Relatório de Auditoria Operacional - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TC 020.474/2017-2)

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

TC 020.474/2017-2

GRUPO I – CLASSE V – PLENÁRIO TC 020.474/2017-2 Natureza: Relatório de Auditoria Operacional.

Unidades Jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, Estado-Maior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

Responsáveis: Ângelo José Penna Machado (546.354.46620), ordenador de despesas do Comando Logístico do Exército; Fernando Sérgio Galvão (181.515.150-15), Chefe do Estado-Maior do Exército; Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (394.328.747-53), Comandante do Comando Logístico do Exército; e Sinclair James Mayer (618.430.088-15), Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

RELATÓRIO DE AUDITORIA SUMÁRIO: OPERACIONAL. COMANDO DO EXÉRCITO. PROGRAMA ESTRATÉGICO GUARANI. OBTENÇÃO DE NOVA FAMÍLIA DE BLINDADOS SOBRE RODAS, PELO SISTEMA DE PESQUISA, DESENVOLVIMENTO E FABRICAÇÃO, EM PARCERIA COM EMPRESA NACIONAL. ACÓRDÃOS PLENÁRIOS 2063/2018 E 3067/2018. DETERMINAÇÕES, RECOMENDAÇÕES, AUDIÊNCIAS E OITIVAS. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS MANIFESTAÇÕES E RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. APLICAÇÃO, AOS GESTORES, DAS MULTAS PREVISTAS NO ART. 58, INCISOS II E III, DA LEI 8.443/1992. NOVAS DETERMINAÇÕES. I. BAIXA CONFIABILIDADE DA ESTIMATIVA DE CUSTOS DO PROGRAMA. INEXISTÊNCIA DE PLANO DE ESTIMAÇÃO/GERENCIAMENTO DE CUSTOS. NÃO UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS CONSAGRADAS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO EXAUSTIVA, DE ATUALIZAÇÃO/APERFEIÇOAMENTO E DE CÔMPUTO DOS CUSTOS COM OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E DESCARTE DAS VIATURAS. II. CONTRATO 3/2009-EME. AQUISIÇÃO DE 2044 VIATURAS ANTES DA PRODUÇÃO DO PROTÓTIPO E DO LOTE-PILOTO E DA SUA ADOÇÃO COMO MATERIAL DE EMPREGO MILITAR (MEM).

INOBSERVÂNCIA DA COMPETÊNCIA DO DEPARTAMENTO PROVEDOR DO MATERIAL. FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO COM 23 ANOS DE VIGÊNCIA SEM INCLUSÃO DO PROGRAMA NO PLANO PLURIANUAL. DESCONHECIMENTO DO CUSTO TOTAL DO CICLO DE VIDA DO PRODUTO. FALTA DE JUSTIFICATIVA DA QUANTIDADE 1

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DEMANDADA. PACOTE LOGÍSTICO E SERVIÇOS DE INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS DE ARMAS, COMANDO E CONTROLE DAS VIATURAS: SEUS DESCRIÇÃO INADEQUADA DE COMPONENTES, AUSÊNCIA DE ORÇAMENTOS DETALHADOS EM PLANILHA, FIXAÇÃO DE PREÇO GLOBAL, PAGAMENTO ANTECIPADO. AUSÊNCIA DE PARECER JURÍDICO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. INCONSISTÊNCIA NA PRECIFICAÇÃO DAS VIATURAS. RESCISÃO AO CUSTO DE R$ 273 MILHÕES PARA A UNIÃO. III. CONTRATOS 14/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT. AQUISIÇÃO DE 187 VIATURAS DOS LOTES DE EXPERIMENTAÇÃO DOUTRINÁRIA. INCONSISTÊNCIA NA PRECIFICAÇÃO DAS VIATURAS. REPETIÇÃO DAS FALHAS NO PACOTE LOGÍSTICO E SERVIÇOS DE INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS DE ARMAS, COMANDO E CONTROLE. AUSÊNCIA DE PARECER JURÍDICO PRÉVIO. IV. CONTRATO 120/2016-COLOG. AQUISIÇÃO DE 1580 AUTORIZAÇÃO VIATURAS. AUSÊNCIA DE MINISTERIAL PARA CONTRATAÇÃO DE DESPESA DE CUSTEIO SUPERIOR A R$ 10 MILHÕES. REPETIÇÃO DAS FALHAS NO PACOTE LOGÍSTICO E SERVIÇOS DE INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS DE ARMAS, COMANDO E CONTROLE. INCONSISTÊNCIA NA PRECIFICAÇÃO DAS VIATURAS. ERRO DE CÁLCULO REFERENTE AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO (PREÇO ADICIONAL A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO DO CUSTO FIXO DE PRODUÇÃO), NO MONTANTE DE R$ 158 MILHÕES. INCLUSÃO INDEVIDA, NO COMPONENTE ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO BDI, DE DESPESAS COM VENDAS, COM SOBREPREÇO DE R$ 173 MILHÕES. V. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ACESSO À INFORMAÇÃO. PUBLICIDADE DAS DELIBERAÇÕES E DOCUMENTOS ELABORADOS POR ESTA CORTE, EX VI DO ART. 7º, INCISO VII, ALÍNEA B, DA LEI 12.527/2011. NÃO ATENDIMENTO, PELO CENTRO DE CONTROLE INTERNO DO EXÉRCITO, AOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 31 DO DECRETO 7.724/2012 PARA CLASSIFICAÇÃO DA INFORMAÇÃO QUANTO AO GRAU DE SIGILO, EM ESPECIAL AO REQUISITO DA MOTIVAÇÃO.

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RELATÓRIO Adoto como relatório a Instrução em que a Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública (peça 334) analisou as respostas às oitivas, audiências, determinações e recomendações efetuadas com base nos Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018 – TCU – Plenário (peças 191 e 247, sem prejuízo dos ajustes de forma necessários: “INTRODUÇÃO Cuidam os autos de Relatório de Auditoria operacional do Programa Estratégico Guarani, 1. o qual tem como objetivo dotar a Força Terrestre de uma nova família de blindados de rodas.

2.

A auditoria teve por objetivo avaliar a aderência da metodologia utilizada pelo Exército para estimar os custos do Programa Guarani com padrões internacionais de referência e os riscos para a sustentabilidade do programa a longo prazo decorrentes de eventuais falhas no processo de precificação.

3.

Nesta fase processual, serão analisadas: as manifestações oriundas do Exército e da empresa contratada, em decorrência das oitivas realizadas; as razões de justificativa apresentadas pelos gestores ouvidos em audiência; e as medidas adotadas em relação às determinações proferidas com prazo de cumprimento vencido.

4.

Adicionalmente serão feitas considerações complementares, na forma de tópicos específicos, que tratarão de questões não relacionadas diretamente com as oitivas e audiências realizadas, mas que são essenciais para o completo saneamento do processo e para a observância de normas relacionadas com a Lei de Acesso à Informação.

HISTÓRICO Ao final de 2006, o Exército conduziu processo seletivo para selecionar a empresa parceira 5. para o desenvolvimento da [Viatura Blindada de Transporte de Pessoal Média Sobre Rodas] – VBTP-MR, do que resultou na escolha da empresa Iveco, bem como na assinatura, em 2007, de contrato entre a Fundação Ricardo Franco e aquela empresa para a fabricação do protótipo e do lote-piloto com dezesseis unidades, figurando-se o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT) na condição de coexecutor do contrato (peça 48).

6.

Ainda na fase de desenvolvimento do protótipo, o [Estado-Maior do Exército ] – EME firmou o Contrato 03/2009 com a Iveco para a aquisição de 2044 VBTP-MR, com previsão adicional da construção de uma planta industrial da empresa para a fabricação das viaturas, em Sete Lagoas - MG, ajuste que sequer teve o objeto executado em virtude da rescisão motivada por diversos impasses (peça 49).

7.

Da Reunião Decisória Especial de 2012, resultou a decisão de incluir experimentação doutrinária para a Infantaria Mecanizada, na fase de pesquisa e desenvolvimento da VBTP-MR, o que motivou o DCT a firmar dois ajustes com a Iveco para a aquisição de 112 VBTP-MR, cuja produção deu-se já naquela fábrica em Minas Gerais (peças 50-52).

8.

Na mesma direção, o Exército decidiu realizar experimentação doutrinária para a Cavalaria Mecanizada, dando origem à assinatura de novo contrato, com a Iveco, em 2014, para a aquisição de 60 VBTP-MR experimentais, posteriormente acrescido de 15 unidades mediante termo aditivo (peça 53).

9.

A VBTP-MR foi oficialmente adotada pelo Exército, no exercício de 2016, ano em que se deu a contratação da mesma empresa para produção em série de 1580 viaturas, em substituição àquele contrato firmado e rescindido pelo Estado-Maior do Exército (peça 54).

10. A tabela que se segue apresenta a evolução contratual relativa ao desenvolvimento e à aquisição da plataforma da VBTP-MR, ilustrando a magnitude e materialidade do projeto Guarani sob a gestão do Escritório de Projetos do Exército.

Tabela 1 - Contratos para desenvolvimento e aquisição da plataforma da VBTP-MR Contratos Contrato 1/2007

Unidade Contratante Fundação Ricardo

Objeto Protótipo e lote-piloto com 16

Valor R$ 32.722.231,00

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Contrato 3/2009

Franco EME

Contrato 15/2012

DCT

Contrato 20/2013

DCT

Contrato 23/2013

DCT

Contrato 20/2014

DCT

Contrato 120/2016

COLOG

unidades de VBTP-MR 2044 VBTP-MR, após ato de adoção da viatura Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 86 VBTP-MR Pacote logístico para as VBTPMR do lote-piloto Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 26 VBTP-MR Lote de experimentação doutrinária para cavalaria mecanizada com 75 viaturas (incluindo 15 viaturas do termo aditivo) 1580 VBTP-MR

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R$ 5.443.227.413,84 R$ 240.609.748,18 R$ 2.977.796,80 R$ 72.475.800,28 R$ 191.269.211,86 R$ 50.655.895,95 R$ 5.939.679.681,29

Fonte: Elaboração própria com base nas peças 48, 49, 51, 52, 53, 54 e 57.

11. Levando-se em consideração essas informações, o objetivo da auditoria foi desdobrado nas seguintes questões pela Equipe: a) o Exército seguiu os procedimentos de estimativa de custos previstos em suas normas, na Lei 8.666/1993, assim como na jurisprudência do TCU? b) o Exército seguiu as melhores práticas de estimativa de custos? c) nos contratos firmados para aquisição de blindados, os itens de custo, orçados e praticados, foram detalhados de acordo com critérios aplicáveis? d) os procedimentos operacionais concernentes a entregas, recebimentos, escrituração, utilização, manutenção e guarda dos produtos contratados estão sendo executados em conformidade com a legislação vigente?

12. Nesse passo, os trabalhos abrangeram os exercícios de 1998 a outubro de 2017 e foram executados pela Equipe de Auditoria no período de 17/7/2017 a 1º/12/2017.

13. Finalizada a fiscalização, ao apreciar o relatório, o Tribunal expediu o Acórdão 2603/2018 - TCU - Plenário, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, com as seguintes deliberações: “(...)

9.1. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c art. 2º, inciso I, da Resolução TCU 265/2014 e no disposto pelo Decreto 9.203/2017: 9.1.1. ao Ministério da Defesa que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, elabore e apresente a este Tribunal plano de ação, segundo modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos nãocompetitivos, descrito no Achado 5 do referido relatório; 9.1.2. ao Comando do Exército que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, conclua a estimativa de custos do Programa Guarani em andamento e informe a este Tribunal os valores atualizados detalhados; 9.1.2.1. caso identifique a necessidade de reestruturar o Programa, para mitigar o risco de as viaturas tornarem-se indisponíveis no médio/longo prazo por falta dos recursos mínimos necessários para conservá-las e mantê-las em operação, informe a este Tribunal as medidas a adotar; 9.1.2.2. caso decida dar seguimento à contratação das Viaturas Blindadas Médias de Transporte - Leve de Rodas (VBMT-LR) antes da conclusão da estimativa de custos 4

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aludida no subitem 9.1.2., levante o quantitativo de viaturas estritamente necessário para a atuação da Força Terrestre no período necessário à conclusão da estimativa e demonstre no processo administrativo da contratação: 9.1.2.2.1. as razões pelas quais as Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal - Média de Rodas (VBTP-MR) e os demais veículos que integram a sua frota de viaturas militares não estão aptos a suprir tais necessidades operacionais; 9.1.2.2.2. as razões pelas quais a VBMT-LR poderia atender excepcionalmente bem as necessidades operacionais não supridas pelos outros tipos de viatura de que dispõe; 9.1.2.2.3. a existência de tempo hábil para utilizar as VBMT-LR com proveito significativo até a finalização da estimativa de custos do programa; 9.1.3. ao Comando Logístico do Exército que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da notificação, adote as medidas necessárias para conformar as disposições de seu Regimento Interno que tratam da delegação de competência da função de ordenador de despesas ao art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, à Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como ao art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967, segundo os quais o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação; 9.2. recomendar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de: 9.2.1. harmonizar o art. 108 e o anexo L das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro sobre o plano de gerenciamento de custos e orçamento com o disposto no guia denominado Project Management Body of Knowledge (PMBOK), publicado pelo Project Management Institute (PMI); e 9.2.2. instituir formalmente um processo de estimação de custos, integrado à sua metodologia de gestão de projetos/programas, que atenda aos seguintes critérios: 9.2.2.1. seja baseado em boas práticas de referência, a exemplo daquelas listadas nos subitens 3.1 e 3.2 do Relatório de Auditoria (parágrafos 98, 100, 102, 111, 114, 123, 137 e 138 do referido relatório); 9.2.2.2. uniformize os procedimentos a serem empregados pelos estimadores de custo; e 9.2.2.3. declare a necessidade de registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente; 9.3. realizar, com fundamento no art. 250, inciso IV, do RI/TCU, a audiência dos responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, apresentem razões de justificativa pelas ocorrências relacionadas abaixo: 9.3.1. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, ordenador de despesas do EME e celebrante do Contrato EME 3/2009, em face das seguintes condutas: 9.3.1.1. inobservar a competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste, em afronta às disposições contidas nos Blocos 77 e 78 do art. 16 da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); 9.3.1.2. firmar compromisso para produção seriada de viaturas antes mesmo da aprovação do protótipo e, consequentemente, da sua adoção, infringindo a sequência cronológica de fases previstas na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); 9.3.1.3. firmar contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no PPA 2008-2011, infringindo disposições do art. 57, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993 e contrariando orientação contida na peça jurídica que analisou a minuta do contrato; 9.3.1.4. firmar compromisso para aquisição de viaturas quando os custos totais para manutenção de seu ciclo de vida ainda eram desconhecidos, em afronta ao princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, da Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12; 5

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9.3.1.5. firmar compromisso para aquisição de viaturas em quantitativo superior ao indicado nos documentos de planejamento da contratação (CONDOP 3/1998), sem apresentar as devidas justificativas para a alteração, infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999 e o princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967; 9.3.1.6. assinar contrato sem a adequada caracterização dos serviços abrangidos nos pacotes logísticos, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos nos pacotes logísticos, contrariando os arts. 11, §§ 1º e 4º, 15, VI, 29-A, § 1º, da IN SLTI 2/2008, e art. 7º, §§ 2º, II, 6º e 9º, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.7. contratar a prestação dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos no pacote logístico pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.8. pactuar o pagamento antecipado de bens de consumo e de serviços relacionados com os pacotes logísticos, contrariando os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, os arts. 36 e 42 do Decreto 93.872/1986, bem como o Acórdão 2.155/2014 - TCU - Plenário; 9.3.1.9. firmar o contrato a despeito da ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da AGU sobre a respectiva minuta, em inobservância das disposições contidas no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e da orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL; 9.3.1.10. firmar contrato com inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, da qual resulta indício de sobrepreço de R$ 2.575.467.083,00; 9.3.2. Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e ordenador de despesas do DCT, por ter celebrado os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014: 9.3.2.1. com as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.9; e 9.3.2.2. com indício de sobrepreço de R$ 101.838.933,00, R$ 28.982.324,00 e R$ 108.711.126, respectivamente, em razão da inconsistência na precificação das viaturas; 9.3.3. Sr. Ângelo José Penna Machado , Comandante do Comando Logístico do Exército, por firmar o Contrato 120/2016-Colog: 9.3.3.1. sem autorização da autoridade competente para a celebração, em razão de conter despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00, o que caracteriza inobservância ao art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012; 9.3.3.2. com as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8; e 9.3.3.3. com indício de sobrepreço de R$ 2.428.970.474,00 em face da inconsistência na precificação das viaturas; 9.3.4. Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, pela supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas ao Contrato 120/2016, por permitir a assinatura do ajuste com as seguintes falhas: 9.3.4.1. inexistência do ato de delegação de competência da função de ordenador de despesas, contrariando o art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, a Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como o parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 200/1967; 9.3.4.2. ausência de autorização da autoridade competente para celebração do ajuste, em razão de conter despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00, o que caracteriza inobservância ao art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012;

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9.3.4.3. irregularidades apontadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8, em inobservância aos arts.

25, 26, § 2º, e 27 do Decreto 98.820/1990, ao art. 8º da Portaria do Comandante do Exército 533/1999 e ao art. 13, alínea a, do Decreto-lei 200/1967; e 9.4. realizar, com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, a oitiva do Comando do Exército e da Empresa Iveco Latin América Limitada (CNPJ 01.844.555/0001-82), para que, no prazo de quinze dias, manifestem-se sobre as irregularidades abaixo descritas, as quais poderão resultar em determinação do Tribunal para a adoção das medidas necessárias visando ao seu saneamento, mediante a alteração dos Contratos 15/2012-DCT, 23/2013-DCT, 20/2014-DCT e 120/2016-Colog e a realização de glosas contratuais: 9.4.1. Achado 3 - ocorrências atinentes ao pacote logístico e à integração dos sistemas de armas e controle: 9.4.1.4. conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016; 9.4.1.5. inclusão indevida, no Contrato 120/2016, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e de ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’, nos valores de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades e entregáveis do pacote logístico; 9.4.1.6. início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontram-se paradas no pátio da fabricante; 9.4.1.7. pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos; 9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistemas de armas manual e automático; 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executálo com meios próprios; 9.4.1.10. possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual; 9.4.2. Achado 4 - Sobrepreço de R$ 157.806.909,00 e superfaturamento de R$ 8.533.558,52 no Contrato 120/2016 em face da inconsistência dos cálculos referentes ao reequilíbrio econômico-financeiro (preço adicional a título de remuneração do custo fixo de produção do quantitativo de viaturas excluído do contrato); 9.4.3. Achado 5 - outras irregularidades no Contrato 120/2016: 9.4.3.1. precificação inconsistente das viaturas de produção em série, em consequência da metodologia inadequada utilizada no Contrato 3/2009, com indício de sobrepreço de R$ 2.428.970.474,00, também manifestado em ajustes anteriores, nos valores de R$ 101.838.933,00 no Contrato 15/2012-DCT, R$ 28.982.324,00 no Contrato 23/2013-DCT e R$ 108.711.126 no Contrato 20/2014-DCT; 9.4.3.2. inclusão indevida, no componente taxa de administração central, de despesas com venda, da qual resultou o sobrepreço de R$ 173.787.908,74; 9.5. determinar ao Centro de Controle Interno do Exército - CCIEx, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que informe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da deliberação proferida, em relação aos documentos constantes dos autos: 9.5.1. o seu grau de confidencialidade; 7

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9.5.2. o grupo de pessoas que pode acessar a informação, com a indicação se o acesso será irrestrito ou mediante certidão, extrato ou cópia com ocultação de partes não permitidas; 9.5.3. o termo final de restrição de acesso e, quando for o caso, evento que defina o termo final alternativo; 9.5.4. a identificação do responsável pela classificação; 9.5.5. o fundamento legal da restrição de acesso, nos termos do art. 23 da Lei 12.527/2011.

9.6. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentam, ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, à Procuradoria-Geral da Justiça Militar, à Selog, à Casa Civil e às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; 9.7. enviar cópia integral dos autos aos agentes, órgãos e entidades destinatários das diligências, oitivas e audiências determinadas, para servir de subsídio às manifestações requeridas; 9.8. classificar a presente deliberação, bem como o Relatório de Fiscalização acostado à peça 180, com o grau de sigilo ‘reservado’, nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VIII, e § 2º, inciso I, da Resolução-TCU 294, de 2018, pelo prazo de 5 (cinco) anos, com acesso somente aos servidores que irão desenvolver atividades relacionadas ao desenvolvimento destes autos.

14. Complementarmente, em sede de embargos de declaração, esta Corte prolatou o Acórdão 3067/2018 - TCU - Plenário, da mesma relatoria, para alterar deliberações do acórdão guerreado e acrescer novas: “(...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Reservada do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer dos presentes Embargos de Declaração; 9.2. dar provimento parcial aos Embargos, atribuindo-lhes os seguintes efeitos infringentes sobre o Acórdão 2603/2018-TCU-Plenário: 9.2.1. incluir o subitem 9.1.4, com a seguinte redação: ‘9.1.4. ao Comando do Exército para que, no prazo de (quinze) dias a contar da notificação, envie a este Tribunal documentos e informações, incluindo memória de cálculo, que demonstrem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties decorrentes da venda ao Líbano de 16 viaturas VBTP-MR, conforme critérios contratuais, bem como as medidas que serão adotadas para sanear eventuais falhas verificadas’; 9.2.2. excluir do subitem 9.3.3 a expressão ‘Comandante do Comando Logístico do Exército’; 9.2.3. incluir no subitem 9.4.1 as ocorrências abaixo descritas, sem necessidade de renumeração dos demais subitens: ‘9.4.1.1. caracterização inadequada dos serviços a serem contratados e inexistência de orçamentos detalhados em planilhas com a composição dos custos unitários; 9.4.1.2. contratação indevida de prestação de serviços pelo regime de empreitada por preço global; e 9.4.1.3. previsão contratual, sem amparo legal, de pagamento antecipado de bens de consumo e serviços;’ 9.2.4. incluir no subitem 9.4.3. a seguinte ocorrência: ‘9.4.3.3. omissão quanto ao prazo para que a contratada pague os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como às penalidades e compensações financeiras devidas em caso de inobservância desse prazo.’

9.3. prorrogar, em 60 (sessenta) dias contados da ciência deste Acórdão, o prazo para atendimento às audiências e às oitivas determinadas, respectivamente, nos itens 9.3 e 9.4 do Acórdão 2603/2018-TCU-Plenário; 9.4. dar ciência deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamentam, ao Embargante, ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, à 8

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Procuradoria Geral da Justiça Militar, à Selog, à Casa Civil e às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 9.5. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo ‘reservado’, nos termos do art.

23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VIII, e § 2º, inciso I, da Resolução-TCU 294, de 2018, pelo prazo de 5 (cinco) anos, com acesso somente aos servidores que irão desenvolver atividades relacionadas ao desenvolvimento destes autos.

15. Além das providências adotadas em relação aos citados acórdãos, serão analisadas as respostas apresentadas em atendimento à diligência realizada (peça 291) para que o Exército complementasse as informações prestadas em atenção ao subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018 TCU – Plenário, principalmente com o envio do Termo de Classificação de Informação previsto no art. 31 do Decreto 7.724/2012, vez que ele indicou sigilo de informações no processo sem indicar quais seriam as informações objeto do sigilo.

EXAME TÉCNICO 16. Preliminarmente ao exame das manifestações apresentadas, convém registrar que muitas das irregularidades que serão analisadas já foram objeto de contraditório quando do envio do Relatório de Auditoria preliminar para comentários do gestor. Os comentários foram apresentados e examinados por esta unidade técnica à peça 175 e replicados no tópico 4 do relatório final da auditoria, à peça 180, p. 93-114.

17. Portanto, na presente instrução somente serão abordados argumentos já refutados naquela oportunidade se novamente apresentados na presente fase processual.

18. Assim, em razão da possibilidade de reiteração em sede recursal de alegações já afastadas em momento processual pretérito, o conhecimento da existência de outros argumentos e suas respectivas análises no Relatório de Auditoria se faz necessário para evitar posicionamentos divergentes deste Tribunal sobre o mesmo assunto.

19. Outro aspecto digno de registro é que foram apresentadas como introdução das peças encaminhadas em resposta às audiências e à oitiva do Exército informações com intuito de realizar uma defesa enfática da importância do Programa Guarani para o Exército e para o desenvolvimento da Indústria de Defesa, com reflexo na geração de renda e emprego.

20. Nesse sentido, diversos parágrafos foram redigidos para contextualizar o Programa Guarani desde sua concepção até o momento atual, demonstrando-se o que já foi realizado, os resultados já alcançados e os que estão por vir, tudo com a finalidade de ilustrar as implicações negativas ao interesse público com uma eventual paralisação ou interrupção do Programa.

21. A respeito de tais considerações, não serão realizadas análises na presente instrução, pois não se defende neste trabalho a adoção de qualquer medida com vistas à paralisação ou à descontinuação do Programa Guarani. Tampouco se questionou sua pertinência e importância para o alcance dos objetivos estratégicos do Exército que o têm como plataforma.

22. As medidas que serão propostas ao final desta instrução terão a finalidade de sanear as irregularidades verificadas e de induzir a adoção de medidas para aperfeiçoar a gestão do programa, conferindo-lhe plena legalidade e assegurando a observância dos princípios que devem reger a administração pública.

23. As respostas à oitiva e às audiências relacionadas ao Exército foram elaboradas pelo Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria Jurídica da União da AGU, que formalmente representa o Exército e os agentes chamados em audiência neste processo (peça 308).

24. Passa-se a seguir ao exame das manifestações apresentadas, começando com as oitivas, haja vista que muitos dos argumentos nelas contidos são replicados nas manifestações relacionadas com as audiências, o que facilitará a organização das informações na instrução.

Posteriormente serão analisadas as audiências, e depois as determinações.

25. E, por fim, serão abordadas no tópico desta instrução intitulado ‘informações 9

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complementares’ três questões não decorrentes diretamente dos acórdãos, mas essenciais para o completo saneamento do processo e para conferir-lhe legalidade. Trata-se da proposição de encaminhamentos para a correção de irregularidades apontadas em relação ao Achado 1 e Achado 5, não tratadas nos acórdãos proferidos, e da necessidade de garantir a aderência deste trabalho à Lei de Acesso à Informação.

I. Análise das Oitivas 26. O Exército e a empresa contratada apresentaram tempestivamente suas manifestações, as quais foram juntadas aos autos às peças 313 (Exército) e 295 a 307 e 322 (empresa contratada).

27. Considerando a identidade das questões objeto das oitivas delineadas nos acórdãos supratranscritos para o Exército e para a empresa contratada, far-se-á análise em conjunto das manifestações apresentadas para cada uma delas.

28. Para se referir à Contratada, a documentação carreada aos autos faz referências tanto à Iveco Latin America Ltda., quanto à CNH Industrial Brasil Ltda., devendo-se tal fato à modificação de denominação da empresa ocorrida em 2016, que, por se manter o mesmo CNPJ (0l.844.555/0001-82), não repercute nos contratos firmados com o Comando do Exército e nos problemas sob exame neste feito.

