no se encuentra en posesión del inmueble “Tunzhun” y la tercera compareciente (Zoila Carmelina Mayaguari Jarro) no es poseedora sino dueña legítima del indicado bien; ilegitimidad de personería pasiva en razón que la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro es casada;

falta de identidad esencial del inmueble, porque el predio “Tunzhun” tiene linderos deferentes a los que consta en la demanda; improcedencia de la acción, en cuanto existe una escritura de dominio de la señora Zoila Carmelina Mayaguari Jarro.- A fs. 28 comparece el actor reformando la demanda y haciéndola extensiva en contra del esposo de Zoila Mayaguari Jarro, Segundo Morocho Cajamarca, quien comparece mediante escrito de contestación de la demanda a fs. 37, deduciendo excepciones.- 4.2.- No se advierte omisión de solemnidad alguna que influya en la decisión de la causa, por lo que se declara válida.- No se ha demostrado que exista incapacidad legal o falta de poder de alguno o algunos de los demandados.- En la contestación de la demanda por los demandados se confunde la ilegitimidad de personería con la falta de legitimación en causa. La legitimidad de personería (legitimatio ad processum), establecida como solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias por el Art. 346, Nº 3, del Código de Procedimiento Civil, constituye la capacidad procesal para comparecer en juicio por si mismo, como actor o demandado. Todos pueden comparecer a juicio, por regla general, con las excepciones que establece el Art. 33 del Código de Procedimiento Civil. La ilegitimidad de personería es, entonces, causa de nulidad procesal. La legitimación en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relación con el interés sustancial discutido en el proceso.- Es decir que, para que exista la legitimación en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada por la ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho “… no existe debida legitimación en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aquéllas debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso.”, (Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, 3ª Edición, Buenos Aires, Editorial Universal, 2004, p. 259) es decir, no existe la litis consorcio necesaria, pues la legitimación estaría incompleta y no será posible la sentencia de fondo. La falta de legitimación en causa implica el rechazo de la demanda, no la nulidad procesal. El proceso es válido.- 4.3.- En cuanto a la alegación de prescripción de la acción reivindicatoria y del derecho, la Sala advierte que el ejercicio de las facultades legales inherentes a la calidad de propietario no prescribe propiamente hablando. En lo que tiene que ver con las acciones propietarias la doctrina tiene muy claro que: “El dominio no se pierde por el no ejercicio. El dominio es un derecho que consiste en la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de estas facultades que el dominio otorga a su titular, este puede hacer de la cosa que le pertenece, cuanto le plazca, no perjudicando el derecho ajeno ni contrariando las disposiciones legales. Una de las manifestaciones de este ejercicio del derecho de dominio es y puede ser el abandono de la cosa que pertenece a su propietario, ya que el dominio otorga a su titular el goce y disposición arbitraria de ella. Si no se entendieran así las cosas, el propietario tendría que gozar positivamente de lo que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaría entonces este derecho de ser un derecho tal cual ha definido el C. Civil. Por esta razón, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso también

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el dominio se manifiesta de múltiples maneras, y entre esas maneras o actividades está la de gozar a su arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesionando el derecho de terceros. Si el dominio no se pierde por el no uso, es evidente entonces que no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercitado el derecho para que la acción propietaria o de dominio prescriba; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi necesariamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro individuo, por no usarlas su dueño, adquiere la posesión de ellas”. (Alessandri Rodríguez Arturo. Derecho Civil. Teoría de las Obligaciones. Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1983, p. 480).Conforme el análisis precedente entonces las acciones propietarias no se pierden mientras no se pierda el dominio; por ello el Art. 2417 del Código Civil dispone: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. “Es decir, la acción reivindicatoria, la acción de dominio que tiene el propietario para reclamar la posesión de su derecho de dominio y cuya posesión tiene otro individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa que le pertenece o de no ejercer la acción que le compete, sino que se pierde como consecuencia de la pérdida del derecho de dominio que el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino cuando otro lo ha adquirido por prescripción, solo entonces se viene a perder la acción que emana del derecho de dominio”, (Alessandri Rodríguez Arturo, Obra citada. P. 480).- 4.4.- De conformidad con lo previsto en los Arts. 933, 934, 937, 939 del Código Civil son elementos y requisitos para que proceda la acción de reivindicación: 1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces o muebles; 2) La acción reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) La acción de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor o coposeedores; 4) El objeto de la reivindicación debe ser una cosa singular; 5) Debe realizarse la determinación física del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesión, el Art. 715 del Código Civil establece que “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”; y, ello conlleva a determinar que la posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada; b) la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) el ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor.- 4. 5.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba a pedido de las partes: A) Por la parte actora: reproduce los siguientes documentos que obran de autos: copia de la escritura pública mediante la que Leticia Coello Aguilar adquiere por compra el predio materia de este juicio de reivindicación; copia de la procuración judicial a favor del abogado Dr. Patricio Pesántez Pino, declaración que hacen Leticia Coello Aguilar y los cónyuges Mayaguari Jarro indicando pormenores de la compra-venta realizada; certificado historiado del predio conferido por el Registrador de la Propiedad del cantón Sigsig, copia del juicio 99-1992 que siguió Manuel Ángel Mayaguari Berrezueta contra Olimpia, Blanca y

