Edicion Especial 169 by Registro Oficial

EDICIÓN ESPECIAL

SUMARIO:

Año II ‐ Nº 169

Págs.

Quito, Viernes 15 de Julio del 2011

FUNCIÓN JUDICIAL

Valor: US$ 1.25 + IVA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR

Recursos de casación en los juicios laborales seguidos por las siguientes personas: 228-2009

Quito: Avenida 12 de Octubre N 16‐114 y Pasaje Nicolás Jiménez

230-2009

Dirección: Telf. 2901 ‐ 629 Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 ‐ 540

Distribución (Almacén): Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Telf. 2430 ‐ 110

242-2009

243-2009

244-2009

María Merchán Araujo en contra de Walter Zeas Zamora ……………………………………

Doctor Mauro Edmundo Andino Reinoso en contra de Gonzalo Alfredo Brito Ortiz y otros

Mercedes Jackeline Zarauz Angarita en contra de Ángela Hortencia Farías Segura ……..…...

Galo Patricio Orbea Trávez en contra de María Enriqueta Guallichico Siñalín ………...

Héctor Bayona Sierra en contra de Betty Elizabeth Soria Zea ………………….………...

Gerardo Pineda Armijos en contra de Ángela Pillacela Ramón ………………………………..

Manuel María Yunga Patiño y otros en contra de Compañía Azucarera Tropical Americana S. A., ASTRA y otra ……………………………

Comité Pro Mejoras del Barrio Planadas de san Francisco en contra de Germán Nicasio Jaramillo Silva ………………………………...

Machala Power Cía. Ltda., en contra de la Empresa Eléctrica de Los Ríos C. A. ………...

Miguel Olegario Orellana Chiang en contra de Almacenera ALTRESA S. A. ………………

Compañía ALEADRI S. A. civil en contra de Banco Unión Banunión S. A. ..………………

Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto Telf. 2527 ‐ 107

246-2009

247-2009

Suscripción anual: US$ 400 + IVA Impreso en Editora Nacional

248-2009

50 ejemplares ‐‐ 48 páginas

250-2009

www.registroficial.gob.ec

Al servicio del país desde el 1º de julio de 1895

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271-2009

Dr. Diego Pazmiño Holguín en contra de Nelson Marcelo Herdoíza Mera y otros. …………………………………..

Ing. Chaffic Chedraui Salomón en contra del Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz. …………………………..

Coronel (B) Jorge Bienvenido González Cuzme en contra de Mariana del Carmen Vélez Vélez. …..

Cristian Mauricio Silva en contra de Segundo Eliseo Mora Burgos. ……….

Jaime Alejandro Sánchez en contra de Dolores Genoveva Barrera Pinos ..

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: 302-09

Lorena del Rocío Aguirre Suárez en contra del Consejo Provincial de Loja

No. 228-2009

ACTORA:

María Merchán Araujo.

DEMANDADO:

Walter Zeas Zamora.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 1 de junio del 2009; las 15h40. VISTOS: (100-2004 ex 2da. Sala) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año; debidamente posesionados el 17 de diciembre del año anterior, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia pronunciada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009 y los artículos 184.1 y 1 de la Constitución de la

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República del Ecuador y Ley de Casación, respectivamente. En lo principal, María Merchán Araujo deduce recurso de casación de la sentencia expedida el 17 de diciembre del 2003, a las 08h15, por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca que rechazó el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmó “en todas sus partes” el fallo de primer nivel dentro del juicio verbal sumario que, por amparo posesorio planteó contra Walter Zeas Zamora. El recurso de la relación fue concedido por el Tribunal ad quem mediante auto de 14 de enero del 2004; y, encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver este juicio en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre último y publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de mayoría de 7 de septiembre del 2004, las 15h00. SEGUNDO.- La recurrente aduce infringidos, de manera general y en el orden que cita, los artículos 696 y 700, 119 y 277 y 278 del libro procesal civil; 985 del Código Civil y, apoya su recurso en las causales primera, segunda y tercera del artículo 3 de la ley de la materia, específicamente. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, es la parte recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- Corresponde analizar en primer lugar la causal segunda del artículo 3 de la ley de la materia porque, de aceptarse este cargo, sería innecesario el examen de las demás. Esta causal se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. Al respecto, la recurrente aduce que se ha dado una falta de aplicación de los artículos 696 y 700 del libro procesal civil (685 y 689 actuales), relativos a la obligación del juzgador de cuidar que las pruebas sean pertinentes a las cuestiones peculiares de las acciones posesorias y a la alegación únicamente de las excepciones allí consignadas. Sobre el particular, la Sala no advierte que hubiese habido falta de cuidado del operador de justicia en la pertinencia de la prueba producida, aunque, a las excepciones señaladas en la ley se dedujeron otras que son precisamente inconexas a las demás como negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la actora, falta de derecho de esta así como litis pendencia (debidamente probada en autos, al igual que las demás), por un lado; y, de otro, que tampoco es verdad que se hubiese producido nulidad insanable ni por tanto influido en la decisión de la causa, pues, estas son aquellas expresamente señaladas en el Código Procesal Civil, razones por las cuales se desecha este cargo. QUINTO.- Toca ahora analizar la causal tercera, esto es, la que llama la doctrina de violación indirecta de norma sustantiva y que en opinión del tratadista nacional Santiago Andrade U.: “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en

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forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro…”. y más adelante, acerca de la misma temática, expresa que esta causal tercera trata de la configuración de la denominada “proposición jurídica completa”, en el supuesto hipotético de la trasgresión indirecta, que requiere, se señale, sin lugar a dudas: “a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202, autor citado). La norma contenida en el artículo 696 del libro procesal civil (685 en la numeración actual), mencionada de manera confusa y nuevamente en esta otra causal por la actora trata, como ya lo dijimos, de la pertinencia acerca de la prueba producida, esto es, la obligación del juzgador de cuidar que estas versen acerca de las cuestiones peculiares “de las acciones posesorias”; y, el artículo 700 del mismo cuerpo legal (689 actual) que versa en torno de las excepciones permitidas en juicios de conservación y recuperación de la propiedad, señalándoselas de modo taxativo; y, concordantemente, con lo dispuesto en el artículo 985 del libro sustantivo civil (965 numeración actual) que versa sobre el derecho del poseedor a no ser turbado en su posesión, que no se le despoje de la misma y que se respete su derecho a indemnización del daño que se le hubiese irrogado. Si bien es parcialmente cierto que el demandado adujo no únicamente las excepciones mencionadas, sino además otras, la Sala observa que fueron, en cierta manera conexas con alguna de las otras, como por ejemplo la de negar pura y simplemente los fundamentos de hecho y de derecho trasladando así, la carga de la prueba, a la contraparte quien, debió probar, obligatoriamente, “de manera clara y categóricamente… los actos realizados por los demandados y que constituyen el atentado y probar el ataque verificado, como las molestias y perturbaciones específicas irrogadas a dicha posesión con ánimo de poseer”, como bien argumenta el fallo de segundo

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nivel, y que la actora no lo hizo, por una parte; de otra, se justificó en autos la falsedad del atentado a la posesión argumentado por la actora en la demanda, pues, se había tratado de una “orden de entrega (de) material y desalojo originado en un fallo dentro de un juicio reivindicatorio, sin que por ello se puede pensar en un acto de atentado posesorio como se demanda puesto que su etiología es una disposición de orden judicial dentro de la ejecución de una sentencia”, consigna acertadamente la sentencia del inferior, apoyada en la de primer nivel y, de allí también la conexión con la excepción de litis pendencia y falta de derecho de la actora, aducida por el demandado, habiéndose por el contrario, analizado las pruebas producidas en su conjunto, esto es, efectivamente de la manera cómo lo consigna el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, argumentado equívoca y extrañamente por la actora de una supuesta falta de aplicación de esta norma así como de los artículos 277 y 278 del mismo Código Procesal Civil (272 y 273 actuales) y que resultan impertinentes al tema en análisis pues, el fallo ha decidido los puntos acerca de los que se trabó la litis, por un lado; y de otro, están decididos claramente los puntos que fueron materia de la resolución; de manera que así las cosas queda sin sustento la trasgresión reclamada en el recurso y por tanto se desecha este cargo. SEXTO.- En torno al señalamiento de una supuesta violación de la causal primera del artículo 3 de la ley de la materia, llamada de trasgresión directa de norma sustantiva, la Sala observa que el escrito contentivo del recurso si bien hace mención a esta causal, no consigna la norma material afectada en su opinión y, por lo mismo, resulta imposible hacer el control de legalidad que se pide. Conocido es que este recurso es de alta técnica jurídico procesal y que es obligación de la parte recurrente fundamentar y explicar de qué manera se han producido las infracciones que afirma y que pretende se corrijan. De allí que a juicio de Véscovi, este recurso está sometido a “estrictas reglas formales…” por lo que es sumamente “esencial el respeto a dichas formas, que no son simples requisitos externos sin contenido” citado por el tratadista Andrade U., en la obra ya citada. Por tanto, se desecha igualmente este cargo. Por las consideraciones que anteceden, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo expedido por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca el 17 de diciembre del 2003, a las 08h15. Sin costas. Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

Certifico.- Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 100-2004 SDP Ex 2ª Sala (Resolución No. 228-2009) que, sigue María Merchán Araujo contra Walter Zeas Zamora.- Quito, 1 de septiembre del 2009.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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No. 230-2009

ACTOR:

Mauro Edmundo Andino Reinoso.

DEMANDADOS:

Gonzalo Alfredo Brito Ortiz y otros.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 1º de junio del 2009; las 16h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, Gonzalo Eduardo Brito Coronel, Fausto Diego Brito Ortiz y Dr. Alfredo Brito Ortiz, en el juicio de partición seguido por el Dr. Mauro Andino en su calidad de mandatario de los cónyuges Jorge Hernán Álvarez y Mariana Romero de Álvarez a “Gonzalo Alfredo, Yolanda Isabel, Fausto Diego, Raquel del Socorro y Galo Fernando Brito Ortiz, como a los herederos conocidos de Hernán Patricio Brito Ortiz, Gonzalo Brito Coronel y Judith Ortiz, como a los presuntos y desconocidos, deducen recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Chimborazo, el día 7 de noviembre del 2005, las 11h00 (fojas 7 del cuaderno de segunda instancia), que confirma la sentencia impugnada en todas sus partes que a su vez aprueba las hijuelas de partición. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 15 de marzo del 2007, las 10h33. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidos los artículos 274, 275, 276, 345, 653, 1014 del Código de Procedimiento Civil; y, el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política de 1998.- Las

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causales en las que funda el recurso son la segunda, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.Corresponde analizar en primer lugar a la causal segunda, porque de aceptarse la impugnación y declararse la nulidad, sería innecesario abordar las demás. Esta causal se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.- El recurrente dice que “en la tramitación del presente juicio de partición el Juez Segundo de lo Civil de Chimborazo no aplicó el Art. 664 de la anterior codificación del Código de Procedimiento Civil (actual 653), pues una vez que el juez hizo sus operaciones, formó los lotes y los sorteó, antes de dictar sentencia aprobando la partición y ordenando se protocolicen e inscriban las hijuelas partitorias, debió, obligatoriamente, pues así lo dispone el artículo antes mencionado que es de orden público, haber corrido traslado con sus operaciones a los interesados por el término de diez días, tal como lo hacen todos los jueces de lo civil de todo el país. y, de no haber objeciones, el juez las debió tramitar en juicio verbal sumario, tal como también lo dispone el mencionado artículo.- La falta de aplicación de esta norma, que obligatoriamente debía ser aplicada por parte del juez de primera instancia, implicó la violación del trámite correspondiente a la naturaleza de la causa que estuvo juzgando, violación que produjo su nulidad, influyó en su decisión y nos privó de ejercer nuestro constitucional derecho a la defensa al impedirnos presentar objeciones a las operaciones efectuadas por el juez y que éstas, de existir, se tramitarán en juicio verbal sumario.- De conformidad con el Art. 1067 de la anterior Codificación del Código de Procedimiento Civil (actual 1014), esta violación anuló el proceso, y según el Art. 354 de la anterior codificación del Código de Procedimiento Civil (actual Art. 345) esta causa de nulidad sirvió de fundamento para interponer nuestro recurso de apelación, tal como efectivamente lo hicimos”.- El Tribunal ad quem, en el considerando primero de la sentencia impugnada manifiesta que a la acción se ha dado el trámite que por su naturaleza le corresponde, sin que exista omisión de solemnidad sustancial que pueda influir en su decisión, por lo que declara la validez procesal; y, en el considerando séptimo dice que no existe causal (sic) de nulidad de este proceso por lo expuesto en el considerando primero de la sentencia.- El Art. 664 de la anterior Codificación del Código de Procedimiento Civil (actual 653), dice lo siguiente: “El juez, una vez hechas sus operaciones, dará traslado a los interesados, por el término de diez días, que correrán simultáneamente para todos. Si no hubiere objeciones y se tratare de bienes raíces, ordenará que se protocolicen e inscriban las hijuelas.- Si hubiere objeciones, el juez las tramitará en juicio verbal sumario. La sentencia que dicte, aprobando la partición o haciendo las rectificaciones que fueren necesarias, será susceptible de los recursos que la ley concede en tal juicio. El superior, al expedir su fallo, resolverá todos los puntos comprendidos en el recurso, sean

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de la naturaleza que fueren”.- Revisado el proceso se tiene que a fojas 136 del cuaderno de primera instancia consta el acta de la junta para realizar el sorteo y adjudicación de los lotes, diligencia durante la cual se ha realizado el sorteo respectivo porque los comparecientes no han llegado a un acuerdo respecto de la partición; a fojas 139 consta la sentencia del señor Juez Segundo de lo Civil de Riobamba que aprueba lo acordado en la junta antes referida y ordena su protocolización e inscripción, todo lo cual ha ocurrido cumpliendo lo dispuesto en los artículos 658 del Código de Procedimiento Civil (actual 647), y el Art. 659 ibídem (actual 648) en cuanto a la protocolización e inscripción de los lotes sorteados.- La supuesta falta de aplicación del Art. 664 ibídem (actual 653) no procede porque esa disposición legal se refiere a las operaciones que el Juez debe hacer luego del remate de los bienes partibles, en el supuesto de que hubiera sido necesario hacerlo. Por lo expuesto no se acepta el cargo. QUINTO.- Sobre la causal quinta el casacionista indica que la sentencia recurrida no cumple con los requisitos exigidos en el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política del Estado de 1998 y en los artículos 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil codificado.- Respecto de las normas legales citadas no presenta argumentación, pero si lo hace en relación a la cita constitucional diciendo que el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política del Estado de 1998, expresa como una de las garantías del debido proceso que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. A continuación argumenta que en el fallo recurrido “tampoco citan normas o principios jurídicos que justifiquen su decisión sobre los puntos materia de la apelación. En efecto, en los considerandos primero y séptimo se limitan a usar frases en las cuales no se citan normas ni principios jurídicos”.- La Sala de Casación considera que las citas que hace la recurrente a la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998, son pertinentes, sin embargo, es necesario referirnos a algunos principios y derechos que contiene la actual Constitución de la República: El Art. 11, numeral 3 manifiesta que “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.El Art. 75 indica que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión (…)”.- El Art. 76 asegura el derecho al debido proceso que incluye la garantía número 7 que incluye el derecho de las personas a la defensa, entre las cuales en el literal l), se señala que “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos (…)”.- El Art. 169 dice que “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de

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formalidades”.- Revisada la sentencia impugnada se encuentra que tiene un orden lógico que va desde el considerando primero que se refiere a la declaración de la validez procesal; el considerando segundo que analiza la procedencia del recurso de apelación; el considerando tercero se refiere a la junta sobre las adjudicaciones, citando la normativa legal procedente; el considerando cuarto se estudia el Art. 658 del Código de Procedimiento Civil; en el considerando quinto estudia la naturaleza del juicio de partición con la cita normativa respectiva; el considerando sexto se refiere al derecho de partición que tienen los herederos o condóminos; el considerando séptimo hace una calificación categórica sobre la validez del proceso y la inexistencia de nulidad; en el considerando octavo se expresa que luego del análisis de la sentencia recurrida se desprende que esta se encuentra de acuerdo con la ley y lo actuado en el proceso; y, finalmente resuelve confirmar la sentencia impugnada en todas sus partes.- Por lo expuesto se concluye que la sentencia del Tribunal ad quem si es motivada con enunciación de normas y principios jurídicos, por lo que no se acepta este cargo. SEXTO.- Sobre la causal cuarta, el peticionario indica que la Sala ad quem omitió resolver los puntos controvertidos materia del recurso de apelación incumpliendo con lo establecido en el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil codificado. Esta causal se refiere a la resolución en la sentencia de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis.- La causal cuarta, como afirma el autor Santiago Andrade Ubidia, “…recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio cuando se decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita.”. Y, citando al tratadista Jorge Cardoso Icaza en su Manual Práctico de Casación Civil, dice: “Se peca por defecto cuando se deja de resolver sobre alguna o algunas de las pretensiones de la demanda o sobre las excepciones, y ello da lugar a la citra petita, llamada también mínima petita”. Y, continúa el autor Dr. Santiago Andrade: “Estos vicios implican inconsonancia o incongruencia resultante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas. Por lo tanto, para determinar si existe uno de estos vicios, el Tribunal deberá realizar la comparación entre el petitium de la demanda, las excepciones y reconvenciones presentadas y lo resuelto en la sentencia.”. Extracta además una sentencia de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema: “[…] es principio de derecho intangible que la justicia civil es rogada, de cuyo dogma es consecuencia el que los Jueces y Tribunales al resolver, deben atenerse a los puntos que se les ha sometido oportuna y debidamente a la decisión o sea en los términos en que quedó trabada la litis. Esto es, que solo en la demanda y en la contestación a la demanda, se fijan definitivamente los términos del debate y el alcance de la sentencia. En materia civil, siempre que se trate de conocer si hay identidad entre una sentencia y una demanda, el factor determinante es la pretensión aducida en esta y resuelta en aquella, pues que en la demanda se encierra la pretensión del demandante. El principio de la congruencia, delimita el contenido de la sentencia en tanto cuanto esta debe proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las pretensiones o

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impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas a fin de que exista la identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). Entonces como instrumento de análisis, el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia.” (Autor citado, “La Casación Civil en el Ecuador, Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 147 a 150).- En el recurso de apelación el apelante, hoy casacionista, pide la nulidad de lo actuado porque no se ha aplicado el Art. 664 del Código de Procedimiento Civil (actual 653) y que por tanto se ha violado el trámite; en su sentencia el Tribunal ad quem precisamente se refiere a esta impugnación y explica el trámite que se ha seguido para concluir indicando que el proceso es válido, que no hay nulidad que declarar y que confirma la sentencia impugnada en todas sus partes, lo que demuestra que no existe omisión de resolver de los puntos controvertidos. Además, esta argumentación sobre nulidad fue presentada por el recurrente amparado en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, la que ha sido analizada detenidamente en el considerando “cuarto” de este fallo. Motivos por los cuales no se acepta el cargo.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Chimborazo, el día 7 de noviembre del 2005, las 11h00.- Entréguese el valor total de la caución a la parte actora, perjudicada por la demora, como dispone el Art. 12 de la Ley de Casación.Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. Certifico.- Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio especial No. 273-2006 ex 3ª Sala-MBZ (Resolución No. 230-2009) de partición seguido por el doctor Mauro Edmundo Andino Reinoso contra Gonzalo Alfredo Brito Ortiz y otros. Quito, a 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 242-2009

ACTORA:

Mercedes Angarita.

Jackeline

Zarauz

DEMANDADA:

Ángela Hortensia Farías Segura.

Viernes 15 de Julio del 2011

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 2 de junio del 2009; las 08h40. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la actora Mercedes Jackeline Zarauz Angarita interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo de primera instancia y rechaza la demanda, en el juicio verbal sumario que, por amparo posesorio, sigue en contra de Angela Hortencia Farías Segura. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 23 de julio del 2008, las 08h40, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDO.- La casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios señalados por el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1. En La causal primera, por aplicación indebida del Art. 166 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. En la causal segunda, por falta de aplicación del Art. 680 y 689 del Código de Procedimiento Civil; y, que esta omisión significa violación de trámite, que se sanciona con la nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1014 ibídem; falta de aplicación del Art. 102, ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil. 2.3. En la causal tercera, por falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil. 2.4. En la causal quinta, por falta de motivación de la sentencia. TERCERO.- En la ex Corte Suprema de Justicia existió divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios, pues, por una parte la ex Tercera Sala consideró que esta clase de procesos no son finales ni definitivos; en cambio que, la primera y segunda salas, estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casación. El argumento de la ex Tercera Sala fue: “En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia

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están acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carácter, pues, se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: “Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada más aunque eso sí vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal”. “El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad”. “El mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a oponerle la excepción de litis pendencia” (Víctor Manuel Peñaherrera, La posesión, p. 169 y ss). En criterio de Couture, “el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión y, en más de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la popiedad” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 86). Ugo Rocco sostiene: “Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio… pueden ser objeto de 3revocación, y por tanto de suspensión que es una revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, p. 322). Francesco Carnelutti enseña: “El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio está en que tanto este como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro proceso (definitivo tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, p. 89). Enrique Véscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casación a texto expreso, entre otros casos trata de “cuando la ley concede el beneficio del juicio ordinario posterior”, entre los que menciona: “tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios…” (La Casación Civil, p. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaquín Escriche: “Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesión de una cosa o derecho, sino sobre la adquisición, retención o recobro de la posesión o cuasi-posesión de una cosa corporal o incorporal” (Diccionario Jurídico). En contraposición a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: “Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casación, pues, el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión y declarar los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el Juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. Arturo Valencia Zea, en su obra “La Posesión”, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 185, considera a la posesión como

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relación jurídica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el Juez; y, manifiesta: “la relación jurídica surge únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas) de que son titulares los poseedores” y, “Nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico… toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa… la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión”. Por lo tanto, los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casación”. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo de que la posesión es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presunción del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesión, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a través de la prescripción; y, ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesión. Esta característica hace que los juicios de amparo o recuperación de la posesión tengan la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versará sobre la consagración no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolución judicial final y definitiva. El Dr. Eduardo Carrión Eguiguren, en su Obra “Curso de Derecho Civil, De Los Bienes”, nos dice: “La posesión es un hecho.- En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el Art. 734 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos, el hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurídicas llamadas “jura possessionis”, o sea, derechos derivados de la posesión” (Obra citada, Tercera Edición Ediciones de la Universidad Católica, Quito, 1979, pp. 211 y 212). CUARTO.- El Art. 960 del Código Civil establece: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”: Según esta disposición las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; y, por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La acción conservatoria; b) La acción recuperatoria. En el presente caso, la actora plantea acción conservatoria, a fin de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesión el demandado. La acción conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesión del actor y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 715 del Código Civil, “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. La posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se

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puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión; y, en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no confiere este derecho. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”: Art. 279 del Código Civil. Según esta misma disposición, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La acción posesoria ampara también al poseedor que no es dueño de la cosa: Art. 967 Código Civil. 3.- Las acciones posesorias se limitan a los bienes raíces; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripción, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño; pues al respecto el Art. 961 del Código Civil establece: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber acción posesoria.”; 5.- La acción posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesión ejecutado por otro con ánimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta acción; 7.- Puede proponer acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material; 8.- En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor; antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión”. QUINTO.- Corresponde analizar los cargos por la causal segunda. 5.1. El vicio que configura la causal segunda es la violación de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensión al agraviado; violación que puede producirse por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación. La violación de las normas procesales previstas en los Arts. 344, 346, 1014 del Código de Procedimiento Civil configuran esta causal. En conclusión, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casación: a) que la violación produzca nulidad insanable o indefensión; b) que el vicio esté contemplado en la ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa (trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 5.2. El cargo que formula la casacionista es el de violación de trámite por inaplicación del Art. 689 del Código de Procedimiento Civil que establece las excepciones permitidas en los juicios de conservación y recuperación de la posesión, en cuanto la demandada al contestar la demanda deduce otras excepciones. La Sala advierte que no toda inobservancia de la ley anula el proceso; pues, la nulidad procesal se rige por el principio de trascendencia; y, más aún, de conformidad con lo previsto en el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil, la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando, anula el proceso, y el juez declarará la nulidad, de oficio o a

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petición de parte, “siempre que dicha violación hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa”. En la especie, no se ha fundamentado ni demostrado cómo la deducción de otras excepciones a las permitidas por la ley han influido en la decisión de la causa. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por esta causal. SEXTO.- La casacionista invoca la causal quinta por falta de motivación del fallo. 6.1. La causal quinta contempla el vicio de violación de normas relativas a la estructura y forma de la sentencia o auto, que se configura de dos formas: 1) por defectos en la estructura del fallo, que se da por falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto; 2) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. 6.2. El Art. 276 del Código de Procedimiento Civil exige que en las sentencias se expresará los fundamentos o motivos de la decisión; y, agrega “No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda instancia y de casación por la mera referencia a un fallo anterior”. Según lo previsto en el Art. 76, literal l) de la Constitución de la República del Ecuador, y en el Art. 130, numeral 4, del Código Orgánico de la Función Judicial, los fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al respecto, la Sala advierte que en la sentencia impugnada sí se enuncian las normas jurídicas en que se funda y explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho que se refieren en la demanda, en la contestación a la misma, en la prueba. Por lo expuesto, no se acepta el cargo por la causal quinta. SÉPTIMO.- Corresponde analizar los cargos por la causal tercera. 7.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 7.2. La casacionista alega la falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto aduce que no se han aplicado los principios para valorar la prueba, que no se han aplicado las reglas de la sana crítica, ni se han valorado todas las pruebas, lo que ha llevado a dejar de aplicar el Art. 969 del Código Civil que se refiere a la prueba de la posesión. En lo que se refiere a las reglas de la sana crítica, cabe recordar que la sana crítica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios de la ciencia y de la justicia

