Edicion Especial 172 by Registro Oficial

EDICIÓN ESPECIAL

SUMARIO:

Año II ‐ Nº 172

Págs.

Quito, Lunes 25 de Julio del 2011

FUNCIÓN JUDICIAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA:

Valor: US$ 1.25 + IVA

ING. HUGO ENRIQUE DEL POZO BARREZUETA DIRECTOR

Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes entidades y personas: 397-2009

Luis Homero Vicente Medina Casares en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social .……………………………………..……..

Miguel Cristóbal Chauca Zhangallimbay en contra de Colombia de Jesús Méndez Molina ..

401-2009 Segundo Ramón Landeta Cárdenas en contra de Oscar Castillo Pérez ..………………………..

402-2009 Compañía INMOJOTA CÍA. LTDA. en contra de la Compañía INVERMUN S. A. …..

Quito: Avenida 12 de Octubre N 16‐114 y Pasaje Nicolás Jiménez

398-2009

Dirección: Telf. 2901 ‐ 629 Oficinas centrales y ventas: Telf. 2234 ‐ 540

Distribución (Almacén): Mañosca Nº 201 y Av. 10 de Agosto Telf. 2430 ‐ 110

403-2009

Sucursal Guayaquil: Malecón Nº 1606 y Av. 10 de Agosto Telf. 2527 ‐ 107

410-09

413-09

Suscripción anual: US$ 400 + IVA Impreso en Editora Nacional

Erasmo Murillo Herrera en contra de José Sotomayor Terán, Juez de Coactiva del Banco Central del Ecuador …………………….……..

PETROWORLD S. A. en contra de la Compañía Inspecciones, Servicios y Representaciones Marinas, INSERMAR ....…

Marcos Olmedo Sobenis Chávez y otra en contra de Carmen Amada Yépez Vásconez y otros ……………………………………..………

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:

50 ejemplares ‐‐ 48 páginas

Recursos de casación en los juicios seguidos por las siguientes personas:

www.registroficial.gob.ec

Al servicio del país desde el 1º de julio de 1895

363-09

David Vélez Pinoargoti en contra del Consejo Provincial de Manabí y Procurador General del Estado ...……………………………………..

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Registro Oficial Págs.

365-09

368-09

370-09

371-09

372-09

384-09

385-09

386-09

Señor Ángel Leonardo Cordero Vinueza en contra de la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha …..…..……..

Ingeniero Mario Puente Alvarado en contra de CORPECUADOR y otro ....

Claudia Maritza Salazar Martínez mandataria de un grupo de ex emplea-dos civiles de la DIAF en contra de la Dirección de la Industria Aeronáutica de la Fuerza Aérea Ecuatoriana ..................................…….

Abogado Lendy Darairme Bennett Johnson en contra del Alcalde de la Municipalidad del Cantón Rioverde y otro ..…………………………………...

Doctor Jorge Washington Cevallos Salas y otra en contra del Consejo Nacional de la Judicatura ……………

Luis Patricio Cando Jadán en contra del Procurador General del Estado y otro .……………………..……………..

Byron Fernando Escobar Erraez y otra en contra de la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito, EMAAP-Q ....

Ingeniero Omar Verísimo Loor Gilces en contra de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta .…

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO LABORAL 659-2008

Norberto Ludivino Álvarez Cedeño contra la Cooperativa Libertad Peninsular C. L. P. ….………………

No. 397-2009

ACTOR:

Luis Homero Casares.

Vicente

Medina

DEMANDADO:

Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 30 de julio del 2009; las 10h40.

Lunes 25 de Julio del 2011

VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 479 de 2 de diciembre último, debidamente posesionado el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el R. O. 511 de 21 de enero del 2009. En lo principal, el doctor Luis Enrique Plaza Vélez, por los derechos que representa en calidad de Director General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social -IESS-, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio verbal sumario que por pago de compensaciones propuso Luis Homero Vicente Medina Casares contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, sentencia que revoca la dictada por el Juez a quo y que acepta la demanda. Por aceptado a trámite el recurso de hecho interpuesto, ante la negativa del recurso de casación, acorde con la providencia que consta a fojas tres y tres vuelta del expediente de casación, se corrió traslado con el recurso de casación a la contraparte, la que lo contesta dentro del término legal establecido. Luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley de Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO.Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución es razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada en día 17 de diciembre del 2008 publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de este Tribunal, ha sido determinado por el recurrente a través de su representante legal, quien ha restringido el ámbito de competencia en casación a través de la delimitación de las causales y cargos o vicios expuestos en su recurso, en el que señala que se han presentado las causales primera, segunda y tercera, por infracción de las siguientes normas de derecho: “Art. 29 Constitución Política vigente al año 1994. Art. 48 y 24 numerales 11 Constitución Política actual (1998). Arts., 1, 3 y 11literal a) de la Codificación de la Ley del Seguro Social Obligatorio Art. 38, 52 y 63 de la Ley de Modernización del Estado. Art. 109 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Art. 78 y 79 del Reglamento General de la Ley de Modernización del Estado. Arts. 118, 119, 121, 169 y 278 del Código de Procedimiento Civil”. TERCERO.- Los primeros cargos en orden lógico a ser analizados, son los expuestos al amparo de la causal segunda, pues de prosperar esta lo que procede sería anular el proceso y reenviarlo para la decisión que en el fondo corresponda, pues legalmente no existiría un proceso válido sino una apariencia de tal, incapaz de sostener una

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resolución. a) El primer cargo fundamentado respecto de la señalada causal dice: “INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 52 DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO…ya que sin haber justificado existencia de plan de modernización y especificamente la existencia de un plan de separación voluntaria, la sala en forma indebida asume que el actor cumplió con todo lo que se le competía, cuando la norma dispone que la solicitud de separación voluntaria se ha de formular dentro de un proceso o plan y si en el IESS no se ha aprobado el plan mal puede el accionante haber cumplido su parte. Por tanto ha influido negativamente en contra del demandado, la indebida aplicación de la norma pues ante la inexistencia del plan no se puede reconocer el pago de la compensación”., La causal segunda del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, señala: Art. 3.- CAUSALES.- El recurso de casación solo podrá fundarse en las siguientes causales (…) 2da. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”. La nulidad es una sanción legal grave, que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener un proceso, por faltar en él, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarlo de validez y eficacia, de ahí que la ley, la doctrina y la jurisprudencia, determinan que para acceder a la nulidad del proceso, se deben observar ciertos principios fundamentales, entre ellos el de especificidad, trascendencia y convalidación; es decir, que la causa de nulidad esté expresamente señalada como tal en la norma jurídica; que la causa de nulidad haya influido o pudiere influir en la decisión de la controversia de modo trascendental o grave, como cuando se ha afectado el derecho a la defensa de una de las partes; y, que si la causa de nulidad es de que aquellas que pudieren revalidarse, no exista convalidación alguna. En la especie, la norma legal citada por la recurrente determina: “Art. 52.- COMPENSACIONES.Créase la compensación para los servidores trabajadores y funcionarios que no sean de libre remoción del sector público que, dentro de los procesos de modernización y de conformidad a los planes que se establezcan para cada entidad u organismo se separen voluntariamente de cualquiera de las instituciones de las funciones del Estado a la que pertenezcan, dentro del plazo de 18 meses contados a partir de la publicación del reglamento a la presente Ley.- Queda facultado el Presidente de la República para ampliar, por una sola vez, mediante Decreto Ejecutivo, el plazo antes referido. Esta compensación beneficiará a los trabajadores y servidores que hayan prestado sus servicios por más de dos años ininterrumpidos en la correspondiente entidad u organismo del sector público. La Compensación será equivalente al valor de la última remuneración total promedio mensual, multiplicado por dos y por el número de años de servicio en el sector público, hasta un máximo de 400 salarios mínimos vitales generales vigentes a la fecha de la separación sin límite. Para determinar los años de servicio se considera el tiempo trabajado en el sector público sea con contrato o con nombramiento. El pago de esta compensación se la podrá realizar en efectivo si existen los recursos en el presupuesto de cada institución y también en bienes y acciones o participaciones. Para los casos en que los beneficiarios de esta compensación cuenten en sus

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respectivas entidades u organismos con un fondo de cesantía u otro similar, creado anteriormente, y que hubiere sido alimentado con recursos de la institución, públicos y propios, no serán considerados como parte de la compensación por separación voluntaria, ni como indemnizaciones y deberán ser entregados al trabajador, empleado o funcionario dentro de un plazo máximo de 90 días independientemente de la compensación creada por esta Ley, de modo que la una no excluye a la otra. Estas compensaciones estarán exentas del impuesto a la renta. Sin embargo los servidores que por razones de enfermedad, accidentes de trabajo u otra causa, fueren calificados por los organismos o por las comisiones pertinentes su condición de minusválidos o discacitados, de manera que se encuentren en imposibilidad absoluta o relativa de continuar en el ejercicio de sus funciones o labores, podrán pedir a la autoridad nominadora, se les separe o retire de sus actividades administrativas, previo el pago de las compensaciones establecidas en esta Ley, sin que exista oposición o negativa por parte de autoridad alguna que represente a la entidad u organismo público correspondiente”. Como se puede apreciar, la norma transcrita no contempla explícitamente ninguna causa de nulidad procesal, por lo que no se cumple con el primero de los principios señalados para poder declarar la nulidad del proceso, vale decir, no se cumple con el principio de especificidad por lo que el cargo anotado es improcedente. b) El siguiente cargo anotado al amparo de la causal segunda dice: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN. En el fallo objetado, la sala se declara competente en aplicación errónea de esta norma ya que la misma se refiere a controversias de carácter civil y comercial relativas a los procesos de modernización, las cuales por su novedad carecen de jurisdicción ordinaria. Es obvio que este artículo se refiere a procesos de modernización, privatización, desmonopolización etc., en tal virtud dicho artículo es ajeno a la naturaleza de la reclamación”. La norma legal envocada establece: “Art. 63.CONTROVERIAS.- Las controversias que se suscitaren en relación a los procesos contemplados en esta Ley, se resolverán en juicio verbal sumario, en primera instancia ante el Presidente de la Corte Superior del respectivo Distrito, y en segunda y definitiva instancia ante una Sala de la Corte Superior de Justicia correspondiente determinada mediante sorteo. Los asuntos que versaren sobre materia comercial podrán resolverse a través de arbitraje nacional o internacional según se establezca en el respectivo contrato y de acuerdo con las Leyes vigentes” De la transcripción literal de la norma invocada como infringida, claramente se establece que aquella es aplicable a los procesos establecidos por la Ley de Modernización, siendo aquellos procesos los relacionados a la desmonopolización y privatización de los servicios públicos y de las actividades económicas asumidas por el Estado u otras entidades del sector público, que se señalan en el capítulo VII de la referida Ley de Modernización, en el cual, además, se incluye la norma jurídica citada como infringida; por lo que no cabe duda que el proceso señalado en el artículo 63 de la Ley de Modernización del Estado, no corresponde a la especie, por no ser este un proceso referente a desmonopolización y privatización de los servicios públicos y de las actividades económicas asumidas por el Estado u otras entidades del sector público, que acorde con el artículo 56 de la misma ley, se realizarán

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mediante uno o más de los siguientes mecanismos: “a) Por licitación pública nacional o internacional para la presentación de ofertas; b) Por oferta de la Bolsa de Valores de una parte o la totalidad de las acciones de propiedad de la entidad u organismo que se oferte; c) Por suscripción pública de acciones o subasta pública; y ch) Por cualquier otro mecanismo jurídico siempre que se encuentre amparado y reconocido por la Ley ecuatoriana”. Empero, en casación, en virtud del principio dispositivo que la rige, el Tribunal de Casación se encuentra impedido de pronunciarse sobre cuestiones que no han sido expresamente fundamentadas por el recurrente en su recurso, y en la especie, si bien la acción escogida por el actor no es la que correspondía a la especie de pretensión expuesta en su demanda no se ha invocado la consecuencia que por tal inobservancia debe sobrevenir; ni cuál de las solemnidades sustanciales cuya inobservancia causaría la nulidad procesal ha sido incumplida, ni cuál es el precepto legal que permitiría declarar la nulidad del proceso. Al respecto, es pertinente señalar que la nulidad procesal como sanción legal por la inobservancia de las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias y del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o de la causa que se está juzgando, se encuentra establecida en el artículo 349 en concordancia con el artículo 346 para generalidad de procesos y 347 y 348 en tratándose de juicios ejecutivos o de concurso de acreedores respectivamente, y 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil; normas jurídicas que no han sido citadas como infringidas por la recurrente y evidencian un fundamento inconcluso, pues, no se ha determinado la proposición jurídica completa del cargo anotado que permita a este Tribunal casar la sentencia y declarar la nulidad del proceso, lo que a su vez determina que este cargo sea rechazado c) Al amparo de la misma causal segunda, la recurrente también señala: “INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 78 Y 79 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN. Los artículos citados disponen que previamente se ha de implementar un plan de reducción de personal, que se ha de convocar con el mismo a los servidores que dentro del plazo legal han de presentar la solicitud de separación voluntaria (no la renuncia irrevocable), que de ser aceptada la misma se ha de seguir un trámite predeterminado, y la relación laboral, subsiste hasta la aceptación y pago de la compensación; en caso de no aceptación de la solicitud ha de existir la insistencia por parte del servidor y sin ningún trámite ha de ser aceptada. En el caso presente no se aprobó el plan, no se convocó con el mismo, no se presentó solicitud de separación voluntaria dentro de proceso o plan de modernización, no existió o aceptación de solicitud de separación voluntaria, ni existe insistencia con dicha solicitud por tanto no cabe reconocimiento de pago de compensación. únicamente se formuló renuncia irrevocable al cargo y la aceptación de dicha renuncia, acto legítimo permitido por el Art. 109 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Por ende si bien ambos actos son voluntarios, no existe sinónimo entre renuncia y separación voluntaria, pues jurídicamente son distintos, la solicitud requiere de un trámite especial, y la renuncia solo merece su aceptación inmediata, sin producir efectos de supresión de partida presupuestaria, ni prohibiciones de ejercer otro cargo público, ni pago de compensación, pues el efecto estaba dado en la Resolución 823 que es el pago de un estímulo recibido conforme por el

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actor". Las normas jurídicas citadas como infringidas señalan: ''Art. 78.- Para efectos de la compensación por separación voluntaria, cada entidad u organismo, en el plazo máximo de sesenta días contados a partir de la fecha de expedición del presente Reglamento establecerá, conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley de Modernización, un plan de reducción de personal por separación voluntaria. El servidor, trabajador o funcionario público, que desee separarse, presentará por escrito la correspondiente solicitud a la autoridad nominadora, quien conocerá y calificará la misma en consideración al requerimiento institucional. De ser aceptada dispondrá su trámite a las unidades financiera y de recursos humanos, las cuales en forma inmediata cumplirán la disposición. Para el caso que la institución no cuente con los recursos presupuestarios, solicitará la asignación de fondos al Ministerio de Finanzas, el mismo que priorizará su otorgamiento de acuerdo a las políticas establecidas por el CONAM y conforme a las disposiciones fiscales. La separación se perfeccionará al momento que, al servidor, trabajador o funcionario público se le haya cancelado todo el valor de la liquidación por este concepto. Las partidas correspondientes a las personas que se separen voluntariamente del servicio público, serán suprimidas según lo dispuesto en el Art. 53 de la Ley y sus excepciones. Art. 79.- En caso de no aceptarse por parte de la autoridad nominadora la solicitud de separación con compensación, esta será devuelta al servidor, trabajador o funcionario, con la constancia por escrito de no haber sido aceptada, únicamente cuando se den las siguientes causas: a) Por encontrarse el servidor, trabajador o funcionario de vengando al Estado, con su trabajo, cursos de capacitación o de post grado, en el país o en el exterior, de acuerdo a convenio suscrito y que hayan sido financiados con fondos públicos; y, b) Por requerimiento institucional fundamentado en la capacidad, experiencia y formación del servidor, trabajador o funcionario; en cuyo caso se deberá reconocer un incremento en su remuneración y otros incentivos que le motiven a continuar en la institución. Si el servidor, trabajador o funcionario insistiere en su separación, la solicitud será aprobada sin más trámite: a excepción de las causales prevista en los literales a) y b) del presente artículo. Toda solicitud de separación voluntaria que haya sido presentada dentro del plazo de los dieciocho meses previstos en la Ley será atendida, aunque el trámite supere el plazo referido" (Reglamento General de Ley de Modernización, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1994). La causal segunda establecida por el artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, ataca los vicios que hayan podido afectar el proceso en el que se dictó la resolución final y definitiva que se impugna en casación; es decir, buscar corregir los errores in procedendo del juicio conocido y resuelto por el órgano jurisdiccional. En la especie, las normas citadas no se refieren al proceso conocido y resuelto por el órgano jurisdiccional, sino al proceso administrativo establecido para los casos de separación voluntaria en el año 1994, que es muy diferente al juicio o contienda legal sujeta a resolución de los jueces, cuyo procedimiento es el que tiene que observar los principios que lo doten de validez y eficacia; por lo que la recurrente confunde los presupuestos procesales con los presupuestos del trámite administrativo, que sustentarían el derecho subjetivo del actor. Por lo tanto, el cargo analizado es rechazado. CUARTO.- Al amparo de la causal tercera, la

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recurrente señala: "APLICACIÓN INDEBIDA Y ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Se aplica indebidamente los Arts. 118, 119, 121, 169 y 278 del Código de Procedimiento Civil, pues el IESS ha demostrado documentad mente la inexistencia del plan de reducción de personal, por separación voluntaria, la solicitud de separación voluntaria y aceptación de la misma, la sala da valor a documentos jurídicamente distintos como son la Resolución 823 que no constituye dicho plan, a la renuncia irrevocable que no es la solicitud, a la aceptación de renuncia, como si se hubiere cumplido el trámite del Reglamento General de la Ley de Modernización. La simple afirmación del actor de que la Resolución 823, constituye Plan de Modernización y que se ha acogido a la separación voluntaria, no ha sido demostrada por el actor, inclusive en la diligencia de exhibición de documentos no probó su existencia. Finalmente la sala en su sentencia no ha considerado la existencia de la renuncia irrevocable que puso fin a la relación laboral, confundiéndola con solicitud de separación voluntaria, ya que de haberla tendría que haberse sometido al procedimiento previsto en el reglamento, es necesario reiterar que la renuncia fue aceptada por su carácter de irrevocable, sin ninguna calificación y estudio previo conforme consta de autos, por no tratarse de solicitud de separación voluntaria". La causal tercera, es conocida en doctrina como de violación indirecta de la norma legal material; en efecto, la norma citada expresamente determina que es causal de casación la "Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto"; lo que significa que para que una sentencia sea casada al amparo de esta causal, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El cargo o vicio que incide en el fallo impugnado (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación); 2) el precepto de valoración probatoria afectado por el señalado vicio, en relación con una prueba en específico, recordando en este punto que la sana crítica que se señala en el artículo 115 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil (119 de la anterior Codificación), no es precepto de valoración probatoria, sino un método de valoración probatoria que no se limita a una norma en concreto sino a las reglas o principios de la lógica más la experiencia del Juez; 3) la norma de derecho inaplicada o indebidamente aplicada a consecuencia de la precisión establecida en el numeral 1) antes descrito; y, 4) cómo, lo señalado en los puntos 1) y 2) ha sido medio o razón suficiente para lo expresado en el punto 3); debiendo señalarse que todo lo anterior se hará teniendo como sustento necesario la sentencia y no el proceso. Es decir, esta causal es de naturaleza procesal por afectar a las normas aplicables a la valoración de la prueba que se constituyen en normas de derecho formal, que a su vez afectan o vician la aplicación de normas de derecho material; tomando en cuenta que es improcedente la impugnación de la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de última instancia, con el fin de que este Tribunal de Casación la vuelva a valorar, pues el juzgador de instancia es libre para valorar y seleccionar las pruebas a base de las cuales ha de fundamentar su convencimiento, y en la determinación de los hechos que con ellas se demuestren; “…el valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y corresponde a su propia apreciación

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evaluar/as y determinar el grado de convencimiento que puedan producir sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra. Es por ello que por la vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan peso a la sentencia. Queda excluido de él todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos... Por esto es improcedente el recurso de casación cuando se discuten las conclusiones de hecho del Tribunal de juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de base a la sentencia, o se discute la simple eficiencia probatoria de los elementos de convicción utilizados por (el tribunal de última instancia), o se intenta una consideración crítica relativa a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios utilizados por la sentencia y la conclusión que ellos motivan o un disentimiento con la valoración de la prueba efectuada en el mérito o discutiendo su valor, o incidiendo de otro modo en el criterio de apreciación sobre su eficacia, o discrepando con los motivos de hecho expresados por la sentencia" (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Fernando De la Rúa, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp 177 y ss). En el caso subjúdice, la recurrente pretende que este Tribunal vuelva a darle valor probatorio a los medios de prueba introducidos al proceso; reiteradamente se ha expresado que es materia reservada a los jueces de instancia todo lo referente a la apreciación de la prueba, sólo revisable en casación cuando se alegue violación de las leyes que rigen la prueba, o presencia de valoración arbitraria o absurda; así la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en su Resolución No. 61-2002, publicada en el Registro Oficial 307 de 17 de abril del mismo año, afirmó que «...el fallo de última instancia es inatacable por existir una mera discrepancia entre el método de valoración de la prueba utilizado por los juzgadores de última instancia y el criterio que según el recurrente debió utilizarse, pues la valoración de la prueba es atribución exclusiva de los jueces y tribunales de instancia, a menos de que se demuestre que en ese proceso de valoración se haya tomado un camino ilógico o contradictorio que condujo a los juzgadores a tomar una decisión absurda o arbitraria», lo que además significa transgresión del mandato de motivación contenido en la Constitución de la República (artículo 76 numeral 7 letra 1). En relación con la causal en estudio, se aprecia que ninguno de los supuestos explicitados para la procedencia de la causal tercera, han sido invocados expresamente por la recurrente, por lo que no son revisables en casación en el presente caso, más aún cuando la Corte de Casación, no puede alterar la valoración de la prueba ni cambiar los hechos establecidos por el Juez de instancia, así como tampoco modificar su grado persuasivo, sino que debe limitarse a verificar si existe una violación directa de una norma jurídica que impele a valorar la prueba de los hechos de una forma distinta a la que ha efectuado el Juez. Por tanto, debe haber expresa legislación positiva sobre el valor de determinada prueba para que la causal proceda; o debe acreditarse que la valoración es absurda o arbitraria, por atentar contra las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia, sin que la mera discrepancia respecto al método utilizado para dicha valoración por parte del recurrente sea causal de casación, a menos que se evidencie aquella valoración absurda o arbitraria. Al hablar de la infracción de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba en

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casación, no se puede ingresar en el campo de la apreciación probatoria, facultad reservada para el Tribunal de instancia, sino en la subsunción de los hechos en las normas procesales que rigen la actividad probatoria efectuada en la respectiva resolución, es decir cuando se ha infringido en el fallo una norma jurídica que impone en el juzgador una determinada valoración probatoria, así cuando se admite una prueba de testigos respecto de una obligación superior a ochenta dólares lo que significaría infracción de los artículos 1725 y 1726 de la Codificación del Código Civil, o si se acepta como prueba, fotocopias simples, lo que conlleva la violación de los artículos 1715 y 121 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, o en los casos de valoración arbitraria o absurda antes citados, pero de modo alguno se puede pretender que al amparo de la causal tercera, el Tribunal de Casación efectúe un nuevo análisis de las pruebas aportadas al proceso a fin de conjugar con las conclusiones que el recurrente demanda; pues tal actividad le está vedada al Tribunal de este particular recurso extraordinario, lo que además deberá ser el medio necesario y suficiente para haber producido la inaplicación o aplicación indebida de una norma de derecho material que también deberá precisarse; ya que "las atribuciones de la casación no pueden ni deben asimilarse a las de un juzgador ad quem" (El Recurso de Casación Civil, Humberto Murcia Ballén, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda., 2005, p. 64). En consecuencia, este Tribunal no puede entrar a efectuar una nueva valoración de las pruebas aportadas por los litigantes, como es la pretensión de los recurrentes. Su competencia se constriñe a realizar el examen de las violaciones de derecho en la aplicación de las normas legales relativas a la valoración de la prueba, cuando tales trasgresiones han conducido a la errónea aplicación o a la inaplicación de normas de derecho en el fallo recurrido, pero, en la especie, no se ha demostrado de qué manera se han inaplicado las disposiciones adjetivas citadas, por lo que este cargo carece también de fundamento. QUINTO.- Al amparo de la causal primera la recurrente, por intermedio de su representante legal, acusa: a) "FALTA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO: En la sentencia impugnada existe falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política vigente a la fecha de presentación de la renuncia irrevocable del cargo del actor, y artículo 58 de la Constitución Política actualmente vigente, que consagran el principio constitucional de la Autonomía del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en uso de la cual el Consejo Superior del lESS, dictó la Resolución 823, creando por una sola vez un incentivo de diez millones de sucres para sus servidores que habiendo renunciado a su cargo se acogieren a la jubilación, mejora de pensión jubilar o de retiro militar y policial, que por lo tanto es un acto administrativo emitido en uso de la autonomía conferida por la Constitución y no constituye un plan de reducción de personal por separación voluntaria o compra de renuncia, esta falta de aplicación del principio constitucional ha influido en la decisión de la causa, reconociendo erradamente derecho al actor para percibir la compensación por separación voluntaria establecida en la Ley de Modernización, lo cual causa perjuicio irreparable al Instituto demandado". Las normas citadas como infringidas señalan: "Art. 29. Todos los ecuatorianos tienen derecho a la seguridad social, que comprende: 1. El seguro social que tiene como objetivo proteger al asegurado y a su familia en los casos de enfermedad,

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maternidad, desocupación, invalidez, vejez y muerte. Se financiará con el aporte equitativo del Estado, de los empleadores y asegurados. Se procurará extenderlo a toda la población. El Seguro Social es un derecho irrenunciable de los trabajadores. Se aplicará mediante una institución autónoma. En sus organismos directivos tendrán representación igual el Estado, los empleadores y los asegurados. Los fondos y reservas del seguro social, que son propios y distintos de los del Fisco, no se destinarán a otros fines que a los de su creación y funciones. Las prestaciones del seguro social en dinero no serán susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y estarán exentas de impuestos fiscales y municipales. El Estado y el Seguro Social adoptarán medidas para facilitar la afiliación voluntaria; y, para poner en vigencia la afiliación del trabajador agrícola; 2.- La atención a la salud de la población de las ciudades y el campo, por medio de la socialización de la medicina, de los diferentes organismos encargados de su ejecución y de la creación de la correspondiente infraestructura, de acuerdo con la ley; 3.La aplicación de programas tendientes a eliminar el alcoholismo y otras toxicomanías y a disminuir la mortalidad infantil; y, 4.- La asistencia social, establecida y regulada por el Estado, de acuerdo con la ley" (Codificación de la Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 183 de 5 de mayo de 1993); “Art. 58.- La prestación del seguro general obligatorio será responsabilidad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, entidad autónoma dirigida por un organismo técnico administrativo, integrado tripartita y paritariamente por representantes de asegurados, empleadores y Estado, quienes serán designados de acuerdo con la ley. Su organización y gestión se regirán por los criterios de eficiencia, descentralización y desconcentración, y sus prestaciones serán oportunas, suficientes y de calidad. Podrá crear y promover la formación de instituciones administradoras de recursos para fortalecer el sistema previsional y mejorar la atención de la salud de los afiliados y sus familias. La fuerza pública podrá tener entidades de seguridad social" (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998). De la confrontación de las normas citadas con los cargos expuestos, se tiene que los fundamentos expuestos por la recurrente, resultan impertinentes en relación con los principios establecidos en las normas constitucionales, pues, de forma alguna el reconocimiento de derechos subjetivos del actor, puede afectar la autonomía del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, dos cuestiones muy diferentes; la primera, relacionada con los presupuestos materiales para la adquisición, constitución o declaración de un derecho privado; y, la segunda, relacionada con los presupuestos materiales, pero esta vez necesarios para la observancia del derecho público, al organizar la administración misma de una entidad pública, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. "Sin menoscabar en nada lo antes puntualizado es necesario señalar que la autonomía es la facultad de decidir en última y definitiva instancia sobre las materias que son de su competencia, pero, desde luego, sujetándose a las disposiciones de las normas legales y reglamentarias vigentes, en consecuencia, la autonomía no da lugar a actos discrecionales, ni menos aun arbitrarios. Como dice el tratadista ecuatoriano Efraín