Guillermina Astudillo Coello, herederos de Leticia Coello Aguilar; partida de defunción de Leticia Coello Aguilar y partidas de nacimiento de sus hijas Guillermina, Eudoxia Olimpia y Blanca Rosa María; inspección judicial; declaración de testigos; repreguntas a los testigos de la contraparte; B) Por la parte demandada: se recepta las declaraciones de testigos que presenta, que se repregunta a los testigos de la parte actora; se realiza inspección judicial al inmueble; agrega escritura pública sobre la propiedad de Zoila Carmelina Mayaguari Jarro y su cónyuge del predio “Tunzhun”.- 4.6.- Del análisis de la demanda, de las excepciones y de la prueba actuada se concluye lo siguiente: 4.6.1.- En el caso subjúdice, actor y demandada alegan titularidad de dominio sobre el bien que se pretende reivindicar.- Al respecto, las Salas de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia, en múltiples fallos (Rs. No. 411, R. O. 225 de 15 de diciembre del 2000.- Res. Nº 205-2003 R. O. 188 de 13 de octubre del 2003.- Res. No. 341-2000, R. O. 203 de 14 de noviembre del 2000) se han pronunciado en el sentido de que, en el caso, debe exigirse probar la regularidad de las inscripciones en el Registro de la Propiedad y de que el Juez debe pronunciarse sobre la validez y eficacia de los títulos para producir la tradición a favor del titular.- Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: A fs. 65 del cuaderno de primer nivel consta el certificado historiado conferido por el Registrador de la Propiedad del cantón Sigsig, con fecha 19 de mayo del 2005, del que se desprende que con el Nº 17 de 2 de febrero de 1964 se encuentra inscrita la escritura pública de venta otorgada ante el Notario Primero del Cantón Cuenca Dr. Juan de Dios Corral Moscoso el 30 de enero de 1964, de la que consta que los cónyuges Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta y Rosa Margarita Jarro venden a Leticia Coello Aguilar un fundo de su propiedad denominado JIMA Tunzhun, ubicado en la parroquia Jima del cantón Sigsig; que el inmueble descrito no soporta gravamen alguno ni ha pasado a tercer poseedor con título inscrito.- A fs. 104 consta otra certificación del Registrador de la Propiedad del cantón Sigsig, otorgado con fecha 3 de abril del 2006, con los mismos datos antes señalados. No consta de este certificado historiado, por más de 15 años, registro de transferencia de dominio en favor de la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro y su cónyuge.- A fs. 73 del cuaderno de primera instancia consta el acta de la transacción a la que llegan en el juicio que sigue Zoila Carmelina Mayaguari Jarro contra Ángel Miguel Manuel Mayaguari Berrezueta y Rosa Margarita Jarro (sus padres), diligencia que tiene lugar en el despacho del Juzgado Décimo de lo Civil del Azuay, el cuatro de octubre de 1994, en la que los demandados se allanan con la demanda de prescripción adquisitiva del predio Tunzhun ubicado en la parroquia Jima del Cantón Sigsig, provincia del Azuay, bajo los linderos que señalan. El Juez pronuncia sentencia en esta misma diligencia declarando con lugar la transacción a la que han llegado los litigantes; y, declara que el terreno denominado Tunzhum, con las linderaciones expuestas en la transacción, es de propiedad de la actora Zoila Carmelina Mayaguari. Esta sentencia, se protocoliza en la notaría del cantón Sigsig del Dr. Ramiro Atiencia, con fecha 11 de octubre de 1994 y se inscribe en el Registro de la Propiedad el 11 de octubre de 1994, con el Nro. 557.- Mas, el juicio en el que se pronuncia sentencia aprobando la transacción en referencia se sigue contra Ángel Miguel Manuel Mayaguari Berrezueta y Rosa Margarita Jarro; no se dirige contra los herederos de Leticia Coello Aguilar; y de conformidad con

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 lo prescrito en el Art. 286 del Código de Procedimiento Civil, “las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo”.- Además, respecto al registro de la propiedad de Leticia Coello Aguilar y sus herederos no se ha producido novedad registral alguna desde el dos de febrero de 1964; es decir, no consta gravamen alguno ni transferencia de dominio respecto del predio que se pretende reivindicar. En consecuencia, la parte actora en este juicio de reivindicación ha probado la propiedad del predio materia de la acción de dominio.- 4.6.2.- El predio que se pretende reivindicar se encuentra debidamente singularizado en la demanda, en el certificado del Registrador de la Propiedad e identificado en la inspección judicial (fs. 115, 116).- 4.6.3.- La posesión actual de los demandados se establece con la contestación a la demanda por los demandados, la prueba testimonial (fs. 98, 98 vta.) y la inspección judicial al predio materia del juicio (fs. 115116).- 4.6.4.- No se ha probado los daños y perjuicios cuya indemnización pretende la parte actora.- 4.6.5.- Se declara que los demandados han poseído de buena fe el predio que se pretende reivindicar, pues no existe prueba en contrario. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada, y desechando las excepciones, declara con lugar la demanda y ordena que los demandados Manuel Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Margarita Jarro, en el plazo de treinta días de ejecutoriada la sentencia, restituyan el predio Jima Tunzhun, ubicado en la parroquia Jima del cantón Sigsig, provincia del Azuay, con las construcciones en él existentes, bajo los linderos especificados en la demanda, a la sucesión de Leticia Coello Aguilar, debiendo entregar el bien a las herederas universales Guillermina, Eudoxia Olimpia y Blanca Rosa María Astudillo Coello. Si hubiere lugar a prestaciones mutuas, estas se determinarán y liquidarán en cuerda separada, en juicio verbal sumario.- Sin costas.- Notifíquese.Devuélvase. f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, jueces nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

CERTIFICO: Que las seis copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio Nº 66-2007 SDP Ex 2ª Sala (Resolución Nº 463-2009) que, sigue Dr. Patricio Pesántez Pinos, en su calidad de procurador judicial de Elder Coello Astudillo contra Manuel Ángel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Carmelina Mayaguari Jarro.- Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 464-2009

ACTORA:

María Rosario Tenesaca Yaguari.