I.1 Achado 3 I.1.1. Subitens: 9.4.1.1. caracterização inadequada dos serviços a serem contratados e inexistência de orçamentos detalhados em planilhas com a composição dos custos unitários; 9.4.1.2. contratação indevida de prestação de serviços pelo regime de empreitada por preço global; 9.4.1.3. previsão contratual, sem amparo legal, de pagamento antecipado de bens de consumo e serviços; Manifestação do Exército 29. Em resumo, foram apresentados os seguintes argumentos (peça 313): a) o pacote logístico é semelhante à garantia estendida, mas tem escopo ampliado, e trabalha com o conceito de disponibilidade das viaturas; b) o pacote logístico, que compreende a realização de treinamento de manutenção na modalidade on the job training, conjuntos de ferramental e diagnóstico, manuais de operação e manutenção, catálogo de peças de reposição, reposição de peças e fluídos, e dois jogos de pneus por viatura (com exceção do Contrato nº 120/2016-Colog), pretende a garantia da disponibilidade da frota e a assistência ao contratante no dimensionamento da infraestrutura de manutenção; c) a aquisição de um pacote logístico para meios militares com base na função de disponibilidade contratada encontra respaldo no conceito de Performance-Based Logistics; d) como inexiste qualquer registro histórico a ser aplicado, não existe a possibilidade de se identificar antecipadamente, por exemplo, a necessidade de peças de reposição e de fluídos; e) o pacote logístico, também chamado de suporte logístico inicial, é um sistema formado de produtos e de serviços de pós-venda que possibilitará ao Exército conhecer todas as informações técnicas e operacionais que servirão de subsídio para a elaboração do suporte logístico integrado, a ser realizado pela Força Terrestre por seus próprios meios quando houver dados e conhecimentos suficientes para sua implementação; f) o suporte logístico integrado maximiza a operacionalidade com o menor custo possível e representa mais da metade do custo envolvido com o material durante seu ciclo de vida; g) a contratação do pacote logístico foi a solução visualizada pelo Exército para possibilitar a manutenção inicial da frota de blindados da família Leopard/Gepard, de origem alemã, pelo período necessário para que o Exército adquirisse a capacidade de realizar a manutenção por seus próprios meios; 10

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h) a contratação do pacote logístico, além de disponibilizar uma estrutura simultânea de manutenção em várias localidades do país, com equipe qualificada permanentemente, evita riscos de dano ao erário a partir de aquisições desnecessárias de materiais a serem aplicados em viaturas objeto de desenvolvimento, e por esta razão carentes de um histórico confiável de informações relevantes, suficientes e mensuráveis a respeito da mortalidade das peças; i) a previsão de rodagem das viaturas utilizada para dimensionar o pacote logístico não se confirmou na prática em razão do descompasso nas aquisições dos respectivos sistemas de armas e de comando de controle; j) a contratação do pacote logístico por viatura deveu-se ao fato da previsão de sua distribuição em diversas organizações militares espalhadas por todo o território nacional, o que implicará tempo considerável em que unidades estarão recebendo viaturas pela primeira vez; k) o fato de constantemente serem necessárias manutenções preventivas e corretivas das viaturas não transforma o pacote logístico em um simples contrato de serviço contínuo, muito menos de manutenção preventiva e corretiva, pois ele representa de fato um serviço que garante a disponibilidade da frota, com escopo definido e prazo certo, assemelhando-se à garantia estendida, em razão do caráter de risco inerente à impossibilidade de previsão antecipada de qualquer evento futuro; l) em razão de ser uma viatura recém desenvolvida, não há como realizar uma estimativa exata até mesmo dos custos de manutenção preventiva, que costumam ser bastante previsíveis nas demais viaturas, o mesmo ocorrendo em relação aos custos dos treinamentos on the job training, que ocorreriam apenas quando necessário e na unidade determinada pelo Exército; m) os pacotes logísticos poderão ser revistos futuramente para se adequarem às novas realidades que forem se apresentando, sendo atualmente a única forma que se observa para garantir a disponibilidade da frota; n) o pacote logístico é, portanto, um único serviço não continuado agregado ao preço da viatura e, por essa razão, não deve ser orçado em planilhas de custo e de formação de preços, não há que se falar em pagamentos antecipados de serviços que sequer poderão ser executados e não cabe a tais serviços a contratação por preço unitário ou tarefa; o) aplicando-se a correção pelo IGPM sobre o preço praticado no pacote logístico do Contrato 3/2009, e repetido nos Contratos 15/2012, 20/2013 e 23/2013, no valor de R$ 357.335,62, ter-se-ia valor superior ao efetivamente praticado no pacote logístico do Contrato 20/2014. Em relação ao Contrato 120/2016-Colog, o preço praticado, ao excluir os jogos de pneus e ferramentais, foi coerente com a correção pelo IGPM do preço praticado no Contrato 3/2009; p) levantamento realizado pela contratada com base no histórico de consumo de peças de viaturas manutenidas confirma o valor estimado para os pacotes logísticos; e q) não houve irregularidades na contratação dos pacotes logísticos e das integrações dos sistemas de armas e de comando e controle, não sendo cabível, consequentemente, falar em qualquer forma de dano ao erário.

Manifestação da Iveco 30. A manifestação encontra-se acostada às peças 295 a 307 e 322.

31. Antes de apresentar as informações específicas referentes a cada um dos tópicos objeto da oitiva determinada por meio do Acórdão 2603/2018-Plenário, a empresa faz uma introdução em que tece algumas considerações para ressaltar peculiaridades das contratações de produtos de defesa, principalmente dos que são objeto de pesquisa e desenvolvimento, o que exigiria um tratamento diferenciado em razão de aspectos não presentes em uma aquisição comum, como a inexistência de dados históricos de custos de referência.

32. Em síntese, aborda questões já exploradas no Achado 1, relacionadas com a impossibilidade de se realizar estimativas de custos mais precisas em produtos de defesa objeto de desenvolvimento, com o objetivo de demonstrar a necessidade de se relativizar as estimativas 11

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elaboradas em estudos prévios para a fundamentação da contratação, as quais não podem constituir parâmetro absoluto de referência.

33. Adicionalmente, a empresa apresenta outros pontos que não interessam à análise das irregularidades referentes ao Achado 3, os quais serão abordados no momento pertinente, quando da análise dos demais Achados.

34. Os argumentos apresentados em relação aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 do acórdão estão compreendidos nos tópicos 6 e 6.1 do sumário de sua manifestação à peça 295. Basicamente, repetem-se os argumentos apresentados pelo Exército em sua manifestação. Em resumo, alega-se que: a) o pacote logístico, muito utilizado em diversos países, como Itália, Estados Unidos e Reino Unido, é um modelo de suporte inicial a produtos em fase inicial de maturidade até que se possa absorver as atividades necessárias à manutenção; b) é focado no resultado e tem por lógica contratual assegurar uma disponibilidade suficiente do produto, quando ainda não se tem o domínio de seu comportamento a partir da fase de testes e de uso. O Programa Guarani foi pensado com essa lógica, por prever uma taxa de disponibilidade mínima de viaturas em operação; c) o pacote logístico também visa ao estabelecimento, a partir da construção de dados históricos, de um padrão de estoque de peças para manutenção conforme o comportamento do veículo, o que pode ser observado com a diferença no grau crescente de detalhamento da descrição dos pacotes logísticos utilizados em cada um dos contratos; d) para além de executar atividades de manutenção, a empresa precisa, para atingir a disponibilidade contratada, organizar os recursos para uma resposta imediata sempre que necessário, o que implica a alocação de estoques de peças de reposição e de diversas equipes em diversas organizações militares espalhadas pelo Brasil que operam as viaturas, dimensionadas conforme o nível de demanda de cada local; e) para se ter uma ideia da complexidade logística envolvida, a empresa possui hoje em estoque uma quantidade de peças específicas para reposição que ultrapassa a ordem de R$ 9.000.000,00, sem direito à respectiva remuneração; f) pelas razões postas, não se pode confundir o pacote logístico contratado com um contrato de manutenção sob demanda, pois neste último não existe medida proativa voltada ao gerenciamento da disponibilidade da frota, sendo uma simples prestação de serviço mediante solicitação; g) o contrato de serviço de pacote logístico é extravagante à Lei de Licitações, o qual, nos termos do art. 62, § 3º, inciso I, seria regido predominantemente por normas de direito privado, aplicando-se o regime de direito público apenas no que couber; h) é inviável estimar os custos unitários, dada a impossibilidade de se prever antecipadamente os serviços a realizar. O contrato é focado no resultado, medindo-se, portanto, pela disponibilidade da frota e não pelo quantitativo das ordens de serviço emitidas.

Consequentemente, a contratação se dá por preço global, não por preço unitário; e i) mesmo por ocasião da assinatura do Contrato 120/2016, não havia dados suficientes para uma composição detalhada dos efetivos custos a serem incorridos e uma previsão de custos futuros. Assim, para a definição dos valores dos pacotes logísticos, partiu-se de uma estimativa de consumo de peças e de serviços feita pelos técnicos envolvidos e com base nas informações disponíveis, empregando-se métodos específicos para um cenário de escassez de dados, a exemplo da analogia e da opinião de especialistas do setor.

Análise 35. No que se refere às ocorrências tratadas nos subitens do acórdão em análise, pouco se acresceu em relação às alegações apresentadas (peça 142) quando da oportunidade conferida ao gestor para comentar o relatório preliminar da auditoria (peça 139). As análises dos comentários do gestor ao relatório preliminar constam à peça 175 e foram replicadas no relatório final de 12

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auditoria (peça 180, p. 107 a 110).

36. O primeiro ponto a se destacar, em reforço à observação já feita no Relatório de Auditoria, é que não se questiona a contratação do pacote logístico e sua vantajosidade para a gestão da manutenção de veículos recém desenvolvidos. Consequentemente, também não se contesta a opção pela terceirização da manutenção da Frota Guarani em contraponto à realização da manutenção por meios próprios.

37. O que se contesta é a inexistência de comprovação da razoabilidade dos custos e o pagamento antecipado dos serviços e bens dos pacotes logísticos, aspectos que nos contratos examinados vão na contramão das boas práticas internacionais de referência exploradas no Achado 5 do Relatório de Auditoria.

38. Da pesquisa realizada em oito países, com base em artigos e normas relacionados com a aquisição de produtos de defesa em contratações não competitivas, foi possível identificar um núcleo comum de mecanismos adotados com a finalidade de mitigar o risco de assimetria de informações entre o poder público e fornecedores de produtos de defesa, o qual visa assegurar que o preço contratado seja justo e razoável para ambas as partes. Os mecanismos, abaixo listados, constam do parágrafo 527 do Relatório de Auditoria (peça 180). a) formulários padronizados, de utilização obrigatória, para submissão dos custos de propostas comerciais; b) listas dos custos contratuais admissíveis, parcialmente admissíveis e não admissíveis; c) obrigação legal ou infralegal de abertura dos custos em contratos não competitivos; d) modelos e/ou diretrizes específicas para a definição do lucro em contratos não competitivos; e e) cláusula contratual ou previsão legal de auditoria nos custos incorridos pelo fornecedor.

39. Portanto, não há o que se contestar em relação aos argumentos contidos nas alíneas ‘e’ e ‘g’ da manifestação do Exército e ‘a’ e ‘b’ da manifestação da empresa.

40. Na apresentação dos comentários do gestor sobre o relatório preliminar, pretendeu-se demonstrar que o pacote logístico seria uma garantia estendida, o que já tinha sido refutado no próprio relatório objeto dos comentários, com base nas próprias disposições contratuais.

41. Em todos os contratos sob exame, há previsão de garantia contratual, regulada em cláusula específica, cobrindo somente defeitos, vícios e incorreções de fabricação ou montagem, desde que não decorrentes de negligência, imperícia ou imprudência, ou de desgaste decorrente do uso normal, por meio de reparo ou substituição de peças.

42. A garantia contratual, portanto, não compreende fornecimento de consumíveis, como pneus e fluídos da viatura, reposição de peças por desgaste decorrente do uso normal, prestação de serviços de assistência técnica, manutenção preventiva e corretiva e muito menos treinamento de manutenção, os quais estão inclusos nos pacotes logísticos.

43. No presente momento processual, defende-se que o pacote logístico é semelhante a uma garantia estendida, com ela não se confundindo, pelo fato de também visar a disponibilidade das viaturas e incluir, além de manutenção preventiva e corretiva, os itens listados na alínea ‘b’ da manifestação do Exército. Como se demonstrará adiante, essas alegações não justificam a forma de contratação e pagamento dos pacotes logísticos.

44. Além disso, por meio das alegações contidas nas alíneas ‘d’, ‘h’, ‘l’ e ‘m’ da manifestação do Exército, invoca-se como argumento para defender o pacote logístico da forma como contratado que ele seria um controle para minimizar o risco de se desperdiçar recursos com aquisição de materiais cujas quantidades não seriam possíveis de estimar, por se tratar de viatura desenvolvida, sem histórico de utilização.

45. Ocorre que tal risco se concretizou, dada a constatação de que pneus foram pagos no âmbito dos contratos dos lotes de experimentação doutrinária em quantias muito superiores às necessárias, vez que a previsão de rodagem das viaturas foi muito além da observada na prática.

Ou seja, a alegação de que os pacotes logísticos, da forma como contratados, evitam desperdícios 13

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de recursos não se sustenta.

46. E a explicação para essa discrepância entre o consumo previsto e o real é simples, pois um dos parâmetros utilizados para a formação do custo dos pacotes logísticos, no que se refere à reposição de peças e de consumíveis, foi a estimativa de utilização da viatura em um determinado período, no caso 22.500 km em três anos. Essa premissa foi expressamente registrada em todos os contratos. Cita-se como exemplo o Contrato 120/2016 (peça 91, p. 1, item 4.1).

47. Como consequência lógica da utilização da citada premissa, não foram só os pneus que foram pagos em quantidades superestimadas, mas também todos os demais itens de reposição e suprimento cujos quantitativos variam em função da quilometragem da viatura.

48. Conforme registrado no Relatório de Auditoria (peça 182, p. 62), em todos os contratos a vigência do pacote logístico foi estabelecida com base em três fatores: 1.000 horas de uso (1200, para o Contrato 120/2016-Colog), três anos de duração (até 31/07/2017, para o Contrato 20/2013-DCT), ou 22.500 quilômetros de Regime de Utilização Médio (RUM), o que ocorrer primeiro. Ou seja, os cálculos de consumo de materiais e de mão de obra utilizados pela contratada para dimensionar os custos de manutenção preventiva e corretiva levaram em conta que as viaturas rodariam em média aquela quilometragem no período de três anos, o que dá uma média anual de 7.500 km.

49. Ocorre que, em inspeção realizada em três organizações militares do Rio de Janeiro que receberam viaturas Guarani, obteve-se a informação de que a rodagem das viaturas distribuídas para essas unidades estava muito aquém da premissa de 7.500 km/ano, que foi considerada para precificar o pacote logístico.

50. Com base no controle de fichas de serviço das treze viaturas do 1º Batalhão de Infantaria Motorizado, juntadas às peças 117 a 119, foi possível calcular a média de rodagem e a média de horas de uso em 2015 e 2016. A explicação do cálculo encontra-se no relatório final da auditoria, à peça 180, p. 167. Em 2015, a média de rodagem foi de 916,4 km e a média de horas de uso foi de 184,1h, enquanto que em 2016 a média de rodagem foi de 368,1 km e a média de horas de uso foi de 49,5h. Ou seja, em 2015 as viaturas tiveram média de quilometragem de 12,2% em relação à estimada (7.500 km) e em 2016 média de 5%.

51. A propósito, cumpre ressaltar que a escolha de organizações militares no Rio de Janeiro para a realização da inspeção da equipe de auditoria deveu-se ao fato de elas terem sido priorizadas na distribuição das primeiras viaturas produzidas, em razão, dentre outros fatores, de atender demandas provenientes do considerável período em que o estado sediaria grandes eventos internacionais, a exemplo dos V Jogos Mundiais Militares, Olimpíadas, Copa do Mundo de Futebol, Copa das Confederações, bem como de recorrentes empregos na garantia da lei e da ordem.

52. Portanto, como consequência da previsão de emprego intensivo das viaturas no Rio de Janeiro, é muito provável que a subutilização das viaturas em relação à estimativa de rodagem seja um problema generalizado e não pontual, tendo ocorrido em todas as organizações militares que receberam viaturas.

53. É cediço que muitos dos itens de uma viatura objeto de manutenção são repostos e substituídos periodicamente por tempo de uso, independentemente da quilometragem rodada, fato muito comum nas manutenções preventivas. No entanto, há peças, consumíveis, sistemas e equipamentos que somente são trocados/repostos com a utilização da viatura. Em se tratando de manutenção corretiva, que também está compreendida no pacote logístico, o volume de sua ocorrência será diretamente afetado pela taxa de uso da viatura.

54. E as manutenções do tipo corretiva superam em muito as preventivas. Provas dessa constatação encontram-se nos relatórios mensais elaborados pela empresa com o resumo da Frota Guarani referentes aos meses de março a dezembro de 2017 e a todos os meses de 2018, especificamente no item 5 dos relatórios, intitulado ‘Indicadores de Atendimento’. Os relatórios 14

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estão acostados à peça 296, p. 5-599. Apenas para ilustrar a elevada quantidade de manutenções corretivas em comparação com as preventivas, seguem abaixo dados referentes ao ano de 2018.

Mês Jan 2018 Fev 2018 Mar 2018 Abr 2018 Mai 2018 Jun 2018 Jul 2018 Ago 2018 Set 2018 Out 2018 Nov 2018 Dez 2018 Total

Qtd. ordens de serviço abertas no sistema da empresa no período Tipo corretiva Tipo preventiva 15 13 151 26 76 25 204 44 119 55 125 16 165 18 279 22 101 37 204 49 151 52 167 36 1757 393

Qtd. ordens de serviço fechadas no sistema da empresa no período Tipo corretiva Tipo preventiva 53 5 208 13 294 25 299 59 224 39 61 28 360 37 172 28 227 17 137 38 117 33 94 23 2246 345

55. Da discriminação dos custos do pacote logístico referente ao Contrato 20/2013-DCT, apresentada pela contratada a pedido do Exército (peça 180, p. 58), observa-se que dos seis itens que o compõem, o item ‘reposição de peças e fluídos’, no total de R$ 343.578,99, representa 85% do valor do pacote logístico orçado, que totalizou R$ 403.463,51, o que constitui prova de que o serviço majoritário do pacote logístico é a realização de atividades de manutenção.

56. Do exposto, e reforçando assertiva já contida no Relatório de Auditoria, está comprovado o superfaturamento, não quantificável, decorrente de pagamento por serviços não executados e por bens não utilizados, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos.

57. Conforme consta de forma comprovada no Relatório de Auditoria (peça 180, p. 57 e 58, tabela 17), a falta de um histórico confiável de consumo de peças da viatura Guarani, por ela ter sido objeto de desenvolvimento, não impediu que a empresa contratada estimasse os custos de todos os itens do pacote logístico, incluindo a reposição de peças e fluídos. Ela apenas não os demonstrou até o presente momento.

58. Além do mais, a inexistência de uma estimativa precisa das quantidades a contratar, ao contrário de constituir um óbice, como aponta o Exército, representa mais uma vantagem a favor da contratação nos moldes preconizados pelas IN 2/2008 e 5/2017 da então Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, pois ela possibilita a definição e a quantificação do serviço a realizar quando de sua necessidade.

59. Nesse caso, prevê-se a utilização do modelo de ordens de serviço, conforme preceitua o art. 15, inciso VI, da IN 2/2008, sempre que houver a previsão de que as demandas contratadas ocorrerão durante a execução contratual, à medida da necessidade.

60. Assim, diante da necessidade de realizar uma manutenção em uma viatura, a ordem de serviço será elaborada e deverá conter, conforme alíneas do inciso VI do art. 15: a) a definição e especificação dos serviços a serem realizados; b) o volume de serviços solicitados e realizados, segundo as métricas definidas; c) os resultados ou produtos solicitados e realizados; d) prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na realização da atividade designada; e) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos; f) custos da prestação do serviço, com a respectiva metodologia utilizada para a quantificação desse valor; g) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; e h) a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela ateste dos serviços realizados, os quais não podem ter vínculo com a empresa contratada.

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61. Conclui-se, portanto, que a adoção do modelo de ordem de serviço previsto nas IN 2/2008 e 5/2017 do MPDG, cujo desenvolvimento contou com a contribuição deste Tribunal, representa a incorporação de boas práticas de gestão e de controle dos serviços a serem realizados com o intuito de garantir sua qualidade e [de] evitar pagamentos sem a correspondente contraprestação.

62. A propósito, registre-se que o modelo de elaboração de ordem de serviço foi previsto e está sendo executado no âmbito do Contrato 120/2016, conforme afirma a própria empresa em sua manifestação, ao relatar que cerca de 18.000 ordens de serviço já foram produzidas desde a primeira viatura fabricada. Entretanto, ele não foi adotado como uma forma de condicionar a realização de pagamentos, ainda que tenha sido previsto no contrato (peça 91, p. 2) que todos os recursos aplicados na prestação do serviço sejam inseridos na ordem de serviço.

63. Ademais, cumpre salientar que o próprio Exército reconhece e utiliza o modelo de contratação de serviços estabelecido nas referidas instruções normativas na contratação de serviços de manutenção de suas viaturas, conforme comprovam quatro editais de 2017 extraídos do Comprasnet e juntados às peças 147 a 150. Há também editais de anos anteriores.

64. Outra constatação essencial para a presente análise é a de que o modelo de prestação de serviço regulado pelas referidas instruções normativas também atende ao interesse do Exército de poder contar com uma forma de pagamento com base em resultados, em metas préestabelecidas, principal argumento por ele invocado para justificar os pacotes logísticos contratados.

65. E com uma vantagem adicional em relação à forma atual contratada, que é a de condicionar o pagamento ao atingimento das metas, que variará conforme o desempenho apresentado face ao contratado. Trata-se do instrumento denominado ‘Acordo de Níveis de Serviços’, previsto na IN 2/2008, e que na IN 5/2017 foi renomeado para ‘Instrumento de Medição de Resultado’ (IMR), previsto no anexo V, tópico 2.6, intitulado ‘Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento’.

66. Os pacotes logísticos contratados foram e continuam sendo integralmente pagos quando do recebimento da viatura pelo Exército, antes mesmo de ela entrar em funcionamento, e sem a previsão de qualquer garantia para fazer face ao eventual descumprimento do contrato por parte da contratada.

67. Portanto, não procedem as alegações do Exército e da empresa de que o modelo de contratação estabelecido nas referidas instruções normativas não se aplicaria ao Programa Guarani, pois além de possibilitar trabalhar com o conceito de pagamento baseado em resultados, representa a vantagem adicional de evitar pagamentos antecipados. Em consequência, deve ser rejeitada a alegação contida na alínea ‘m’ da manifestação do Exército.

68. Como se vê, diante de situações em que o quantum a se contratar é incerto e não mensurável, e o objeto é suscetível de ser discriminado e pago por preço certo de unidades determinadas, mediante demanda, impõe-se, nos termos do art. 6º, VIII, alíneas ‘a’ e ‘d’, da Lei 8.666/1993, a utilização do regime de execução empreitada por preço unitário ou por tarefa. Este Tribunal, por meio de enunciado presente no Informativo de Licitações e Contratos TCU 304/2016, manifestou-se sobre o tema da seguinte forma: ‘A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.’

69. Pelas razões postas, rejeitam-se os argumentos contidos nas alíneas ‘d’, ‘h’, ‘k’, ‘l’ e ‘n’ da manifestação do Exército e ‘h’ e ‘i’ da manifestação da empresa, pois não são hábeis para justificar a forma de contratação dos pacotes logísticos questionada neste processo.

70. O fato de o pacote logístico conter diversos itens, misturando bens com serviços, não descaracteriza sua natureza principal, que é a realização de serviços de manutenção preventiva e corretiva de natureza continuada, e por essa razão está sujeito à IN 5/2017 da [Secretaria de 16

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Logística e Tecnologia da Informação] – SLTI. Conforme já registrado no parágrafo 55, 85% do custo do pacote logístico para o Contrato 20/2013 são peças de reposição e fluídos. Quanto à caracterização das atividades de manutenção de veículos como serviços de natureza continuada, não há controvérsia. Conforme transcrições abaixo, tanto o TCU quanto a própria AGU, que realiza a defesa técnica neste processo, reconhecem isso.

‘Revista institucional intitulada Licitações e Contratos – Orientações e Jurisprudência do TCU, 4ª Edição, publicada em 2010 e disponível no link (http://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/licitacoes-e-contratos-4-edicao.htm).

‘Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro. O que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. São exemplos de serviços de natureza contínua: vigilância, limpeza e conservação, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, manutenção de veículos, etc.’ (grifo nosso) Revista Virtual da AGU. Ano X, nº 102, julho de 2010, disponível pelo link (http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=147929&id_site=1 115&ordenacao=1).

‘Tanto a manutenção preventiva e corretiva de veículos como o fornecimento de combustíveis são essenciais para o funcionamento de atividades administrativas, razão pela qual o gerenciamento de tais aquisições não pode sofrer solução de continuidade, sob pena de paralisação de funções de permanente interesse público. Resulta a possibilidade jurídica de aplicar-se o disposto no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 a esses contratos, desde que, insista-se, a Administração contratante demonstre a vantagem econômica da prorrogação.’

71. De todo modo, ainda que se considerasse que serviços de manutenção de veículos não têm natureza continuada, em nada afastaria a obrigatoriedade de utilização das referidas instruções normativas no Programa Guarani, vez que seu âmbito de aplicação não se restringe a serviços de natureza continuada, mas a qualquer serviço passível de ser executado de forma indireta.

72. O conjunto de ferramental e diagnóstico, os manuais de operação e de manutenção e os catálogos de peças de reposição, por serem bens, poderiam ser pagos quando do recebimento da viatura, se com ela conjuntamente entregues, compondo seu preço.

73. Já a manutenção preventiva e corretiva, os treinamentos de manutenção, a disponibilização de técnicos qualificados em diversas organizações pelo Brasil para prestar assistência técnica e as integrações dos sistemas de armas e de comando e controle são serviços e, portanto, nos termos das normas de regência, detalhadas nas alíneas ‘a’ a ‘c’ do tópico ‘critério’ do parágrafo 287 do Relatório de Auditoria, deveriam ser especificados em planilhas de custos e formação de preços e pagos após sua realização.

74. Observa-se que esse também foi o entendimento da AGU quando da elaboração do parecer jurídico sobre o Contrato 120/2016-Colog (peça 127, p. 18), abaixo parcialmente transcrito, em que o signatário consignou em sua análise a necessidade de se comprovar o caráter indissociável entre os bens e os serviços pretendidos com a aquisição, sob pena de a contratação não poder ser realizada da forma almejada. Por essa razão, conforme consignado no parágrafo 435 do Relatório de Auditoria (peça 180), não se propôs a audiência do parecerista.

‘Deve-se atentar para a necessidade de que o preço de cada um dos itens que compõe o preço fixado esteja compatível com o critério de razoabilidade, considerando-se o que é ordinariamente praticado no mercado, em especial em relação aos equipamentos listados.

Ademais, deve-se verificar se tais itens seriam passíveis de, isoladamente, justificar certame específico, exigindo-se, em qualquer caso, devida justificativa nos autos. Por outro lado, cumpre observar que, para a contratação pretendida, deverá restar comprovado que o equipamento e os serviços pretendidos são indissociáveis, sob pena de restar inviabilizada 17

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a contratação, nos moldes como ora se pretende.’ (grifei) 75. Ao concluir seu parecer (peça 127, p. 35), o advogado da União consignou expressamente em seu parecer: ‘109. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, e conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação do Grupo de Assuntos Militares Estratégicos da Consultoria-Geral da União - GAM-CGU/AGU.’ 76. Do teor do trecho do parecer acima transcrito, é possível concluir que o parecerista condicionou o prosseguimento da contratação ao atendimento de todas as recomendações formuladas ou, alternativamente, ao seu afastamento motivado. Caso contrário, o processo deveria retornar para novo parecer jurídico.

77. Ocorre que o apontamento relacionado à obrigatoriedade de se comprovar a indissociabilidade entre os bens e serviços pretendidos sequer foi objeto da manifestação produzida pelo órgão assessorado (peça 324) em resposta ao parecer jurídico. Nesse caso, deveria o processo ter retornado para novo parecer jurídico, o que poderia ter evitado a contratação nos moldes ora questionados diante de uma manifestação conclusiva do parecerista em sentido contrário.

78. A existência de custos fixos, como por exemplo os decorrentes da disponibilização de infraestruturas de manutenção e da formação de estoques de peças de reposição em várias organizações militares, não impede a utilização do modelo de prestação de serviços previsto na IN 5/2017. É lugar comum em qualquer contratação pública a existência de custos que não variam proporcionalmente à quantidade dos bens e serviços contratados. Tais custos, que são despesas indiretas, são considerados e incluídos na planilha de custos e de formação de preço no item conhecido como BDI – Bonificação e Despesas Indiretas.

79. A respeito do argumento utilizado pela empresa para demonstrar a complexidade da logística de manutenção, consistente na existência de um estoque de peças de reposição da ordem de R$ 9 milhões, sem direito a remuneração, ele não é suportado por evidências. O que se tem de evidência, conforme documentos comprobatórios acostados à peça 297, p. 12, 30 e 50, é o pagamento antecipado de pneus em excesso, totalizando, no mínimo, R$ 7.363.776,69, conforme tabela abaixo, valor que será maior, caso tenha ocorrido a compra em excesso de pneus no contrato 20/2013, não especificado na documentação encaminhada.