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Pérez Camacho: <El concepto de descentralización administrativa está ligado íntimamente al de autonomía administrativa. La figura de autonomía administrativa está suficientemente desarrollada en el Derecho Público Ecuatoriano y consiste en la característica de una entidad pública a la cual se han descentralizado competencias determinadas expresamente en una ley, sometida a la tutela del Gobierno Central, con objetivos que pueden ser de formulación e implementación de políticas públicas, ejecución de obras y prestación de servicios, que realizan su propio manejo de personal, presupuesto y contractual. Su presupuesto es diferente del presupuesto general del Estado. El ejecutivo no ejerce un poder de jerarquía sino de 'tutela' sobre estas entidades públicas, principalmente a través de su directorio institucional, en la supervisión de sus actividades. Adicionalmente, la autonomía no exime a la entidad pública autónoma de la sujeción a las normas constitucionales y jurídicas nacionales y a los controles de legalidad ejercido por organismos especializados de control del Estado>..." (Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Resolución No. 47-2002, Juicio No. 30-2001, Gaceta Judicial, Serie XVII, número 8, p. 2571). Es decir, no porque se ha reconocido en sentencia la procedencia de derechos subjetivos de quienes los reclaman, esto per sé, constituye violación de la autonomía institucional, lo que ocurriría, en el caso que el fallo emitido, interfiriera en la organización técnico administrativa de IESS, lo que no se aprecia en la resolución impugnada. Por lo dicho, el cargo anotado también se rechaza. b) "FALTA DE APLICACIÓN DE LAS SIGUIENTES NORMAS DE DERECHO.- La sentencia soslaya los artículos 1, 3 y 11 literal a) de la Codificación, de la Ley del Seguro Social, pues no ha considerado las facultades que tiene el Consejo Superior de planteamiento al amparo de la autonomía constitucional para expedir resoluciones relativas al funcionamiento interno del IESS, producto de lo cual ha emitido la Resolución 823 creando un incentivo económico y en el fallo los magistrados confunden con proceso o plan de modernización, lo cual ha influido en la emisión del fallo impugnado". Las normas citadas como infringidas por la recurrente, textualmente señalan: "Art. 1.- Régimen del Seguro Social Obligatorio y Organismo de Aplicación.- El régimen del Seguro Social Obligatorio será aplicado por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), en los términos de esta Ley, de su Estatuto y Reglamentos.- El Instituto es también el depositario y administrador de la Caja Militar, mientras se organice legalmente el Seguro Militar, y de los fondos provenientes del Ahorro Militar Obligatorio.- Naturaleza Jurídica del IESS.- El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social es entidad autónoma, con personería jurídica y fondos distintos de los del Fisco. Se halla exento de todo impuesto fiscal, provincial, municipal y especial. Sus ingresos por aporte, fondos de reserva, descuentos, multas y utilidades de inversiones, no podrán gravarse bajo ningún concepto ni destinarse a otros fines que a los de su creación y funciones y no están sujetos a la intervención de la Contraloría General del Estado"; "Art. 3. Facultades. El Consejo Superior tendrá a su cargo la dirección, planeamiento y fiscalización del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Socia!” y, "Art. 11. Atribuciones del Consejo Superior. Corresponde al Consejo Superior del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; además de lo dispuesto en el artículo 3, lo siguiente: a) Expedir y reformar el estatuto, reglamentos, ordenanzas de carácter general y

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resoluciones relativas al funcionamiento del IESS. El estatuto puntualizará los reglamentos que deban expedirse…" Las normas jurídicas citadas como infringidas por la recurrente, se refieren al régimen del Seguro Social Obligatorio y su organismo de aplicación, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, así como a las facultades del Consejo Superior de dicho Instituto, lo que no forma parte del objeto controvertido sujeto a juzgamiento, pues del fallo bajo análisis no se aprecia en forma alguna que se esté quebrantando la autonomía del lESS o desconociendo las facultades de su Consejo Superior, que no es lo mismo que subsumir una situación personal en la norma o normas jurídicas que crearen para aquella determinados derechos subjetivos. En tal sentido, el cargo expuesto también se rechaza. c) La "FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 38 DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO”, y, la "FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 24 NUMERAL 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EXPEDIDO POR LA ASAMBLEA CONSTITUCIONAL", cargos respecto por los cuales, anota la recurrente, se afecta la competencia de los jueces a quo y ad quem; en relación con aquellos, este Tribunal aprecia, que al ser la competencia un presupuesto procesal que constituye además una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias, cuya inobservancia genera la nulidad del proceso, los cargos que se propusieren en relación a aquel, deben fundamentarse en la causal segunda de la Ley de Casación, por lo que al haber la recurrente fundado los vicios que alega en su recurso, en la causal primera, dichos cargos resultan improcedentes por inadecuada fundamentación. d) La "FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 53 INCISO SEGUNDO DE LA LEY DE MODERNIZACIÓN: Efectivamente en la sentencia existe falta de aplicación de esta disposición, porque la partida correspondiente al actor nunca fue suprimida, lo cual evidencia que la terminación de la relación laboral jamás se dio al amparo de la Ley de Modernización, sino mediante renuncia irrevocable para acogerse a la jubilación"; por su parte la norma legal señalada, establece: "Art. 53 (...) Las partidas correspondientes a las personas que se separen voluntariamente del servicio público, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 52, serán suprimidas". La norma invocada por la recurrente como infringida, establece un deber para la institución pública en donde opere la separación voluntaria, cuál es, el de eliminar las partidas de quienes accedan a aquella; mas, la recurrente omite el establecer cuál es la consecuencia jurídica que a causa de la falta de aplicación enunciada se ha establecido legalmente, sin que pueda aceptarse, como pretende la recurrente, que dicha falta de aplicación "evidencia que la terminación de la relación laboral jamás se dio al amparo de la Ley de Modernización", pues aquello sería entrar en el ámbito de la apreciación probatoria de las conclusiones efectuadas por el Tribunal ad quem, actividad que como se ha ratificado innumerables veces en casación, le está vedada a este Tribunal. Por otra parte, en el fallo impugnado, que es lo que corresponde analizar en casación, no existe constancia alguna de que la partida presupuestaria correspondiente al actor, se encuentre activa, motivos por los cuales el cargo acusado se rechaza. e) Finalmente, la recurrente señala: "FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 109 DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA: La sala no aplica esta norma, pues no considera que el actor no formuló solicitud de separación voluntaria para que opere

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su reclamo de pago de compensación, sino que presentó RENUNCIA IRREVOCABLE, a su cargo para acogerse a los beneficios de la jubilación.- De haberse aplicado esta norma, se hubiere considerado en el fallo que la renuncia irrevocable al cargo es una forma lícita de cesación de funciones del servidor público que es el caso del actor, por ende es figura diferente a la solicitud de separación voluntaria prevista en la Ley de Modernización.- Influye determinantemente en el fallo esta falta de aplicación pues, existiendo renuncia y no solicitud de separación voluntaria, no hay derecho para el actor al pago de la compensación como lo condena el fallo". La norma citada como infringida por la recurrente señala: ''Art. 109.- Casos de cesación definitiva.- La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a) Por renuncia voluntaria formalmente aceptada; b) Por retiro con pensión jubilar; c) Por invalidez absoluta; d) Por supresión del puesto; e) Por declararse haber lugar a formación de causa penal contra el servidor público; f) Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia ejecutoriada; g) Por destitución; y, h) Por muerte". En cambio, la sentencia cuya casación se pretende, en su considerando Sexto señala: "Se dice que el demandante presentó la renuncia voluntaria a su cargo, fs. 78, y no presentó la solicitud de separación voluntaria. Empero, de acuerdo al diccionario de la lengua española, los términos renuncia y separación voluntaria son sinónimos; prueba de ello es que en el Reglamento Sustitutivo de la Ley de Modernización del Estado, publicado en el Suplemento del R. O. 581, de 2 de diciembre de 1994, se utilizan indistintamente los términos renuncia voluntaria o separación voluntaria. En cuanto a la inexistencia en el IESS del plan de reducción de personal o separación voluntaria, se considera que si bien es cierto que el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado crea la compensación para los servidores, trabajadores y funcionarios, que no sean de libre remoción, lo hace <dentro de los procesos de modernización y de conformidad a los planes que se establezcan para cada entidad u organismo...>, siendo obligación de cada entidad cumplir con este deber en el plazo máximo de sesenta días contados a partir de la expedición del Reglamento, esto es a partir del 31 de marzo de 1994. El incumplimiento de alguna obligación no puede ser eximente de responsabilidad. La parte segunda del inciso 1 del Art. 78 del Reglamento, publicado en el Suplemento al R. O. No. 411, de 31 de marzo de 1994, establece: <el servidor,… que desee separarse, presentará por escrito la correspondiente solicitud a la autoridad nominadora quien conocerá y calificará la misma en consideración al requerimiento institucional. De ser aceptada dispondrá su trámite a las unidades financiera y de recursos humanos, los cuales en forma inmediata cumplirán la disposición". En la especie, se ha justificado el requerimiento o conveniencia del IESS para aceptar la renuncia voluntaria, con las resoluciones del Consejo Superior del IESS, Nos. 814, 794, 824 y 831, que en copias certificadas obran de fs. 26 a 62. La aceptación inmediata de la renuncia al actor consagró su derecho a la compensación creada por el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado...". La Constitución Política de la República del Ecuador, vigente al momento de la presentación de la renuncia por parte del actor, en su artículo 19 numeral 11, establecía como derecho necesario para el pleno desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la persona, la

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libertad de trabajo, comercio e industria, con sujeción a la ley (R. O. No. 183 de 5 de mayo de 1993), principio reconocido luego en el artículo 22 de la Codificación de 1996 (Registro Oficial número 969 de 18 de junio de 1996); más tarde en el artículo 23 numeral 17 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 (Registro Oficial número 1 de 11 de agosto de 1998); y, actualmente reconocido en el artículo 66 numeral 17 de la actual Constitución de la República del Ecuador (Registro Oficial número 449 de 20 de octubre del 2008); por el cual se debe entender que la renuncia: "...no es otra cosa que la manifestación de voluntad para dejar un oficio o tomar otro, es un desarrollo de la citada prescripción constitucional. La ley al regularla no podrá ponerle limitaciones distintas de aquellas que necesariamente sean precisas para salvaguardar el buen servicio" (DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL, Función Pública, Diego Younes Moreno, Editorial Temis, Tercera Edición, Bogotá, 1985, p. 259). Partiendo de aquel principio, la conclusión del Tribunal ad quem, no es errada cuando sostiene que: "…los términos renuncia y separación voluntaria son sinónimos"; sin embargo de aquello, lo que varía son las circunstancias en la cuales se explicita esa voluntad, las que determinan sus efectos jurídicos consecuentes. La Corte Suprema de Justicia, en un caso muy similar al que se encuentra bajo juzgamiento, a través de la Sala de lo Contencioso Administrativo, señaló en su oportunidad: "QUINTO: De la sentencia recurrida aparece que el recurrente interpuso recurso de plena jurisdicción o subjetivo impugnando la resolución del Director General del IESS, mediante la cual se le negaba la compensación que establece el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, a la que a su criterio tenía derecho a recibirla por haber presentado, a insinuación del IESS, su renuncia voluntaria a las funciones, en el formulario presentado por la Institución en el que de manera expresa señaló "...y me acojo a lo que preceptúa el Art. 52 de la Ley de Modernización y sus respectivos Reglamentos en vigencia" (fojas 17); renuncia que fue aceptada por el demandado en la que expresamente se señaló que "el Departamento de Personal procederá a la liquidación correspondiente" (fojas 18). Al contestar la demanda el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social sostiene que lo que ocurrió es que el organismo en ejercicio de su autonomía, aprobó un estímulo económico a favor de quienes presentaran su renuncia para jubilarse y que comunicó de este hecho a todos los funcionarios que podían beneficiarse con el mismo, para que de creerlo conveniente, presentaran su renuncia en el formulario correspondiente, en el que señalan que lo hacían para acogerse al beneficio de jubilación, sin que, por otra parte la Institución en ningún momento haya aplicado el plan que conforme al Art. 52 debía establecer cada entidad y organismo para la separación voluntaria de sus miembros; por lo que, en consecuencia, carece de todo derecho el accionante. En esto, sin duda alguna, el fundamento medular de las excepciones propuestas por lo que hay que sustancialmente referirse a él en el fallo.- SEXTO: Se ha probado que el Consejo Superior del IESS, aprobó el conceder a los funcionarios que se separan para acceder a la jubilación, un estimulo de diez millones de sucres adicional al estímulo bastante cuantioso para el mismo evento establece el Contrato Colectivo de la Entidad, acuerdo que hizo conocer a los funcionarios de la Institución, que consiste en que, aquellos que consideren conveniente acogerse al

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mismo, presenten su renuncia voluntaria en los formularios preparados al efecto por la Institución. También es verdad que no se ha probado que el IESS haya aprobado de manera expresa un plan de reducción de personal por separación voluntaria, pero no es menos evidente que el estímulo aprobado para aquellos que presentaran su renuncia al beneficio de la jubilación tenía o podía tener como único justificativo el afán institucional de reducción de personal. Mas también no es menos cierto que conforme aparece de las resoluciones que en copia certificada se agregaron, la entidad con fechas anteriores a la renuncia presentada por el recurrente y en fechas concomitantes a esta aprobó una serie de medidas encaminadas a la reorganización de la entidad, a la modernización de la misma y a la reestructuración de sus estructuras y personal, que conforme era de conocimiento público estaba sobre dimensionado. Por otra parte, a la fecha de la renuncia que regía el Reglamento a la Ley de Modernización publicada en el Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1994, cuyo Art. 78 imponía a todas las entidades del sector público, de manera obligatoria, la aprobación de un plan de reducción de personal por separación voluntaria. En efecto, dicha norma dispone: "Art. 78. Para efectos de la compensación por separación voluntaria, cada entidad u organismo en el plazo máximo de sesenta días contados a partir de la fecha de expedición del presente reglamento establecerá, conforme lo dispone el Art. 52 de la Ley de Modernización, un plan de reducción de personal por separación voluntaria. El servidor, trabajador o funcionario público que desee separarse, presentará por escrito la correspondiente solicitud a la autoridad nominadora quien conocerá y calificará la misma en consideración al requerimiento institucional. De ser aceptada dispondrá su trámite a las unidades financiera y de recursos humanos, las cuales en forma inmediata cumplirán la disposición...". De donde se concluye claramente que no era entonces facultativo para el IESS la aprobación de un plan de reducción de personal por separación voluntaria, sino una obligación, cuyo incumplimiento de ninguna manera podía afectar los derechos de los administrados, para el caso de sus servidores, tanto más que significaba para estos la privación arbitraria de una posibilidad legal de recibir la cantidad señalada por la ley. En consecuencia, es evidente que dentro de este marco jurídico, la aprobación del estímulo de diez millones de sucres para quienes se retiren presentando la renuncia para acogerse al beneficio la jubilación constituía un sistema paralelo al legal, que era un claro subterfugio mediante el cual se pretendía lograr la reducción de personal evitando realizar el pago de la cantidad mayor que establecía el Art. 52 de la Ley de Modernización, lo cual constituía un ilegal perjuicio para los funcionarios que se acogían a él, tanto más que al igual que lo señalado en el programa de reducción de personal, mantenía las características esenciales de este, pues, había la invitación a renunciar y luego de la presentación de la renuncia el correspondiente acto administrativo mediante el cual se aceptaba la renuncia y se ordenaba la liquidación de haberes, tal y conforme estatuía el Art. 78 del Reglamento antes transcrito; todo lo cual, llevaba a propiciar una buscada equivocación por parte del funcionario renunciante. Admitir la posibilidad de que esta fórmula paralela tenga efectos legales y que desplace a los señalados en la ley, sería admitir la legitimación de una acción administrativa paralela a la legalmente establecida,

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destinada a evitar esta, lo que constituiría una monstruosidad jurídica en derecho administrativo, uno de cuyos pilares fundamentales constituye la legalidad del accionar administrativo, que con tanta claridad y rigidez consagra la Constitución al disponer en el Art. 119: "Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley... ". Es más, tampoco podría admitirse tal acción paralela por carencias económicas institucionales, toda vez que, por una parte, la paralela exigía también fuertes desembolsos entregados a cada renunciante; y, por otra parte, el Reglamento a la Ley de Modernización preveía la circunstancia de que la entidad carezca de posibilidades para pagar la compensación establecida en el Art. 52 para las renuncias voluntarias, permitiendo que su aceptación se suspenda hasta que se cuente con los medios para pagar tal compensación. SÉPTIMO: Aun sin considerar, lo anterior, en esta causa, es un hecho evidente que, pese a estar facultado el representante institucional para aceptar o no la renuncia presentada por el recurrente y pese a que este expresamente manifestó en ella que: "Me acojo a lo preceptuado en el Art. 52 de la Ley de Modernización y sus reglamentos en vigencia", de manera expresa la aceptó, con lo que por este acto administrativo evidentemente sometió a la Institución por él representada a los efectos que para la renuncia presentada de manera clara y terminante establece la ley, tanto más que, el texto de dicha renuncia hace pensar de manera expresa la consciente aceptación de esos efectos, cuando de manera concreta señala que: "EL DEPARTAMENTO DE PERSONAL PROCEDERA A LA LIQUIDACIÓN CORRESPONDIENTE". Así mismo, no es menos evidente que la actora recibió la compensación de diez millones de sucres como resultado de la aplicación de la Resolución No. 823 valor este, producto de una resolución sin base legal, cuyo pago en conclusión de ninguna manera podría justificarse y, en consecuencia debe ser considerada como un abono al valor que tenía que recibir la actora por concepto de la bonificación por renuncia, al tenor de lo prescrito en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado.- OCTAVO: Como consecuencia de todo lo anterior es evidente que ante la solicitud presentada por la actor a debió el Director General del IESS disponer que se pague a esta la diferencia que resulta de restar, de la compensación que debía recibir en aplicación del Art. 52 de la Ley de Modernización por renuncia voluntaria, la cantidad de diez millones de sucres que ya recibió en aplicación de la resolución paralela adoptada por el Consejo Superior del IESS, de donde se concluye que su negativa a pagar cantidad alguna por este concepto fue ilegal. Sin otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia recurrida y en su lugar se declara ilegal el acto administrativo constante del oficio No. 01300-556 de 16 de agosto de 1995 suscrito por el Director General del IESS, mediante el cual se niega el pago de cantidad alguna por concepto de la compensación prevista en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado al actor y se dispone que el IESS pague la diferencia que resulte de restar del valor de la compensación prevista en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, a la que tenía derecho el recurrente a la fecha de su renuncia, la cantidad de diez millones de sucres, que recibiera en aplicación de la

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Resolución No. 823 de 1 de julio de 1994 adoptada por el Consejo Superior del IESS..." (Gaceta Judicial, Año XCIX, Serie XVII, No. 1, p. 256, Resolución de 3 de mayo de 1999). De lo expuesto se concluye que el análisis jurídico efectuado por el Tribunal ad quem, es correcto cuando afirma: "En cuanto a la inexistencia en el IESS del plan de reducción de personal o separación voluntaria" que "El incumplimiento de alguna obligación no puede ser eximente de responsabilidad". Por los fundamentos y consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio verbal sumario que por pago de compensaciones propuso Luis Homero Vicente Medina Casares contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y corrigiendo el error de derecho detectado y analizado en el considerando precedente, dispone que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social pague al actor la diferencia que resulte de restar del valor de la compensación prevista en el Art. 52 de la Ley de Modernización del Estado, a la que tiene derecho a la fecha de su renuncia, la cantidad de diez millones de sucres, que recibiera en aplicación de la Resolución No. 823 de 1 de julio de 1994 adoptada por el Consejo Superior del IESS. Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García en calidad de Secretario Relator de la Sala. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales, Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica. Certifico: Que las doce copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 105-2000 Ex 28. SDP (Resolución No. 397-2009) que, sigue Luis Homero Vicente Medina Casares contra el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 398-2009

ACTOR:

Miguel Cristóbal Zhangallimbay.

Chauca

DEMANDADOS:

Guillermo Robles López, en calidad de procurador judicial de Colombia de Jesús Méndez Molina.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA

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Quito, 30 de julio del 2009; las 10h45. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Guillermo Robles López en calidad de procurador judicial de Colombia de Jesús Méndez Molina interpuso recurso de hecho, ante la negativa del recurso de casación, en el juicio verbal sumario por divorcio, que le sigue Miguel Cristóbal Chauca Zhangallimbay, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Azogues, el 3 de junio del 2008, las 10h30 (fojas 20 del cuaderno de segunda instancia), que confirma el fallo recurrido que declara con lugar la demanda de divorcio. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 16 de septiembre del 2008, a las 09h20. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil; Art. 24 numerales 10 y 17 de la Constitución de 1998; artículos 113, 115 y siguientes (sic) del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- Debido a que existe una impugnación por inconstitucionalidad, corresponde analizarla en primer lugar porque de ser aceptada se volvería improcedente considerar las demás. La recurrente dice que se le ha privado del derecho de defensa que le ha causado angustia “si se considera que a pesar del requerimiento en esta instancia para que el demandante rinda confesión judicial, sin embargo se me negó con un no rotundo contrariando y vulnerando el numeral 10 del Artículo 24 de la Constitución”. Revisado el proceso constan varias peticiones de confesión judicial del actor, en segunda instancia, que hace la demanda, todas las cuales han sido

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atendidas y negadas por el Tribunal ad quem, motivando sus providencias con el principio de preclusión porque en juicio verbal sumario el superior debe resolver por el mérito de los autos. La Sala concuerda con el criterio del Tribunal ad quem porque, en el juicio verbal sumario, no existe término de prueba en segunda instancia, de tal manera que dicho término precluye cuando ha concluido el término de prueba de primera instancia, lo cual concuerda con la norma contenida en el Art. 838 del Código de Procedimiento Civil que dispone que el superior fallará por el mérito de los autos. Las peticiones de la demandada han sido atendidas oportunamente, de acuerdo al procedimiento de juicio verbal sumario, sin que hubiera quedado en indefensión en momento alguno, de tal manera que no se han inobservado los numerales 10 y 17 del Art. 24 de la Constitución Política de la República de 1998, ni las disposiciones sobre el debido proceso de la Constitución del 2008, motivos por los cuales no se acepta este cargo. QUINTO.- La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. La recurrente dice que el fallo impugnado adolece de errónea interpretación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han conducido “a resolución tan equivocada y en las que vuestras consideraciones han sido determinantes en la parte resolutiva de la sentencia”, y explica que el Tribunal ad quem ha negado su petición de confesión judicial del demandante; que hay aplicación indebida del numeral 11, inciso segundo del Art. 110 del Código Civil y de los artículos 113, 115 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; también dice que el actor ha presentado testigos “jureros” que viven en Azogues y que jamás han viajado a los Estados Unidos y que por tanto no podían saber sobre hechos ocurridos en su hogar en los Estados Unidos durante los años 2004, 2005 y 2006; y finalmente hace referencia al pasaporte que presentó como prueba donde constan los datos de la salida del país en el año 2004 y su regreso en el año 2006. Esta forma de formular la impugnación por la causal tercera busca que el Tribunal de Casación haga un análisis de todo el juicio y valore nuevamente las pruebas que la casacionista menciona, pero este planteamiento es ajeno a la hipótesis jurídica de esa causal, porque en primer lugar las normas que la recurrente menciona no son preceptos jurídicos de valoración de pruebas, salvo el Art. 115 que dispone que la prueba será apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, respecto de lo cual no existe ninguna explicación de en qué forma el Tribunal ad quem hubiere violentado los principios de razonamiento lógico, las leyes científicas generalmente aceptadas o su acervo de experiencia, que son los componentes de la sana crítica; y, en segundo lugar, la impugnación omite señalar la norma de derecho sustantivo que ha sido equivocadamente aplicada o no aplicada en la sentencia, porque hay que recordar que para que opere la causal tercera, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de norma de derecho, es necesario que ocurran dos violaciones sucesivas, una de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y otra subsiguiente a la primera, de equivocada aplicación o no aplicación de norma de derecho. Al respeto, el autor Santiago Andrade Ubidia, dice que la causal tercera: “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma

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errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: “4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, Andrade y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). Motivos por los cuales no se acepta el cargo. SEXTO.- En relación a la causal primera, conocida en doctrina como de violación directa de norma sustantiva, que procede cuando en el fallo impugnado existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva; la peticionaria menciona que “Cabe entonces preguntarse: ¿si se aplicó o no indebidamente el numeral 11 inciso segundo del artículo 110 del Código Civil? La respuesta viene sola desde cuando es incuestionable que se encuentra demostrado y justificado hasta la saciedad que se ha procedido sin analizar la prueba actuada y que constituye la causa por las que se ha ignorado artículos como son el 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil. No cabe duda que es irrefutable que se ha contrariado las disposiciones invocadas y que son relativas a la valoración de la prueba”. Esta explicación de la causal primera, no presenta una impugnación categórica y clara sobre la aplicación indebida de la norma sino que se limita a hacer una pregunta, lo cual de por sí demuestra la debilidad y ambigüedad de la propuesta jurídica, que sería causa suficiente para rechazarla. Solamente lo que se refiere a la aplicación indebida del Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil es una impugnación “in iudicando” esto es, cuando el Juez de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de

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derecho un significado equivocado, que es el objetivo de la causal primera; pero los artículos 113 y 115 del Código de Procedimiento Civil contienen normas de procedimiento o “in procedendo” que no pueden ser impugnadas por la causal primera. Pero inclusive, la impugnación por aplicación indebida del Art. 110 numeral 11 inciso segundo del Código Civil se la hace bajo la argumentación de que “se encuentra demostrado y justificado hasta la saciedad que se ha procedido sin analizar la prueba actuada”, lo cual no procede en la causal primera porque esta no permite valorar pruebas ni establecer hechos sino analizar directamente la violación de la norma sustantiva, dando por ciertos los hechos establecidos por el Tribunal ad quem en su fallo. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, Fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182), por todo lo cual no se acepta el cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Azogues, el 3 de junio del 2008, las 10h30. Intervenga el Dr. Carlos Rodríguez García en calidad de Secretario Relator de la Sala. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, que certifica.

Certifico: Que las cuatro copias que anteceden, son tomadas de sus originales, constantes en el juicio No. 144-2008 Ex 2ª Sala SDP (Resolución No. 398-2009) que, sigue Miguel Cristóbal Chauca Zhangallimbay contra Guillermo Robles López en calidad de procurador judicial de Colombia de Jesús Méndez Molina.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

Lunes 25 de Julio del 2011 No. 401-2009

ACTOR:

Segundo Landeta Cárdenas.