DEMANDADOS: Rafael Bolívar Ríos Pérez y otra. Juez Ponente:

Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 22 de septiembre del 2009; las 15h30. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, María Rosario Tenesaca Yangari, dentro del juicio ordinario que por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio sigue contra los cónyuges Rafael Bolívar Ríos Pérez y María Enith León, interpone recurso extraordinario de casación impugnando la sentencia pronunciada el 26 de junio del 2007, a las 10h00, por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Loja, que aceptando el recurso de apelación interpuesto por los demandados, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar rechazó la demanda y reconvención interpuestas. Radicada que ha sido la competencia en esta Sala, por ser la única de la materia y, siendo el estado de la causa resolver acerca del recurso planteado, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver la presente causa por virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Nº 499 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte dispositiva de este fallo y la distribución de la misma en razón de la materia efectuada mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia adoptada en sesión de 22 de diciembre del año anterior, ya citada y publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del año que transcurre. El recurso fue calificado y admitido a trámite mediante auto expedido por el Tribunal de Casación. SEGUNDO: La recurrente fundamenta su recurso en las causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, afirmando que se han infringido, por indebida aplicación, los artículos 603, 715, 2403 y 2410 del Código Civil y por errónea interpretación de los artículos 114, 115, 116, 121 y 242 del Código de Procedimiento Civil. Así entonces, la casacionista ha determinado el ámbito dentro del cual la Sala debe realizar su análisis,

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pues, está constreñida por la naturaleza de este recurso a revisar exclusivamente los puntos que en forma expresa han sido cuestionados, todo de conformidad al principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 del la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERO: Al fundamentar el recurso de casación la recurrente manifiesta. a) Que la parte demandada planteó como excepción la negativa de los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que resulta impropio e injurídico que al mismo tiempo alegue plus petición, litis pendencia o cosa juzgada, porque cuando manifiesta falta de derecho, lo que se dice es que no tiene la calidad de poseedora del bien, cuando la propia demandada ha ratificado bajo juramento que la recurrente se encuentra en posesión con ánimo de señor y dueño desde 1985; además, que la negativa de los fundamentos de la demanda no concuerda con el planteamiento de que parte del inmueble se encuentra en comodato. La excepción de litis pendiencia debe ser demostrada con la existencia de dos juicios con identidad subjetiva y objetiva, que se encuentre para resolución de algún Juez que conoció la causa con anterioridad y se fundamente en igual causa. Que la cosa juzgada también alegada en el juicio, se fundamente en que haya perdido la acción en anterior juicio, lo cual es inaceptable.- b) Que en la sentencia se hace una ligera apreciación de la prueba testimonial de los testigos que presentó como actora, cuando en realidad en sus declaraciones son concordantes al expresar que ella, la demandante, ha habitado en el inmueble por más veinte años, con lo que se ha demostrado que cumple con uno de los presupuestos previstos en el Art. 2410 del Código Civil.c) Que la Sala de instancia, hace de oficio relación a un cierto modo de interrupción civil de la posesión, puntualizando que mediante la inspección judicial, se pudo establecer que es posesionaria solo de una parte del lote, cuando en realidad en esa inspección se pudo establecer que no existe ninguna subdivisión del terreno y tampoco que los señores León Pérez (los demandados) estén en posesión de una supuesta parte del lote motivo del juicio. Indica la recurrente que la interrupción a la que se refiere el Tribunal ad quem no ha sido alegada por la parte demandada y en materia civil se debe resolver en base a lo que digan las partes y de haberse alegado tal interrupción en virtud de la disposición contenida en el inciso segundo del Art. 2403 del Código Civil, que dice: “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aún en los casos siguientes: 3.- Si el demandado obtuvo sentencia de absolución” (sic).- d) Finalmente señala que la confesión es la declaración o reconocimiento que una persona hace contra sí misma sobre la verdad de un hecho o la existencia de un derecho, por lo que si la demandada, María Enith León, ha manifestado en confesión, en forma reiterativa, que la recurrente vive desde 1985 como señor y dueño, no había más pruebas que analizar.- CUARTO: La causal primera de casación contemplada en el artículo 3 de la Ley de la materia es la llamada en la doctrina “in judicando” por violación directa de la norma de derecho, cuando se imputa al fallo una infracción por no haber subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido debidamente demostrados en el proceso, dentro de la hipótesis normativa contenida en una disposición legal sustantiva (indebida aplicación), ya sea porque se ha aplicado al caso una norma jurídica que no corresponde (falta de aplicación); porque no se aplicado al caso la norma jurídica que si corresponde o porque se ha hecho una