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universal. Para Couture “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3ra. Ed., pp. 270-271). La casacionista pretende una nueva valoración de la prueba; al respecto la doctrina expone que ““No está en la esfera del tribunal de casación revalorizar la prueba, ni juzgar los motivos que formaron la convicción del tribunal ad quem. La valoración o apreciación probatoria, o sea la determinación de la fuerza de convicción de los medios probatorios incorporados al proceso, es una atribución reservada a los jueces y tribunales de instancia; la potestad del tribunal de casación se reduce a controlar o fiscalizar que en esa valoración no se hayan aplicado indebidamente o dejado de aplicar o interpretado erróneamente normas procesales que regulan la valoración de la prueba, yerros que han conducido o traído como consecuencia la trasgresión de normas sustantivas o materiales. El yerro en la valoración probatoria se da en los siguientes casos: 1.Cuando se valora un medio de prueba que no está incorporado en el proceso es decir, el juzgador se inventa ese medio de prueba. En este aspecto hay que tomar en cuenta que el juzgador debe valorar exclusivamente las piezas agregadas al proceso “lo que no está en el proceso no está en el mundo”. 2.- Cuando se omite valorar un medio de prueba que está incorporado en el proceso que es de importancia para la decisión de la causa. 3.- Cuando se valora medios de prueba que no han sido pedidos, presentados o practicados de acuerdo con la ley…” “…Es necesario enfatizar que los cargos por yerro en la valoración de la prueba, para ser admisibles, deben ser concretos, completos y exactos…”, “…los recurrentes en la formalización deben cumplir con los siguientes requisitos: 1) Identificar con exactitud el medio de prueba específico que, a su juicio ha sido valorado defectuosamente (declaración testimonial, instrumento público o privado, confesión judicial, inspección judicial, informe pericial) mejor aún si se señala la foja procesal en que haya agregado dicha prueba. 2) Identificar con exactitud la norma procesal que regula la valoración de la prueba que, a juicio del recurrente, no ha sido aplicada, o ha sido aplicada indebidamente o ha sido interpretada erróneamente. No valen las enunciaciones genéricas de normas que regulan determinada materia o, siguientes”. 3) Demostrar con lógica jurídica el nexo o vinculación entre los medios de prueba y las normas procesales que regulan la valoración, que han conducido al yerro alegado. 4) Identificar con exactitud la norma sustancial o material que como consecuencia del yerro probatorio ha sido aplicada indebidamente o no ha sido aplicada. En los vicios de la sentencia previstos en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación existen dos clases de violaciones: Violación de las normas procesales que regulan la valoración de la prueba, y violación de normas sustanciales o materiales, siendo las primeras el medio para que se produzca la violación de las segundas” (La Casación Civil en el Ecuador, Dr. Santiago Andrade Ubidia, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito-Ecuador, 2005, Andrade & Asociados Fondo Editorial, pp. 156, 157, 158). Por lo expuesto, no es posible el control de legalidad,

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en la forma que se pide. OCTAVO.- La casacionista invoca también la causal primera. 8.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 8.2. La casacionista alega la indebida aplicación del Art. 166 del Código de Procedimiento Civil, que se ubica en el parágrafo 2 de la sección 7ª de las pruebas, del Libro II del Código Civil y que establece contra quienes hace fe un instrumento público. Esta disposición no contiene normas de derecho como para que su violación, de existir, pueda ser invocada por la causal primera. Además, invocar la causal primera significa aceptar las conclusiones que sobre los hechos ha establecido el Tribunal ad quem, sin que proceda alegación alguna sobre aquellos, sino tan solo la impugnación sobre el proceso de subsunción o inclusión de los hechos en la norma, lo que significa contradecir la aplicación del derecho a los hechos previamente establecidos sobre los que no existe discusión. Con respecto a la correcta formulación del recurso de casación, cuando aquel debe sustentarse en la causal que corresponda a la fundamentación alegada, así como sobre la imposibilidad de invocar la causal primera para pedir un análisis de la valoración de la prueba, la ex Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente: “El recurso está fundado en la causal 1a. del Art. 3, de la Ley de Casación. Aduce la impugnante que en la sentencia materia del recurso, se han infringido las normas de derecho "constantes en los Arts. 876, 880 y 946 del Código Civil". En los fundamentos en que apoya el recurso, en forma concreta, manifiesta la Impugnante que "se interpretó erradamente la disposición del Art. 876..." "y la disposición del Art. 880", y, "lo que es más importante, se ha interpretado erróneamente la disposición del Art. 946". Por manera que lo que se está alegando concretamente es la errónea interpretación de las mencionadas normas de derecho, que constituye uno de los modos o formas de violación de la ley sustantiva en la sentencia, previsto en la causal primera del Art. 3 ibídem, que se refiere a errores o vicios in iudicando, esto es, en el caso, cuando el Juez de Instancia atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, siempre que tal error haya sido determinante de la parte dispositiva de la sentencia o auto. SEGUNDO: El recurso de casación, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, "es considerado como una demanda contra la sentencia, y en tal virtud debe quedar trabada la litis con relación a las normas de derecho, normas procesales y preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que se estimen aplicados indebidamente, erróneamente

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interpretados y no aplicados; dichas circunstancias deben quedar expuestas en forma clara por el recurrente para que proceda la impugnación" (G. J., S. XVI, No. 10, p. 2523). También ha señalado “CUARTO: La sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Latacunga, materia de la casación, hace un análisis de la prueba instrumental (escrituras fojas 7-8, 31 y 32) de la prueba testimonial, para llegar a la conclusión que "los actores no han justificado con título inscrito el legal establecimiento de la servidumbre de tránsito, toda vez que se trata de una servidumbre discontinua", así como se sostiene en el mencionado fallo que la prueba testimonial "no puede por si sola substituir a un instrumento público, que se requiere para la constitución de una servidumbre de tránsito; pues, ni el uso o goce inmemorial basta para constituirlas conforme lo establece categóricamente el Art. 946 del Código Civil”. QUINTO: La impugnación está fundada en una sola causal: la primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Por tanto, este Tribunal no puede, saliéndose del marco de la causal alegada, entrar al análisis de la prueba…” (lo resaltado en negrilla es de la Sala) (Gaceta Judicial, Año CII, Serie XVII, No. 6, p. 1609). Por lo expuesto se rechaza el cargo por la causal primera. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil. Niégase por extemporánea la audiencia solicitada a fs. 10 a 11 y vta. de los autos. Notifíquese. Devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica. Certifico.- Que las siete (7) copias que anteceden son auténticas, son tomadas de las actuaciones originales; del juicio verbal sumario de amparo de posesión; No. 118-2008 ex 2ª ER, (Resolución No. 242-2009) que sigue Mercedes Jackeline Zarauz Angarita contra Ángela Hortensia Farias Segura.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

Nº 243-2009

ACTOR:

Galo Patricio Orbea Trávez en su calidad de Gerente y representante legal de la Compañía KREPI S. A.

DEMANDADA:

María Siñalín.

Enriqueta

Guallichico

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JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, junio 2 del 2009; las 08h50. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año. Debidamente posesionados. El día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicado en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la demandada María Enriqueta Guallichico Siñalín, en el juicio ordinario que, por reivindicación sigue Galo Patricio Orbea Trávez en su calidad de Gerente y representante legal de la Compañía KREPI S. A., deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, el día 17 de agosto del 2006, las 15h00 (fojas 11 a 13 del cuaderno de segunda instancia), y su negativa de aclaración de 17 de octubre del 2006, las 11h00 (fojas 16 del cuaderno de segunda instancia), que niega el recurso de apelación y confirma la sentencia en cuanto desecha la demanda y también desestima la reconvención. El recurso se encuentra en estado de resolución. Para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 12 de abril del 2007, las 10h00. SEGUNDO.- La recurrente considera infringidos loa artículos 100, 105 del Código de Procedimiento Civil y 180 del Código Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el artículo 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.-Corresponde analizar en primer lugar la causal quinta que se refiere a cuando la sentencia no contuviere los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles. La recurrente indica que: “Al no haber aplicado lo dispuesto en los artículos 100 y 105 del Código

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de Procedimiento Civil y haber interpretado erróneamente el Art. 180 del Código Civil, los señores Ministros de la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia, adoptaron la decisión contradictoria e incompatible de desechar la demanda y la reconvención”. Esta forma de presentar la causal es una mezcla de la causal primera de violación directa de norma sustantiva con la causal quinta que invoca, lo cual contiene un grave error de comprensión de la naturaleza de las causales del artículo 3 de la Ley de Casación, en efecto, cada causal es autónoma e independiente, de tal manera que no es posible la mixtura entre ellas para dar lugar a un planteamiento sui generis a manera de una pseudo causal inexistente. Sobre esta causal. La doctrina y la jurisprudencia expresan: también pueden presentarse vicios de inconsistencia o incongruencia en el fallo mismo, cuando no hay armonía entre la parte considerativa y la resolutiva… debe entenderse que estos vicios emanan del simple análisis del fallo cuestionado y no de la confrontación entre este la demanda y la contestación ya que en esta última hipótesis estaríamos frente a los vicios contemplados en la causal cuarta. El fallo casado será incongruente cuando se contradiga a sí mismo, en cambio será inconsistente cuando la conclusión del silogismo no esté debidamente respaldada por las premisas del mismo… 3.3.1. Formas en que puede incurrirse en la causal quinta: Respecto de las diversas formas como se puede incurrir en el vicio contenido en la causal quinta…, la Primera Sala… ha señalado: […] el numeral quinto… señala dos vicios del fallo que pueden dar lugar a que sea casado: a) que la resolución impugnada no contenga los requisitos que exige la ley; son omisiones que la afectan en cuanto acto escrito, …en su estructura formal, como el que se omita la identificación de las personas a quienes el fallo se refiere en la enunciación de las pretensiones, en la motivación que se funda en los hechos y en el derecho (que habitualmente se consigna en los <<considerandos >>), o en la parte resolutiva, en cuanto al lugar, fecha y firma de quien la expide; y, b) que en la parte dispositiva se adopten disposiciones contradictorias o incompatibles”. Más adelante, también remitiéndose a jurisprudencia de la Primera Sala: “La quinta causal… dice que la resolución final dictada por la por la corte superior… dentro de un proceso de conocimiento puede ser impugnada mediante el recurso extraordinario… ‘cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptan disposiciones contradictorias o incompatibles’. El artículo 278 [274] del Código de Procedimiento Civil dispone: ‘En la sentencias y en los autos se decidirá con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso, y, a falta de ley, en los principios de justicia universal’. El artículo 279 [275] ibídem dice: ‘Los decretos, autos y sentencias expresarán con claridad lo que se manda o resuelve; y en ningún caso se hará uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc.’. Finalmente, el artículo 280 [276] del mismo cuerpo legal dispone: ‘En las sentencias y en los autos que decidan algún incidente o resuelva sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión. No se entenderá cumplido este precepto en los fallos de segunda o tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior’. Estas disposiciones legales recogen lo que, según la doctrina, constituyen las exigencias del contenido de la motivación de la sentencia; sobre el tema, FERNANDO DE LA RÚA

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(Teoría General del Proceso, Depalma. Buenos Aires. 1991, pp 150 y ss) señala: ‘El juzgador debe tener en cuenta los requisitos necesarios para que la motivación de la sentencia sea adecuada. Para que la fundamentación sea válida, debe ser, a la vez expresa, clara, completa, legítima y lógica. La sentencia está formada por una serie eslabonada de argumentos, razonamientos y decisiones que culminan en la conclusión final, …En este camino, el Juez debe plantearse sucesivos interrogantes…, emitiendo sobre cada uno de ellos una respuesta afirmativa o negativa (conclusiones). Cada conclusión constituye el precedente sobre el cual se resolverá la cuestión siguiente, hasta llegar a la principal, cuya respuesta constituirá la decisión. Para ello, el deber de resolver todas las cuestiones se presenta… también como un aspecto del contenido de la motivación, en tanto cada conclusión o decisión debe ser fundamentada… […]”. Y más adelante, también refriéndose a la jurisprudencia de la misma Sala “[…] la motivación para ser lógica, debe responder a las referidas leyes que presiden el entendimiento humano. Deberá tener, por lo tanto las siguientes características: 1) Debe ser coherente, es decir, constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre sí, formulados sin violar los principios de identidad, de contradicción y de tercero excluido. Para ello debe ser: a) Congruente, en cuanto las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones deben guardar adecuada correlación y concordancia entre ellas; b) No contradictoria, en el sentido de que no se empleen en el razonamiento juicios contrastantes entre sí, que al oponerse se anulan; c) Inequívoca de modo que los elementos del raciocinio no dejen lugar a dudas sobre su alcance y significado, y sobre las conclusiones que determinan. Todas estas exigencias, en realidad, vienen a reunirse, en la práctica, en la regla de no contradictoriedad que es la de más habitual aplicación. La contradicción se produce toda vez que dos juicios se anulan entre sí, …La motivación es contradictoria, enseña SABATINI, cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho…, y después se afirma otro que en la precedente motivación estaba implícita o explícitamente negado, o bien se aplica un distinto principio de derecho. El vicio se presenta toda vez que existe un contraste entre los motivos que se aducen, o entre estos y la parte resolutiva, de modo que, oponiéndose, se destruyen recíprocamente y nada queda de la idea que se quiso expresar. Resultando la sentencia privada de motivación>>”” (Santiago Andrade Ubidia “La Casación Civil en Ecuador”, Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 135, 136, 142, 143 y 145). Por lo expuesto no se acepta este cargo. QUINTO.- Sobre la causal primera de violación directa de norma sustantiva, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; la peticionaria dice que los vicios consisten en falta de aplicación de los artículos 100 y 105 del Código de Procedimiento Civil; y, errónea interpretación del artículo 180 del Código Civil. 5.1. Respecto de la falta de aplicación del artículo 105 del Código de Procedimiento Civil, argumenta que este artículo “expresa claramente, como bien sostiene la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia que: ‘En la contestación podrá el demandado reconvenir al demandante por derechos que contrae este tuviere…’, hecho que en nada se discute tanto más que en el considerando quinto de la sentencia recurrida

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se dice claramente que así se lo ha hecho, pero al momento de resolver se adopta la decisión contradictoria e incompatible, de desechar la reconvención…”. Esta forma de presentar la causal primera de violación directa de normas sustantiva, a más del defecto de mezclarla con la causal quinta, que se analizó en el considerando anterior, demuestra que el Tribunal ad quem efectivamente aplicó el artículo 105 ibídem, que se refiere a la facultad del demandado a reconvenir, por lo que no es cierto que no se ha aplicado esta norma; y, el hecho de que el juzgador haya desechado la reconvención es el ejercicio de su facultad privativa jurisdiccional que de ninguna manera puede ser cuestionada mediante la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. 5.2. Sobre la falta de aplicación del artículo 100 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente indica que la Sala ad quem no ha considerado las excepciones relativas a la ilegitimidad de personería, falta de legítimo contradictor y prescripción del derecho del actor para proponer la demanda. El artículo citado como no aplicado se refiere a las excepciones dilatorias más comunes que pueden los demandados ejercitarlas. En el considerando “segundo” de la sentencia del Tribunal ad quem se analizan las excepciones dilatorias, por tanto, no es cierto que no han sido consideradas, como afirma la recurrente. 5.3. En relación a la errónea interpretación del artículo 180 del Código Civil, la recurrente, luego de transcribir la norma, explica que: “…si el actor demanda equivocadamente no a la sociedad conyugal sino a una parte de ella, la contestación, lógicamente la debe hacer solo esa parte, pero luego de alegar la ilegitimidad de personería, lo que corresponde es que en la reconvención o contrademanda comparezca la sociedad conyugal completa y así lo proponga para evitar fallos como el que constituye objeto de este recurso”. El artículo citado como erróneamente interpretado dice: “Tendrá la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el cónyuge que, por decisión de los contrayentes conste como tal en el acta de matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales; a falta de estipulación, se presumirá que el administrador es el marido”. En la parte correspondiente de la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem, luego de citar al maestro doctor Juan Isaac Lovato, dice: “Si en la reconversión no puede haber aumento subjetivo, esto es de los sujetos que intervienen en el juicio; y teniendo en cuenta que en la especie, la parte actora esta constituida por el representante legal de la empresa denomina (sic) KREPI S. A., y la demandada por la señora Enriqueta Gualichico, es evidente concluir que la reconvención al no haberse propuesto solamente por la persona demandada sino, además, por su cónyuge Modesto Andrango Guallichico, aumentando los sujetos de la relación jurídico procesal, deviene improcedente por cuanto el referido cónyuge, al no ser demandado, no estaba legitimado para reconvenir en la forma que lo ha hecho, pues se trata de un juicio no propuesto es su contra”. Esta Sala de Casación considera que el artículo 105 del Código de Procedimiento Civil determina quien es la persona legitimada para proponer una reconversión; de la frase “En la contestación podrá el demandado reconvenir al demandante…”, se desprende que la persona demandada es la única que puede reconvenir, no puede otra porque la ley no lo permite. En el caso, la demandada presenta la reconvención junto a su cónyuge Modesto Andrango Guallichico, quien no es demandado, y luego ha argumentado que lo hizo porque él es el administrador presunto de la sociedad conyugal porque así lo dispone el

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artículo 180 del Código Civil. Esta argumentación contraría la naturaleza de la reconvención, porque el actor en su demanda establece su pretensión contra la persona demandada que él indica, pero el demandado no tiene atribución alguna para corregir la demanda indicando a quienes debió demandarse; solamente el juzgador podrá decidir respecto de los defectos en la representación o legitimación de las partes. La persona que reconviene debe limitarse a presentar su contrademanda contra la persona que lo ha demandado, o si no es posible, hacer valer sus derechos en cuerda separada. A decir del doctor Abraham Ricer: “Los principios básicos de legitimación sustancial permanecen inalterables y en especial el que exige que la calidad de actor sólo pueda ser asumida por quien es el titular de la acción ejercitada en la demanda; mutatis mutandis y habida cuenta de que la reconvención es también una demanda, la calidad de reconvincente sólo puede ser asumida por el demandado que es el titular de la acción deducida por vía de reconvención (…) La reconvención sólo puede ser deducida por el demandado y sólo contra el actor. El demandado no puede, por vía de la reconvención, introducir a la litis a extraños a la misma…” (Dr. Abraham Ricer, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina S. R. L., Buenos Aires, 1967, Tomo XXIV, pp. 95, 97). Por otro lado, el artículo 180 del Código Civil no ha sido mencionado por el Tribunal ad quem en su fallo, como fundamento para decidir sobre la reconvención, de tal manera que no es posible que hubiera sido erróneamente interpretado. Motivos por los cuales no se acepta el cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, el día 17 de agosto del 2006, las 15h00. Sin costas Notifíquese.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico.- Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Certifico.- Que las cinco copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales, constantes en el juicio ordinario No. 15-2007 ex 3ra. Sala B.T.R. (Resolución No. 243-2009) que, por reivindicación sigue Galo Patricio Orbea Trávez en su calidad de Gerente y representante legal de la Compañía KREPI S. A. contra María Enriqueta Guallichico Siñalín. Quito, septiembre 1 del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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No. 244-2009

ACTOR:

Héctor Bayona Sierra, por los derechos que representa en calidad de Gerente Ejecutivo del Banco Continental S. A.

DEMANDADA:

Betty Elizabeth Soria Zea.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 2 de junio del 2009; las 09h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el doctor Héctor Bayona Sierra, por los derechos que representa en calidad de Gerente Ejecutivo del Banco Continental S. A., interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario que por pago de consumos con tarjeta de crédito propuso el Banco Continental S. A. contra Betty Elizabeth Soria Zea, sentencia que revoca la dictada por el Juez a quo y declara sin lugar la demanda. Por aceptado a trámite el recurso acorde con la providencia que consta a fojas dos del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008 publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de este Tribunal, ha sido determinado por la recurrente a través de su representante legal, quien ha restringido el ámbito de competencia en casación a través de la delimitación de las causales, cargos y vicios expuestos en su recurso, así: “a) La resolución ha sido expedida sin

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contener los requisitos establecidos en el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución Política del Estado y lo prescrito en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, acerca de la debida motivación de dicha resolución.b) Falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, lo que ha dado como consecuencia la no aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 196, 197 # 4, 198 # 4, 169 del Código de Procedimiento Civil.- c) Falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 122, 338, 853 del Código de Procedimiento Civil, cuya inobservancia sido determinante (sic) para la resolución de este proceso.(…) Las causales en que se funda este recurso de casación son las establecidas en los numerales primero, tercero y quinto del artículo tres de la Ley de Casación, vigente”. TERCERO.- Respecto de la causal quinta, la Ley de Casación codificada en su artículo 3 señala: “5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”. La recurrente, en su recurso determina, luego de transcribir la norma constitucional citada como infringida, que la Sala “… no ha motivado su resolución, conculcando de esta manera mi garantía al debido proceso…”. La motivación, como principio fundamental del proceso en palabras de Hernando Devis Echandía, se da por cuanto “la publicidad del proceso no es suficiente garantía de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen y fundamenten sus decisiones” (Teoría General del Proceso, pp. 74-75), es decir en estricta interpretación judicial de la norma constitucional, la motivación conlleva la observancia de tres requisitos consecuentes: 1. Los hechos o acontecimientos que irrumpen en la existencia y han sido incluidos en el proceso constituyendo la verdad procesal u objeto de resolución, determinados en la misma resolución; 2. La norma o precepto jurídico aplicable a aquellos hechos o que los subsume; y, 3. La explicación de pertinencia de estos a aquellos que no son sino las razones, fundamentos o motivos por los cuales una norma jurídica o normas jurídicas determinadas se aplican a los hechos también determinados en el fallo. La violación de este principio en modo alguno se da porque no se hayan considerado hechos que obran del proceso y no en fallo, pues analizarlos sería tanto como efectuar una reapreciación de las actuaciones procesales y, por tanto, entrar en el campo del extinto recurso de tercera instancia; ni tampoco se presenta porque las conclusiones del Tribunal sean divergentes o contrarias con las pretensiones de los recurrentes, sino que exige que toda resolución como acto jurídico procesal, mantenga orden y cohesión lógico jurídica, explicitando los motivos de la decisión que permitan a las partes y la sociedad en general fiscalizar el accionar jurisdiccional y ejercer los derechos procesales entre ellos el de impugnación. En la especie, el Tribunal ad quem señala como motivación: “PRIMERO.- Que el juicio ha sido tramitado sin omitirse ninguna solemnidad legal, por lo que se declara válido. SEGUNDO.- Citada legalmente la demanda compareció a juicio señalando domicilio, pero no asistió a la audiencia de conciliación, con lo que negó total y absolutamente los fundamentos de la demanda, de modo que la carga de la prueba le correspondía al actor. TERCERO.- Durante el término probatorio respectivo ninguna de las partes presentó prueba alguna…”; de lo cual se aprecia claramente que en la sentencia impugnada solamente se menciona sumariamente ciertos hechos que obran en el

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proceso, sin que sobre ellos se mencione que se aplica norma o precepto jurídico alguno, y mucho menos se haya explicado la pertinencia de aplicación señalada, por lo que la resolución impugnada no cumple con el requisito esencial de la motivación, lo que determina que se case el fallo por incurrir en la causal quinta. Aceptado el recurso de casación por la causal quinta, resulta inocuo analizar las demás causales y cargos invocados por la recurrente, por lo que acorde con el artículo 16 inciso primero de la Codificación de la Ley de Casación, este Tribunal asume las facultades del Tribunal de instancia e imbuido de sus competencias procede a dictar la resolución que en lugar del fallo casado corresponde. CUARTO.- Dr. Héctor Bayona Sierra, comparece a fojas 5 del cuaderno de primera instancia y acompañando los documentos de fojas 1 a 4, en calidad de Gerente Ejecutivo y por tal representante legal del Banco Continental S. A., en juicio verbal sumario demanda a Betty Elizabeth Soria Zea, el pago de los consumos realizados por el uso de la tarjeta de crédito CASH número 2000-71801007, que a la fecha de la presentación de la demanda, indica es la número 4551-7701-1060-7002, cuyo corte de cuenta al 31 de julio de 1996, señala que asciende a S/. 7´903.652, más los intereses a la tasa activa máxima vigente a partir de dicha fecha hasta el día de la plena cancelación, las expensas y costas judiciales. Fundamenta su demanda en los artículos 1 y 3 numeral 9 del Código de Comercio, 381 y 382 de la Ley de Compañías, 210 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 843 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y “en todas las disposiciones del Código Civil referentes al pago y a la mora”. Señala que la cuantía de su demanda es superior a diez millones de sucres, así como el lugar donde recibirá notificaciones y en donde debe citarse a la demandada con la indicación de los profesionales autorizados a intervenir en el pleito. Aceptada a trámite la demanda, se dispone se cite a la demandada en el lugar indicado, constando a fojas 7 del cuaderno de primera instancia la razón del citador judicial de que el domicilio señalado para citaciones no corresponde al de la demandada; por ello, previo juramento de ley se dispuso su citación por la prensa, que consta haberse efectuado, conforme publicaciones que obran a fojas 10 a 12. A fojas 14 comparece la demandada y acompañada de su abogado defensor señala casillero judicial para recibir notificaciones. A fojas 16 consta el acta de la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, diligencia a la que únicamente comparece la parte actora por intermedio de su abogado. Terminada la etapa probatoria, el Juez de primer nivel acepta la demanda, por lo que la demandada dentro de término legal interpone recurso de apelación; terminado el respectivo procedimiento corresponde acorde con el artículo 838 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, fallar por el mérito de los autos. QUINTO.- Este Tribunal es competente para resolver la causa en estudio, en uso de las facultades jurisdiccionales del Tribunal de instancia, al haber detectado errores de derecho en la sentencia impugnada que obligan a dictar la resolución que en su lugar corresponda, para lo cual se anota que la causa ha sido tramitada con observancia de las garantías del debido proceso y las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, razón por la cual no existe nulidad alguna que declarar; anotándose que a fojas 16 del cuaderno de primera instancia consta el acta de audiencia de conciliación y contestación a la demanda, en la que, como se indicó, solo compareció la parte actora por intermedio de la abogada

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Patricia Verduga Andrade, con ofrecimiento de poder o ratificación, actos que no constan en el proceso, pero que no generan nulidad procesal, tanto por no influir en la decisión de la causa, y por no haber sido alegada aquella en la respectiva instancia, conforme señala el artículo 352 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil (antes el artículo 361), cuanto por que la misma accionante luego de la referida audiencia, se refiere a aquella sin afectar la representación invocada, lo que equivale a un tácito reconocimiento de esta, conforme escrito de fojas 18, lo que recoge los principios de trascendencia y convalidación que rigen a la nulidad procesal; y, sobre todo, en observancia estricta del principio de eficacia del proceso consagrado en el artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador (antes establecido en el artículo 193 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998), por el cual el proceso tiene razón únicamente si es capaz de cumplir con su objetivo último, cual es, la solución definitiva del conflicto material y el restablecimiento de la paz social particular o general quebrantada por la controversia. SEXTO.- Acorde con el artículo 115 inciso segundo de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe valorar todas las pruebas producidas en el proceso; mas se observa que pese a que la actora compareció a la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, y se refiere a ella en escritos posteriores sin afectar la representación alegada, constando a fojas 16 vuelta del cuaderno de primera instancia que fue legalmente notificada con el acta correspondiente, no actuó dentro del término legal respectivo, prueba alguna en sustento de sus pretensiones, argumentando posteriormente, no haber sido notificada con la providencia de la etapa probatoria, lo que está desmentido por la razón sentada por la Oficial Mayor del Juzgado a fs. 16 vta. del cuaderno de primera instancia. En este punto, conviene citar que es “obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio, y que ha negado el reo” (Artículo 113 de la Codificación del Código de procedimiento Civil –antes artículo 117); que “la falta de contestación a la demanda, o de pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del actor, se considerará como negativa simple de los fundamentos de la demanda” (Artículo 103 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil – antes artículo 107); y, que “sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley hace fe en juicio” (artículo 117 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil –antes artículo 121), siendo una de las formas de actuar debidamente una prueba, y que insólitamente inobservó la parte actora, el cumplimiento del principio de contradicción consagrado en el artículo 168 numeral 6 de la actual Constitución del Estado (artículo 194 de la Constitución de 1998). Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio verbal sumario que por pago de consumos con tarjeta de crédito propuso el Banco Continental S. A. contra Betty Elizabeth Soria Zea y en su lugar rechaza la demanda por falta de prueba. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese.