DEMANDADO:

Oscar Castillo Pérez

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 30 de julio del 2009; las 15h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, la parte actora, Segundo Ramón Landeta Cárdenas, interpone recurso de casación de la sentencia dictada el 7 de febrero del 2008, a las 09h40, por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia de Quito, que, desechando el recurso de apelación interpuesto, confirma la sentencia subida en grado, rechazando la demanda. Por agotado el trámite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer los recursos de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 8 de abril del 2008, a las 11h00, admitió a trámite el recurso interpuesto. SEGUNDO.- En el recurso de casación que obra de fojas 12 y 13 del cuaderno de segundo nivel, el casacionista señala como infringidas las normas de los Arts. 715 del Código Civil y 115 del Código de Procedimiento Civil, 23 numerales 26 y 27 y 24 numeral 13, de la anterior Constitución de 1998; los Arts. 1592, 1593 y 1715 del Código Civil; y, los Arts. 113, 114, 115, 117, 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta su recurso en la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. TERCERO.- Antes de analizar lo relativo a este recurso de casación, es necesario puntualizar que la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, respecto de la procedencia del recurso de casación en los juicios de amparo posesorio ha señalado lo siguiente: “En la ex Corte Suprema de Justicia existió divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios, pues por una parte la ex Tercera Sala consideró que esta clase de procesos no son

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finales ni definitivos, en cambio que la Primera y Segunda Salas estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casación. El argumento de la ex Tercera Sala fue: “En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carácter pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: “Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada más aunque eso sí vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal”. “El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad”. “El mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepción de litis pendencia” (Víctor Manuel Peñaherrera, La posesión, pp. 169 y sgtes). En criterio de Couture, “el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de trámites acelerados, tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión y, en más de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad” (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 86). Ugo Rocco sostiene: “Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio… pueden ser objeto de revocación, y por tanto de suspensión que es una revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V, p. 322). Francesco Carnelutti enseña: “El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio está en que tanto este como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro proceso (definitivito tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, p. 89). Enrique Véscovi, al tratar de las providencias excluidas de la casación a texto expreso, entre otros casos trata de “cuando la ley concede el beneficio del juicio ordinario posterior”, entre los que menciona: “tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios…” (La Casación Civil, p. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de Joaquín Escriche: “Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesión de una cosa o derecho, sino sobre la adquisición, retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa corporal o incorporal” (Diccionario Jurídico). En contraposición a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: “Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casación, pues el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión y declarar los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el Juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se

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pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento” (Arturo Valencia Zea, en su obra “La Posesión”, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p. 185), considera a la posesión como relación jurídica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el Juez; y, manifiesta: “la relación jurídica surge únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas) de que son titulares los poseedores” y, “Nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico… toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa… la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, es apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce y el poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión”. Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casación”. La Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, concuerda con el segundo de estos criterios, pues partiendo que la posesión es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presunción del dominio; la potestad de hacer suyos los frutos de la cosa en posesión, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a través de la prescripción; y, ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesión. Esta característica hace que los juicios de amparo o recuperación de la posesión tengan la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versará sobre la consagración no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolución judicial final y definitiva. El Dr. Eduardo Carrión Eguiguren, en su obra “Curso de Derecho Civil, De Los Bienes”, nos dice: “La posesión es un hecho.- En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de Pothier, de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el Art. 734 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos, el hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurídicas llamadas “jura possessionis”, o sea, derechos derivados de la posesión” (Obra citada, Tercera Edición Ediciones de la Universidad Católica, Quito, 1979, pp. 211 y 212). CUARTO.- El Art. 960 del Código Civil establece: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”. Según esta disposición las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; y, por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La acción conservatoria; y, b) La acción recuperatoria. En el presente caso la actora plantea acción conservatoria, a fin de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesión el demandado. La acción

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conservatoria exige los siguientes elementos: 1.- Se funda en la posesión del actor y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 715 del Código Civil, “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. La posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión; y, en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no confiere este derecho. “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño”: Art. 279 del Código Civil. Según esta misma disposición, es mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendatario; 2.- No se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La acción posesoria ampara también al poseedor que no es dueño de la cosa: Art. 967 Código Civil. 3.- Las acciones posesorias se limitan a los bienes raíces; 4.- Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripción, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño; pues al respecto el Art. 961 del Código Civil establece: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber acción posesoria”; 5.- La acción posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesión ejecutado por otro con ánimo contradictorio; 6.- No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta acción; 7.- Puede proponer acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material; 8.- En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor; antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión” (Resolución No. 242-2009 de 2 de junio del 2009, juicio 118-2008 ex 2da. Sala). CUARTO.- La casacionista invoca exclusivamente la causal tercera: 4.1. En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoque la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por

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equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 4.2. El cargo que formula por la causal tercera es el de falta de aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, porque en la sentencia del Tribunal ad quem no se consideró todas las pruebas aportadas por el compareciente, tales como declaraciones de testigos, inspección judicial, el informe del perito y demás pruebas documentales que ha presentado; elementos probatorios con los cuales ha demostrado encontrarse en posesión pacífica, tranquila, pública e ininterrumpida, con ánimo de señor y dueño del lote de terreno materia de la demanda, cumpliendo con lo que establece el Art. 715 del Código Civil, por lo que no es legal ni justo que se deseche su demanda bajo el supuesto de que no tiene la calidad de poseedor. QUINTO.- 5.1. El Art. 115 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El Juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas”; como se puede apreciar este artículo contiene dos elementos sustanciales, el primero establece que la prueba deberá ser valorada en su conjunto siguiendo como metodología de valoración la sana crítica; y, el segundo, que el juzgador está obligado a valorar todas las pruebas que se hayan producido dentro del proceso; en el presente caso se acusa precisamente la infracción a esta segunda parte de la norma en mención. 5.2. Antes de la vigencia de la actual Codificación del Código de Procedimiento Civil, promulgada en el Suplemento del Registro Oficial No. 58 de 12 de julio del 2005, no existía la obligación de los juzgadores de valorar todas las pruebas producidas dentro del proceso, sino exclusivamente aquellas que estime hayan sido determinantes para la resolución de la causa; empero, desde la vigencia de esta codificación, se modificó el segundo inciso del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que el Juez debe valorar todas las pruebas y en caso de no hacerlo, efectivamente se estaría infringiendo la segunda regla contenida en esa disposición legal, que incluso podría ser causa para que se case la sentencia si el Tribunal de Casación estima que fueron arbitrariamente dejadas a un lado pruebas sustanciales cuya valoración y apreciación habrían de modificar el criterio judicial al resolver la causa. Para que aquello se produzca, el recurrente debe demostrar la infracción expresando con claridad cuáles pruebas no fueron consideradas por el juzgador de instancia, precisando el medio probatorio, esto es, si se trata de la confesión judicial, prueba instrumental, declaración de testigos, prueba pericial, etc.; cuáles son los hechos que con tales pruebas se demostraron (como: que se pagó una deuda; que el demandado no es poseedor sino mero tenedor; el incumplimiento de un contrato, etc.); para a continuación demostrar así mismo, que la falta de aplicación del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil dio como resultado la violación de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por falta de aplicación; para finalmente concluir con una explicación lógica y jurídica de cómo esta infracción ha sido determinante en la resolución de la causa, pues, no debemos olvidar que, como se dijo anteriormente, la causal tercera es de violación indirecta de la norma. 5.3. En el presente caso el casacionista no discrimina o no señala de manera pormenorizada cuáles medios no fueron considerados por el Tribunal de instancia, pues expresa de manera general que no se valoró: “Las declaraciones de los testigos, la

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inspección judicial, el informe del perito y demás pruebas documentales que ha presentado”. 5.4. En el caso de la declaración testimonial, no especifica a qué testimonios se refiere, qué hechos fueron los que declararon los testigos, cuáles fueron sus respuestas a las preguntas formuladas que establecieron determinados hechos en su favor y no fueron considerados. En el caso de la inspección judicial no indica qué hecho(s) en concreto fueron verificados por el Juez en esa diligencia judicial y constan dentro de sus observaciones en el acta de la inspección judicial, qué se demostró en esa diligencia y no fue igualmente considerado. Respecto del informe pericial debía precisar qué aspectos señalados por el perito no fueron tomados en cuenta al momento de fallar y naturalmente, qué se demostró a su favor en ese informe. Finalmente el casacionista debió también señalar con precisión qué documentos presentados como prueba no fueron estimados y qué hechos o aspectos se demostraban con tales documentos. Todos estos aspectos con un explicación lógica y jurídica, como ya se dijo, para establecer que el error en la no apreciación de todas las pruebas condujo a la no aplicación o a la equivocada aplicación de una norma de derecho y ha sido determinante en la sentencia recurrida, lo que en la especie tampoco cumple el casacionista. En la forma general en que ha sido formulado el recurso de casación, se pretende que el Tribunal de Casación vuelva a valorar todas las pruebas producidas en el proceso, lo cual no es posible en materia de casación, pues para que ello corresponde al casacionista demostrar la violación de la norma de valoración de prueba, a efecto de que al casar la sentencia, se puedan considerar las pruebas actuadas; esto porque los jueces de instancia tienen plena autonomía al valorar la prueba, conforme lo ha señalado también la ex Corte Suprema de Justicia cuando ha dicho que: “La doctrina de la Casación Civil atribuye a la soberanía del Tribunal de instancia la apreciación de la fuerza probatoria de los distintos medios que no estén sujetos a tarifa legal. Esta soberanía significa que el mérito valorativo que tales medios desprenda el Tribunal de instancia o su desestimación al considerarlas insuficientes para adquirir su convicción, pertenecen al criterio soberano del juzgador de instancia y no puede ser modificado por la Corte de Casación a menos que se desconozca la evidencia manifiesta que de ellos aparezca” (Manuel Tama, El Recurso de Casación en la jurisprudencia nacional, Tomo I, EDILEX S. A., Guayaquil, 2003, pp. 311 y 312). Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto por Segundo Ramón Landeta Cárdenas y no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha. Sin costas ni multas. Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Que las seis copias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio verbal sumario No. 92-2008 ex 2a.WG (Resolución No. 401-2009)

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que por amparo posesorio que sigue Segundo Landeta Cárdenas contra Oscar Castillo Pérez. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 402-2009

ACTORA:

Compañía Inmojota Cía. Ltda.

DEMANDADOS:

Víctor Andrés Lescano Cevallos, Gerente General de la Compañía INVERMUN S. A. y Alexander Martín Rosenberg G, en calidad de Presidente de la misma compañía.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 4 de agosto del 2009; las 09h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, los demandados Víctor Andrés Lescano Cevallos, Gerente General de la Compañía INVERMUN S. A., y Alexander Martín Rosenberg G., en calidad de Presidente de la misma compañía, en el juicio verbal sumario por pago de valores que le sigue la Compañía INMOJOTA CÍA. LTDA., interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 5 de marzo del 2008, las 11h10, (fojas 11 a 13 del cuaderno de segunda instancia), que revoca la sentencia subida en grado y declara con lugar la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No.

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449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 16 de octubre del 2008, a las 09h20. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- Los recurrentes consideran infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 1489, 1490, 1495, 1496, 1500, 1501, 1561, 1562, 1576 y 1583 número 1, del Código Civil; Art. 28, literal c) de la Ley de Inquilinato. La causal en la que funda el recurso es la primera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal primera del Art. 1 de la Ley de Casación, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Esta causa, con razón conocida doctrinariamente como de violación directa de norma sustantiva, no permite valorar pruebas ni modificar los hechos que ha establecido el Tribunal ad quem. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia, transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal adquem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (Santiago Andrade Ubidia, “La Casación Civil en el Ecuador”, Fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182). El recurrente dice que las normas de derecho infringidas al tenor de la causal primera “son las relativas a las obligaciones condicionales establecidas en los artículos 1489 y siguientes del Código Civil, pues de la simple lectura del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el 23 de marzo del 2005 con vigencia a partir del 16 de abril del mismo año, se concluye claramente que la obligación contenida en el contrato de arrendamiento materia de la litis, se trata de una obligación condicional puesto que su cumplimiento dependía expresamente de una condición, en este caso positiva, cual era, la de que a la Compañía INVERMUN S. A., se le otorgarán los respectivos permisos municipales de funcionamiento para una sala de juegos en el local arrendado; así reza claramente en la cláusula sexta, numeral 6.10 del contrato de

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arrendamiento suscrito por las partes. Al no haberse producido esta condición positiva pactada por las partes en dicho contrato, del cual dependía su ejecución y los efectos legales, así como contractuales, derivados de su cumplimiento, el contrato de arrendamiento en cuestión quedó terminado en el momento que la condición fue fallida, puesto que consta prueba plena en autos señores magistrados, que los permisos a la Compañía INVERMUN S. A. por parte del Municipio de Sanborondón no le fueron otorgados dentro del plazo de treinta días pactado por las partes, en el numeral 6.10 de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento, lo cual volvió a dicho contrato inexigible para el arrendador a partir de la no verificación de la condición suspensiva positiva de la que dependía su cumplimiento. De esta manera, al expedir su equivocado fallo de fecha 5 de marzo del 2008 respecto del cual interpongo el presente recurso de casación, ustedes señores magistrados han inaplicado e infringido lo prescrito en los artículos 1500 y 1501 del Código Civil…”. Luego explica que aquello contraría el derecho, la lógica jurídica y las normas sustantivas establecidas en los artículos 1489 y siguientes del Título IV, del Libro Cuarto del Código Civil que habla de las obligaciones condicionales y modales, respecto de las cuales: “Ilustres Magistrados, ustedes en su fallo de segunda instancia no han hecho ni siquiera mención a ninguna de estas normas sustantivas de derecho, por lo que es evidente que en la expedición del fallo recurrido mediante este recurso de casación, hay una falta de aplicación de normas de derecho, al haberse omitido por parte de ustedes la aplicación de las reglas que el Código Civil en sus artículos 1489 y siguientes establece para las obligaciones condicionales, teniendo en claro, que las obligaciones pactadas por las partes en el contrato de arrendamiento suscrito el 23 de marzo del 2005, eran obligaciones condicionales en la que se condicionó, valga la redundancia, los efectos jurídicos de este contrato y el cumplimiento de las obligaciones que en él se pactaron, a la condición positiva de que el Municipio de Samborondón otorgue los permisos a la Compañía Invermun S. A. para el funcionamiento de una sala de juegos, condición que fue fallida y que al tenor de lo establecido en el artículo 1501 del Código Civil impide que el arrendador pueda exigir el cumplimiento del contrato hasta vencer los dos años de plazo que en él se habían pactado, pues esa era una obligación condicional, que al no verificarse la condición de la que pendía el su cumplimiento, quedó extinguida, salvo la penalidad pactada de los dos meses de depósito”. Dice también que tampoco se ha aplicado el Art. 1561 del Código Civil que consigna que todo contrato es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales, y que en el fallo impugnado se hace mención de que el contrato de arrendamiento tenía el carácter de forzoso en razón a lo prescrito en el artículo 28 de la Ley de Inquilinato, pero que ha sido erróneamente interpretado pues dicho artículo solo es aplicable cuando existe un contrato de arrendamiento en plena vigencia y ejecución, que no era el caso presente, porque este contrato no surtió ningún efecto por el no cumplimiento de la condición de la cual pendían precisamente sus efectos. Sobre este asunto, el Tribunal ad quem, en la parte pertinente del fallo dice: “CUARTO. Del análisis de las pruebas actuadas por los contendientes, resulta evidente que de acuerdo al contrato de arrendamiento suscrito, su periodo de vigencia se establecía por el lapso de dos años, iniciándose el mismo el 16 de abril

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del 2005 hasta el 15 de abril del 2007; conviniéndose como únicas causas para que el arrendatario pueda rescindir el contrato las determinadas en las cuarta y sexta numeral 10, es deciren el primer caso se daba un máximo de seis meses para su rescisión voluntaria, esto es hasta el 16 de octubre del 2005; y en el segundo caso se ponía como condición que si durante los primeros treinta días calendario por alguna razón no se concedieran los permisos para operar al arrendatario, se dará por terminado el contrato con las penalidades establecidas en dicho documento. Cabe resaltar, como ya se transcribió antes, que en la última parte de la cláusula cuarta del mencionado instrumento, se acuerda que ‘…Si el arrendatario eligiese permanecer en el local pasado los primeros seis meses, este contrato tendrá el carácter de forzoso por el plazo restante del contrato (…) Con estos antecedentes, no constando de autos la existencia de trámite de rescisión del contrato de arrendamiento iniciado por Invermun S. A. dentro del término pactado, ni tampoco justificado que se haya cumplido con la condición constante en la cláusula 6.10 del contrato de arrendamiento tantas veces mencionado, puesto que para tal hecho resulta insuficiente el oficio remitido por la Municipalidad de Samborondón constante a fs. 50 de los autos, ya que no se expresan fechas de iniciación de trámites ni de la negativa municipal que permitan establecer que efectivamente dentro de los primeros treinta días no se le concedió al arrendatario el permiso municipal de operación, sumándose a estos hechos que la misma demandada justificó con las facturas constantes de fs. 99 a 110 haber cancelado los cánones de arrendamiento y haber ocupado el inmueble arrendado desde el mes de abril del 2005 al mes de marzo del 2006 (..)” Esta Sala de Casación constata que los hechos establecidos por el Tribunal ad quem efectivamente constan de autos en la forma expresada en el fallo impugnado. La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación no permite revalorar la prueba ni revisar los hechos sino controlar la legalidad por violación directa de la norma, de tal manera que cuando el recurrente invoca la causal debe limitarse a explicar si ha habido aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Como hemos referido anteriormente, el hecho fundamental que consigna el Tribunal ad quem para motivar su decisión es la prueba documental del contrato de arrendamiento, especialmente su cláusula “cuarto” que da el carácter de forzoso al contrato de arrendamiento en el evento de que el arrendatario eligiese permanecer en el local pasado los primeros seis meses, como en efecto ocurrió, así lo explica el Tribunal de última instancia, con lo que concuerda esta Sala de Casación. Esta cláusula vuelve absolutamente procedente la aplicación del Art. 28 de la Ley de Inquilinato y la interpretación que de él ha hecho el Tribunal ad quem; y, en consecuencia no existe falta de aplicación de los artículos 1489, 1490, 1495, 1496, 1500, 1501, 1561, 1562, 1576 y 1583 número 1, del Código Civil, porque la aplicación de estas normas que se refieren a las obligaciones condicionales y modales, sería procedente solamente en el caso de que el contrato no tuviera el carácter de forzoso en aplicación de la parte final de la cláusula “cuarto” del mismo, porque por sano razonamiento lógico no es posible que un contrato sea a la vez forzoso y condicional. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE

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DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 5 de marzo del 2008, las 11h10. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.- Quito, a 1 de noviembre del 2009.

Certifico: Que las cinco copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 165-2008-Ex. 2da. k.r (Resolución No. 402-2009), que por pago de valores sigue: INMOJOTA CIA. LTDA., contra Víctor Andrés Lescano Cevallos, Gerente General de la Compañía INVERMUN S. A. y Alexander Martín ROSENBERG G., en calidad de Presidente de la misma compañía.- Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

No. 403-2009

ACTOR:

Erasmo Murilo Herrera.

DEMANDADO:

Juez de Coactiva del Banco Central del Ecuador.

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 4 de agosto del 2009; las 09h10. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el

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Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el demandado Juez de Coactiva del Banco Central del Ecuador, José Sotomayor Terán, en el juicio de excepciones a la coactiva que le sigue Erasmo Murillo Herrera, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 22 de julio del 2008, las 11h00 (fojas 21 y vuelta del cuaderno de segunda instancia), que confirma el fallo recurrido. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre del 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009. El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 3 de marzo del 2009, a las 15h20. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 337, 990 y 1014 del Código de Procedimiento Civil. La causal en la que funda el recurso es la segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal segunda del Art. 3 del la Ley de Casación, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. El recurrente dice artículos 990 y 337 del Código de Procedimiento Civil “ordenan que en los casos de consulta y apelación se oiga al Fiscal. Es tan importante escuchar al Fiscal porque puede dar origen a la concesión de término para la prueba en segunda instancia y que previamente se convoque a Junta de Conciliación con fundamento en los artículos 977 y 1012 del Código de Procedimiento Civil en su orden. Estas omisiones si influyen en la decisión de la causa, tal es así que la consulta y las apelaciones están resueltas con autos diminutos”. Revisado el proceso, a fojas 7 del cuaderno de segunda instancia consta la providencia que lleva fecha 26 de febrero del 2008, las 11h35, mediante la cual la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la H. Corte Superior de Justicia de Guayaquil dispone que pasen los autos al Ministro Fiscal Distrital del Guayas y de Galápagos para que emita su informe conforme lo dispone el Art. 990 del Código de Procedimiento Civil; y, de fojas 9 a 14 del mismo cuaderno de segunda instancia, consta la contestación remitida por la Ab. Iliana Giler Muñoz, Secretaria Distrital del Ministerio Público del Guayas, quien devuelve el expediente “en atención a lo dispuesto por el señor Doctor Washington Pesántez Muñoz, Ministro Fiscal Distrital General del Estado, en el oficio circular No. 179-MFG”, cuya copia adjunta, y en la cual, en resumen, indica que el artículo 990 del Código de Procedimiento Civil es una norma

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anacrónica, porque quien tiene la representación del Estado es el Procurador General del Estado. De esta manera, el Tribunal ad quem ha cumplido su obligación de notificar al Fiscal para oír su opinión como dispone el Art. 990 ya referido. Para que prospere una impugnación por la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación es necesario que se cumplan los principios de tipicidad y trascendencia para que se declare la nulidad. La tipicidad se refiere a la exigencia de que el motivo de nulidad se encuentre expresamente determinado en la ley, como solemnidad sustancial que hubiere sido omitida o por violación de trámite; y, la trascendencia, en los dos casos, es la calidad de insanable de la nulidad o la indefensión de la parte que la alega, que tuviere influencia en la decisión de la causa. En el caso, el hecho de que el fiscal no se haya pronunciado sobre el fondo del juicio y haya devuelto el expediente, no cumple el principio de tipicidad porque no es una solemnidad sustancial ni constituye violación de trámite insanable o que hubiere dejado en indefensión al recurrente, tanto más, que ha ejercido a plenitud su defensa en todas las etapas del proceso. Según Devis Echandia, las nulidades son “saneables o insaneables”, “según que pueda convalidarse o ratificarse la actuación por la simple manifestación de las partes o su silencio, o que, por el contrario, ese remedio resulte improcedente. La economía procesal aconseja extender el saneamiento de la nulidad a la mayor cantidad de casos, y, por lo tanto, salvo disposición legal en contrario, debe considerarse como la regla general. Es decir, las nulidades procesales deben ser saneables mientras la ley no disponga lo contrario” (Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 533). En la especie, la negativa de la fiscalía para pronunciarse constituye una posición, que demuestra que el Tribunal ad quem cumplió con su obligación determinada en el Art. 990 del Código de Procedimiento Civil, y por estar cumplida ya no procede saneamiento alguno. Por lo expuesto, no se acepta el cargo. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, el 22 de julio del 2008, las 11h00. Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales, y. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.- Es igual a su original.- Quito, a 1 de septiembre del 2009.

Certifico: Que las tres copias que anteceden son tomadas de su original, constante en el juicio No. 48-2009-k.r (Resolución No. 403-2009), que por excepciones a la coactiva sigue: Erasmo Murillo Herrea contra Juez de Coactiva del Banco Central del Ecuador.- Quito, 1 de septiembre del 2009.

f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator, Sala de lo Civil Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia.

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No. 410-2009

ACTOR:

PETROWORLD S. A.

DEMANDADO:

INSERMAR.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 11 de agosto del 2009; las 16h00. VISTOS: (No. 298-07 ex 1ra. Sala Mas) Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora, el Ing. Rodrigo Cerón Chamorro, en su calidad de Gerente General y representante legal de PETROWORLD S. A. interpone recurso de hecho, vista la negativa al recurso de casación deducido oportunamente y que impugnaba la sentencia dictada el 10 de octubre del 2007, las 10h30, por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de justicia de Quito, que revocó el fallo del Juez a quo, y rechazó la demanda, en el juicio ordinario que, por indemnización de daño emergente y lucro cesante, sigue contra la Compañía Inspecciones, Servicios y Representantes Marinas INSERMAR. Por encontrarse el recurso en estado de resolver. Para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 15 de enero del 2008, las 10h15, por cumplir con los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite. SEGUNDO.- El casacionista alega que en la sentencia impugnada se han infrigido las siguientes normas: los artículos 273 y 67 del Código de Procedimiento Civil, el numeral 13 del artículo 24 de la anterior Constitución Política; y, el numeral 26 del artículo 23 de la ex Carta Magna. Invoca la causal primera por falta de aplicación de las normas de derecho; y, la causal cuarta por cuanto en la sentencia se ha omitido resolver todo los puntos materia de la litis. TERCERO.- El recurrente alega que “del texto de la sentencia, no aparece que la Sala haya examinado el derecho que he esgrimido y

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que ha sido conculcado…”, por lo que dice que el Tribunal ad quem violó las normas constitucionales señaladas en el considerando segundo de este fallo.- El Art. 23, numeral 26 de la Constitución (1998) establece que el Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad jurídica; el Art. 24, numeral 13 ibídem, dispone que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas.- Respecto a la alegación de violación de garantías constitucionales la ex Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el sentido de que: “ si se alega que en una resolución judicial se ha producido la violación de un derecho fundamental al mismo tiempo se deberá señalar la norma legal secundaria que ha sido trasgredida; si se pretende que ha habido violación directa de la garantía constitucional porque esta no se halla desarrollada o se ha desarrollado insuficientemente- en la ley, este cargo debe ser probado puntualmente, esto es, se ha de determinar con absoluta precisión en qué parte de la sentencia se desconoce el principio constitucional invocado, cómo se ha desconocido y en qué razones se fundamenta la aseveración de que tal garantía no se halla desarrollada o tiene un tratamiento insuficiente en las disposiciones legales secundarias. No cabe la violación en abstracto de tales principios, ni puede constituir el fundamento de la alegación, la insatifacción que puede sentir un litigante si el Juez no acepta su pretensión o la acepta parcialmente, porque considera, con la plenitud de su potestad del Juez, que no existe en el proceso los fundamentos de derecho o de hecho que sustenten la reclamación formulada…” (La Casación Civil en el Ecuador, Santiago Andrade U. Editorial Andrade y Asociados, Quito 2005, pág. 192). Sobre el cargo relativo a la motivación, la Sala advierte que el fallo impugnado se encuentra motivado; y, además la falta de motivación, si la hubiere, configura la causal quinta que no ha sido invocada.- Por lo expuesto se niegan los cargos por la causal primera. CUARTO.- 4.1 El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que se manifiesta en las siguientes formas; a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita); c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); d) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mínima petita).4.2.- El casacionista alega que el Tribunal ad quem debió resolver lo que fue materia de la litis, esto es, la acción y las excepciones, empero dice: “la Sala de Conjueces a los largo de una exposición que se remite a transcribir conceptos doctrinarios propios del juicio ejecutivo desatiende su obligación de resolver la litis y centra su esfuerzo en señalar que hay oscuridad en la demanda”. Para analizar el cargo por la causal cuarta es necesario hacer una comparación entre las pretensiones de la demanda, las excepciones y lo resuelto en sentencia.- al respecto la Sala advierte que, en lo principal, el actor demanda a INSERMAR para que se le condene a que indemnice por daño emergente y luctro cesante provenientes de la indebida clausura impuesta a la Estación de Servicio Rocío l de propiedad de su representada, así como para que se le indemnice por daño moral.- La parte demandada deduce las siguientes excepciones: “2.1 Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho en los que el actor basa su demanda.- 2.2.- Alego improcedencia de la demanda, en razón de que el actor debió previamente impugnar la sanción impuesta por el señor Director Nacional de

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Hidrocarburos, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 2.3.- Alego falta de legítimo contradictor por cuanto el actor debió proponer su acción en contra de Ministerio de Energía y Minas y Director Nacional de Hidrocarburos y no contra mi representada. En la sentencia impugnada el Tribunal ad quem concluye que la demanda es improcedente porque no determina la cuantía de los daños y perjuicios que demanda, por lo que revoca la sentencia subida en grado y rechaza la demanda.- Al respecto la Sala hace el siguiente análisis: De conformidad con lo previsto en el Art. 67, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, uno de los requisitos que debe contener la demanda es la determinación de la cuantía; y una de las formas de cumplir con este requisito, es el determinar cuantía indeterminada. Así mismo según lo dispuesto en el Art. 69 ibídem, corresponde al Juez calificar la demanda, y si es aceptada por reunir los requisitos legales, precluye el momento para exigir el cumplimiento de estos requisitos.- 4.3.- Con respecto al principio de preclusión y sus consecuencias la Ex Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Una de las características del proceso escrito es la de que se compone de una serie de etapas procesales que se van cumpliendo sucesivamente, en tracto sucesivo, y determinados actos deben cumplirse necesariamente dentro de la correspondiente etapa, de tal manera que si se ejecutan fuera de ella, carecen de toda eficiencia: este es el principio de eventualidad, conocido también como de preclusión porque los términos son fatales y el derecho que se tiene para realizar un acto procesal se lo ha de ejercitar exclusivamente dentro de la etapa procesal respectiva, de tal manera que si no se lo ha ejecutado en su oportunidad y en el término ha vencido, el derecho precluye. Este principio no obedece a un capricho del legislador, sino que busca orden, claridad y rapidez y el proceso escrito. Es fácil imaginar lo que ocurría si las partes pudieran realizar las actuaciones procesales en el momento en el que a bien tuvieran: reinaría el caos, no se sabría siquiera en qué fase procesal se hallaría el proceso los incidentes se multiplicarían con el siguiente retraso en la marcha del proceso. Los tiempos en el proceso oral son diferentes, ya que las etapas se hallan concentradas y todas las actuaciones se realizan dentro de la respectiva audiencia, las que van precedidas de una etapa de preparación suficiente, pero también en el proceso oral las actuaciones tienen su tiempo. El tratadista colombiano Devis Echendía, al respecto, señala que se entiende por el principio de eventualidad o de preclusión la “división del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales… en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del Juez de manera que determinados actos deben corresponder a determinado periodo, fuera del cual no pueden ser ejecutados y si se los ejecutan no tienen valor. Es una limitación que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier motivo deja de ejercitar oportunamente un acto de importancia para la suerte del litigio, pero viene a ser como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa rapidez en su tramitación…” (Compendio de Derecho Procesal, T.I, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1993 p. 49). En el proceso existen ciertas cargas procesales, o sea determinados derechos subjetivos procesales cuyo no ejercicio trae consecuencias procesales desfavorables en los derechos subjetivos sustanciales que se están reclamado o defendiendo en el proceso; otras cargas procesales surgen de una orden procesal del Juez y no de la conveniencia de ejercitar un derecho subjetivo, orden que