errónea interpretación de la norma de derecho o material desatendiendo su tenor lógico y literal (errónea interpretación). Sobre la naturaleza jurídica de la causal primera de casación, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Respecto a los cargos por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se anota: a) Cuando el juzgador dicta sentencia y hace la valoración del material probatorio de acuerdo con la operación intelectual mencionada en el considerando precedente, luego de reducir los hechos a tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas que le son aplicables. A esta operación se le llama en la doctrina subsunción del hecho a la norma. Una norma de derecho sustancial estructuralmente contiene dos partes: la primera, un supuesto de hecho y la segunda un efecto jurídico. La primera parte, es pues, un supuesto, y la segunda, una consecuencia, un efecto. Muchas veces una norma no contiene estas dos partes sino que está complementada con otra u otras normas, con todas las cuales se forma una proposición jurídica completa. La subsunción no es sino el encadenamiento o enlace lógico de una situación específica concreta con la previsión abstracta genérica o hipotética contenida en la norma. El vicio de juzgamiento contemplado en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación se da en tres casos: 1.- Cuando el juzgador no subsume la situación fáctica específica y concreta en la norma o normas de derecho que corresponden, y que de haberlo hecho la parte resolutiva de la sentencia hubiera sido distinta de la adoptada; 2. Cuando el juzgador no obstante entender correctamente la norma la subsume en situaciones fácticas diferentes de las contempladas en ella, y 3.- Cuando el juzgador subsume el caso en la situación prevista por la norma, pero le atribuye a esta un sentido y alcance que no le corresponde. En la sentencia pronunciada por la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito se llega a la conclusión de que la actora no tenía la calidad de poseedora del inmueble cuyo amparo posesorio amparan al poseedor y, por tanto, la sentencia no incurre en el vicio contemplado en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Es necesario destacar que al tratarse solicita; mal podía por tanto subsumir esta situación fáctica a normas de derecho que de cargos apoyados en esta causal se dan por ciertas las conclusiones sobre la situación fáctica a que ha llegado el sentenciador de instancia. Sobre este asunto Murcia Ballén dice: "Corolario obligado de lo anterior es el de que, en la demostración de un cargo por violación directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal. En tal evento, la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero, en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas" (Recurso de Casación Civil, Tercera Edición, Librería el Foro de la Justicia, Bogotá-Colombia, 1983 Pág. 322). (Gaceta Judicial. Año C. Serie XVII. No. 2. Pág.. 341.).- En este mismo sentido, se ha expresado que: “El recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de la materia no cabe consideración en cuanto a los hechos ni lugar a ningún análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada en la demanda y en la contestación a la demanda, respectivamente; luego de recudir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca las normas o normas de derecho sustantivo que les sean aplicables.” (Resolución 323, de 31 de agosto del 2000, R. O. No. 201 de 10 de noviembre del 2000).- QUINTO: En la especie, la recurrente expresa que ha existido una impropia proposición de las excepciones especialmente de litis pendencia y cosa juzgada; sin embargo, no expresa en qué ha consistido el error de juzgamiento, partiendo de la norma sustantiva específica supuestamente violentada, que no la menciona, cómo se ha producido la violación de la ley (si por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación), para concluir señalando con claridad el yerro y como este ha influido en la decisión de la causa. A continuación expresa que se ha hecho una “ligera interpretación de los testimonios que rinden sus testigos”, con cuyas declaraciones demostró ser posesionaria de inmueble cuya prescripción adquisitiva de dominio reclama, cumpliendo así uno de los requisitos previstos en el artículo 2410 del Código Civil; acusación que se refiere a los hechos probatorios, que, como se dijo anteriormente, son absolutamente ajenos a la causal primera de casación, pues, si la casacionista estima que no se ha valorado correctamente la prueba que presentó, entonces debió acusar a la sentencia del Tribunal de instancia por la causal tercera de casación que dice: “3ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.-“ Igual cosa ocurre con la acusación respecto de la valoración de la confesión judicial de la demandada María Enith León. Finalmente, al acusar la indebida aplicación del artículo 2403 del Código Civil, la casacionista argumenta que la interrupción civil de la prescripción no fue alegada como excepción por los demandados y que el Tribunal ad quem la consideró de oficio, cuando en materia civil, solo puede fallarse en base a los presupuestos en que se trabó la litis. Al respecto, cabe señalar que nuevamente estamos frente a una equivocada proposición de las causales de casación, pues tal error se lo debió acusar con sustento en la causal cuarta de casación, que dispone: “4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”, que precisamente se refiere al error de incongruencia o inconsonancia de lo resuelto en el fallo judicial frente a lo que han propuesto las partes en la demanda y la contestación a la misma, ya sea porque no se ha resuelto aquello que fue materia de la litis, porque se ha concedido más allá de lo que fue reclamado o se ha resuelto sobre aspectos que no fueron materia del litigio; además, vuelve a ser referencia a la valoración de la inspección judicial, que como se indicó anteriormente, es absolutamente extraño a la naturaleza jurídica de la causal primera de casación. El recurso de casación es extraordinario, formalista y de alta técnica jurídica, su correcta formulación corresponde exclusivamente al recurrente, quien está obligado a cumplir estrictamente con los presupuestos que manda la ley para que este prospere y cumplan con la finalidad que busca la parte que se siente agraviada con la resolución del juzgador de instancia. Al fundamentar el recurso es indispensable que el casacionista ubique o encasille sus argumentos en la causal que

corresponde, pues cada una de las cinco causales previstas en el artículo 3 de la Ley de Casación son individuales, exclusivas e independientes, contienen un tipo o forma de violación de la ley que se encuentra determinado con absoluta precisión, de tal manera que los argumentos que exponga el recurrente deben concretarse y, sobre todo, coincidir con el presupuesto jurídico contenido en cada causal; de lo contrario, como ocurre en este caso, es improcedente proponer el recurso por determinada causal y luego presentar argumentos extraños a aquella o que corresponden a otra causal; tanto más que al Tribunal de Casación le está totalmente prohibido enmendar los errores en que pueda haber incurrido el casacionista al proponer su recurso.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto por María Rosario Tenezaca Yangari y no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Loja.- Sin costas ni multas.- Notifíquese y devuélvase.f.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty, Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. CERTIFICO: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio Nº 263-2007 SDP Ex 2ª Sala (Resolución Nº 464-2009) que, sigue María Rosario Tenesaca Yangari contra Rafael Bolívar Ríos Pérez y María Enith León.- Quito, 29 de octubre de 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 465-2009

ACTORA:

Sara María Acosta Solís.

DEMANDADO: Oswaldo Salazar Mera Rep. Legal de la Empresa Estación de Servicios y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol la Bolivariana Cía. Ltda. Juez Ponente:

Dr. Carlos M. Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA (J. No. 08-2008 ex 1ª Sala-MBZ) Quito, a 22 de septiembre del 2009; las 15h35. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional