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Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las cuatro (4) copias que anteceden, son tomadas de las actuaciones originales, constantes en el juicio verbal sumario No. 157-2001 ex 2ª ER (Resolución No. 244-2009) que sigue Héctor Bayona Sierra, por los derechos que representa en calidad de Gerente Ejecutivo del Banco Continental S. A. contra Betty Elizabeth Soria Zea.Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia.

No. 246-2009

ACTOR:

Gerardo Pineda Armijos.

DEMANDADA:

Ángela Pillacela Ramón.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 3 de junio del 2009; las 09h15. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 00108-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, y debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura; y, en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre del año anterior, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Ángela Pillacela Ramón deduce recurso extraordinario de casación contra la sentencia expedida el 15 de diciembre del 2006, a las 09h00 por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Machala, que aceptó el recurso de apelación propuesto por el actor y revocó el fallo de primer nivel declarando, por tanto, disuelta la comunidad de bienes de las partes y disponiendo, además, la liquidación del bien raíz materia del litigio. El recurso fue aceptado a trámite por virtud del auto de 16 de marzo del 2007, las 08h02 por el

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Tribunal de segundo nivel, y, encontrándose el proceso en estado de resolución, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa por virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas mencionadas en la parte dispositiva de este fallo y la distribución en razón de la materia efectuada mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión del día 22 de diciembre del año anterior, ya citada, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del año que transcurre. El recurso de la relación fue calificado y admitido a trámite por el Tribunal de Casación por virtud del auto pronunciado el 23 de julio del 2007, las 08h36. SEGUNDO.- La parte recurrente, esto es, la demandada, considera infringidas las normas contenidas en los artículos 114 y 115 del Código de Procedimiento Civil y 2205 y 2212 del Código Civil; apoyándose para proponer su recurso, en la causal tercera del artículo 3 de la ley de la materia, específicamente, errónea aplicación de las disposiciones antedichas en lo que hace relación a la valoración de la prueba. TERCERO.- Por virtud del principio dispositivo contemplado en los artículos 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, es quien recurre el que fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación; y, en efecto, quedan precisamente delimitados en el escrito contentivo del recurso en cuestión. CUARTO.Esta causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, se conoce doctrinariamente como de violación indirecta de norma sustantiva como resultado de la trasgresión de disposiciones atinentes al aspecto procesal. En efecto, se permite, entonces: “…casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro…”. Cuando se argumenta esta causal, fundamentadamente por supuesto, se configura lo denominado “proposición jurídica completa”, requiriendo, señalarse: “a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: “Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición

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jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202 de S. Andrade U.). En la especie, la recurrente aduce una errónea interpretación de los artículos 114 y 115 del libro procesal civil en lo que tiene que ver con la valoración de la prueba y que, según la hipótesis planteada en la ley de la materia, conducentes a una equivocada aplicación o no aplicación de los artículos 2205 y 2212 del Código sustantivo civil. Las normas procesales citadas en primer término dicen relación, a la obligación procesal de probar, obviamente, los hechos alegados; y, la siguiente, ya referida, a la valoración probatoria en conjunto, conforme naturalmente a las reglas de la sana crítica que, no constando en ninguna parte son aquellas que versan sobre la operación lógico mental del sentido racional. Y, los artículos atinentes al aspecto sustantivo, dicen relación al derecho que tienen los comuneros sobre la cosa común, análoga a la que tienen los socios en el haber social, lo que obviamente amerita también probarse; y, a la terminación de la comunidad cuando se divide el haber común que se hubiese constituido. QUINTO.- La Sala advierte que efectivamente, y tal como lo expresó el Juez de primer nivel, no se ha justificado la comunidad de bienes entre las partes y que era el aspecto fundamental para decidir su disolución, razón por la cual ha lugar al cargo imputado al fallo del Tribunal ad quem, debiendo en consecuencia expedirse la sentencia de mérito correspondiente atento a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Casación; fallo que se contiene en los términos que a continuación constan: 5.1. No encontramos en la tramitación procesal omisión de solemnidad alguna y que hubiese podido generar nulidad alguna que declarar; por tanto, es válido; 5.2. Gerardo Pineda Armijos demandó ante uno de los jueces civiles de El Oro, en juicio ordinario a Ángela Pillacela Ramón, con quien años atrás adujo haber formado una relación de hecho producto de la cual, aseguró nació una hija, menor de edad a esa época, para que, en sentencia, se dispusiera la disolución de la comunidad de bienes formada, durante la convivencia extra marital, específicamente en lo que tiene que ver con el bien inmueble ubicado en la ciudad de Machala, de las características indicadas en el libelo que obra de fojas 2 del cuaderno de primer nivel; 5.3. Citada la contraparte en debida forma compareció a juicio deduciendo las excepciones de que se consideró asistida, entre las que mencionó: negativa pura y simple de la existencia de un cuasi contrato de comunidad; improcedencia de la acción, por cuanto ya antes se tramitó similar demanda en su contra pretendiendo una liquidación de bienes como consecuencia de una sociedad de hecho en la que el actor resultó vencido; y que en suma, los bienes que ella adquirió lo fueron con su propio peculio; 5.4. Convocadas las partes a la respectiva Junta de Conciliación, la demandada no asistió; 5.5. La Sala observa que la comunidad de bienes argumentada por el actor ha pretendido justificarse con declaraciones testimoniales que, por la naturaleza de la reclamación y por la falta de debida sustentación, carecen del valor de prueba plena, a más que fueron impugnadas y tachadas por la contraparte dentro de la estación probatoria; pues, la afirmación hecha en el sentido que el actor hizo construir la edificación con dinero de su peculio y producto de “préstamos” resulta poco

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verosímil, a más que pudiendo haber robustecido tales asertos jamás lo hizo, siendo obvio que un aporte económico de esa naturaleza a una comunidad de bienes debió haber sido justificado a través de otra clase de pruebas, como por ejemplo, instrumentales (certificaciones de los créditos supuestamente obtenidos, documentos relativos a su solución, facturas de compra de materiales de construcción, contrato de obra cierta, etcétera); 5.6. Por el contrario, la demandada justificó, mediante instrumento que obra de folios 19 y 20 del cuadernillo de primera instancia, la sentencia pronunciada por el Juez Décimo Cuarto de lo Civil de El Oro que declaró sin lugar una demanda de liquidación de bienes pretendida por el mismo actor y aduciendo una sociedad de hecho cuando tal no pudo existir por cuanto la Ley que Regula las Uniones de Hecho exige como requisito ser solteros y el actor era de estado civil casado; 5.7. Tampoco está justificado de autos, como corresponde, esto es a través de la copia del acta de la partida de nacimiento de la menor, supuestamente habida entre las partes; 5.8. El inmueble cuya liquidación pretende el actor, fue adquirido por la demandada en enero de 1992 e inscrito el 18 de febrero del mismo año, en estado de soltería y dicho título resulta ser el fundamento del derecho de dominio exclusivo de la accionada; y, por el contrario, la Sala hace notar que los instrumentos públicos aportados por el actor (entrega de obra y de “aclaración”), a juzgar por sus fechas, para acoplar su argumentación, en nada aportan a su tesis, pues, no están inscritos en el Registro de la Propiedad del cantón pertinente, por una parte; y, de otra, la supuesta celebración de las mismas (octubre del 2004 y diciembre del 2001) resultan extrañas si se advierte que la demanda última planteada por el actor es de junio del 2001, prestándose a conjeturas; 5.9. Ciertamente que los comuneros tienen derecho sobre las cosas en común y es análogo al que poseen los socios en el haber social, lo cual presta mérito para atento a lo consignado en el artículo 2212 del libro sustantivo civil pueda liquidarse, pero, justificando o probando obviamente dicha aportación y, en el proceso no existe prueba justificativa de dicha comunidad, y es que resulta “inobjetable por tanto que en los reclamos de esta naturaleza, el concubinato por sí solo no puede producir el efecto de la división de patrimonio común por partes iguales entre los concubinos sino que es de elemental equidad QUE SE DEMUESTRE el aporte de cada uno de ellos o que aparezca en forma INDISCUTIBLE que el esfuerzo de ambos determinó la adquisición de bienes cuya asignación se exige…” (el resaltado es de la Sala y la cita está transcrita del fallo fechado el 23-VII-79 constante en la G. J., Serie XIII, No. 6, p. 1231); por lo tanto, se aplicó erróneamente los artículos 114 y 115 del Código de Procedimiento Civil en lo que tiene que ver con la valoración de la prueba traducido en una errónea aplicación de las normas de derecho en el fallo pronunciado por el Tribunal de segundo nivel, razones por las cuales, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y declara sin lugar la demanda por falta de pruebas. Sin costas. Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, Secretario Relator. Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

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f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

Certifico.- Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 125-2007 Ex 3ª Sala SDP (Resolución No. 246-2009) que, sigue Ángela Pillacela Ramón contra Gerardo Pineda Armijos.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 247-2009

ACTORES:

Manuel María Yunga Patiño, Manuel Santos Vásquez Andrade y Roberto Muicela Orellana en sus calidades de representantes del Comité de Empresa de los Trabajadores de Compañía Azucarera Tropical Americana AZTRA. S. A.

DEMANDADAS:

Compañías Azucarera Tropical Americana AZTRA S. A., e Ingenio la Troncal S. A. INGESA.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

Quito, 3 del junio del 2009; las 15h10. VISTOS: (101-2007 ex 3ra. w g) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicado en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal la parte actora Manuel María Yunga Patiño, Manuel Santos Vásquez Andrade y Roberto Muicela Orellana en sus calidades de representantes del Comité de Empresa de los Trabajadores de Compañía Azucarera Tropical Americana

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AZTRA S. A., en el juicio ordinario por nulidad de acta trasnacional que sigue contra las Compañías Azucarera Tropical Americana S. A. AZTRA, e Ingenio La Troncal S. A. INGESA, en las interpuestas personas de sus representantes legales por sus propios derechos y por los que representan, deducen dos recursos de casación, uno patrocinado por el Dr. Diego Delgado Jara, y el otro patrocinado por el Ab. Andrés Barreiro Maquillón, contra la sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Azoguez, el día 18 de octubre del 2001, las 11h25 (fojas 772 a774 del cuaderno de segunda instancia) y su negativa de aclaración y ampliación de 13 de noviembre del 2001, las 10h20 (fojas 793 del cuaderno de segunda instancia), que acepta la excepción de incompetencia alegada por los demandados y confirma la sentencia de primer nivel, declarando la improcedencia de la demanda. El trámite se encuentra en estado de resolución, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicado en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 29 de mayo del 2007, las 10h15. SEGUNDO.- En la página 15 del recurso de casación presentado con el patrocinio del Ab. Andrés Barreiro Maquillón (fs. 821 de los autos). Los peticionarios expresan que las causales en las que fundan su recurso son todas las que constan en el Art. 3 de la Ley de Casación y efectivamente las describen una por una sin identificar los vicios que consideran afectan a la sentencia impugnada. En todo el libelo del recurso mencionan normas legales que consideran han sido violentadas, pero son presentadas de tal manera que no se sabe a cuál de las causales y dentro de ellas en qué vicio subsume cada norma invocada, sin embargo, de acuerdo a la forma en que se argumenta respecto de las causales a fs. 15 del escrito de recurso de casación, antes mencionado, se entiende que se invocan todas las causales y todos los vicios a la vez, lo cual es inaceptable por absurdo, contrario a la lógica formal, porque las causales y los vicios de cada una de ellas no pueden invocarse todos a la vez porque, a manera de ejemplo, no puede decirse que una norma no ha sido aplicada y al mismo tiempo decir que ha sido erróneamente interpretada. En fin, cada una de las causales tienen una vida jurídica y connotación peculiar que no permite que sea invocada “in genere”. La indeterminación de los vicios que pudieren afectar a las normas legales señaladas por el recurrente, imposibilita que se pueda analizar la procedencia o no de los cargos basados en las causales 1, 2, 3, 4 y 5 del Art. 3 de la Ley de Casación que establece expresa y claramente que la ‘aplicación indebida’ o la ‘falta de aplicación’ o la ‘errónea interpretación’ son los vicios que puedan afectar a la normativa legal que se estime infringida. A la Sala no le corresponde interpretar el vicio al que, eventualmente, quiso referirse la parte recurrente no resolver la existencia de un vicio no previsto en la ley de la materia. Ya lo ha sostenido la Corte Suprema al decir que: “(…) La importancia de la fundamentación del recurso es tal, que Devis Echandía, en su obra ‘Compendio de Derecho Procesal’, al respecto anota: ‘La Corte no puede

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examinar causales no alegadas, ni errores de la sentencia no alegados auque pueda corresponder a una de las causales escogidas por el recurrente… El profesor Fernando de la Rúa, en su obra, ‘El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino’ manifiesta que ‘El recurso de casación debe ser motivado, y esa motivación debe ser suministrada por la parte recurrente en el mismo escrito de interposición, determinando claramente el agraviado, tanto en lo referente al vicio como al derecho que lo sustenta’” (Resolución No. 678-97, publicada en el Suplemento del R. O. No. 261 de 19-II-1998). En este mismo sentido tenemos que “(…) La casación, como bien lo señala la doctrina procesal, es considerada como una demanda contra la sentencia y en tal virtud, debe quedar trabada la litis con relación a las normas de derecho, normas procesales y preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que se estimen aplicados indebidamente, erróneamente interpretados y no aplicados: dichas circunstancias deben quedar expuestas en forma clara por el recurrente para que proceda la impugnación…” (Fallo de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia de 5 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Judicial, año XCVII, No. 10, p. 2522). Por lo expuesto, no se aceptan los cargos imputados a la sentencia impugnada en el escrito de casación patrocinado por el Ab. Andrés Barreiro Maquillón. TERCERO.- En el escrito de recurso de casación presentado con el patrocinio del Dr. Diego Delgado Jara, los recurrentes consideran infringidas las siguientes normas: Art. 3 numeral 2; Art. 16; Art. 17; Art. 18; Art. 23, numerales 26, 27; Art. 24, numerales 10, 17; Art. 35 numerales 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12 y 14; Art. 163; Art. 192; Art. 272, Art. 273 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998; artículos 6, 7, 8, 23, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 9, 10, 1481, 1488, 1494, 1497, 1501, 1505, 1724, 1984, 2372, 2374, 2378 del Código Civil; artículos 42, 448, 459, 468, 469 del Código del Trabajo. Se ha tomado en cuenta las impugnaciones a normas constitucionales pese a que algunas de ellas han sido invocadas como parte de la “Carta Magna”, documento sancionado por el Rey Juan (Juan sin Tierra) en Londres el 15 de junio de 1215, después de muchas luchas y discusiones entre los nobles normandos y anglosajones de la época, y que asegura los derechos feudales a la aristocracia frente al poder del Rey, por lo que no es propiamente una Constitución. Las causales en las que funda su recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y dedición del Tribunal de Casación. QUINTO.- Corresponde analizar en primer lugar la causal tercera que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. Los recurrentes dicen que existe falta de aplicación de preceptos jurídicos atinentes a la valoración de la prueba, en gravísima detrimento a la seguridad jurídica y que se evidencian en la sentencia, “pues lo señores magistrados jamás encontraron evidencia alguna de la existencia de nuestras renuncias a pesar de haberse inspeccionado y solicitado constancia a todas las dependencias legales donde se supone que debieron disponerlas. ¡Para los señores magistrados no ha existido la Constitución, pues sus normas

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atinentes jamás se aplicaron, al darse mayor valor a leyes secundarias, irrespetando el Art. 272, 273, 192, 163, 18, 23 -numerales 26 y 27-, 24 -núm. 17-, y 35, entre otras normas de la Carta Magna! ¡Jamás se atendió nuestra respetuosa solicitud de aplicar decenas de normas vigentes y que se las ha omitido cumplir en gravísimo atentado al ordenamiento jurídico vigente en el Ecuador, pues si las normas constitucionales carecen ya de todo valor y si las normas del derecho positivo no se aplican ni respetan por parte de altos Magistrados de la Justicia, ya no se sabe a qué sortilegio -quizá divino- se deba acudir en búsqueda de dicha esquiva justicia!”. De esta trascripción que contiene la parte principal de su argumentación sobre la causal tercera, y de todo el libelo del recurso, se desprende que no existe mención alguna a normas o preceptos jurídicos de valoración de la prueba; las normas constitucionales y legales invocadas para fundamentar esta causal no se refieren a métodos o procedimientos para valorar pruebas, de tal manera que no se cumple con el supuesto inicial de la causal tercera, y tampoco se presenta el supuesto consecuente de la causal, esto es, no se menciona norma sustantiva alguna que hubiere sido equivocadamente aplicada o no aplicada como consecuencia del vicio de valoración. El autor Santiago Andrade Ubidia, respecto de la causal tercera, explica: “…que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro…”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: “4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser el caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp, 150 y 202). Por lo expuesto no se acepta este

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cargo. SEXTO.- Sobre la causal primera de violación directa sustantiva de norma sustantiva, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; los peticionarios dicen que “existe incomprensible falta de aplicación de varias normas de Derecho (constitucionales y legales), de nítida redacción y espíritu en el Derecho Positivo Ecuatoriano, como ya lo hemos evidenciado a lo largo del proceso y en la presente exposición (en forma sucinta), como es el caso de violentar la ley fundamental del Estado, al expresamente pretender dar validez a una acta trasnacional NULA, quebrantando lo señalado en el Art. 35, núm. 5, de la Carta Magna que establece requisitos expresos, como el hecho que a NO EXISTA RENUNCIA DE DERECHOS por parte de los trabajadores, como en este caso si se ha presentado pues se nos ‘indemnizó’ en base de suponer que nosotros hemos renunciado a nuestros trabajos, situación que jamás aconteció conforme lo hemos demostrado a lo largo de este proceso. En concordancia con lo establecido en el Art. 35 se ha omitido de aplicar todas las normas aludidas en el presente alegato”. La Sala considera que la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, llamada en doctrina como de violación directa de norma sustantiva, no permite valorar pruebas o impugnar hechos, sino atacar directamente los vicios que supuestamente afectan a la norma de derecho material; esta es una causal que supone que el recurrente acepta la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ad quem; ahora bien sobre este asunto, en la sentencia impugnada consta lo siguiente: “(…) Por lo anotado, si nos remitimos al texto de la disposición invocada, el Comité de Empresa de los Trabajadores del Ingenio AZTRA, en el caso motivo de estudio, actuó en forma legal al comparecer en representación de los trabajadores que lo conformaban, con el aditamento incluso que, para la suscripción del acta que hoy se impugna, se contó con la resolución de una Asamblea General Extraordinaria del Comité de Empresa de los Trabajadores del aludido ingenio, cuya copia del acta obra de autos (fs. 143 a 146), cuestión que nos lleva al convencimiento que el acta transaccional suscrita fue plenamente analizada y contó con el acuerdo de los trabajadores, quienes autorizan al Comité de Empresa para suscribirla; es por ello que, el Tribunal Superior de Conciliación y Arbitraje lo aprobó en sentencia el 12 de julio de 1994, habiéndose luego procedido a su ejecución en la forma como consta de autos, a lo cual nos referimos en líneas anteriores; de allí que, estaba vedada a las partes para aspirar ante la justicia ordinaria la nulidad del acta trasnacional y las de finiquito, puesto que las mismas son producto de una sentencia ejecutoriada (…)”. Esta es la apreciación de la prueba sobre los hechos controvertidos que hace el Tribunal ad quem, de tal manera que la argumentación central del recurso, respecto de los hechos, de que se ha supuesto la renuncia de derechos de los trabajadores y se los ha indemnizado en base a suponer que han renunciado a sus trabajos, no está aceptado como probado, en el análisis y valoración de la prueba que hace el Tribunal ad quem, y que la Sala de Casación no puede alterar porque la valoración de la prueba es una competencia de los jueces de instancia. Las violaciones constitucionales y legales que presentan los recurrentes tuvieron trascendencia y nulidad en el recurso solo y únicamente en el caso de que el Tribunal de última instancia

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hubiera aceptado que se los ha indemnizado en base a suponer que han renunciado a sus puestos de trabajo, pero esta afirmación, que reiteradamente hacen en el recurso, no es el fundamento fáctico para resolver; el verdadero fundamento de hecho lo hemos trascrito en líneas anteriores y se explica por sí mismo. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”, más adelante hace el siguiente comentario doctrinal. “3.6.1.Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, fondo Editorial, Quito 2005, pp 181-182). Por lo expuesto no se acepta este cargo. SÉPTIMO.- En general el recurso presentado es un alegato similar al desaparecido recurso de tercera instancia en el cual se impugna en su integridad la sentencia y se aspira a que el juzgador haga una revisión integral del juicio y valore las pruebas, pero ese no es el objetivo del recurso de casación que tiene por finalidad el control de la legalidad en la sentencia. Para cumplir este cometido, en ejercicio del principio dispositivo, es el recurrente quien debe explicar como cada una de las normas ha sido aplicada indebidamente, no aplicada o erróneamente interpretada; debe explicar como se ha resuelto extra petita, infra petita o ultra petita; o porqué dice que la sentencia no contiene requisitos legales o adopta decisiones contradictorias o incompatibles. No le corresponde a la Sala de Casación suponer lo que el recurrente quiere decir, ni corregir sus errores, porque en nuestro sistema legal no existe la casación de oficio. No es suficiente enunciar una larga lista de normas legales y constitucionales sino que debe explicarse una a una la pertinencia de su invocación, en relación con cada una de las causales y vicios del Art. 3 de la Ley de Casación, en suma, el recurso, para que proceda debe estar fundamentado. Motivos por los cuales no se acepta el cargo. Por las consideraciones que anteceden la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Azoguez, el día 18 de octubre del 2001, las 11h25 (fojas 772 a 774 del cuaderno de segunda instancia) y su negativa de aclaración y ampliación de 13 de noviembre del 2001, las 10h20. Entréguese el valor total de la caución a la parte demandada, perjudicada por la demora, como dispone el Art. 12 de la Ley de Casación. Sin costas. Notifíquese.

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Registro Oficial

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 101-2007 ex 3ra. WG (Resolución No. 2472009) que por nulidad de acta trasnacional sigue Manuel María Yunga Patiño, Manuel Santos Vázquez Andrade y Roberto Muicela Orellana en sus calidades de representantes del Comité de Empresa de los Trabajadores de Compañía Azucarera Tropical Americana AZTRA S. A. contra Compañía Azucarera Tropical Americana S. A. AZTRA e Ingenio La Troncal S. A. INGESA. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 248-2009

ACTORES:

José Alberto Ordóñez Robles, Pablo Mora Mora, Efrén Guamán González y Manuel Sagñay Reinoso, en su calidad de miembros de la Directiva del Comité Pro Mejoras del Barrio Planadas de San Francisco.