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no puede imponerse compulsivamente ni sancionar por su desobediencia; pero todas ellas tienen de común que “exigen una vigilancia continua del proceso, una actividad positiva en el mismo y una colaboración oportuna con el Juez. La actividad de las partes y con mayor razón su no comparecencia al proceso o su abandono, pueden acarrearles consecuencias desfavorables para los intereses sustanciales que en él están defendiendo… (Devis Echeandía, op. Cit. P. 401). Sobre el principio de la preclusión, Couture señala: “El principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura de cada unas de ellas, inpidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados… La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal…” (Resolución No. 353-02 de 5 de diciembre del 2003. R. O. No. 360 de 21 de junio del 2004, págs. 21 a 23). Respecto a la importancia a no de fijar una cantidad determinada de dinero como cuantía en la demanda, la misma Corte ha señalado: “La falta de determinación de la cuantía de la acción no produce la invalidez procesal, desde que la nulidad es de rigor estricto y sus causas deben estar expresamente puntualizadas en la ley (2ª Sala 13 de diciembre de 1977) Dr. Galo Espinosa M. Compendio de Sesenta Años de Jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial Don Bosco, Quito 1999, Vol. III, pág. 333) en conclusión, el Tribunal ad quem ha omitido resolver los puntos de la litis, por lo que se acepta el cargo por la causal cuarta. QUINTO.- Por las consideraciones expuestas procede casar la sentencia impugnada; y aplicación del Art. 16 de la Ley de Casación se debe dictar que en su lugar corresponda.- Al respecto, la Sala considera: 5.1.- En lo principal del libelo de demanda, el Ing. Rodrigo Cerón Chamorro, en su calidad de Gerente General y representante legal de PETROWORLD S. A., manifiesta que la empresa verificadora INSERMAR, concesionaria de la potestad estatal de verificar la calidad y cantidad de los combustibles que expenden las distribuidoras de derivados de petróleo, procedió el 16 de octubre del 2001 a efectuar una inspección en la Estación de Servicio Rocío 1 de propiedad de su representada, ubicada en el sector de Alluriquín parroquia del mismo nombre cantón Santo Domingo; y, que al levantar el correspondiente acta, fue deliberadamente errada, estableciendo un octanaje diferente al que realmente tenía el combustible que se estaba almacenando, con lo cual, obviamente -dice- que la demandada ha ajustado su conducta a las prescripciones constantes en el Título XXVIII del Libro Tercero del Código Civil; y, consecuentemente ha infringido en perjuicio de su representada, daño tanto económico por la imposibilidad de expender gasolina y daño moral al haber impuesto sellos de clausura, lo que presupone para los clientes que se trata de una comercializadora tramposa, que adultera el producto y que estafa al consumidor. Con estos antecedentes, fundado en los Arts. 20 de la Constitución Política de la República (de 1998), y 2241, 2242, 2243, 2247 y 2258 del Código Civil, demanda a INSERMAR para que en sentencia se le condene a indemnizar a su representada por daño emergente y lucro cesante provenientes de la indebida clausura de la Estación de Servicio Rocío 1, así como para que se le indemnice por daño moral.- Señala cuantía indeterminada; trámite ordinario. Aceptada al trámite la demanda y citado el demandado, a fs. 11 comparece con la contestación a la demanda y deduce las excepciones que fueron ya referidas

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en el numeral 4.2 del considerando CUARTO de este fallo.5.2.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que influya en la decisión de la causa. El proceso es válido.- 5.3.- Enrique Barros Bourie, en su obra Tratado de Responsabilidad Extracontractual, argumenta sobre los principios que rigen acerca de la reparación de los daños y establece los siguientes: a) Principio relativo a la efectividad del daño: el daño debe ser cierto... La doctrina exige que el daño reparable sea cierto.- El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad del daño, a su realidad. La certidumbre del daño solo puede resultar de su prueba.- El requisito de la certidumbre no puede presentar problemas tratándose de un daño actual ya producido.- b) Principio relativo al titular de la pretensión: el daño debe ser personal... La exigencia de que el daño sea personal significa que sólo quien lo haya sufrido puede demandar su reparación... c) Principio relativo a la relación causal: el daño debe ser directo. d) Principio relativo a las acciones que puede ejercer la víctima del daño: acción en naturaleza y acción indemnizatoria.- La víctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria: a) Desde el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandante, el concepto de daño presenta en el derecho civil dos caras diferentes. Ante todo, el daño se expresa concretamente en la cosa deteriorada o destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado por el hecho del tercero. Pero también atiende al efecto patrimonial del hecho del demandado; o a la compensación económica equitativa, si se trata de perjuicios no patrimoniales. Ambas caras del daño dan lugar a acciones diferentes. Desde la perspectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensión es que sea restituido en naturaleza al estado al hecho que genera la responsabilidad; en la segunda dimensión, se pretende que se indemnice el efecto patrimonial o se compense el perjuicio moral que se sigue del daño producido. b) La reparación en naturaleza puede obtenerse en forma de una prestación directa del demandado, que tiene por objeto restituir a la víctima a la situación anterior al daño, o de una suma de dinero que permita al actor incurrir en gastos necesarios para efectuar por sí mismo la restitución..." (Obra citada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, págs. 236 a 246).- Sobre el principio de la relación causal, Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, comenta: "Relación de causalidad: Para que el hecho o la omisión de una persona capaz de delito o cuasidelito le imponga responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que ese hecho u omisión haya sido ejecutado con dolo o culpa, ni que cause daño. Es menester que entre el dolo o la culpa, por una parte, y el daño, por otra, haya una relación de causalidad, es decir, que este sea la consecuencia o efecto de ese dolo o culpa. De lo contrario, el autor del hecho o de la omisión no es responsable del daño sufrido por la víctima, aunque ese hecho u omisión sea doloso o culpable. Así se ha fallado" (obra citada pág. 174). Este requisito está expresamente contemplado en nuestro Código Civil en los Arts. 2214 al establecer que el que ha cometido un delito o cuasidelito "que ha inferido daño a oro, está obligado a la indemnización..."; el Art. 2229 que establece que "todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta...".- "El delito o cuasidelito obliga, por tanto, a la indemnización cuando conduce a un daño, cuando este es su resultado, cuando el daño se induce de él, cuando el daño puede atribuirse a la

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malicia o negligencia de su autor". (obra citada pág. 174) "Hay relación de causalidad cuando el hecho o la omisión doloso o culpable es la causa directa y necesaria del daño, cuando sin él éste no se habría producido (obra citada, pág. 176). El abuso de los derechos: "La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no sólo proviene de hechos u omisiones materiales que, cometidos con dolo o culpa, dañan a otro. También puede derivar del ejercicio de un derecho, que perjudica a otro, es, pues, fuente de responsabilidad delictual y cuasidelictual civil (obra citada, pág. 183). "¿Cuándo hay abuso de derecho? ¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la responsabilidad de su titular? Todos están de acuerdo en que este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propósito de dañar a otro, o sin que su titular reporte utilidad alguna..." "Según unos, hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad social o económica… -Según otros- Joserand, entre ellos, para determinar si hay abuso, es menester atender a los móviles o motivos que han inducido a obrar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que este persigue, es legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, su ejercicio es abusivo. (obra citada, pág. 189). Arturo Alessandri Rodríguez dice: "En nuestro concepto, el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito. Habrá abuso del derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con la intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios"…(obra citada, pág. 190). "Habrá especialmente culpa si existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial" (obra citada, pág. 193). 5.4.- Sobre la responsabilidad civil culposa, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado el siguiente criterio: "SEGUNDO.- Cierto es que el Art. 30 del Código Civil dice que: "se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir; como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.". Mas, no es menos cierto que en el caso no se está reclamando por las fuertes lluvias cálidas en la cordillera oriental y los efectos directos que esas fuertes lluvias hayan tenido sobre la propiedad del actor, sino que se está reclamando por el daño producido por la ruptura del oleoducto de propiedad de la entidad demandada, responsabilidad que indudablemente se encuentra establecida en el Código Civil, al disponer que si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasi delito (Art. 2211), cuyo efecto se halla expresamente señalado en el Art. 2241. Según el cual, "el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasi delito" y más concretamente en el Art. 2256 se señala expresamente que: "por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por esta. Están especialmente obligados a esta reparación... 5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que, por defectos de elaboración o construcción, causaren accidentes, responderá

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de los respectivos daños y perjuicios". Si se construyó un oleoducto de propiedad de PETROECUADOR y por defectos de construcción, ante ciertas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito produce daños a terceros es evidente, la responsabilidad de PETROECUADOR para pagar o reparar dichos daños. Lo anterior nos lleva a la conclusión que carece de fundamento la alegada indebida aplicación del Art. 30 del Código Civil. (Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII No. 14. página 4811.) 5.5.- En el proceso se ha actuado la siguiente prueba: A) Por la parte actora, agrega a los autos y pide que se tenga como prueba de a su favor, el original de oficio No. 612-DNH-TIH014049 de 17 de diciembre del 2001, mediante el cual se señala para el 19 del mismo mes y año a fin de tenga lugar el retiro de la contramuestra de gasolina de los surtidores sancionados por la DNH y que se practique el análisis del octanaje; así como el original del oficio No. 684-DNH-TIH014477 del 31 de diciembre del 2001, mediante el cual se notifica con la resolución de levantar los sellos de clausura a los surtidores sancionados como consecuencia del Acta de Control 2211; agrega el expediente certificado conferido por la Dirección Nacional de Hidrocarburos sobre la clausura de la Estación El Rocío I, como consecuencia del acto de verificación (fs. 61-80), certificados del Jefe de Contabilidad de PETROWORLD S. A. sobre la incidencia económica de la clausura. B) la parte demandada no actuó prueba dentro del término correspondiente.- Del análisis de la demanda, las excepciones y la prueba actuada se concluye lo siguiente: 1) la demandada empresa INSEMAR, como concesionaria realizó la verificación sobre la calidad de combustible que expende la actora en la Estación de Servicio Rocío I, ubicada en la parroquia Alluriquín del cantón Santo Domingo, el 16 de octubre del 2001, y como resultado de esta diligencia levantó el Acta de Inspección No. 2211, dejando constancia que en dos de los surtidores, se ha detectado un octanaje de 88.1 de gasolina Super.- Asunto que no está en discusión porque la parte demandada lo ratificó en el escrito de contestación a la demanda (fs.12).- 2) Con base en el acta mencionada en el numeral anterior, la Dirección Nacional de Hidrocarburos procedió a sancionar a la gasolinera imponiéndole sellos de clausura.- 3) Del oficio No. 684-DNH-TIH-014477 de fecha 31 de diciembre del 2001, dirigido a Rodrigo Cerón Chamorro, propietario de la gasolinera ROCÍO I, y suscrito por el Ing. Juan Carlos Bermeo Calderón, Director Nacional de Hidrocarburos (63-64), consta que dentro del término concedido para que presente los justificativos de que se crea asistido respecto a las infracciones imputadas, el propietario de la gasolinera solicita se realice un nuevo análisis del octanaje de la contramuestra depositada en la caja de seguridad a cargo del distribuidor; y, que del Reporte de Resultados No. 022 de los laboratorios de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, se desprende que la muestra de la gasolinera ROCIO I, con clave R852246 cumple con el número de octano (RON) de 89.0, y en virtud de estos resultados resuelve levantar los sellos de seguridad y clausura de la gasolinera mencionada.- 4) Si bien es la Dirección Nacional de Hidrocarburos la que tiene la facultad de control y la potestad de imponer sanciones, la clausura de la gasolinera ROCIO I la hizo en base de la falsa información de la concesionaria verificadora INSEMAR; y, de conformidad con lo previsto en el Art. 20 de la Constitución Política de la República (1998), los concesionarios de las instituciones del Estado estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios

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que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos.- 5) No se ha probado el daño moral que dice ha sufrido la parte actora, como consecuencia de la clausura de la gasolinera.- Por las consideraciones expuestas, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desecha las excepciones deducidas por la demandada, por improcedentes, acepta parcialmente la demanda y condena a la demandada, Inspecciones, Servicios y Representaciones Marinas, INSERMAR S. C., a las indemnizaciones de daños y perjuicios a la actora PETROWORLD S. A. Se dispone que el cálculo de la indemnización de daños y perjuicio (lucro cesante y daño emergente), desde la clausura de la Estación de Servicio ROCIO I, producida el 16 de octubre del 2001, hasta el levantamiento de los sellos el 3 de febrero del 2002, se realice en cuerda separada, en juicio verbal sumario.- Con costas a cargo de la demandada.- Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto, Jueces Nacionales. Certifico.- f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

VOTO SALVADO DEL DOCTOR GALO MARTÍNEZ PINTO, JUEZ NACIONAL DE JUSTICIA, DE LA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.

JUEZ NACIONAL PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL MERCANTIL Y DE LA FAMILIA Quito, 11 de agosto del 2009; las 16h00. VlSTOS: (No. 298-07 ex 1era. Sala Mas). Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b) del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el Ing. Rodrigo Cerón Chamorro, en su calidad de Gerente General y representante legal de la Compañía PETROWORLD S. A., interpone recurso de hecho ante la negativa al de casación deducido oportunamente y que

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impugna la sentencia pronunciada el 10 de octubre del 2007, a las 10h30, por la Sala de Conjueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar rechazó la demanda.- Radicada que ha sido la competencia en esta Sala, por ser la única de la materia y, siendo el estado de la causa resolver acerca del recurso planteado, para hacerlo, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver la presente causa por virtud de la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 499 de 20 de octubre del 2008, las normas señaladas en la parte dispositiva de este fallo y la distribución de la misma en razón de la materia efectuada mediante resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia adoptada en sesión de 22 de diciembre del año anterior, ya citada y publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del año que trascurre. El recurso fue calificado y admitido a trámite mediante auto expedido por el Tribunal de Casación. SEGUNDO.- La parte recurrente fundamenta su recurso en las causales primera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, afirmando que se han infringido: por falta de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 273, 67, 69 del Código de Procedimiento Civil y las normas constitucionales de los Arts. 24 numeral 13 y 23 numeral 26 de la Constitución de 1998, entonces vigente.- Así entonces, la casacionista ha determinado el ámbito dentro del cual la Sala debe realizar su análisis, pues, está constreñida por la naturaleza de este recurso a revisar exclusivamente los puntos que en forma expresa han sido cuestionados, todo de conformidad al principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador y 19 del Código Orgánico de la Función Judicial. TERCERO.- Cuando se argumenta violación de textos constitucionales, este debe ser el primer cargo en analizarse, pues, al ser la Constitución de la República del Ecuador, la norma suprema a la que deben ajustarse todas las actuaciones del Estado, sus instituciones y administrados, cualquier norma o acto del poder público que no guarde conformidad con sus disposiciones, carece de eficacia jurídica (artículo 424 de la actual Constitución), haciendo inoficioso el análisis de los restantes cargos.- Bajo esta imputación la parte recurrente expresa que "del texto de la sentencia, no aparece que la Sala haya examinado el derecho que he esgrimido y que ha sido conculcado, por lo que la Sala ha violentado la norma constitucional consagrada en el numeral 13 del Art. 24 de la Constitución Política, por lo que al no resolver conforme a su obligación los temas litigiosos su conducta es violatoria del numeral 26 del Art. 23 de la Carta Magna". Las disposiciones constitucionales que se cita como infringidas, en su orden establecen: Art. 24, numeral 13: "Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia: 13. Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente.".- Al respecto, es necesario indicar que la motivación es uno de los requsitos

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esenciales para la validez de toda sentencia o resolución judicial, siendo su omisión causal de nulidad de la misma; la falta de motivación debe ser atacada con fundamento en la causal quinta de casación, conforme lo ha expresado la ex Corte Suprema de Justicia en varios de sus fallos (Resolución No. 271, de 19 de julio del 2001, R. O. No. 418 de 24 de septiembre del 2001); causal que no ha sido invocada por la parte casacionista.- Además, el fallo del Tribunal ad quem se encuentra suficientemente motivado en sus considerandos tercero al sexto, siendo distinta la situación de si el recurrente no está de acuerdo con los razonamientos del juzgador para haber emitido un fallo, pues, en tal caso, debe ser otra la acusación y fundamentación del recurso.- Por su parte, el Art. 23, numeral 26, de anterior Constitución disponía: "Art. 23.Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: 26. La seguridad jurídica”. Esta norma establece un principio general que consiste en la garantía que tenemos todos los ciudadanos a esperar que todas las actuaciones y resoluciones de los poderes públicos, se encuadren dentro del marco jurídico normativo vigente que regula la actividad de las personas naturales y los entes públicos y privados, es decir, dentro de nuestra legislación; por ello, al acusar la violación de esta norma, aquello no puede quedar como un mero enunciado o una acusación in genere", sino que necesariamente se deberá justificar y sustentar tal acusación señalando la violación de normas secundarias concretas (leyes, reglamentos, etc.), lo que no ocurre en la especie.- Por lo manifestado se rechaza la imputación de las normas constitucionales antes indicadas. CUARTO.- Corresponde a continuación analizar la acusación por la causal cuarta de casación.- Esta causal recoge los vicios de inconsonancia o incongruencia que resulta de cotejar la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, que puede tener tres aspectos: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultra petita); cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (mínima petita). Estos errores se pueden determinar si se hace la comparación entre los aspectos que fueron materia de la litis, es decir lo solicitado en la demanda y las excepciones propuestas, con lo resuelto por el Juez en su sentencia.- Al fundamentar esta causal la parte recurrente señala que la Sala de conjueces ha violado la disposición legal contenida en el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil, disposición que obliga al juzgador a resolver sobre aquello respecto de lo cual se trabó la litis, en el caso, dice, demandó el pago de las ventas de combustible que dejó de efectuar durante la ilegal clausura impuesta por la demandada, para lo cual solicitó que pericialmente se establezca el promedio de venta de cada surtidor efectuados en la Estación de Servicio Rocío I y la demanda se contrajo a la negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda y que aquella debió haber sido incoada a la Dirección Nacional de Hidrocarburos; sin embargo la Sala no ha resuelto la litis limitándose a hacer una exposición y transcripción de conceptos doctrinarios propios del juicio ejecutivo y centrar su esfuerzo en señalar que hay obscuridad de la demanda.- Aun cuando la parte recurrente no es precisa en indicar el tipo de infracción que acusa, al decir que "no se ha resuelto la litis", se trata del vicio de citra o mínima petita, esto es, cuando el juzgador ha dejado

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de resolver algunos aspectos que fueron materia del litigio, en este caso, se acusa no haber resuelto lo que fue materia de su acción. QUINTO.- La litis está constituida por la demanda que comporta el acto por el cual el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del juicio (Art. 66 del C.P.C.); y, por las excepciones, que deben ser propuestas al momento en que se contesta la demanda y que están constituidas por excepciones dilatorias y perentorias (Arts. 99, 100 y 101 del C.P.C.) que el accionado estime pertinentes, pues el Código de Procedimiento Civil cita a manera de ejemplo algunas de ellas, por su parte, el Juez en sentencia, debe resolver estos aspectos, es decir, la pretensión del demandante y las objeciones que en contraposición a ella proponga el demandado (Arts. 269 y 273 del C.P.C.).- En la especie, el actor demandó el pago del daño emergente y lucro cesante provocados por lo que en su criterio fue la ilegal e indebida clausura de la Estación de Servicio Rocío 1, de la cual estima fue directamente responsable la demandada; por su parte, esta, INSEMAR S. C., propuso la siguientes excepciones: 1.- Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho en los que el actor basa su demanda.- 2.- Improcedencia de la demanda, en razón de que el actor debió previamente impugnar la sanción impuesta por el Director Nacional de Hidrocarburos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.- 3.- Alegó falta de legítimo contradictor por cuanto el actor debió proponer su acción contra el Ministerio de Energía y Minas y la Dirección Nacional de Hidrocarburos.- La sentencia del Tribunal de instancia, que es materia del recurso de casación, al analizar la demanda propuesta, determinó que aquella es improcedente, porque el actor no determinó la cuantía, esto es, el monto de los daños y perjuicios que reclama, estimando que tales demandas no pueden ser de cuantía indeterminada como lo ha propuesto el actor y por ello no cumplió con lo dispuesto en el Art. 67 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, sustentado este criterio en base a la opinión de varios tratadistas nacionales y extranjeros como Armando Cruz Bahamonde, Lino Enrique Palacio, Juan Isaac Lovato, Eduardo J. Couture, el maestro Víctor Manuel Peñaherrera y otros, además, en el criterio esgrimido por la ex Corte Suprema de Justicia respecto del cumplimiento de los requisitos que debe contener una demanda, conforme, en extenso, cita ese Tribunal en los considerandos tercero, cuarto y quinto, sexto y séptimo de su fallo.- De lo expuesto se deduce claramente que el Tribunal ad quem, al declarar que la demanda es improcedente por falta del requisito de fijar la cuantía, sí resolvió aquello que fuera materia del litigio, esto es, la acción propuesta por el demandante, y al haberla desestimado, esto no implica que haya dejado de pronunciarse sobre la pretensión del actor; en consecuencia, se desestima la acusación propuesta por la causal cuarta de casación. SEXTO.- Esta Sala estima que en los juicios de indemnización de daños y perjuicios, como es el caso, la determinación de la cuantía en la demanda es un elemento esencial para su procedencia, pues solo de esta manera el Juez habrá de conocer el alcance de la pretensión del actor y resolverla en sentencia, su omisión acarrea que la acción sea impropia, inadecuada por la ausencia de este requisito; de allí que esta Sala concuerde con el criterio del Tribunal de instancia que, como se dijo anteriormente, se halla debidamente sustentado en la opinión de importantes tratadistas.- Así, lo establecido por la Ex Corte Suprema de

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Justicia, en fallos como: "DÉCIMA.- El excepcionante en la audiencia de conciliación terminó el planteamiento de sus excepciones con el reclamo del pago de daños y perjuicios indicando que los concretaba al daño emergente y al lucro cesante. Es incuestionable que el peticionario debió de modo claro y explícito precisar el gravamen sufrido, ateniéndose a las reglas procesales de la demanda, por tratarse de una exigencia apreciable en dinero y, por ello, como en toda pretensión planteada ante los jueces, estuvo en el caso de indicar con la determinación necesaria los antecedentes de hecho de la indemnización pretendida. Empero, la enunciación lacónica de daños y perjuicios "por lucro cesante y el daño emergente, no constituye sino una referencia generalísima a las normas básicas que rigen el efecto de los contratos civiles y así redactada la proposición, el Tribunal no pudo acogerla, por su vaguedad, y porque era de todo punto de vista necesario confrontar la prueba de autos y "la cosa, cantidad o hecho" requeridos tal como lo manda el numeral 4o. del Art. 74 del Código de Procedimiento Civil. Al no haberse observado esta prescripción la Sala carece de elementos de juicio que la permitan reconocer la condena demandada." (Gaceta Judicial. Año LXXIX. Serie XIII. No. 4. pág. 690.).- En el caso que nos ocupa, la parte actora estuvo en plena facultad para determinar la cuantía de su reclamación, aplicando lo previsto en el inciso primero Art. 61 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Cuando la demanda verse sobre derechos de valor indeterminado, que se refieran a cosas susceptibles de apreciación, se fijará la cuantía atendiendo al precio de las cosas".- Evidentemente que pudo calcular el monto de los daños recurriendo a sus registros históricos de ventas de combustibles, para obtener un promedio diario y luego determinar un valor multiplicando por el número de días en que estuvo clausurada la estación de servicio.- Finalmente, se debe agregar, que si el Juez de primera instancia admitió a trámite la demanda, esto no puede ser un impedimento para que el Tribunal de segunda instancia, al dictar sentencia, esté impedido de establecer que la acción no cumple con alguno de los requisitos o elementos esenciales para su procedencia y por tanto rechazarla.- ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto por la Compañía PETROWORLD S. A. y no casa la sentencia motivo del recurso de casación expedida por la Sala de Conjueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito.- Sin costas ni multas.- Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto (V.S). Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, secretario relator que certifica. Certifico: Que las siete fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales del juicio ordinario de indemnización de daños No. 298-07 ex 1 era. Sala Mas (Resolución No. 410-09) que sigue Petroworld S. A. contra Insermar. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

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No. 413-09

ACTORES:

Marcos Olmedo Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz.

DEMANDADOS:

Carmen Yépez Vásconez y otros.

JUEZ PONENTE: Dr. Carlos Ramírez Romero.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 12 de agosto del 2009; las 09h00. VISTOS: Conocemos la presente causa como jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la resolución sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, por la parte actora, Marcos Olmedo Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz, interponen recurso de casación de la sentencia de mayoría dictada por la Sala Especializada de lo Civil y de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, que confirma la sentencia del Juez a quo, que declara sin lugar la demanda, en el juicio ordinario que, por nulidad de sentencia, siguen contra Carmen Amada Yépez Vásconez, Luis Riofrío Terán, Modesta Navia de Saltos y Miguel Cardona Morán, ex ministros titular y conjuez permanente de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo.- Por agotado el trámite del recurso, para resolver la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de Casación; y, por cuanto calificado el recurso mediante auto de 10 de diciembre del 2007, las 09h39, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite. SEGUNDO.- El casacionista determina como infringidas las siguientes normas: Arts. 346, numeral 3, 344, 299 numeral 2, 300 y 349 del Código de Procedimiento Civil y el Art. 1669 del Código Civil.- Fundamentan su recurso en las causales 3era. y 5ta., del Art. 3 de la Ley de Casación.De esta manera queda determinado por los casacionistas el objeto del recurso. TERCERO.- En primer término corresponde analizar los cargos formulados con fundamente en la causal tercera.- 3.1.- En la configuración de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración

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de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba: d) Explicar cómo la aplicación indebida, la falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su falta de aplicación.- 3.2.- Al sustentar los cargos por esta causal, luego de narrar ciertos antecedentes y lo que los casacionistas estiman son los fundamentos de su demanda de nulidad de sentencia, que por los paros existentes al 25 de octubre del 2005, no se les permitió se abra la causa a prueba y presentar las que estiman procedentes a su favor, por lo que sin haber ejercido su derecho a la defensa, la Sala de segunda instancia, al resolver no aplica los preceptos jurídicos que sustentan su acción de acuerdo a las pruebas aportadas en el cuaderno de primer nivel, las cuales debían apreciarlas y valorarlas, pues han demostrado que la sentencia no ha sido ejecutada, conforme lo previsto en el Art. 301, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, lo que han probado con la inspección judicial que la Jueza Primera de lo Civil de Los Ríos realizó al inmueble, lo que se abaliza con el informe pericial y testimonial en el que se confirma su status de poseedor.- Añaden los casacionistas que con la sentencia de primer nivel del juicio signado con el No. 127-2004 han probado que: “…la ilegitimidad de personería no se discutió en el juicio principal, No. 3 del Art. 301 del C. P. C. y con el instrumento público materia de esta litis, que en su considerando cuarto, he probado por demás la causal alegada en mi demanda…”.- 3.3.- Del análisis de la fundamentación formulada por los recurrentes, se determina que la misma no cumple con ninguno de los elementos básicos antes indicados para justificarla; así tenemos que no precisa la norma de valoración de la prueba que ha sido infringida, ya sea por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación; tampoco expresa las norma(s) de derecho que, a consecuencia del primer yerro, han sido no aplicadas o equivocadamente aplicadas, como era su obligación.- 3.4.- Respecto de esta causal, la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En cuanto a la causal tercera, no justifica conforme a derecho la infracción de los “preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, y cómo consecuencia de ello, la infracción de normas de derecho, sea por equivocada aplicación o por la no aplicación de las mismas.- “...En la tercera causal del artículo 3 de la Ley de Casación en la cual puede fundarse un recurso se observa lo siguiente: La Ley dice: ‘3. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto;’..- Por tanto, esta causal –lo mismo que la primera y la segunda- comprende tres modos de infracción o tres vicios de juzgamiento por los cuales se puede interponer el recurso de casación contra las