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de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte demandada, Oswaldo Fabricio Salazar Mera, en su calidad de representante legal de la empresa Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Bolivariana Cía. Ltda., interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Tungurahua que confirma la sentencia del Juez de primer nivel que acepta la demanda en el juicio ordinario que, por rescisión de contrato, sigue en su contra Sara María Acosta Solís. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificados los recursos por la Sala mediante auto de 15 de octubre del 2008, las 15h35, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fueron admitidos a trámite. SEGUNDA.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que establece el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1.- En la causal primera, por:” i. Haber errores in iudicando, ya que el Juez de instancia atribuye a una norma de derecho un significado equivocado”, y cita luego a los siguientes Arts. vigentes antes de la reforma del Código Civil: 2064 (actual 2037), 2075 ( actual 2048).- “ii Por otra parte, la sentencia incurre en la falta de aplicación de normas de derecho”, y cita al respecto los siguientes artículos del Código Civil: Arts. 1957, 568, 1562, 2038, 603, 1570, 702. Agrega que no se aplica el Art. 92 de la Ley de Compañías.- 2.2.- En la causal segunda, por falta de aplicación de normas procesales, cita al respecto los Arts. 113, 115, y 116 del Código de Procedimiento Civil.- 2.3.- En la causal cuarta, “ya que la sentencia resuelve lo que no fue materia del litigio”. En estos términos queda determinado el objeto del recurso. TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal segunda.- 3.1.- El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio está contemplado en la ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.- 3.2.-

El casacionista alega que en la sentencia impugnada se incurre en la causal segunda al no aplicarse normas procesales, por lo siguiente: “a.- Al final del considerando tercero de la sentencia en forma textual se resuelve: “pruebas que, de manera general, no favorecen en nada a la parte demandada, como tampoco han demostrado sus excepciones, como era su obligación; en consideración a que, las mismas son ajenas a la litis de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 115 y 116 (Ex 119 y 120) del Código de Procedimiento Civil”.- Agrega que esta consideración es violatoria del Art. 113 ibídem, norma que no se aplica -dicey que regula la carga de la prueba en el juicio.- El vicio que configura la causal segunda es el de violación de normas procesales que produce el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado, y las causas de nulidad procesal están determinadas en la ley, sin que puedan ampliarse o aplicarse extensivamente, pues en esta causal se aplica el principio de especificidad.- Más aún, uno de los elementos para que los vicios constituyan causal de casación, es la de que estos hubieren influido en la decisión de la causa; es decir que rige para esta causal segunda el principio de trascendencia. Igualmente, según lo dispuesto por los Arts. 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, los jueces declararán la nulidad procesal por omisión de solemnidades o violación de trámite, siempre que pueda influir en la decisión de la causa. En el caso subjudice el casacionista no determina cuáles son las normas procesales cuya violación produce el efecto de nulidad insanable o indefensión, ni fundamenta el cargo de manera alguna; por lo que no es posible el control de legalidad que se pide. En consecuencia, se rechaza este cargo. CUARTA.- El casacionista invoca la causal cuarta por cuanto -dice- que en la sentencia se resuelve lo que no fue materia del litigio.4.1.- El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que puede producirse por las siguientes formas: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); 2) Cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); 3) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); 4) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita).- 4.2.- El cargo que formula el recurrente es el de que “demandándose la rescisión o nulidad relativa, la Honorable Corte dicta sentencia por nulidad absoluta, resolviendo de esta forma aquello que no fue materia del litigio”.- Al respecto, la Sala advierte que la actora demanda la rescisión de los contratos de promesa de compraventa y ampliación, que especifica en la demanda; que el Juez de primera instancia en sentencia declara la rescisión del contrato de promesa de compraventa y ampliación, materia de este juicio; y, el Tribunal ad quem, en sentencia de mayoría, confirma la sentencia del Juez de primer nivel. Por lo expuesto, no existe el vicio de extrapetita que se alega. QUINTA.- El casacionista invoca la causal primera.- 5.1.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley.- 5.2.- El casacionista expone que el Tribunal ad quem, en la sentencia impugnada, da a los Arts 2037 y 2048 del Código Civil un alcance que no les corresponde, cuando en el considerando quinto dice: “De la documentación presentada en la etapa de prueba, se establece que, el mandatario es también socio de la compañía, para quien adquiere el inmueble; sin encontrarse legal y debidamente autorizado en el mandato, para realizar esta clase de actos, por el contrario, encontrándose prohibido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2064 (hoy 2037) del Código Civil, que reza: “…Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales”. E igualmente contraviene de manera expresa, el mandatario, lo dispuesto en el artículo 2075 (hoy 2048) del antes referido cuerpo legal, que por importancia, es necesario también transcribir, así: “…No podrá el mandatario, ni por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de los suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”; pues dice el recurrente que el mandatario “Juan Teodomiro Solís Acosta, de acuerdo al texto del poder, tiene mandato especial de vender el inmueble de su mandante”, y además que no se trata de que el mandatario ha comprado por interpuesta persona las cosas que la mandante le ha ordenado vender, porque lo que se ha celebrado es una promesa de compraventa la que “es tan solo un compromiso de venta, que no transfiere el derecho de dominio, es decir con él nadie trasmite ni adquiere nada, nacen tan solo obligaciones y meras expectativas”; “Entonces –agregaJuan Teodomiro Solís Acosta, no se ha valido de la compañía “Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Bolivariana Cia. Ltda.” para ocultar la compra en su favor del bien de su mandante. Al respecto, la Sala hace el siguiente análisis: 5.2.1.- Según lo previsto en el Art. 2037 del Código Civil, cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales, como es el caso de la disposición o venta de bienes que no se comprende en los actos de administración general.- Por otra parte, el Art. 2048 Ibidem establece la prohibición del mandatario para que, por sí o por interpuesta persona, compre las cosas que el mandante le ha ordenado vender.- 5.2.2.- El poder que otorga Sara María Acosta Solís en favor de Juan Teodomiro Solís Acosta (fs. 12 -13), si bien se lo confiere como general, se estipula en forma especial, facultando al mandatario, para que “UNO) Administre todos los bienes existentes, sean muebles o inmuebles, en especial pueda vender, arrendar mi propiedad ubicado (sic) en las calles Guillermo Garzón Ubidia y Ave. Carlos Amable Ortiz, sector Huachi La Joya, perteneciente a la parroquia Pishilata del Cantón Ambato…”, que ha sido objeto de la promesa de compraventa. Esta situación está