DEMANDADO:

Germán Nicasio Jaramillo Silva.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVL, Y MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 3 de junio del 2009; las 15h30. VISTOS: (164-2005 wg) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de

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enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, en el juicio verbal sumario de amparo posesorio planteado por los señores José Alberto Ordóñez Robles, Pablo Mora Mora, Efrén Guamán González y Manuel Sagñay Reinoso, en su calidad de miembros de la Directiva del Comité Pro Mejoras del Barrio Planadas de San Francisco en contra del señor Germán Nicasio Jaramillo Silva, la parte demandante inconforme con la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, interpone recurso de casación (fs. 48 y 49 de segunda instancia). Luego del sorteo de ley y siendo el estado del recurso, el de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- La competencia de esta Sala se halla radicada en virtud de lo dispuesto en el Art. 200 de la Constitución Política de la República del Ecuador y del Art. 1 de la Ley de Casación; así como por el sorteo de 19 de diciembre del 2005; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 16 de mayo del 2006, las 15h20, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el artículo 6 de la Ley de Casación fue admitido a trámite. SEGUNDO.- El señor Eduardo Contento Namicela, en su calidad de Procurador Común de los actores, estima en su recurso de casación que en la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito que conoció el recurso en apelación, se infringieron las siguientes normas jurídicas: falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en el artículos 700 (actual 689) del Código de Procedimiento Civil; y errónea interpretación del artículo 982 (actual 962) del Código Civil. TERCERO.- El casacionista fundamenta el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, la Sala al respecto hace el siguiente análisis: 3.1. Por la causal primera se imputa al fallo el vicio de violación directa de normas sustantivas, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no ha producido la correcta subsunción del hecho en las normas, ya sea por aplicación indebida, por falta de aplicación o por errónea interpretación de las referidas normas. La subsunción significa: “Enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética realizada de antemano por el legislador” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), para que estas formas del vicio completen la configuración de la causal deben haber sido determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. El vicio que contempla la causal primera es de juzgamiento o in indicando. 3.2. El señor Eduardo Contento Namicela, quien comparece en la calidad antes invocada, al fundamentar el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, dice que el Tribunal ad quem al dictar sentencia no consideró que el demandado al excepcionarse no lo hizo de conformidad con lo dispuesto por el artículo Art. 700 (actual 689) del Código de Procedimiento Civil que indica: “En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor, antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión”. Por lo que alega falta de aplicación de la referida norma legal; igualmente establece

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que hay una interpretación errónea de las normas de derecho contenidas en el artículo 982 (actual 962) del Código Civil que prescribe: “No podrá proponer acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material”. Cabe entonces el siguiente análisis: el objeto del amparo posesorio es determinar la posesión en virtud de la cual el Juez concede la tutela posesoria mediante la cual declara también sus efectos jurídicos. El tratadista Arturo Valencia Zea, considera que los juicios de amparo posesorio son juicios de conocimiento y por lo tanto susceptibles de casación; en su obra "La posesión", tercera edición, editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 185, expresa: "la relación jurídica surge únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas) de que son titulares los poseedores" y, "nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico... toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa... la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión". Por lo tanto es procedente analizar la casación en este juicio posesorio, en el cual el Juez no decide sobre la propiedad del inmueble objeto del amparo, lo que hace el Juez es garantizar la posesión del inmueble frente a actos que tratan de despojarla; esta posesión incluso pude ser de hecho, ya que no se discute el derecho de dominio del bien. El titular del dominio frente a la posesión de un tercero tiene otra acción que es la acción de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperación. Del artículo 960 del Código Civil, se desprende que por medio de las acciones posesorias se pretende conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; o recuperar la posesión de dichos bienes o derechos cuando el poseedor ha sido despojado de ellos. En ninguno de los casos se necesita fundamentar la acción en títulos, lo que examina el Juez son hechos, y al actor le toca justificar el hecho de haber realizado actos de posesión en forma tranquila y no interrumpida por un año completo; y que un tercero ha realizado actos que turban o embarazan la posesión del actor e inclusive que pretenden o han llegado a despojarle de la posesión. La fundamentación del recurso debe ceñirse al ámbito propio de las acciones posesorias, tomando en cuenta que en este caso, la acción se dirige a conservar la posesión. El artículo 715 del Código Civil determina como elementos constitutivos de la posesión: el corpus y el ánimus domini. El corpus es el elemento físico o material de la posesión; no es más que el conjunto de actos materiales que se están realizando continuamente durante el tiempo que dure la posesión, es la materialización de la posesión; el ánimus es la voluntad de tener la cosa para sí de modo libre e independiente, de actuar como propietario sin reconocer dominio alguno, el poseedor ejerce esa situación con ánimo de señor y dueño. La posesión es un hecho, no un derecho. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el poseedor o quien se considere como tal la tenga por sí

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mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre (artículo 715 del Código Civil). Cuando la posesión es regular se puede adquirir el dominio a través de la prescripción; por el contrario las posesiones irregulares, violentas, clandestinas, es decir viciosas no son posesiones hábiles, porque no permiten adquirir el dominio de una cosa a través de la prescripción. El artículo 962 del Código Civil dice: “No podrá proponer acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material”. En el caso analizado en consecuencia no existe errónea interpretación de normas de derecho, porque la posesión que se pretende recuperar estuvo perturbada, ya que conforme consta de autos el demandado señor Germán Nicasio Jaramillo Silva, en su calidad de propietario del inmueble materia del litigio, demandó la acción reivindicatoria en contra de Segundo Aguilar Muela y Sara Echeverría, sobre este mismo inmueble, obteniendo sentencia favorable dictada por el señor Juez Primero de lo Civil de Pichincha el 22 de octubre de 1998, confirmada por la Sexta Sala de la Corte Superior el 15 de mayo del 2001, y rechazada la casación respecto a la referida sentencia por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema el 5 de noviembre del año 2001; dicha sentencia ordenó la restitución del bien al demandante, la que se ejecutó mediante desalojo el 28 de febrero del año 2002; la demanda de amparo posesorio fue ingresada el 18 de enero del año 2002, en definitiva no cumple con el requisito establecido en el artículo 962 del Código Civil antes mencionado. b) El recurrente afirma que en la sentencia, que le niega el amparo posesorio, viola el artículo 689 del Código de Procedimiento Civil que dispone que en los juicios de conservación y recuperación de la posesión no se podrán alegar excepciones expresas; sin embargo esta limitación se refiere únicamente a la esencia de la acción posesoria, pero no limitan las excepciones relativas al debido proceso, porque estos presupuestos son de observancia necesaria en todos los juicios, sin salvedad alguna; al efecto es necesario reproducir el siguiente fallo de casación de 8 de mayo de 1999 en el expediente 234-99, publicado en el Registro Oficial 214, de 17 de mayo de 1999: “… CUARTO.- Respecto a la alegación de que se ha violado el artículo 700 (689) del Código de Procedimiento Civil, se observa: esta disposición legal tasa las excepciones que pueden alegarse dentro de los juicios de conservación y de recuperación de la posesión; pero debe anotarse que si bien la ley limita las excepciones oponibles, no hace lo mismo respecto de los medios de defensa y de los impedimentos procesales. La doctrina, con precisión, distingue estos conceptos. Así, Hernando Devis Echandía (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, T. I., 13a. Edición, 1994, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, pp. 239-240), dice: 'La defensa en sentido estricto existe (en los procesos civiles, laborales y contenciosoadministrativos) cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que este se apoya, o sin exigibilidad o eficacia en ese proceso... La excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos

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hechos... razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado (salvo que sean notorios o indefinidos o que estén por la ley presumidos)... Los impedimentos procesales se refieren a los simples defectos de procedimiento, a la falta de algún presupuesto procesal de la acción o previo del proceso o del procedimiento... Cuando los alega el demandado, ataca exclusivamente el procedimiento o la forma del proceso, el Juez debe considerarlo de oficio para rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado. No se trata propiamente de excepciones, aun cuando nuestro anterior Código de P. C. (lo mismo que el español y varios más de Suramérica) los denomina impropiamente excepciones dilatorias, y el nuevo 'con más corrección excepciones previas' (Arts. 97 a 99) tomando el término en sentido amplio. Esta clasificación científica nos permite interpretar en debida forma el artículo 700 (689) de nuestro Código de Procedimiento Civil; a más de las excepciones enumeradas en esta norma, el demandado puede oponer los medios de defensa y alegar los impedimentos, o sea las excepciones dilatorias; así, por ejemplo, también podrá alegar la incompetencia del Juez o la ilegitimidad de personería (falta de legitimación procesal activa o pasiva) o simplemente, negar los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, y en este último caso corresponde al actor la prueba de todos los hechos que ha propuesto afirmativamente, de conformidad con lo que dispone el artículo 117 (113) del Código de Procedimiento Civil. En la especie, no se ha transgredido el artículo 700 (689) del Código de Procedimiento Civil porque los demandados negaron simplemente los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y el juzgador de instancia haya realizado el análisis de la probanza actuada por el actor para acreditar los hechos que propuso afirmativamente”. En el caso analizado el demandado, en la contestación a la demanda, conforme consta a fs. 28 del primer cuerpo de primera instancia niega los fundamentos de hecho y de derecho de la misma, por lo que el litigio se trabó adecuadamente y los actores debían probar sus aseveraciones para la decisión del Juez. En definitiva, el recurrente no ha establecido en forma clara, precisa y concreta respecto a cada una de las normas invocadas su falta de aplicación o errónea interpretación respectivamente; en tal virtud no es posible el control de legalidad por los cargos que se formulan, por lo que se desechan. Por las consideraciones anotadas, la Sala de lo Civil y Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia dictada por la Corte Superior de Justicia de Quito. Entréguese la caución conforme lo dispone el artículo 12 de la ley de la materia. Publíquese y notifíquese.

Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Es fiel copia de su original.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 23 de julio del 2009; las 15h00. VISTOS: (164-2005 ex 2da. WG) En escrito presentado el 9 de junio del 2009, a las 14h40, por Eduardo Tolentin Contento Namicela, en calidad de procurador y administrador general del barrio Planadas de San Francisco, mediante el cual solicita aclaración y ampliación de la sentencia expedida por esta Sala el 3 de junio del 2009, a las 15h30; al respeto este Tribunal considera que tal petición es improcedente por cuanto el peticionario no especifica, no concreta qué aspectos de la sentencia requiere sean aclarados o ampliados, limitándose a decir que “ACLARE y AMPLIE EL FALLO”, por tanto, se la niega. Por otra parte, José Alberto Ordóñez Robles, en escrito de 9 de junio del 2009, a las 15h20, también solicita se aclare la referida sentencia en el sentido que el juicio reivindicatorio seguido por Germán Nicacio Jaramillo Silva, no ha sido planteado en contra del Comité Pro Mejoras Planadas de San Francisco, razón por la cual la prueba a la que se refiere el considerando tercero, pág. 4 del fallo de esta Sala, que ha sido presentada por el demandado, es ajena al proceso; igualmente señala que este Tribunal no se ha pronunciado respecto de las promesas de compra venta firmadas por el demandado a su favor y que no ha justificado con justo título legalmente inscrito, ser el propietario del inmueble materia del litigio. Respecto de esta petición de aclaración, la Sala considera, que el Art. 282 del Código de Procedimiento Civil dispone que la aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. En el presente caso, la sentencia de 9 de junio del 2009, a las 15h20, es lo suficientemente clara al afirmar en el considerando tercero, pág. 4 del fallo, que no existe errónea interpretación del Art. 962 del Código Civil, al estimar que la posesión que se pretende recuperar estuvo perturbada. Adicionalmente, es necesario señalar que los otros aspectos sobre los cuales se ha solicitado aclaración, no han sido parte de la casación, toda vez que esta Sala en su sentencia, se ha pronunciado exclusivamente sobre las acusaciones formuladas por la parte recurrente en su recurso, dado el principio dispositivo que rige en esta materia y porque además, pretenden alterar el sentido del fallo pronunciado por este Tribunal, situación expresamente prohibida por el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil. Por lo manifestado, se niega igualmente esta petición de aclaración.- Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 164-2005 ex 2a. WG (Resolución No. 248-2009) que por amparo posesorio que sigue José Alberto Ordóñez Robles, Pablo Mora Mora, Efrén Guamán González y Manuel Sagñay Reinoso, en su calidad de miembros de la Directiva del Comité Pro Mejoras del

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Barrio Planadas de San Francisco contra Germán Nicasio Jaramillo Silva. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 250-2009

ACTORA:

Machala POWER CÍA. LTDA.

DEMANDADA:

Empresa Eléctrica Los Ríos C. A.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 16 de junio del 2009; las 09h25. VISTOS: (Juicio verbal sumario No. 138-2007 S. A.) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en virtud de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional, el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479, de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados, el día 17 de diciembre del año que precede, ante el ..Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el ingeniero Gerardo Coello Porras, en calidad de Presidente Ejecutivo de la Empresa Eléctrica Los Ríos C. A., interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 22 de diciembre del 2006, a las 09h30 por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, dentro del juicio verbal sumario que por pago de facturas comerciales propuso Machala POWER CÍA. LTDA., contra. La Empresa Eléctrica Los Ríos C. A.; sentencia que confirmó la subida en grado y que aceptó la demanda.- Negado el recurso de casación por el Tribunal ad-quem (mediante auto de mayoría de 5 de abril del 2007, a las 11h00), y propuesto y aceptado el recurso de hecho, por virtud de auto de 23 de abril del 2007, a las 10h18, el proceso sube a esta Sala de la Corte Nacional de Justicia. La calificación del recurso de casación consta a fojas cuatro y cuatro vuelta del expediente de casación, y luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento

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señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de este Tribunal, ha sido determinado por el recurrente, quien ha restringido el ámbito de competencia en casación a través de la delimitación de las causales, cargos y vicios expuestos en su recurso; circunscribiendo su impugnación extraordinaria al amparo de la causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación: a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 828 del Código de Procedimiento Civil; y, 3 numeral 3 del Código de Comercio; a la falta de aplicación de los artículos 12 del Código Civil; 1, 2, 6, 11, 12, 13 literales a), c), e), m), 22, 47 y 49 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico; 5A de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico vigente al momento de la emisión de la liquidación realizada por el CENACE y de la acción planteada por el actor; 35 del Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico vigente al momento que el CENACE liquida los valores por generación como también al momento de presentar la demanda; 32 inciso tercero, 37, 38 y 39 letra c) del Reglamento Sustitutivo al Reglamento para el Funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista; 3, 5, 23 y 24 del Estatuto de la Corporación “Centro Nacional de Control de Energía CENACE”; 7 regla 18 del Código Civil; 249 de la Constitución Política de la República del Ecuador; y, 1014 del Código de Procedimiento Civil; y, errónea interpretación de los artículos 1562 y 1576 del Código Civil; 21 y 45 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico; y, 18 (anterior 35) del Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico. TERCERO.- El recurso de casación, es un recurso supremo y extraordinario, eminentemente formalista y restrictivo, que ataca a la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, con dos funciones primordiales la nomofiláctica, o de defensa de la ley y respeto irrestricto al marco jurídico establecido; y, la unificadora, o de certidumbre en la aplicación del criterio judicial respecto de una determinada norma legal. Al respecto, el profesor Juan Isaac Lovato, citando a Devis Echandía, al hablar de los fines propios de esta institución, señala: “los fines propios de la institución... miran exclusivamente al interés general o público... que radica en el doble fin que con él se persigue: en primer lugar, la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces y contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan, y en segundo lugar, la unificación de su interpretación necesaria para la certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad de los ciudadanos ante la ley, que resulta desvirtuadas cuando a situaciones idénticas el juez aplica, más o menos simultáneamente, soluciones distintas, a base de unos mismos textos legales. Puede aceptarse que, como un fin secundario, persiga otorgar a la parte agraviada con la sentencia o con el vicio del procedimiento, una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos.” (“Programa Analítico del Derecho Procesal Civil

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Ecuatoriano”, Serie “Estudios Jurídicos”, volumen 18.Corporación Editora Nacional, Quito, 2002, pág. 140). El recurso de casación, al ser un recurso extraordinario, está “limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la sentencia del tribunal, que es su objeto, sin que implique una revisión general del juicio” (obra citada pág. 139). El Tribunal de Casación, no puede, con ocasión del análisis de un recurso de casación, entrar a revisar los hechos o cuestiones no determinadas con especificidad, claridad y motivación razonada en el escrito de interposición y fundamentación del recurso; ni tampoco, es misión de la Sala Especializada de la Corte Nacional de Justicia, interpretar la voluntad del recurrente o suponer qué intentó atacar con sus argumentos, pues su competencia está supeditada a aquella voluntad del recurrente expresada en forma diáfana en su recurso. Es por ello que el “legislador establece dos limitaciones a la competencia de la Corte; en primer lugar señala las causales en virtud de las cuales se puede revocar o modificar la sentencia por casación, y en segundo lugar, prohíbe a la Corte reformarla y revisarla en punto o aspectos no planteados por el recurrente, aún cuando pudieran corresponder a la causal invocada o a otra de las taxativamente autorizadas.” (Obra citada pág. 139).- La causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, es conocida en doctrina como de violación directa de la ley, lo que significa, que la alegación establecida al amparo de aquella, deja por aceptados los hechos determinados en el fallo, no así la susbsunción de aquellos en la normas o normas jurídicas que los regulan. Cuando el juzgador dicta una sentencia y hace la valoración de las pruebas presentadas, luego de reducir los hechos a tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas que le son aplicables. A esta operación lógica mental se llama en doctrina subsunción del hecho a la norma. Una norma de derecho sustancial tiene dos partes: la primera, un supuesto y la segunda, una consecuencia, un efecto. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con otras normas con las cuales forma una proposición jurídica completa. La subsunción, no es, sino el encadenamiento lógico de una situación específica, concreta, con la previsión abstracta, genérica o hipotética, contenida en la norma.- El vicio contemplado en la causal primera del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, se da en tres casos: 1.- Cuando el juzgador no obstante entender la norma, la subsume en situaciones fácticas diferentes de las contempladas en ella (aplicación indebida); 2.- Cuando el juzgador no subsume la situación fáctica específica y concreta en la norma o normas de derecho que corresponden y que de haberlo hecho la parte resolutiva de la sentencia hubiera sido distinta de la adoptada (falta de aplicación); y, 3.- Cuando el juzgador subsume el caso en la situación prevista por la norma pero le da un alcance y sentido que no le corresponde (errónea interpretación).- Al acusar la falta de aplicación de una norma sustantiva, al amparo de la causal primera, es obligación del recurrente determinar en su recurso, la proposición jurídica completa que será conocida y resuelta por el Tribunal de Casación, señalando la norma legal inaplicada y la sanción que la misma norma u otra de la legislación aplicable señale, siendo por tanto insuficiente limitarse a declarar un listado de normas que establecen derechos materiales, subjetivos u objetivos, cuando se hace necesario determinar cuál es la sanción que la misma legislación ha establecido para aquellas violaciones.- En la

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especie, el mismo recurrente ha delimitado su recurso a la revisión de los cargos expuestos al amparo de la causal primera, por lo que todas aquellas violaciones deben ser analizados bajo los supuestos del artículo 3 causal primera de la Codificación de la Ley de Casación. CUARTO.- La Competencia y el trámite correspondiente a la naturaleza de la causa, son presupuestos del proceso, cuya inobservancia de ser específica, trascendente y no convalidada, genera la nulidad del proceso; debiendo sustanciarse la causa con corrección del vicio específico desde el punto en que aquel aconteció, si tuviere lugar la reposición del juicio; presupuestos cuya infracción deben ser invocados al amparo de la causal segunda del artículo 3 de la Codificación de Ley de Casación, en relación con la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, que hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión y siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; impugnación que establecida en forma adecuada permite al Tribunal de Casación, de encontrarse fundados los cargos, declarar la nulidad del proceso y remitirlo al órgano judicial al cual tocaría conocerlo en caso de recusación, de quién, pronunció la providencia casada, a fin de que conozca la causa desde el punto en que se produjo la nulidad, sustanciándolo con arreglo a derecho (artículo 16 de la Codificación de la Ley de Casación), si fuere procedente la reposición del proceso. Al no haber impugnado el recurrente en debida forma las supuestas infracciones relativas a la competencia y la violación del trámite en la presente causa, per sé resultan improcedentes los cargos sobre tales puntos, por lo que no procede su análisis al amparo de la causal primera de los siguientes cargos expuestos en su recurso: a) De la infracción de los artículos 1, 2, 828 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, 3 numeral 3 del Código de Comercio, 21, 49 y 50 de la Ley de Régimen de Sector Eléctrico, 35 segundo inciso del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, Decreto No. 754 R. O. 182-S, 28-X-97, 23 y 24 del Estatuto de la Corporación "Centro Nacional de Control de Energía, CENACE" (“Acuerdo No. 151 R. O. 55, 27-X-98-Acuerdo 217 R. O. 225, 2-VII-99”); y, 37, 38, 39 literal c) del Reglamento Sustitutivo al Reglamento para el Funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista; respecto de los cuales señala el recurrente que es una infracción el que el Tribunal de instancia asimile como asunto comercial que no tiene procedimiento especial la actual controversia; cuando por las normas legales que cita, estima que “si existe trámite en la Ley del Sector Eléctrico para la reclamación de las facturas liquidadas por el CENACE”; b) De la infracción de los artículos 12, 1562 y 1576 del Código Civil, 22 y 45 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, al fundamentar su impugnación en que no se toma en cuenta disposiciones especiales y que el CENACE actuando como Corporación Civil de Derecho Privado con personería jurídica conformado por todas las empresas de generación, transmisión, distribución y los grandes consumidores del mercado eléctrico mayorista “recoge la intención de los contratantes y por ello el procedimiento establecido para la recaudación de las facturas impagas”; c) De la infracción de los artículos 7 regla 18 del Código Civil, 5A “(D-I-2000-1.RO-S 144: 18-ago-2000)” de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, y, 18 (anterior Art. 35) del Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector

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Eléctrico (“Decreto 2066, publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial 401, 21-XI 2006 vigente al momento de emisión de liquidación realizada por el CENACE y de la acción planteada por el actor”), al establecer que en aquellas normas se reconoce sin efecto retroactivo e incorporadas al contrato al tiempo de su celebración, que la política nacional del sector eléctrico corresponde a la Función Ejecutiva, que para el desarrollo y ejecución de las políticas de estado se actuará a través del CONELEC; y, que todas las controversias que se suscite en materia eléctrica entre generadores, el transmisor, distribuidores, consumidores y el CENACE "SERÁN conocidas por el Director Ejecutivo del CONELEC en primera instancia"; y, d) De la infracción de los artículos 3, 5, 23 y 24 del Estatuto de la Corporación "Centro Nacional de Control de Energía, “CENACE” “(Acuerdo 151 Registro Oficial 55, 27-X-98-) (acuerdo 217 -Registro Oficial 225, 2-VII-99-)”, y, 37, 38 y 39 literal c) del Reglamento Sustitutivo al Reglamento para el Funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista (“Decreto 923, publicado en R. O. 191, 16-X-2003”), que establecen la integración, objetivos y atribuciones del CENACE, persona jurídica a quien, según el recurrente, se “establece LA COMPETENCIA y gestión de cobro y pago de las obligaciones de los Agentes del MEM”; así como el trámite para el cobro de obligaciones por la determinación de la compraventa de energía establecida por el CENACE.- Por otro lado, la nulidad procesal es una sanción legal grave, que nuestro sistema procesal, ha reservado para casos de extremada gravedad, es decir, no cabe aplicarla en cualquier caso, sino cuando los principios fundamentales que rigen el debido proceso, hayan sido soslayados, tomando en cuenta que “los errores procesales pueden calificarse de trascendentes e intrascendentes, según que afecten o no la validez del acto, respectivamente (…) Si bien es indispensable limitar la nulidad a los vicios esenciales, cuando el legislador no los contempla taxativamente debe aceptarse que los casos señalados en la ley no son los únicos y que el remedio debe ser igual cuando se incurra en otros vicios de similar importancia, principalmente cuando se desconozcan los principios del derecho de defensa y de la debida contradicción o audiencia bilateral...” (Teoría General del Proceso, Hernando Devis Echandía, Editorial Universidad, segunda edición revisada y corregida, Buenos Aires, 1997, págs. 532 - 533); apreciándose en la especie que los principios supremos de inviolabilidad de la defensa, inmediación, celeridad, contradicción y publicidad, consagrados en los artículos 24, 192, 193 y 194 de la anterior Constitución Política de la República del Ecuador y actualmente en los artículos 76, 168 y 169 de la Constitución vigente, no han sido inobservados; por el contrario, la negación de la nulidad por instancias jurisdiccionales inferiores ha garantizado el cumplimiento del principio de eficacia del proceso, por el cual la administración de justicia debe antes que declarar la nulidad procesal, buscar por todos los medios constitucionales y legales posibles, dictar sentencias de mérito o de fondo, que pongan fin a las controversias materiales de los justiciables, reestableciendo la paz social alterada por el quebrantamiento de la norma jurídica; donde el proceso es un instrumento al servicio de la justicia y no a la inversa en que aquel se convertiría en un exagerado ritualismo sin contenido alguno. Analizando el caso sub júdice, se aprecia que la parte recurrente, ha ejercitado ampliamente su derecho a la defensa, habiendo actuado y contradicho

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pruebas, ha accedido a las actuaciones procesales públicas, ha tenido contacto inmediato con los sujetos del proceso, hechos y actuaciones judiciales, ha cumplido el proceso con las etapas, trámites y diligencias señaladas por el respectivo procedimiento y ordenadas por el Juez y ha ejercido, ampliamente, su derecho a la impugnación; por lo que no cabe se declare la nulidad del proceso, al haberse satisfecho para la justicia la observancia irrestricta de los principios fundamentales antes expresados. QUINTO.- Pese a lo señalado en el considerando anterior y en aras de contribuir con la adecuada aplicación de la norma jurídica desde el desarrollo de los precedentes jurisprudenciales, este Tribunal considera: a) El artículo 21 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico que dispone “Art. 21.- Controversias.Toda controversia que se suscite entre: generadores, el transmisor, distribuidores, consumidores, el Centro Nacional de Control de Energía, con motivo del suministro de energía eléctrica o de los servicios públicos de transmisión y distribución de electricidad podrá ser sometida al procedimiento de arbitraje de conformidad con la Ley o ser sometidos al conocimiento y resolución del Director Ejecutivo del CONELEC. Las resoluciones que este adopte podrán ser apeladas ante el CONELEC. Esta resolución podrá ser impugnada ante los jueces competentes.- En todo caso el CONELEC será informado por las partes de las razones de la controversia.- De conformidad con la Constitución Política de la República, la Ley y las convenciones internacionales vigentes, en los contratos de concesión las partes podrán acordar que sus controversias sean resueltas de manera definitiva por el mecanismo del arbitraje, nacional o internacional. Si las partes decidieren someter la controversia al arbitraje no podrán recurrir sobre el mismo tema a los tribunales jurisdiccionales.- Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo serán, en general, los órganos competentes para conocer y resolver de cualquier pretensión jurídica que tenga por objeto asuntos relacionados con o derivados de las relaciones entre la entidad pública concedente y la empresa concesionaria. En cuanto al procedimiento a seguirse se estará al que determinen las respectivas leyes.”; genera una potestad o facultad libre de ser ejercida o no, para los generadores, transmisor, distribuidores, consumidores y Centro Nacional de Control de Energía, no un deber u obligación de estricto cumplimiento; es decir, pensar que toda controveria surgida con motivo del suministro de energía eléctrica o de los servicios públicos de transmisión y distribución de electricidad, tiene un trámite administrativo previo de obligatorio cumplimieto, sería tanto como prolongar en el tiempo el cabal ejericio de los derechos y acciones de los actores del sector eléctrico, en los que se incluyen a los consumidores; debiendo por ejemplo, en cualquier caso, en que se presentare controversias por pretación deficiente del servicio, primeramente acudir al CONELEC y luego, a la justicia ordinaria, lo que siginficaría limitar el derecho de acceso a la justicia, condicionándolo al ejercicio previo de trámites administrativos y angustiando la pronta, eficiente y efectiva solución de su controversia; “la aplicación y operatividad de la justicia se hace efectiva cuando las instituciones procesales creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos para que puedan acceder a ellas todas las personas en condiciones de igualdad” (Corte Constitucional de Colombia, Sala de Revisión No. 2. Sentencia No. T-522 del 22 de noviembre de 1994. Magistrado Ponente: Antonio