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sentencias dictadas por las cortes superiores en procesos de conocimiento; vicios que, a su vez, deben dar lugar a otros dos modos de infracción. Entonces, en la sentencia, el primer yerro, objeto del recurso de casación, puede ocurrir por aplicación indebida (1) o por falta de aplicación (2) o por errónea interpretación (3) de ‘preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba’; y, el segundo, por equivocada aplicación (1) o por no aplicación de ‘normas de derecho’ (2); de modo que, para la procedencia del recurso por la causal tercera de casación, es indispensable la concurrencia de dos infracciones sucesivas: la primera, de ‘preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba’; y, la segunda, de ‘normas de derecho’, en cualquiera de los tres o dos modos de infracción antes indicados que son los establecidos por la ley para cada uno de ellos. De acuerdo con esto, cuando el recurrente invoca la causal tercera – como en este caso-, para que proceda la alegación, está en la obligación de presentar la concurrencia de las dos violaciones sucesivas previstas en esta causal; es decir, primero la violación de los preceptos jurídicos sobre la valoración de la prueba; y, segundo, la violación de normas de derecho producida como consecuencia de lo anterior, con la precisión en cada caso, del precepto o norma infringidos...” (Juicio No. 221-2002 – Resolución No. 212004- Ex Tercera Sala). CUARTO.- Los recurrentes también invocan la causal quinta de casación.- 4.1.- Dicha causal de casación procede: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.”. La primera parte de esta causal se refiere a los requisitos de fondo y forma de una resolución judicial; siendo el requisito esencial de fondo la motivación, que constituye la obligación del juzgador de señalar las normas legales o principios jurídicos que sustenta su fallo y la pertinencia de su aplicación al caso sometido a su decisión, en lo formal, se refiere a los requisitos que están contenidos en los Arts. 275 y 287 del Código de Procedimiento Civil. La segunda parte, en cambio, determina que existen motivos para casar una sentencia o auto definitivo, cuando en su parte resolutiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles. Toda resolución judicial constituye un silogismo lógico, partiendo de los antecedentes del caso que se juzga, con la descripción de la posición de las partes en la acción y las excepciones, las pruebas aportadas dentro del proceso, para luego hacer las consideraciones de índole legal y jurídico que permiten arribar a una decisión, por lo tanto se trata de un razonamiento lógico, armónico y coherente; sin embargo, cuando este principio de rompe, cuando lo resuelto no guarda armonía con los antecedentes y fundamentos de derecho, como por ejemplo si en un juicio de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio el Juez estima que se han reunido todos los requisitos que la ley exige para esta clase forma de adquirir el dominio de bienes inmuebles, sin embargo en la parte resolutiva de la sentencia declara sin lugar la demanda, evidentemente existe contradicción, incongruencia, etc.; la incompatibilidad resulta de la propia resolución, porque las disposiciones del Juez carecen de congruencia y no permiten su ejecución.- 4.2.- Para sustentar esta causal, los casacionistas sostienen que consta en la sentencia de 22 de mayo del 2007 a las 11h25 por el Tribunal ad quem un “error craso, contradictorio y prevaricador”, porque en el considerando tercero de ese fallo se dice que de fs. 21 del cuaderno de primer nivel consta copia auténtica de la sentencia de 27 de mayo de 1999 dictada por el Juez Sexto

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de lo Civil de Los Ríos, mediante la cual se acepta la demanda de recusación presentada por los ahora recurrentes en contra del Juez Segundo de lo Civil de esa provincia, quedando separado del conocimiento de esa causa conforme obra de la providencia de fs. 22.- Añaden que, en la misma sentencia, considerando quinto, literal f) se dice que la sentencia dictada en la causa No. 64-94 se ejecutó, conforme se desprende de las providencias de 21 de octubre de 1996, 24 de febrero de 1999 y 27 de agosto de 1999 dictadas por el Juez Segundo de lo Civil de Los Ríos, no habiendo lugar a la acción de nulidad.- Existe contradicción, afirman los recurrentes, porque el mencionado Juez, al 27 de agosto del 1999 ya estaba separado del conocimiento de la causa, ya había perdido competencia, por lo tanto las providencias emitidas son nulas y sin valor jurídico, por así disponerlo el Art. 864 del Código de Procedimiento Civil y ningún juez puede declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo, conforme lo previsto en los Arts. 9 y 10 del Código Civil.4.3.- Respecto de esta acusación, la Sala considera pertinente hacer las siguientes reflexiones: 4.3.1.- De conformidad con lo que disponen los Arts. 300 y 301, numeral 1, la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada, procede únicamente cuando el fallo que se impugna no ha sido ejecutado.- 4.3.2.- En el juicio de nulidad de sentencia ejecutoriada propuesto por Marcos Olmedo Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz contra Carmen Amada Yépez Vásconez y los de Luis Riofrío Terán, Modesta Navia de Saltos y Miguel Cardona Morán, ex ministros titular y conjuez permanente de la entonces Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, tanto el Juez a quo como el Tribunal de segunda instancia, desecharon la demanda por considerar que la sentencia de 8 de noviembre de 1995, las 09h00, expedida por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, dentro del juicio ordinario No. 127-2004, se hallaba ejecutada, conclusión a la que llegaron del análisis de la prueba de fojas 96 a 100, que contienen copias certificadas de las providencias de 21 de octubre de 1996, 24 de febrero de 1999 y 27 de agosto de 1999, emitidas por el Juez Segundo de lo Civil de Los Ríos, dentro del juicio No. 94-2004 que por prescripción extraordinaria de dominio siguieron Marcos Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz en contra de Amada Yépez Vásconez.- 4.3.3.- La Sala Especializada de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, en el considerando Tercero de su fallo de 22 de mayo del 2007, a las 11h25, se refiere a la sentencia de recusación presentada en el juicio ordinario de nulidad de sentencia ejecutoriada presentada en contra del Juez Segundo de lo Civil de Los Ríos, que en primera instancia fue signado originalmente con el No. 3181996 y luego al pasar este proceso al Juzgado Primero de lo Civil de Los Ríos tuvo el No. 174-1999; siendo en este juicio, en el que el Juez Segundo de lo Civil de esa jurisdicción, perdió competencia y se separó del conocimiento de la causa (providencia de 8 de junio de 1999, las 09h15, fs. 22 vlta.).- 4.3.4.- Para justificar la posible contradicción en el fallo materia del recurso de casación, los casacionistas confunden dos procesos judiciales distintos, aunque relacionados entre sí; toda vez que uno es el juicio ordinario de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, signado con el No. 64-1994 (en primera instancia) y otro el juicio ordinario de nulidad de sentencia ejecutoriada, originalmente No. 318-1996 y luego 174-1999; en el primero de ellos se dictaron las providencias antes referidas, que, para los juzgadores de

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instancia, constituyen prueba de que la sentencia ya se hallaba ejecutada y en el segundo, se produjo la separación en el conocimiento de la causa del Juez Segundo de lo Civil de Los Ríos.- Por lo expresado, esta Sala estima que no existe la contradicción acusada con sustento en la causal quinta de casación, por lo que se la desecha.- Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto y no casa la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil la Corte Superior de Justicia de Babahoyo.- Sin costas ni multas.- Notifíquese y devuélvase. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto (V.S.) Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

VOTO SALVADO DEL DOCTOR GALO MARTÍNEZ PINTO, JUEZ NACIONAL DE JUSTICIA, DE LA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.

JUEZ PONENTE: Dr. Galo Martínez Pinto.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA Quito, 12 de agosto del 2009; las 09h00. VISTOS: Conocemos de la presente causa como jueces de la Sala, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el 17 de diciembre último ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en armonía con el artículo 5 de la resolución sustitutiva a la aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia el 17 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero del 2009 y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y artículo 1 de la Ley de Casación. En lo principal, Marcos Olmedo Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz, deducen recurso de casación de la sentencia de mayoría pronunciada el 22 de mayo del 2007, a las 11h25 por la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo dentro del juicio ordinario de nulidad de sentencia ejecutoriada seguida por los expresados actores contra Carmen Yépez Vásconez y abogados Luis Riofrío Terán, Modesta Navia de Saltos y Miguel Cardona Morán, estos últimos en calidades de ministros jueces y Conjuez permanente de la primera Sala de la corte de la época; fallo que confirmó la resolución subida en grado declarando no ha lugar a la acción de nulidad de la sentencia. El recurso ha sido calificado, admitiéndoselo a trámite por el Tribunal de alzada por virtud del auto de 2 de julio del 2007, a las 09h40; y, encontrándose el mismo para resolución, se hacen las consideraciones siguientes: PRIMERO.- La

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competencia de la Sala para conocer y resolver el recurso planteado por virtud de lo dispuesto en la sentencia interpretativa ya citada, publicada en el R. O. No. 479 de 2 de diciembre del año anterior y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley especial de la materia. SEGUNDO.- El antecedente más remoto de la relación radica en el fallo de segunda instancia expedido por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo el 8 de noviembre de 1995, a las 09h00 que declaró “sin lugar la demanda y revoca la sentencia venida en grado aceptando la reconvención planteada por la demandada…”; y, el reciente, la sentencia de mayoría de 22 de mayo del 2007, las 11h25 que “confirma la sentencia venida en grado” pronunciada por la Jueza Primero de lo Civil de Los Ríos el 6 de septiembre del 2004, las 08h20. TERCERO.- El recurso de casación deducido ataca el fallo del Tribunal de alzada fundamentándose en las causales tercera y quinta del artículo 3 de la ley de la materia; esto es, “aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, pues, se ha infringido, argumentan los recurrentes, los artículos 346, numeral 3, 344, 299 numeral 2, 300 y 349 del Código de Procedimiento Civil, 1669 y 2064 inciso segundo (antes 2091) del Código Civil, por una parte; y, por otra, que el fallo contiene disposiciones contradictorias e incompatibles. Dicho de otro modo, se arguye, que la sentencia pronunciada el 8 de noviembre de 1995, a las 09h00 por la entonces Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, es nula, de nulidad absoluta por “ilegitimidad de personería por falta de poder de representación de parte” de quien actuó como defensor de los actores; con tanta mayor razón que se declaró sin valor jurídico los escritos de fojas 47, 48, 56, 66, 69 y 72, relacionados con actos procesales dentro de la estación probatoria “por cuanto no consta nombre y firma de los actores, solo la del abogado defensor, sin ofrecer ratificación o representación” a sus gestiones; lo que no obligaba a los mandantes pues jamás ratificaron expresa o tácitamente las gestiones del poder habiente. Es que a juicio del tratadista Santiago Andrade U., son dos los principios que dicen relación a la nulidad; el uno, que ese vicio “esté contemplado en la ley como causa de nulidad” y, el otro, que sea de tanta importancia “que el proceso no pueda cumplir su función” o por que falten presupuestos procesales de la acción o del procedimiento o sea por que coloque a unas de las partes en indefensión (principios de especificidad y trascendencia); obra del autor citado, “La Casación Civil en el Ecuador, 2005, Primera Edición, páginas 205, 116 y 117. CUARTO.- Ciertamente que son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del código procesal civil, numeral 3, legitimidad de personería; que la intervención del profesional Héctor Colombatti Brito, a nombre de los actores sin la expresión de ofrecer poder o ratificación de gestiones bien pudo simular su defensa para, contrariamente, dejarlos en indefensión lo cual podría inscribirse en una presunta colusión, o, por el contrario, simplemente una deficiencia procesal que el Juez de instancia pudo evitar se diera, si efectivamente esa fuera la hipótesis, aplicando o dando cumplimiento a la norma contenida en el artículo 359 ibídem y que bien podía haberse hecho, en “cualquiera de las instancias” en orden a legitimar o validar el proceso y que por tanto inobservó. Más ocurre que la parte procesal,

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esto es, quienes demandan la nulidad de sentencia ejecutoriada, jamás ratificaron o aprobaron las gestiones del poderhabiente, probablemente por no haber estado de acuerdo con las mismas; y, quienes debían cuidar la validez procesal, los jueces, no lo hicieron, de lo que se sigue que la parte actora quedó en indefensión. Habría entonces, responsabilidad de quienes administraron justicia y del actuario en lo tocante a la falta de representación o personería, esto es, ilegitimidad; sin perjuicio de la intervención del falso procurador. En torno de la falsa procuraduría, para robustecer el criterio expuesto citamos la resolución constante en la G, J., año XCIV, de la serie XVI, número uno, página 112 de 31 de marzo de 1994 y que incluso, dicho quebrantamiento procesal dio lugar para que la ex Corte Suprema de Justicia multara a quien se declaró falso procurador; con independencia de los daños y prejuicios irrogados, igual caso, en tratándose de la resolución que nulita lo actuado y que consta de la G. J., año XCV, serie XVI, número 3 página 693 de 9 de febrero de 1995. QUINTO.- Se inobservó, también, el artículo 349 del código procesal civil pues, debiendo haber declarado la nulidad de la causa en cuestión, cuya obligación era insoslayable, aunque las partes no hubieren alegado la omisión; toda vez que, evidentemente, ello influyó en la “decisión de la causa” y, además porque no consta en el proceso que “las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad…”. La excepción que plantea el artículo 353 ibídem, para no declararse la nulidad por vicio de procedimiento, es para el caso de haberse reclamado dicha nulidad ante el inferior y si “se hubiere ejecutado la providencia que denegó la declaración de nulidad” no ocurrió; y por ello el artículo 301 del mismo cuerpo de leyes plantea en qué casos no habrá lugar a la acción de nulidad, una de los cuales es que la sentencia no se haya ejecutado, en concordancia con el 300 ibídem. SEXTO.- Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 299 del código procesal civil, la sentencia ejecutoriada es nula por ilegitimidad de personería que, en el proceso está probada y reconocida en la parte motiva del fallo que se ataca por lo que la decisión final del mismo es contradictoria e incompatible en su contexto, por lo que ha lugar al cargo contenido en el numeral 5 del artículo 3 de la ley de la materia; y, la responsabilidad por toda omisión de solemnidad sustancial, recae en los operadores de justicia que en ella hubieren incurrido al tenor del artículo 356 del código adjetivo civil. SÉPTIMO.- Al aceptarse el recurso de casación propuesto por la causal contenida en el numeral 5 del artículo 3 de la ley de la materia, como ya se ha expresado, la Sala, en conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la expresada ley debe dictar sentencia, y, para hacerlo, se hacen las consideraciones que siguen: 7.1 Marcos Sobenis Chávez y Juana Quinto Muñoz demandan ante el Juez de lo Civil de Los Ríos la nulidad de sentencia ejecutoriada pronunciada en segunda instancia por la entonces primera sala de la Corte Superior de Justicia de Babahoyo el 8 de noviembre de 1995, a las 09h00; acción dirigida contra Carmen Yépez Vásconez y abogados doctor Luís Riofrío Terán, Modesta Navia de Saltos y Miguel Cardona Morán, los dos primeros ministros jueces de la referida Sala y el último Conjuez permanente de la misma en aquella época; 7.2 Citados los demandados en el proceso respecto del cual se expidió el fallo cuya nulidad se demandó, esto es el No. 64/94 (cuaderno de primer nivel) y 127/94 segunda instancia), las partes fueron convocadas a la junta de conciliación en la que los actores impugnaron el

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parentesco político de uno de los integrantes del tribunal con la demandada; dentro de la estación probatoria se actuaron las que constan de autos y se demostró el referido parentesco a través de las tarjetas índices de identificación que en copias certificadas otorgó la Dirección de Registro Civil, Identificación y Cedulación, así como pruebas testimoniales para justificar la posesión del predio cuya prescripción extraordinaria de dominio reclamaban, inspección judicial efectuada e informe pericial producido. Sin embargo, la Jueza de primer nivel declaró sin lugar la pretensión contenida en la demanda de la cual los actores recurrieron ante la Corte Superior de Justicia de Babahoyo, que confirmó el fallo de primer nivel; 7.3. Los recurrentes fundamentan, ahora, su demanda de nulidad de dicho último fallo ejecutoriado, pronunciado el 8 de noviembre de 1995, ya citado, apoyados en los artículos 355.3, 350, 360, 303.2 y 304 (enumeración anterior) del libro procesal civil así como en las normas sustantivas civiles 9 y 10, pues, a su juicio, se produjo una ilegitimidad de personería flagrante; 7.4 vista la especie, efectivamente, existió ilegitimidad de personería en el proceso de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio 64/94 (numeración de primer nivel) o 127/94 (numeración de segunda instancia) y de cuya sentencia se demanda su nulidad; y, analizada nuevamente la prueba producida con los escritos que obran de autos, consta inequívocamente que los petitorios de fojas 47, 48, 56, 66, 68 y 72 no fueron autorizados por los actores, de modo que la intervención del profesional patrocinador de ellos en principio, fue indebida e ilegal; con tanta mayor razón que en ellos aparece solamente la firma de éste, sin ofrecer poder o ratificación de gestiones y sin expresar tampoco que dichas intervenciones eran a nombre y por autorización de los mismos y sin que obviamente se hubiesen legitimado dichas actuaciones procesales importantes (atinentes a la prueba), razón por la que los actores quedaron en indefensión, no habiéndose seguido el debido proceso y, por tanto, aquello incidió, evidentemente, en la decisión de la causa. Por manera que dicha actuaciones oficiosas debieron declararse nulas, a más que carecían de valor procesal; 7.5 Y es que se inobservó, el artículo 1007 del Código de Procedimiento Civil así como la norma contenida en el artículo 1464 del Código Civil que tiene que ver con los requisitos atinentes a la representación, habiendo habido aquí, en nuestro criterio, falta o insuficiencia de poder de quien compareció a nombre de otro sin ser ni estar debidamente designado, esto es, una falsa procuración y que los jueces y tribunales debieron haberlo observado, impedido y declarado pues, se trató de solemnidad sustancial conforme a la norma contenida en el artículo 346.3 en concordancia con el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil que consigna una obligación inexcusable dirigida al juzgador, debiendo haber declarado la nulidad , aún de oficio “y aunque las partes no hubieren alegado la omisión”. Por todo lo expuesto, y sin entrar a más consideraciones, esta Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA,” casa la sentencia de la que han recurrido los actores, expide el fallo de mérito precedente atento a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 16 de la Ley de Casación y declara la nulidad de la sentencia de 8 de noviembre/95, a las 09h00, pronunciada por la entonces primera sala de lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

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Babahoyo. Intervenga el doctor Carlos Rodríguez García, como Secretario Relator de la Sala. Devuélvase y Notifíquese. Fdo.) Dres. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty, Galo Martínez Pinto (V.S.). Jueces Nacionales y Carlos Rodríguez García, Secretario Relator que certifica.

Certifico: Que las seis fotocopias que anteceden, son tomadas de sus actuaciones originales del juicio ordinario por nulidad de sentencia No. 201-07 ex 1era. Sala Mas (Resolución No. 413-09) que sigue Marcos Olmedo Sobenis Chavez y Juana Quinto Muñoz contra Carmen Yépez Vásconez. Quito, 1 de septiembre del 2009. f.) Dr. Carlos Rodríguez García, Secretario Relator.

No. 363-09

JUEZ PONENTE: Dr. Freddy Ordóñez Bermeo.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 1 de diciembre del 2009; las 10h00. VISTOS: (345-2007) Comparecen tanto el doctor Dílmer Meza Intriago Ph.D., Director Regional No. 3 de la Procuraduría General del Estado para Manabí y Esmeraldas (sede Portoviejo), como el doctor Rigoberto Carvallo Jaramillo, procurador judicial del ingeniero Mariano Zambrano Segovia Prefecto Provincial y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Manabí, quienes interponen recursos de hecho y casación respecto de la sentencia de mayoría expedida el 3 de abril del 2007, expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo, fallo que declara con lugar la demanda, disponiendo que el demandado pague al recurrente “…..el componente de subsidio de antigüedad con sus respectivos intereses, corridos desde la fecha en que se hizo exigible su pago hasta su total cancelación….”. Mediante providencia de 15 de octubre del 2008, a las 09h00, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ha procedido ha realizar la calificación de los recursos planteados, por lo que fundamentado en el numeral 3 del Art. 7 de la Ley de Casación no se admite el recurso de casación deducido por el Director Regional No. 3 de la Procuraduría General del Estado para Manabí y Esmeraldas, mientras que se admite a trámite el recurso interpuesto por el Procurador Síndico del Consejo Provincial de Manabí; quien fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, quien sostiene, que en el fallo materia del recurso, registra falta de aplicación de los artículos 113 del Código de Procedimiento

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Civil, la disposición de la Ley No. 30, publicada en el Registro Oficial No. 261 del 28 de enero del 2004; Art. 5, inciso segundo de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y Art. 3, literal e), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; ante lo cual la Sala ha concedido el recurso y para resolver se considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. SEGUNDO.- Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar, por lo que se declara la validez procesal. TERCERO.- Conforme esta Sala ha reiterado en sus múltiples fallos que el recurso de casación, como un recurso especial y extraordinario, faculta el análisis de las alegaciones de facto contenidas en el escrito de interposición del recurso de casación, así como también, faculta el análisis de cualquier aplicación indebida de normas de derecho, procesal o preceptos jurídicos, cuando se ha acusado de errada valoración de la prueba. Así mismo siendo uno de los elementales principios y valores del derecho administrativo el del debido proceso, que exige para la legalidad de un acto administrativo que se haya seguido el rito establecido por la ley; es así que conforme dispone el artículo 6 de la ley de la materia, en el escrito de interposición del recurso de casación deberá constar en forma obligatoria, entre otros requisitos, el siguiente: “4. Los fundamentos en que se apoya el recurso”. CUARTO.Para resolver en orden lógico las distintas causales invocadas por los recurrentes, la Sala en primer lugar debe analizar la causal invocada por el Procurador Síndico del Consejo Provincial de Manabí, como es la causal que haya existido aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. La norma es clara al advertir que la causal opera únicamente cuando la violación hubiere influido en la decisión de la causa y siempre que no hubiere quedado convalidada legalmente. La declaratoria de nulidad procesal tiene como finalidad asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ha fallado en Resolución No. 507-99 de 11 de octubre de 1999, publicada en el Registro Oficial 333 de 7 de diciembre de 1999 que “Con suma claridad ALSINA nos da esta fórmula: “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”. QUINTO.- El recurrente señala que existe una errónea falta de aplicación de normas de derecho en la resolución, y por ende contrariando lo establecido en el Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el accionante tenía la obligación de demostrar la verdad de sus afirmaciones contenidas en la demanda; así también la falta de aplicación de la disposición de la Ley 30, publicada en el R. O. No. 261 de 28 de enero del 2004, donde se establecía el derecho de los servidores públicos a percibir el subsidio de antigüedad, el cual fue abolido por la LOSCCA, siendo ello de aplicación obligatoria para los gobiernos seccionales de conformidad con su Art. 102 de la misma; por otra parte que el Art. 5, inciso segundo de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; enuncia que la

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administración obra en ejercicio de sus facultades regladas cuando debe ceñir sus actos a las disposiciones de una ley, de un reglamento o de cualquier otro precepto administrativo; y Art. 3, literal e) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, por cuanto las consultas que se realizan en este organismo determinan que dicho criterio es vinculante y de carácter obligatorio para las entidades del sector público; ahora el manifestar que ha existido una errada aplicación del Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el recurrente probado los hechos que ha propuesto afirmativamente en la tramitación de la causa; corresponde hacer un breve análisis de ello, y de lo cual consta del cuaderno procesal documentación por la cual el recurrente había venido haciendo uso de su derecho de petición del pago del componente del subsidio de antigüedad, y de lo cual han existido pronunciamientos tanto de la Procuraduría General como de la Contraloría General del Estado, por la cual se determina que las asignaciones complementarias constituyen derechos de los servidores, los mismos que se incorporan en sus remuneraciones unificadas, antes de que entrara en vigencia la nueva normativa que suprimía dicha remuneración al sector público, y que conllevan al derecho de acceder a dicho subsidio. SEXTO.- Esta manifestación nos lleva indicar que la interpretación de los preceptos jurídicos al no considerar los méritos del proceso, como lo estipula el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil y de no cumplirse el Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, al no probar los hechos del actor en la tramitación de la causa en el Tribunal de instancia, conllevaría que el mismo al expresarlo en su resolución lo haya hecho en base a la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren decisivas para el fallo de la causa; situación por la cual este artículo no es una regla sobre valoración de la prueba, sino un método para que el juzgador valore los hechos en base a las pruebas aportadas; de ahí que las reglas de la sana crítica (Art. 115) son reglas lógicas que permiten apreciar la prueba desde el conocimiento de la realidad, la teoría que sobre ella se ha escrito y los valores subyacentes a todo procedimiento jurídico, como son la justicia, y la seguridad y certeza. Al respecto, Hugo Alsina dice que "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”. (Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar S. A. Editores, Buenos Aires, 1956). Por su parte Eduardo Couture define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia". (Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979).- En el caso sub iudice, el recurrente no se refiere a norma procesal alguna que fije una tasación particular de los hechos que estima pudo influir en la decisión de la causa, no especifica las pruebas respecto de las cuales el Tribunal a quo ha infringido el ordenamiento jurídico, y mucho menos hace referencia a la norma de derecho sustantivo indirectamente vulnerada por la infracción a la norma procesal. SÉPTIMO.- En este sentido, se ha pronunciado esta Sala en la Resolución No. 198-04. Juicio 52-03, seguido por la señora María Eugenia Solórzano en contra del Municipio de Tosagua, en el considerando cuarto: “Ahora bien, de

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la propia e intrínseca naturaleza del recurso, desde su origen hasta la legislación universal que lo rige, e x c l u y e a l j u e z d e c a s a c i ó n v o l v e r a l a n á l i s i s d e l o s h e c h o s y , a p o st e ri o ri d e l a valoración de la prueba, salvo en situaciones de excepción como ocurre cuando el juez de instancia hubiera considerado pruebas inexistentes o alteraría su naturaleza jurídica, no así cuando ha sido debidamente actuada y apreciada conforme a su sana crítica, tanto más cuanto que la entidad demandada , no ha presentado prueba de sus aseveraciones como impone el Art. 117, inciso tercero y Art. 118 del Código de Procedimiento Civil, que ha sido enfocado y analizado por el Tribunal de origen, refiriéndose precisamente a la contestación a la demanda y su completación por mandato judicial, ampliación que obra a fs. 16 y 16 vta. de autos. ..."; situación, que excluye al Juez de Casación, en este caso a la Sala, el volver al análisis de los hechos y su posterior valoración, ya que como se puede apreciar los hechos relatados, sí han sido tomados en cuenta por el Tribunal a quo, procesalmente dentro de la etapa de prueba, es decir que no ha habido contradicción con el sistema de evaluación probatorio establecido en Art. 113 del Código de Procedimiento Civil, y por ende la sentencia dictada por el Tribunal a quo, ha sido emitida según las reglas de la sana crítica (Art. 115), ya que se valoró la prueba instrumental debidamente actuada y que obra de autos del proceso de primera instancia, ya que todas las pruebas de las partes han sido tomadas en cuenta al momento de dictar la sentencia, tal como se puede apreciar del contenido entero del propio considerando quinto, al indicarse “Según constancia procesal, la parte demandada comparece a fojas 86 – 94, contestando las demanda, y formulando sus excepciones, entre éstas negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, lo que constituye trasladar la carga de la prueba a la parte actora…”. Por ser el recurso de casación por su naturaleza, restrictivo, formal y completo, que no admite per se interpretación extensiva según el artículo 6 de la ley de la materia, en el escrito de interposición del recurso de casación deberá constar en forma obligatoria, entre otros requisitos, el siguiente: “4. Los fundamentos en que se apoya el recurso”. Para el tratadista José Nuñez Aristimuño, con quien coincide esta Sala, “la fundamentación es la carga procesal más exigente impuesta al recurrente como requisito esencial de la formalización, por su amplitud, complejidad y trascendencia. Requiere el desarrollo de razonamientos sometidos a una lógica jurídica clara y concreta… Sin fundamentación, sin razonar las infracciones denunciadas, no existe formalización.- La fundamentación de la infracción debe hacerse en forma clara y precisa, sin incurrir en imputaciones vagas, vinculando el contenido de las normas que se pretenden infringidas con los hechos y circunstancias a que se refiere la violación, esto es, que la infracción debe ser demostrada, sin que a tal efecto baste con señalar que la sentencia infringió tal o cual precepto legal, es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la infracción.” (Aspectos de la Técnica de la Formalización del Recurso de Casación, Cuarta edición, Editorial Bochivacoa, Caracas 1994, págs, 101 a 103.); es decir que el razonamiento jurídico, elemento básico de la argumentación y lógica jurídica, debe ser formulado coherentemente en cuanto a la utilización de sus premisas y a la obtención de sus conclusiones; y de lo cual

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no le está permitido al Juez casacional suplir las deficiencias y enmendar errores del recurrente; y al no encontrarse acreditados los requisitos de procedencia de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, no se puede acoger la acusación que se hace al fallo, sin que sean necesarias otras consideraciones, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza los recursos de casación propuestos por el Director Regional No. 3 de la Procuraduría General del Estado para Manabí y Esmeraldas (sede Portoviejo), y por el procurador judicial del Prefecto Provincial y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Manabí. Notifíquese, devuélvase y publíquese.

f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional.

Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy martes uno de diciembre del dos mil nueve, a partir de las diecisiete horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede, al actor, David Augusto Vélez Pinoargote, por sus propios derechos, en el casillero judicial No. 3624; y a los demandados, por los derechos que representan, señores Prefecto y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Manabí, en el casillero judicial No. 408, y al Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Portoviejo, en el casillero judicial No. 1200.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: En esta fecha devuelvo a la Secretaria del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo en el juicio contencioso administrativo que sigue el señor David Vélez Pinoargoti contra el Consejo Provincial de Manabí y Procurador General del Estado, por recurso de casación y de hecho en dos (2) cuerpos con ciento ochenta y seis (186) fojas útiles, más la ejecutoria de la Corte Nacional en cuatro (4) fojas, mediante oficio No. 489-SCACN. Quito, 28 de diciembre del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en cuatro (4) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales a los que me remito en caso necesario. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora, Sala de lo Contencioso y Administrativo, Corte Nacional de Justicia.