prevista en el Art. 2034 del Código Civil, cuando establece que el poder será igualmente general si se da para todos los negocios del mandante, “Con una o más excepciones determinadas”, que pueden ser en el sentido de facultar al mandatario uno o más negocios especialmente determinadas, (como en el caso subjúdice), o suprimir determinados actos que comprende la administración general de los negocios.- 5.2.3.- La promesa de compraventa que celebra Juan Teodoro Solís Acosta, como mandatario de Sara María Acosta Solís, se otorga en favor de la empresa Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Bolivariana Cía. Ltda., de la que es socio Juan Teodoro Solís Acosta. Mas, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del Art. 1957 del Código Civil, “La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, por un lado; y, por otra parte, lo que se ha celebrado es una promesa de compraventa, y si llegare a celebrarse la escritura de compraventa y transferencia de dominio, ese bien ingresaría al patrimonio de la compañía que es una persona jurídica distinta al socio, por lo que el mandatario no recibiría un beneficio patrimonial directo sobre ese inmueble.- Por lo expuesto, se acepta los cargos formulados por la causal primera y se declara que procede el recurso. SEXTA.- Procede casar la sentencia impugnada, y en aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda.- Al efecto, se considera: 6.1.- En lo principal, Sara María Acosta Solís manifiesta que Juan Teodoro Solís Acosta se hizo entregar de parte de la compareciente un poder general amplio y suficiente; que utilizando este poder, “en forma aleve y desleal” a nombre de la compareciente procede a celebrar un contrato de promesa de compraventa a favor de la Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol la Bolivariana Cia. Ltda., respecto de un lote de terreno ubicado en las calles Guillermo Garzón Ubidia, Avenida, Carlos Amable Ortíz y Av. Bolivariana, perteneciente a la parroquia Pishilta, cantón Ambato, provincia de Tungurahua; que este contrato y las ampliaciones no producen obligación alguna porque el poder es insuficiente en razón de lo dispuesto en los Arts 2063 inciso final, 2064 y 2073 del Código Civil, que exige poder especial para la venta de inmuebles; que igualmente no ha recibido precio ni aspira a recibir beneficio alguno porque el pago se hará mediante participaciones de la compañía promitente compradora, a favor del mandatario Juan Teodomiro Solís Acosta y Manuel de Jesús Solís Acosta; que no ha facultado que sus bienes sean comprados por el mismo mandatario o a través de interpuesta persona; que al tenor de lo enunciado en los Arts. 1724, inciso final, 1725 inciso final, 1727 inciso primero, del Código Civil, en juicio ordinario demanda la rescisión de los contratos de promesa de compraventa y ampliación, contenidos en la escritura pública que especifica, a Oswaldo Fabricio Salazar Mera, en su calidad de Gerente General y representante legal de la Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Boliviana Cia. Ltda. Y a Juan Teodomiro Solís Acosta.- Fija cuantía indeterminada, Acepta a trámite la demanda y citados los demandados, a fs. 37 comparece Juan Teodomiro Solís Acosta con su escrito de contestación a la demanda y deduce las siguientes excepciones: niega simple y llanamente los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, alega falta de legítimo contradictor, improcedencia de la demanda, vicios de fondo y de forma en la demanda por cuanto no reúne los requisitos

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determinados en la ley; nulidad de la demanda y procedimiento dado a la presente causa.- A fs. 40 comparece Oswaldo Fabricio Salazar Mera y en su contestación a la demanda deduce las mismas excepciones del codemandante antes referidas.- 6.2.- No se advierte omisión de solemnidades sustanciales que influyan en la decisión de la causa, por lo que se declara la validez del proceso.- 6.3.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: A) Por la parte actora, presenta copias certificadas del libro de participaciones y socios de la compañía Estación de Servicio y Comercializadora Salazar y Solís Salazisol La Bolivariana Cia. Ltda., en la que consta como socio el demandado Juan Teodomiro Solís Acosta (fs. 145 a 147); acta la junta universal de socios de la compañía (fs. 148 a 150) que autoriza a los socios para que suscriba el contrato de promesa de venta impugnada; acta de inspección a la Notaria Quinta del cantón Ambato para determinar la existencia de la escritura de promesa de venta materia de este juicio (fs. 161); copia de la escritura de promesa de compraventa (fs. 162 a 168); copia del trámite de revocatoria del poder general conferido a Juan Teodomiro Solís Acosta (fs. 214 a 220).- B) Por la parte demandada, presentan fotografías de los trabajos realizados en el terreno (fs. 100 a 125); contratos de trabajo por obra realizada en inmueble materia de la promesa de venta (fs. 54, 55); pagos realizados por los trabajos ejecutados en el inmueble (56 a 62); análisis de suelos del proyecto de gasolinera (fs. 63 a 66); contrato de distribución de los combustibles (fs. 68 a 76) contrato de servicios profesionales (fs. 67 y 68); pago de honorarios; contratos de trabajo (fs. 83 y 84); recibo de compra de tanques (fs. 88 a 89), acta de junta universal de la compañía (92 a 94), confesión de la actora (fs. 154), que no le favorece a los demandados; lista de socios de la compañía demandada (fs. 160); registro mercantil de la compañía (fs. 209); informe del perito (233 a 236).- 6.4.- La actora demanda la rescisión de los contratos de promesa de compraventa, que determina en la demanda, con fundamento en las siguientes disposiciones del Código Civil: En el Ex 1724, inciso final, (actual 1697) que establece que la nulidad puede ser absoluta o relativa; en el ex Art. 1725, inciso final (actual 1698) que luego de señalar las causales de nulidad absoluta, establece que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”; y en el inciso primero del ex Art. 1727 (actual 1700) que establece que la nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse por el Ministerio Público en sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de las partes.- 6.5.- De acuerdo con lo establecido por la ley y el análisis de la doctrina y jurisprudencia, la nulidad relativa se rige por las siguientes reglas: 1a). Todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.- 2a) Produce nulidad relativa la omisión del algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, así como la omisión de las exigencias que establece la ley y que no quedan comprendidas en las causales de nulidad absoluta.- 3a) Según Arturo Alessandri Besa, son “causales de nulidad relativa en particular: 1ª) Vicios del consentimiento, 2ª) Lesión, 3ª) Actos de los