Contrato 15/2012 Contrato 20/2013 Contrato 23/2013 Contrato 20/2014 TOTAL

Qtd. pneus excedentes 988 Não informado 299 882 2.169

Valor unitário (R$) 3.395,01 Não informado 3.395,01 3.395,01 -

Valor total (R$) 3.354.269,88 Não informado 1.015.107,99 2.994.398,82 7.363.776,69

80. De todo modo, ainda que a informação seja procedente, não afasta a possibilidade de utilização do modelo contratual previsto na IN 5/2017, conforme análise realizada nos parágrafos 73 e 78. Portanto, não se sustentam as alegações da empresa contidas nas alíneas ‘c’, ‘d’ e ‘e’, motivo pelo qual devem ser rejeitadas.

81. A inexistência de detalhamento dos custos unitários dos programas de treinamento de pessoal e das atividades de manutenção, bem como a realização de seu pagamento integral quando do recebimento da viatura, associada à condição de que eles são previstos por viatura, impede a avaliação da razoabilidade dos preços praticados e cria o risco potencial elevado de sobrepreço e de pagamentos por serviços não executados, que será demonstrado em seguida.

82. Ao analisar o Contrato 120/2016-Colog (peça 91), verifica-se que ele previu a realização de cursos de treinamentos de operação e de manutenção das viaturas por meio do documento contido no anexo ‘E’, que regula o suporte logístico inicial, previsto de ser adquirido na 18

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proporção de um para cada viatura. Além disso, prevê os treinamentos na modalidade on the job training, a ser realizado no primeiro ano por técnicos da contratada acompanhados pelos militares das organizações detentoras de viaturas e no segundo e terceiro anos pelos militares das organizações, sob a supervisão da contratada.

83. Conforme matéria veiculada no sítio eletrônico do Ministério da Defesa (peça 285, p. 26), 321 viaturas Guaranis haviam sido entregues ao Exército até a data da matéria, de 25/9/2018.

Segundo afirmação do Exército contida em sua resposta à oitiva (peça 313, p. 17, data de 15/3/2019), quatorze organizações militares receberam as VBTP-MR. Ou seja, se por hipótese considerarmos um distribuição equânime, cada organização recebeu 23 viaturas. Considerando a data da matéria, é muito provável que o número real de viaturas produzidas seja superior, o que não impede a utilização dos números apontados para a ilustração pretendida.

84. Assim, considerando que a equipe de manutenção de viaturas em uma organização militar é fixa, ao contrário das equipes de operação, existentes na mesma proporção da quantidade de viaturas, seriam necessários poucos treinamentos de manutenção, por vezes só um mesmo, a depender do tamanho da equipe de manutenção, já que a mesma equipe fará manutenção em todas as viaturas recebidas. No entanto, como o suporte logístico inicial foi contratado para cada viatura, vinte e três treinamentos on the job training foram pagos na hipótese em análise.

85. Espera-se que em relação aos treinamentos on the job training ocorra situação semelhante à constatada pelo Exército [quanto] aos serviços contratados de integração dos sistemas de armas manuais e automáticos, os quais, contratados por viatura, foram objeto de aditivo contratual para supressão do serviço de integração do sistema de armas manual, em razão de o Exército já dominar o conhecimento para sua execução por meios próprios. Não faz sentido a previsão de treinamentos on the job training até o ano de 2035, quando serão entregues as últimas viaturas.

86. Risco de pagamentos por serviço não executados também se observa em relação aos cursos previstos no suporte logístico destinados a capacitar instrutores de escolas de logística do Exército em relação às atividades de operação e manutenção das viaturas, visando sua realização de forma autônoma, que é um dos principais objetivos apontados pela força armada (alíneas ‘e’ e ‘h’) para a contratação de um pacote logístico inicial.

87. Os cursos de capacitação de instrutores de operação e de manutenção de 1º e 2º escalões e diagnose, regulados na cláusula 8ª do anexo E (peça 91, p. 5), foram previstos para serem executados na quantidade de cinco até a homologação das escolas de logística do Exército para a realização das referidas atividades. Considerando que as primeiras viaturas com pacote logístico prevendo a realização de treinamentos de operação e manutenção, referente ao Contrato 15/2012-DCT, foram entregues em 30 de setembro de 2013 (peça 121, p. 3), é muito provável que as escolas de logística já estejam habilitadas e que os referidos cursos não sejam mais necessários.

88. Entretanto, conforme valores dos pacotes logísticos por contrato discriminados na tabela 20 do Relatório de Auditoria (peça 180, p. 63), não se observou redução do preço cobrado por eles ao longo do tempo.

89. Além dos dois exemplos explorados nos parágrafos anteriores, relacionados ao risco de superfaturamento decorrente de pagamentos por serviços não realizados, há também o risco potencial de sobrepreço e de superfaturamento, já explorado no Relatório de Auditoria, decorrente do desconhecimento dos custos de todos os serviços previstos nos pacotes logísticos.

90. O caso detectado e já corrigido de cobrança pela empresa contratada de mesmo valor para dois serviços distintos de integração de sistema de armas, um com duração de 2 horas (sistema manual) e outro com duração de 3 a 4 dias (sistema automático), revela o grau extremamente elevado do risco.

91. A respeito da alegação contida na alínea ‘l’ da manifestação do Exército de que não seria possível quantificar e estimar os custos dos treinamentos previstos nos pacotes logísticos, por eles não terem previsibilidade, não se coaduna com as informações contidas no Anexo E do 19

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Contrato 120/2016 (peça 91).

92. Segundo o Anexo E do Contrato 120/2016, é prevista a realização de três tipos de treinamento: de capacitação de instrutores, de manutenção e on the job training. Na cláusula 8.4, prevê-se que a contratada deverá entregar ao contratante, em até 30 dias da assinatura do contrato, os planos de disciplinas e a proposta de todos os cursos. Caberá ao Exército analisar a documentação apresentada e propor as alterações consideradas pertinentes no conteúdo e no desenvolvimento dos cursos, incluindo carga horária, quantidade de alunos, relação alunos/instrutores e meios auxiliares de instrução. Por meio da cláusula 8.5, a contratada deverá expedir certificado de conclusão de curso com carga horária e relação de assuntos ministrados.

93. De todo modo, ainda que os dados quantitativos dos cursos de capacitação inexistissem no contrato, nada impediria a utilização do modelo de contratação previsto na IN 5/2017 MPDG, em decorrência das razões declinadas na análise realizada nos parágrafos 64 a 68. Assim, a alegação contida na alínea ‘l’ é improcedente.

94. Reforçando assertiva contida no relatório final de auditoria (peça 180, p. 109), a definição do suporte logístico inicial como obrigação acessória, indissociável ao contrato de aquisição, como defende o Exército, está intrinsicamente associada à aceitação de sua caracterização como garantia estendida, já afastada no relatório preliminar e na análise que ora se realiza, motivo pelo qual se rejeita a manifestação contida na parte inicial da alínea ‘n’ da manifestação do Exército.

95. Quanto à alegação de razoabilidade do preço dos pacotes logísticos (alínea ‘o’), deve ser rejeitada por um único motivo, dentre outros: não foi demonstrada a razoabilidade dos custos unitários do Contrato 3/2009, o qual foi utilizado como base para se chegar ao preço dos pacotes logísticos dos contratos posteriores.

96. Com relação à alegação de que a contratada teria confirmado a razoabilidade do preço praticado nos pacotes logísticos com base na consulta ao consumo histórico de peças, ela também não se sustenta conforme análise das manifestações apresentadas pela empresa contida nos parágrafos 117 a 127.

97. No que se refere ao argumento da empresa de que o pacote logístico seria extravagante à Lei de Licitações e por isso regido por normas de direito privado, não se apresenta qualquer fundamento jurídico. Além do mais, a empresa não trouxe sequer um caso concreto de ajuste firmado ao amparo das normas de direito privado em que se contrata uma quantidade de bens e serviços para entrega sob demanda no período de três anos, com pagamento integral antecipado, sem qualquer garantia em contrapartida. Improcedente, portanto, o argumento contido na alínea ‘g’ da manifestação da empresa.

98. Como último argumento a respeito da impossibilidade de se manter o pacote logístico na forma contratada, compondo o preço da viatura, é a inobservância de normas tributárias, o que cria o risco elevado de a União se envolver em processos que apontem a prática do crime de sonegação fiscal, pois sobre a execução dos serviços nele contidos incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), nos termos da Lei Complementar 116/2003 (item 14.01 do anexo), o qual não foi incluído na proposta de preço da contratada (peça 73, p. 32).

99. Na proposta de preço da empresa houve a inclusão de ISS apenas para os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, os quais não integram o pacote logístico. Aliás, a exclusão desses serviços do pacote logístico ocorreu apenas no Contrato 120/2016. Em consequência, nos outros contratos não houve cobrança de ISS em relação a eles, o que também expôs a União ao mesmo risco ora apontado.

100. Do exposto, conclui-se pela improcedência de todas as alegações apresentadas pelo Exército e pela contratada em relação aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3.

I.1.2. Subitem 9.4.1.4 – conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016.

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Manifestação do Exército 101. Alega-se, em resumo (peça 313, p. 23-25): a) que os custos comparados são distintos em razão de os cálculos da Diretoria de Fabricação não terem compreendido a alteração do escopo do pacote logístico para o Contrato 120/2016, o qual teve redução em relação aos treinamentos na modalidade on the job training para o 2º e 3º anos de vigência do pacote logístico. Assim, não haveria que se falar em inconsistências diante de parâmetros distintos de precificação; e b) levantamento realizado pela contratada com base no histórico de consumo de peças de viaturas manutenidas confirma o valor estimado para os pacotes logísticos.

Manifestação da empresa 102. Em síntese, argumenta-se que (peça 295, p. 15-19, e 296, p. 1-4): a) a estimativa feita pela Diretoria de Fabricação deve ser desconsiderada, pois não constitui um estudo a respeito dos custos de manutenção, mas uma simples informação constante do documento de adoção da viatura. Não foram demostradas as informações que embasariam o valor de R$ 16.000,00 apontado como custo com reposição de peças; b) o próprio documento reconhece sua imprecisão, ao afirmar que ‘o valor provável do custo de manutenção da VBTP-MR está compreendido entre os dois valores. É necessário maior aprofundamento sobre as metodologias de cálculo e dados empregados pela IVECO’. c) no ano de confecção do documento, 2015, ainda não existiam dados históricos suficientes para que, por meio de qualquer sistema, fosse estabelecido um padrão de manutenção preciso e seu respectivo custo. As poucas viaturas rodando à época, com 3 anos de uso e baixa quilometragem de rodagem, apresentavam comportamento bastante distinto em relação aos custos de manutenção; d) em razão da pouca rodagem anual de viaturas blindadas, o principal parâmetro utilizado para sua manutenção é o tempo decorrido, embora outros parâmetros como quilômetros percorridos, horas utilizadas, ciclo de operação, disparos realizados etc. sejam levados em conta.

Em consequência, o plano de manutenção preventiva, parametrizado apenas em horas ou meses, ‘dá a flexibilidade necessária para atender às necessidades de manutenção, tanto em eventuais períodos de operação com maior utilização (com vencimento das horas de operação) como também em períodos com menor utilização (com vencimento do tempo em meses decorridos)’; e) embora todos os relatórios de todas as intervenções nas VBTP-MR tenham estado disponíveis no sistema da empresa para acesso do Exército, qualquer estimativa, levando-se em conta o cenário vivenciado à época, baseada em premissas puramente técnicas, não pode ser validada com os dados disponíveis naquele momento; f) no ano de 2015, ainda não havia sido disponibilizada pela CNH uma lista de preços de peças de reposição, o que só veio a ocorrer em 2017, por meio da abertura de um processo de aquisição de peças de reposição, o que torna a estimativa da diretoria de fabricação absolutamente infundada, pois não está amparada nos custos efetivos de peças de reposição para a VBTP-MR; g) o cálculo do sobrepreço efetuado pela SecexDefesa não deve prosperar por se basear em premissa não comprovada, sendo possível [evidenciar] a razoabilidade dos custos das peças de reposição referentes ao Contrato 120/2016, com base nos dados extraídos do sistema de gerenciamento da frota da empresa.

Análise 103. A inconsistência entre as estimativas de custos realizadas pela Diretoria de Fabricação e pela empresa contratada foi explorada no Relatório de Auditoria (peça 180, p. 332-352) e teve a finalidade de demonstrar a inexistência de comprovação do real valor do pacote logístico e o risco de seu sobrepreço.

104. Por determinação do relator, retornou o processo a esta unidade técnica, após manifestação definitiva, para que fossem precificados todos os indícios de sobrepreço detectados e apontados 21

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no Relatório de Auditoria com base em informações e documentos processuais das contratações.

105. Em relação ao subitem do acórdão em exame, o sobrepreço foi calculado e registrado no âmbito da instrução contida à peça 288, a qual se transcreve parcialmente a seguir, com o intuito de contextualização para subsidiar posterior análise dos argumentos apresentados pelo Exército e pela empresa: ‘44. Tal ocorrência foi explorada no Achado 3 do Relatório de Auditoria e teve como base dados levantados para quantificar os custos unitários dos itens do pacote logístico precificado pela Iveco, sem qualquer detalhamento, para os Contratos 23/2013 e 20/2014.

45. Conforme registrado no relatório, a metodologia utilizada em ambos os levantamentos para se chegar aos valores apurados baseou-se nas falhas registradas na frota então em uso pelo Exército. Convém registrar que, quando da estimativa realizada pela Diretoria de Fabricação, já era conhecido o levantamento realizado pela empresa contratada, tendo o titular da referida diretoria concluído que o valor provável dos custos anuais de manutenção deveria estar compreendido entre os dois valores mencionados, isto é, entre R$ 16.000,00 e R$ 47.000,00.

46. Em reforço a essa conclusão, consignou-se no relatório um fator relevante a ser considerado para refutar categoricamente a possibilidade de se utilizar no Contrato 120/2016 o mesmo valor utilizado no Contrato 20/2014.

47. Trata-se da maior disponibilidade de informações a respeito dos custos efetivos de manutenção com o avançar do programa, os quais tendem a decrescer progressivamente a partir de correção de falhas e de aprimoramentos na viatura, somente passíveis de serem detectados e realizados com sua utilização ao longo tempo.

48. Ao consultar a oferta comercial da Iveco para o Contrato 120/2016, constata-se que o valor do pacote logístico proposto foi calculado por meio da atualização do valor do pacote logístico do Contrato 3/2009, utilizando para isso o Índice de Preços ao Produtor (IPP), Indústria de Transformação CNAE 2.0, Atividade 28.

49. Tal informação constitui evidência de que não foi realizada uma estimativa de custos específica antecedendo a celebração do Contrato 120/2016, com base no histórico de falhas registradas na frota então em uso pelo Exército, e sim com base em estimativa produzida antes mesmo da conclusão do protótipo da viatura (cronograma de desembolso do Contrato 1/2007 à peça 158).

50. Conforme registrado no relatório, viaturas do lote de experimentação doutrinária tiveram de ser recolhidas à fábrica após recebidas pelo Exército para fins de correção de falhas de projeto detectadas pela gerência do programa e pelo fiscal do contrato.

51. Tais constatações explicam a disparidade significativa entre os valores dos custos de manutenção orçados pela Diretoria de Fabricação e pela empresa IVECO, vez que somente aqueles se basearam de fato nas falhas registradas na frota então em uso pelo Exército até 2015, as quais contribuíram para a diminuição paulatina dos custos de manutenção em razão das correções e aprimoramento realizados.

52. Portanto, há sobrepreço do pacote logístico do Contrato 120/2016 no que se refere ao item de custo ‘peças de reposição’ e superfaturamento em relação às viaturas que já foram adquiridas.

53. Em face das considerações supra, o valor real do item de custo em comento deve estar mais próximo da quantia apurada pela Diretoria de Fabricação do que da apontada no parecer do Diretor de Material, que teria sido informada pela Iveco, pois essa muito provavelmente também se originou de atualização do valor estimado para o Contrato 3/2009, dado inexistir detalhamento a respeito de sua formação tanto no projeto básico quanto na proposta comercial da empresa relativa ao Contrato 20/2014.

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54. No entanto, adotando-se uma postura conservadora, considerar-se-á como valor do referido item de custo para fins de precificação do Contrato 120/2016 a média dos valores apurados pela Diretoria de Fabricação e pela empresa contratada, no total de R$ 31.500,00.

55. Assim, com base nas premissas supracitadas, restaria caracterizado sobrepreço no valor de R$ 25.502.780,00 (47.641 – 31.500 x 1580), o qual não considera o reajuste previsto em contrato com base no IPP, bem como eventual redução dos custos de manutenção com base nas correções e aprimoramentos implementados a partir de maio de 2015, época de realização das estimativas em análise, até a assinatura do contrato, ocorrida em novembro de 2016.’

106. Com base nas informações contidas na análise transcrita acima, realiza-se em seguida o exame das manifestações apresentadas pelo Exército e pela empresa.

107. Quanto ao argumento contido na alínea ‘a’ da manifestação do Exército, constata-se que ele não tem correlação com o subitem do acórdão objeto da presente análise, pois não relacionado com a estimação de custos do pacote logístico com base exclusivamente em peças de reposição, motivo pelo qual não se aproveita para esclarecer a inconsistência apontada.

108. Por meio dos argumentos contidos nas alíneas ‘a’ e ‘b’, a empresa tenta desqualificar o valor apurado pela Diretoria de Fabricação alegando não terem sido demonstrados os dados que o embasaram.

109. A respeito dessa alegação, concorda-se que não constam dos autos a memória de cálculo e a comprovação da origem dos dados que permitiram à Diretoria de Fabricação calcular o valor de peças de reposição. Por outro lado, discorda-se de que a inexistência de tais informações nestes autos justificaria a desconsideração do valor apurado. O cálculo e os dados de suporte podem de fato existir e refletir o custo de peças de reposição mais próximo do real em relação ao apontado pela empresa.

110. Cumpre destacar que no âmbito do direito administrativo os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, sendo necessário prova em contrário para desconstituílos, o que a empresa não apresentou. As alegações de que dados relacionados a poucas viaturas com período de uso de três anos seriam insuficientes para embasar um levantamento de custos de peça de reposição, bem como de que os custos com peças de reposição decorrentes da utilização da viatura são mínimos a ponto de não influenciarem na estimativa de custos, não são suportadas por evidências. Além do mais, o Exército tem experiência em gestão e manutenção de frotas de carros blindados.

111. Conforme constou do Relatório de Auditoria e da instrução parcialmente transcrita no parágrafo 105, não há nos processos administrativos de todos os contratos objeto da auditoria, bem como em qualquer dos documentos encaminhados a este Tribunal no curso da auditoria, qualquer informação que comprove a razoabilidade dos custos dos pacotes logísticos, o que inclui as peças de reposição.

112. O que há são dados obtidos da Iveco pelo Exército para a justificação dos custos dos pacotes logísticos referentes aos Contratos 23/2013 e 20/2014, os quais teriam sido obtidos com base nas falhas registradas na frota então em uso pelo Exército. Observa-se que constou de parecer elaborado pelo Diretor de Material do Exército e juntado à peça 66, p. 9, que a Iveco teria informado o valor de R$ 47.641,00, por ano e por viatura (R$ 142.923,00 em três anos), decorrente de demanda de suprimentos de reposição em relação às viaturas que já haviam sido entregues e que se encontravam em utilização.

113. Ocorre que tal assertiva do Diretor de Material é contraditada quando se analisa a proposta comercial da Iveco para o Contrato 120/2016, juntada à peça 73, p. 10, 25-32 e 52. Nela se verifica que o valor do contrato, o que inclui o pacote logístico, foi definido com a atualização do valor do Contrato 3/2009, utilizando para isso o Índice de Preços ao Produtor (IPP), Indústria de Transformação CNAE 2.0, Atividade 28.

114. Tal constatação constitui evidência de que não foi realizada uma estimativa de custos 23

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específica antecedendo a celebração do Contrato 120/2016, com base no histórico de falhas registradas na frota então em uso pelo Exército, e sim com base em estimativa produzida antes mesmo da conclusão do protótipo da viatura.

115. Embora haja alegação não comprovada da empresa em sentido contrário, era de se esperar, após sete anos da primeira estimativa e de três anos de uso das primeiras viaturas, uma redução do valor do pacote logístico contratado em 2016, vez que com o avançar do programa há uma maior disponibilidade dos custos efetivos de manutenção, os quais tendem a decrescer progressivamente a partir de correção de falhas e de aprimoramentos na viatura, somente passíveis de serem detectados e realizados com sua utilização ao longo tempo.

116. Com relação ao argumento da empresa (alínea ‘d’) de que o principal parâmetro utilizado para o dimensionamento da manutenção das viaturas é o tempo decorrido, em razão da baixa rodagem inerente às viaturas blindadas, e de que a manutenção preventiva cobriria as necessidades de manutenção independentemente da taxa de utilização da viatura, ele é desconstituído com os dados contidos nos relatórios mensais elaborados pela empresa com o resumo da Frota Guarani, explorados no parágrafo 54 desta instrução, os quais comprovam que as manutenções corretivas superam em muito as preventivas.

117. Com o intuito de demonstrar a razoabilidade dos custos das peças de reposição referentes ao Contrato 120/2016, a empresa apresenta um cálculo baseado, segundo ela, no consumo de peças efetivo, registrado nas ordens de serviço, que considera todas as manutenções já realizadas desde a entrega da primeira viatura. Ao fim, conclui que o valor do consumo de peças é compatível com o valor apontado no parecer do Diretor de Material do Exército citado no parágrafo 112, atualizado pelo IPP-28.

118. Para se chegar ao valor apurado de R$ 166.049,73 de consumo de peças, a empresa alega que procedeu da seguinte forma: consultando o sistema próprio de gerenciamento da frota e da manutenção (IBM Maximo Asset Management), coletou o valor de consumo de materiais em todas as ordens de serviço emitidas desde a entrega da primeira viatura em 2013, no total de 18.000, tendo o cuidado de separar as ordens de serviço por período de falhas, desde o primeiro mês de vigência do pacote logístico até o 36º mês.

119. Com isso, foi possível identificar a quantidade de viaturas objeto de manutenção em cada um dos períodos considerados, incluindo-se para cada período apenas as viaturas com tempo de serviço igual ou superior a ele. O cálculo e suas explicações constam da peça 296, p. 1-4.

120. Assim, foi possível sumarizar os valores médios por veículo, para cada período de operação, os quais constam da tabela na página 3. A quantia citada no parágrafo 118 constitui-se da soma desses valores.

121. Entretanto, tal cálculo não pode ser aceito como comprovação do consumo de peças, pois não foi demostrada a autenticidade dos dados nele utilizados.

122. Ainda que se considerem válidos os dados nele utilizados, o que se aduz apenas por hipótese para aprofundamento da análise, há inconsistências que o fragilizam como documento comprobatório.

123. Trata-se da quantidade de viaturas utilizadas na tabela. Conforme afirmação da própria empresa para explicar o cálculo realizado, contida à peça 295, p. 19, foram utilizados os dados disponíveis até outubro de 2018. Em 25/9/2018, de acordo com matéria veiculada no sítio eletrônico do Ministério da Defesa (peça 285, p. 26), 321 viaturas Guaranis haviam sido entregues ao Exército.

124. Ocorre que a primeira linha da tabela, que alegadamente representa dados referentes a todas as viaturas que tiveram manutenção no primeiro mês de sua operação, constam apenas 247 viaturas, número inferior à quantidade de viaturas em operação quando da realização do levantamento e inferior à quantidade produzida até 16/3/2018, quando a viatura de número 300 foi entregue, conforme matéria do referido sítio eletrônico no link (https://www.defesa.gov.br/noticias/40750-guarani-300-foi-entregue-pela-Iveco-ao-exercito24

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brasileiro).

125. De acordo com informação contida à peça 296, p. 11, os últimos 3 dígitos do chassi da viatura representam a quantidade de viaturas já produzidas. Portanto, ao consultar o Termo de Recebimento Definitivo à peça 300, p. 25, constata-se que a viatura de nº 247 foi recebida definitivamente pelo Exército em 21/12/2016.

126. Ou seja, aceitar que apenas 247 viaturas haviam sido manutenidas até outubro de 2018 significa aceitar como decorrência lógica a possibilidade de que algumas viaturas não sofreram qualquer manutenção em meses de utilização, o que contraria informação passada pela própria empresa, à peça 295, p. 22-23, de que a manutenção das viaturas inicia-se logo após o término de sua produção, antes mesmo de seu recebimento por parte do Exército.

126.1 Assim, como o cálculo baseia-se na divisão dos custos incorridos pela quantidade de viaturas manutenidas, o valor apurado reduzirá com o aumento do denominador (quantidade de viaturas manutenidas).

127. Do exposto, os argumentos apresentados pelo Exército e pela empresa não são hábeis a esclarecer a inconsistência objeto do subitem 9.4.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário, motivo pelo qual persiste o indício de sobrepreço do pacote logístico referente às peças de reposição, o qual, por falta de dados comprobatórios, não é possível quantificar com precisão nem por estimativa. Pelas razões postas, propor-se-á a rejeição de ambas as manifestações.

I.1.3. Subitem 9.4.1.5. - inclusão indevida, no Contrato 120/2016, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e de ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’, nos valores de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades e entregáveis do pacote logístico.

Manifestação do Exército 128. Alega-se em resumo (peça 313, p. 26-27) que: a) o pacote logístico do Contrato 120/2016-Colog não pode ser comparado com o do Contrato 20/2014-DCT [porque eles] são ligeiramente distintos no que se refere ao escopo, embora ambos apresentem a mesma natureza, não se podendo, em consequência, inferir inclusão indevida dos citados valores; e b) na composição do preço do pacote logístico apresentado pela CNH na proposta inserta no IDV 65/2016, não estão incluídos os dois itens.

Manifestação da contratada 129. Em síntese, argumenta-se que (peça 295, p. 19-21): c) embora o ofício da oitiva prévia tenha feito referência ao Contrato 120/2016, o relatório da unidade técnica faz o apontamento em relação ao Contrato 20/2014; d) os custos apontados referem-se aos custos de manutenção em todo o território nacional; e) no detalhamento dos custos do pacote logístico para o Contrato 20/2014, solicitado da empresa pelo Exército, foram incluídos os dois itens a pedido do contratante, sem que isso tenha implicado alteração do escopo do contrato; f) o modelo de detalhamento pedido pelo Exército que incluiu a discriminação dos dois itens de custo não foi utilizado na proposta comercial da empresa, tendo em vista que a lógica contratual era outra, baseada na disponibilidade das viaturas, o que não significa dizer que os serviços não tenham sido prestados, vez que em atenção ao contrato documentos foram elaborados e apresentados ao Exército demonstrando o atingimento dos índices de disponibilidades contratados; e g) os custos relacionados aos dois itens constaram de todos os contratos, pois pressupostos para a realização das atividades de manutenção e necessários como contrapartida de serviços efetivamente prestados, conforme comprovam relatórios referentes ao Contrato 120/2016, tanto relacionados ao monitoramento de disponibilidade de frota quanto à preparação da estrutura de manutenção das organizações militares.

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Análise 130. O primeiro ponto a esclarecer é que a ocorrência em análise foi verificada por ocasião das tratativas visando a celebração do Contato 20/2014 e não do Contrato 120/2016.

131. A presente ocorrência foi verificada quando da comparação entre as decomposições de custos do pacote logístico para os Contratos 20/2013 e 20/2014, apresentadas pela contratada e pela Diretoria de Fabricação do Exército, respectivamente, e foi explorada no Relatório de Auditoria como forma de se comprovar a inexistência de dados seguros a respeito do real custo dos pacotes logísticos.

132. Não há no Relatório de Auditoria qualquer afirmação de que os referidos itens de custo foram incluídos indevidamente nos Contratos 20/2014 e 120/2016, apenas que não constaram como atividades ou entregáveis do pacote logístico, seja no teor do Contrato 20/2014 ou no projeto básico respectivo.

133. Como já relatado, não há como saber todos os serviços que integram os pacotes logísticos contratados, vistos que seu detalhamento foi muito superficial em todos os contratos e nos documentos de suporte às contratações. Portanto, acolhem-se os argumentos apresentados no sentido de não ser possível concluir que houve inclusão indevida dos itens de custos em análise nos preços dos Contratos 20/2014 e 120/2016.

I.1.4. Subitem 9.4.1.6. – início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontravam-se paradas no pátio da fabricante.