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No. 365-09

JUEZ PONENTE: Dr. Juan Morales Ordóñez.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 3 de diciembre del 2009; las 17h05. VISTOS: ( 568/09) El señor Ángel Leonardo Cordero Vinueza, inconforme con la sentencia dictada el 18 de noviembre del 2009 por la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus, en tiempo oportuno dedujo recurso de apelación, accediendo por ello la causa a análisis y decisión de este Tribunal, que para hacerlo considera: PRIMERO.La resolución generalmente obligatoria dictada por la Corte Nacional de Justicia, y publicada en el R. O. No. 565 de 7 de abril del 2009, señala que: “Los recursos de apelación que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por las Salas de las Cortes Provinciales, dentro de los recursos de hábeas corpus propuestos de conformidad con el último inciso del artículo 89 de la Constitución de la República, serán conocidos, previo sorteo, por cualquiera de las Salas que conforman la Corte Nacional de Justicia”; en la especie, de conformidad con la disposición citada, el conocimiento y resolución de la presente acción correspondió por legal sorteo a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia. SEGUNDO.- No existe omisión de solemnidad sustancial alguna en el presente trámite, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO.- En la petición de hábeas corpus, así como en el recurso de apelación, el recurrente sostiene que se encuentra privado ilegalmente de su libertad en el Centro de Rehabilitación Social de Varones de Quito acusado del delito de TENENCIA DE DROGA, puesto que: 1.- La boleta constitucional de detención ha sido girada sin determinar la disposición legal en la que se fundamenta su detención; 2.- Afirma que la boleta de detención ha sido girada a más de las veinte y cuatro horas de su detención y; 3.- Que en el examen psicosomático efectuado por el Perito Médico Legista de la Unidad de Delitos Flagrantes del Ministerio Fiscal se aprecia que se trata de una persona que se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y que ha hecho uso de la marihuana por cerca de diez años, por lo que considera que en tratándose de un drogodependiente debería ser internado en un Centro de Rehabilitación y afirma que su detención es una violación al espíritu mismo de la Constitución del Ecuador que garantiza la salud de todos sus ciudadanos. CUARTO.- Ahora bien, previo a resolver, se observa: 1) La acción de hábeas corpus, prevista en la Constitución de la República (Art. 89), “…tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad”. Por consiguiente los eventos de procedencia de esta garantía jurisdiccional son: 1) Siempre que la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; 2) Cuando la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; 3) Por la

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utilización de vías de hecho para transigir de forma ilegítima la libertad. 2) Ya en el análisis mismo de la procedencia de las medidas restrictivas de libertad dentro de un proceso, es necesario tomar en cuenta dos aspectos fundamentales, a saber, que el artículo 1 de la Constitución de la República, define al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia, calidad que obliga entender la intervención del Estado en la esfera de libertad de las personas, como excepcional, subsidiaria, fragmentaria y sobre todo residual, lo cual implica que el sistema penal, como la forma mas violenta de intervención en la esfera de libertad, no puede ser más que la última opción o ultima ratio a la que la sociedad puede acudir para la protección de bienes jurídicos. En virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general. Sin perjuicio de ello, es aceptado que el Estado, sólo como excepción y bajo determinadas condiciones, esté facultado para detener provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aún inconcluso, con la atención de que la duración excesiva de la prisión preventiva origina el riesgo de invertir el sentido de la presunción de inocencia, convirtiendo la medida cautelar en una verdadera pena anticipada (Informe Peirano Basso vs. República Oriental del Uruguay, 14 de mayo del 2007. Caso 12.553, Comisión Interamericana de Derechos Humanos párr. 70). Es por esta razón que el constituyente ecuatoriano ha incluido una norma por la cual, nadie puede encontrarse privado de su libertad más de seis meses en caso de los delitos sancionados con prisión y más de un año en aquellos sancionados con reclusión (Art. 77 numeral 9 de la Constitución de la República). 3) En la especie, se establece por parte del Juez Duodécimo de lo Penal de Pichincha una medida sustitutiva de la prisión preventiva, que es la prohibición de salida del país y la obligación de presentarse cada quince días, los jueves en horas laborables en la secretaría de ese juzgado, la cual no es cumplida por el procesado. A más de no cumplir con dicha obligación, el señor Ángel Leonardo Cordero Vinueza posteriormente es aprehendido dentro de un operativo dirigido a la captura de una presunta banda de asaltantes, por lo que el Juez de la causa ordena que se gire la respectiva boleta constitucional de encarcelamiento en vista de que no haber dado cumplimiento a la medida cautelar ya referida. De esta forma se cumple lo dispuesto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos así como por el artículo 171.b del Código de Procedimiento Penal. 4) Insistimos como lo señala la doctrina: “El habeas corpus no procede si la privación de la libertad se originó en una causa seguida ante Juez competente y los cuestionamientos tendientes a demostrar lo injustificado de la detención por esa autoridad o las falencias en el procedimiento son ajenas a ese remedio procesal e incumben a los jueces de la causa, respecto de cuyas resoluciones, en caso de existir agravio, deberán hacerse valer los recursos legales correspondientes.” (Alejandro D. Carrió, Garantías Constitucionales en el proceso penal, Quinta edición, 2da. Reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 2008, pág. 217). En razón de lo expuesto, esta Sala de lo Contencioso Adminsitrativo de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, confirma la resolución de la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de

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Pichincha y niega el recurso de apelación interpuesto. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 86 numeral 5 de la Constitución de la República, una vez ejecutoriada esta resolución, remítase copia certificada de la misma a la Corte Constitucional para el desarrollo de su jurisprudencia. Notifíquese y devuélvase. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy viernes cuatro de diciembre del dos mil nueve, a partir de las once horas, notifiqué, mediante boletas el recibido, razones y providencia que anteceden al accionante señor Leonardo Cordero Vinueza, por sus propios derechos en el casillero judicial No. 562; a los señores: Fiscal Provincial de Pichincha, en el casillero judicial No. 1363, a la Defensora Pública, en el casillero judicial No. 1080, a la Fiscal de la Unidad Antinarcóticos de Pichincha, mediante oficio No. 445-SNACN y al Juez Duodécimo de Garantías Penales de Pichincha, en persona mediante boleta entregada en su despacho.- Certifico. f.) Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en tres (3) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales a los que me remito en caso necesario. Certifico.- Quito, a 29 de enero del 2009. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora, Sala de lo Contencioso y Administrativo, Corte Nacional de Justicia.

No. 368-09

JUEZ PONENTE: Dr. Freddy Ordóñez Bermeo.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, 4 de diciembre del 2009; a las 10h30. VISTOS: (277-2007) El doctor Mario Xavier Troya Andrade, en su calidad de procurador judicial de la Corporación Ejecutiva para la Reconstrucción de las Zonas Afectadas por el Fenómeno del Niño, delegación de la provincia del Guayas, y el Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, interponen

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recursos de casación de la sentencia que, el 27 de febrero del 2008, dicta la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1, con sede en esta ciudad, dentro del juicio que contra esa corporación sigue Mario Puente Alvarado; fallo en el cual el juzgador de origen declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 327-CORPEC-DG-2000, por medio del cual el Gerente de la delegación del Guayas de la entidad demandada pone en conocimiento del contratista que el Directorio de dicha delegación, en sesión extraordinaria de 6 de junio del 2000, ha resuelto dar por terminado unilateralmente el contrato CORPEC-DG-99-004-PCO-BM, así como el respectivo contrato modificatorio; debiendo la entidad recurrida devolver al accionante las garantías que le fueron ejecutadas, el cinco por ciento de la retención en cada planilla de obra ejecutada, con los correspondientes intereses; el pago del valor constante en la planilla No. 7, por obras adicionales no contempladas en el contrato, así como ordenar a la Contraloría General del Estado la eliminación del nombre del actor de la nómina de contratistas incumplidos. Con tales antecedentes, para resolver, se considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver la presente causa, en virtud de lo que dispone el numeral 1º el artículo 184 de la vigente Constitución de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO.- En la tramitación del recurso se han observado las solemnidades correspondientes, sin que exista nulidad que declarar. TERCERO.- Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el recurso de casación es de carácter eminentemente extraordinario, formal y restrictivo, a tal punto que su fundamentación ha de ser clara, completa y estrictamente apegada a la lógica jurídica y a los principios básicos que regulan la materia; estando el recurrente en la obligación de determinar con absoluta precisión las normas de derecho que considera violadas, al igual que la causal o causales de que trata el artículo 3 de la Ley de Casación; pues en modo alguno la casación constituye una nueva instancia destinada a analizar todos los extremos y pormenores del litigio, sino que la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a los estrictos límites a que se contrae el escrito de interposición del recurso. Por tanto, para que la casación prospere, es menester que exista la debida correlación entre las normas o precedentes jurisprudenciales obligatorios que el impugnante hubiera llegado a precisar y los enunciados del fallo que él estima contradicen dichos preceptos, vinculando el contenido de estos con los hechos y circunstancias a que se refiere la violación; sin que baste señalar que el fallo de instancia ha transgredido tal o cual precepto legal y que se halla incurso en una o varias causales de casación; debiendo, además, evidenciar la manera en que la falta de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de las normas que considera violadas han sido determinantes en la decisión del conflicto sometido a conocimiento del Tribunal de instancia. CUARTO.- El recurso de casación interpuesto por el Director Nacional de Patrocinio ha sido negado a trámite, por cuanto el auto de la anterior Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de febrero del 2008, considera que el impugnante ha incumplido lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6 de la Ley de Casación; en tanto que el del Gerente de la Corporación demandada, cuya impugnación sí ha sido admitida para la tramitación respectiva, pero únicamente en lo que respecta a las

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causales primera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, en cuanto la primera se refiere a que, en la sentencia, hay falta de aplicación de los artículos 24, numeral 13, de la Constitución Política del Estado, en concordancia con los artículos 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 31 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada; y, la causal cuarta, a que existe falta de aplicación de los artículos 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 273 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO.- Fundamentando la causal primera, se aduce que, en “la sentencia que es objeto de casación, los Ministros de mayoría, al emitir su fallo, sostienen que la “Resolución de Corpecuador, por medio de la cual se dio por terminado el Contrato CORPEG-DG-99-004-PCO-BM y el correspondiente Contrato Modificatorio, carece de motivación y, por tanto, es contraria a derecho; razón por la cual no necesita realizar consideración adicional alguna y en consecuencia, no se pronuncia sobre las excepciones planteadas por… (su) representada”; sustento que los impugnantes manifiestan es falso y está alejado de la realidad de los hechos y de la abundante documentación que consta en el proceso, ya que la terminación se dio basada en el informe del Asesor Jurídico de la Corporación, el Informe Técnico y el Informe Financiero, y que “todo ello constituye el fundamento de la Resolución del Directorio de Corpecuador, además de lo que consta en la misma, con lo cual se cumple con lo dispuesto en el artículo 24, numeral 13, de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo 31 de la Ley de Modernización”. Aparte de las reflexiones efectuadas por la mayoría de la Sala del Tribunal de origen en el considerando sexto de su sentencia, cabe relevar que el numeral 13 del artículo 24 de la Carta Fundamental vigente al tiempo de expedición de la resolución mediante la cual el Directorio de Corpecuador, Delegación del Guayas, da por terminado, en forma unilateral, el contrato para le ejecución, terminación y entrega del puente sobre el río Sucre, ubicado en el kilómetro 85 de la vía GuayaquilSalinas, y el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, determinan que las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas deberán ser motivadas y que no habrá tal motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; por lo que, para cumplir con este mandato, no es suficiente que, como antecedente de la decisión, existan los informes o estudios que justifiquen la misma, sino que en su texto debe dejarse constancia de todos los aspectos que exigen las disposiciones indicadas; de lo que se infiere que, no cumpliendo la resolución impugnada con los requisitos previstos constitucionalmente, la misma es ilegal, en la forma que indica el juzgador de instancia; sin que, por consiguiente, haya lugar a la impugnación, por la causal enunciada. SEXTO.- En cuanto a la causal cuarta, se alega que los ministros de mayoría de la Sala conceden al actor el derecho de cobrar una planilla, asunto que no fue objeto de la demanda y, por tanto, no fue materia de litigio; adecuando su conducta a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 3 de la Ley de Casación; pues, al proponer sus pretensiones, en parte alguna el accionante solicita el pago

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de planillas, menos aun de la planilla 7, que “generosamente ordenan pagar los referidos Ministros”. Revisando las pretensiones a que, en concreto, se contrae la acción deducida por el demandante, parte a la que este la denomina propiamente “demanda” y donde puntualiza los pagos por él exigidos a los demandados, se observa que efectivamente ninguno de sus siete literales contiene la exigencia del “pago del valor constante en la planilla 7, por obras adicionales no contempladas en el contrato”; por lo que, debiendo la sentencia decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis (artículo 273 del Código de Procedimiento Civil), resulta procedente la objeción al fallo, por la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación; debiendo admitirse parcialmente el recurso deducido, según se señala en la parte dispositiva de la presente decisión. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se casa parcialmente la sentencia recurrida, eliminando, de los conceptos que en su parte resolutiva se ordenan cumplir, el referente al “pago del valor constante en la planilla No. 7, por obras adicionales y no contempladas en el contrato”. Se llama severamente la atención a los doctores Wilson Peralvo Campaña y Luis Rosero Morales, que han suscrito el fallo de mayoría, por desatender lo ordenado en el artículo 273 del Código Adjetivo Civil; debiendo, por Secretaría de esta Sala, enviarse la respectiva comunicación al Consejo Nacional de la Judicatura. Sin costas.- Notifíquese. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. En Quito, hoy día lunes siete de diciembre del 2009, a partir de las 16h00 notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede al actor ingeniero Mario Puente Alvarado, por sus propios derechos, en el casillero judicial 1814. A los demandados por los derechos que representan señores: Presidente y Gerente de CORPECUADOR, en el casillero judicial 2153 y Procurador General del Estado, en el casillero judicial 1200 certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las copias de la sentencia, y razón de notificación que en tres fojas útiles anteceden son iguales a sus originales, que constan en el juicio contencioso administrativo No. 277-2007, seguido por el ingeniero Mario Puente Alvarado, por sus propios derechos; en contra de los señores Presidente y Gerente de CORPECUADOR, y Procurador General del Estado. Certifico.- Quito, 13 de enero del 2010. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

Lunes 25 de Julio del 2011 No. 370-09

JUEZ PONENTE: Dr. Juan Morales Ordóñez.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 11 de diciembre del 2009; las 09h00. VISTOS: (345-06) Claudia Maritza Salazar Martínez, por sus propios derechos y como mandatario de un grupo de ex empleados civiles de la Dirección de la Industria Aeronáutica de la Fuerza Área Ecuatoriana (DIAF) demanda, mediante recurso contencioso-administrativo de plena jurisdicción o subjetivo, a la DIAF, en la persona de su Director Ejecutivo y representante legal, Coronel EMC AVC. Gustavo Cuesta Moscoso, impugnando el acto que está contenido en la comunicación s/n de 21 de septiembre del 2004 suscrita por la mencionada autoridad, por el cual niega el pago de las indemnizaciones reclamadas que, según la actora, les corresponde conforme lo previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, por haber sido despedidos de sus puestos de trabajo, mediante memorando No. 253-AM-f1-0-2003 de 12 de agosto del 2003. Dicha demanda correspóndele conocer a la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo la que en sentencia dictada el 19 de junio del 2006, rechaza la demanda y declara válido el acto administrativo impugnado, sosteniendo que la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público no se encontraba vigente a la fecha de terminación de las funciones de los actores ocurrida el 1 de septiembre del 2003, ley que entra en vigencia el 6 de octubre del 2003 al publicarse en el Registro Oficial No. 184. Inconforme con la sentencia mencionada, la actora interpone recurso de casación, señalando que las normas de derecho que estima infringidas son las contenidas en los artículos 3, 4 literal b), 5, 19, 25 literal e) 46, 48, 65, 91, 97, 98, 99, 101, y Disposición General Octava de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; artículos 18 incisos 3 y 4, 23 numerales 3, 17, 20, 26 y 27, 24 numerales 10, 11 y 17, 35 numerales 3, 4, 6 y 9 inciso 2, 118, 192 y 196 de la Constitución Política de la República, por lo que, a su criterio, se han configurado las causales 1 y 5 del artículo 3 de la Ley de Casación. Encontrándose el proceso en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación que regula su ejercicio. SEGUNDO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO.- La sentencia impugnada, en el considerando cuarto, dice “De modo que, si la terminación de funciones ocurrió el 1 de septiembre del 2003; es evidente que a dichos servidores no le son aplicables las disposiciones legales prevenidas en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; ya que estas entraron en vigencia por su

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publicación en el Suplemento del Registro Oficial No. 184 de 6 de octubre del 2003; es decir, con posterioridad a la cesación de funciones. La disposición general segunda de esa ley se refiere a la terminación de relaciones de servicio civil administrativo que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la ley; es decir luego del 6 de octubre del 2003”. Por tanto, el fundamento fáctico para haber rechazado la demanda es el documento que contiene la terminación de los contratos celebrados con cada uno de los reclamantes y obviamente los contratos en los que se había convenido que su vigencia era hasta el 1ro. de septiembre del 2003; y el argumento o fundamento de derecho, es que la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, que crea las indemnizaciones por eliminación o supresión de partidas del personal de las instituciones, entidades y organismos del sector público, no estaba vigente a la fecha de terminación de los contratos, ya que entra en vigencia el 6 de octubre del 2006. Es de suponerse, que siendo estos los fundamentos de la sentencia, el recurso de casación atacaría a estas dos premisas, la una de carácter fáctico, esto es que los contratos terminaron el 1ro. de septiembre del 2003, y la otra de carácter jurídico, que la indemnización reclamada por terminación de tales contratos, determinada o contemplada por la LOSCCA, entra en vigencia el 6 de octubre del 2003, es decir con posterioridad a la terminación de los contratos. Mas, en lugar de referirse a estos temas, la recurrente acusa que se han infringido varias normas de derecho porque, según dice, se “deja de aplicar normas constitucionales y reglamentarias que se resumen…” Por tanto, conviene referirse a ellas, en el orden que aparecen en el punto quinto “Fundamentos del presente recurso de casación” del escrito que contiene tal recurso: Inicia con “Disposición Transitoria Décima de la LOSCCA”, norma que se refiere a “Los procesos judiciales pendientes y los trámites administrativos iniciados con anterioridad a la expedición de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta su conclusión con las normas de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa anterior y pasarán a ser conocidos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que corresponda”. Al acusar de falta de aplicación de esta norma, graciosamente la recurrente admite que “Este no es nuestro caso…” lo que demuestra la poca seriedad que se pone al interponer este recurso. Luego manifiesta que la “Disposición Transitoria Sexta de la LOSCCA” como falta de aplicación, la misma que no tiene relación alguna con el caso que se juzga y que la recurrente no explica tampoco porqué es obligatoria su aplicación, limitándose a decir que; “Tampoco la sentencia aplica, como legalmente corresponde, la Disposición Transitoria Sexta de la LOSCCA, referida al ámbito legal que debe aplicarse en las relaciones con los servidores públicos, con expresa referencia al numeral 9 del artículo 35 de la Constitución Política de la República, es decir, la sentencia deja de aplicar la norma constitucional referida expresamente en tal disposición transitoria de la LOSCCA. Por lo expuesto, (continúa la actora) la sentencia recurrida deja de aplicar como consecuencia de lo anterior, las normas constitucionales del Art. 18 inciso tercero y cuarto; artículo 196, al impedirnos la legal impugnación del acto administrativo de la DIAF, las garantías constitucionales contempladas en los numerales 3, 17, 20, 26 y 27 del Art. 23 de la Constitución Política y las contempladas en los

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numerales 3, 4, 6 y 9 del Art. 25 de la Carta Magna “.- Lo transcrito es el fundamento o “supuesto fundamento” de falta de aplicación de las normas enunciadas, haciendo abstracción la recurrente u olvidando que el recurso de casación tiene como finalidad corregir errores de derecho en los que hubiere incurrido la resolución impugnada, que el recurso de casación es de carácter extraordinario, de estricto cumplimiento formal, restrictivo, en el que el recurrente debe determinar con absoluta precisión y claridad no solo las normas de derecho infringidas, sino explicar de qué modo estas normas han sido infringidas, es decir, señalar la causal o causales que prescribe el Art. 3 de la Ley de Casación y luego establecer los fundamentos, esto es los argumentos jurídicos o razonamientos que le llevan a sostener que la sentencia ha infringido las normas señaladas por él, determinando con absoluta lógica el vicio en el que ha incurrido la sentencia; de ahí que al interponerlo se debe, con todo cuidado, cumplir los requisitos formales y las exigencias legales, toda vez que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que exige la ley de la materia es motivo de rechazo. CUARTO.- El Art. 6 de la Ley de Casación señala los requisitos que deben contener en forma obligatoria el escrito de interposición del recurso de casación, apareciendo en el numeral 4: “Los fundamentos en los que se apoya el recurso”, los mismos que deben ser claros y suscintos, esto es los argumentos jurídicos que va a servir para la hipótesis que case la sentencia. En la especie, en lugar de fundamentar y señalar por qué o cuales la razón para acusar que en la sentencia no se aplicaron las normas señaladas como infringidas, existiendo la obligación de hacerlo, manifiesta la actora simplemente que “En consecuencia se produce flagrante violación y falta de aplicación de las disposiciones de la LOSCCA puntualizadas con anterioridad y fundamentalmente el numeral 17 del Art. 24 de la Constitución Política de la República de 1998, referido a la INDEFENSION y los incisos tercero y cuarto del Art. 18 de la misma,” confundiendo, en primer lugar, la causal primera en la que funda el recurso la actora, con la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación que trata o se refiere a la indefensión, cuyo efecto es la nulidad del proceso, y en segundo lugar la norma constitucional referida, el artículo 24, numeral 17, no ha sido infringida, ya que la actora con el derecho consagrado en la mencionada disposición ha acudido y ha accedido a los órganos judiciales, primero al Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, en donde se le ha otorgado en forma absoluta el derecho a la defensa y luego ante este Tribunal, que de igual modo, la actora está ejerciendo el derecho a la defensa sin traba alguna, resultando por tanto inadmisible la acusación de que se le ha dejado en “indefensión”, situación que vuelve a recalcar al referirse también que la “sentencia viola el Art. 192 de la Constitución” y por tanto se le ha dejado, dice, en indefensión. Revisada así mismo la norma constitucional del Art. 192 que se refiere a que “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso…. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades” Se ha dicho ya que este vicio, de haberlo, está incurso en el numeral 2 del Art. 3 de la Ley de la materia y que este principio constitucional está absolutamente observado en todo el proceso judicial. En cuanto a la última parte de la norma, la recurrente no hace el menor esfuerzo para señalar cual es la formalidad que está sacrificando a la justicia, como tampoco hace ningún esfuerzo para explicar o fundamentar

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los cargos hechos a todas las normas señaladas como infringidas.- En su afán de seguir refiriéndose y señalar más normas infringidas, en el numeral 5,2,2 acusa aplicación indebida del Art. 19 de la LOSCCA, norma que no se ha mencionado siquiera en la sentencia y por tanto, mal puede acusarse de aplicación indebida. Se ha dicho ya, que la sentencia rechaza la demanda porque la terminación de los contratos se produjo el 1ro. de septiembre del 2003, en tanto que las indemnizaciones que reclaman los ex servidores del demandado aparecen en la LOSCCA que entra en vigencia el 6 de octubre del 2003, fundamento de la sentencia sobre el cual nada dice la actora pese a ser el asunto de fondo. QUINTO.- Por último, fundándose en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación acusa que “es evidente que en el fallo de mayoría existen evidentes decisiones contradictorias e incompatibles,” para luego, manifestar, quizá pretendiendo fundamentar, que “...el Tribunal se declara competente para conocer y resolver el asunto controvertido y lo decide justamente, para negar nuestro derecho, aplicando erróneamente disposiciones de la propia LOSCCA…”, Conviene hacer un brevísimo análisis de esta causal, con propósito orientador, causal que tiene dos partes, la primera dice el numeral 5 del Art. 3 de la Ley de Casación, “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley..”, causal que la doctrina denomina “CASACION EN LA FORMA, ya que la sentencia como es de conocimiento general tiene tres partes: a) expositiva, b) considerativa y c) dispositiva o resolutiva. La falta de alguna de estas partes es susceptible de ser impugnada vía recurso de casación en la FORMA, ya que entre el juicio mismo y la sentencia debe haber una conexión armónica perfecta, de otro modo no cumple con los requisitos de ley; la segunda parte “…en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”, vicio que la doctrina lo conoce con el nombre de “INCONGRUENCIA DEL FALLO”, ya que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y si las disposiciones del fallo son contradictorias indudablemente que la sentencia no cumple con la misión de ser clara, precisa y consiguientemente su ejecución será imposible. La característica del fallo contradictorio es el hecho de que sus declaraciones se excluyen mutuamente, de modo tal que lo dispuesto en un extremo haga ineficaz lo dispuesto en otro; por ejemplo, la sentencia declara la nulidad de un contrato y al mismo tiempo dispone su cumplimiento. De haber una sola decisión es imposible que se dé esta contradicción, incongruencia o incompatibilidad ya que por simple lógica una sola resolución no puede contradecirse consigo mismo, pero sí, cuando hay varias decisiones incompatibles entre sí, cuando lo que una afirma es negado por otra, cuando es imposible cumplirse simultáneamente. En el caso, la sentencia contiene una sola decisión que no contradice, no puede contradecir a otra porque no existe, por lo que lo manifestado por la recurrente de que “existen evidentes decisiones, contradictorias e incompatibles” es absolutamente infundado; más, cuando supone que existe contradicción entre el primer considerando por el que se declara la competencia del Tribunal y luego, como afirma en el párrafo dos del punto 5.3 del recurso “…decide justamente, para negar nuestro derecho, aplicando erróneamente la propia LOSCCA…”, afirmación sin ningún sustento ni fundamento. Por lo manifestado, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

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CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación. Notifíquese, devuélvase y publíquese. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional.

Certifico.f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

RAZÓN: Quito, el día de hoy viernes once de diciembre del dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas, notifiqué con la nota en relación y sentencia que anteceden a Claudia Salazar Martínez en el casillero judicial No. 032, al Director Ejecutivo de la Dirección de la Industria Aeronáutica de la FAE, en el casillero judicial No. 619; a José Alberto Quiroga Quiroz, en el casillero judicial No. 4585 y al Procurador General del Estado en el casillero judicial No. 1200.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las fotocopias en cuatro (4) fojas útiles de la sentencia que antecede son iguales a sus originales que constan en el juicio contencioso administrativo No. 345-06 que sigue Claudia Salazar Martínez en contra del Director Ejecutivo de la Dirección de la Industria Aeronáutica de la FAE y otro. Certifico.Quito, 18 de enero del 2010.

f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 371-09

JUEZ PONENTE: Dr. Juan Morales Ordóñez.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 17 de diciembre del 2009; las 11h00. VISTOS: (302-2007) El recurso de casación que consta a fojas 81 y 82 del proceso es interpuesto por el abogado Lendy Darairme Bennett Johnson, respecto de la sentencia expedida el 30 de enero del 2007 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo en la que se “declara sin lugar la demanda”, dentro del proceso propuesto por el recurrente en contra del Alcalde y Procurador Síndico en sus condiciones de representantes legales de la Municipalidad del Cantón Rioverde. El

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recurrente fundamenta su recurso en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación manifestando que en la sentencia objeto del recurso se registra errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba y menciona que las normas infringidas son los artículos 115 y 274 del Código de Procedimiento Civil; y, el 65 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, “…toda vez que, si en el libelo de mi demanda impugno expresamente el acto administrativo ejecutado por el señor Alcalde del M. I. Municipio de Rioverde, consignado en el oficio No. 327IMR-A de septiembre 23 del 2005, para efectos de la caducidad de mi legítimo petitorio demandado, debió considerarse la referida fecha y la presentación de mi demanda ante vuestro Tribunal…” Al haberse concedido el recurso de casación y sometido el caso a resolución de la Sala, esta, para resolver, considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. En la tramitación de esta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal. SEGUNDO.- Se ha agotado el trámite establecido por la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar. TERCERO.- Al respecto la Sala señala que para la procedencia del recurso de casación por la causal invocada por el recurrente, hay que tomar en cuenta el escrito de interposición del recurso, cuya procedencia ha de ser apreciada tomando en consideración que la valoración de la prueba es atribución de las cortes y Tribunales de instancia y que a la Sala de Casación le está facultado únicamente controlar dicha tarea, en orden a que esa valoración haya tenido lugar sin contravenir el ordenamiento jurídico, pues le está vedado convertirse en tribunal de instancia y entrar a apreciar nuevamente las pruebas aportadas al juicio; razón por la cual, para que prospere el recurso de casación fundado en esta causal, es imprescindible que el escrito de interposición del recurso cumpla, al mismo tiempo, con estas exigencias: 1.Identifique la prueba o pruebas respecto a las cuales estima que el juzgador ha infringido las reglas aplicables a la valoración de la prueba, 2.- Puntualice las normas de valoración que en su criterio se encuentran infringidas; 3.Señale la norma o normas de derecho sustantivas que, por efecto de la valoración de carácter procesal, han dejado de ser aplicadas o lo han sido defectuosamente; 4.- Precise la forma en la cual se ha cometido la violación. Empero en este caso, el impugnante no llega en su escrito a identificar la prueba o pruebas que estima han infringido las reglas aplicables a su valoración, ni señala las normas o normas de derechos sustantivas que han dejado de ser aplicadas o han sido aplicadas defectuosamente por esa causa, así como tampoco llega a determinar la forma en que se ha cometido la violación alegada; pues equivocando la forma en que debió fundamentar su recurso, indica sin precisión alguna, que se ha violado el Art. 115 del Código Adjetivo Civil al inhibirse el Tribunal de examinar la prueba aportada y legalmente actuada en el proceso. CUARTO.Adicionalmente, contrariando el sentido de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, señala la violación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil que prescribe, que en las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueron

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materia de la litis, no de la “resolución”, como erróneamente se manifiesta en el escrito de interposición del recurso; motivación esta que es objeto de la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, llamada también causal de congruencia y que obliga al juzgador a resolver en la sentencia, todos los puntos de la litis. Por todo lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación interpuesto. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional.