relativamente incapaces, 4ª) Incapacidades especiales; y, 5ª) Omisión de otras formalidades habilitantes”. (La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II.- 2ª Edición. Santiago, Ediar Editores Ltda., pág. 689). Entre las incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos que producen nulidad relativa, se encuentra la incapacidad del mandatario para comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, prevista en el Art. 2048 del Código Civil. 6.6.- La actora funda su pretensión en cuanto dice que “el poder en que se basa para la celebración de contrato de promesa de compraventa y ampliación, tantas veces citado, resulta INSUFICIENTE en razón de lo dispuesto en los Arts. 2063 inciso final (actual 2036), 2064 (actual 2037) y 2073 (actual 2046) del Código Civil, que exige PODER ESPECIAL para la venta de inmuebles o bienes raíces”.- Al respecto, en el numeral 5.2.2 de este fallo se deja ya constancia de que el poder que otorga Sara María Acosta Solís en favor de Juan Teodoro Solís Acosta sí le confiere al mandatario, de manera especial, la facultad de vender la propiedad ubicada en las calles Guillermo Garzón Ubidia y Ave. Carlos Amable Ortiz, sector Huachi la Joya, perteneciente a la parroquia Pishilta, del Cantón Ambato…” que es objeto de la promesa de compraventa.- Además, el mandatario no ha efectuado la venta del inmueble.- En conclusión, no se ha probado los fundamentos de la demanda. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y declara sin lugar la demanda.- Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la ley en la materia.Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese.- Devuélvase.f.). Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto. Juecez Nacionales. Certifico. Dr. Carlos Rodríguez García. Secretario Relator. CERTIFICO: Que las seis copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario Nº 88-2008 ex 1ª. Sala-MBZ (Resolución Nº 465-2009) que, por rescisión de contrato sigue Sara María Acosta Solís contra Oswaldo Salazar Mera, Rep. Legal de la Empresa ESTACIÓN DE SERVICIOS Y COMERCIALIZADORA SALAZAR Y SOLÍS SALAZISOL LA BOLIVARIANA CÍA. LTDA. Quito, a 29 de octubre del 2009. Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Nº 446-2009 Juicio Nº

140-2005 wg.

ACTORA:

Dolores Yumbo Congacha.

DEMANDADOS: María Manuela Lema y otros. Juez Ponente:

Dr. Carlos Ramírez Romero.

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 1 de septiembre del 2009; las 15h45. VISTOS: (140-2005 ex 2ª WG) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Nº 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora Dolores Yumbo Congacha interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, que confirma el fallo del Juez de primer nivel que rechaza la demanda dentro del juicio ordinario que, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, sigue contra María Manuela Lema y herederos de Juana, Emeterio Tenelema Llongo y herederos de Luis Alberto Bustos Arellano y Ana Luisa Sánchez Granda. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 9 de mayo del 2006, las 15h30, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDA.- La casacionista estima que se han infringido en la sentencia impugnada, las siguientes normas de derecho: el Código Civil en sus Arts. 734, 2422, 2434, 2435, 2437; el Código de Procedimiento Civil en sus Arts. 117, 118, 246; la Constitución Política del Estado en su Art. 24 numeral 13. Luego agrega que se funda el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación y alega la aplicación indebida de las normas de derecho. En estos términos queda determinado el objeto del recurso. TERCERA.- La casacionista alega la violación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República por cuanto dice que el fallo impugnado no se encuentra motivado, aduciendo que los demandados no fueron declarados rebeldes por comparecer a juicio fuera de término, que en la inspección judicial los demandados reconocieron que la compareciente ha estado en posesión del predio Iñacoto; pero no fundamenta de forma debida el cargo de falta de motivación. Más bien la Sala encuentra, que en la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem sí enuncia las normas y principios en que funda el fallo y explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho de esta acción de prescripción (considerandos segundo, tercero, cuarto y

quinto). Por tanto, no se acepta el cargo. CUARTA.- La casacionista funda el recurso en la causal primera. 4.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 4.2. La casacionista alega la aplicación indebida de las siguientes normas del Código Civil: de los ex artículos 734, que define a la posesión; del 2422 que determina los bienes que se ganan por prescripción; del 2434, que establece reglas para la prescripción extraordinaria; del 2435 que señala el tiempo para la prescripción extraordinaria; 2437, que establece que la sentencia judicial que declara una prescripción, hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces. Mas, la casacionista no fundamenta de manera alguna cómo la aplicación indebida de estas normas -que dice que existe- es determinante de la parte dispositiva del fallo; y, más bien aduce que no han sido valoradas las declaraciones de testigos y la inspección judicial. Al respecto, la Sala advierte que invocar la causal primera significa aceptar las conclusiones que sobre los hechos haya establecido el Tribunal de instancia sin que proceda argumentación alguna sobre aquellos, anotan solo impugnación sobre el proceso de subsunción o inclusión de los hechos en la norma, lo que significa en otros términos, contradecir la aplicación del derecho a los hechos previamente establecidos sobre los que no existe discusión. Además, aunque se hubiere invocado la causal tercera, que no es el caso, la Sala de Casación no puede juzgar los motivos que formaron la convicción del Tribunal ad quem ni realizar una valoración nueva y distinta de las pruebas que obran de autos como pretende el casacionista; pues, la valoración de la prueba es una operación mental que realiza el juzgador para subsumir los hechos en la norma y determinar la fuerza de convicción de las mismas para concluir si son ciertas o no las afirmaciones del actor y/o del demandado; facultad que es privativa de los jueces de instancia. Respecto al Código de Procedimiento Civil, alega la aplicación indebida de los ex artículos 117 y 118, que regulan la carga de la prueba; del 246 que define a la inspección judicial. Es decir, que estas son normas procesales cuya violación, si existiera, no configuran la causal primera invocada. Por lo expuesto, no se acepta los cargos planteados contra la sentencia impugnada. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no