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Barrera Carbonell); diferente es el caso en que uno de aquellos sujetos (generadores, el transmisor, distribuidores, consumidores, el Centro Nacional de Control de Energía), discrecionalmente decidan someter sus controversias o al procedimiento de arbitraje o al conocimiento y resolución del Director Ejecutivo del CONELEC, en el que, es la voluntad de las partes, la que establece la obligación de acceder a tales instancias. En lo que respecta a la competencia de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, esta se limita a controversias entre la entidad pública concedente, que siempre será una institución pública encargada de otorgar una conseción y la empresa concesionaria, que no es el caso y que bien analiza el Tribunal de instancia cuando sostiene que “la empresa demanda es una entidad privada” y que “la presente litis (…) tiene relación con la falta de cancelación de varis facturas por la venta de nergía eléctrica que realiza la empresa demandante - y que es la concesionaria de la generación eléctrica - y la empresa accionada que está realizando la distribución de energía, no siendo por tanto las litigantes en este proceso ni concedente ni concesionaria, en ningún caso.” .- b) El artículo 18 del Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico actualmente determina: “Art. 18.- De la jurisdicción y controversias.- Toda solicitud dirigida al CONELEC por los particulares deberá ser resuelta en los términos previstos en los artículos 28, 30 ó 31 de la Ley de Modernización del Estado Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, salvo que la Ley de Régimen del Sector Eléctrico o este reglamento previere un término o una competencia diferente.- Las controversias que se susciten en lo referente al suministro de energía eléctrica, entre generadores, transmisor, distribuidores, consumidores y el CENACE, podrán ser sometidas al conocimiento del Director Ejecutivo del CONELEC en primera instancia y al Directorio del CONELEC, en segunda instancia, única y exclusivamente cuando las partes no las hayan sometido a procedimiento de arbitraje o no se haya previsto dicho mecanismo de solución de la controversia en los contratos respectivos.- Los actos administrativos emanados del CONELEC que produzcan efectos jurídicos directos, podrán ser impugnados por los afectados, en Sede Administrativa, de conformidad con lo previsto en el Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, en lo que fuere aplicable.- Sin perjuicio de lo determinado en el párrafo anterior, no será necesario agotar la vía administrativa, la misma que será optativa. Quedan facultados los afectados para proceder a impugnar judicialmente tales actos administrativos ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo.”; texto reglamentario que concuerda con la norma legal citada anteriormente. Mientras que, el artículo 35 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, que fue reemplazo por el citado artículo 18, y que estuvo vigente al momento de la presentación de la demanda señalaba en su inciso segundo: “Toda controversia que se suscite en materia eléctrica, entre generadores, el transmisor, distribuidores, consumidores y el Centro Nacional de Control de Energía, serán conocidas por el Director Ejecutivo del CONELEC en primera instancia y, por el Directorio del CONELEC, previa apelación correspondiente, en segunda instancia, única y exclusivamente cuando las partes no las hayan sometido a procedimiento de arbitraje o, no se haya

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previsto dicho mecanismo de solución de la controversia en los contratos respectivos.”; texto reglamentario que contradice el texto legal del artículo 21 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico analizado líneas arriba y que, por tanto, jamás puede prevalecer en la parte en que reforma al de la ley, haciendo que la potestad de someter a conocimiento del CONELEC en dos instancias las controversias referidas, sea una obligación antes que una facultad; de ahí, para que el nuevo Reglamento de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, corrija tal ilegalidad y plantee en su artículo 18 un correcto desarrollo y regulación secundaria de la norma legal, pues conocido es que una norma reglamentaria jamás puede alterar, reformar o derogar una norma legal, de la misma forma en que esta jamás podría contradecir el texto de la constitución, todo en observancia del principio relacionado a la jerarquía de las normas jurídicas.- c) En cuanto tiene que ver con los normas referidas al Estatuto de la Corporación "Centro Nacional de Control de Energía, CENACE", su aplicación se restringe a la regulación jurídica de la misma corporación, que conforme el artículo 2 de dicho estatuto “es una corporación civil de derecho privado sin fines de lucro eminentemente técnica. Es autónoma y se rige en su totalidad por las leyes ecuatorianas, por este Estatuto, por los reglamentos y regulaciones que en su oportunidad se dictaren. No podrá intervenir en asuntos políticos ni religiosos”; por lo que mal podría entenderse que las regulaciones referentes a la gestión de cobro y pago de las obligaciones de los Agentes del Mercado Eléctrico Mayorista, establezcan facultades jurisdiccionales o competencias exclusivas en franca contradicción de la ley.d) La sentencia impugnada en casación, en ninguna parte de su texto señala, que el litigio corresponda a un mandato mercantil, por lo que la referencia a la violación del artículo 3 numeral 3 del Código de Comercio es impertinente, sin que pueda considerarse que por la confirmación en todas sus partes de la sentencia de primer nivel, se incluyan en la sentencia impugnada, las motivaciones del fallo del Juez aquo, en donde sí se hace referencia expresa a tal contrato mercantil; pese a que “… cuando el fallo de segunda instancia confirma en todas sus partes el de primer nivel significa que concede o niega todo lo que concedió o negó el juez de primer nivel” (Resolución No. 509 de 11 de octubre de 1999, R. O. 334 de 8 de diciembre 1999, juicio ordinario No. 38-98, Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil); no que concuerde en su totalidad con la motivación y subsunción efectuada por este. Subsumiendo los hechos establecidos en la sentencia, igualmente es correcta la conclusión del Tribunal ad-quem, cuando establece que “de conformidad con el Art. 828 del Código de Procedimiento Civil los asuntos comerciales que no tuviesen procedimiento especial están sujetos al trámite verbal sumario” y que “la relación contractual (…) es de carácter comercial y se ha dado entre dos entidades privadas como lo son las litigantes, no existiendo relación entre entidades públicas, o entre entidad pública y una privada…”. En efecto, al ser las litigantes personas jurídicas nacionales privadas, que intervienen en el comercio de energía eléctrica, que por disposición del 8 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico es un bien estratégico, que para efecto de los problemas económicos, se considera un bien mueble, que realizan servicios relacionados con actividades comerciales, y que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual y actúan con un capital en giro propio y ajeno, la

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controversia se ha sustanciado entre dos comerciantes en términos del artículo 2 del Código de Comercio, referente al primero de los actos de comercio contemplados en el artículo 3 ibídem, por lo que conforme el artículo 828 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, al no tener un procedimiento especial, corresponde discutir tal controversia por la vía verbal sumaria. SEXTO.- La recurrente también acusa la infracción de otras normas jurídicas al amparo de la causal primera, cargos respecto de los cuales se tiene: a) La falta de aplicación de los artículos 249 de la Constitución Política de la República del Ecuador; y, 1, 2, 6, 11, 12, 13 literales a), c), e), m) de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico. En relación con dichos cargos, al fundamentarlos la recurrente, señala de primero: “en cuanto es responsabilidad del Estado la responsabilidad de servicios públicos entre otros la fuerza eléctrica, como tal el Estado puede prestarlo directamente y por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión en este caso. El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, (CONELEC) respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará para que sus precios y tarifas sean equitativos”; mientras que, respecto de los demás indica: “… en cuanto nos ubican el Art. 1 en el deber del Estado para el suministro de energía eléctrica como utilidad pública de interés nacional; el Art. 2 el Estado como titular de la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales que permitan la generación de energía eléctrica, por tanto el CENACE es quien concesiona o delega a otros sectores de la economía la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica; el Art. 6 que nos contextualiza en que para el objeto de las concesiones, permisos, autorizaciones o licencias para generación, transmisión o distribución, estarán afectadas al servicio público y no podrán ser retirados sin el permiso del CONELEC; el Art. 11 nos encaja en la estructura del sector eléctrico nacional de la siguiente manera: a) El Consejo Nacional de Electricidad; b) El Centro Nacional de Control de la Energía; c) Las empresas eléctricas concesionarias de generación; d) La Empresa Eléctrica Concesionaria de Transmisión; y, e) Las empresas eléctricas concesionarias de distribución y comercialización; el Art. 12 en el segundo inciso determina claramente que ejercerá todas las actividades de regulación y control definidas en esta ley; el Art. 13 que establece las funciones y facultades del CONELEC entre las que nos atañe el literal a) como ente regulador y vigilante del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentaria y demás normas técnicas de electrificación del país; el literal c) le permite preparar y proponer para aprobación y expedición por parte del Presidente de la República el Reglamento General y los reglamentos especiales que se requieran para la aplicación de esta ley; el literal e) le permite dictar las regulaciones a las cuales se deben ajustar los generadores, transmisor, distribuidores, el CENACE y clientes del sector eléctrico; el literal m) le permite precautelar la seguridad e intereses nacionales y asumir a través de terceros, las actividades de generación, transmisión, y distribución de energía eléctrica, cuando los obligados a ejecutar tales actividades y servicios rehúsen hacerlo”; cargos que, como se puede apreciar, no tienen relación directa con la controversia; pues nunca ha estado en discusión ni tampoco se aprecia que el fallo impugnado desconozca la responsabilidad del Estado en la prestación

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del servicio de energía eléctrica, ni el deber del Estado para el suministro de energía eléctrica, la titularidad de la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales, las facultades del CENACE o la estructura del sector eléctrico nacional. Es decir, de los hechos establecidos en la sentencia, no se aprecia ninguna de las infracciones acusadas, por lo que los cargos anotados se rechazan; b) Finalmente, en lo que tiene que ver con la falta de aplicación de los artículos 47 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico; y, 32, 3er. inciso del Reglamento Sustitutivo al Reglamento para el Funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista (Decreto 923, publicado en R. O. 191, 16-X-2003), la recurrente respectivamente sostiene: “en cuanto los generadores podrán vender energía en el Mercado Ocasional y el CENACE es quien comunicará a todos quienes intervengan en el MEM como generadores, distribuidores y grandes consumidores el precio de la venta para cada período horario” ; y, “en cuanto, "...las obligaciones y derechos comerciales serán determinados por el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), singularizadas para cada uno de los agentes, mediante una liquidación proporcional en base a la participación de cada uno de dichos agentes en las transacciones económicas del mercado ocasional. El método para esta determinación será elaborado por el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) y aprobado por el CONELEC, sin perjuicio de los conceptos establecidos en el Capítulo 111 de este reglamento." Esto para referir la corresponsabilidad que tiene el CENACE y el CONELEC en el manejo del Sector Eléctrico”. Dicho cargos no se aprecian debidamente fundamentados, pues, no se explicita cómo es que aquellos han sido determinantes en la parte dispositiva de la sentencia, ni cuáles son los hechos que establecidos en la sentencia, brindan asidero suficiente para declarar judicialmente las respectivas infracciones; razones por las cuales, estos cargos también son rechazados.- Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato, Materias Residuales, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, dentro del juicio verbal sumario que por pago de facturas comerciales propuso Machala Power Cía. Ltda. contra la Empresa Eléctrica Los Ríos C. A.- Sin costas.Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que Certifica. Es igual a su original.- Quito, a 1 de septiembre del 2009.

Certifico.- Que las siete copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 138-2007-Ex. 3ra. k.r (Resolución No. 250-2009), que por pago de facturas comerciales sigue: Machala Power Cía. Ltda. contra la Empresa Eléctrica Los Ríos C. A. Quito, 1 de septiembre del 2009.

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f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 252-09

ACTOR:

Miguel Orellana.

DEMANDADA:

Almacenera Altresa S. A.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zurty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 16 de junio del 2009; las 09h35. VISTOS: (No. 127-08 ex 1era. Sala, Mas) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, la parte demandada por intermedio del Ing. William Cueva Román, en calidad de liquidador de Empresa Nacional y Comercialización de Productos Agropecuarios y Agroindustriales, ENAC, en liquidación, cesionario de los derechos litigiosos de Almacenera ALTRESA S. A., en el juicio especial de excepciones a la coactiva propuesto por Miguel Olegario Orellana Chiang, deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 22 de mayo del 2008, (fojas 102 a 104 y vuelta del cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación interpuesto por el actor, revoca la sentencia subida en grado, acepta la demanda y declara que la obligación se halla prescrita. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y

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la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 13 de octubre del 2008, las 11h30. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 117 del Código de Procedimiento Civil; Art. 2415 del Código Civil.- La causal en la que funda el recurso es la tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, invocada, opera cuando existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.- El recurrente expresa que “Es por más evidente que se ha configurado el precepto del Art. 3 numeral 3 de la Ley de Casación, por cuanto los documentos habilitantes son la prueba idónea de la existencia de la obligación, la misma que se encuentra vigente y que por falta de aplicación de los preceptos legales señalados se pretende extinguir la deuda del señor Miguel Olegario Orellana Chiang erróneamente ya que no puede aplicarse la prescripción de la misma, por no cumplir con el tiempo establecido en los preceptos legales. Cuando el deudor es legalmente citado recién corre el tiempo, esto es en el año 2004, y hasta la presente fecha ha transcurrido cuatro años y no cinco, ni diez, como claramente lo señala la ley. En tal virtud mal podemos aplicar la prescripción. “.- Esta forma de presentar la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, es completamente ajena a los presupuestos de esa norma; en efecto, para que prospere la impugnación por esa causal, que con razón se la conoce doctrinariamente como de violación indirecta de norma sustantiva, debe demostrarse la existencia de dos vicios sucesivos, el primero de aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, y la segunda que debe ser una consecuencia de la primera, debe existir una equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en la sentencia.- En el caso, el recurrente menciona el Art. 117 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio”, no menciona el vicio que ha ocurrido en la sentencia respecto de esta norma, esto es, no explica hubo aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de la norma; y, además, este artículo no contiene precepto jurídico alguno de valoración de la prueba.- Debido a que el recurrente no ha cumplido con el primer presupuesto de la causal tres del Art. 3 de la Ley de Casación, no puede prosperar la violación de la norma sustantiva que menciona, esto es, el Art. 2415 del Código Civil, respecto del cual tampoco explica si ha existido equivocada aplicación o no aplicación.- Estas deficiencias del recurso esta Sala no puede suplir ni corregir porque en nuestro sistema legal no existe la casación de oficio.- Al respecto de esta causal, el autor Santiago Andrade Ubidia, dice: “…que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la

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valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: 4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202).- Lo que ha presentado el casacionista es una especie de alegato sobre su punto de vista respecto de la prescripción y de los documentos de la obligación, pero de ninguna manera ha demostrado la existencia de los vicios de aplicación indirecta de la norma sustantiva, que son los presupuestos para que opere la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, motivos por los cuales no se acepta el cargo.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 22 de mayo del 2008.- Sin costas.Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las dos fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales del juicio especial No. 127-08 ex 1era, Sala Mas (Resolución No. 252-09) que

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sigue Miguel Orellana contra Almacenera Altresa S. A. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 254-2009

ACTORA:

CÍA ALEADRI S. A. Civil.

DEMANDADO:

Banco Unión, BANUNIÓN S. A.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 16 de junio del 2009; las 09h45. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora, Gian Luigi Zunino Siri, como representante legal de la Compañía ALEADRI Sociedad Anónima Civil, interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que confirma el fallo del Juez Vigésimo Tercero de lo Civil del Guayas, el que desecha la demanda, en el juicio de amparo posesorio que sigue contra el Banco Unión, BANUNIÓN S.A. Por encontrarse el recurso en estado de resolución, para ello la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 26 de septiembre del 2007, las 08h45, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDO.- El casacionista alega la violación del numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República (1998), que establece que las resoluciones de los poderes públicos que

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afecten derechos de los particulares deben ser motivadas, y del ex Art. 280 del Código de Procedimiento Civil, relativo al contenido de las sentencias; y, funda el recurso en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de requisitos exigidos por la ley, al no haber “consagrado los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya el fallo”; alega que el Tribunal ad-quem encuentra dificultad para determinar lo que es un acto perturbador de la posesión y lo que es una mera amenaza, y consigna su criterio el casacionista en el sentido de que la prohibición de enajenar es un acto perturbador de la propiedad, por las consecuencias del despojo que puede sobrevenir por las orden de embargo-dice. TERCERO.- La Sala considera conveniente dejar constancia de la fundamentación para aceptar la procedencia de los recursos de casación en los juicios posesorios, en los siguientes términos: En la ex Corte Suprema de Justicia existió divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios, pues, por una parte, la ex Tercera Sala consideró que esta clase de procesos no son finales ni definitivos; en cambio, la Primera y Segunda salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casación. El argumento de la ex Tercera Sala fue: “En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carácter pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: “Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada más aunque eso sí vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal”. “El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad”. “El mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepción de litis pendencia.” (Víctor Manuel Peñaherrera, La posesión, Pág. 169 y sgtes). A criterio de Couture, “el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión y, en más de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Pág. 86). Ugo Rocco sostiene: “Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio… pueden ser objeto de revocación, y por tanto de suspensión que es una revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación. (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, Pág. 322). Francesco Carnelutti enseña: “El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio está en que tanto este como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro proceso (definitivo tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, Pág. 89). Enrique Véscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casación a texto expreso”, entre otros casos trata de

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“cuando la ley concede el beneficio del juicio ordinario posterior”, entre los que menciona: “tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios…” (La Casación Civil, Pág. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaquín Escriche: “Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesión de una cosa o derecho, sino sobre la adquisición, retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa corporal o incorporal.” (Diccionario Jurídico). En contraposición a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: “Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casación, pues el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión y declarar los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el Juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. Arturo Valencia Zea, en su obra “La Posesión”, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 185, considera a la posesión como relación jurídica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el Juez; y manifiesta: “la relación jurídica surge únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas) de que son titulares los poseedores” y, “Nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico… toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa… la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión”. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casación.”. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, concuerda con el segundo de estos criterios, pues, partiendo de que la posesión es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presunción del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesión, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a través de la prescripción; y, ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesión. Esta característica hace que los juicios de amparo o recuperación de la posesión tenga la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versará sobre la consagración no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolución judicial final y definitiva. El Dr. Eduardo Carrión Eguiguren, en su Obra “Curso de Derecho Civil, De Los Bienes, nos dice: “La posesión es un hecho.- En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradición romana, la posesión es un hecho.

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Así la considera el Art. 734 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos, el hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurídicas llamadas “jura possessionis”, o sea, derechos derivados de la posesión.” (Obra citada, Tercera Edición Ediciones de la Universidad Católica, Quito 1979, págs. 211 y 212). Como queda señalado, nuestro Código Civil sigue la teoría de Savigny cuando en el Art. 715 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, así como la presunción de que el poseedor es dueño de la cosa, mientras otra persona no demuestre lo contrario. Existen en esta definición legal los dos elementos básicos para la posesión, por una parte está el elemento material (corpus), la aprensión real de la persona sobre la cosa, y, el elemento sicológico (animus) que es la voluntad de poseer con ánimo de señor y dueño. Siendo la posesión fuente de derechos, el poseedor ha merecido la protección jurídica del Estado, pues el legislador ha considerado necesario otorgarle medios legales para amparar su posesión. Esta protección si bien tiene sus inicios en los interdictos romanos (retinendoe possessionis y recuperandoe possessionis), cuando el pretor otorgaba “temporalmente” la posesión a uno de los litigantes dentro un juicio por la propiedad, de ahí que se los entienda como una medida meramente cautelar; en los procesos modernos constituyen acciones y juicios autónomos e independientes de los juicios sobre la propiedad. A decir del autor alemán Rudolf von Ihering, en la Obra “Estudios sobre la posesión”: “Encontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesión, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la más estrecha conexión con la propiedad y el debate sobre la misma… he ahí, pues, el sentido originario de la colación de os vindicioe, y no la atribución de la posesión neta en el sentido de la teoría moderna; sólo de este modo se puede comprender bien el debate sobre aquéllos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del círculo de la propiedad; pero la pauta que el pretor aplica al principio difiere de la que empleará más tarde: se resuelve en una prueba prima facie, suficiente para el fin de la disposición provisional y muy distinta de la prueba completa que será necesaria para la decisión definitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta suerte la posesión como posición de la propiedad, conforme a nuestra teoría. Pasemos ahora al derecho nuevo. Aquí la relación de sucesión histórica en que se encuentran los ind. retinendoe possessionis con los vindicioe es tan evidente, que no podía dejar de ser advertida por todos. Según el testimonio de nuestras fuentes, los interdictos fueron introducidos con el mismo fin que los vindicioe en el antiguo procedimiento, esto es, para regular la relación posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Prodújose así no solo un cambio de forma, sino una trasformación esencial y triple de la cosa, Primero, la cuestión de la posesión, que era objeto del poder discrecional del pretor, llega a ser materia de una decisión en justicia regulada, la posesión no es ya concedida, sino instruida o, en otros términos, se convierte la posesión en una relación independiente, separada de la propiedad. En segundo lugar, esta transformación se halla en conexión estrecha con la influencia que ejercía la posesión en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que podía ejercer en

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virtud de su nueva organización, librando al poseedor del peso de la prueba… La tercera modificación, no menos esencial, consistía en la separación del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicioe no podían presentarse sino con ocasión del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurría otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era en su origen una disposición incidental del ordinarium, se emancipa de este elevándose al rango de remedio legal independiente, por medio de esos interdictos, la cuestión posesoria se desligaba del proceso de propiedad.” (Obra citada, Grandes Clásicos del Derecho, Vol. 7, México 2001, págs. 74, 75 y 76). Los juicios posesorios tienen como finalidad la protección no solo de la relación de hecho que la posesión establece entre la persona y la cosa, sino los derechos que a favor del posesionario se derivan de esta relación; entonces, desde este punto de vista no son procesos ni preventivos ni cautelares, sino verdaderos procesos declarativos de un derecho y por tanto juicios de conocimiento. Así por el objetivo que persigue se distinguen las siguientes clases de procesos: “a) Cualquiera advierte, dice Carnelutti, la razón de ser de tres tipos fundamentales de procesos: una cosa es que el acreedor a quien se niega su crédito pida al juez la declaración de su existencia; otra que el acreedor reconocido a quien no se paga pida la satisfacción de su crédito, y otra que cualquiera que tema que su deudor sustraiga sus bienes pida su secuestro para garantizar su crédito. En el primer caso hay una pretensión jurídica contestada; en el segundo hay una pretensión jurídica reconocida, pero no satisfecha; en el tercero, la duración del proceso puede poner en peligro la satisfacción de la pretensión jurídica. A estas situaciones corresponde tres procesos distintos: de conocimiento, ejecución y conservación. b) El proceso de conocimiento puede a su vez tener distinto objeto, según que la acción deducida sea de condena, de mera declaración o busque un efecto constitutivo.” (Hugo Alcina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General, Tomo I, Ediar Editores, Buenos Aires, 1963, pág. 465). En nuestro sistema procesal, los juicios de conservación y recuperación de la posesión y los de obra nueva o de obra ruinosa, se deben tramitar en la vía verbal sumaria, con las modificaciones contenidas en el Parágrafo 2º de la Sección 11ª del Título II del Código de Procedimiento Civil; entonces se trata de juicios de conocimiento, pues aunque existan normas especiales para agilitar su trámite, aquello no los transforma en procesos cautelar y precautelatorios, como erróneamente se sostiene, por cuanto no pierden su esencia de ser declarativos de un derecho. La posibilidad que contempla el Art. 691 del Código de Procedimiento Civil de modificar la sentencia en los juicios posesorios, cuando existan reclamaciones de terceros, no cambia la naturaleza de que las sentencias en estos son procesos sean finales y definitivas, por cuanto el mismo artículo determina la obligación de que la sentencia en el juicio posesorio se ejecute, se cumpla, no obstante la reclamación de un tercero, que debe versar igualmente sobre la posesión; pues si el tercero reclama la propiedad, aquella deberá discutirse ya en el proceso reivindicatorio. El hecho de que se pueda discutir el derecho de dominio en otro proceso, no significa que las resoluciones en esta clase de juicios posesorios, no sean finales y definitivas, aquello porque la posesión otorga al poseedor derechos, aún frente al titular del dominio del bien, pues la continuidad de la posesión, en ciertos términos, conlleva la posibilidad de

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adquirir su propiedad; por este motivo, es incluso procedente que se demande el amparo posesorio contra el dueño, si este está utilizando medios coercitivos o violentos para perturbar o despojar al poseedor. Por ello la ex Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Esta Sala, en la sentencia citada por la recurrente en su escrito de fundamentación, ha señalado en forma expresa las razones que sustentan al amparo posesorio: “1o. Para el mantenimiento del orden público, para evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano e impere la ley del más fuerte por sus condiciones económicas o de agresividad; 2º. Para impedir que la persona que se crea propietaria recupere la propiedad por la fuerza o acudiendo a las vías procesales irregulares; 3º. Para obligar a que las cosas se repongan al estado en que estaban, antes de iniciar cualquier análisis sobre los derechos de propiedad alegados” (Resolución No. 44-99, Registro Oficial 143, 8 de marzo de 1999). Razones que en definitiva implican que, en estos procesos, al Juez no le toca analizar y menos decidir la situación de fondo, es decir la propiedad del inmueble objeto del amparo, sino solamente garantizar la posesión del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de preservar la situación de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situación de derecho, el dominio del bien. Por eso, como en la misma sentencia se señala, esta acción puede dirigirse inclusive contra el propietario que pretenda recuperar la propiedad mediante actos de fuerza. Este, si el bien raíz del cual es dueño se halla en posesión de otro, deberá acudir a otra acción judicial: la acción de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperación”. (Res. No. 395-2001, R. O. 524 de 28-02-2002). A lo que se debe añadir que no siempre la contienda en un juicio posesorio será entre el poseedor y el dueño, sino frente a un tercero que perturbe o despoje la posesión. Además, las sentencias emitidas en esta clase de juicios no solamente son declarativas sino de condena, pues el Juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligación de cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos, le conmina al demandado reintegrar la posesión del bien del cual ha sido injustamente desalojado. Finalmente, los juicios posesorios son finales y definitivos porque gozan de la característica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las misma partes, pueda ser nuevamente objeto de pleito judicial, confiriendo estabilidad y certeza a las resoluciones judiciales. “Se trata de una institución de derecho público y de orden público, como lo son los de la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la formación de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regulación legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en los juicios de contenciosos pero con las excepciones que la misma ley establece. Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto.” (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá 1985, pág. 495.). Así, la decisión del Juez en el proceso posesorio será final y definitiva, con todos los efectos de la cosa juzgada, porque el mismo hecho de la posesión perturbada o despojada, no podrá ser objeto de un