Certifico.f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En Quito, hoy día jueves diecisiete de diciembre del dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas al nota en relación y sentencia que antecede al actor Lendy Darairme Bennett Jonson, en el casillero judicial 615, y a los demandados por los derechos que representan señores: Alcalde y Procurador sindico de la Municipalidad de los Río Verde, en el casillero judicial 1981. No notifico al señor Procurador General del Estado, por cuanto no ha señalado domicilio judicial para el efecto en el presente recurso. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal, que las copias de la sentencia, y razón de notificación que en dos fojas útiles anteceden son iguales a sus originales, que constan en el juicio contencioso administrativo No. 302-2007, seguido por el señor Lendy Darairme Bennett Jonson, por sus propios derechos en contra de la Municipalidad de Ríoverde. Certifico. Quito, 20 de enero del 2010.

f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 372-09

JUEZ PONENTE: Dr. Freddy Ordóñez Bermeo.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, a 17 de diciembre del 2009; las 11h30.

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VISTOS: (239-2007) En virtud de la queja número AD640-01 y luego de la tramitación del respectivo juicio sumario administrativo, la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura dicta la resolución de 30 de noviembre del 2004, mediante la cual destituye de sus cargos a los ministros de la Corte Superior de Justicia de Quito doctores Jorge Washington Cevallos Sala y Ruth Amores Salgado; resolución que, con fecha 1º de diciembre siguiente, es notificada a los afectados, los cuales, interponen recurso de apelación dentro del término legal de tres días, volviendo, el 10 del mismo mes de diciembre a solicitar al Presidente de dicha comisión declare la nulidad del expediente administrativo, por violación de trámite e incompetencia del órgano que emitió la resolución de destitución. El 1º de febrero del 2005, es concedida la apelación para ante el Pleno de Apelaciones del Consejo Nacional de la Judicatura, recurso que no ha llegado a conocer este organismo, siendo así como el 22 de septiembre del 2006, los doctores Jorge Washington Cevallos Salas y Ruth Amores Salgado presentan demanda ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, pidiendo la ejecución de la presunta resolución favorable por el silencio administrativo suscitado al no haberse contestado la reclamación dentro del término establecido legalmente. Tramitada la causa, la Segunda Sala del mencionado Tribunal dicta sentencia aceptando la demanda, dejando sin efecto la sanción de destitución y ordenando el reintegro al cargo de los funcionarios destituidos, así como el pago de sus remuneraciones; fallo respecto al cual han recurrido en casación el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura y los demandantes. Concedido únicamente el recurso interpuesto por el representante legal de la entidad demandada y admitido el mismo a trámite, mas no el de los accionantes, siendo el estado de la causa el de dictar sentencia, se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver esta clase de recursos, en virtud de lo que disponen el numeral 1º del artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación. SEGUNDO.- En la tramitación efectuada ante la Sala se han observado las formalidades a él inherentes, por lo que se declara la validez procesal. TERCERO.- El Director del Consejo Nacional de la Judicatura funda su impugnación en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, aduciendo que en la sentencia se registra aplicación indebida del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, e, igualmente, falta de aplicación de los artículos 11, literal c), de la Ley Orgánica del organismo; 2, 30 y 31 del Reglamento de Control Disciplinario y Quejas de la Función Judicial; así como de la resolución de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial número 45 de 28 de marzo del 2004. CUARTO.- Respecto a la aplicación indebida de normas de derecho, el profesor Humberto Murcia Ballén (Recurso de Casación Civil, sexta edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pp. 123) explica que esta causal de casación “supone que una norma de derecho es aplicada a una situación de hecho que aquélla no regula, generalmente, porque dicha situación de hecho ha sido erróneamente calificada”, es decir, se presenta cuando la norma se aplica a un caso que no es el que ella contempla, requiriendo, por tanto, para que la tacha prospere, “que la norma legal cuya violación se acusa por ese concepto sí se haya aplicado al fallo”. Fundamentando esta tacha, bien hace el recurrente en

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señalar que, conforme al artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, todo reclamo, solicitud o pedido ante una autoridad pública debe ser resuelto en un término no mayor de quince días, salvo que existiere otro término distinto”; verdad que queda trunca cuando no repara en que dicho “termino distinto”, conforme a la disposición que invoca, debe venir fijado por una norma legal expresa, pues claramente determina el citado artículo 28, que, asimismo, llega a trascribir el impugnante, que tales solicitud o reclamo deben ser resueltos “en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal señale otro distinto”, y que deja de ser tal (verdad), al confundir la Ley con un Reglamento, como el de Control Disciplinario, Quejas y Sanciones de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial número 74 de 5 de mayo del 2003; cuerpo normativo que, al no ser ley, no puede surtir el efecto de alterar el término de quince días, dentro del cual inexorablemente la institución accionada debía atender la reclamación administrativa de los demandantes. La impugnación, por lo mismo, resulta improcedente, siendo del todo acertada la aplicación que el juzgador de origen realiza del mentado artículo 28, manifestando que en el proceso existe la “certificación otorgada por el competente funcionario sobre el vencimiento del término previsto en el artículo 28 de la Ley de Modernización”, y que, por consiguiente, “el juicio, en sede jurisdiccional, es de ejecución”, procediendo, sin discutir el derecho, ordenar la ejecución, del silencio administrativo favorable, en sentencia, ya que, “en todos los casos, vencido el respetivo término, se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobado o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante”. QUINTO.- Asimismo, el representante legal del Consejo Nacional de la Judicatura alega que en el fallo existe falta de aplicación de los artículos 11, literal c), de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura, 2, 30 y 31 del Reglamento de Control Disciplinario y Quejas de la Función Judicial y de la Resolución de la Corte Suprema de Justicia sin número publicada en el Registro Oficial No. 45 de 28 de marzo del 2000; normas estas que el impugnante las hace valer para fundamentar su tacha de aplicación indebida del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada. Sobre el tema, cabe reiterar lo manifestado en el considerando anterior de la presente sentencia y agregar que las disposiciones últimamente citadas constituyen normas de procedimiento, idóneas para fundamentar una causal referente a vicios “in procedendo”, que son fundamentalmente las causales segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, ninguna de las cuales aduce el recurrente, sino la causal primera, que tiene que ver con errores o vicios “in judicando”, esto es, cuando el Juez de instancia elige mal la norma sustantiva, utiliza una impertinente o la atribuye un significado equivocado; y, en consecuencia, “no puede invocarse al amparo de esta causal la violación de una norma procesal” (Registro Oficial número 380 de 31 de julio del 2001); por lo que el cargo realizado por el recurrente carece de sustentación; más todavía cuando la confusión entre la causal primera y tercera llega a grado tal que, en el escrito de interposición del recurso, expresa: “3. Causales del recurso de casación.- El presente recurso de casación lo fundamos en la causal primera del artículo 3 de

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la Ley de Casación.- 4. Fundamentos del recurso de casación.- La causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación textualmente dice: Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que sean determinantes de su parte dispositiva”; texto, este, al que se contrae la causal primera y no la tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. SEXTO.- Todo cuanto precede lleva a concluir que las falencias en que ha incurrido el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura, en el escrito de interposición del recurso, conllevan como secuela que la impugnación a la sentencia recurrida no pueda prosperar en derecho; pues, se trata de un recurso esencialmente formal, extraordinario y restrictivo; por lo que los requisitos exigidos por la ley no son simples mecanismos innecesarios o sacramentales que hayan perdido su justificación, según enseña el profesor argentino Fernando de la Rúa, en su obra “El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino”. La competencia de la Sala está dada por el propio recurrente y la Sala de Casación no está facultada para entrar a conocer de oficio un vicio de la resolución recurrida ni rebasar el ámbito señalado por las causales, fundamentación y circunstancias manifestadas por el recurrente, aunque advierta que en la providencia materia del recurso existan otras infracciones a las normas de derecho positivo; pues el escrito de interposición del recurso fija los límites dentro de los cuales ha de actuar el órgano de casación, porque su actividad, en virtud del principio dispositivo, se mueve por impulso de la voluntad del recurrente y es él quien, con los motivos que en el recurso cristaliza, condiciona la competencia del Tribunal, al cual no le está permitido interpretar, completar o corregir el recurso y menos presumir la intención del recurrente o convertirse en órgano de tercera instancia y entrar a analizar todos los extremos y pormenores del litigio. Por lo expuesto, la Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza el recurso de casación interpuesto por el Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura. Sin costas. Notifíquese. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, (V. S.) Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. Certifico.f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

VOTO SALVADO DEL DR. JUAN MORALES ORDÓÑEZ JUEX DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.

JUEZ PONENTE: Dr. Juan Morales Ordóñez. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

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Quito, a 17 de diciembre del 2009; las 11h30. VISTOS: (239-07) La Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, dentro de la queja No. AD-640-01 y luego del respectivo sumario administrativo seguido en contra de los ministros jueces de la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, doctores Jorge Washington Cevallos Salas y Ruth Amores Salgado, por supuestas irregularidades en el ejercicio de sus funciones, ciñéndose al Reglamento de Tramitación de Quejas, con fecha 30 de noviembre del 2004, dicta la respectiva resolución por la que destituye de sus cargos a los mencionados ministros, resolución que es notificada el 1ro. de diciembre del 2004. Mediante escrito presentado el 3 de diciembre del mismo año, los doctores Cevallos y Amores apelan dicha resolución; es más, con escrito de 10 de diciembre del 2004, piden, al señor Presidente de la Comisión de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura la nulidad del expediente administrativo por “Violación del trámite” y por “Incompetencia” de la Comisión de Recursos Humanos del mencionado consejo mediante oficio No. 1465-P-CRH-CNJ-2004 de 14 de diciembre del 2004, la Secretaria del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos remite al Coordinador de la Comisión de Quejas el “of. s/n suscrito por el Dr. Jorge W. Cevallos Jácome”. El 26 de enero del 2005 insisten ante el Presidente de la Comisión de Recursos Humanos, en el despacho de la apelación y de nulidad alegada y solicitan se envíe el expediente al Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura a fin “DE QUE AVOQUE CONOCIMIENTO DEL MISMO Y LO RESUELVA” (las mayúsculas son de la Sala) escrito que por disposición del Presidente de la Comisión de Recursos Humanos es remitido al coordinador de la Comisión de Quejas, como aparece a fojas 204 del expediente administrativo. Con fecha 1ro. de febrero del 2005; la Comisión de Recursos Humanos “avoca conocimiento del expediente AD-640-01 y concede la apelación interpuesta por los doctores Cevallos y Amores para ante el “Pleno de Apelaciones del Consejo Nacional de la Judicatura” providencia con la que se notifica a los interesados en la misma fecha. A partir de la concesión del recurso de apelación aparecen unos escritos presentados por los interesados, hasta que a fojas 231 del expediente administrativo aparece el oficio 07-CNJCQ-2005SG de 23 de febrero del 2005 mediante el cual la Secretaría de la Comisión de Quejas del Consejo Nacional de la Judicatura envía al Director Ejecutivo, por disposición del Presidente de la Comisión de Quejas “… el expediente No. AD-64001-SG, en dos cuerpos constantes de doscientas seis fojas, debidamente foliadas y sumilladas, en la misma se ha concedido el RECURSO DE APELACIÓN, ante el Pleno de Apelaciones del Consejo Nacional de la Judicatura, interpuesto por los doctores Jorge Cevallos y Ruth Amores”. Por último aparece un escrito, aparentemente presentado el 29 de mayo del 2006, pues, como otros escritos no tiene la razón o fe de presentación, en el que manifiestan “… Habiendo transcurrido repetimos varias veces, el término de quince días que el Organismo de su Presidencia tenía para pronunciarse acerca de nuestra indicada solicitud, petición o reclamación fundados en la parte final de la norma legal transcrita (Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada), encarecemos a usted y a través de usted a cada uno de los Vocales del Organismo, se dignen declarar que, en efecto,

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en razón del silencio administrativo existente, se entiende aprobada nuestra solicitud o pedido, o resuelta a favor nuestro la reclamación formulada el 27 de febrero del 2002, Tendrá a bien ordenar que se cursen las respectivas comunicaciones para la ejecución de lo aprobado o resuelto por el ministerio de la ley”. Este escrito, ni otros presentados con anterioridad han sido conocidos por el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura; es más, la apelación interpuesta por los destituidos no llega a avocar conocimiento el pleno de dicho organismo, como se puede apreciar de la revisión del sumario administrativo desde, fojas 195 que contiene la resolución de destitución de la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Jusicatura hasta fojas 252 que es la última del expediente administrativo. El 22 de septiembre del 2006, los doctores Jorge W. Cevallos Salas y Ruth Amores Salgado, acompañando un certificado del Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura y una comunicación dirigida a este funcionario solicitando tal certificado, presentan una demanda ante el Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo pidiendo “la ejecución de una resolución administrativa aceptada en nuestro favor (dicen) por el silencio administrativo”, Tramitada la causa, la Segunda Sala del mencionado Tribunal en sentencia dictada el 7 de marzo del 2007, acepta, la demanda, dejando sin efecto la sanción de destitución impuesta por la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, ordenando el reintegro al cargo de ministros de la Corte Superior de Quito y al pago de sus remuneraciones a partir “… de los quince días hábiles posteriores a la última solicitud presentada el 29 de mayo del 2006”. Contra esta sentencia, el Director Ejecutivo del tantas veces mencionado Organismo Público interpone recurso de casación alegando que se han infringido varias normas de derecho como las contenidas en el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, artículos 2, 30 y 31 del Reglamento de Control Disciplinario y Quejas de la Función Judicial y Resolución de la Corte Suprema de Justicia s/n publicada en el Registro Oficial No. 45 de 28 de marzo del 2000, habiéndose configurado, a su criterio, la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Con estos antecedentes, para resolver se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación que regula su ejercicio. SEGUNDO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO.- El tema sobre lo que versa el recurso de casación objeto de este análisis concierne al silencio administrativo positivo determinado y establecido en el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, aplicado en la sentencia por el Tribunal a quo e impugnado por el recurrente por el vicio de aplicación indebida, según su entender. Sobre el tema, numerosas son las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia y por esta Sala de la Corte Nacional de Justicia que se refieren al silencio administrativo; entre ellas la Resolución No. 4142007, en el juicio 19-2005; cuyos criterios han sido acogidos por esta Sala, resolución que a su vez recoge sustanciales procedentes jurisprudenciales. Con exclusivo propósito doctrinario vale la pena referirnos en forma suscinta a la aplicación del mencionado Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, cuando por presunción legal

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se considera aprobado un reclamo, petición o solicitud y luego hacer efectiva o ejecutar, es necesario tener en cuenta lo siguiente; a) Los efectos principales del silencio administrativo; de conformidad con el mencionado Art. 28 el efecto principal es de origen a un acto administrativo presunto y autónomo con el que se atiende positivamente un reclamo, una solicitud o pedido de un administrado y que se presume legítimo y ejecutable; b) Los requisitos materiales del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos, debiéndose cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y sustanciales, como el de que el acto administrativo debe ser un acto regular esto es, no contener vicios inconvalidables; c) Requisitos formales para la procedencia de la ejecución del acto administrativo presunto regular, d) Competencia trámite, caducidad del derecho a demandar; e) El rol de los sujetos procesales en un proceso de ejecución de los actos administrativos presuntos, ya que el actor debe justificar en el proceso una petición debidamente fundamentada que ha cursado a una determinada autoridad administrativa competente para resolver sobre lo solicitado, y el haber efectuado las diligencias en sede administrativa y judicial para obtener el certificado de vencimiento de plazo. CUARTO.- Para determinar si en el caso su-júdice realmente ha habido aplicación indebida del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, necesario es transcribir la norma que dice: “DERECHO DE PETICIÓN – Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobado o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante…”. De la norma transcrita aparece que la premisa para que se produzca el silencio administrativo positivo es que por parte del administrado, exista un “reclamo” una “solicitud” o un “pedido” a la autoridad pública competente. Revisado el expediente administrativo aparece que este trámite no se ha dado o no se ha iniciado por reclamo, solicitud o pedido de los doctores Cevallos y Amores; se ha iniciado por disposición del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo la moción de uno de sus integrantes, por presuntas irregularidades, expediente o sumario administrativo que se inicia con la providencia dictada por el Presidente de la Comisión de Quejas del Consejo Nacional de la Judicatura el 14 de noviembre del 2001, y luego de un largo trámite procesal, la Comisión de Recursos Humanos de dicho Consejo, dicta la resolución de destitución de sus cargos, a la que ya nos hemos referido en considerandos anteriores. El sumario administrativo para establecer sanciones disciplinarias en contra de los funcionarios judiciales debe someterse y sujetarse estrictamente al reglamento dictado por el propio Consejo Nacional de la Judicatura como lo faculta su Ley Orgánica. Por tanto mediante estas normas, el funcionario tiene la facultad de ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, garantías consagradas en la Constitución Política de la República vigente desde 1998 y obviamente en la actual Constitución. Durante el proceso, los acusados, en este caso los doctores Jorge W. Cevallos y Ruth Amores tuvieron el derecho y la facultad de contestar los cargos o

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las quejas presentadas en su contra, aportar documentos, para lo cual se les concedió un plazo de cinco días; concluida la investigación, evacuadas las pruebas, la Comisión de Recursos Humanos tomó la resolución correspondiente estableciendo las sanciones de acuerdo a la gravedad de la falta. Por tanto se trata de un verdadero proceso administrativo, en el que los acusados ejercen a plenitud el derecho a la defensa. En la aplicación del silencio administrativo positivo, no existe un término o plazo para que conteste absolutamente nada el administrado, no existe plazo para que el peticionario presente pruebas; son situaciones total y absolutamente diferentes; el silencio administrativo positivo, de acuerdo con el Art. 28 (ibídem) se genera cuando no se ha resuelto un reclamo, una solicitud o un pedido por parte de una autoridad pública dentro del término de 15 días. El expediente o sumario administrativo se da cuando existe una presunción de irregularidades de un funcionario judicial, debiendo seguirse un procedimiento especial para sancionar por faltas administrativas cometidas por tal funcionario o declarar su inocencia, así mismo en el Campo administrativo; por tanto no existe semejanza alguna entre estas dos instituciones jurídicas. QUINTO.- Continuando con el proceso del sumario administrativo establecido clara y expresamente en el Reglamento de Control Disciplinario, Quejas y Sanciones de la Función Judicial, cuyo Art. 2 prescribe; “Los servidores judiciales que cometan cualquier infracción en el ejercicio de sus funciones serán sancionados administrativamente, por el Consejo Nacional de la Judicatura a través de sus órganos correspondientes siempre que se cumpla el procedimiento administrativo disciplinario previsto en este reglamento en el que deberá garantizarse el derecho al debido proceso conforme los principios constitucionales. El procedimiento administrativo disciplinario tiene por objeto determinar si se ha producido una conducta calificada como infracción disciplinaria, establecer los motivos determinantes de ella y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la Administración Pública con la infracción y la responsabilidad disciplinaria del investigado”. En tanto que el Art. 30 confiere la facultad que ejercieron los actores, el de apelar la resolución para ante el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura dentro del término de tres días, como aparece en los escritos presentados el 3 y 10 de diciembre del 2004, reconociendo y sujetándose al trámite establecido por dicho reglamento; el Art. 31 (ibídem) dispone que el Pleno del Consejo Nacional del Consejo de la Judicatura tiene sesenta días de término para resolver la apelación por mérito de los autos, contados a partir de la fecha que avocó conocimiento. De los autos, tanto del expediente administrativo como del juicio contencioso administrativo, no aparece providencia alguna por la que el Pleno avocó conocimiento, por lo que el error de falta de aplicación de los artículos 2 y 31 del reglamento mencionado, efectivamente es procedente pues el Tribunal de instancia, tenía la obligación de aplicar tales normas, tomando en cuenta que se tratan de disposiciones procesales de orden público, aplicables obviamente solo a los casos de los funcionarios judiciales. Las disposiciones de este reglamento son absolutamente conocidas por los actores; en su calidad de funcionarios o ex-funcionarios de la Función Judicial y a él se han sometido en la tramitación del sumario administrativo, sin que hayan hecho cuestionamiento alguno o impugnado al mismo; conocían que, luego de la apelación debía avocar conocimiento el

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Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, tan es así, que mediante escrito presentado el 26 de enero del 2005, dirigido al Presidente de la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, le solicitan que “… el expediente se envíe en seguida al Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, a fin de que AVOQUE conocimiento del mismo y lo resuelva” (las mayúsculas son de la Sala). Luego, aceptando que se trata de un juicio administrativo y que “… el fallo a dictarse tendrá el valor de sentencia, con fundamento en el Art. 1069 del Código del Procedimiento Civil, solicitamos (dicen los actores) a la Sala se sirva señalar día y hora, en los cuales podamos alegar verbalmente en estrados”, pedido constante a fojas 230 del expediente administrativo de 18 de febrero del 2005. Estos señalamientos, para confirmar que el caso está sujeto al procedimiento especial, aplicable únicamente para los funcionarios judiciales, en caso de cometimiento de faltas en el ejercicio de sus funciones, completamente inaplicables para los casos del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado con el que simplemente se aplica el silencio administrativo por falta de atención o resolución de la autoridad competente. Lo dicho, nos lleva a la conclusión que la acción interpuesta por los actores ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, solicitando la ejecución de la resolución favorable por el silencio administrativo, fue presentada prematuramente y que el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, ha sido aplicado indebidamente en la sentencia, debiéndose para el caso aplicarse los artículos 2, 30 y 31 del Reglamento de Control Disciplinario Quejas y Sanciones de la Función Judicial. Por estas consideraciones ADMINSTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA se casa la sentencia y se declara la nulidad de todo el proceso contencioso administrativo desde la presentación de la demanda, disponiéndose que se remita el expediente o sumario administrativo al Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura a fin de que avoque conocimiento y emita la resolución de mérito, de conformidad con lo que dispone el Art. 31 del Reglamento de Control Disciplinario, Quejas y Sanciones de la Función Judicial, que se encontraba vigente a la fecha de la resolución de destitución, 30 de noviembre del 2004 y de la apelación presentada 3 de diciembre del mismo año. Como del expediente administrativo se observe algunas falencias, como la ausencia de razones de presentación de escritos; la no atención a pedidos solicitados mediante la providencia respectiva; la aparición de varias fechas como la recepción de escritos; la falta de cuidado al intercalar y foliar los escritos siguiendo el orden cronológico de presentación y, fundamentalmente al no haber puesto a conocimiento del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura el expediente administrativo conteniendo la resolución de destitución y la apelación interpuesta, la Sala recomienda que los funcionarios de dicho organismo pongan mayor atención y responsabilidad en el cumplimiento de sus labores, sin perjuicio de que el Consejo, de creerlo pertinente, establezca las debidas responsabilidades. Sin costas, Notifíquese, publíquese y devuélvase. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez (V. S.), Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional.

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f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy jueves diecisiete de diciembre del dos nueve, a partir de las diecisiete horas, notifiqué, mediante boletas la nota en relación y sentencia y voto salvado que antecede, a los actores por sus propios derechos, doctores Jorge Washington Cavallos Salas y Ruth Amores Salgado, en el casillero judicial No. 2226; y a los demandados, por os derechos que representan, señores; Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura, en el casillero judicial No. 292 y Procurador General del Estado, en el casillero judicial No. 1200.- Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O, Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en siete (7) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales a los que me remito en caso necesario. Certifico. Quito, a 29 de enero del 2010. f.) Dra. María del Carmen Jácome O, Secretaria Relatora, Sala de lo Contencioso y Administrativo, Corte Nacional de Justicia.

No. 384-09

JUEZ PONENTE: Dr. Juan Morales Ordóñez.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, 21 diciembre del 2009; las 10h00. VISTOS: 292-06 Inconforme con la sentencia dictada por el Tribunal No. 3 de lo Contencioso Administrativo, sede en Cuenca, el actor, Luis Patricio Cando Jadán, interpone recurso de casación, en el juicio seguido en contra del Estado Ecuatoriano, en la persona del Procurador General del Estado y en contra del Ministro de Salud Pública, sentencia que rechaza la acción planteada; alega el recurrente que se han infringido las normas de derecho contenidas en los artículos 24 numeral 13 de la Constitución de la República, 115 del Código de Procedimiento Civil y 92 literal b) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público y funda el recurso en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. Encontrándose el proceso en estado de resolver, para hacerlo se considera. PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de la

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Constitución de la República y la Ley de Casación que regula su ejercicio. SEGUNDO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO.El recurso de casación conforme enseña la doctrina, lo preceptúa nuestro derecho positivo y lo han determinado los fallos de casación de las distintas salas de la ex Corte Suprema de Justicia hoy Corte Nacional de Justicia, tiene como finalidad obtener que el Juez corrija errores de derecho en los que hubiere incurrido el fallo impugnado, errores que pueden ser “in- judicando” o “in- procedendo. El recurso de casación es de carácter extraordinario, es de estricto cumplimiento formal y por tanto, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que determina la ley de la materia, es motivo de inadmisión; de ahí que al interponerlo, debe hacerse con absoluta precisión, señalando cómo se ha producido el error, qué norma o normas han sido infringidas, determinando la causal en que se funda el recurso. La causal primera en la que ha fundamentado, entre otras, el actor, se refiere a tres casos, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho o precedentes jurisprudenciales obligatorios. El primer caso se produce cuando el juzgador aplica una norma equivocada, una norma ajena al caso o al pleito, una norma impertinente; el segundo, cuando se comete una omisión y se deja de aplicar la ley al caso, siendo obligación hacerlo; y el tercero, cuando el Juez equivocadamente al juzgar da una interpretación errónea de la norma, esto es, da un alcance o sentido diverso al que el legislador ha dado a la norma. Los tres vicios de la causal son autónomos, es decir, no pueden ser invocados simultáneamente, respecto a una misma norma; es más, son excluyentes, contradictorios e incompatibles, pues mal puede haberse dejado de aplicar y al mismo tiempo aplicar unas mismas normas o interpretar erróneamente una norma que no fue aplicada o aplicar una disposición que regula el caso en litigio. Pero que ha sido erróneamente interpretada. En la especie, al referirse el recurrente a las normas infringidas, señalando como tal la contenida en el artículo 24 numeral 13 de la Constitución Política de la República de 1998, por falta de aplicación, disposición que prescribe: “La resoluciones de los poderes públicos que afectan a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. Revisada la acción de personal No. SRH-10-83-2005 de 1 de julio del 2005, se puede determinar, en el casillero 9 la situación del actor a la fecha indicada, esto es “DIRECTOR DE AREA” de la Dirección Provincial de Salud de Morona Santiago, que vendría a constituir los antecedentes de hecho del acuerdo por el cual se remueve al actor de dicho puesto, aplicando luego el principio jurídico aceptado en varias sentencias dictadas por este Tribunal, con fundamento en las normas legales de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, hasta su derogatoria, y hoy por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, de que los DIRECTORES son de libre nombramiento y remoción, como lo prescriben los artículos 92, letra b) y 93 de la Ley (ibídem). Por tanto la falta de motivación que acusa el recurrente a la acción de personal es inaceptable, aclarando lo que ya lo hace el Tribunal de instancia, que no se trata de una destitución sino de una remoción, CUARTO.- Al

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acusar el recurrente de “aplicación errónea” del artículo 92, letra b) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, realmente la acusación es inexacta, no se puede apreciar si acusa de “aplicación indebida”, o de “errónea interpretación” vicios completamente diferentes como se ha señalado en el considerando tercero de este fallo, y al fundamentar su recurso, en lugar de explicar de qué vicio se trata, se concreta a manifestar que “Hubiera sido óptimo que el Tribunal hubiere revisado oportunamente el texto del artículo 49 literal e) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que ni en la anterior codificación, ni hoy en día, ni nunca ha tratado de la remoción de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, en el hipotético caso que el cargo que reclama lo fuera.”. En el considerando anterior se dejó en claro la pertinencia de la acción de personal, por lo que la acusación de “aplicación errónea” del artículo 92, literal b) es inadmisible. QUINTO.- En cuanto a la causal tercera del articulo 3 de la Ley de Casación, “por falta de aplicación de los preceptos jurídicos de la valoración de la prueba contenidos en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 92 literal b) de la ley... “con que ha quedado establecido la pertinencia de la aplicación del artículo 92 literal b) de la “Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa”. La Sala considera necesario referirse a este vicio de la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Para la procedencia del recurso de casación por esta causal, el escrito contentivo de este, debe reunir necesariamente los siguientes requisitos: 1.- El error ha de consistir en que el juzgador hubiere supuesto prueba inexistente o ignorando la existente o cambiando su objetividad, ya agregando o suprimiendo su real contenido; 2.- Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que se han dejado de aplicar o se han interpretado erróneamente; 3.- La conclusión de orden fáctico derivada del error debe ser contraevidente, esto es contrario a la realidad establecida por las pruebas existentes; y, 4.- que este yerro de apreciación conduzca al quebrantamiento de los preceptos que guían a la sentencia. En la especie, el recurrente señala la disposición del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil como de falta de aplicación, disposición que dice: “La prueba deberá ser apreciada en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos”. El actor señala la norma infringida, pero no fundamenta, no da las razones jurídicas estableciendo el modo en que se ha producido el vicio, limitándose a señalar que: “La prueba debe valorarse y apreciarse en su conjunto, como dispone el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y al parecer, no se ha apreciado la naturaleza del cargo: JEFE DE AREA DE SALUD No. 3…”.- El Tribunal de instancia sí ha valorado la prueba en este aspecto al determinar que “El cargo del accionante como él manifiesta en su demanda y como así consta de la acción de personal es el de Director de Área del Hospital Limón y de la Jefatura de Área No. 3, cargo excluido de la carrera administrativa”, razón por la cual, concluye que: … “al haber removido del cargo al actor, hizo uso de la facultad que le concede la Ley”, haciendo referencia al artículo 48 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público.