Edición Especial Nº 149 - REGISTRO OFICIAL - Lunes 23 de Mayo del 2011

casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, de la Corte Superior de Justicia de Riobamba. Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la Ley en la materia. Notifíquese. Devuélvase.- Fdo.) Dr. Carlos Ramírez Romero, Dr. Manuel Sánchez Zuraty y Dr. Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.-

CERTIFICO: Que las dos copias que anteceden son tomadas de sus originales constantes en el juicio No. 140-2005 WG (Resolución No. 446-2009)) que sigue Dolores Yumbo Congacha contra María Manuela Lema y herederos de Juana, Emeterio Tenelema Llongo y herederos de Luis Alberto Bustos Arellano y Ana Luisa Sánchez Granda. Quito, 29 de octubre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 597-2009

Actor:

Ulvia Elizabeth Zamora.

Demandado: Fernando Pozo Crespo y otros.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO LABORAL Quito, diciembre 4 del 2009; las 16h00. VISTOS: Fernando Pozo Crespo, Roberto Saavedra Navarrete, Telmo Romero Figueroa y Jorge Molina Jara por los derechos que representan y por sus propios derechos, Inconformes con la sentencia dictada el 11 de abril del 2007 por la Corte Superior de Justicia de Sucumbíos, interponen recurso de casación dentro del juicio que en contra de su representada sigue Ulvia Elizabeth Zamora del Rosario. Siendo su estado el resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: La competencia de esta Sala se halla radicada, en primer lugar, por lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 184 de la Constitución Política de la República, vigente; y, luego, por el sorteo de ley efectuado, cuya razón obra de fojas 1 de este cuaderno. SEGUNDO: Fundan su recurso en la causales primera y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación y, acusan al fallo que impugnan de aplicar indebidamente los artículos 185 y 621 del Código del Trabajo; y de dejar de aplicar los artículos: 2393 del Código Civil; y, 114 del Código de Procedimiento Civil. En su fundamento de apoyo manifiesta: 1 ro.) Que la bonificación por desahucio debió calcularse únicamente por tres años y no por cuatro como lo hace la Sala de Alzada; 2do.) Que la actora no se excepcionó en la etapa correspondiente sobre la prescripción del visto bueno; 3ro.) Que como la Sala de Apelación lo reconoce, está del proceso demostrado el pago del décimo tercer sueldo hasta octubre del 2005 y lo que

queda pendiente es del 1 al 20 de diciembre del 2005; 4to) Que, en cuanto al pago de la remuneración del mes de noviembre del 2005, ésta fue retirada directamente de la Inspectoría del Trabajo el 23 de noviembre del 2005; y, Sto.) Que se ordena pagar vacaciones no gozadas cuando del proceso se encuentra probado dicho pago. TERCERO: A fin de resolver lo propuesto en el recurso, se anota lo siguiente: a) Los recurrentes tienen razón en señalar la indebida aplicación del Art. 185 del Código del Trabajo en la que incurre el fallo de Alzada; pues, la indemnización contenida en esta norma se debe calcular en base a años completos de servicio y no a fracciones de año, no es aplicable para este caso lo que dispone el inciso cuarto del Art. 188 de la misma Ley; por tanto, el cálculo de esta bonificación debió hacerse por tres años y no por cuatro como equivocadamente lo hace el Juez A-quo que lo confirma la Corte Superior de Sucumbíos; b) Con respecto a los puntos señalados como 3ro. y 5to. en el considerando anterior, los casacionistas tienen razón; pues, las piezas procesales que le han servido de fundamento al inferior para negar otros valores reclamados, hacen evidente también que la accionada ha cumplido oportunamente con los siguientes pagos: b.1) el pago de la décimo tercera remuneración por los periodos 2002- 2003-2004; Y 2004-2005, datos que no han sido tomados en cuenta para dictar el fallo, con lo queda establecido que lo que está pendiente es el pago de lo que proporcionalmente le corresponda por los meses de septiembre, Octubre noviembre y diciembre del 2005; y, b2) lo que corresponde a vacaciones (15 días en el 2003 y 14 días en el 2005), según roles de pago que obran de fojas 200 y 221; e) La aseveración de los recurrentes de que la actora no se excepcionó en la etapa Correspondiente sobre la prescripción del visto bueno, deviene en impertinente; puesto que el reconocimiento de la existencia del despido intempestivo que hace la Sala de Apelación, se fundamenta en las declaraciones testimoniales aportadas al proceso y no en el visto bueno, de manera que en nada influyó en la decisión de los juzgadores el que la trabajadora se haya o no excepcionado con la prescripción del visto bueno; y, d) En cuanto a la remuneración del mes de noviembre del 2005, la copia del documento que obra de fojas 86 a la que se refieren los casacionistas no contiene la firma de la trabajadora, de manera que no prueba que haya cobrado dicha remuneración. Por lo expuesto, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente el fallo recurrido y dispone que la bonificación por desahucio, la décimo tercera remuneración y las vacaciones se liquiden observado lo dispuesto en los literales a), b), b1) Y b2) del considerando Tercero de este fallo. Por licencia concedida al Dr. Carlos Espinosa Segovia, actúe el Dr. Francisco Proaño Gaibor, Conjuez. Sin costas. Notifíquese. Fdo.). Dres. Alonso Flores Heredia, Gastón Ríos Vera, Jueces, Dr. Francisco Proaño Gaibor, Conjuez. Certifica.- Dr. Oswaldo Almeida Bermeo, Secretario Relator. Es fiel copia del original.- Quito, enero 25 del 2010. f.) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo, Secretario Relator.