Manifestação do Exército 134. Alega-se em resumo que de fato algumas viaturas ficaram paradas no pátio da CNH após recebidas pela Força Terrestre, com prazo do pacote logístico em curso, aguardando os sistemas de armas e de comando e controle, que estavam em processo de aquisição. No entanto, o problema foi solucionado com a celebração de termo aditivo ao Contrato 20/2014 para elastecer o prazo de vigência dos pacotes logísticos (peça 313, p. 27-28).

Manifestação da Contratada 135. Em síntese, argumenta-se que (peça 295, p. 21-23): h) houve de fato atraso no recebimento efetivo de 42 viaturas do Contrato 20/2014, causado pela demora em se executar as adequações necessárias à infraestrutura do 41º Batalhão de Infantaria Motorizado e do 14º Regimento de Cavalaria Mecanizada e pela não redistribuição das viaturas a outras unidades capazes de recebê-las. Ou seja, a empresa não foi causa da demora; e i) embora tenham sido realizadas manutenções das viaturas ainda na fábrica, em decorrência do tempo em que ficaram esperando sua destinação final, foi firmado termo aditivo para prorrogar o prazo de vigência dos pacotes logísticos das 42 viaturas, sem custo adicional ao Exército.

Análise 136. A alegação contida na manifestação do Exército de que o motivo de as viaturas terem ficado paradas foi a falta de sincronia com o processo de aquisição dos sistemas de armas e de comando e controle contraria informações contidas em documentos oficiais da própria Força, especificamente o DIEx nº 219-DMAT/COLOG, de 19/8/2016 (peça 124, p. 1-2), e ata de reunião de 3/11/2016 (peça 101, p. 2). Segundo esses documentos, o motivo foi o mesmo alegado pela empresa em sua manifestação.

137. Com o intuito de contextualização da referida irregularidade, transcreve-se abaixo parcialmente a análise do relatório que a explora: ‘378. Constatamos, portanto, que a contratação a preços globais mediante antecipações de pagamento sem observância dos requisitos exigidos em lei e na jurisprudência do TCU, combinados com a ausência de disposições contratuais claras e efetivas sobre o acompanhamento e controle da execução das avenças, gerou exposição ao risco do 26

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inadimplemento contratual e/ou baixa qualidade na prestação dos serviços e fornecimento de bens pela contratada.

379. Como consequência real da irregularidade em análise, consta de oficio tramitado internamente ao Exército, em 19 de agosto de 2016, que 42 viaturas do [Lote de Experimentação Doutrinária] – LED encontravam-se paradas no pátio da empresa contratada, sem emprego pela Força e com pacote logístico em vigor há mais de seis meses, ocasionando perdas financeiras e operacionais diretas. O motivo para tal seria a distribuição das referidas viaturas a organizações militares não previstas originalmente, que não dispunham de base de manutenção da empresa para a realização das manutenções previstas nos pacotes logísticos.

380. Ao consultarmos o relatório de acompanhamento nº 2 do Contrato 20/2014-DCT, datado de 5/7/2016, verificamos que as 42 viaturas a que se refere o expediente supramencionado pertencem a ele.

381. A ata da reunião realizada entre o Exército e a Iveco, em 3/11/2016, para tratar de não conformidades da viatura Guarani e de oportunidades de inovação e melhorias, informa a continuidade da situação, por recusa do Estado-Maior em redistribuir as viaturas a organizações que teriam condições de recebê-las, conforme proposta do Comando Logístico do Exército. Enfatiza-se no documento que, segundo a empresa, os pacotes logísticos das viaturas estariam com o prazo de vigência de três anos em curso.

382. Mantida a posição da empresa, o quadro revela dano ao erário decorrente de pagamentos por serviços não executados. O valor não é quantificável em razão de se desconhecer quais bens e serviços do pacote logístico não serão entregues ao Exército, bem como a composição de seus custos unitários.’

138. Do exposto, a prorrogação do prazo de vigência do pacote logístico das 42 viaturas, comprovada por meio do termo aditivo juntado à peça 297, p. 12-14, elide a irregularidade em análise, afastando-se a possibilidade de pagamentos por serviços não realizados.

I.1.5. Subitem 9.4.1.7. – pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos.

Manifestação do Exército 139. Alega-se, em resumo que (peça 313, p. 28-29): a) foram adquiridos pneus em excesso nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 por conta da não concretização da expectativa de rodagem das viaturas para os 3 anos de vigência do pacote logístico; b) entre as duas opções disponíveis para a solução do problema, realizar a supressão desses itens ou elastecer o prazo de entrega conforme estimativas mais atualizadas da previsão de rodagem, optou-se por essa última, tendo sido firmados termos aditivos aos contratos com novo cronograma de entregas até o ano de 2034.

Manifestação da contratada 140. Em síntese, argumenta, em adição às alegações contidas na manifestação do Exército, que jamais houve a intenção de a CNH se locupletar da estimativa de pneus não confirmada posteriormente, tendo-se colocado à disposição do Exército para solucionar o problema tão logo descoberto (peça 313, p. 24).

Análise 141. De fato, foram celebrados termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 para se promover, entre outras mudanças, a extensão do prazo de vigência dos contratos, para estabelecer um cronograma de entrega de pneus até o ano de 2034, com base no histórico de consumo efetivo. Eles se encontram à peça 297, p. 12, 30 e 50.

142. O valor total considerado como dívida da empresa foi de R$ 7.363.776,69, relativo a 2.169 pneus, conforme discriminação, por contrato, da quantidade e de seus respectivos valores, 27

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contidos na tabela do parágrafo 79 desta instrução.

143. Ocorre que a solução adotada não considera o ‘custo de oportunidade’ relacionado a outras opções para a aplicação do citado recurso. Em outras palavras, representa um impedimento à União de exercer o direito de escolher uma outra destinação para o recurso, para áreas que considere mais prioritárias, a exemplo de políticas sociais, como saúde e educação.

144. Além do mais, configura empréstimo parcelado em quase trinta anos a juro zero para a empresa, já que a solução não considerou qualquer acréscimo em relação aos desembolsos efetuados. Isso definitivamente não é um objetivo do Programa Guarani ou de qualquer outro Programa de Defesa.

145. Nos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 2.179-36, de 2001, as disponibilidades de caixa do Tesouro Nacional na conta única são remuneradas pela média ponderada da rentabilidade intrínseca dos títulos públicos da carteira do Banco Central, o que na prática corresponde a algo muito próximo da Taxa Selic. Portanto, a partir da data de cada um dos pagamentos efetuados em relação aos pneus adquiridos em excesso deve incidir sobre o valor desembolsado a correção pela referida taxa até a data de ressarcimento.

146. Pelas razões postas, propor-se-á determinar ao Comando do Exército que adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustação das medidas adotadas.

I.1.6. Subitens 9.4.1.8 a 9.4.1.10 - Sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistemas de armas manual e automático (Subitem 9.4.1.8); - Sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios (Subitem 9.4.1.9); e - Possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual (Subitem 9.4.1.10).

Manifestação do Exército 147. Alega-se em resumo (peça 313, p. 29-30) que: a) a irregularidade foi detectada pelo próprio Exército por meio de suas atividades de acompanhamento e fiscalização contratual, com a solução já em negociação quando do início da auditoria deste Tribunal; b) foi firmado o Termo Aditivo nº 01 ao Contrato 120/2016, com o desmembramento dos serviços de integração dos sistemas de armas manual e de comando e controle e a supressão de todos os serviços de integração de sistema de armas manual; e c) não houve pagamentos referentes aos serviços de integração no Contrato 120/2016, e em relação ao contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 foram firmados termos aditivos para substituir, de manual para automático, todas as integrações de sistemas de armas, não tendo sido realizado qualquer serviço de integração de sistema de armas manual.

Manifestação da contratada 148. Em síntese, argumenta-se que (peça 295, p. 25-27): j) a ausência de diferença de preço para dois serviços marcadamente distintos deveu-se ao fato de, por ocasião da primeira estimação de custos, para o Contrato 3/2009, não haver referência a respeito do volume de integração que seria feito, não havendo definição de quantas viaturas receberiam cada um dos diferentes serviços; e k) para o Contrato 120/2016, foi formalizado termo aditivo para suprimir a integração do sistema de armas manual das VBTP-MR. Nos demais contratos, foi pactuada a substituição pelo 28

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sistema REMAX, sem custos adicionais, em todas as viaturas que tiveram a instalação de sistema manual pela CNH — até o momento, apenas quatro viaturas.

Análise 149. Para fins de contextualização, transcreve-se parcialmente a seguir trecho do Relatório de Auditoria em que a questão foi tratada (peça 180, p. 62): ´357. Mais um efeito nocivo da irregularidade em comento foi sobrepreço, identificado pelo Exército no Contrato 120/2016-Colog, em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistema de armas manual e automático, os quais possuem complexidade e prazo de execução marcadamente distintos.

358. Foi detectado que os serviços de integração do sistema de armas REMAX, composto de uma torre automática, requerem 3 a 4 dias de duração, enquanto que o sistema de armas MANUAL, composto de uma torre manual, duas horas. Nada obstante, o preço dos dois é o mesmo, de R$ 64.271,28.

359. Além do mais, em documentos contidos no processo administrativo do contrato, indica-se que o Exército já adquiriu o conhecimento necessário para a instalação da torre manual e que iniciou os procedimentos necessários para aditivar o contrato, visando dele excluir os serviços de integração do sistema de armas manual.

360. Por um lado, como não há mais informações a respeito das negociações havidas com a empresa contratada sobre o assunto, necessário obter esclarecimentos para verificar se, de fato, o problema foi definitivamente resolvido. Tendo sido detectado sem a realização de pagamentos, afasta-se a hipótese, por ora, de dano ao erário.

361. Por outro lado, é necessário que o Exército forneça informações que permitam apurar se ocorreu pagamento indevido por serviços de integração de torres manuais no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT.’28 150. Como se vê, no próprio relatório reconhece-se que a descoberta do sobrepreço foi do próprio Exército e que não haveria de se falar em superfaturamento dele decorrente em razão de ter sido detectado antes da ocorrência de pagamentos.

151. Quanto à solução encontrada, elaboração de termo aditivo e supressão dos serviços de integração do sistema de armas manual, ela saneia a irregularidade observada em relação ao Contrato 120/2016. O termo aditivo encontra-se acostado à peça 298, p. 38-42.

152. Entretanto, embora tenha constado da manifestação do Exército de que termos aditivos teriam sido elaborados para alterar, de manual para automático, todos os serviços de integração de armas dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, eles não foram apresentados. Tampouco foi apresentado qualquer outro documento que comprove a afirmação da empresa de que teria havido a substituição pelo sistema de armas automático, sem custos adicionais, em todas as viaturas dos demais contratos que tiveram a instalação de sistema de armas manual, no total de quatro.

153. A propósito, registra-se a contradição entre a informação prestada pela AGU e pela contratada referente à solução adotada para os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014. Enquanto aquela afirmou não ter sido realizada integração do sistema de armas manual, essa afirmou que houve quatro substituições, sem cobrança de custos adicionais, de integrações já realizadas.

154. Portanto, não restou comprovada a solução informada para os contratos citados no parágrafo precedente, motivo pelo qual propor-se-á determinar ao Exército que encaminhe os documentos comprobatórios correspondentes.

155. Por fim, cumpre destacar que a solução não afastou a possibilidade de sobrepreço nos serviços de integração de sistema de armas automático, dado que não foi apresentado o detalhamento dos seus custos.

Conclusão 156. Da análise das manifestações apresentadas pelo Exército e pela empresa a respeito das dez irregularidades especificadas nos subitens 9.4.1 do Acórdão 2603/2018, alterado pelo Acórdão 29

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3067/2018, [ambos do Plenário], tem-se o seguinte resumo: a) apenas a irregularidade contida no subitem 9.4.1.5 foi comprovadamente afastada; b) apenas as irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.6 e 9.4.1.9 foram totalmente saneadas; c) a solução adotada para o subitem 9.4.1.7 não saneia integralmente a irregularidade; d) a solução adotada para a irregularidade contida no subitem 9.4.1.8 saneou-a parcialmente, pois subsiste a possibilidade de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas automático; e) a solução adotada para a irregularidade tratada no subitem 9.4.1.10 não foi comprovada; f) não foram apresentadas soluções para as irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3; e g) as informações apresentadas não afastaram a possibilidade de sobrepreço do suporte logístico tratada no subitem 9.4.1.4.

157. Caso não alterada a forma de contratação do pacote logístico, os seguintes efeitos ocorreram e continuarão a ocorrer: 1. Reais 1.1 - inexistência de bases confiáveis para análise de pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos; 1.2 - superfaturamento, não quantificável, decorrente de pagamentos de serviços não executados e de bens não recebidos, em relação às viaturas pagas que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência do pacote logístico; 2. Potenciais 2.1 - sobrepreço do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e superfaturamento em relação aos pagamentos já efetuados; 2.2 - inadimplemento contratual.

158. A inobservância da Lei 8.666/1993 quanto à obrigatoriedade de orçar a contratação de serviços em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (art. 7º, § 2º, inciso II, c/c § 9º) é tão grave que a própria norma estabelece, no § 6º do art. 7º, que a infringência a essa disposição implicará a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

158.1. As irregularidades analisadas revelam a inobservância de regras claras e incontroversas contidas nas normas que regem a contratação de bens e serviços pela administração pública federal, as quais constituem controles efetivos a mitigar o risco de inadimplemento contratual e de decisões contrárias ao interesse público.

158.2. Elas são graves pois permitiram que os contratos tenham sido executados e pagos, e ainda esteja (Contrato 120/2016), sem transparência quanto aos custos dos pacotes logísticos e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle.

159. Das sete irregularidades objeto da oitiva que decorreram da forma escolhida para a contratação do pacote logístico (9.4.1.4 a 9.4.1.10), nenhuma delas teria ocorrido caso os contratos tivessem sido firmados com base nas normas de regência, com detalhamento dos custos unitários dos pacotes logísticos e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e com pagamento após a prestação dos serviços.

160. O Contrato 120/2016-Colog prevê a aquisição de 1.580 viaturas, com vigência de 22/11/2016 a 31/12/2038, no valor de R$ 5.939.679.681,29, sendo R$ 752.249.435,94 a título de pacote logístico e R$ 129.046.561,70 a título de serviços de integração dos sistemas de armas e dos sistemas de comando e controle.

161. Portanto, o longo prazo de duração do contrato e sua elevada materialidade, associados à falta de transparência dos custos do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, à previsão de pagamento antecipado do pacote logístico e aos impactos já verificados decorrentes das irregularidades analisadas, requerem a alteração imediata 30

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dos ajustes em curso para conformá-los às normas de regência, sanear as irregularidades constatadas e mitigar os riscos apontados.

162. Em consequência, propor-se-á, para saneamento integral das irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário, alterado pelo Acórdão 3067/2018Plenário, e em cumprimento à legislação tributária, determinar ao dirigente máximo do Colog que adote as medidas necessárias para alterar o Contrato 120/2016, de modo a possibilitar que todos os serviços do pacote logístico e de integração dos sistemas de armas e de comando e controle sejam regulados conforme as normas de regência, especificamente os arts. 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003.

163. Quanto à irregularidade tratada no subitem 9.4.1.7, propor-se-á determinar ao Comando do Exército que adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustação das medidas adotadas.

164. No que se refere à irregularidade do subitem 9.4.1.10, propor-se-á determinar ao Comando do Exército que encaminhe documentos comprobatórios da solução adotada para seu saneamento.

I.2. Achado 4 Subitem 9.4.2 - sobrepreço de R$ 157.806.909,00 e superfaturamento de R$ 8.533.558,52 no Contrato 120/2016, em face da inconsistência dos cálculos referentes ao reequilíbrio econômico-financeiro (preço adicional a título de remuneração do custo fixo de produção do quantitativo de viaturas excluído do contrato).

Manifestação da contratada 165. A análise que resultou na irregularidade em exame consta do Relatório de Auditoria, à peça 180, p. 73-75. Em resumo, alega-se que (peça 295, p. 27-28): a) em atendimento ao Contrato 3/2009, a planta industrial da CNH fora concebida para a produção anual de 114 viaturas, lote anual médio que resultaria da entrega das 2044 viaturas em 18 anos. Com a redução de 2044 para 1200 viaturas, sem alteração do prazo contratual, o volume anual médio de fabricação iria para apenas 60 unidades, uma redução de aproximadamente 48% sobre o quantitativo inicialmente previsto; b) o raciocínio apresentado no relatório está correto, mas não considerou uma realidade fática, não relatada nos documentos contratuais. Embora o contrato tenha previsto o quantitativo de 80 viaturas anuais, em média, esse quantitativo nunca chegou a ser atingido, em razão de limitações orçamentárias do Exército Brasileiro. Concretamente, o quantitativo que vem sendo produzido é justamente aquele considerado no valor pactuado após a revisão do preço para fins de absorção do custo fixo da fábrica, ou seja, de 60 viaturas anuais; c) está em trâmite o Termo Aditivo 02 ao Contrato 120/2016, cujo escopo, entre outros ajustes, é a ampliação do cronograma de entrega das viaturas e do prazo contratual, adequandose a quantidade anual à realidade orçamentária do Exército Brasileiro. Conforme Cláusulas QUINTA e SEXTA desse aditivo, o prazo do contrato será estendido até 2039, e o cronograma passará a prever a entrega de 60 viaturas anuais; d) no que diz respeito ao histórico do contrato, jamais o quantitativo anual de 60 viaturas foi ultrapassado, e que para o futuro esse mesmo quantitativo será mantido, mediante ajuste formal no contrato, não subsistindo o apontamento de sobrepreço no Contrato 120/2016.

Manifestação do Exército 166. As alegações do Comando do Exército veicularam argumentos praticamente idênticos aos da Iveco, sendo desnecessária a reprodução de seu conteúdo (peça 313, p. 31-34).

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Análise 167. Conforme ressaltado no Relatório de Auditoria, com a redução de 2044 para 1200 viaturas, que implicava em redução no volume anual de 114 para 60 unidades (as 1200 viaturas seriam entregues ao longo de vinte anos), a Iveco pleiteou que o custo fixo da fábrica fosse redistribuído, para fins de composição do preço unitário da viatura, com base no quantitativo reduzido.

168. Para os cálculos desse adicional, a Iveco considerou como referência os custos no ano de 2014, em que produziu 106 viaturas, volume que mais se aproximou das 114 viaturas por ano previstas no Contrato 03/2009. O custo fixo total foi então estimado em R$ 16.553.815 e, a partir dele, o custo fixo unitário foi calculado para os volumes anuais de 106 (R$ 156.168,07) e 60 (R$ 275.896,92). A Iveco aplicou a taxa de BDI (44,5%) à diferença entre esses dois valores, R$ 119.728,75, para obter o valor de R$ 173.007,95, que representava o adicional pretendido pela empresa.

169. O Exército analisou o pleito da Iveco de reequilíbrio econômico-financeiro, com o adicional por menor absorção do custo fixo, e concluiu pela sua razoabilidade, mas o termo aditivo ao Contrato 03/2009 com 1200 viaturas não foi assinado. No ano seguinte, o Exército solicitou a rescisão daquele ajuste e a Iveco acatou a solicitação, mas em contrapartida exigiu a assinatura de novo contrato com a quantidade de 1580 viaturas, que veio a ser o Contrato 120/2016.

170. Ao justificar o preço proposto para o novo contrato, a Iveco considerou como referência um volume de 1185 viaturas, com lotes anuais de 60, e não de 1580, com lotes anuais de 79. Ou seja, a proposta comercial considerou na justificativa do preço (e apenas nela) uma quantidade de viaturas menor do que a exigida pela própria empresa para o novo contrato. Como consequência, o valor do adicional por menor absorção do custo fixo não foi ajustado para o novo volume contratual, mantendo-se o valor calculado em 2015 com base em lotes anuais de 60 viaturas.

171. Se fosse considerado o volume anual de 79 viaturas para o cálculo do adicional por menor absorção do custo fixo, o custo fixo unitário para o Contrato 120/2016 diminuiria para R$ 209.541,96, o que resultaria em um adicional por menor absorção do custo fixo, com BDI, de 77.125,27. O montante associado ao erro no cálculo é obtido multiplicando-se a quantidade de viaturas do Contrato 120/2016 pela diferença entre o adicional calculado com lotes anuais de 60 e o calculado com lotes anuais de 79: (R$ 173.007,95 - R$ 77.125,27) x 1580 = R$ 151.494.632,74. Para obter o valor do sobrepreço, basta incluir o ICMS (alíquota de 4%) correspondente ao montante calculado: R$ 151.494.632,74/ 0,96 = R$ 157.806.909,10.

172. Conforme se observa da manifestação da empresa, o sobrepreço de R$ 157.806.909,00 foi confirmado, estando em curso a elaboração de aditivo que modificará o contrato de modo a refletir a quantidade anual de viaturas que está sendo efetivamente produzida, que é 60, e não 80.

173. O que não se confirmou foi o superfaturamento, pois a quantidade anual de viaturas produzidas desde a entrada em funcionamento da fábrica em 2016 não superou a quantidade de 60 viaturas.

174. Do exposto, entende-se que as alegações apresentadas, corroboradas com as medidas adotadas em face da irregularidade constatada, elidem o sobrepreço de R$ 157.806.909,00 e o superfaturamento de R$ 8.533.558,52, no âmbito do Contrato 120/2016.

I.3. Achado 5 I.3.1. Subitem 9.4.3.1 - precificação inconsistente das viaturas de produção em série, em consequência da metodologia inadequada utilizada no Contrato 3/2009, com indício de sobrepreço de R$ 2.428.970.474,00, também manifestado em ajustes anteriores, nos valores de R$ 101.838.933,00 no Contrato 15/2012-DCT, R$ 28.982.324,00 no Contrato 23/2013DCT e R$ 108.711.126 no Contrato 20/2014-DCT Manifestação do Exército 175. Em resumo, foram apresentados os seguintes argumentos (peça 313, p. 34-44): 32

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a) os dados utilizados no Relatório de Auditoria, baseado no Contrato 1/2007-FRF, para cálculo do valor da viatura do lote-piloto, não considerou convênios firmados com a FRF para o projeto e desenvolvimento do protótipo, sendo o valor real da viatura do lote-piloto R$ 2.530.959,02; b) os valores estimados no estudo de viabilidade realizado em 2006 para o projeto/ desenvolvimento, construção do protótipo e fabricação das viaturas do lote-piloto aproximaramse muito dos efetivamente incorridos; a previsão do signatário do estudo de que o valor da viatura da produção em série seria metade do valor da viatura do lote-piloto não seria compatível com o preço de viaturas similares, sendo certo que sua não concretização é consequência direta da opção de se desenvolver produto novo, sem histórico de custos; c) o preço praticado no Contrato 3/2009 está compatível com o contido na carta apresentada pela empresa com a estimativa para a contratação e com o preço de mercado de viaturas similares; d) a administração, considerando tratar-se de aquisição por inexigibilidade, seguiu as normas vigentes, bem como a Orientação Normativa AGU nº 17, quanto à justificação do preço praticado ao comparar o valor da viatura Guarani com o de viaturas similares no mercado externo; e) a comparação com produtos similares é possível e correta quando se considera que a inexigibilidade decorreu de decisão política de desenvolver produto com a finalidade de obtenção de tecnologia militar, e não de inexistência de concorrência no mercado externo; f) o alegado sobrepreço baseou-se em raciocínio simplista e reconhecidamente sem suporte comprobatório; g) tendo havido processo seletivo de empresa para o projeto de desenvolvimento da viatura, não teria qualquer lógica, após investimento de R$ 62 milhões, o Exército realizar licitação internacional para adquirir suas VBTP-MR; h) os valores praticados na venda de viaturas para o Líbano confirmam o acerto dos valores praticados nos contratos; i) aceitar o cálculo realizado no Relatório de Auditoria, de que o preço da viatura do lotepiloto é obtido pela divisão das quantias referentes às 6ª e 7ª etapas do cronograma de desembolso pela quantidade de viaturas produzidas, no total de 16, significa aceitar que o preço da viatura brasileira estaria superestimado em quase três vezes em relação ao valor que deveria custar; j) se considerado o valor de R$ 2.530.959,02 da viatura do lote-piloto, calculado conforme tabela da página 35 da resposta à oitiva, a atualização desse valor com base no IPP até a data de assinatura do Contrato 3/2009 alcança o valor de R$ 2.681.551,08, correspondente ao valor atualizado da viatura do lote-piloto em dezembro de 2009; e k) outra inferência baseada na premissa do estudo de viabilidade de que o preço da viatura em série seria metade do valor da viatura do lote-piloto é a de que houve economia aos cofres públicos ao se verificar que a contratação do desenvolvimento do protótipo e de produção do lote-piloto ficaram aquém do preço que deveria ter sido praticado, considerando-se que o valor da viatura da produção em série, no total de U$D 1.365.000, foi justificado e está compatível com o preço de mercado.

Manifestação da contratada 176. Em síntese, argumenta-se que (peça 295, p. 29-40): a) a premissa de apuração do sobrepreço adotada no Relatório de Auditoria, baseada em informação contida na justificativa de preço elaborada pelo Exército, foi equivocada em razão de não haver qualquer relação com os valores do Contrato 1/2007, o que pode se identificar pela diferença em seus objetos, um tratando de desenvolvimento e produção de lote-piloto e outro de produção em série; 33

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b) não se identifica no cronograma de desembolsos do Contrato 1/2007 qualquer correlação entre entrega de viaturas e os valores estabelecidos, justamente por se tratar de um contrato em que o custo com mão de obra é predominante, por envolver desenvolvimento de um bem exclusivo, inexistente no mercado, sendo necessário que custos com investimentos iniciais e custos indiretos sejam distribuídos ao longo do ajuste. Por essa razão, não é possível extrair o valor de uma viatura protótipo ou pré-série pela simples divisão do valor total do contrato pelo número de viaturas; c) a planilha apresentada pela contratada com os custos e as etapas para o Contrato 3/2009 não faz qualquer referência ao Contrato 1/2007, tendo ocorrido um equívoco por parte do agente do Exército que buscou vincular o preço do contrato da produção em série ao do contrato de desenvolvimento; d) ainda que a viatura Guarani seja um produto novo, exclusivo, isso não afasta a possibilidade de comparação com viaturas semelhantes, já que a própria literatura técnica reconhece que nenhum produto novo apresenta um sistema completamente inédito. Além do mais, o preço praticado com o Líbano confirma a razoabilidade do preço praticado no Contrato 120/2016; e) a própria unidade técnica teria reconhecido no Relatório de Auditoria a adequabilidade do preço praticado no Contrato 120/2016 com base no preço praticado com o Líbano; f) não seria aplicável a exigência de detalhamento dos custos unitários para fornecimento da VBTP-MR em razão de inviabilidade jurídica, vez que tal exigência, prevista na Lei 8.666/1993, estaria restrita à contratação de obras e serviços; g) não é praxe no setor de venda de bens o detalhamento dos custos do fabricante ou fornecedor dada a proteção do segredo industrial, assegurada em lei, razão pela qual teria o legislador optado pela justificação da razoabilidade dos custos com base na pesquisa de preços praticados no âmbito de outros contratos firmados pela administração pública ou em outros procedimentos, previstos na Instrução Normativa nº 4/2014 do então MPDG, todos eles sem exigir detalhamento dos custos unitários; e h) os custos efetivos de fabricação da VBTP-MR apurados com base nas demonstrações contábeis da empresa comprovam a razoabilidade do preço praticado.

Análise 177. O primeiro ponto a se destacar é que o sobrepreço apurado baseou-se em informações contidas nos autos dos processos administrativos da contratação e analisadas nos parágrafos 458 a 480 do Relatório de Auditoria (peça 180). O cálculo encontra-se exclusivamente na instrução à peça 188, realizado para atender à determinação do relator.

178. O cálculo do sobrepreço em exame baseou-se em três premissas: a) da contida no [Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica] de que o preço da viatura em série equivaleria à metade do preço da viatura do lote-piloto; b) de que o preço da viatura do lote-piloto foi o apontado na justificativa de inexigibilidade do Contrato 120/2016, no valor de R$ 2.045.139,44; e c) de que o preço do Contrato 120/2016, assim como de todos os outros contratos dos lotes de experimentação doutrinária, baseou-se no Contrato 3/2009, que por sua vez se baseou no Contrato 1/2007.