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Por estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación, Sin costas. La Sala considera pertinente recomendar tanto a la autoridad administrativa como a los señores jueces que dictaren la sentencia, que al mencionar normas legales lo hagan con sujeción a las codificaciones vigentes, como el caso de la codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de a las Remuneraciones del Sector Público. Notifíquese, publíquese y devuélvase. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional.

Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy martes veintidós de diciembre del dos mil nueve, a partir de las diecisiete horas, notifiqué, mediante boletas, la nota en relación y sentencia que antecede, al actor, doctor Luis Cando Jadán, por sus propios derechos, en el casillero judicial No. 3131; y al demandado, por los derechos que representa, señor Ministro de Salud Pública, en el casillero judicial No. 1213. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las tres (3) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original.Certifico. Quito, 18 de enero del 2010. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 385-09

PONENTE: Dr. Juan Morales Ordoñez.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, 22 de diciembre del 2009; las 11h00. VISTOS: (521-2006) Byron Fernando Escobar Erraez y Tatiana Alexandra Quintana Lombeida interponen recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción o subjetivo contra la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua

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Potable de Quito.- EMAAP-Q representada por el ingeniero Juan Neira Carrasco, en su calidad de Gerente General, impugnando el acto administrativo que emana del Gerente General de la empresa mencionada contenido en la Resolución No. 1 de 8 de noviembre del 2002, por la cual se les declara adjudicatarios fallidos, disponiéndose entre otras medidas, su inscripción en el registro que lleva la Contraloría General del Estado, por haberse negado a suscribir el contrato para la construcción del alcantarillado combinado para el Comité de Desarrollo Comercial San Ignacio de Guayllabamba, primera etapa y la ejecución de la garantía de seriedad de la propuesta. Contrariando varios y reiterados pedidos de los actores en los que manifiestan que la “controversia versa exclusivamente sobre cuestiones de derecho…” y por tanto que pasen los autos para que se dicte sentencia, se abre la causa a prueba, concluida la cual, la Primera Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo que le correspondió conocer el caso, dicta sentencia el 29 de abril del 2005 por la que se rechaza la demanda por haber operado la caducidad del derecho y la prescripción de la acción alegada por la institución demandada conforme lo dispone el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Inconformes con la sentencia, interponen los actores recurso de casación alegando que se han infringido las normas de derecho contenidas en los artículos 119 del Código de Procedimiento Civil, 5 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo que, a su entender, se ha configurado la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación que regula su ejercicio. SEGUNDO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO.Los recurrentes aducen que “La falta de aplicación del Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, tipifica la tercera causal establecida en el Art. 3 de la Ley de Casación, por haber conducido a una equivocada aplicación de los artículos 5 y 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. En primer lugar no se puede dejar de mencionar la posición inicial de los actores, por cierto ilegal, al exigir reiteradamente que por versar la controversia exclusivamente en cuestiones de derecho, pasen los autos a la Sala y se dicte sentencia, y luego, inconforme con el fallo, fundamenten su recurso precisamente en el hecho de que “… la Sala ha omitido analizar la prueba en su conjunto…”. Ironía superficialidad, desconocimiento o falta de seriedad del patrocinador que, olvidando que es un agente y colaborador de la administración de justicia, pretende sorprender o confundir a los juzgadores. CUARTO.- Para determinar si ciertamente existe el error acusado, necesario es referirse en primer lugar a la sentencia, especialmente al considerando segundo que dice: “El acto administrativo que impugnan los actores es el contenido en la resolución No. 101 de 8 de noviembre del 2002, notificada el mismo día, mediante oficio No. CC 0129791 de la misma fecha … en tanto que la demanda la presentan el 10 de abril del 2003, esto es, fuera del término de 90 días que confiere el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo …”; y, en

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segundo lugar preciso es referirse a la pretensión de los actores contenida en la demanda que dice: “Por los fundamentos de hecho y de derecho que quedan expuestos, interpongo recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción o subjetivo, en contra de la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito, para que en sentencia se declare que la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, SIGNADA CON EL NÚMERO 101, DE OCHO DE NOVIEMBRE DE 2002, EXPEDIDA POR EL GERENTE GENERAL DE LA INDICADA EMPRESA, ES ILEGAL E ILEGITIMA”. (Las mayúsculas son de la Sala) De las dos transcripciones aparece una verdad incontrovertible, que la sentencia se refiere única y exclusivamente a la resolución, cuya ilegalidad e ilegitimidad solicitaron los actores, resolución que consta de autos y que han sido el fundamento fáctico para que el Tribunal de instancia dicte el fallo, razón por la cual, la acusación de falta de aplicación del Art. 119 del Código de Procedimiento Civil deviene infundado. Es más, el documento que mencionan los actores emitido por el Presidente del Directorio de EMAAP-Q de 23 de enero del 2003, Of. No. SD-2003, en nada se refiere a la reclamación de la Resolución 101 del Gerente General de dicha empresa, simplemente manifiesta que “… en consideración a que la Codificación de la Ley de Contratación Pública establece que corresponde a los Comités de Contrataciones resolver todo lo relativo a estos trámites precontractuales, el Directorio resolvió inhibirse de conocer su petición, por carecer de competencia para el efecto”. Por tanto, de no estar de acuerdo con tal resolución es a esta a la que debieron impugnarla pidiendo que el Directorio se pronuncie sobre su reclamación, cosa que no ha sucedido. QUINTO.- Tratando de confundir a la Sala, cosa por demás reprochable, dicen los recurrentes que la Resolución No. 101 de 8 de noviembre del 2002 dictada por el Gerente General de la EMAAP-Q causó estado “solamente a partir de 16 de enero del 2003”, afirmación incorrecta porque conforme quedó aclarado en el considerando anterior, el Directorio de la mencionada empresa se inhibió de conocer el reclamo de los actores, por carecer de competencia, y además, por el hecho de haber presentado equivocadamente un reclamo a un órgano ajeno a la materia, como en el caso, no interrumpe ni el tiempo para que opere la caducidad del derecho ni el de prescripción de la acción; de ahí que para interrumpir la caducidad del derecho y la prescripción de la acción en proceso administrativo debe conocerse con precisión el órgano competente al que le corresponde conocer y decidir un reclamo o petición competencia del órgano administrativo. Por estas consideraciones ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación. Sin costas. Notifíquese, devuélvase y publíquese. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional. Certifico.f.) Dra. María del Carmen Jácome, Secretaria Relatora.

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En Quito, el día de hoy martes veintidós de diciembre del dos mil nueve, a partir de las diecisiete horas, notifiqué, mediante boletas la nota en relación y sentencia que antecede, al actor, señor Byron Escobar Erraez y otra, por sus propios derechos en el casillero judicial No. 731 y a los demandados por los derechos que representan, señores Gerente General de la EMAAP-Q, en el casillero judicial No. 1233 y Procurador General del Estado, en el casillero judicial No. 1200. Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora. RAZÓN: Siento como tal que las dos (2) copias fotostáticas que anteceden son iguales a su original. Certifico.- Quito, 18 de enero del 2010. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

No. 386-09

JUEZ PONENTE: Dr. Manuel Yépez Andrade.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Quito, 22 de diciembre del 2009; las 16h00. VISTOS: (304-2007) A fojas 92 de los autos, comparece el doctor Dilmer Meza Intriago, en su calidad de Director Regional de la Procuraduría General del Estado e interpone recurso de hecho respecto de la providencia dictada el 10 de mayo del 2007, (fs.91) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo la cual niega el recurso de casación interpuesto el 25 de abril del 2007, por dicha institución contra la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia el 5 de abril del 2007, dentro del juicio contencioso administrativo propuesto por el ingeniero Omar Verísimo Loor Gilces contra la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta. Concedido dicho recurso de hecho, accede la causa a esta Sala, la cual para resolver, hace las siguientes consideraciones: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la presente causa, en virtud de lo que dispone el artículo 184, numeral 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador, y los artículos 1, 8 y 9 de la Ley de Casación. Este último artículo dispone “Si se denegare el trámite del recurso, podrá la parte recurrente, en el término de tres días, interponer el recurso de hecho. Interpuesto ante el juez u órgano judicial respectivo, éste sin calificarlo elevará todo el expediente a la Corte Suprema de Justicia. La denegación del trámite del recurso deberá ser fundamentada, en el presente caso, el Tribunal a-quo, ha negado el recurso de casación deducido por el Director Regional de la Procuraduría General del Estado, sin más fundamento que “El Recurso de Casación de la Procuraduría General del Estado, se lo niega por cuanto

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este organismo no es parte procesal. Con el propósito de dilucidar el tema, se establece lo siguiente: el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado prescribe que: “Corresponde privativamente al Procurador General del Estado, las siguientes funciones: a) Ejercer el patrocinio del Estado y de sus instituciones de conformidad con lo previsto en la Ley;… c) Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y del interés público”. Conforme dispone la misma ley, el Tribunal a quo (fojas 20 de los autos), a petición expresa de la parte actora, dispuso citar al Procurador General del Estado a través del Director Distrital en Manabí de la Procuraduría General del Estado quien compareció a juicio y, por los derechos que representa, intervino en las diferentes fases procesales desarrolladas en el Tribunal de instancia en defensa del interés público, atenta la norma transcrita; actuó como parte procesal, en ejercicio del patrocinio del Estado, sin perjuicio de que la entidad demandada, como una entidad autónoma, integrante del sector público, haya comparecido representada legalmente por su Gerente General. SEGUNDO.- Con fundamento en el principio de seguridad jurídica, consagrado como un derecho en el artículo 82 de la Constitución de la República, es necesario fijar un criterio de interpretación uniforme que ha futuro resuelva el tema de la legitimación procesal para la interposición del recurso de casación por parte de la Procuraduría General del Estado en los casos en que figura como demandada una entidad con personalidad jurídica, elevando el criterio a principio de actuación que permita corregir una práctica distorsionada de las reglas de la materia.- En la especie, y con la finalidad de establecer la aplicación del artículo 4 de la Codificación de la Ley de Casación y a manera de ilustración, es preciso anotar lo siguiente: La Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta (EAPAM), es una institución de derecho público, creada mediante Ley número 075, publicada en el Registro Oficial número 594 de 21 de diciembre de 1994 en cuyo artículo 1 se determina lo siguiente: Créase la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, como persona jurídica, autónoma, de derecho público” La Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, tiene como principal responsabilidad el abastecimiento de agua potable y alcantarillado de la ciudad de Manta, fundamentalmente; no obstante, en lo que respecta a agua potable, por tener sus principales fuentes de abastecimiento y plantas de tratamiento, localizadas en otros cantones como: Rocafuerte y Santa Ana, también ofrece sus servicios a una parte de esas poblaciones, así como a los habitantes de la zona de influencia por donde cruzan las líneas de conducción de dicho sistema, sirviéndose de ello otros cantones como Jaramijó y Montecristi, lo que la proyecta como una Empresa Regional. La EAPAM de Manta mediante Ley No. 075 se constituyó en una empresa autónoma de servicio público, cuya operación la financia con sus propios ingresos generados por la venta de agua mayoritariamente, sin recibir recursos económicos estatales. La estructura política organizacional está debidamente establecida en dicha ley, la cual determina la conformación de su directorio como máxima autoridad de la empresa, el mismo que está integrado por: un representante directo del Presidente de la República, quien ocupa la Presidencia del Directorio de la

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empresa; dos representantes de la Cámara de la Producción de Manta que se alternan anualmente entre los miembros que integran el frente de Cámaras; un representante por el Municipio de Manta; y, un representante por el Colegio de Ingenieros Civiles de la Ciudad. Su represente legal, judicial y extrajudicialmente a la EAPAM es el Gerente General. De lo cual, se colige que dicha empresa posee la capacidad legal suficiente, cual en derecho se requiere para comparecer a juicio por sí mismo. TERCERO.- No toda persona puede intervenir en un proceso jurídico; solamente pueden hacerlo quienes tienen derecho y capacidad procesal. Este axioma jurídico procesal también se aplica al recurso de casación; por lo tanto, pueden interponer este recurso solamente los sujetos a quienes la Ley de Casación les confiere ese derecho; en consecuencia quien intervenga en casación sin estar facultado por la mencionada ley lo hará contraviniendo a la misma y, por lo tanto, su actuación será nula y sin valor alguno. La intervención de los sujetos en el recurso de casación con capacidad jurídica para hacerlo, como es el caso de la comparecencia de la EAPAM en la presente causa, se denomina capacidad procesal. Luis Cueva Carrión en su obra intitulada “La Casación” Ediciones Cueva Carrión, Tomo I, pág. 125 5ta. Edición nos enseña: “En el derecho la legitimación va siempre unida al interés; por lo tanto, solamente puede ser parte legítima en un proceso quien tiene interés directo en el mismo. Esto es un axioma jurídico. Pero, en el recurso de casación no solamente se requiere ser parte en el proceso y tener interés en el mismo, se necesita algo más: haber recibido agravio en la sentencia o autos recurridos, este hecho le confiere legitimación a quien desee proponer el recurso de casación. Esto nos da la clave, además para distinguir la legitimación activa de la pasiva”. Al respecto, Jaques Boré citado por Humberto Murcia Ballén [Recurso de Casación Civil] Ediciones Gustavo Ibáñez, 6ta. Edición 1979 pp 225 dice: “el recurso en casación una instancia nueva, está sometida, como toda demanda judicial, a la regla tradicional –pas d’ intérét, pas d’ action- que tiene por límite evitar impugnaciones inútiles”; que el recurso es inadmisible cuando la decisión atacada no causa perjuicio, así sea mínimo, al recurrente” Murcia Ballén (op.cit. pp 226) añade: “Como ya lo hemos dicho, para recurrir en casación no es suficiente que quien interpone el recurso sea parte en el proceso; se requiere, además, que dicha parte sufra perjuicio con la sentencia” A estos conceptos se suma el del Dr. Santiago Andrade Ubidia “La Casación Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005 pp. 218”… para que la casación opere; como en nuestro sistema procesal no existe casación de oficio, a este recurso sólo puede llegarse cuando la parte agraviada con la sentencia acude a él, como una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos que estima lesionados con el fallo”. En el caso que nos ocupa, la presente litis se traba con la proposición del recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción entre el ingeniero Ormar Verísimo Loor Gilces y la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, demanda que fue aceptada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo; por lo que queda en evidencia cuál fue la parte procesal que recibió agravio con la decisión del Tribunal de instancia. CUARTO.- En el presente debate judicial, la actuación de la Procuraduría General del Estado si bien ha prevenido la nulidad de la causa, al tenor de lo puntualizado en el artículo 6 de la citada Ley Orgánica de la Procuraduría

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General del Estado, como se dijo en el considerando “primero” de este auto el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado prescribe que: Corresponde privativamente al Procurador General del Estado ejercer el patrocinio del Estado y de sus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley y supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y del interés público, esta condición, por sí sola no le confiere la calidad de parte procesal de la causa puesto que, examinada que ha sido la sentencia recurrida, se desprende que el Estado Ecuatoriano, no recibió agravio alguno. Los efectos de este criterio son fundamentales en materia de casación, pues, el artículo 4 de la Ley de Casación otorga legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación únicamente a la parte que hubiere recibido agravio en la sentencia o auto. De tal forma que si el Estado no fue parte procesal no podría recibir agravio directo en la sentencia o auto; y, por tanto, el Procurador General del Estado no estaría habilitado a presentar un recurso de casación por los intereses del sujeto de derecho público al que representa judicialmente. En este sentido, la procedencia de un recurso de casación propuesto por la Procuraduría General del Estado, siempre que cumpla con los requisitos previstos en la Ley de Casación, es posible en los siguientes casos: 1) Que el demandado sea un órgano u organismo carente de personalidad jurídica, pues, en este caso, el único que puede representar judicialmente el interés institucional es quien representa al Estado como sujeto de derecho público diferenciado; o, 2) Que el Estado o cualquier entidad pública, como sujeto de derecho público diferenciado, haya comparecido y el Tribunal lo haya autorizado, como tercerista coadyuvante de un sujeto de Derecho Público distinto que haya sido llamado al proceso como demandado. Cabe señalarse en el presente debate judicial que la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta sí interpuso recurso de casación conforme consta de fojas 87 a la 89 de los autos, pero no recurrió ante la negativa resuelta por el Tribunal de Instancia, razón por la cual para dicha Institución la resolución impugnada quedó ejecutoriada por el Ministerio de la Ley. Por los razonamientos expuestos, no se admite el recurso de hecho y, consecuentemente, no se acepta a trámite el recurso de casación interpuesto por el doctor Dilmer Meza Intriago, Director Regional número 3 de la Procuraduría General del Estado para Manabí y Esmeraldas. f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez de la Corte Nacional (Voto salvado). f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez de la Corte Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez de la Corte Nacional.

VOTO SALVADO DEL DR. JUAN MORALES ORDOÑEZ, JUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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Quito, 22 de diciembre del 2009; las 16h00. VISTOS (304/07): El Dr. Dilmer Ricaurte Meza Intriago en su calidad de Director Regional 3 de la Procuraduría General del Estado, interpone recurso de hecho una vez que le fuera negado el de casación respecto de la sentencia que, con fecha 5 de abril del 2007, dicta el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4 de Portoviejo, dentro del juicio que sigue Omar Verísimo Loor Gilces en contra de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta; fallo mediante el cual se acepta la demanda. Con tal antecedente y por cuanto, se ha admitido a trámite la impugnación, para resolver, se considera: PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.- SEGUNDO.Se ha agotado el trámite establecido en la ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.TERCERO.- El Director Regional No. 3 de la Procuraduría General del Estado dice que las normas infringidas son los artículos 273 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y funda su recurso en la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación “en lo que guarda relación con la omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”.- CUARTO: El numeral cuarto del artículo 3 de la Ley de Casación se refiere a la falta de congruencia entre aquello que es materia de la litis y la sentencia. El artículo 273 del Código de Procedimiento Civil determina las circunstancias que debe decidir la sentencia, esto es, los puntos sobre que se trabó la litis, que está dada por las pretensiones del actor (que define el thema decidendum) y las defensas y excepciones propuestas por el demandado, así como, por la causa de pedir (causa petendi) de uno y otro. En cuanto al Art. 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aquel determina que tanto las excepciones dilatorias como las perentorias y, en general, todos los incidentes que se suscitaren durante el juicio, no serán de previo o especial pronunciamiento y se resolverán en sentencia. Fijada la materia de la litis, el Juez, previa la verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales que permiten dictar válidamente una sentencia sobre el fondo, está obligado a resolver exclusivamente sobre las pretensiones del actor y las defensas y excepciones propuestas, constriñendo su resolución a las razones fácticas y jurídicas (causa petendi) planteadas y/o controvertidas en el caso. Así, por ejemplo, si el actor pretende que a la conclusión del proceso contencioso administrativo se declare la nulidad de un acto administrativo (pretensión) por considerar que ha sido dictado por autoridad incompetente en razón de la materia (causa petendi), el Juez únicamente podrá pronunciarse sobre la nulidad del referido acto administrativo si encuentra fundamento jurídico (norma que establece las causas de nulidad) y prueba de las circunstancias de hecho (la materia) que le permitan concluir que lo pedido, según unas razones jurídicas y fácticas específicas que no se las puede variar (empleando una causa de nulidad por un criterio distinto a la materia, por ejemplo), está razonablemente justificado. El demandado, en su caso, además de sostener razones por las que el proceso no se ha instaurado válidamente, puede atacar las razones jurídicas planteadas por el actor, las

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razones fácticas con las que justifica su pretensión, o bien, presentar nuevos fundamentos de hecho o de derecho que varíen las consecuencias en las que se asienta la pretensión del actor. Desde esta perspectiva, la incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se decide más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). A los tres casos de incongruencia respecto de lo específicamente pedido, se ha de agregar, el caso de las resoluciones incongruentes que, aunque decidan sobre lo pedido por cualquiera de las partes (pretensiones y defensas o excepciones), lo hacen por razones jurídicas o fácticas (causa petendi) distintas a aquéllas planteadas por las mismas partes en el proceso.- En el caso sub iudice, el recurrente sostiene que el Tribunal Distrital de Portoviejo “tan solo se limita en los considerandos cuarto y quinto, a copiar las excepciones deducidas por la entidad demanda y por la Procuraduría General del Estado…”, pero no determina con claridad y precisión qué excepciones no fueron tomadas en cuenta al momento de resolver. CUARTO.- Se ha señalado, en múltiples ocasiones, que el recurso de casación es un instrumento jurídico extraordinario cuyo empleo exige el cumplimiento riguroso y oportuno de los requisitos previstos en la Ley de Casación, entre los que se cuenta la determinación de la causal general, la causal específica, la determinación de las normas que se estiman infringidas y la fundamentación que vincula el cumplimiento de estos requisitos con las acusaciones que se alegan, situación esta última que no se configura en el presente caso, por lo que, no cabe aceptar la acusación respecto de los artículos 273 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por las consideraciones vertidas, que se constriñen exclusivamente a lo que ha sido materia del recurso de casación en los términos con los que se lo ha admitido a trámite, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación y en consecuencia el de hecho interpuestos por el Dr. Dilmer Meza Intriago, en su calidad de Director Regional 3 de la Procuraduría General del Estado. Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.

f.) Dr. Juan Morales Ordóñez, Juez Nacional. f.) Dr. Manuel Yépez Andrade, Juez Nacional. f.) Dr. Freddy Ordóñez Bermeo, Juez Nacional.

Certifico. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora.

En Quito, el día de hoy martes veintidós de diciembre del dos mil nueve, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia y voto salvado que anteceden al actor, Omar Verisimo Loor Gilces, en los casilleros judiciales No. 758 y 921; y a los demandados por los derechos que representan señores

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Gerente General de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta y Procurador General del Estado, en los casilleros judiciales Nos. 1818 y 1200, en su orden certifico.f.) Secretaria Relatora.

RAZÓN: Siento como tal que las fotocopias de la sentencia que en seis (6) fojas útiles anteceden debidamente foliadas, selladas y rubricadas son iguales a sus originales a los que me remito en caso necesario. Certifico. Quito, a 29 de enero del 2010. f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora, Sala de lo Contencioso y Administrativo, Corte Nacional de Justicia.

No. 659-2008

ACTOR:

Norberto Ludivino Álvarez Cedeño.

DEMANDADA:

Cooperativa Libertad Peninsular C.L.P.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO LABORAL Quito, diciembre 4 del 2009; las 17h00. VISTOS: El presente juicio ha subido a conocimiento y resolución de esta Sala por recurso de casación interpuesto por Félix Germán Álvarez Cedeño por sus propios derechos, de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, dentro del juicio laboral que sigue Norberto Ludivino Álvarez Cedeño en contra de la Cooperativa Libertad Peninsular C.L.P. Siendo su estado el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia es competente en aplicación del numeral 1 del Art. 184 de la Constitución Política vigente y más leyes pertinentes a más del sorteo efectuado cuya razón obra de fojas 1 de este cuaderno. SEGUNDO.- Fundamenta su recurso en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, por cuanto considera que en el fallo que rechaza existe falta de aplicación de los artículos: 32 y 273 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO.- En atención a que el recurso de casación tiene por objeto enmendar los errores reales y determinantes de derecho cometidos en la sentencia o autos que pongan fin a los procesos de conocimiento y que la fundamentación tiene que ser coherente y pertinente con la infracción y su afectación agraviante, expresada con significados jurídicos genuinos y no imaginados, objetivos y no meramente subjetivos, en el caso tenemos, que Félix Germán Álvarez Cedeño, puntualiza: 1) Se funda en la causal 5ta. del artículo 3 de la Ley de Casación, que reza: “Cuando la sentencia

Lunes 25 de Julio del 2011

o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”, aduciendo que fue demandado en la calidad de Presidente de la Cooperativa de Transporte Libertad Peninsular C.L.P., mas, el adquem al resolver, expresa “si bien la demanda se ha deducido contra Roque Gracia Espín y Félix Álvarez Cedeño en las calidades de Gerente y Presidente de la Cooperativa de Transporte Libertad Peninsular ... el demandado .. comparece por sus propios derechos ... por manera que al haber asumido personalmente su propia defensa ... el juicio se sigue contra legítimo contradictor aunque la acción la haya dirigido el actor contra él en la supuesta calidad de Presidente de la Cooperativa”, lo cual ha dado lugar a falta de aplicación de los artículos 32 y 273 del Código de Procediendo Civil, que prescriben, el primero que la relación procesal se cumple entre actor, que propone la demanda, y demandado, aquél contra quien se la intenta; y, el segundo que la sentencia debe decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis. Al respeto la Sala observa: A) que el recurrente puntualiza con presión la vulneración del derecho en la sentencia al soslayar las prescripciones de los artículos 32 y 273 del Código de Procediendo Civil y transfigurar la relación jurídica material del actor con la Cooperativa de Transporte Libertad Peninsular C.L.P., en relación personal con Félix Germán Álvarez Cedeño; 11) Que de acuerdo con el principio dispositivo prescrito en el Art. 194 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, que conmina a los jueces a resolver las pretensiones y excepciones de las partes, pues, el Juez tiene que respetar lo pretendido y exceptuado por las partes y no puede crear hechos e inmiscuirlos en la litis, tomando partido por una u otra postulación y atribución de cargos. El Juez no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, que son dueños de sus acreencias y de sus débitos; y, 111) Que de acuerdo con el derecho de protección constitucional a la seguridad jurídica, que se resume por el respeto a la Constitución y a las normas jurídicas persistentes, toda litigante tiene y entra a juicio con la confianza legítima de que su persona, bienes y derechos no serán violentados en el proceso por las partes, menos por el Juez; pues, de acuerdo con el derecho de defensa consagrado, todo litigante tiene derecho a conocer de lo que se defiende, a lo que tiene que responder, sin contradicciones ni incompatibilidades, extrañezas ni cambios. Por lo expuesto, la Sala, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA” casa la sentencia y desecha la demanda. Devuélvase la caución de $ 1.500,00 al casacionista. Por licencia concedida al Dr. Carlos Espinosa Segovia, actúe el Dr. Francisco Proaño Gaibor, Conjuez.Sin costas. Notifíquese. Fdo.) Dres. Alonso Flores Heredia; Gastón Ríos Vera, Jueces, Francisco Proaño Gaibor, Conjuez.- Certifica Dr. Oswaldo Almeida Bermeo, Secretario Relator.

Es fiel copia del original.- Quito, enero 27 del 2010. f.) Dr. Oswaldo Almeida Bermeo, Secretario Relator.