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nuevo litigio entre las mismas partes. Situación que no cambia por la posibilidad de discutir en un juicio reivindicatorio el derecho de propiedad, porque el tema en discusión no es igual, ya que en el proceso reivindicatorio la posesión será uno de los temas en debate; mientras que, en los posesorios, la posesión en sí misma es el único y exclusivo tema de debate. CUARTO.- El Art. 960 del Código Civil establece: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”: Según esta disposición las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; y, por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La acción conservatoria; b) La acción recuperatoria. En el presente caso la actora plantea acción conservatoria, a fin de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesión el demandado. La acción conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesión del actor y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 715 del Código Civil, “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. La posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión; y, en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no confiere este derecho. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”: Art. 279 del Código Civil. Según esta misma disposición, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La acción posesoria ampara también al poseedor que no es dueño de la cosa: Art. 967 Código Civil. 3.- Las acciones posesorias se limitan a los bienes raíces; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripción, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño; pues al respecto el Art. 961 del Código Civil establece: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber acción posesoria.”; 5.- La acción posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesión ejecutado por otro con ánimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta acción; 7.- Puede proponer acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material.- 8.- En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor, antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión”. Elementos requisitos para las acciones posesorias. QUINTO.- 5.1.- La causal quinta de casación se refiere a la violación de normas relativas a la estructura, al contenido y forma de la sentencia o auto, la que se configura de dos maneras: a) por defectos en la estructura del fallo que se

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dan por la falta de requisitos exigidos por la ley para la sentencia o auto; b) incongruencia en la parte dispositiva del fallo, en cuanto se adoptan resoluciones contradictorias o incompatibles.- 5.2.- El cargo que formula el casacionista es el que en la sentencia impugnada no se expresan los fundamentos o motivos de la decisión, en cuanto a que en la sentencia se concluye que no se ha demostrado la acción perturbadora, mientras que en autos -dice el casacionista- se encuentra probada la prohibición de enajenar del local comercial que se encuentra en posesión material, dictada en un juicio ejecutivo que se sigue en contra de la compañía vendedora del bien; por lo cual se ha violado el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución (1998) y el ex Art. 280 (actual 276) del Código de Procedimiento Civil. El cargo conlleva a determinar si la prohibición de enajenar dictada por un Juez respecto del bien que está en posesión del accionante, constituye acto de perturbación de la misma. Al respecto, la Sala hace el siguiente análisis: 5.2.1.- La prohibición de enajenar es una medida cautelar que impide que el propietario de un bien lo venda, hipoteque o constituya otro gravamen o celebre otro contrato que limite el dominio o goce de los bienes; es decir que la prohibición de enajenar es una medida que afecta al derecho de dominio, en el sentido que el propietario no puede disponer del bien o limitar el dominio (Art. 421 del Código de Procedimiento Civil); en tanto que, de conformidad con lo previsto en el Art. 967 del Código Civil, en los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.- 5.2.2.- La prohibición de enajenar es una medida cautelar legal ordenada por un Juez, en un proceso, luego de que se cumplen los requisitos legales; no es un hecho arbitrario.- 5.2.3.- Según la doctrina “Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.” (Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., Antonio Vodanovic H., Tratado de los Derechos Reales- Bienes. Tomo II, Sexta Edición Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, Pág. 327). El hecho, para calificarse de turbación debe contradecir la posesión ajena; en cambio, la prohibición de enajenar no contradice la posesión ajena, pues es una medida que limita el dominio.La Sala advierte que en la sentencia impugnada sí se expresan los fundamentos de la decisión, que son los de no haberse probado la posesión con ánimo de señor y dueño, ni la acción perturbadora. Por lo expuesto, no se acepta el recurso. Por las consideraciones, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, por la fundamentación que antecede, casa parcialmente la sentencia dictada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, expedida el 16 de octubre del 2003, a las 17h55 y declara sin lugar la demanda de amparo posesorio propuesta por Gian Luigi Zunino Siri, en calidad de representante legal de la Compañía ALEADRI S. A., contra el Banco Unión, BANUNIÓN S. A. Entréguese la caución conforme lo determina el Art. 12 de la ley en la materia. Sin costas.Actúe el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala.- Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales.

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Certifico. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Certifico.- Que las ocho copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 349-2006 ex 1ª Sala-MBZ (Resolución No. 254-2009) que, por amparo posesorio sigue la Cía. ALEADRI S. A. Civil contra Banco Unión, BANUNIÓN S. A. Quito, a 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 257-2009

ACTORES:

Dr. Diego Pazmiño Holguín, en calidad de apoderado especial y Procurador Judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera.

DEMANDADOS:

Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza Mera y Rubén Arnoldo Herdoíza Mera.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 16 de junio del 2009; las 16h30. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánica de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicado en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el Dr. Diego Pazmiño Holguín, en calidad de apoderado especial y procurador judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera, en el juicio ordinario seguido por nulidad de testamento contra Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza Mera y Rubén Arnoldo Herdoíza Mera deduce recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Presidente de la Excma, Corte Suprema de Justicia, el día 20 de marzo del 2007, las 15h00 (fojas 759 a 766 de autos), que rechaza la demanda por falta de legítimo contradictor

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en la parte demandada. PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 del 21 de enero del 2009. El recurso de apelación ha sido concedido mediante auto de 10 de abril del 2007, las 09h20. SEGUNDO.- El proceso es válido porque no se han omitido solemnidades sustanciales ni se ha violado el trámite correspondiente a esta clase de juicios. TERCERO.- El recurrente, a fojas 6 del cuaderno de segunda instancia, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación hace referencia a la providencia de fecha 28 de noviembre del 2003, las 15h15, en la cual el Presidente de la Corte Suprema de Justicia se asegura la competencia, acepta a trámite la demanda por ser clara y completa y dispone se cite a los demandados en la forma que señala la ley; a continuación hace una explicación sobre los conceptos de poder y mandato y sus diferencias, para concluir que ha actuado como mandante de sus poderdantes (sic) Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera; a continuación se pregunta por qué la “Excelentísima Corte Suprema” (sic) ha calificado la demanda y no la rechazó desde el inicio del juicio; también indica que en su escrito de 25 de octubre del 2003, presentado a las 10h30 acompañó una vez más la procuración judicial de fecha 16 de octubre del 2003 que Laura Raquel Herdoíza Mera celebró ante el Dr. Fabián Solano, Notario Vigésimo Segundo de este cantón, en la que “me da la procuración judicial dada con poder general, otorgado por la Dra. Magdalena Elisa Herdoíza Mera que otorga a favor de la señora Laura Raquel Herdoíza Mera, suscrito el 3 de julio del 2002 ante la Dra. Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, quien me confiere procuración Judicial de acuerdo a su mandato en dicho poder, donde plenamente se me autoriza se me confiera dicha Procuración Judicial con el instrumento público celebrado el 16 de octubre del 2003, ante el Dr. Fabián Solano Notario Vigésimo Segundo (…)” y, finalmente insiste sobre su pretensión de nulidad de testamento. CUARTO.- El Dr. Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, a fojas 9 del cuaderno de segunda instancia, se adhiere parcialmente al recurso y contesta el traslado. Con la fundamentación del mismo y dice que se ratifica en los fundamentos de la contestación de la demanda y las reconvenciones; y concluye pidiendo que se entreguen los bienes sucesorios y la ejecución del testamento abierto otorgado por Laura Enriqueta Mera Reyes el 19 de julio del 2002. QUINTO.- El Arq. Wilson Fernando Herdoíza Mera, a fojas 14 del cuaderno de segunda instancia, contesta el traslado con la fundamentación del recurso indicando que el escrito no determina explícitamente los puntos a los que se contrae la apelación, se adhiere e insiste en las reconvenciones presentadas. SEXTO.- El Econ. Nelson Marcelo Herdoíza Mera, a fojas 17 del cuaderno de segunda instancia, contesta el traslado con la fundamentación del recurso manifestando que tal escrito no determina explícitamente los puntos a los que se contrae la apelación, se adhiere el recurso e insiste en las reconvenciones planteadas. SÉPTIMO.- El Dr. Diego Hernán Pazmiño Holguín comparece con su demanda, que consta de fojas 29 a 34 del

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cuaderno de primera instancia, ante el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en calidad de procurador judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera, contra Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza Mera; y, Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, quien a la fecha de presentación de la demanda tenía la dignidad de Magistrado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y manifiesta que con las partidas de nacimiento que acompaña, se acredita que sus poderdantes o mandatarias son legítimas hijas de quien en vida fue la Laura Enriqueta Mera Reyes viuda de Herdoíza, quien falleció en esta cuidad de Quito, el 23 de julio del 2003, conforme a la partida de defunción que también apareja. Que según consta del testamento abierto, debidamente legalizado, protocolizado con fecha 5 de julio del 2002, ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, se desprende que las poderdantes o mandatarias son hijas de Laura Enriqueta Mera Reyes viuda de Herdoíza, quien por sus propios y personales derechos y hallándose en su entero y cabal juicio otorgó testamento solemne abierto, por el que la madre dispone” a favor de nosotras hijas mujeres, y de acuerdo con la voluntad anterior de nuestra padre”, la cuarta de mejoras y de libre disposición y con la presencia de tres testigos idóneos que estuvieron presentes en la lectura y aceptación, documento del cual se desprende que se nombró como Albacea al doctor Jorge Mera Vergara, reuniendo los requisitos de ley. Este testamento fue comunicado “por parte de nuestra madre a todos sus hijos”, quienes expresaron su total complacencia, a tal punto que nunca fue impugnado que el 14 de julio del 2003, Raquel y Magdalena se enteraron que su señora madre había realizado un segundo testamento a pedido de sus hermanos varones ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, con fecha 19 de julio del 2002 testamento que contiene el desconocimiento de la voluntad tanto de su padre como de su madre, en lo referente a los derechos determinados en el primer testamento para sus hijas deduciéndose por el tiempo trascurrido que se mantuvo en estricto secreto en este nuevo testamento, con claro afán de sorprendernos mediante evidente pretensión colusoria, a tal punto que se nombra como albacea a su propio hermano Nelson Marcelo Herdoíza Mera, violentando el artículo 1029 del Código Civil, a quien se le designa para la tenencia y administración de los bienes en su totalidad. Que preocupadas y sorprendidas ante tal situación se procedió a preguntar a la señora madre de mis poderdantes o mandatarias si había efectuado dicho acto quien respondió que no recuerda haber testado, peor aún haber firmado documento alguno, puesto que ya en el testamento anterior se encuentra todas las formalidades contempladas en expreso deseo de consuno de su esposo fallecido, como de ella, esa era la decisión tomada con efecto definitivo y por vida; particulares estos que nulitan dicho testamento, conforme se demostrará en su oportunidad. Con estos antecedentes y fundamentándose en lo que disponen los artículos 1029, 1056, 1065 y 1067 del Código Civil, más los dispuestos concomitantes para esta clase de actos, solicita que en sentencia se disponga lo siguiente: “1. La nulidad del testamento abierto supuestamente otorgado por la señora madre, con fecha 19 de julio del 2002, suscrito ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, a fin de que concomitantemente el primero de los actos solemnes quede en rigor conforme a la ley.- 2 El pago de los daños y

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perjuicios que se han ocasionado.- 3. La restitución de la herencia que les pertenece, con el pago de los frutos naturales y civiles más el daño emergente y el lucro cesante que han producido los bienes muebles e inmuebles que fueran de propiedad de la señora madre Laura Enriqueta Mera Reyes Vda. de Herdoíza, así como la restitución de todos los bienes de cualquier especie o dineros, que pudieron haberse dispuesto sin conocimiento de autoridad judicial, por los vicios testamentarios y que hasta la presente fecha o posteriormente, les hayan causado daño material.- 4. Declarada la nulidad, ordene usted señor Presidente inscribir en el Registro de la Propiedad de este cantón el testamento abierto otorgado con fecha 5 de julio del 2002.- 5. Reclamo expresamente las costas procesales y mis honorarios profesionales, así como de la doctora Cecilia Lescano Aguilera, abogada defensora que suscribe conmigo y que usted se servirá regularlos, por haber creado la situación de litigio.- Dejo expresa constancia que los hechos sucedidos tienen evidente afán de perjudicar a los legítimos derechos que han sido conculcados a mis Poderdantes, pues se establece un claro acto colusorio que oportunamente demandaré, ya sea deveniente de este mismo proceso, ora por cuerda separada mediante nueva acción”. En forma previa y a efectos de asegurar la competencia se ha requerido del Ministerio de Relaciones Exteriores, la certificación acerca de la inmunidad diplomática del demandado doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, la que obra de fojas 44; posteriormente se ha aceptado a trámite la demanda, ordenándose que sean citados los demandados. OCTAVO.- Dentro del término legal el Ec. Nelson Marcelo Herdoíza Mera, fojas 50 a 59; doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, fojas 61 a 69, y, arquitecto Wilson Fernando Herdoíza Mera, fojas 71 a 81 y 81 vuelta, dentro del término legal contestan la demanda, oponiendo las siguientes excepciones que en forma similar constan en los escritos presentados: “PRIMERA. LA DEMANDA NO REÚNE LOS REQUISITOS DE LEY.- 1.1. La demanda no es clara como exigen los Arts. 71 y 1066 de Código de Procedimiento Civil. 1.1.1. Por tres ocasiones, se dice en la demanda las ‘poderdantes o mandatarias’, conceptos que son opuestos, Es como referirse a una misma parte como ‘vendedor comprador’. Desconoce lo que preceptúa el Art. 2047, inciso 2º del Código Civil.- 1.1.2. Se señala que nuestra madre señora Laura Enriqueta Mera Reyes viuda de Herdoíza falleció el ‘23 de julio del 2003’, cuando su fallecimiento ocurrió el ‘21 de julio del 2003’ estando bajo el cuidado de Laura Raquel Herdoíza Mera. Este aparente error tiene por objeto correr una cortina de humo sobre los hechos ocurridos en ese fatídico 21 de julio, en que nuestra madre se encontraba en el inmueble que detentan las actoras.- 1.2. La demanda no es precisa, como exigen los mismos Arts. 71 y 1066 del Código de Procedimiento Civil.- 1.2.1. No hay señalamiento de causales de nulidad.1.2.2. Tampoco se señalan los hechos que supuestamente ocasionan esa nulidad.- 1.2.3. No es suficiente la invocación al Art. 1067 del Código Civil, sin indicar los hechos que constituyen la supuesta fuerza, con señalamiento del lugar, fecha, modo y más circunstancias.- 1.3. No hay claridad ni precisión en los fundamentos de hecho y de derecho.- 1.4. No es completa puesto que no cumple lo que manda el Art. 71 ordinal 2º del Código de Procedimiento, y se contenta con remitir a ‘los instrumentos públicos’, que no integran la demanda.- 1.5. No se ha adjuntado a la demanda copia certificada con la razón de inscripción del testamento cuya nulidad ‘relativa’ se pretende.- SEGUNDA.- EL PODER

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GENERAL NO ES SUFICIENTE PARA COMPARECER EN ESTE JUICIO EN QUE SE DEMANDA LA NULIDAD ‘RELATIVA’ DE UN TESTAMENTO ABIERTO. Por ello, hay falta de legitimatio ad processum.TERCERA, NO SE HA DEMANDADO NI AL NOTARIO ANTE QUIEN SE OTORGÓ EL TESTAMENTO ABIERTO CUYA DECLARATORIA DE NULIDAD SE PRETENDE, NI AL ALBACEA TESTAMENTARIO LEGÍTIMAMENTE DESIGNADO, QUIEN DEBE INTERVENIR ‘EN JUICIO EN CALIDAD DE TAL PARA DEFENDER LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO’ CONFORME EL ART. 1338 DEL CÓDIGO CIVIL. No hay, por tanto, legitimatio ad causam.- CUARTA.- EN SUBSIDIO, NIEGO PURA Y SIMPLEMENTE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DEMANDA.QUINTA.NIEGO TOTAL Y ABSOLUTAMENTE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- 5.1. Reitero en que no hay motivo de nulidad del testamento de 19 de julio del 2002. 5.2. Niego enfáticamente que yo haya ocasionado a las actoras daños y perjuicios.- 5.3. Niego que yo hubiera tomado parte alguna de los bienes y que por lo mismo tenga que restituir ‘frutos naturales y civiles’, más los supuestos daños emergente y lucro cesante.- 5.4. Niego la pretensión de que se ordene la inscripción en el Registro de la Propiedad del testamento otorgado el 5 de julio del 2002, que se encuentra revocada de manera expresa y en forma reiterada.- 5.5. Niego que haya violación de precepto alguno al habérseme nombrado albacea testamentario con tenencia y administración de bienes.- SEXTA. EN FORMA ENERGÉTICA NIEGO QUE HAYA LOS ACTOS DE COLUSIÓN QUE SE PROFIERE EN LA DEMANDA, Y POR LOS QUE AMENAZA SEGUIR LAS ACCIONES SÉPTIMA.- NO ME ALLANO A NINGÚN MOTIVO DE NULIDAD, YA PROVENGA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, YA DE LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO, O YA DE CUALQUIER OTRA CAUSA, RAZÓN O MOTIVO”. Los demandados doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera y arquitecto Fernando Herdoíza Mera, reconvienen al doctor Diego Hernán Pazmiño Holguín, por sus propios derechos y como procurador de Laura Raquel Herdoíza Mera y doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, el pago de la indemnización por daño moral, y por los daños causados por la retención ilegítima de los bienes sucesorios; y, por su parte. El demandado economista Nelson Marcelo Herdoíza Mera, reconvienen al doctor Diego Hernán Pazmiño Holguín, por sus propios derechos y como procurador de Laura Raquel Herdoíza Mera y doctora Magdalena Herdoíza Mera, por daño moral y al pago solidario de la indemnización pecuniaria por este daño y de las costas procesales; a la entrega inmediata de los bienes que como albacea testamentario le corresponde administrar, al pago del deterioro que hubieran sufrido tales bienes, al pago de la indemnización por haberle obstruido en la administración de esos bienes y al pago de las costas judiciales; y por la retención ilegítima de los bienes sucesorios y consecuentemente al pago de los daños y perjuicios ocasionados con esa apropiación indebida y de los frutos civiles que hubieran podido producir esos bienes con una adecuada administración y las costas judiciales. NOVENO.- Las excepciones fueron aceptadas a trámite, y en razón de que los demandados al tiempo de contestar la demanda reconvinieron al actor, se acorrido traslado con las reconvenciones propuestas para que las contesten en el término de quince días. El doctor Diego Pazmiño Holguín,

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por los derechos que representa en el presente juicio, da contestación a las reconvenciones planteadas por los demandados, fojas 93, 94 y 95. El recurso se encuentra en estado de resolución. Para hacerlo se considera: DÉCIMO.Por tratarse de excepciones que se refieren a la legitimación en la causa, que deben ser resueltas previamente, se analizan las siguientes alegaciones formuladas por los demandados: 1.- Que el poder general no es suficiente para comparecer en este juicio, por lo que habría falta de legitimatio ad processum; y, 2. Que no se ha demandado al Notario ante quien se otorgó el testamento abierto cuya declaratoria de nulidad se pretende, ni al albacea testamentario legítimamente designado, quien debe intervenir en juicio en calidad de tal para defender la validez del testamento, conforme el artículo 1338 del Código Civil, por lo que habría falta de legitimatio ad causam. 10.1. Respecto de la falta de legítimatio ad processum, se observa: a) El doctor Diego Hernán Pazmiño Holguín, mediante procuración judicial otorgada el 16 de octubre del 2003, ante el doctor Fabián Solano, Notario Vigésimo Segundo del cantón Quito, comparece a nombre, en representación y en calidad de procurador judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera; y, también con procuración judicial dada por poder general otorgado por la doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, suscrito el 3 de julio de año 2000, ante la doctora Ximena Moreno Solines, Notaria Segunda del cantón Quito quien le confiere procuración judicial para que actúe con todas las calidades que permite el Art. 48 del Código de Procedimiento Civil; y, b) Los poderes a los que hace referencia el demandante son los siguientes: Laura Raquel Herdoíza Mera, a fojas 17 a 19, en la escritura pública suscrita el 16 de octubre del 2003, ante el Notario Vigésimo Segundo del Cantón Quito, doctor Fabián Eduardo Solano Pazmiño, otorga Procuración Judicial a favor del doctor Diego Hernán Pazmiño, para que a su nombre y en representación realice entre otros los siguientes actos: Proponer demandas o acciones, sean estas civiles, mercantiles, etc., y le faculta para hacer uso de todas las facultades comunes a los procuradores y de las especiales a las que se refiere el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil (actualmente 44 del Código de Procedimiento Civil). Laura Raquel Herdoíza Mera, ante el mismo Notario, el 16 de octubre del 2003, fojas 20 y 21, realiza una sustitución parcial del poder general y procuración judicial a favor del doctor Diego Hernán Pazmiño Holguín; y le faculta para que a nombre y en representación de Magdalena Elisa Herdoíza Mera, realice entre otros los siguientes actos: Proponer demandas o acciones civiles, mercantiles, penales, etc., así como ejercer todas las facultades comunes a los procuradores y de las especiales a las que se refiere el artículo 48 (actualmente 44 del Código de Procedimiento Civil). Por último, a fojas 22 a 24, 24 vuelta, aparece el poder general suscrito por la doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, el 3 de julio del 2002, ante la Notaria Segunda del Cantón Quito, doctora Ximena Moreno de Solines, a favor de la señora Laura Raquel Herdoíza Mera, mediante la cual le faculta para que, entre otras, le represente, con amplias atribuciones, en toda clase de juicios, ya sean civiles, penales, de inquilinato, de trabajo, etc., en las que sea parte o tenga interés, presentando demandas o contestando. Del contenido de los tres poderes que han sido señalados, se aprecia que el demandante doctor Diego Hernán Pazmiño Holguín, tiene plenas facultades para comparecer a juicio a nombre de sus poderdantes y por tanto se encuentra plenamente legitimada

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su intervención, de modo que es improcedente la excepción de legitimatio ad processum 10.2. En lo relativo a la falta de legitimatio ad causam, en la demanda aparecen como demandados: Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, Nelson Marcelo Herdoíza Mera y Wilson Herdoíza Mera.- No han sido demandados la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, ante quien se otorgó el testamento abierto suscrito el 19 de julio del 2002; y el economista Nelson Marcelo Herdoíza Mera, en calidad de albacea testamentario. Del texto de la acción propuesta aparece que el testamento abierto cuya nulidad se demanda fue otorgado ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, con fecha 19 de julio del 2002; por tanto, cualquier resolución de fondo podría afectarla de diferentes maneras, de tal forma que si no interviene en el juicio podría quedar en indefensión y negado su derecho de defensa constitucionalmente reconocido. El artículo 1316 del Código Civil, actual codificación establece que el albacea debe comparecer a juicio para defender la validez del testamento, de modo que también debió ser demandado. Estamos frente al fenómeno jurídico de litis consorcio pasivo necesario, ahora bien, debemos estudiar si en el caso concreto opera de manera correcta esta institución. Al respecto, el autor Dr. Patricio M. Buteler. Explica: “Ya se ha visto que la sentencia es un acto de creación jurídica al cual se llega después de un proceso de partes. Esta característica bilateral contenciosa del proceso que precede y condiciona la creación judicial del derecho, ha llevado a la tan difundida doctrina de la relación procesal, en la que intervienen Juez, actor y demandado. Sin embargo, este esquema trilógico, auque en su simplicidad sea quizás el que más frecuentemente se da en la práctica tribunalicia, no se presenta necesariamente con esa nitidez. En efecto: No se presenta siempre una sola persona, el actor, frente a otra igualmente sola, el demandado. Es posible que varios demanden a uno, o que una persona dirija sus acciones contra varias otras o, finalmente, que varias lo hagan contra varias. A estas posibilidades procesales corresponde el litisconsorcio activo pasivo y mixto, respectivamente. Se define el litisconsorcio como el estado entre varias personas que ocupan una misma posición en el proceso, cuyas relaciones recíprocas regula. Ese estado puede existir ab-initio, por acumulación subjetiva propia o impropia; o surgir ya sea de la intervención de un tercerista coadyuvante, ya de la acumulación de autos, ya por fallecimiento de uno de los litigantes dejando varios herederos, etcétera. El estudio de las facultades y deberes de cada uno de los litisconsortes, pertenece a la teoría del proceso litisconsorcial. Se admite generalmente que aquellos actúan independientemente los unos de los otros, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a los restantes litisconsortes. Se señalan algunas excepciones a ese principio, como cuando el litisconsorcio se ha originado en una acumulación subjetiva necesaria, o en ciertas acciones de estado, o en las de simulación o nulidad de un acto jurídico, en el que la litis debe integrase con todas las personas que han de resultar afectadas por el pronunciamiento jurisdiccional”. “En estos casos las partes no son autónomas, sino que los actos de una benefician o perjudican a las otras según las disposiciones de las leyes sustantivas. Esto se aplica porque no puede haber más de una sentencia para todos los litisconsortes y así, por ejemplo, auque uno de ellos hubiera consentido la sentencia, esta no produce los efectos de la cosa juzgada sino cuando lo fuere con respecto a todos los litisconsortes,