179. Importa registrar a observação contida na instrução à peça 188, abaixo transcrita, para explicar o motivo de o sobrepreço não ter constado do Relatório de Auditoria: ‘4. Não obstante a citada premissa, o valor do sobrepreço a ela relacionado não constou do Relatório de Auditoria por três razões: a) incerteza a respeito de qual seria de fato o valor da viatura do lote-piloto, dada a divergência entre o valor apontado na justificativa de inexigibilidade do Contrato 120/2016, no total de R$ 2.045.139,44 (peça 72, p. 6), e o valor apurado no Relatório de Auditoria (§§ 465 a 467) com base nos números contidos no cronograma de desembolso do Contrato nº 01/2007-FRF, o qual totalizou a quantia de R$ 882.639,44; 34

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b) indefinição de qual seria o índice aplicável para reajustar os valores apontados tanto no EVTE como no Contrato 1/2007, tendo constado desse contrato como critério para o reajuste anual do preço a comprovação documental de sua variação por meio de planilhas de custos unitários; e c) inexistência no EVTE das fontes de referência dos números nele apresentados, o que impossibilita a avaliação de sua fidedignidade.’

180. No parágrafo 467 do relatório, demonstrou-se que o preço da viatura do lote-piloto, calculado com base no cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF, representaria 33% e 43% do valor da viatura nos Contratos 3/2009 e 120/2016, respectivamente, percentuais que destoam significativamente da premissa contida no EVTE de que a viatura do lote-piloto custaria o dobro da viatura da produção em série.

181. Tal constatação foi utilizada no Relatório de Auditoria para afastar as informações contidas nos documentos do Exército de que o preço das viaturas dos Contratos 3/2009, 15/2012, 23/2013, 20/2014 e 120/2016 teria sua origem na planilha de valores monetários do Contrato 1/2007-FRF. 182.

Portanto, pelas razões contidas na transcrição do parágrafo 179, não há como se concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado apenas com base nas informações contidas nos processos administrativos das contratações. Por outro lado, como será demonstrado adiante, também não é possível afastá-lo, como pretende o Exército e a contratada em suas manifestações.

183. Segundo a AGU (peça 313, p. 34-35), além do Contrato 1/2007-FRF, o Exército teria firmado mais dois convênios com a Fundação Ricardo Franco e esta um convênio com a Finep para o desenvolvimento da viatura e produção do protótipo e do lote-piloto. De modo que a quantia que deveria ter sido considerada para fins de obtenção do valor da viatura do lote-piloto deveria compreender os montantes pactuados em todos os ajustes, no total de R$ 62,5 milhões, e não apenas o valor daquele contrato, no total de R$ 40.902.788,75.

184. Assim, conclui a AGU, com base na tabela à página 35 com a discriminação dos valores de todos os ajustes, que o preço unitário do lote-piloto seria de R$ 2.530.959,02. A partir dele, a AGU demonstra a razoabilidade do valor da viatura do Contrato 3/2009 por meio de sua atualização com base no IPP. Ocorre, entretanto, que não foi demonstrada a memória de cálculo que permita chegar àquele valor, o que impõe a rejeição do argumento contido na alínea ‘a’ da AGU. 185. A respeito da alegação da empresa de que não existiria no cronograma de desembolso do Contrato 1/2007 qualquer correlação entre entrega de viaturas e valores estabelecidos, ela é parcialmente procedente. Consoante o cronograma (peça 295, p. 30), verifica-se que as viaturas do lote-piloto constam expressamente como entregáveis, junto com outros itens, apenas nas etapas 6 e 7, que são as últimas etapas do contrato. Por isso o cálculo realizado no parágrafo 467 do Relatório de Auditoria para se demonstrar o custo da viatura do lote-piloto considera apenas os valores correspondentes a estas etapas.

186. No entanto, concorda-se com o argumento da empresa de que as informações e os números contidos nesse cronograma são uma referência e podem não espelhar de fato a realidade, ou seja, pode haver gastos necessários para a fabricação das viaturas do lote-piloto que estejam incluídos em outras etapas do cronograma.

187. Em relação aos argumentos apresentados nas manifestações a favor da comprovação da razoabilidade do preço da viatura do Contrato 120/2016, com base na negociação ocorrida com o Líbano e na comparação com veículos estrangeiros com características similares, eles já foram refutados por ocasião da análise dos comentários do gestor, juntada à peça 175, e replicada no Relatório de Auditoria à peça 180, p. 111 a 114.

188. A propósito, a afirmação da contratada, abaixo reproduzida, de que a unidade técnica teria concordado com a metodologia de comprovação da adequação do preço da viatura por meio da comparação com o preço praticado na venda para o Líbano é falsa, pois há observação na análise 35

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da equipe de auditoria de que a comprovação somente seria válida se tratasse de um produto comercial.

‘Tal valor, monetariamente, comprova a adequabilidade dos valores praticados pela CNH, conforme assentado pela própria Unidade Técnica em seu relatório: Nota-se que, após os ajustes necessários ao preço base comercializado com o Líbano, chega-se a um valor unitário ligeiramente superior ao então proposto pela Iveco ao Exército (o valor contratado posteriormente é menor porque houve uma redução da alíquota de ICMS de 18% para 4%). Por essa razão, a SACPP concluiu que o preço ofertado estava compatível com o praticado pela Iveco com o Líbano. Sob um ponto de vista puramente aritmético, não há nada a se questionar no procedimento adotado pela SACPP. De fato, o valor proposto e o praticado com o Líbano são bastante similares, de forma que a comparação apresentada seria suficiente para justificar o preço contratado caso se tratasse de um produto comercial.’ (grifo nosso) 189. No que pertine à alegação da AGU resumida na alínea ‘g’, entende-se não ter correspondência com qualquer informação contida no Relatório de Auditoria, pois em nenhum momento as inexigibilidades dos contratos analisados foram questionadas. Consequentemente, não há qualquer manifestação desta unidade técnica defendendo a realização de licitação internacional para o Exército adquirir viaturas que foram objeto de pesquisa e desenvolvimento.

190. Quanto à inexistência de previsão legal para se exigir a demonstração da razoabilidade do preço praticado com base no detalhamento dos custos unitários de bens adquiridos, concorda-se com os argumentos da contratada, resumidos nas alíneas ‘f’ e ‘g’, até por que não se apontou qualquer entendimento em sentido contrário no Relatório de Auditoria. Muito pelo contrário, no âmbito do Achado 5 demonstrou-se a necessidade de atualização do arcabouço normativo nacional para se adaptar às boas práticas verificadas em diversos países tomados como referência no presente trabalho.

191. No que se refere ao cálculo efetuado pela empresa com base em dados contábeis para se comprovar o custo efetivo da fabricação da viatura para o Contrato 120/2016, contido à peça 295, p. 39, ele carece de comprovação da autenticidade dos dados que o compõem, pois a empresa não demonstrou que eles teriam de fato se originado de suas demonstrações contábeis, bem como que eles corresponderiam ao custo de produção de uma única viatura.

192. Ainda que tenham se originado das demonstrações contábeis, eles não constituem prova da razoabilidade do preço praticado no Contrato 120/2016, pois conforme revelado no presente trabalho, a praxe adotada há décadas em diversos países em contratações de bens de defesa sem licitação é condicionar sua aquisição ao detalhamento exaustivo dos custos que o compõem, única forma de resolver a assimetria de informações entre comprador e fornecedor, típica de produtos de defesa, os quais costumam ser exclusivos, sem similaridade no mercado. A tabela utilizada pela empresa decompõe a viatura em apenas seis componentes de preço.

193. Os contratos de defesa, para além de apresentarem características peculiares como: transferência de tecnologia, inovação, complexidade, longa duração, elevada materialidade etc., diferem dos contratos de bens que a administração pública está acostumada a pactuar por inexigibilidade em razão de envolver apenas um único comprador, que são as Forças Armadas.

Ou seja, o mercado de produtos de defesa geralmente é monopolista e monopsônico.

194. Portanto, a jurisprudência deste Tribunal orientadora dos procedimentos a adotar para justificação de preço em contratos firmados por inexigibilidade, apontada pela contratada em sua manifestação, não se adequa aos contratos de defesa objeto de pesquisa e desenvolvimento, pois não há nesses casos outros preços praticados pelo fornecedor que sirvam de referência.

195. De todo o exposto, conclui-se que não foram apresentados argumentos hábeis a justificar a razoabilidade do preço da viatura em todos os contratos examinados, pois conforme se demonstrou no Achado 5 a única forma de se comprovar a adequação de preço em contratos de defesa não competitivos é por meio da decomposição exaustiva dos custos que o compõem, o 36

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que não ocorreu.

196. De todo modo, tal procedimento ainda não é previsto como regra no ordenamento jurídico nacional, o que também não impede que uma empresa abra seus custos para comprovar a legitimidade da contraprestação pleiteada em troca do fornecimento do bem, bem como que a previsão de abertura dos custos dos produtos de defesa a serem adquiridos seja uma condição prevista em contrato para sua obtenção.

197. Por outro lado, também não há elementos suficientes que permitam confirmar os indícios de sobrepreços nos valores apontados no subitem do acórdão em exame, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

I.3.2. Subitem 9.4.3.2 – inclusão indevida, no componente taxa de administração central, de despesas com venda, da qual resultou sobrepreço de R$ 173.787.908,74.

Manifestação do Exército 198. Em resumo, argumentou-se que (peça 313, p. 44-45): a) houve erro no cálculo do citado componente, o qual se baseou inicialmente no centro de custos da Iveco Latin América como um todo, antiga empresa do grupo que incorporava os segmentos comercial e militar, quando deveria ter-se baseado apenas no segmento militar; e b) com a exclusão da rubrica ‘despesas comerciais e com vendas’ e ajustando-se o cálculo para considerar apenas o segmento militar, a empresa apresentou, com base em suas demonstrações financeiras, valor que até mesmo supera o calculado anteriormente, o que demonstra o acerto do percentual utilizado no BDI do contrato Manifestação da contratada 199. Em síntese, a empresa apresenta os mesmos argumentos da AGU, incluindo (peça 295, p.

40-43): a) o cálculo do componente administração central do BDI expurgado das despesas comerciais e com vendas por meio da tabela contida à página 41; e b) que mesmo que não se considere adequado o valor da rubrica de administração central apresentado, a jurisprudência do TCU seria sedimentada no sentido de não se poder concluir pela existência de sobrepreço apenas com base na análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, haja vista a possibilidade de um ser compensado pelo outro. A análise deve ser realizada considerando-se o preço contratado com o preço de referência.

Análise 200. Para fins de contextualização, transcreve-se abaixo o trecho do relatório que trata do assunto.

‘Análise das informações fornecidas pela Iveco para justificar o preço do Contrato 120/2016 A Seção de Análise de Custos e Pesquisa de Preço (SACPP) do Colog apresentou, em 23 de setembro de 2016, uma análise da justificativa do preço proposto pela Iveco. A análise abordou três aspectos que haviam sido demandados anteriormente à fornecedora como complemento à planilha de custos incluída na proposta comercial: I) Composição e percentual de Bonificações e Despesas Indiretas; II) O custo dos materiais importados em moeda estrangeira; III) Comprovação documental dos custos de produção e montagem.7 Em resposta ao primeiro aspecto, a Iveco apresentou o seguinte detalhamento de BDI: Tabela 2 – Composição do BDI do Contrato 120/2016 BDI Administração Central Despesas Financeiras Garantia Financeira Seguro/Imprevistos Lucro

Percentual 9,00% 11,00% 1,20% 3,00% 15,00%

37

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BDI

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44,50%

Fonte: Parecer 53/2016-SACPP (peça 159, p. 5).

Na sequência, trazemos algumas considerações sobre os percentuais dos itens Administração Central, Lucro e Despesas Financeiras.

Em primeiro lugar, cumpre registrar que a Iveco utilizou método contábil para justificar o percentual de 9%. A partir do balanço patrimonial do ano de 2014, a empresa calculou uma taxa de Administração Central ‘preliminar’ dividindo o total de despesas administrativas (R$ 425.477.000) pelo total da rubrica ‘custo dos produtos vendidos e serviços prestados’ (R$ 3.442.181.000). Embora o cálculo descrito resulte em uma taxa de 12,36%, a Iveco decidiu adotar um percentual de 9,00% sem apresentar esclarecimentos sobre a redução aplicada. A tabela a seguir apresenta a decomposição do total de despesas administrativas considerado pela Iveco:8 Tabela 3 – Despesas administrativas consideradas na taxa de Administração Central Item Comercial e Vendas Gerais e Administrativas Outras Despesas Operacionais Líquidas Total de Despesas Administrativas

Valor (em R$) 229.069.000 85.877.000 110.531.000 425.477.000

Fonte: IDV nº 065-2016: Proposta Comercial para fornecimento de 1580 Viaturas Blindadas de Rodas (peça 73, p. 46).

Com relação ao item Administração Central, o parecer da SACPP apresentou a seguinte avaliação (peça 159, p. 6): ‘a ofertante apresenta uma taxa de Administração Central de 9,00% sendo que Acórdão do TCU supracitado [2.622/2013 – Plenário – TCU] cita para esta taxa a média máxima em torno de 5,92%. Considerando que o Acórdão estabelece valores para obras e serviços em geral, e que a proposta da IVECO é para fornecimento de plataformas da VBTP-MR Guarani, serviços de integração, conjuntos ferramentais e meios auxiliares de instrução, ou seja, trata-se de indústria de produtos de defesa, que, naturalmente possui expressivos custos fixos e despesas administrativas. Assim, a SACPP considera aceitável o percentual.’

Nota-se, de plano, a fragilidade da análise apresentada. Não há nenhum benchmark, parâmetro de referência, dado técnico que ampare sua conclusão, restando apenas uma generalização não evidenciada de que a indústria de produtos de defesa possui expressivos custos fixos e despesas administrativas.

A (suposta) expressividade dos custos fixos do setor defesa, a propósito, não deveria ter impacto no percentual, já que o Exército comprometeu-se a pagar um adicional por menor absorção do custo fixo cuja finalidade não é outra senão abarcar todo o custo fixo do módulo industrial da Iveco destinado ao Setor de Defesa.

Sob outro ângulo, verifica-se que o estudo sobre taxas referenciais de BDI de obras públicas e de materiais e equipamentos relevantes (Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário) apresenta as seguintes considerações sobre a inclusão de despesas comerciais na composição do BDI: ‘As despesas de venda, por sua vez, incluem os gastos com comissões sobre venda, propaganda e publicidade, participação em eventos comerciais etc. No caso de contratações públicas, essas despesas não devem ser computadas como componente da administração central ou como parcela à parte da composição de BDI de obras, visto que são gastos típicos de negócios efetuados entre agentes privados, não compondo o preço de obras públicas’. (destaques nossos) Se as despesas comerciais forem excluídas do cálculo apresentado pela Iveco, o total de despesas administrativas reduz-se para R$ 196.408.000, que dividido pelo total da rubrica 38

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‘custo dos produtos vendidos e serviços prestados’ (R$ 3.442.181.000), resultaria em uma taxa de Administração Central de 5,71%.

Caso esse percentual fosse utilizado no BDI do Contrato 120/2016, em substituição ao percentual de 9%, haveria uma redução no valor total do contrato de R$ 173.787.908,74 (a memória do cálculo encontra-se na nota 9 deste Achado ).’

201. A definição e a discriminação das despesas que integram o componente ‘administração central’ do BDI constou das explicações fornecidas pela contratada para seu cálculo, quando da apresentação da proposta comercial que resultou no Contrato 120/2016. Transcreve-se abaixo trecho da proposta que trata do assunto (peça 73, p. 45-46): ‘ADMINISTRAÇÃO CENTRAL A administração central corresponde às despesas onde se encontra a estrutura necessária para execução das atividades de direção da empresa, incluindo as áreas Administrativa, Comercial, Financeira, Jurídica, Contábil/Fiscal, Compras, Recursos Humanos e Engenharia. No caso da IVECO, a estrutura relacionada às atividades acima dedica-se a ambas unidades produtivas, a IVECO Veículos Comerciais e a IVECO Veículos de Defesa. (grifos não constam do original) Ressalta-se que os gastos com administração central são aqueles que não podem ser apurados pelo critério de imputação direta e que não participam de forma clara e objetiva na fabricação do produto em particular, de forma que somente podem ser alocados em um produto por meio de critérios indiretos, chegando a valores aproximados. Assim, havendo um gasto comum em uma empresa que produz várias gamas de produtos, é necessário fazer com que cada gama absorva uma parte desse custo comum.

Desta forma, estabelecendo um critério, a IVECO considerou o Balanço Patrimonial da Empresa do ano de 2014, que inclui as demonstrações de resultados das atividades produtivas de Veículos Civis e Veículos de Defesa. Este balanço encontra-se no CD ANEXO, arquivo eletrônico ‘2014-Balanço Iveco_publicado 0.pdf’.’

202. Conforme se observa da parte destacada do texto, existe apenas uma estrutura administrativa central para os dois ramos de atuação da empresa, o comercial e o de defesa. E tal configuração está consentânea com a própria razão de ser deste item do BDI, que é contabilizar os gastos que são comuns a diversos segmentos de atuação da empresa e que não são suscetíveis de apropriação de forma direta aos custos dos produtos fabricados.’

203. Entretanto, no atual momento processual, em que a empresa foi demandada a explicar sobrepreço decorrente da inclusão no componente ‘administração central’ de despesa não admissível em contratações públicas, causa espécie a alegação, não comprovada, de erro no cálculo anterior sob o argumento de que ele teria considerado despesas referentes aos dois segmentos da empresa em vez de apenas um.

204. Em outras palavras, o argumento ora apresentado está em contradição em relação ao contido na proposta de preço, pois permite inferir a existência de duas estruturas administrativas centrais, uma para cada ramo de atuação da empresa.

205. Conforme constou do Acórdão TCU 2.369/2011-Plenário, diversos fatores podem influenciar os gastos associados à administração central. Em situações em que há grande distância geográfica entre a sede da companhia e o local de produção, pode ser estratégia da empresa o enxugamento de sua estrutura de administração central, transferindo-se parte de suas atividades para a administração local, obtendo-se com isso mais eficiência e redução de custos.

206. Nesse contexto, cumpre salientar que foi instalada uma planta industrial exclusiva para a produção de blindados para o Exército, em que a totalidade dos custos indiretos envolvidos na fabricação são por ele arcados. Ou seja, pode ser que grande parte das despesas gerais e administrativas relacionadas com a produção de blindados esteja compreendida no item de custo administração local, o que reduziria os custos da administração central.

207. Outro aspecto que importa para a análise é a não comprovação da autenticidade dos dados 39

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apresentados pela empresa em sua manifestação para explicar o novo valor do componente ‘administração central’. À peça 295, p. 41, ela apresenta uma tabela com os itens de custos envolvidos no cálculo da taxa de administração central e relata que os dados utilizados foram extraídos de um documento anexado a sua resposta, intitulado ‘demonstrativo financeiro da Administração Central’.

208. Ao consultar tal demonstrativo, juntado à peça 307, p. 66-67, constata-se que ele em nada acresce como instrumento de comprovação da autenticidade dos números utilizados na tabela à peça 295, p. 41, a qual é replicada no citado demonstrativo.

209. Nos dois primeiros parágrafos, faz-se uma descrição da organização e funcionamento do grupo CNH Industrial Brasil Ltda., o que compreende diversos ramos de negócio, incluindo o de defesa. Em seguida, explica-se que os dados necessários para o cálculo do item ‘administração central’, exclusivamente relacionados com o segmento de defesa, foram extraídos de um sistema de gestão financeira da empresa com base no resultado da unidade de negócio de defesa. E, por fim, apresenta os valores em uma tabela e explica sua composição em parágrafos específicos.

210. A única forma de afastar o referido sobrepreço seria, primeiramente, confirmar a existência de uma estrutura administrativa central exclusiva para o segmento de defesa e depois realizar a abertura dos dados da empresa que possibilitem a comprovação dos valores apontados em cada uma das rubricas de despesas contidas no cálculo da administração central. Para tanto, seria necessário, além da demonstração da memória do cálculo efetuado, franquear acesso tanto aos dados relacionados aos custos indiretos da fábrica quanto aos dados referentes às despesas da administração central, dada a possibilidade de cobrança em duplicidade de um mesmo item de custo.

211. E quanto à possibilidade de abertura dos dados pela empresa, não há que se falar em sigilo fiscal e comercial, vez que eles não são oponíveis em face do controle legislativo financeiro, quando da necessidade de se comprovar a boa e regular aplicação de recursos públicos. Tal entendimento foi firmado por este Tribunal por meio do Acórdão 3032/2015-Plenário, cujo enunciado transcreve-se a seguir, e referendado pelo STF quando da apreciação do MS 33.340, julgado em 26/5/2015, de relatoria do Ministro Luiz Fux. ‘Com base na teoria dos poderes implícitos, o TCU pode requisitar informações e documentos sobre custos efetivamente incorridos por empresas privadas na execução de contratos pagos com recursos federais, inclusive notas fiscais de compra e guias de importação dos insumos, quando imprescindíveis à verificação da conformidade dos preços, não sendo oponível ao seu fornecimento a alegação de sigilo fiscal ou comercial.’

212. Em razão da importância do assunto para este processo, transcrevem-se em seguida trechos pertinentes do voto condutor do Acórdão 3032/2015-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, em que também se faz referência ao entendimento do STF no citado mandado de segurança.

‘III – Inoponibilidade do sigilo fiscal e comercial em face do Controle Legislativo Financeiro das contratações que importem em dispêndios à custa de recursos de origem pública 25. Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em deliberação de sua Primeira Turma, examinando o Mandado de Segurança 33.340 – DF, impetrado contra decisão deste Tribunal que determinara ao BNDES a remessa de documentos específicos relacionados a operações de empréstimo, trouxe importantes considerações acerca das tutelas de sigilo empresarial e comercial frente às demandas desta Corte de Contas por documentos supostamente abrangidos por tais garantias, à luz da Constituição Federal, tendo por base as competências e prerrogativas atribuídas a este órgão de controle.

26. Naquela ocasião, consoante voto proferido pelo ilustre Ministro Luiz Fux, deixou-se assente que apesar de o sigilo empresarial ser fundamental para o livre exercício de uma atividade econômica, constituindo-se preocupação universal destinada a assegurar 40

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credibilidade e estabilidade ao sistema empresarial, sendo ele entendido como corolário da preservação à intimidade assegurada pelo art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, guarda limitações, não se referindo, portanto, a direito absoluto: ‘o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de conhecer o destino dos recursos públicos’ (MS 33.340/DF).

27. Em reforço, defendeu o ilustre Ministro Luiz Fux que ‘por mais que se diga, em linguagem cotidiana, que o segredo é a alma do negócio, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos’.

28. No apreciado MS 33.340/DF, repisou-se que este Tribunal não está autorizado, de maneira própria, a decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, pois é medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário ou, em situações excepcionais, do Poder Legislativo. Porém, reconheceu-se que o TCU deve ter livre acesso a informações relativas a operações baseadas no emprego de recursos de origem pública, aos quais se aplica a inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial: ‘7. O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo.

Precedente: MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008.

8. In casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito.’ (MS 33340, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) (destaquei).

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24 %2ESCLA%2E+E+33340%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+AD J2+33340%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/q8tltqr 29. Com efeito, hodiernamente tem ganhado coro o entendimento segundo o qual em um Estado Democrático de Direito, de contornos republicanos, não há espaço para limitações das atribuições previstas constitucionalmente ao exercício do controle financeiro da Administração Pública, especialmente quando se trata da fiscalização do correto emprego dos recursos públicos, de modo que atos ilegais, ilegítimos ou antieconômicos não devam ser protegidos por segredos ou sob a alcunha de sigilo perante o interesse público. E, nesse sentido, tem-se reconhecido que o sigilo de informações necessárias à preservação da intimidade, como é o caso dos sigilos empresarial e fiscal, pode ser relativizado, quando se está diante do interesse da sociedade em conhecer o destino dado aos recursos públicos, incluindo a aferição de sua economicidade. É da característica de nossa forma de governo, pactuada por meio de nossa Constituição, que a gestão da coisa pública, da res publica, seja acompanhada do respectivo controle do que é de todos, porquanto se trata da concretização da própria forma de governo amplamente aceita por nosso povo.

30. Quando o acesso a dados de origem fiscal ou empresarial componentes das composições de custos e preços utilizados nas contratações com o poder público se constituem condição sine qua non para a efetividade do controle exercido pelos órgãos fiscalizadores da despesa pública, especialmente, diante do controle exercício por este TCU na fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial de ordem 41

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constitucional (art. 71, CF/1988), como é o caso presente, abre-se espaço para que sejam tais informações alcançadas, sem serem abrangidas pela alcunha de sigilo, porquanto direito relativo ao sigilo não pode ser invocado para ocultar informações relevantes ao controle do gasto público pela sociedade. E limitar a função de controle, nesse caso, pode significar proteger interesses puramente privados, algumas vezes ilegais, ilegítimos ou antieconômicos.

31. In casu, não se trata de quebra de sigilo, e não se trata de quebrar sigilo algum. As informações requeridas não dizem respeito a todas as notas fiscais e documentos de eventuais fornecedores das empresas consorciadas, em todas e quaisquer de suas operações, documentos esses só apresentados administrativamente aos órgãos fiscais como a Receita Federal. Trata-se unicamente de documentos relativos aos fornecimentos havidos para o cumprimento de obrigação relacionada à execução de obra pública, objeto do contrato administrativo celebrado com aportes de recursos da União (Contrato SA-12).

32. Diferentemente da quebra de sigilo fiscal ou empresarial, que se caracteriza pela obtenção ampla, irrestrita e genérica aos dados e informações fiscais ou empresariais correspondentes a todas as transações do investigado, permitindo-se ampla devassa nesses documentos, amplo acesso, as informações ora requeridas mediante a diligência alvitrada, com vistas a conhecer a formação dos preços praticados pelo fiscalizado perante a Administração, se limita apenas aos documentos relativos aos fornecimentos relacionados ao contrato administrativo, e que compõem os custos dos insumos e serviços formadores dos referidos preços. Essas informações são de interesse público e não puramente privado, dado, inclusive, ao fato de que o contrato, possuindo relação de bilateralidade, na qual se opõem os interesses público (na contratação) e privado (na aferição de lucro), se submete ao princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, na medida em que celebrado sob o regime jurídico-administrativo.

33. Veja-se, por exemplo, que ao aceitar participar de procedimentos licitatórios envolvendo órgãos estatais da administração direta ou indireta e a consequente remuneração dos contratos celebrados mediante os valores de origem pública, as empresas licitantes permitem a flexibilização de determinadas liberdades. Tanto isso é verdade que, para se habilitar aos certames, têm necessariamente que apresentar informações internas, como prova de regularidade fiscal e qualificação técnica. Sujeitam-se, também, ao regime próprio dos contratos administrativos e às suas cláusulas exorbitantes, em razão da supremacia do interesse público.

34. Nessa linha, observa-se, por exemplo, que propostas com valor global superior ao limite estabelecido em edital ou com preços manifestamente inexequíveis, para não sofrerem desclassificação, necessitam de comprovação de que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado, nos termos do art. 48, inciso II, da Lei 8.666/1993, o que indica também a flexibilização de certas liberdades, haja vista a necessidade de demonstração dos reais custos de insumos adquiridos pela licitante junto a seus fornecedores.

35. Noutro ponto da referida lei, também é possível encontrar disposição segundo a qual a contratada se sujeita à comprovação, mediante documentação, dos custos de aquisição de materiais: ‘Art. 65. (...)§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.’. Essa situação implica, também, que a contratada deva explicitar os custos reais de aquisição de materiais adquiridos perante seus fornecedores, mediante documentação comprobatória, a qual não pode ser outra senão nota fiscal de entrada ou de fornecimento junto ao seu fornecedor, não 42

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importando qual o preço indicado na planilha do contrato, porquanto o que interessa é o real custo do insumo, sem qualquer preservação de possível sigilo fiscal ou comercial.

Esses dois dispositivos legais, que destacam situações, ora no procedimento licitatório ora na execução contratual, em que os custos do fornecedor têm de ser revelados à Administração mediante documentação comprobatória, deixam evidente a possibilidade jurídica de flexibilização do sigilo empresarial e comercial no âmbito dos contratos públicos.

36. Alinhado a esse pensamento republicano é que, em tempos mais recentes, tem-se reconhecido, até mesmo no âmbito do Poder Judiciário, a exemplo do ocorrido na Operação Lava Jato, que em se tratando de recursos de origem pública não há sigilo comercial ou fiscal a ser resguardado, e que os negócios da empresa, abrangendo aqueles mantidos com seus fornecedores, estão sujeitos a amplo e profundo escrutínio público, especialmente quando presentes fundadas suspeitas de superfaturamento, dentre outras condutas contrárias ao ordenamento jurídico, conforme despacho no Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônicos nº 5023582-53-2014-404.7000/PR, no qual se lê que ‘Tratando-se de investigação envolvendo recursos em última análise públicos, já que a origem é empresa controlada pela União Federal, não há sigilo fiscal ou comercial a ser resguardado. Os negócios da empresa, abrangendo aqueles mantidos com seus fornecedores, estão sujeitos a amplo e profundo escrutínio público (...).’. (...)

IV – Competência Constitucional do TCU e meios para exercê-la 42. Resta de evidente clareza, na Constituição Federal, que ao Tribunal de Contas da União compete fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou ao Município, realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades, administradores ou responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, incluindo o julgamento das contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. É o que se extrai do art. 71, incisos II, IV e VI, da Constituição Federal.

43. Trata-se da atribuição de poderes explícitos pelo Constituinte, ao qual se reconhece, na doutrina e jurisprudência, a necessidade do exercício da titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas capazes de tornar efetivas as competências atribuídas pela Constituição. Nessa linha, a doutrina dos poderes implícitos, de origem na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, empregada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, autoriza a dizer que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal, como a conferida ao TCU no art. 71, importa no deferimento implícito dos meios necessários à realização integral dos fins a que lhe foram atribuídos pela Constituição Federal: ‘(...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa 43

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a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (...) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria CR.’ (MS 24.510, rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.) Vide: MS 33.092, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-3-2015, Segunda Turma, DJE de 17-8-2015. (grifei). (...)

45. Diferentemente de outros casos postos à apreciação desta Corte, neste, em razão da falta de orçamentos detalhados e diante da ausência de referencial de preços para os produtos entregues à Administração, [não se pode verificar] a economicidade do contrato, a não ser mediante o acesso aos documentos fiscais que suportaram a aquisição desses produtos pelos fornecedoras da Administração. Há, no caso, uma relação de necessidade, pois sem tais documentos não se tem como avaliar a correção de preços do contrato e, portanto, inviabiliza-se o cumprimento de uma das mais relevantes competências constitucionais desta Corte de Contas, no exercício do controle externo. (...)

47. Eventual oposição de sigilo em face de demanda desta Corte quanto a essas informações impediria a atuação constitucionalmente prevista para este Tribunal apurar eventual dano na contratação, bem assim, impediria aferir a real economicidade da contratação, e, em última análise, à sociedade em geral conhecer a qualidade e a quantidade do gasto público empreendido na consecução de obra de interesse coletivo.

Colho, por esse motivo, também algumas outras lições extraídas da ementa do multicitado MS 33.340/DF, da Relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, no célebre caso do sigilo envolvendo operações do BNDES com terceiros que nos autoriza a assim também pensar: ‘(...)

2.

O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo. (BADURA, Peter. Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.

Festgabe aus Anlass des jähringe Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Weiter Band. Tübingen: Mohr, 1976, p. 17.)

O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é 3. relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. (...)

5.

O segredo como ‘alma do negócio’ consubstancia a máxima cotidiana inaplicável em casos análogos ao sub judice, tanto mais que, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.

6.

‘O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos 44

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sujeitos individualmente afetados por alguma medida.’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 114).

7.

O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo. Precedente: MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008.

8.

In casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito.

9.

A preservação, in casu, do sigilo das operações realizadas pelo BNDES e BNDESPAR com terceiros não apenas impediria a atuação constitucionalmente prevista para o TCU, como, também, representaria uma acanhada, insuficiente, e, por isso mesmo, desproporcional limitação ao direito fundamental de preservação da intimidade.

10. O princípio da conformidade funcional a que se refere Canotilho, também, reforça a conclusão de que os órgãos criados pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competências. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, p.

541.)

11. A Proteção Deficiente de vedação implícita permite assentar que se a publicidade não pode ir tão longe, de forma a esvaziar, desproporcionalmente, o direito fundamental à privacidade e ao sigilo bancário e empresarial; não menos verdadeiro é que a insuficiente limitação ao direito à privacidade revelar-se-ia, por outro ângulo, desproporcional, porquanto lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro uma atuação transparente.

12. No caso sub examine: I) (...)

II) O TCU não agiu de forma imotivada e arbitrária, e nem mesmo criou exigência irrestrita e genérica de informações sigilosas. (...).

III) A requisição feita pelo TCU na hipótese destes autos revela plena compatibilidade com as atribuições constitucionais que lhes são dispensadas e permite, de forma idônea, que a sociedade brasileira tenha conhecimento se os recursos públicos repassados pela União ao seu banco de fomento estão sendo devidamente empregados.

13. Consequentemente, a recusa do fornecimento das informações restou inadmissível, porquanto imprescindíveis para o controle da sociedade quanto à destinação de vultosos recursos públicos. O que revela que o determinado pelo TCU não extrapola a medida do razoável.

14. Merece destacar que in casu: a) (...). b) A utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle financeiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos 45

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administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas. c) (...).

15. A limitação ao direito fundamental à privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das restrições (SchrankenSchranken). O direito ao sigilo bancário e empresarial, mercê de seu caráter fundamental, comporta uma proporcional limitação destinada a permitir o controle financeiro da Administração Pública por órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional para tanto.

16. (...)

17. Jusfilosoficamente, as premissas metodológicas aplicáveis ao caso sub judice revelam que: I – ‘nuclearmente feito nas pranchetas da Constituição, foi o legislador de primeiríssimo escalão quem estruturou e funcionalizou todos eles (os Tribunais de Contas), prescindindo das achegas da lei menor. (...) Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reflexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e consequente dever) cuidar de tudo que é de todos’. (BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Volume 8. 2º semestre de 2014. Rio de Janeiro: TCE-RJ, p. 18 e 20) II – ‘A legitimidade do Estado Democrático de Direito depende do controle da legitimidade da sua ordem financeira. Só o controle rápido, eficiente, seguro, transparente e valorativo dos gastos públicos legitima o tributo, que é o preço da liberdade. O aperfeiçoamento do controle é que pode derrotar a moral tributária cínica, que prega a sonegação e a desobediência civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pública’. (TORRES, Ricardo Lobo. Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 645) (...)” (destaquei) (...)

50. Quanto à necessidade, resta evidente que, diante da ausência de parâmetros de preços em sistemas oficiais, ou de sua disponibilidade no mercado, haja vista a especificidade dos serviços e obras, não se vislumbra outro meio, senão o acesso à documentação fiscal e de importação, capaz de permitir a fiscalização e controle financeiro sobre os custos dos insumos utilizados na formação dos preços do contrato. Consequentemente, qualquer recusa do fornecimento de tais informações significaria, a meu ver, impeditivo ao exercício da competência constitucionalmente deferida a esta Corte de Contas. Basta ver que, diante mesmo do óbice encontrado pela SeinfraHidroferrovia, propôs ela, inicialmente, o arquivamento dos autos, como se fosse possível ao TCU abrir mão da fiscalização do gasto envolvido. Nas palavras do Ministro Luiz Fux, citando Canotilho: ‘10. O princípio da conformidade funcional a que se refere Canotilho, também, reforça a conclusão de que os órgãos criados pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competências.

(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 541.)’ (destaquei) 46

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51. Não se pode abrir mão, portanto, de efetivamente aferir a economicidade da contratação pela ausência de meios para fazê-lo. Há que se entender que tais meios, senão expressamente conferidos, estão incluídos dentre aqueles implicitamente deferidos pelo Constituinte, ao pleno exercício dos poderes e competências expressamente conferidos no texto constitucional ao TCU. A propósito, a modificação introduzida no CTN pela LC 104/2001, vista alhures, nada mais representa que a explicitação de um poder antes visto pelo TCU como implícito, qual seja, o de ter consigo compartilhadas as informações fiscais atinentes aos insumos, bens e serviços objeto dos contratos celebrados com a Administração, quando se tornam foco de fiscalizações empreendidas com o fito de apurar eventuais práticas de infrações às normas de natureza constitucional, legal ou regulamentar, ou de apurar eventuais prejuízos decorrentes de tais práticas.

52. Pelo prisma da adequação, de pronto se vislumbra que os documentos a serem requeridos nas diligências a serem empreendidas se revelem apropriados para viabilizar a apuração de eventual dano causado ao erário, em razão justamente de se constituírem elementos de formação dos custos do contrato administrativo celebrado, uma vez que será dado conhecer os custos reais dos insumos, importados ou obtidos pelas empresas integrantes do consórcio, perante os fornecedores. Digno de nota, ainda, que o que se pretende não é o acesso nem o fornecimento de documentação afeta a todas as transações comerciais das empresas integrantes do consórcio, mas apenas àquelas relacionadas aos fornecimentos havidos para a consecução do contrato celebrado com a Administração.

53. E, sob o ponto de vista da proporcionalidade e da razoabilidade, há que se reconhecer que os meios de obtenção das informações requeridas, quais sejam, mediante acesso a documentos fiscais relativos aos insumos empregados na execução dos serviços e obras, guardam compatibilidade com as atribuições constitucionais desta Corte, e permite o controle financeiro do gasto público, a aferição da economicidade do contrato, e a valoração dos reais custos e preços praticados perante a Administração, em última análise, pagos pela sociedade em geral. Os benefícios assim auferidos com tais informações são proporcionalmente maiores que a integral e absoluta proteção de sigilo das sociedades empresariais contratadas, porquanto o interesse coletivo em se conhecer o custo real de obra pública é proporcionalmente maior que o interesse individual privado em resguardar tais informações do conhecimento dos órgãos de controle, não estando em voga, no caso, qualquer possibilidade de violação das proteções constitucionais às empresas em vista de garantias de preservação do sigilo no ambiente empresarial, porquanto o TCU deve resguardar as informações obtidas, de forma a não permitir o uso por terceiros.

54. Não defendo, aqui, com a invocação da teoria dos poderes implícitos, que se trata do deferimento, pelo constituinte, de poder implícito ao TCU para quebra de sigilos fiscal ou empresarial. Nem implicitamente é possível reconhecer-se um poder tão grande, como o deferido pela Constituição aos órgãos judiciários, haja vista que a garantia constitucional de tal sigilo encontra arrimo no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, vertendo-se em cláusula petreamente estimada na Carta da República dentre os direitos e garantias ditos fundamentais. Com efeito, são ‘invioláveis’ a intimidade e a vida privada, como ali se expõe. O que defendo, neste caso, é o acesso a documentos que, em última análise, compõem, indiretamente, o próprio contrato administrativo celebrado, e objeto de fiscalização deste TCU, uma vez que na formação dos custos, de seus preços, empregam-se aqueles valores de insumos que são evidenciados em notas ficais de entrada de mercadorias, produtos ou serviços adquiridos pelas contratadas, ou pelo consórcio contratado, junto aos 47

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fornecedores desses. Nem tudo é produzido diretamente pelas contratadas. Parte se insere em um processo de aquisição e/ou aquisição e transformação, para fornecimento às obras.

55. Na situação em apreço, o que se pretende são informações que integram [a formação de preços e a execução do contrato]. Essas informações não interessam só às empresas privadas contratadas, mas à Administração contratante, aos órgãos de controle, à sociedade, que revestiu de poderes fiscalizatórios, por meio do poder que emana do povo, os órgãos instituídos pela Constituição Republicana.

56. Eis, portanto, que ‘A utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle financeiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas’ (Min. Luiz Fux, MS 33.340/DF). Uma vez que o controle alcança, em sede de tomada de contas especial, também o terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do ato irregular imputado ao administrador público, concorra para o cometimento do dano apurado (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992), a noção de flexibilização do sigilo deve abranger as informações das empresas contratadas a respeito dos custos incorridos para aquisição de insumos empregados em contratos celebrados com a Administração, sob pena de, em casos como este em especial, restar inviabilizada a missão constitucional desta Corte de Contas de apurar eventual dano ao erário na execução do contrato, e de aferir sua economicidade.

213. Quanto à alegação resumida na alínea ‘b’ da manifestação da empresa, ela faz referência e reproduz em sua resposta trechos dos Acórdãos 2452/2017 e 1511/2018, ambos do Plenário, abaixo transcritos.

‘Taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado.’ (Acórdão 2452/2017-Plenário) ‘A análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, não é suficiente para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento, pois BDI elevado pode ser compensado por custo direto subestimado, de modo que o preço do serviço contratado esteja compatível com os parâmetros de mercado. A análise deve ser feita por meio da comparação do preço contratado com o preço de referência, sendo este último composto pelo custo de referência e pelo percentual de BDI de referência.’ (Acórdão 1511/2018Plenário) 214. Ao ler ambos os acórdãos, bem como os julgados a que eles [aludem], no caso os Acórdãos 1.134/2017, 1.466/2016, 648/2016, 2.622/2013, 1.551/2008 e 1.804/2012, todos do Plenário, verifica-se que eles não se aplicam ao caso concreto em exame, pois tratam de itens de custo passíveis de serem imputados ao poder público, sendo inerentes ao objeto do contrato, despesa válida e efetivamente incorrida pelas contratadas na prestação dos serviços/execução das obras.

215. Especificamente, questionou-se nos citados acórdãos o valor do BDI contratado em inobservância ao valor do BDI de referência, vez que para obras de engenharia, objeto dos acórdãos listados, há muito existem paradigmas para orientar a análise de adequação dos valores apontados pelas empresas, sendo um exemplo o Acórdão 2.622/2013-Plenário, no âmbito do qual, após estudo amplo com a participação de instituições públicas e privadas e de especialistas no tema, foram estabelecidas referências de BDI para diversos tipos de obras.

216. Nenhum dos casos explorados nos acórdãos citados apontou a inclusão no BDI de itens de custos que não lhe seriam próprios, necessários para a execução do objeto contratual. Em alguns deles houve controvérsia a respeito do percentual do BDI a aplicar em razão da natureza do objeto sobre o qual ele incidia, pois em se tratando de mero fornecimento de materiais por terceiros, em que o contratado assume uma posição de intermediador, o percentual tem de ser 48

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reduzido. Na maioria dos casos, questionou-se a aplicação de um percentual total do BDI em desconformidade com o paradigma.

217. O caso tratado no presente processo, portanto, é diferente, pois sequer existem paradigmas de BDI para a contratação de produtos de defesa, bem como referências que permitam avaliar a adequação dos custos diretos. E, mesmo se houvesse, não foi uma possível superestimação do BDI ou de seus itens componentes o objeto do questionamento realizado neste trabalho, e sim a inclusão nele de despesas não admissíveis, totalmente estranhas ao objeto contratado.

218. Em outras palavras, acatar a alegação da contratada seria aceitar que o poder público, no âmbito de um contrato para aquisição de blindados, arcasse com custos, por exemplo, decorrentes da compra de hélices de helicóptero, desde que o preço fosse de mercado.

219. Assim, ainda que fosse possível comparar o preço contratado com o de mercado, o que se cogita apenas como hipótese para aprofundamento da análise, o sobrepreço apontado subsistiria mesmo na eventualidade de o valor pago pela administração corresponder a 50% do preço de referência, pois, como visto, não se trata de superestimação de itens de custo válidos, mas de despesa incompatível com o objeto do contrato.

220. Ademais, conforme constou do relatório que embasou o Acórdão 2.622/2013-Plenário, as taxas referenciais de BDI não têm por objetivo limitar o BDI das propostas de preços das empresas licitantes, já que os valores do BDI podem oscilar de empresa para empresa, de acordo com as suas características particulares, tais como: remuneração desejável, situação econômicofinanceira, localização e porte da empresa, estrutura administrativa, eficiência operacional, número de obras em execução, nível de competitividade do mercado etc.

221. Portanto, o que este Tribunal deixou assente nos acórdãos citados é a possibilidade de existir variação em relação aos valores estabelecidos como referência para os custos diretos e para o BDI, o que se aceita mediante a comprovação da incidência de fatores que a justificaria. E não que os valores de referência não devam mais ser considerados na análise das propostas de preços e que não tenham mais utilidade na apuração de sobrepreço. Caso contrário, não haveria sentido a exigência legal que obriga o detalhamento do preço proposto em planilha com a composição de todos os seus custos unitários.

222. Essa obrigatoriedade existe justamente como forma de possibilitar avaliação da razoabilidade do preço pelos itens de custo que o compõem, estes sim, passíveis de comparação pela existência de referências no mercado. Ao contrário de bens, não há referências de preço total para obras e serviços, vez que são distintos por natureza.

223. Do exposto, e considerando a contradição da empresa explorada nos parágrafos 202 a 204 e a inexistência de evidências que comprovem a origem dos dados e a legitimidade do cálculo por ela efetuado, impõe-se a rejeição das manifestações ora examinadas, o que confirma o sobrepreço do contrato e o superfaturamento em relação às viaturas que já foram pagas.

224. Em consequência, propor-se-á determinar ao dirigente máximo do Comando Logístico do Exército que adote as medidas necessárias para: a) alterar o Contrato 120/2016 a fim de eliminar o sobrepreço apurado no Relatório de Auditoria decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comercias e com vendas; e b) glosar dos pagamentos a serem realizados no âmbito do Contrato 120/2016, em decorrência do sobrepreço da alínea anterior, os desembolsos a maior em relação às viaturas que já foram pagas, corrigidos pela Taxa Selic a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção.

I.3.3. Subitem 9.4.3.3 - omissão quanto ao prazo para que a contratada pague os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como às penalidades e compensações financeiras devidas em caso de inobservância desse prazo.

225. Preliminarmente, registra-se que será incluída na análise do presente tópico a determinação proferida e inserta no subitem 9.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário, incluído pelo subitem 9.2.1 do Acórdão 3067/2018-Plenário, abaixo transcrito: 49

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‘9.1.4. ao Comando do Exército para que, no prazo de (quinze) dias a contar da notificação, envie a este Tribunal documentos e informações, incluindo memória de cálculo, que demonstrem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties decorrentes da venda ao Líbano de 16 viaturas VBTP-MR, conforme critérios contratuais, bem como as medidas que serão adotadas para sanear eventuais falhas verificadas’ 226. Por meio do pronunciamento contido à peça 181, abordou-se a necessidade de o Exército demonstrar a regularidade do pagamento de royalties decorrente da venda ao Líbano, em 2015, de dezesseis viaturas blindadas.

227. Conforme regras contratuais, o pagamento dos royalties deveria se realizar à medida que ocorressem os recebimentos referentes às vendas realizadas a terceiros (subcláusula 23.1.4 do Contrato 3/2009), mediante instrumento próprio para formalizar tal recebimento, sendo obrigação da Iveco entregar ao Exército uma cópia da nota fiscal e uma cópia dos seus balanços trimestrais que envolvessem venda a terceiros (subcláusula 23.1.5 do contrato 3/2009).

228. Considerando que as viaturas foram comercializadas em 2015, conforme evidenciam as faturas comerciais correspondentes juntadas à peça 30, p. 17-32, todas datadas de 13/11/2015, restava pendente de explicação o fato de o recolhimento dos valores devidos a título de royalties, referente às 16 viaturas, ter ocorrido em 25/8/2017 (peça 31, p. 3), sem qualquer atualização monetária.

229. Para possibilitar o cálculo exato do valor devido a título de atualização monetária, era necessário obter do Exército cópia das notas fiscais relativas à venda efetuada ao Líbano, ou documentos equivalentes, hábeis a demonstrar as datas dos recebimentos das contraprestações correspondentes. Tais datas representam o marco temporal previsto em contrato de surgimento do direito de crédito da União junto à empresa e, consequentemente, a referência para fins de atualização monetária dos valores pagos a partir delas.

230. Para sanar essa lacuna de informação, propôs-se no pronunciamento incluir na oitiva ao Exército e à empresa Iveco a solicitação de informações e documentos que evidenciassem a regularidade dos pagamentos realizados a título de royalties.

231. Além da falta de atualização monetária da quantia devida a título de royalties, demonstrouse no pronunciamento a necessidade de se conferir tratamento isonômico entre as partes contratuais quanto aos prazos de pagamento decorrentes de obrigações contratuais, bem como quanto à previsão de penalidades e compensações financeiras derivadas do seu descumprimento.

232. Foi demonstrado que no Contrato Colog 120/2016 não há cláusula estipulando sanções para o descumprimento do prazo firmado para o pagamento de royalties, o que caracteriza inobservância da alínea ‘d’ do inciso XIV do art. 40 da Lei 8.666/1993. Apontou-se também que o prazo de noventa dias para pagamento dos royalties seria excessivo, dado que em relação às obrigações da União perante o particular contratado ao amparo do estatuto das licitações o prazo de pagamento não pode exceder trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela contratual (art. 41, XIV, ‘d’, da Lei).

233. Em consequência, propôs-se a inclusão na oitiva da empresa e do Colog de manifestação sobre esses dois pontos – prazo excessivo para pagamento dos royalties e inexistência de previsão contratual de aplicação de sanções por descumprimento do prazo de pagamento.

234. As medidas propostas foram incorporadas pelo relator em sua proposta de deliberação e constaram do subitem 9.2.1 do Acórdão 3067/2018-Plenário, que retificou o Acórdão 2603/2018-Plenário, nos seguintes termos: ‘9.2.1. incluir o subitem 9.1.4, com a seguinte redação: 9.1.4. ao Comando do Exército para que, no prazo de (quinze) dias a contar da notificação, envie a este Tribunal documentos e informações, incluindo memória de cálculo, que demonstrem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties decorrentes da venda ao Líbano de 16 viaturas VBTP-MR, conforme critérios contratuais, bem como as medidas que serão adotadas para sanear eventuais falhas verificadas”; 50

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9.2.4. incluir no subitem 9.4.3. a seguinte ocorrência: ‘9.4.3.3. omissão quanto ao prazo para que a contratada pague os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como às penalidades e compensações financeiras devidas em caso de inobservância desse prazo.’

Manifestação da empresa 235. Quantos aos pontos levantados no pronunciamento explorados nos parágrafos anteriores, foi demandado da empresa Iveco, por meio do subitem 9.2.4 ao Acórdão 3067/2018-Plenário retrotranscrito, que se manifestasse apenas em relação à omissão de prazo para pagamentos de royalties e à inexistência de previsão contratual de compensações financeiras e de aplicação de penalidades decorrentes de inobservância de seu cumprimento.

236. Quanto ao prazo para pagamento dos royalties, a empresa, em resumo, alegou: a) que a demora decorreu de dificuldade administrativa do Exército Brasileiro na organização das informações para pagamento pela CNH, sem qualquer responsabilidade da empresa; b) e que o pagamento foi efetuado em 25/8/2017, após o Exército ter informado os dados de pagamento em 4/8/2017, antes, portanto, do prazo de noventa dias previsto no contrato e dos trinta dias mencionados por este Tribunal.

237. Por fim, alega que foi firmado termo aditivo ao Contrato 120/2016 de modo a alterar o prazo de pagamento dos royalties de noventa para trinta dias.

Manifestação do Exército 238. O Escritório de Projetos do Exército apresentou a manifestação requerida por meio dos subitens 9.2.1 e 9.2.4 do Acórdão 3067/2018-P (peças 283-284).

239. Em termos documentais, o órgão nada acresce em relação a documentos anteriormente encaminhados a este Tribunal (peças 30 e 31) em resposta a diligência realizada em 29/11/2017, por meio do Ofício 1028/2017-TCU/SecexDefesa. Foram encaminhadas novamente as faturas comerciais das dezesseis viaturas comercializadas e o comprovante de recolhimento da quantia aos cofres do Tesouro Nacional por meio de GRU. Ademais, foram apresentados documentos que comprovam as tratativas realizadas internamente entre órgãos do Exército para se decidir a forma adequada de recolhimento dos royalties.

240. Quanto à demora no pagamento dos royalties, o órgão apresenta os argumentos já contidos na manifestação da empresa Iveco, ou seja, ela teria decorrido da necessidade da Força regular um procedimento até então não previsto, o que envolveu várias unidades e demandou tempo considerável até a solução encontrada para a forma de recolhimento acertado com a empresa.

241. Continuando, afirma o signatário do expediente não ter havido culpa, erro grosseiro ou malversação de verbas públicas por parte dos agentes que se envolveram no processo de pagamento dos royalties e que o prazo para recebimento foi razoável e com esteio nas disposições contratuais, o que justificaria não exigir atualização monetária.

242. Por fim, informa que será firmado termo aditivo para alterar o prazo de pagamento dos royalties de 90 para 30 dias, bem como para fixar sanção a aplicar em decorrência de sua inobservância.

Análise 243. Por tratar de licitação e contrato, a Lei 8.666/1993 regula direitos e deveres tanto do contratante quanto da contratada, devendo suas disposições contratuais serem assim interpretadas quando não dirigidas especificamente a uma das partes da relação contratual. Essa é a interpretação que se extrai da leitura do § 1o do art. 54 da Lei, in verbis: ‘Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades 51

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das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.’ (grifei) 244. Assim, conforme já exposto no pronunciamento contido à peça 181, a atualização monetária para correção de valores devidos em razão do cumprimento de obrigações contratuais, a contar da data final do período de seu adimplemento, é prevista na Lei 8.666/1993, especificamente no art. 40, XIV, alínea ‘c’, e deve ser aplicada para ambas as partes da relação contratual.

245. Ainda que se entenda diferente, que a disposição contida no art. 40, XIV, alínea ‘c’, se aplica exclusivamente à parte contratada, o direito de a União receber as quantias que lhe são devidas atualizadas monetariamente, relacionadas a obrigações contratuais, decorre da aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado, conforme expressamente definido no caput do art. 54.

246. Portanto, ao consultar o Código Civil, verificam-se nos arts. 394, 395 e 397 as disposições que garantem não só a atualização monetária mas também os juros de mora decorrentes do atraso no adimplemento de obrigações em geral. O art. 394 estabelece que se considera em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

247. Ocorrendo tal hipótese, o art. 395 estatui a obrigatoriedade de pagamento dos respectivos juros e da atualização dos valores segundo os índices oficiais. Para fins de definição do marco inicial de contagem do período de atualização dos valores e dos juros, o art. 397 estabelece que nas hipóteses de prazo estabelecido para adimplemento da obrigação, a mora do devedor se constitui a partir do seu termo.

248. Outro ponto a se esclarecer refere-se à interpretação equivocada pelo [Escritório de Projetos do Exército] – EPEx da natureza jurídica da atualização monetária. Da leitura de suas alegações, constata-se que ele entende não aplicável a incidência da atualização monetária por duas razões: a) o pagamento pela empresa ocorreu no prazo de 90 dias previsto no contrato após a comunicação pela contratante da forma de pagamento; e b) inexistência de culpa ou dolo quanto ao atraso no pagamento.

249. Ocorre que a atualização monetária não representa uma sanção e sim a mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, e por essa razão é devida independentemente de previsão contratual, a partir do primeiro dia útil subsequente da consumação do fato contratual gerador de pagamento.

250. A atualização monetária, independentemente de previsão legal ou contratual, reestabelece o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e funda-se no princípio que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável a qualquer espécie de relação jurídica. Esse é o entendimento firmado tanto por este Tribunal, por meio do Acórdão 1931/2004-Plenário, quanto pelo [Superior Tribunal de Justiça] – STJ, por ocasião da apreciação do REsp 679.525/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 12.5.2005, DJ 20.6.2005.

Acórdão 1931/2004-Plenário 11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre: ‘Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/1993 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público. (...)

Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o 52

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enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual.’

REsp 679.525/SC ‘2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3.

O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês subsequente à realização da obra, apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp 71127/SP, REsp 61817/SP).’

251. Conforme explorado no pronunciamento à peça 181, pretendeu-se com a oitiva do Exército a respeito da regularidade no pagamento dos royalties obter dados comprobatórios das datas dos recebimentos pela Iveco dos valores relativos às vendas das 16 viaturas para o Líbano, haja vista serem essas datas o marco temporal previsto em contrato que estabelece o surgimento do direito de crédito da União junto à empresa e, consequentemente, a referência para fins de atualização monetária dos valores pagos a partir delas.

252. No entanto, não foram apresentados documentos comprobatórios sobre os referidos recebimentos, com exceção de uma viatura, comercializada por meio da fatura de número IVEITL10621/015 (peça 31, p. 20) para a qual foi apresentada a nota fiscal de venda (peça 31, p. 21).

Ao consultá-la, constata-se que a data de sua emissão é 12/11/2005, enquanto que a da fatura comercial correspondente é 13/11/15.

253. O que se observa é que embora tenha sido previsto em todas as faturas comerciais prazo de pagamento em até 120 dias após a sua emissão, ele de fato ocorreu para a viatura em comento praticamente na mesma data de emissão da fatura.