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de tal manera que basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la sentencia se considere recurrida respecto de todos” (Dr. Patricio M. Buteler, Enciclopedia Jurídica OMEBA Tomo XXI, pp 517, 518, editorial Bibliográfica Argentina S.R.L., Buenos Aires, 1964). Esta Sala considera que el litisconsorcio pasivo necesario es la obligación que tiene el actor de un juicio de platear su demanda contra todos los posibles perjudicados por el fallo de la sentencia contra todos aquellos terceros a los que pueda afectar o puedan tener un interés directo en los pronunciamientos que se hagan en el fallo o les pueda influir el efecto de cosa juzgada de la sentencia. No obstante, luego entraremos en la citación de los fundamentos o requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para estimar una excepción de litisconsorcio pasivo necesario. El litisconsorcio pasivo necesario va ligado a la relación jurídico material controvertida, es decir, a la propia cuestión sustantiva que en el litigio se ventila. Consecuencia directa de esta perspectiva es la conclusión de que el litisconsorcio pasivo necesario no puede ser analizado desde el punto de vista general y válido para toda clase de procesos, sino que su análisis debe hacerse en cada caso concreto, teniendo el cuenta el objeto del pleito y la relación jurídico material discutida. Los requisitos que para la estimación de las situaciones litisconsorciales son fundamentalmente los que atienden a la relación jurídica objeto de discusión y que los posibles litisconsortes tengan un evidente interés en el proceso. La relación jurídico material controvertida se relaciona siempre con los posibles efectos negativos que la sentencia podría acarrear al contradictor necesario preterido u omitido, es decir, con los requisitos de la situación personal de “afectación” del tercero. Se pretende que quien no haya sido oído no pueda ser afectado jamás por un fallo cuya firmeza y declaración de cosa juzgada pueda afectarle sin haberle dado la posibilidad de pronunciarse, con lo que el principio de no indefensión queda gravemente violado. Por ello el nudo del problema es si la función de la institución de la necesaria intervención de varias partes en el proceso sirve para tutelar, primero, a quienes, sin asumir la condición de parte en sentido formal, puedan sufrir los efectos de la sentencia, y segundo, y tan importante como el anterior a las partes del proceso, tanto a la actora como a la que haya sido demandada evitándoles que puedan obtener una sentencia inútil. En el presente procedimiento la parte demandante pretende la nulidad del testamento abierto “supuestamente” (sic) otorgado por madre, con fecha 19 de julio del 2002, suscrito ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, de lo cual se desprende que cualquier providencia o fallo que se dicte en este proceso puede afectar a terceros, como a la notaria mencionada y a la sucesión de la fallecida Laura Enriqueta Mera viuda de Herdoíza en la persona del albacea testamentario Nelson Marcelo Herdoíza Mera, quienes no han sido demandados. Esta Sala está de acuerdo y se remite a las citas jurisprudenciales que hace el Presidente de la Corte Suprema de Justicia en su fallo, especialmente a la forma de resolver el problema de la falta de litisconsorcio necesario, cuando cita al maestro Devis Echeandía que dice: “Se habla de necesarios contradictores, apara indicar que en ciertos procesos es indispensable que concurran determinadas personas (como litisconsortes necesarios), bien sea como demandantes o como demandados, para que la decisión sobre las peticiones de la demanda sea posible. Esto no significa que siempre sea necesaria la presencia en

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el proceso de todos los sujetos legitimados para el caso concreto, sino que en algunos casos la ausencia en él de ciertas personas impide la decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda (…). Lo anterior significa que la falta de integración adecuada del litisconsorcio necesario, nunca es causa de nulidad del proceso, sino motivo de sentencia inhibitoria” (Devis Echandía, Teoría General del Proceso, pp. 258 y 318, Editorial Universal S.R.L., Buenos Aires, 1007). Por otra parte, conforme al literal a) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, como un aspecto del derecho al debido proceso establece que nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; el no haberse contado con la Notaria que celebró el testamento impugnado y con el Albacea testamentario comporta privación del ejercicio de sus derechos constitucionales a la defensa, lo cual los coloca en estado de indefensión y configura una verdadera violación a los principios del debido proceso, los que bajo ninguna circunstancia pueden ser atropellados por un juzgador al dictar una resolución. Además, si una de las partes no está completa, se atentaría a lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables únicamente contra las partes que siguieron el juicio o sus sucesores en el derecho pues no puede ser perjudicada con una resolución judicial quien por no haber sido parte en el proceso, no ha podido hacer uso del derecho de defensa consagrado en la Constitución. La doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito, que intervino en la suscripción del testamento abierto otorgado el 19 de julio del 2002, por Laura Enriqueta Mera viuda de Herdoíza, cuya nulidad se pretende, debió ser demandada, tanto por los motivos expuestos, como porque el actor invoca el artículo 1067 del Código Civil, actual 1045, que señala que el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes; y el artículo 27, numeral 2, de la Ley Notarial, dispone que el Notario antes de redactar una escritura debe examinar la libertad con que proceden. También debió ser demandado el economista Nelson Marcelo Herdoíza Mera, en su calidad de albacea testamentario, conforme lo establece el artículo 1316 del Código Civil actual codificado. Por consiguiente, existe falta de legitimatio ad causam excepción que ha sido propuesta por los demandados. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza la apelación y se confirma se sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo contradictor en la parte demandada. Sin costas Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Es fiel copia de su original. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

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PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 16 de junio del 2009; las 10h00. VISTOS: Agréguense al proceso los criterios que anteceden; en lo principal, Nelson Marcelo y Wilson Fernando Herdoíza Mera, solicitan la ampliación de la sentencia para que se resuelva “la litis trabada con las reconvenciones y las contestaciones”; y la aclaración para que se explique la frase “sin costas”.- Con fecha 26 de junio del 2009, las 15h40, Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, luego de que se corrió traslado con la petición de aclaración y ampliación, se adhiere a la solicitud presentada por sus hermanos.- Se ha corrido traslado a la contraparte con las peticiones anotadas, en cumplimiento del inciso segundo del artículo 282 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, sin que conteste el traslado, y con la adhesión constante a fojas 40 del expediente de casación, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver sobre las peticiones de aclaración y ampliación de la sentencia, especificadas anteriormente, en base a los preceptos jurídicos singularizados en la parte expositiva de esta resolución, anotándose que en el desarrollo del procedimiento inherente a la aclaración y ampliación de la sentencia no se aprecia omisión de solemnidad sustancial o garantía del debido proceso que pudiera afectar su validez. SEGUNDO.Acorde con el artículo 2181 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil “El juez que dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres días”. En inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto anterior señalado que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas”. En caso de negarse los señalados recursos horizontales, debe fundamentarse debidamente aquella negativa.- De las normas trascritas, se aprecia con claridad que, dictada una sentencia, es inmutable por el mismo Juez que la dictó pero puede aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y pretensiones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva; lo que significa que el peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse, estableciendo de qué forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso; o, señalar cuáles son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo. TERCERO.- Respecto de la petición de aclaración presentada por Nelson Marcelo y Wilson Fernando Herdoíza Mera, se tiene que en la sentencia dictada por esta Sala el 16 de junio del 2009, las 16h30, se rechazó la apelación y se confirmó la sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo contradictor en la parte demandada, o falta de ligitimatio ad causam por falta de litis consorcio necesario pasivo porque no fueron demandados la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del cantón Quito que intervino en la suscripción del testamento, y el economista Nelson Marcelo Herdoíza Mera, en su calidad de albacea testamentario.- Como dice

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Devis Echeandía. “la legitimación en la causa no es requisito de la sentencia favorable, entendiendo por tal la que resuelve en el fondo y de manera favorable las pretensiones del demandante. Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable. Por consiguiente cuando una de las partes carece de esa calidad, no será posible adoptar una decisión de fondo…” (Devis Echeandía Teoría General del Proceso, p. 255. Editorial Universidad, Buenos Aires 2002).- Cuando la Sala rechaza la apelación y confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo contradictor de la parte demandada, o falta de legitimatio ad causam por falta de litis consorcio pasivo necesario, no puede resolver las cuestiones de fondo de la litis, porque la existencia legitimada de las partes es una condición para dictar sentencia de mérito por lo expuesto, no es posible resolver sobre la “litis trabada con las reconvenciones y las contestaciones”, como solicitan los peticionarios en su pedido de ampliación.- Respecto de la aclaración sobre el pago de costas, la Sala expresa que la frase “Sin costas” en la sentencia de segunda instancia se refiere a esta instancia, y la no condena en costas en nuestro fallo obedece a que las partes no han litigado con temeridad o procedido de mala fe. Por licencia del actuario titular, actúe el abogado Boris Trujillo Rodríguez, Oficial Mayor de la Sala, como Secretario Relator encargado de la Sala. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Ab. Boris Trujillo Rodríguez, Secretario Relator encargado que certifica. Certifico.- Que las nueve (9) copias que anteceden, son tomadas de las actuaciones originales constantes en el juicio ordinario No. 105-2007 ex 3ª ER (Resolución No. 2572009) que sigue Dr. Diego Pazmiño Holguín, en calidad de apoderado especial y procurador judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera contra Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza Mera y Rubén Arnoldo Herdoíza Mera.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil y Mercantil y Familia.

No. 260-2009

ACTOR:

Ing. Chaffic Chedraui Salomón.

DEMANDADO:

Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero.

Edición Especial Nº 169

Registro Oficial

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 17 de junio del 2009; las 17h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1de la Ley de Casación. En lo principal, la parte actora, Ing. Chaffic Chedraui Salomón, por sus propios derechos, interpone recurso de casación respecto del auto de nulidad dictado por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial del Guayas, expedido el 21 de noviembre del 2008, a las 11h00 mediante el cual declara la nulidad de todo lo actuado sin derecho a reposición a costa del Juez Vigésimo Noveno de lo Civil del Guayas, dentro del juicio ordinario que, por nulidad de sentencia ejecutoriada (juicio ejecutivo), sigue el Ing. Chaffic Chedraui Salomó contra el Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz, por haber avocado conocimiento de la causa, sin el sorteo correspondiente de ley. Por agotado el trámite del recurso para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 4 de mayo del 2009, las 15h00, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación fue admitida a trámite. SEGUNDO.- El casacionista en su recurso que obra de fojas 21 a 25 del cuaderno de segundo nivel, determina como infringidas las normas contenidas en los Arts. 299, 300, 350, inciso tercero (falta de aplicación) y 448 (por indebida aplicación) del Código de Procedimiento Civil. Funda su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. De esta manera queda determinado por el casacionista el objeto del recurso. TERCERO.- El recurrente invoca la causal primera de casación, por falta de aplicación de normas de los Arts. 299, 300 y 350, inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, así como por indebida aplicación del Art. 448 del mismo cuerpo legal. 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre

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que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la ley. 3.2. Al fundamentar el recurso, el recurrente alega que la primera regla de interpretación de la ley contenida en el Art. 18 del Código Civil expresa que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Que el Art. 299 del Código de Procedimiento Civil expresa que la sentencia ejecutoriada es nula por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio, sin hacer ninguna excepción, por tanto, dice: “toda sentencia ejecutoriada es nula cuando se da alguno de los casos contemplados en dicha disposición” (sic). Añade que el criterio de la ex Corte Suprema de Justicia, al que se refiere el Tribunal ad quem en el considerando tercero de su fallo es aplicable en los casos de oscuridad de la ley, como lo advierte el inciso segundo de la regla primera del Art. 18 del Código Civil, pero que los Arts. 299 y 300 del Código de Procedimiento Civil son claros. El fallo de triple reiteración citado por el Tribunal de instancia, se funda en lo dispuesto por el Art. 448 de ese código, en cuyo caso el deudor que quiera intentar la vía ordinaria tiene la obligación de consignar lo mandado a pagar en el juicio ejecutivo, valor que podrá ser entregado al acreedor si este rinde fianza a satisfacción del Juez por los resultados del juicio ordinario; pero que para la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada, no se tiene que consignar nada, ya que en el primer caso se coarta el derecho de defensa del deudor, quien si no dispone del dinero para pagar la consignación no puede intentar esta acción; en cambio que en el segundo caso no ocurre aquello. Que el Art. 448 no establece las causales por las cuales el deudor puede intentar la vía ordinaria, mientras que el Art. 299 expresamente señala los casos en que la sentencia ejecutoriada es nula y puede intentarse la respectiva acción. Expresa el casacionista que la declaratoria de nulidad de todo lo actuado sin derecho a reposición porque el Juez avocó conocimiento sin haber sido sorteada, carece de todo fundamento jurídico, ya que el Art. 300 del Código de Procedimiento Civil, en forma expresa dice que la acción de nulidad puede proponerse como acción por el vencido ante el Juez de primera instancia, lo cual excluye el sorteo, y que además la falta de sorteo no es causa de nulidad. Señala también que en los lugares donde existe más de un Juez. La competencia se radica por sorteo, por lo que entonces el Tribunal ad quem debió declarar la nulidad por haberse omitido la segunda de las solemnidades suatanciales comunes a todo juicio e instancia enumeradas en el Art. 246 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por falta de competencia. 3.3. De conformidad con lo previsto en el Art. 2 de la Ley de Casación, el recurso de casación procede contra las sentencias o autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores. Por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo. Los autos que declaran la nulidad de todo lo actuado a partir de la misma demanda y sin derecho a

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reposición, como en el presente caso, tienen el carácter de finales y definitivos, por tanto admiten el recurso de casación. 3.4. En la especie, la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial del Guayas, con fecha 21 de noviembre del 2008, a las 11h00, expide auto de nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario de nulidad de sentencia ejecutoriada propuesto por el recurrente en contra del Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz, resolución que se sustenta en los fallos de triple reiteración, publicados en la Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 5, pp. 1221 a 1224, y fundamentalmente, en el hecho de que el Juez Vigésimo Noveno de lo Civil del Guayas, avocó conocimiento de la demanda, sin el previo sorteo correspondiente de ley. 3.5. El actor en esta causa, Ing. Chaffick Chedraui Salomón, presentó su demanda ante el Juez Vigésimo Noveno de lo Civil del Guayas, por ser el Juez que conoció y resolvió en primera instancia el juicio ejecutivo seguido en su contra por el Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz; amparado, a criterio del accionante, en lo previsto por el Art. 300 del Código de Procedimiento Civil. 3.6. Amplio es el debate respecto de si la demanda de nulidad de sentencia ejecutoriada debe presentarse ante el mismo Juez que conoció la causa original, o si, existiendo en la jurisdicción más de un Juez de la materia, debe realizarse el sorteo de ley para que se radique la competencia. Otro aspecto importante es determinar si, habiendo un Juez conocido determinada causa, sin que se hubiere realizado el sorteo de ley, el juicio así tramitado adolece o no del vicio de nulidad. Sobre esto último, la Sala estima que, salvo los casos de jurisdicción privativa y competencia improrrogable, no existe nulidad de la causa si el juicio se ha seguido respetando las reglas del debido proceso, esto es, sin violentar el derecho a la defensa provocando la indefensión de alguna de las partes o que existiere alguna violación del trámite inherente a la naturaleza de la causa, de no ser este el caso, el proceso es válido toda vez que esta omisión (sorteo), no es de tal importancia o trascendencia que haya influido o pudiera influir en la decisión de la causa. 3.7. Precisamente, en uno de los fallos de triple reiteración a los que se refiere el Tribunal ad quem, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: “La competencia del juez es un presupuesto procesal, es decir una formalidad necesaria para iniciar y tramitar válidamente un proceso. Según nuestra legislación procesal es una solemnidad sustancial, cuya omisión ocasiona la nulidad de lo actuado, siempre que dicha violación hubiere influido o pudiere influir en la decisión de la causa (Arts. 355, regla segunda, 358 del Código de Procedimiento Civil). Sobre la sanción procesal por falta de sorteo previo, hay doctrinas contrapuestas: una que sostiene que el sorteo es un modo de distribución de los juicios que en cierto sentido afecta el orden público y su omisión ocasiona nulidad absoluta, que debe ser declarada de oficio o a petición del interesado. Otra, que sostiene que el sorteo para radicar la competencia preventiva del juez es sólo una medida de economía tendiente a regular una adecuada distribución del trabajo cuando en el mismo lugar existen dos o más jueces competentes para conocer de un asunto, y la infracción de dicha regla no conlleva la nulidad procesal si no causa indefensión. A esta tesis se adhiere la Segunda Sala de la Corte Superior de Babahoyo en la sentencia impugnada por la recurrente. Esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia estima que la irregularidad procesal de avocar el conocimiento de una causa sin previo sorteo en los casos de competencia

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preventiva conlleva la nulidad de lo actuado siempre que hubiere influido en la decisión de la causa. En otras palabras, cuando esa irregularidad tenga consecuencias procesales de tal magnitud que lesionen o menoscaben el derecho de defensa y el debido proceso, que son los elementos rectores que han de examinarse en cada caso…” (Gaceta Judicial, Serie XVII, No. 5 pp. 1221 y 1222). 3.8. En la presente causa de nulidad de sentencia ejecutoriada, no se advierte que se hayan omitió solemnidades que hubieren podido influir en la decisión de la causa (citación, prueba, notificación de la sentencia, etc.) provocado indefensión o la violación del debido proceso. Por las consideraciones que anteceden. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, casa el auto de nulidad dictado por la Segunda Sala de lo civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial del Guayas, expedido el 21 de noviembre del 2008, a las 11h00, declarándolo sin efecto. En consecuencia se dispone que se devuelva el proceso para que continúe sustanciándose. Nitifíquese devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original. Quito, a 1 de septiembre del 2009.

Certifico.- Que las cuatro copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 378-2009-k.r (Resolución No. 260-2009) que por nulidad se sentencia sigue: Ing. Chaffic Chedraui Salomón contra Dr. Ricardo Vanegas Armendáriz.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil y Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 265-2009

ACTOR:

Coronel (B) Jorge Bienvenido González Cuzme, en su calidad de Jefe del Cuerpo de Bomberos de Portoviejo-Manabí.

DEMANDADA:

Mariana del Carmen Vélez Vélez.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 17 de junio del 2009; las 17h50. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función

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Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el actor Coronel (B) Jorge Bienvenido González Cuzme, en su calidad de Jefe del Cuerpo de Bomberos de PortoviejoManabí, en el juicio verbal sumario por terminación de contrato de arrendamiento que sigue contra Mariana del Carmen Vélez Vélez, deduce recurso de casación contra la sentencia de mayoría dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, el 25 de septiembre del 2007, las 09h00 (fojas 5 y 6 del cuaderno de segunda instancia), y la providencia de aclaración y ampliación de 11 de enero del 2008, a las 10h46 (fojas 149 del mismo cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación, revoca la sentencia recurrida y declara sin lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 28 de abril del 2008, las 15h10. SEGUNDO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 23 numeral 27, Art. 24 numeral 13, Art. 273, Art. 192 de la Constitución Política de 1998, Art. 274 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- Invocando la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente presenta impugnaciones sobre inconstitucionalidad del fallo recurrido, en base a las siguientes normas Art. 23 numeral 27, Art. 24 numeral 13, Art. 273, Art. 192, de la Constitución Política de 1998 y no obstante que esa Carta Fundamental ya no se encuentra en vigencia, la Sala de Casación considera esta parte de la impugnación porque las citas que hace la recurrente a la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998, son pertinentes, sin embargo, es necesario referirnos a algunos principios y derechos que contiene la actual Constitución de la República: el Art. 11, numeral 3 manifiesta que: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier

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servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. El Art. 75 indica que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión (…)”. El Art. 76 asegura el derecho al debido proceso que incluye la garantía número 7 que reconoce el derecho de las personas a la defensa, entre las cuales en el literal l), se señala que: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos (…)”. El Art. 169 dice que: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. El recurrente manifiesta que el: “Tribunal de alzada inobservó la aplicación del Art. 24 numeral 13 de la Constitución (de 1998) ya que para motivar la sentencia en los hechos, el Juez debe demostrarlos, para fundarla en derecho, deben describirlo. Para motivar en derecho la sentencia, el tribunal debe, además justificar en el texto de la ley la conclusión jurídica, lo que no ha ocurrido en el presente caso (…)”. El Art. 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República del Ecuador, dice: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. La falta de motivación como violación a una garantía del debido proceso se refiere a que el fallo no enuncie las normas o principios jurídicos en que se funda y no se aplique la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; y, en el caso concreto de la sentencia, deberá contener la expresión del asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión, como dispone el Art. 276 del Código de Procedimiento Civil. Revisada la sentencia esta Sala encuentra que para tomar su decisión el Tribunal ad quem no enuncia norma alguna de derecho en las que se fundamenta; únicamente menciona al principio “non bis in idem”, de manera independiente sin relación con alguna norma del derecho positivo de la República del Ecuador, como era su obligación, porque tal principio se encuentra perfectamente desarrollado en nuestra legislación dentro de la institución de la cosa juzgada con sus componentes necesarios determinados en el Art. 297 del Código de Procedimiento Civil; esta falta de motivación tiene trascendencia en la decisión de la causa porque demuestra un estudio insuficiente del caso, en especial de las identidades subjetiva y objetiva entre los dos juicios que se afirma se han estado tramitando simultáneamente. La motivación es un requisito establecido por la Constitución para la validez de un fallo, en los términos antes analizados, motivo por el cual esta Sala casa la sentencia y en mérito de lo dispuesto en el Art. 16 de la Ley de Casación, procede a expedir la que en su lugar

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corresponde. QUINTO.- 5.1. A fojas 10, 10 vuelta y 13, 13 vuelta, comparece el Jorge Bienvenido González Cuzme, quien manifiesta que el Cuerpo de Bomberos de Portoviejo es dueño de un inmueble ubicado en la ciudad de Portoviejo en las calles Ricaurte y Córdova, que el inmueble es una edificación de dos plantas altas, que con fecha 1 de agosto del 2004, se firmó un contrato de arrendamiento con Mariana del Carmen Vélez Vélez, por el cual se le da en arrendamiento un local comercial en la planta baja del edificio sobre la calle Ricaurte, con un área de 109,77 m2, para que sea utilizado en la venta de artículos de bazar; que el contrato tiene la duración de dos años a partir del 1 de agosto del 2004, hasta el 1 de agosto del 2006, con un canon de arrendamiento de 150 dólares americanos más IVA, pagaderos los cinco primeros días de cada mes, contrato que se encuentra debidamente inscrito en el Municipio de Portoviejo y en uno de los juzgados de lo Civil de Manabí; dice además que la inquilina debe a la institución los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del 2005 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del 2006. Por lo expuesto solicita que se dé la terminación del contrato de arrendamiento, la desocupación y entrega del local arrendado, el pago de los cánones de arrendamiento que se encuentra en mora y los meses estipulados, el pago de costas procesales y honorarios profesionales; fundamenta su petición en lo establecido en el Art. 30 literal a) de la Ley de Inquilinato. 5.2. Una vez citada, la demandada Mariana del Carmen Vélez Vélez comparece a fojas 26 y da contestación a la demanda en la audiencia de conciliación que obra a fojas 28, y se excepciona diciendo que el Cuerpo de Bomberos de Portoviejo con fecha 8 de agosto del 2005 propuso juicio de inquilinato en su contra, que tiene el número 267-2005, ante el Juez Cuarto de lo Civil de Manabí, radicado en Portoviejo, en calidad de arrendataria del local comercial situado en la planta baja del edificio del Cuerpo de Bomberos de esta ciudad, contrato cuya duración de dos años que rige a partir del uno de agosto del 2004 hasta el uno de agosto del 2006 con un canon de arrendamiento de ciento cincuenta dólares mensuales, aduciendo incumplimiento de pago y haberse destinado el local arrendado a otra actividad, y amparándose en el Art. 30 literal a) de la Ley de Inquilinato; que sustanciada esta causa, el Juez Cuarto de lo Civil de Manabí, dicta sentencia el 4 de abril del 2006, declarando con lugar la demanda y terminado el contrato de arrendamiento, que esta sentencia fue apelada por la parte demandada, ante la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, la misma que revocó la sentencia; además manifiesta que no puede ser juzgada más de una vez por la misma causa lo que vulnera el numeral 16 del Art. 24 de la Constitución Política; y, deduce las siguientes excepciones: cosa juzgada, improcedencia de la acción por cuanto no es deudora morosa por estar al día en el pago a la fecha de citación con la demanda. 5.3. Dentro del término de prueba a fojas 35 consta la sentencia dictada el 7 de junio del 2006 en la que la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, declara sin lugar la demanda; a fojas 37 consta la sentencia de primer nivel dictada el 4 de abril del 2006, las 10h53, en la que el Juez Cuarto de lo Civil de Manabí declara con lugar la demanda; de fojas 39 a 44 constan los recibos por pagar desde el mes de agosto del 2005 hasta agosto del 2006. 5.4. La demandada ha presentado la excepción de cosa juzgada. A decir del tratadista Dr. Manuel Alberto

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Ponz: “Para determinar con precisión el concepto de lo que es la cosa juzgada, debemos tener presente que la jurisdicción como función del Estado, tiene un modo especial y propio de manifestarse: la sentencia, que resume y concreta la función jurisdiccional misma, acto estadual realizado por un órgano del mismo, en torno al cual debemos vincular la cosa juzgada. Sabido es que la sentencia es el fin que las partes persiguen en el proceso, ya que mediante ella, quedará resuelta definitivamente la cuestión controvertida, no pudiendo ser cuestionada de nuevo en el mismo proceso, ni tampoco en ningún otro (…). Ya en el Derecho Romano, cuna de todas nuestras instituciones jurídicas, una vez formalizado el proceso no le era dable a las partes reiterar su demanda, respecto a la cuestión resuelta, conforme al viejo principio non bis in ídem. Ese efecto principal de las sentencias firmes, de impedir su revisión y hacerlas inmutables, es lo que se designa con el nombre de cosa juzgada, que significa ‘juicio dado sobre la litis’. (…). Extensión de la cosa juzgada. Límites y elementos de la misma: El problema de la extensión de la cosa juzgada consiste en determinar cuáles son los límites en que se ejercita su eficacia, en su doble aspecto formal y material. La doctrina clásica (…) admite un doble límite en cuanto a la extensión de la cosa juzgada: uno de carácter objetivo y otro subjetivo, vinculado el primero al objeto o cosa reclamada en juicio, y a la causa o título jurídico en cuya virtud se reclama la causa petendi, y el segundo se relaciona con los sujetos intervinientes en la controversia. Es decir, que lo que corresponde examinar es ¿quiénes no pueden discutir la sentencia?, y ¿qué parte de la sentencia es lo que no se puede mutar?. En cuanto a los elementos, la doctrina tradicional exige la mediación de las tres identidades clásicas: a) identidad de sujetos (eadem personae); b) de objeto (eadem res), y c) de causa (eadem causa petendi), con respecto al proceso anterior, ya resuelto por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; de ahí el carácter relativo que le reconoce a la cosa juzgada, admitiendo solo por excepción su extensión hacia terceros extraños a la controversia decidida” (Dr. Manuel Alberto Ponz, Cosa Juzgada, Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo IV, p.p. 971, 975, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1967). Esta teoría clásica ha recogido nuestra legislación. De acuerdo al Art. 297 del Código de Procedimiento Civil, existe cosa juzgada cuando en los dos juicios hubiere tanto identidad subjetiva, constituida por la intervención de las mismas partes, como identidad objetiva, consistente en que se demande la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa, razón o derecho; sin embargo, en el caso, si bien en los dos juicios intervienen las mismas partes y por tanto hay identidad sujetiva, no se demanda la misma cosa, cantidad o hecho, porque lo reclamado en este juicio son las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2005, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del 2006, diferentes a las demandadas en el juicio No. 267-2005 en el cual se demandaron las pensiones de los meses desde septiembre del 2004 a julio del 2005, por tanto no existe identidad objetiva y consecuentemente tampoco cosa juzgada. Tampoco ha demostrado la demandada su excepción de falta de derecho por haber pagado a tiempo el canon de arrendamiento, porque si su intención fue hacerlo con los cuatro documentos que anexó en la audiencia de conciliación, que corresponden a depósitos realizados en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Manabí, por los meses de

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abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2006, no se ha realizado efectivamente el pago según la certificación de la Tesorera del Cuerpo de Bomberos de Portoviejo, de ninguna de las pensiones reclamadas, tanto más que de fojas 39 a 44 de los autos constan los recibos impagos. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia de mayoría dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo, el 25 de septiembre del 2007, las 09h00, y la providencia de aclaración y ampliación de 11 de enero del 2008, a las 10h46, rechaza el recurso de apelación interpuesto y confirma en todas sus partes la sentencia recurrida, dictada por el Juez Décimo Sexto de lo Civil de Portoviejo, el 3 de mayo del 2007, las 17h07. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 592008 Ex 2ª Sala SDP (Resolución No. 265-2009) que, sigue Coronel (B) Jorge Bienvenido González Cuzme, en su calidad de Jefe del Cuerpo de Bomberos de PortoviejoManabí contra Mariana del Carmen Vélez Vélez.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 268-2009

ACTOR:

Cristián Mauricio Silva.