254. Assim, embora não se tenha conhecimento das datas exatas dos pagamentos, é possível calcular o dano ao erário proveniente da inexistência de atualização monetária mediante estimativa, hipótese prevista no art. 210, II, do RI/TCU e condicionada à utilização de premissas de cálculo que seguramente possibilitarão chegar a uma quantia que não exceda o real valor devido.

255. Adotando-se critério conservador para considerar que o pagamento referente às outras 15 viaturas ocorreu no prazo limite estabelecido nas faturas comerciais, 120 dias, e levando-se em conta ainda a data de emissão de todas as faturas comerciais em 13/11/15, chega-se à data estimada de 13/3/2016 como sendo a data de recebimento pela Iveco das viaturas vendidas ao Líbano.

256. Atualizando no Sistema Débito do TCU a quantia de R$ 1.244.033,63 (valor pago a título de royalties), a partir de 14/3/2016 até 16/4/2019, e registrando em 25/8/2017 um crédito de R$ 1.244.033,63 no sistema, referente ao recolhimento efetuado pela empresa, chegaremos ao montante ainda pendente de pagamento pela empresa de R$ 73.649,28 (peça 333).

257. Quanto ao prazo excessivo para pagamento dos royalties devidos e à inexistência de previsão contratual de penalidade por sua inobservância, a celebração de termo aditivo com a finalidade de regular tais questões elide a irregularidade.

258. De todo o exposto, propor-se-á: a) rejeitar as manifestações apresentadas pelo Exército referentes à alegação de que não houve dano ao erário decorrente do pagamento dos royalties sem atualização monetária e; b) determinar a adoção das medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário provocado com o pagamento dos royalties sem atualização monetária.

II. Análise das Audiências 259. Os responsáveis arrolados, representados pela Advocacia-Geral da União, trouxeram ao 53

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feito as razões de justificativa, conforme localizações que se seguem: Tabela 1 - Razões de justificativa dos responsáveis/interessados Ordem

Responsável/Interessado

1 2 3 4

Ângelo José Penna Machado Fernando Sérgio Galvão Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira Sinclair James Mayer

CPF/CNPJ 546.354.466-20 181.515.150-15 394.328.747-53 618.430.088-15

Peça nos autos 310 311 312 309

Fonte: Elaboração própria com base nas peças 309 - 312.

FERNANDO SÉRGIO GALVÃO – celebrante do Contrato 3/2009 II.1. Subitem 9.3.1.1. – inobservar a competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste, em afronta às disposições contidas nos Blocos 77 e 78 do art. 16 da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12).

Argumentos 260. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 14-16): a) por ocasião da celebração do Contrato 3/2009, a viatura não estava adotada, não sendo qualificada, portanto, como material de emprego militar (MEM), o que trazia a competência do Chefe do Estado-Maior do Exército, além do próprio Comandante do Exército, para afirmar o ajuste em nome do Exército Brasileiro; b) o Decreto 5.751/2007, especificamente o art. 5º, caput e incisos I e II, definia como competência do Estado-Maior do Exército a responsabilidade pela ‘elaboração da Política Militar Terrestre, pelo planejamento estratégico e pela emissão de diretrizes estratégicas que orientem o preparo e o emprego da Força Terrestre, visando ao cumprimento da destinação constitucional do Exército brasileiro’ e coordenar e controlar as atividades de planejamento, de orçamento e gestão e de modernização administrativa e gerenciar os programas do Plano Diretor do Exército; c) já ao Comando Logístico, caberia, nos termos do art. 15, ‘orientar e coordenar o apoio logístico ao preparo e ao emprego da Força Terrestre, em conformidade com as diretrizes do Comandante do Exército e do Estado-Maior do Exército, prevendo e provendo, nos campos das funções logísticas de suprimento, manutenção e transporte, os recursos e serviços necessários ao Exército e às exigências de mobilização dessas funções’; e d) não estando adotada a viatura, ela não estava inserta na cadeia de suprimento da Força, não sendo da chefia do Comando Logístico sua aquisição. Consequentemente, não houve usurpação de competência do Colog, tendo sido legítima a assinatura do contrato pelo Chefe do Estado-Maior do Exército.

Análise 261. Concorda-se com o defendente quanto à alegação de que ao Colog competiria a assinatura do contrato quando adotada a viatura. Isso não significa dizer que poderia o Chefe do EstadoMaior do Exército, tampouco o Comandante do Exército, tê-lo assinado.

262. Um dos princípios que deve guiar a atuação de qualquer agente público é o da legalidade administrativa, segundo o qual o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

263. No caso em tela, as IG 20-12, juntada à peça 36, para além de definir a sequência cronológica de eventos para a gestão regular do ciclo de vida de um material de emprego militar, desde o levantamento de sua necessidade até a sua alienação, previa também quais organizações do Comando do Exército seriam responsáveis pelas atividades nela previstas, reguladas na forma de blocos. Ao EME estão previstas várias atividades, mas não a de celebrar contratos para a produção em série de material de emprego militar antes de sua adoção.

264. Os artigos do Decreto 5.751/2007 informados pelo defendente também não conferem ao 54

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órgão de direção geral legitimidade para tal. Não há qualquer menção à competência para celebração de contratos relacionados com materiais de emprego militar. O detalhamento das competências de cada organização do Exército é realizado por meio dos respectivos regulamentos e regimentos internos.

265. Ao consultar o Regulamento do EME (R-173), aprovado pela Portaria do Comandante do Exército nº 514, de 29 de junho de 2010, disponível na internet, constata-se também não existir competência que lhe autorize celebrar contratos relacionados com a aquisição de MEM que será gerenciado pelo COLOG. Há a competência de gestão administrativa e financeira relativa às atividades do EME como organização militar, o que inclui a celebração de contratos, que é atribuída ao seu gabinete, nos termos do art. 8º.

266. E ainda que houvesse a previsão para celebração de contratos externos à estrutura administrativa do EME, não seria com inobservância aos demais regramentos aplicáveis ao objeto do contrato, a exemplo das IG 20-12, Lei 8.666/1993, entre outros.

267. Portanto, se o Colog não era o órgão responsável por assinar o Contrato 3/2009, em razão de não ter havido a adoção da viatura, tampouco o era o Estado-Maior do Exército, ou qualquer outra organização do Exército, visto que aquela condição era pressuposto insuperável previsto nas IG 20-12 para a prática do ato ora questionado.

268. Em conclusão, constata-se que a ocorrência em exame não constituiu mera falha formal, mas irregularidade grave, pois o ato de celebrar o Contrato 3/2009 materializou um compromisso que ainda não detinha condições de ser firmado, gerando a ocorrência de todas as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.2 a 9.3.1.10 do Acórdão 2603/2018-Plenário, e que serão exploradas na sequência. Caracterizado está o erro grosseiro, pois o defendente exerceu competência que sequer era de sua alçada.

269. Do exposto, propor-se-á acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas e aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.2. Subitem 9.3.1.2. – firmar compromisso para produção seriada de viaturas antes mesmo da aprovação do protótipo e, consequentemente, da sua adoção, infringindo a sequência cronológica de fases previstas na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12).

Argumentos 270. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 16-19): a) em razão do descompasso verificado entre o desenvolvimento da VBTP-MR e a contratação dos seus sistemas de armas e de comando e controle, o Contrato 3/2009 foi firmado com características peculiares, mas que de forma alguma caracteriza irregularidade e, muito menos, dano ao erário; b) a celebração do Contrato 3/2009 teve um viés político, decorrente de forte interesse do Governo Federal da época no investimento na indústria nacional, com o desenvolvimento de tecnologia relacionada à fabricação da VBTP-MR; c) a assinatura de um contrato de compra com cláusula resolutiva, condicionando as aquisições ao efetivo ato de adoção da viatura, foi a solução encontrada pelo Exército para contornar o risco de abandono do projeto pela empresa, que já indicara ser inviável arcar sozinha com os riscos e os custos elevados para instalação de uma planta fabril sem qualquer garantia de que haveria contratação da produção em série; d) não há que se falar em inversão das fases indicadas na Portaria Ministerial 241/94 (IG 20-12), uma vez que com a cláusula resolutiva só haveria produção em série após o ato de adoção, não tendo havido compromisso de aquisição antes do ato de adoção; e e) não foi encontrada outra forma de garantir a continuidade do projeto, a despeito de qualquer crítica que possa ser feita 10 anos após sua implementação, não merecendo prosperar a alegação de que foi firmado compromisso para a produção seriada de viaturas antes mesmo da aprovação dos protótipos.

55

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Análise 271. A irregularidade em exame decorre do Achado 2 do Relatório de Auditoria, à peça 180, p.

42-50.

272. Para análise da irregularidade, [cumpre] resgatar do relatório as informações necessárias para contextualizá-la, iniciando com o rito estabelecido normativamente pelo Exército por meio da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12), diante da decisão em adquirir material de emprego militar. A utilidade disso é destacar os procedimentos que deveriam ter sido adotados previamente à assinatura do contrato.

‘193. Trata-se da Portaria Ministerial nº 271/94 (IG 20-12), que disciplinava, na forma de uma lista de blocos, as principais atividades e eventos que integravam cada uma das fases em que se dividia a gestão do ciclo de vida do MEM, desde o levantamento de sua necessidade até a sua alienação. A sequência das fases era a seguinte: 1ª Fase - Levantamento das Necessidades e Formulação Conceitual.

2ª Fase - Planejamento e Programação.

3ª Fase - Pesquisa e Desenvolvimento (P&D): Subfase a - Pesquisa e Desenvolvimento do Protótipo Subfase b - Avaliação do Protótipo Subfase c - Produção do Lote-Piloto Subfase d - Avaliação do Lote-Piloto 4ª Fase - Produção ou Aquisição 5ª Fase - Utilização 6ª Fase - Alienação.

Como modelos de gestão do ciclo de vida apresentam uma sequência cronológica de fases, a IG-20/12 não admitia a inversão de blocos. Contudo, em situações especiais caracterizadas no § 1º do art. 19, ela previa a realização de reunião decisória especial, que poderia definir um fluxo mais adequado de gestão do MEM mediante a supressão de um ou mais eventos estabelecidos em suas fases.

Até a fase de produção, a norma determinava a realização de três reuniões decisórias ‘ordinárias’: 1) a primeira, realizada na 2ª fase, tinha como objetivo deliberar se o MEM deveria ou não ser obtido pelo Exército e, em caso positivo, incluído no sistema de planejamento da Força; 2) a segunda, realizada ao término da avaliação do protótipo, visava discutir e deliberar a respeito de sua aprovação, condição que definia o prosseguimento para a subfase seguinte; 3) e a terceira, realizada ao término da avaliação do lote-piloto, objetivava deliberar a respeito da adoção do MEM e sua consequente produção.

Em razão da sua relevância, cumpre explicar a função desempenhada pelas avaliações do protótipo e do lote-piloto do MEM. Nos termos da norma, a avaliação de um protótipo tinha como objetivo verificar se ele atendia às características técnicas e operacionais definidas para o MEM durante a 1ª fase do ciclo de vida. Caso o protótipo atendesse aos requisitos pré-estabelecidos, o ciclo de vida do MEM poderia prosseguir para a subfase de produção do lote-piloto. Na eventualidade de serem detectadas deficiências técnicas e operacionais insanáveis, o projeto deveria ser cancelado ou reformulado, evitando-se perdas maiores de recursos.

A avaliação do lote-piloto, por sua vez, visava a confirmar se as características técnicas e operacionais atendidas pelo protótipo também estavam presentes nas unidades do lotepiloto, fabricadas com o intuito de preparar o MEM para a produção industrial. A exemplo da avaliação realizada no protótipo, o projeto deveria ser abandonado ou reformulado diante de deficiências técnicas e operacionais incontornáveis.

Portanto, as avaliações do protótipo e do lote-piloto consistiam em atividades de controle que mitigavam o risco de o Exército adquirir grandes quantidades de materiais que 56

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posteriormente pudessem se revelar incompatíveis com as especificações técnicas e operacionais pré-estabelecidas e, consequentemente, com o atendimento das necessidades levantadas pelo Exército.’

273. O ponto central da argumentação do defendente reside no fato de nenhuma viatura ter sido adquirida no âmbito do Contrato 3/2009, o que por si só, no seu entendimento, seria suficiente para afastar a irregularidade, vez que não teria havido inversão das fases previstas na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12), acostada à peça 36.

274. Tal argumento não procede. O fato de não ter havido produção de viatura no âmbito do citado contrato não significa dizer que ele não produziu qualquer efeito e que tampouco não tenha ocorrido inversão das fases previstas na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12).

275. Conforme registrado no Relatório de Auditoria à peça 180, parágrafos 173 a 178, abaixo transcritos, a quantidade de viaturas a contratar para a produção em série é um número que se obtém por meio de um longo período de planejamento e de realização de estudos, em que se levam em conta os impactos do material que se pretende adquirir tanto na cadeia logística do Exército como na dotação de material e no quadro de organização de pessoal, tudo com a finalidade de se levantar previamente e de garantir todos os recursos necessários para a plena operação e manutenção dos veículos em todo o seu ciclo de vida.

‘173. O fato de inexistirem normativos internos regulando um processo de trabalho formal e atualizado, com técnicas de estimativas de custos apropriadas, ou seja, o ‘como fazer’, não justifica a celebração de contratos para produção em série da plataforma do Guarani sem informações mais detalhadas sobre os custos do Programa como um todo, pois as IG 20-12, norma que regulava a gestão do ciclo de vidas dos materiais de emprego militar vigente à época da assinatura dos Contratos 3/2009-EME e 120/2016-Colog, previa a necessidade de se conhecer os custos estimados do Programa anteriormente à aquisição em série da viatura. E esse conhecimento deveria ocorrer de forma gradual e contínua, acompanhando a própria progressão do MEM nas fases do ciclo de vida, detalhadas no Achado posterior.

174. Logo após a aprovação do protótipo e anteriormente à contratação do lote-piloto (fase de pesquisa e desenvolvimento), a norma previa, no Bloco nº 49, a realização de estudos visando avaliar as implicações da adoção do MEM no quadro de dotação de material e no quadro de organização de pessoal das unidades que o receberiam.

175. No Bloco nº 52, ainda antes da contratação do lote-piloto, previa-se a realização de estudos a respeito das implicações da adoção do MEM nos sistemas de suprimento e manutenção, os quais deviam identificar as medidas a serem adotadas para ofertar um apoio eficaz quando de sua utilização na tropa.

176. Já na fase de produção, após a adoção do MEM, a área logística, com base nos estudos que vinha realizando desde o início do ciclo, devia estabelecer as quantidades de MEM a produzir (Bloco nº 74).

177. Constata-se, portanto, que as atividades descritas nos blocos da norma acima mencionados, se atendidas, permitem levantar todo o aparato logístico necessário para assegurar a disponibilidade do MEM após sua aquisição, fornecendo dados para realização de uma estimativa de custos que considere a manutenção e operação do bem durante todo o seu ciclo de vida.

178. Esse entendimento é corroborado no parecer da área logística do Exército elaborado em 28 de maio 2015, com base nas IG 20-12, para subsidiar decisão a respeito da adoção da VBTP-MR, no âmbito do qual o Diretor de Material do Colog posicionou-se contrariamente à adoção em razão de ainda não dispor das informações necessárias para levantar com acurácia os custos de utilização e manutenção da viatura em todo o seu ciclo de vida. (grifos nossos)’ 276. Da transcrição acima e considerando o contexto de celebração do Contrato 3/2009, 57

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constata-se que foram ignoradas diversas fases que são pressupostos para a definição do quantitativo a contratar, colocando-se em risco a sustentabilidade do Programa Guarani em razão de o Exército ainda desconhecer todos os recursos necessários para suportar a utilização das viaturas durante todo o seu ciclo de vida.

277. E a definição do quantitativo de viaturas do Contrato 3/2009 sem qualquer correlação com o processo definido na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12) gerou efeitos imediatos, pois possibilitou a instalação da planta industrial que fabricaria os blindados quando da produção em série em dimensões superiores à necessária. Conforme Memória para Decisão nº 17-PEE Guarani-EPEX-23/8/2016, juntada à peça 76, p. 2, apenas um ano após a assinatura do contrato, o Exército revisou a quantidade de blindados a produzir, reduzindo-a de 2.044 para 1.094 unidades.

278. E não há que se falar em risco assumido exclusivamente pela empresa em edificar a fábrica antes da adoção do blindado, pois conforme já explorado no Relatório de Auditoria (§§ 638 a 641), a construção da planta industrial bem como a obrigatoriedade de seu ressarcimento na eventualidade de rescisão do contrato por culpa do Exército constou da proposta de preço da empresa, a qual, nos termos da cláusula 33.1, integra-o como se nele estivesse transcrito.

279. Conforme explorado no Achado 4 da auditoria, tanto o Exército reconhece que a instalação da fábrica não estava condicionada à adoção da viatura que aceitou pagar à empresa um adicional por menor absorção dos custos fixos, em razão da redução da quantidade de blindados que seria produzida anualmente com a renegociação do Contrato 3/2009.

280. Previsto para ser executado em 20 anos, o Contrato 3/2009 teria um lote anual médio de produção de 102,2 viaturas. Para atender a esse quantitativo, sujeito a variações anuais, a Iveco dimensionou a fabricação de 114 viaturas por ano, conforme explicou na proposta comercial encaminhada à época (peça 143, p. 3): ‘Para permitir o fornecimento em lotes anuais, faz-se necessário estabelecer, em comum acordo com o Cliente, com pelo menos 18 (dezoito) meses de antecedência, a configuração da VBTP-MR a ser produzida, a sua quantidade, o prazo e o local de entrega do lote, dentre outras condições próprias ao fornecimento e produção em série.

Com vistas a assegurar a continuidade da produção no decorrer do prazo de 20 (vinte anos), dimensiona-se a fabricação de 114 (cento e quatorze) veículos por ano para entrega em parcelas variáveis.’. (grifei) 281. Com a celebração do Contrato 120/0016, firmado em decorrência da renegociação do Contato 3/2009, a quantidade anual de viaturas a fabricar baixou para 80, conforme análise contida no Achado 4, e, atualmente, para 60 viaturas ao ano, de acordo com o 1º termo aditivo ao Contrato 120/2016. Em outras palavras, foi erigida uma fábrica com o dobro da capacidade de produção necessária para atender aos interesses do Exército. Por conta da redução da quantidade anual de viaturas, o preço unitário de cada blindado foi acrescido do citado adicional por menor absorção do custo fixo.

282. E o custo total para o contrato decorrente desse adicional foi calculado no Relatório de Auditoria (§ 240). Apenas a título de ilustração, caso se considerem os valores históricos do Contrato 120/2016, ele totaliza a quantia de R$ 273.352.561,00, o qual representa dano ao erário, pois referente a recursos públicos que serão aplicados para manter estrutura ociosa da empresa, sem representar qualquer retorno ao Exército.

283. Além do dano ao erário acima citado, outros efeitos verificados com a decisão de celebrar o Contrato 3/2009 com a inversão das fases prevista nas IG 20-12 estão relacionados com a não execução das atividades previstas nos Blocos nº 49, 52 e 74 da norma, resumidas na transcrição do parágrafo 275, as quais possibilitariam, se realizadas, obter o dimensionamento adequado em termos de materiais, equipamentos, instalações e de pessoal para todo o ciclo de vida do programa.

284. Conforme constou do Relatório de Auditoria, peça 180, p. 46, quarenta e duas viaturas do 58

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LED ficaram mais de um ano paradas no pátio da Iveco porque as organizações militares que deveriam recebê-las não dispunham de uma estrutura mínima quanto aos aspectos de material, equipamentos, instalações e pessoal.

285. Quanto à insuficiência de pessoal, consta do Parecer nº 1/2015 do Diretor de Material do COLOG (peça 66, p. 10), emitido para subsidiar a 2ª/3ª reunião decisória sobre a adoção da VBTP-MR, relato de que o 33º BIMtz, unidade recebedora de viaturas do LED, havia informado que necessitaria multiplicar por 10 a quantidade de mecânicos de que dispunha para dar conta de manter as viaturas em operação.

286. Outro efeito nocivo, agora indireto, da celebração do Contrato 3/2009 com a inobservância das IG 20-12, foi a contratação irregular de 187 viaturas do lote de experimentação doutrinária (LED), em razão de ter ocorrido anteriormente à aprovação do protótipo e do lote-piloto e ao ato de adoção da viatura.

287. Considerando que a razão de ser do protótipo e do lote-piloto é justamente evitar a produção em série de um produto sem que haja a certificação de sua conformação com as características técnicas e operacionais definidas, a contratação das 187 viaturas gerou risco extremo de elas não atenderem às necessidades do Exército.

288. Nesse contexto, importa destacar observação contida na Memória para Decisão nº 17-PEE Guarani-EPEX-23/8/2016, juntada à peça 76, p. 2, de que em janeiro de 2013 o DCT encaminhara documento ao Estado-Maior do Exército informando que apenas 45% dos testes realizados no protótipo tinham obtido sucesso.

289. As viaturas do LED, a despeito de terem servido para a realização de experimentações doutrinárias, tiveram de ser contratadas para poder manter em funcionamento a linha de produção da fábrica, conforme evidencia trecho abaixo transcrito da Ata da Reunião Decisória Especial do Projeto Guarani, de 17/4/2012 (peça 50, p. 6).

‘Afirmou que não se pode interromper o projeto agora para depois retomá-lo. Isso não é aplicável e a FIAT não iria aceitar. Existe toda uma cadeia logística que não pode ficar parada. São muitos os atores envolvidos na cadeia produtiva e caso seja interrompida, será desarticulada, de uma hora para outra. Sugeriu adotar-se um ritmo de aquisições mais gradual, que fosse suficiente para manter o sistema de produção ativo e a ser discutido com a FIAT IVECO até que se possa contar com recursos suficientes para atender às necessidades.’

290. A respeito da alegação de que o Contrato 3/2009 teve um viés político, não ficou clara qual seria a utilidade de tal argumento para a presente análise, pois a ninguém é dado descumprir as normas vigentes. A lei vale para todos! Não se admite válida, portanto, tentativa de justificar a prática de ato irregular sob uma alegada pressão governamental.

291. Ainda que ela tivesse ocorrido, vez que não comprovada, caberia ao gestor observar o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº 4.346/2002), o qual estabelece, por meio do art. 9º, § 4º, que diante de uma ordem que contrarie preceito regulamentar ou legal, o executante poderá solicitar a sua confirmação por escrito, cumprindo à autoridade que a emitiu atender à solicitação. Nada foi trazido aos autos que evidencie a ocorrência de tal situação.

292. Outra alegação que não prospera, por falta de evidências, é a afirmação de que não haveria outro modo para contornar a elevada probabilidade de abandono do projeto pela empresa em face do elevado risco financeiro de assumir sozinha os custos para a construção de uma fábrica sem a garantia de que ela entraria em funcionamento.

293. O que não está esclarecido é por que se optou por autorizar a edificação de uma fábrica sem seguir o rito estabelecido nas IG 20-12. Ou seja, esperar a produção, avaliação e aprovação do protótipo, posteriormente do lote-piloto para depois construir a fábrica, se adotada a viatura pelo Exército.

294. Percebe-se que sequer existia autorização governamental e do Congresso Nacional para a realização do Programa Guarani quando da assinatura do contrato, pois ele não havia sido 59

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incluído nas leis orçamentárias.

295. Da análise realizada, constata-se que a ocorrência em exame não configura mera falha formal, mas sim irregularidade grave em razão principalmente das consequências danosas ao erário provenientes da assunção pela União, durante toda a vigência do Contrato 120/2016, de custos da empresa que não se reverterão em qualquer benefício.

296. Do exposto, propor-se-á rejeitar as razões de justificativa apresentadas e aplicar a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, bem como a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992.

II.3. Subitem 9.3.1.3. – firmar contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no PPA 2008-2011, infringindo disposições do art. 57, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993 e contrariando orientação contida na peça jurídica que analisou a minuta do contrato.

Argumentos 297. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 19-20): a) o Contrato 3/2009 foi firmado com cláusula resolutiva, condicionando a realização de aquisições à adoção do blindado pelo Exército e prevendo as primeiras aquisições para 2012.

Portanto, não houve compra no período do PPA 2008-2011, apenas geração de recolhimento de royalties à União decorrente da venda de viaturas para o Líbano; b) 2012, foi criada ação orçamentária específica para o programa, intitulada 14T4, com a finalidade de adequar os meios operacionais do Exército para assegurar a capacidade de defesa terrestre. Posteriormente, a referida ação foi incluída no PAC, ficando menos sujeita a contingenciamentos; c) o programa foi incluído no PPA a partir de 2016, com o apoio do Ministério da Defesa; e d) foi observada a legislação orçamentária pertinente quanto ao assunto.

Análise 298. O tema está regulado na Lei 8.666/1993, art. 57, abaixo transcrito: ‘Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração’ 299. Como se vê, tal dispositivo do estatuto de licitações elenca as hipóteses em que a regra geral de um ano de duração dos contratos administrativos, que é o prazo de vigência dos créditos orçamentários, pode ser excepcionalizada. Conforme explorado no relatório, o Contrato 3/2009 somente poderia se encaixar no inciso I, pois é a única opção entre todas as demais do artigo que possibilitaria aceitar a duração fixada para o Contrato 3/2009, que foi de 23 anos.

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300. A propósito, cabe registrar novamente a observação realizada no Relatório de Auditoria consistente na inexistência de consenso a respeito da possibilidade de a exceção do inciso I ser utilizada para a celebração de contratos com prazo superior à duração do PPA, como aconteceu com o Contrato 3/2009 e 120/2016.

301. De todo modo, sendo o Guarani um projeto, a leitura conjugada do caput do artigo com o inciso I não deixa dúvidas de que a inclusão de seu objeto como meta no PPA era condição necessária prévia à celebração do contrato, não importando se o contrato geraria ou não aquisições no período de vigência do referido plano, vez que tal condição inexiste nos dispositivos legais retromencionados.

302. A propósito, conforme já explorado na análise do subitem 9.3.1.2 do acórdão, realizada nos parágrafos 277 a 282, o Contrato 3/2009 produziu efeitos logo após sua celebração, como, por exemplo, o início da construção de uma fábrica para produção dos blindados, cujo valor à época foi estimado pela contratada na proposta comercial em R$ 72 milhões, com prazo de conclusão em 2012 (peça 143, p. 2).

303. Importante salientar também que a repartição e a destinação de recursos públicos para a execução das mais variadas políticas públicas são tarefas da competência exclusiva do Congresso Nacional. Sendo o cidadão o principal financiador e destinatário final de todas as políticas públicas, compete a ele, de forma soberana e por meio de seus representantes eleitos pelo voto, decidir sobre as prioridades governamentais, o que se concretiza com a edição das leis orçamentárias.

304. O que se observa, portanto, é que o Contrato 3/2009 foi celebrado sem a inclusão de seu objeto no PPA, gerando efeitos negativos imediatos, sem qualquer garantia de que o Programa Guarani contaria com o aporte de recursos necessários para sua realização, pois não autorizado seu início por quem detém a prerrogativa privativa e indelegável para tal, que é o Congresso Nacional.

305. Por fim, cabe registrar que a irregularidade constituiu erro grosseiro, pois afrontou norma cristalina e incontroversa a respeito da celebração de contratos administrativos, prevista na Lei 8.666/1993, e criou risco de dano ao erário com o início de um programa bilionário que depois poderia ser descontinuado se não aprovado pelo Congresso Nacional.

306. Do exposto, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

II.4. Subitem 9.3.1.4. – firmar compromisso para aquisição de viaturas quando os custos totais para manutenção de seu ciclo de vida ainda eram desconhecidos, em afronta ao princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, da Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12.