DEMANDADO:

Segundo Eliseo Mora Burgos.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 18 de junio del 2009; las 08h40. VISTOS: (286-2004) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el

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Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado, Segundo Eliseo Mora Burgos interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, de 13 de mayo del 2004, las 14h00, que revoca el fallo del Juez a quo y en su lugar acepta la demanda, dentro del juicio verbal sumario de inquilinato que por devolución de garantía sigue en su contra Cristian Mauricio Silva. Por encontrarse el recurso en estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 1 de octubre del 2003, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDO.- El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que establece el Art. 3 de la Ley de Casación: 2.1. En la causal primera, por falta de aplicación de los Arts. 277, 849, 117, 118, 119, 120 y 121 (actuales 273, 834, 113, 114, 115, 116 y 117) del Código de Procedimiento Civil; el Art. 1753 del Código Civil (actual 1726); y, el Art. 23, numerales 26 y 27 de la Constitución Política del Estado (de 1998). 2.2. En la causal tercera, por “falta de aplicación” (sic) de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. 2.3. En la causal cuarta porque la sentencia no resuelve sobre los puntos que se trabó la litis. TERCERO.- En primer término, se debe analizar la acusación con respecto a la causal cuarta de casación. 3.1. Esta causal recoge los vicios de inconsonancia o incongruencia que resulta de cotejar la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, que puede tener tres aspectos: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultra petita); cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (mínima petita). Estos errores se pueden determinar si se hace la comparación entre los aspectos que fueron materia de la litis, es decir lo solicitado en la demanda y las excepciones propuestas, con lo resuelto por el Juez en su sentencia. 3.2. El casacionista acusa que el Tribunal ad quem en su sentencia incurrió en “extra petita”, por cuando -dice- en la audiencia de conciliación y luego de que dio contestación a la demanda, es decir cuando ya se encontraba trabada la litis, la parte actora expresó que por un lapsus ha hecho constar en la demanda que el contrato de arriendo se ha realizado el 1 de septiembre del 2000, cuando en realidad fue el 1 de septiembre del 2002; que con la contestación a la demanda que la hizo en la audiencia se trabó la litis, sin embargo el Tribunal ad quem acoge la reforma a la demanda expresando en el considerando tercero “El actor aclara que el contrato se celebró el 1 de septiembre del 2000” (sic) y en base a esta reforma se revoca la sentencia de la Jueza a quo y se

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declara con lugar la demanda¸ que la ilegal y arbitraria reforma de la demanda, sirvió para dictar sentencia revocatoria, contraviniendo lo dispuesto por el Art. 849 del Código de Procedimiento Civil (actual 834), que prohíbe reformar la demanda en los juicios verbal sumarios y sin acatar lo que dispone el Art. 277 del Código de Procedimiento Civil (actual 274) que dice: “la sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre los que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlas en ella”, por lo que para el recurrente se otorgó en sentencia lo que no fue materia de la litis. 3.3. En el acta de la audiencia de conciliación y contestación a la demanda que obra de fojas 19 y 19 vta. del cuaderno de primer nivel, el actor, por intermedio de su abogado defensor, hace una aclaración a su demanda, en el sentido de que por un error se ha hecho constar como fecha del contrato el 1 de septiembre del 2000, cuando en realidad es el 1 de septiembre del 2002. Esta situación no constituye en realidad una reforma de la demanda, esto es, un cambio en cuanto a la acción propuesta o a los sujetos involucrados en la causa, sino una aclaración en lo que se refiere a los antecedentes de hecho de la demanda, concretamente a la corrección de un error relativo a la fecha de celebración del contrato de arrendamiento, sin que por ello se hubiese modificado propiamente la acción. El Tribunal ad quem así lo ha entendido y en su sentencia no ha concedido más de lo requerido por el actor, esto es, la devolución del dinero entregado por garantía y arrendamiento por la casa de habitación de propiedad de la co-demandada María Guadalupe Salamea; en consecuencia se desecha la imputación por la causal cuarta de casación. CUARTO.Corresponde a continuación analizar los cargos por la causal tercera: 4.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 4.2. El casacionista si bien alega falta de aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, no concreta ninguna norma de ese tipo como infringida, tampoco señala qué disposiciones subjetivas o materiales (normas de derecho) han sido o no aplicadas o equivocadamente aplicadas como consecuencia del primer yerro, es decir, no expresa el nexo causal entre la infracción de la norma de valoración de la prueba y de producto de aquello de una norma de derecho. 4.3. El recurrente señala que el Tribunal

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ad quem no ha considerado el documento escriturado otorgado ante el Notario Quinto del cantón Cuenca de 15 de julio del 2002, que contiene la venta a favor de María Guadalupe Salamea Mora del terreno y casa supuestamente arrendados al actor, y dice que es imposible que se haya dado en arriendo tal inmueble el 1 de septiembre del 2000, un año y tres meses antes de ser adquirido; añade además que el actor no ha presentado el supuesto contrato de arrendamiento ni un recibo del dinero que dice ha recibido el demandado Segundo Eliseo Mora Burgos, infringiéndose la norma del Art. 1753 del Código Civil y de los Arts. 117 y 120 del Código de Procedimiento Civil. 4.4. Al respecto cabe mencionar que la causal tercera de casación tiene por objeto determinar si ha existido violación a las normas de valoración de la prueba, pero no autoriza al Tribunal de Casación hacer una nueva valoración de la prueba, ya que el Tribunal de instancia es autónomo en su apreciación de las pruebas, así lo ha señalado la ex Corte Suprema de Justicia cuando ha dicho: “La doctrina de Casación Civil atribuye a la soberanía del tribunal de instancia la apreciación de la fuerza probatoria de los distintos medios que no estén sujetos a tarifa legal. Esta soberanía significa que el mérito valorativo que de tales medios desprenda el Tribunal de Instancia o su desestimación al considerarlas insuficientes para adquirir su convicción, pertenecen al criterio soberano del juzgador de instancia y no puede ser modificado por la Corte de Casación a menos que se desconozca la evidencia manifiesta que de ellos aparezca” (El Recurso de Casación en la jurisprudencia nacional, Manuel Tama Viteri, Guayaquil, 2003, pp. 311 y 312). En el presente caso, al haberse aceptado la aclaración de la demanda en cuanto a la fecha del contrato de arrendamiento, el Tribunal ad quem desestimó el documento al que se refiere el casacionista y por otra parte, valoró como pruebas, bajo las reglas de la sana crítica, la copia certificada del cheque por trescientos dólares cobrado por el demandado Segundo Eliseo Mora Burgos, mediante depósito en su cuenta de ahorros, así como su confesión judicial. Por lo expresado se desestima el cargo imputado por la causal tercera de casación. QUINTO.- El casacionista también invoca la causal primera. 5.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 5.2. En el presente caso la causal primera de casación no está justificada pues el recurrente se limita a efectuar un enunciado general al indicar que existe: “falta

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de aplicación de las normas de derecho y constitucionales que señala como infringidas”; pero no hace una discriminación de cada una de esas disposiciones constitucionales y legales argumentando jurídicamente en cada caso por qué no fueron aplicadas tales normas en la sentencia recurrida y demostrar jurídicamente la razón por la cual sí debieron aplicarse, ya que el contenido hipotético establecido en cada uno de esos artículos corresponden a la situación fáctica determinada en los hechos probados en el proceso, solamente indica el casacionista que ha existido violación de los preceptos constitucionales que garantizan los derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso, señalando conceptos generales que rigen estas garantías constitucionales pero en ningún momento cómo y de qué manera la sentencia del Tribunal ad quem ha violentado tales preceptos. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. Sin costas, ni multa. Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las tres copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio sumario No. 286-2004 ex 2a.WG (Resolución No. 268-2009) que por devolución de garantía sigue Cristian Mauricio Silva contra Segundo Eliseo Mora Burgos. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 271-2009

ACTOR:

Jaime Alejandro Sánchez.

DEMANDADA:

Dolores Genoveva Barrera Pinos.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, a 18 de junio del 2009; las 09h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia

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Interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación.- En lo principal, Dolores Genoveva Barrera Pinos, en el juicio de divorcio que le sigue Jaime Alejandro Sánchez, deduce recurso de casación, contra la sentencia dictada por la Segunda Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, el día 5 de marzo del 2008, las 14h25 (fojas 3 del cuaderno de segunda instancia), que rechaza el recurso interpuesto por la demandada y confirma en su integridad la sentencia dictada por el Juez a quo, que acepta la demanda y declara disuelto el vínculo matrimonial. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 8 de septiembre del 2008, las 10h50. SEGUNDO.- La recurrente considera infringido el artículo 110, causal décimo primera, inciso segundo del Código Civil Codificado. La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. CUARTO.- En relación a la causal primera, de violación directas de norma sustantiva, la recurrente indica que existe falta de aplicación del Art. 110 causal onceava (sic), inciso segundo del Código Civil codificado. Explica que “el actor estaba en la obligación de probar la separación por abandono de éste por tres años y tenía que probar además con inexistencia absoluta de relaciones conyugales sin que haya interrupción absoluta de relaciones conyugales sin ya haya interrupción del vínculo que se ajuste a la prescripción de la ley y esto no lo ha probado, ya que él pretende probar la separación y abandono con testigos, pero esta prueba se desvanece por cuanto yo como demandada he justificado que mi esposo me visita en forma irregular pero continua y que he probado que se queda en el hogar frecuentemente”. A continuación presenta un análisis sobre las declaraciones de varios testigos y expresa un criterio que aclara completamente su punto de vista: “La falta de aplicación de este artículo 110 causal onceava (sic), inciso segundo del Código Civil Codificado en la sentencia; ha venido a influenciar en la decisión de la causa, ya que si se aplicaba correctamente esta norma debía haberse rechazado la demanda que es lo legal, procedente, si se respeta la seguridad jurídica y el debido proceso como Garantía Constitucional”. Esta forma de presentar la causal no respeta su tipificación porque lo que la casacionista hace es

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impugnar la prueba para luego decir que no se ha aplicado el Art. 110 causal décimo primera, inciso segundo del Código Civil, forma que correspondería a la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación.- La causal primera no permite revalorar la prueba; para impugnar una sentencia por la causal primera se entiende que el recurrente acepta la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ad quem y debe invocarse directamente la violación de norma sustantiva. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente.” mas adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo.” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182). Por otra parte, el Tribunal ad quem, en el considerando “Cuarto” de la sentencia menciona expresamente al numeral 11 del Art. 110 del Código Civil, como parte del análisis que hace de la causal para disolver el vínculo matrimonial, de tal manera que no es verdad que exista “falta de aplicación” de esta norma de derecho en el fallo impugnado.- Por todo lo expuesto no se acepta este cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Azuay, el día 5 de marzo del 2008, las 14h25. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. f.) Dr. Carlos Rodríguez García Secretario Relator que certifica.

Certifico.- Que las dos (2) copias que anteceden son auténticas, son tomadas de las actuaciones originales; del juicio verbal sumario de divorcio; No. 125-2008 ex 3ª ER, (Resolución No. 271-2009) que sigue Jaime Alejandro Sánchez contra Dolores Genoveva Barrera Pinos.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala Civil, Mercantil y Familia, Corte Nacional de Justicia.

Viernes 15 de Julio del 2011 No. 302-09

Ponente: Dr. Freddy Ordóñez Bermeo. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 2 de octubre del 2009; las 16h40. VISTOS (170-2006) El recurso de casación que consta de fojas 95 y 96 del proceso, interpuesto por Lorena del Rocío Aguirre Suárez, por sus propios y personales derechos, respecto de la sentencia de mayoría expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, el 1 de marzo del 2006, en el juicio propuesto por la recurrente contra el Consejo Provincial de Loja; fallo que "no admite la demanda por haber operado la caducidad del derecho.. .".- La recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y sostiene, que en el fallo objeto del recurso, se registra aplicación indebida del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Modernización de Estado; y, falta de aplicación de los artículos 24, numerales 10 y 17; 35, números 1, 2, 3, 4, 6, 9, inciso segundo y 272 de la Constitución Política de 1998.Mediante auto de calificación de 12 de septiembre del 2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ha concedido el recurso y sometido el caso a resolución, la Sala con su actual conformación avoca conocimiento de la causa y para decidir, considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación. SEGUNDO.- Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO.- La recurrente acusa la infracción del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, afirma que el Tribunal a quo declaró la caducidad de la acción "sin considerar el mes que la función judicial se encontraba en paro, por lo que mi demanda se la presentó dentro del término establecido…”. En función de los efectos que podrían derivarse de la violación acusada, es preciso revisar lo que del proceso consta. Así, mediante oficio N° 50100 CPL, de 12 de abril del 2005, el Prefecto Provincial de Loja, pone en conocimiento de la accionante el informe contenido en el oficio No. 611-DJ-05 de 29 de marzo del 2005 suscrito por el Procurador Síndico del Consejo Provincial de Loja, que niega su solicitud de restitución al cargo, argumentando que ha permanecido en la función pública ilegalmente en razón de que los contratos de prestación de servicios personales celebrados con ella adolecen de nulidad. Estos oficios materia de la impugnación ante el Juez a quo, se remiten al acto administrativo constante en el oficio No. 0028-JRH-CIR de 18 d enero del 2005, por el cual se comunica a la recurrente “...que con fecha 31 de Enero del 2005 el H. Consejo Provincial de Loja, da por terminadas las relaciones laborales en calidad de Técnico Administrativo 2,... de conformidad al contrato Núm. 110-05”.- De la revisión de

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autos se establece que desde el 12 de abril del 2005, fecha de expedición del acto administrativo que impugna (fs. 6 a 8), al 3 de junio del 2005, fecha de presentación de la demanda contencioso administrativa, no han transcurrido los sesenta días de término, además, debe tenerse en cuenta que, desde el 14 de marzo al 18 de abril del 2005, la Federación Nacional de Asociaciones Judiciales del Ecuador, declaró un paro que suspendió durante ese lapso las labores de la Función Judicial, a nivel nacional. El inciso primero del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prescribe que: "El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días en los asuntos que constituyan materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna”, de donde se infiere que el recurso intentado por la actora, calificado por el Juez a quo como de plena jurisdicción o subjetivo en atención al fin reparador que persigue, se ha presentado dentro de término legal señalado para el efecto; consecuentemente, al no haber operado la caducidad del derecho de acción, se declara con lugar la aplicación indebida del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al admitir acusación formulada esta Sala en atención a la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley de Casación, casa la sentencia y en su lugar expide la que corresponde. CUARTO.- En su demanda Lorena del Rocío Aguirre Suárez, manifiesta que ha prestado servicios para el H. Consejo Provincial de Loja, primero, en calidad de Técnico en Turismo en el periodo del 18 de julio al 31 de diciembre del 2003 (fs. 12 a 14); y luego, como Técnica Administrativa 2, desde el 5 de enero del 2004 hasta el 31 de diciembre del 2004 (17 a 21), en la modalidad de prestación de servicios personales, con la suscripción de contratos semestrales; finalmente, afirma que celebró un contrato de servicios ocasionales, con vigencia desde el 1 de enero al 31 de enero del 2005 (fs. 23); pero, que con acto administrativo contenido en el oficio número 0028-JRHCIR de 18 de enero del 2005, se le comunica que "...con fecha 31 de enero del 2005 el H. Consejo Provincial de Loja, da por terminadas las relaciones laborales en calidad de Técnico Administrativo 2, con usted mantenidas, de conformidad al contrato Núm. 110-05”.- Señala la actora que es una servidora pública con estabilidad laboral, por lo tanto, "el señor Prefecto para destituirme del cargo debió observar lo previsto en la Constitución y en el Art. 46 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa”.- El problema jurídico que se plantea está relacionado con la estabilidad laboral de los servidores vinculados a la función pública mediante contratos de servicios ocasionales. El artículo 19 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, LOSCCA, señala que "La prestación de servicios ocasionales por contrato se regirá por las normas de esta Ley y su reglamento”; en desarrollo de esta disposición, el Reglamento de la LOSSCA en referencia al plazo máximo de duración de los contratos de servicios ocasionales, dispone en el artículo 20 que "...será el correspondiente al del tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, no podrá ser renovado durante el siguiente ejercicio fiscal, y no se sujetará al concurso de merecimientos y oposición". En el presente caso, los personeros del Consejo Provincial de Loja han infringido el régimen en virtud del cual los contratos por servicios ocasionales no pueden durar más del tiempo restante del ejercicio fiscal en curso en cada año; pues, han mantenido a

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la actora desde el año 2003 con sucesivas renovaciones de este tipo de contratación, que como señala la norma son de carácter ocasional y no reconocen ningún tipo de estabilidad para el contratado. QUINTO: El referido criterio ha sido reiterado por esta Sala en varias resoluciones entre otras 37-2008, expedida en el juicio 1492005 propuesto por Santana C., Municipalidad de Quito, pues, pese a la infracción de la entidad demandada en lo que respecta al plazo máximo de duración de los contratos ocasionales que celebró con la actora; sin embargo, a juicio de esta Sala, aún cuando el régimen jurídico aplicable a los contratos ocasionales hubieren sido infringido por la administración al momento de la contratación y las subsecuentes renovaciones del instrumento contractual, de tal infracción no se pueden derivar derechos de estabilidad para la concurrente, sino, únicamente, responsabilidad administrativa y/o civil del funcionario infractor que corresponde determinar a las autoridades de control competentes. Esto es así, porque para el ingreso al servicio público de conformidad con el artículo 124 de la Constitución Política de 1998, vigente a la época del reclamo así como por los requisitos establecidos en los artículos 6, 71 y 74 de la LOSSCA "...Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa se harán mediante concursos de méritos y de oposición”, por lo que la vinculación ordinaria al servicio civil, requiere nombramiento extendido por la respectiva autoridad nominadora y a la correspondiente posesión en el cargo de que se trate. De tal forma que el sujeto vinculado al Estado por un contrato de servicios, según el régimen de contratos ocasionales, aun cuando existiesen vicios en el contenido del contrato, la existencia de este no supone, a ningún efecto, un nombramiento del que se pueda desprender derechos de estabilidad, o distintos a los previstos en el mismo contrato y el régimen jurídico aplicable. En el caso sub iúdice, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento de la LOSSCA, se produjo una de las formas de terminación del contrato de servicios ocasionales, esto es la prevista en el literal a) "Cumplimiento del plazo", según consta en la cláusula cuarta del contrato No. 110-DJ-2005 suscrito por la actora Lorena Aguirre con el Consejo Provincial de Loja (fs. 23). Es preciso señalar, que sólo del nombramiento definitivo se desprende estabilidad para el servidor público; más aún, el Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, especialmente, en el artículo 20 hace referencia a la precariedad de la relación derivada de este tipo de contratos, pues, la norma establece que en el caso que se requiera de los servicios del contratado por un tiempo mayor al señalado en el segundo inciso del artículo, por esta circunstancia no se entenderá "que es una actividad permanente que otorgue estabilidad al servidor".- Sin necesidad de otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se casa la sentencia y se rechaza la demanda propuesta por Lorena del Rocío Aguirre Suárez.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Lo enmendado: "octubre", vale. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordóñez, (V.S), Freddy Ordóñez Bermeo y Manuel Yépez Andrade, Jueces Nacionales. Certifico. f.) Secretaria Relatora.

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Voto Salvado del Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional, dentro del juicio incoado por la Sra. Lorena del Rocío Aguirre Suárez en contra del Consejo Provincial de Loja.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, 2 de octubre del 2009; las 16h40. VISTOS: (170-2006) La actora de la causa señora Lorena del Rocío Aguirre Suárez interpone recurso de casación respecto de la sentencia de mayoría expedida por el Tribunal Distrital N° 3 de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, el 1 de marzo del 2006 que, por haber operado la caducidad del derecho para accionar judicialmente, no admite la demanda incoada por la recurrente en contra de los personeros del Consejo Provincial de Loja con la pretensión de que se declare la ilegalidad de los actos administrativo impugnados, se le restituya al cargo de Técnico Administrativo 2 del referido Consejo y que se la paguen las remuneraciones dejadas de percibir. Con fundamento en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, la recurrente sostiene que la sentencia registra: aplicación indebida del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado y, falta de aplicación de los artículos 24, números 10 y 17, 35, números 1, 2, 3, 4, 6, 9, inciso segundo y 272 de la Constitución Política de la República, vigente a la fecha de interposición del recurso. Por admitido el recurso y cumplido el trámite previsto en la Ley de Casación, la causa se encuentra en estado de resolver a cuyo efecto, esta Sala, con su actual conformación avoca conocimiento del caso y, para resolver lo pertinente considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y decidir este recurso en virtud de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y en la Ley de Casación, que regula el ejercicio de dicha norma constitucional; y, en su tramitación se han observado todas las solemnidades que corresponden a esta clase de juicios, por lo que se declara la validez procesal. SEGUNDO.- Mediante oficio N° 50100 CPL de 12 de abril del 2005, el Prefecto Provincial de Loja pone en conocimiento de la accionante el informe contenido en el oficio N° 611-DJ-05 de 29 de marzo del 2005 suscrito por el Procurador Síndico del Consejo Provincial de Loja, que niega su solicitud de restitución al cargo, argumentando que ha permanecido en la función pública ilegalmente en razón de que los contratos de prestación de servicios personales celebrados con ella adolecen de nulidad. Estos oficios materia de la impugnación ante el Juez a quo, se remiten al acto administrativo principal constante del oficio N° 0028JRH-CIR de 18 de enero del 2005, por el que se comunica a la recurrente "...que con fecha 31 de Enero del 2005 el H. Consejo Provincial de Loja, da por terminadas las relaciones laborales en calidad de Técnico Administrativo 2, ... de conformidad al contrato Núm. 110-05”.- De la revisión de autos se establece que desde el 31 de enero del 2005, fecha de expedición del acto administrativo principal, al 3 de junio del 2005, fecha de presentación de la demanda ante el Tribunal a quo han transcurrido 69 días de término

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si se tiene en cuenta que, desde el 14 de marzo al 18 de abril del 2005, la Federación Nacional de Asociaciones Judiciales del Ecuador, declaró un paro que suspendió durante ese lapso las labores de la Función Judicial, a nivel nacional. El inciso primero del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prescribe que: "El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días en los asuntos que constituyan materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna", de donde se infiere que el recurso intentado por la actora de la causa calificado por el Juez a quo como de plena jurisdicción o subjetivo atento el fin reparador que persigue, se ha presentado dentro del término legal señalado para el efecto; consecuentemente, al no haber operado la caducidad sostenida en el fallo impugnado, se declara con lugar la denuncia de aplicación indebida del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. TERCERO.- Esta Sala estima que las infracciones relativas al derecho de petición consagrado en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, los derechos civiles y sociales garantizados en los artículos 24, números 10, 17 y 35, números 1, 2, 3, 4, 6, 9, inciso segundo, y el principio de la supremacía constitucional establecido en el artículo 272 de la Constitución Política de la República, vigente a la fecha de interposición del recurso, son inadmisibles porque el Tribunal a quo al fundamentar su fallo en la caducidad del derecho de la actora para ejercer su acción, no ha expedido sentencia de mérito. En tal virtud, esta Sala ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia y dispone que el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y resolución. Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Juan Morales Ordóñez, Manuel Yépez Andrade y Freddy Ordóñez Bermeo, Jueces Nacionales. f.) Secretaria Relatora.

En Quito, hoy día viernes dos de octubre de dos mil nueve, a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que anteceden, a la actora, señora Lorena del Rocío Aguirre Suárez, por sus derechos, en los casilleros judiciales Nos. 5432 y 2626. No se notifica a los demandados señores Prefecto y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Loja, por cuanto de autos no consta que hayan señalado domicilio para efectos de este recurso. Certifico. f.) Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias de la sentencia de mayoría y del voto salvado que en cinco fojas útiles anteceden, son iguales a sus originales.- Certifico.Quito, 8 de octubre del 2009. f.) Secretaria Relatora.