Argumentos 307. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 21-24): a) a celebração do Contrato 3/2009 teve um viés político-estratégico decorrente de forte interesse do Governo Federal da época no investimento na indústria nacional, com o desenvolvimento de tecnologia relacionada à fabricação da VBTP-MR; b) o contrato não gerou qualquer aquisição de viaturas; c) a produção em série não foi iniciada nos termos da expectativa da Força Terrestre por uma série de fatores, dentre os quais o já citado descompasso nas aquisições dos sistemas de armas e de comando e controle; d) inexistindo ato de adoção, não haveria que se falar em custos totais de manutenção das viaturas na oportunidade da assinatura do Contrato 3/2009, até porque o projeto ainda estava na fase de desenvolvimento em 2009, com a produção em série prevista para 2012. O Programa Guarani somente foi alçado à categoria de Projeto Estratégico por meio da Portaria EME nº 42, de 17 de abril de 2012; 61

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e) quando da assinatura do contrato, o defendente já tinha adotado todas as medidas previstas na legislação nacional, mesmo a interna, para a estimativa de custos do programa, tendo constado do Achado 1 da auditoria a afirmação de que a equipe reconheceu a elaboração de um plano de gerenciamento de custos e orçamento para o Programa Guarani, nos termos previstos nas Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos do Exército (Negapeb); f) supõe-se que a crítica que se faz deve-se ao fato de não terem sido observadas boas práticas de referência pesquisadas e registradas no Achado 1 do Relatório de Auditoria, em especial as americanas, relativas à estimativa de custos de programas de defesa. No entanto, os atuais projetos de defesa da Forças Armadas e o desenvolvimento da indústria nacional não são passíveis de comparação com a realidade americana, embora fosse extremamente desejável, principalmente quanto ao orçamento destinado às Forças Armadas americanas; g) não obstante devam ser observadas as boas práticas de referência na orçamentação de projetos de defesa, há de se ter a necessária cautela dadas as inúmeras distinções jurídicas, tributárias, orçamentárias etc. na realidade de cada país. Diferentemente da indústria de defesa americana, que é extremamente desenvolvida e estruturada há décadas, a brasileira está dando seus primeiros passos após a edição da Política Nacional de Defesa em 2005; h) ao gestor brasileiro não cabe exorbitar dos limites definidos na legislação nacional, não sendo razoável que, hoje, sejam exigidas, quanto a atos praticados há uma década, que se tivesse seguido a mais moderna prática de gestão de projetos inéditos de desenvolvimento com base em boas práticas estrangeiras. A informação, de uma forma geral, não era tão globalizada e generalizada como atualmente e, principalmente, em se tratando de produto militar, não era e ainda não é acessível de forma livre por envolver questões de soberania nacional; i) mesmo que não tenham sido observadas as melhores práticas internacionais de estimação de custos, não houve sobrepreço ou subestimação do Programa Guarani como um todo, tendo ocorrido, de fato, uma perspectiva orçamentária nos anos de 2005 a 2009 absolutamente distinta da atual, bem como havia uma autorização presidencial para o andamento do projeto com vistas ao desenvolvimento da indústria e geração de empregos, com promessas políticas de recursos que posteriormente não se confirmaram; e j) o Programa Guarani foi firmado, quanto à estimação de seus custos totais, em perfeita sintonia com as pouquíssimas regras vigentes à época, tendo sido atendido o princípio do planejamento.

Análise 308. Preliminarmente, registra-se a repetição de argumentos utilizados para tentar justificar a irregularidade referente ao subitem 9.3.1.2 do acórdão, explorado no tópico II.2 desta instrução.

São eles os resumidos nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’. A respeito de tais argumentos, repetem-se aqui as análises já realizadas, contidas nos parágrafos 273 a 282.

309. A respeito da alegação contida na alínea ‘c’, de que a produção em série do Contrato 3/2009 não teria iniciado em consequência do descompasso nas aquisições dos sistemas de armas e de comando e controle, ela é improcedente. Há documentos nos autos que comprovam a inexistência de qualquer correlação entre o início da produção em série das viaturas com a contratação dos sistemas de armas e de comando e controle.

310. Muito pelo contrário, o fato de 187 viaturas terem sido produzidas antes da aprovação do protótipo e serem entregues para utilização sem a integração dos sistemas de armas e de comando e controle, conforme evidenciam os relatórios de acompanhamento dos contratos do LED, juntados às peças 121, p. 6, 122, p. 4, e 123, p. 3-4, demonstra que o citado descompasso não foi causa de impedimento para a vigência do Contrato 3/2009: 310.1. E não há que se falar, conforme abordado nos parágrafos 653-660 do Relatório de Auditoria, que não seriam necessários os sistemas de armas e de comando e controle para a realização da experimentação doutrinária. Tal alegação se afasta de pronto com a leitura do 62

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trecho do Parecer do Diretor de Material do Colog nº 1/2015, abaixo transcrito, elaborado para subsidiar a reunião que decidiria sobre a adoção da viatura Guarani (peça 47, p. 3).

‘Todos estes fatores geraram uma situação inusitada: plataformas prontas, muitas sem subsistemas de armas e de C2, prejudicando as experimentações doutrinárias em andamento com claros prejuízos à operacionalidade da Força Terrestre.’ (grifos nossos) 311. Além do mais, os registros contidos na ata da Reunião Decisória Especial realizada em 2012 (peça 50, p. 6) para decidir os rumos do Programa Guarani são evidências suficientes para permitir conclusão de que três fatores impediram o início da produção do Contrato 3/2009: a) a constatação, em um ano após a assinatura do contrato, de que a quantidade de viaturas necessárias ao Exército seria de 1094 e não de 2044; b) a resistência da empresa em não aceitar a redução da quantidade de viaturas contratadas; e c) a não aprovação do protótipo e do lote-piloto, que somente veio a ocorrer em 2013, com homologação do relatório de avaliação em 2014 (peça 66, p. 1), sendo a realização dessas fases pressuposto para o ato de adoção.

312. Para melhor compreensão dos fatos, sugere-se a leitura dos parágrafos 201 a 229 do Relatório de Auditoria.

313. A argumentação contida na alínea ‘d’ está desconectada das normas vigentes à época, impondo-se sua improcedência. Conforme já explorado no parágrafo 275 desta instrução, a estimação de custos do programa como um todo, disciplinada nas IG 20-12, não se inicia com a adoção da viatura, que ocorre anteriormente à 4ª fase, e sim após a aprovação do protótipo, na 2ª subfase da 3ª fase.

314. Aliás, o ponto de fundo das alegações resumidas nas demais alíneas é a de que o defendente cumpriu todas as exigências previstas no arcabouço normativo vigente à época da contratação para a estimação dos custos do programa e que este Tribunal estaria obrigando a observância de boas práticas internacionais que sequer estavam incorporadas ao ordenamento jurídico nacional.

315. Tais alegações não devem prosperar, pois conforme explorado no Relatório de Auditoria (parágrafos 173 a 179), o defendente não observou o rito estabelecido nas Instruções Gerais para o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida dos Materiais de Emprego Militar – IG 20-12, especificamente as orientações contidas nos Blocos nº 49, 52 e 74, cujas atividades foram resumidas na transcrição contida no parágrafo 275 desta instrução.

316. Ou seja, o fundamento para a realização da audiência não foi a inobservância das boas práticas internacionais de estimação de custos de produtos de defesa, mas sim, de acordo com a redação da irregularidade em análise, os Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12, o art. 21, § 2º, da Negapeb e o art. 6º do Decreto-lei 200/1967, que trata do princípio do planejamento.

317. Quando firmou o contrato, o EME não dispunha de informações sobre o ciclo de vida exigidas nas IG 20-12 para a tomada de decisão sobre a produção em série de MEM. Segundo as IG 20-12, a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM deveria ser subsidiada por análise e parecer da área logística que, entre outras informações sobre a manutenção do MEM, deveria apresentar uma estimativa dos custos de ciclo de vida.

318. Quanto à alegação de que a Negapeb não seria critério aplicável à época da celebração do Contrato 3/2009, em razão de o Guarani ter sido incluído como projeto estratégico apenas em 2012, reconhece-se sua procedência, acatando-se as razões de justificativa em relação a este ponto.

319. De todo o modo, o Contrato 3/2009 foi celebrado antes da realização de todas as atividades previstas nas IG 20-12, o que gerou o risco de o Exército não ter os recursos necessários para manter, utilizar e guardar as viaturas que eventualmente viriam a ser adquiridas se o contrato fosse executado.

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320. A respeito da alegação contida na alínea ‘i’, relativa à inexistência de subestimação dos custos do Programa Guarani, não está suportada em evidências. Em sentido contrário ao afirmado pelo defendente, e nos termos da análise contida nos parágrafos 124 a 130 do Relatório de Auditoria, há risco elevado de subestimação do Programa Guarani, comprometendo a sua sustentabilidade econômico-financeira.

321. Por fim, chama atenção a alegação da parte final da alínea ‘i’, não suportada em evidências, de que havia promessa política de recursos que posteriormente não se confirmaram, sendo bastante para refutá-la a argumentação do defendente resumida na alínea ‘h’, que remete à observância por parte do gestor público do princípio da legalidade administrativa, o qual somente lhe permite fazer o que está na lei. E no caso em questão, planejamento e aplicação de recursos públicos, os instrumentos constitucionalmente previstos para tal são as leis orçamentárias.

322. De todo exposto, caracterizado o erro grosseiro, decorrente da inobservância de normas claras e incontroversas contidas nas IG 20-12, razão pela qual propor-se-á a rejeição das razões de justificativa ora analisadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.5. Subitem 9.3.1.5. - firmar compromisso para aquisição de viaturas em quantitativo superior ao indicado nos documentos de planejamento da contratação (CONDOP 3/1998), sem apresentar as devidas justificativas para a alteração, infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999 e o princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967.

Argumentos 323. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 24-28): a) inicialmente, previu-se apenas a modernização da cavalaria mecanizada, o que exigiria, segundo as Condicionantes Doutrinárias e Operacionais nº 3, de 1998, uma necessidade de 1.187 viaturas. Com a edição da Política Nacional de Defesa (Decreto nº 5.494/2005) e com a expectativa de crédito para o projeto indicada pela Presidência da República à época, decidiu o Comando do Exército ampliar a proposta original para transformar a infantaria motorizada em mecanizada; b) com a possibilidade de orçamento para o projeto como um todo, nos termos das expectativas repassadas pelo Governo Federal à época, não seria difícil alcançar o número de 2044 viaturas; c) foi um equívoco a indicação no Contrato 3/2009 de que todas as viaturas a produzir seriam VBTP-MR, que foi definida como plataforma básica para o desenvolvimento a partir da qual seriam desenvolvidos todos os outros modelos de viaturas. O próprio Contrato 3/2009 estabelecia que para as aquisições anuais seriam definidas as plataformas que receberiam o chassi básico, em um total de nove versões, segundo as CONDOP 3/1998; d) os chassis previstos no Contrato 3/2009 são os mesmos dos pactuados no Contrato 120/2016, que é a versão básica média, sendo as demais versões obtidas deste chassi; e) com a edição da CONDOP 2/2010, foi ratificada a quantidade de 2044 viaturas, incluindo as diversas versões tanto para a cavalaria quanto para a infantaria; f) a CONDOP 3/1998 apresentou o quantitativo de viaturas apenas para as unidades de cavalaria, representadas por quatro brigadas de cavalaria e outras organizações integrantes de outras brigadas e divisões do Exército, em um total de 1.187 viaturas. Com a ampliação do projeto para transformar a infantaria motorizada em mecanizada, o total foi ampliado para 2.044, compreendendo seis das sete brigadas de infantaria existentes, além de algumas unidades de ensino da Força Terrestre;

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g) quando da formalização do Contrato 3/2009, a prioridade de mecanização definida no Planejamento Estratégico do Exército era de cinco das brigadas previstas, em face do emprego previsto na doutrina vigente à época; h) os cálculos estimados podem ser demonstrados com mais detalhes, em que pese não se dispor da memória de cálculo original. Com a atualização do planejamento estratégico, a quantidade de brigadas de infantaria a mecanizar diminuiu para apenas três, em razão da não confirmação da expectativa orçamentária destinada ao Exército para essas aquisições; i) caso seja necessário, poderá ser solicitada ao Centro de Doutrina do Exército, órgão encarregado dos estudos de doutrina da Força, a realização de uma perícia a fim de atestar a assertividade da decisão do Estado-Maior do Exército à época.

Análise 324. A presente irregularidade foi tratada nos parágrafos 257 a 270 do Relatório de Auditoria, os quais serão abaixo transcritos com a finalidade de contextualizá-la. Logo em seguida, realizarse-á a análise dos argumentos apresentados pelo defendente: ‘257. Dois documentos de planejamento do Exército anteriores à assinatura do Contrato 3/2009 apresentavam quantidades de viaturas planejadas para o Programa: as Condicionantes Doutrinárias e Operacionais nº 3 de 1998 e a ata da 1ª Reunião Decisória da Nova Família de Blindados de Rodas, de 3 de março de 2006.

258. Depois da assinatura do contrato, o Exército expediu as Condicionantes Doutrinárias e Operacionais 3/2010, que revisaram as quantidades apresentadas em 1998.

259. As quantidades relevantes, para fins de análise da quantidade prevista no objeto do Contrato 3/2009, são as seguintes: Tabela 4 – Quantidades de viaturas previstas em documentos de planejamento do Exército Quantidade de Viaturas

CONDOP nº 3 de 1998 (peça 41, p. 7) 2376 1189

Ata da 1ª Reunião Decisória da NFBR de 2006 (peça 46, p. 3) Não há.

Não há.

CONDOP nº 3 de 2010 (peça 89, p.

8) 3262 1218

NFBR Subfamília Leve Subfamília Média Viaturas 6x6 VBTP-MR

1187

2362

2044

Não há

974

Não há.

219

Não há.

Não há.

Fonte: Elaboração própria, com base em dados dos documentos indicados nas colunas 2, 3 e 4 da tabela.

260. A tabela mostra que os documentos de planejamento anteriores à assinatura do Contrato 3/2009 não amparavam a contratação de 2044 VBTP-MR. 261. As 219 VBTP-MR previstas na CONDOP 3/1998 correspondem a 10,7% da quantidade contratada em 2009.

262. Já a ata da 1ª Reunião Decisória não apresenta uma quantidade de VBTP-MR, mas as 974 viaturas 6x6 previstas nesse documento correspondem a 47,7% da quantidade de VBTP-MR contratada em 2009. Como a VBTP-MR era apenas uma das versões projetadas com chassi 6x6, o seu número tinha que ser menor do que 974 e, consequentemente, a quantidade de VBTP-MR planejada em 2006 tinha que corresponder a menos que 47,7% da quantidade contratada em 2009.

263. Cumpre ressaltar que essa ata foi o documento encaminhado pelo Exército em resposta a questionamento sobre os fundamentos utilizados para a definição da quantidade de viaturas do Contrato 3/2009.

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264. Como referência adicional, a tabela também mostra que as CONDOP 3/2010 não amparam a contratação de 2044 VBTP-MR. 265. Elas apresentam uma quantidade de 2044 viaturas para toda a Subfamília Média, que apresentava nove versões de viaturas segundo as próprias CONDOP. Logo, a quantidade necessária de VBPT-MR, segundo as CONDOP 3/2010, também tinha que ser menor do que a contratada no ano anterior.

266. Com efeito, em 2010, o Exército designou um grupo de trabalho para avaliar o contrato firmado em dezembro de 2009. O grupo concluiu que o Exército necessitava de 1094 VBTP-MR, o que corresponde a apenas 53,5% da quantidade prevista no Contrato 3/2009.

267. Cumpre ressaltar que o EME era o órgão responsável pela condução do Bloco 74 das IG 20-12, o qual estabelecia que a definição das quantidades de MEM a produzir ou adquirir deveria se basear em estudos realizados pela área logística do Exército em etapas anteriores (blocos 49 e 69b).

268. Não obstante, como já informado, o Exército apontou como fundamento para a definição da quantidade prevista no Contrato 3/2009 a Ata da 1ª Reunião Decisória, que corresponde ao Bloco 18 das IG 20-12.

269. Em suma, constata-se que nenhum documento de planejamento do Exército oferece suporte para a contratação de 2044 VBTP-MR. Consequentemente, a celebração do Contrato 3/2009 infringiu o princípio do planejamento preconizado no inciso I do art. 6º do Decreto-lei 200/1967 e a sistemática prevista nas IG 20-12 para definição de quantidades de MEM a serem contratadas, colocando em risco a sustentabilidade econômico-financeira do Programa Guarani.’

325. Da leitura das razões de justificativa do defendente conjugada com a análise realizada no Relatório de Auditoria acima transcrita, constata-se que não foram apresentados elementos que desconstituam a irregularidade em exame, que é a inexistência de documentos de planejamento prévio à contratação que justificassem a quantidade de viaturas pactuadas.

326. O defendente apresenta informações, não contidas nos autos do processo administrativo da contratação e também não respaldadas em evidências, para explicar a origem do número de 2.044 viaturas. Ao fazê-lo, conclui que o quantitativo de viaturas negociadas no Contrato 3/2009 se justificaria com as CONDOP 3/2010, que previu aquela quantidade.

327. No entanto, tal documento é insuficiente para afastar a irregularidade, pois foi editado posteriormente à assinatura do citado contrato. Além do mais, as referidas CONDOP não contêm a memória de cálculo do número, não sendo hábeis, portanto, para justificar a quantidade contratada.

328. Quanto à quantidade de 2.044 viaturas da CONDOP 3/2010, ela compreende todas as versões da subfamília média, no total de nove, incluindo a Viatura de Transporte de Pessoal – VBTP, que é uma das versões. Por outro lado, o Contrato 3/2009 considerou apenas a versão VBTP. 329. Sobre esse aspecto, alega o defendente que houve erro na redação do objeto do contrato, vez que deveria ter sido registrado que a quantidade de 2.044 seria referente a todas as nove versões da subfamília média, conforme definidas nas CONDOP 3/1998. Adicionalmente, argumenta que tal erro não seria prejudicial à obtenção das nove versões por meio do Contrato 3/2009, em razão de nele ter constado que a configuração das versões a serem produzidas seria definida na especificação dos lotes anuais.

330. Tal alegação não procede, pois no Contrato 3/2009 não foi prevista a possibilidade de alteração da versão contratada, que foi exclusivamente a VBTP. Tal possibilidade constou expressamente do Contrato 120/2016, por meio das cláusulas 1.3 a 1.5 e 6.1, item 4 (peça 54).

331. Além dos termos contratuais, é prova da inexistência de previsão de alteração da versão pactuada no Contrato 3/2009 registro contido na Ata da Reunião Decisória Especial de 2012 66

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(peça 50, p. 5), em que expressamente constou como uma das linhas de ação para renegociação do contrato conferir-lhe nova redação que explicite todas as versões da subfamília média.

332. De todo modo, se houve erro ou não na definição da configuração das viaturas contratadas é irrelevante para a presente análise.

333. O que é fato e não se pode negar, pois [está] devidamente evidenciado nos autos (Memória para Decisão nº 17-PEE Guarani-EPEX-23/8/2016 à peça 76, p. 2), é que a necessidade de obter 2.044 viaturas foi alterada apenas um ano após a celebração do contrato. Grupo de trabalho criado em 2010 para avaliar o Contrato 3/2009 chegou à conclusão de que a demanda adequada ao Exército naquela oportunidade seria de 1.094 viaturas.

334. Em outra passagem do mesmo documento referido no parágrafo anterior (peça 76, p. 3), consta que, em 10/10/2013, com a edição da Memória nº 4 do Projeto Estratégico Guarani – EPEx, que complementou as informações da Memória nº 3, foi definido que a quantidade ideal de viaturas para o Exército, considerando o horizonte orçamentário do Projeto, seria de 1.200 viaturas.

335. No entanto, conforme consta de diversos registros da Ata da Reunião Decisória Especial de 2012 (peça 50, p. 6), a exemplo do contido na transcrição do parágrafo 289, a empresa contratada não concordou em diminuir o valor do contrato. Há dois trechos, abaixo reproduzidos, que ilustram bem essa resistência da empresa, em que ela teria se manifestado, em uma tentativa de renegociação ocorrida em 2010, pela manutenção da compra de 2.044 viaturas por ser isso uma referência para seus acionistas.

‘O Cel Marco disse que trabalhou como relator na reunião onde houve uma tentativa de renegociação com a IVECO. Naquela oportunidade, a empresa não aceitou a proposta, destacando que isso está registrado na ata da reunião. Informou que os desdobramentos daquela reunião foram materializados para a IVECO através do Ofício nº 721- 4ª S Ch EME, de 05 Ago 2010. Enfatizou, ainda, que o objetivo da reunião era renegociar o Contrato 03/2009, entretanto, ao final, foi a IVECO que teve suas propostas atendidas, isto é: iniciar o desenvolvimento da VBR; a adoção da VBTP pelo Protótipo; e a manutenção da compra de 2044 (duas mil e quarenta e quatro) viaturas.

O Gen MAYER disse que a empresa manifestou-se colocando que não poderia reduzir o valor do contrato, pois isso era uma referência para seus acionistas. (peça 50, p. 9) O Gen SALVADOR explicou que, de acordo com a apresentação do Gen FLÁVIO, já houve uma tentativa de renegociação e a empresa negou-se a diminuir o número de viaturas. (peça 50, p. 7) (grifos nossos) 336. Portanto, considerando: a) a negativa da empresa em reduzir o quantitativo pactuado no Contrato 3/2009; b) o estudo realizado para avaliar o Contrato 3/2009, o qual concluiu que o quantitativo necessário para o Exército seria de 1.094 viaturas; e c) que as CONDOP 3/2010, de 30/9/2010, bem como as razões de justificativa do defendente não contêm a memória de cálculo do quantitativo de 2.044 viaturas, é possível inferir que esse número pode ter sido definido nas CONDOP 3/2010 com a finalidade de conferir legitimidade ao quantitativo de viaturas pactuado no Contrato 3/2009, visto que até o presente momento ele não foi justificado.

337. A propósito, a quantidade de 1.580 viaturas do Contrato 120/2016 corresponde à quantidade do Contrato 3/2009 reduzida de 23%, percentual muito próximo do definido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993, que é de 25%, como sendo o limite máximo de acréscimo ou supressão que o contratado é obrigado a aceitar nas mesmas condições contratuais. Tal possibilidade de alteração do quantitativo de viaturas contratadas constou da Cláusula 25.1 do Contrato 3/2009 (peça 49, p. 17).

338. A respeito da alegação de que os cálculos poderiam ser demonstrados com mais detalhes por meio de perícia do órgão competente do Exército para realização de estudos de doutrina da Força Terrestre, não se compreende o porquê de tais cálculos não terem sido produzidos para embasar as informações prestadas. De todo modo, frise-se, não seriam úteis para afastar a 67

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irregularidade em análise, pois seriam produzidos posteriormente à celebração do Contrato 3/2009.

339. Por fim, quanto à alegação de que a decisão de celebração do Contrato 3/2009 teria sido influenciada por uma promessa de recursos orçamentários, desnecessários comentários adicionais, sendo suficiente para refutá-la os argumentos já utilizados para analisá-la em outras manifestações do defendente, contidos nos parágrafos 290 a 291 e 303 a 305.

340. Em conclusão, constata-se que a ocorrência em exame não constituiu mera inobservância de formalidades administrativas, mas irregularidade grave, erro grosseiro, pois além de infração a princípio básico da administração pública (planejamento) e ao art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, teve como efeito direto a edificação de uma fábrica, que será mantida integralmente pelo Exército, com o dobro da capacidade necessária para atender as suas necessidades, gerando um prejuízo ao erário, em valores históricos, de R$ 273.352.561,00.

341. Pelas razões postas, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

II.6. Subitem 9.3.1.6. – assinar contrato sem a adequada caracterização dos serviços abrangidos nos pacotes logísticos, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos nos pacotes logísticos, contrariando os arts. 11, §§ 1º e 4º, 15, VI, 29-A, § 1º, da IN SLTI 2/2008, e art. 7º, §§ 2º, II, 6º e 9º, da Lei 8.666/1993; II.7. Subitem 9.3.1.7. – contratar a prestação dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos no pacote logístico pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993; II.8. Subitem 9.3.1.8. – pactuar o pagamento antecipado de bens de consumo e de serviços relacionados com os pacotes logísticos, contrariando os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, os arts. 36 e 42 do Decreto 93.872/1986, bem como o Acórdão 2155/2014 - TCU – Plenário.

342. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nesses subitens (peça 311, p. 38-39) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário, com as alterações promovidas pelo Acórdão 3067/2018-Plenário.

343. A análise consta do tópico I.1.1. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 29 a 100. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas, desnecessário repeti-la.

344. Em consequência, considerando que os argumentos foram considerados improcedentes, incapazes de desconstituir as irregularidades apontadas, que foram graves e constituíram erro grosseiro, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.9. Subitem 9.3.1.9 - firmar o contrato a despeito da ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da AGU sobre a respectiva minuta, em inobservância das disposições contidas no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e da orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL. Argumentos 345. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 311, p. 39-41): a) na data em que foi assinado o Contrato 3/2009, não era prestado assessoramento jurídico pela AGU a todos os Órgãos de Direção Setorial do Comando do Exército; b) quando da instalação da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, não havia lotação suficiente de Advogados da União para o exercício do assessoramento jurídico 68

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questionado, razão pela qual o serviço era prestado apenas ao Gabinete do Comandante do Exército, sendo posteriormente estendido às contratações de obras; c) parcial solução à situação adveio com a criação, em 31/08/2015, por meio da Portaria Conjunta nº 1/2015, do Comandante do Exército e do Consultor-Geral da União, de um Núcleo de Assuntos Militares junto à Consultoria-Geral da União (NAMI); d) as consultorias jurídicas junto às Forças Armadas, por sua vez, começaram a ser estruturadas somente a partir de 2016, sendo a do Exército reimplantada no início de 2016, com a designação de novos Advogados da União em fevereiro de 2017, oportunidade em que os trabalhos de assessoramento e consultoria jurídica passaram a contemplar todas as organizações militares do DF; e) de qualquer forma, o 1º termo aditivo ao contrato foi submetido à análise jurídica dos advogados da AGU a partir da criação do Núcleo de Assuntos Militares junto à CGU, em 2015; e f) portanto, diante da ausência de assessoramento jurídico por parte da AGU na época da assinatura dos referidos contratos, não se pode atribuir ao defendente qualquer responsabilização em face da inexistência de parecer jurídico sobre o Contrato 3/2009.

Análise 346. Conforme se verifica da redação do subitem do acórdão em análise, a irregularidade não se fundamentou apenas na inobservância de preceitos legais, mas também no descumprimento da orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL, abaixo parcialmente transcritas (peça 330): NOTAS DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007-SFT E Nº 191/2008-MCL ‘ASSESSORAMENTO JURÍDICO. COMANDOS MILITARES. BACHARÉIS EM DIREITO. COMPETÊNCIA. 1. As atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo são exclusivas da Advocacia-Geral da União. 2. Os adjuntos jurídicos, assessores jurídicos civis e militares bacharéis em Direito podem auxiliar os trabalhos jurídicos dos membros da AGU. 3. Todos os processos administrativos serão obrigatoriamente encaminhados aos órgãos consultivos da AGU para manifestação conclusiva, tendo havido ou não a análise jurídica feita no âmbito dos órgãos militares, de caráter auxiliar. 4. Necessidade de revisão dos Despachos do ConsultorGeral da União nº 624/2005 e nº 909/2005, na parte em que afasta o assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União, nas hipóteses de licitações idênticas e repetidas, com vistas a manter a atuação desta Instituição em todos os processos licitatórios, conforme determina o art. 38, par. único, da Lei nº 8.666/1993. (grifo nosso)’ 347. Importa mencionar que a citada orientação foi expedida no âmbito de consulta efetuada pela Consultoria Jurídica Adjunta do Comando da Aeronáutica (COJAER) em 2007 ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (DECOR/CGU), em que se pretendeu obter autorização para que órgãos de assessoramento jurídico das organizações militares pudessem analisar processos administrativos, submetendo-os posteriormente ao Núcleo de Assessoramento Jurídico da União para fins de aprovação. Ou seja, o Advogado da União estaria dispensado de elaborar parecer próprio se concordasse com os termos da análise já realizada pelos assessores jurídicos dos órgãos militares.

348. O fundamento da consulta da COJAER foi a insuficiência de pessoal e riscos de perda de créditos orçamentários em razão da demora para emissão de pareceres jurídicos em processos licitatórios, os quais passaram a ser de responsabilidade exclusiva da AGU com a criação dos Núcleos de Assessoramento Jurídico da União em 2005.

349. O atendimento ao pleito formulado, juntamente com a exceção estabelecida nos Despachos do Consultor-Geral da União nº 624/2005 e nº 909/2005, reproduzida no item 4 da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007 transcrita acima, representaria mais uma medida para 69

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desafogar o trabalho de assessoramento da COJAER, que não estava conseguindo dar vazão às demandas recebidas em razão de sua elevada quantidade, pois trabalhos que deveriam ser feitos pelo Núcleo de Assessoramento Jurídico da União estavam sendo a ela direcionados em consequência de sua não instalação em determinadas localidades.

350. Nada obstante, o entendimento firmado na orientação normativa, aprovado pelo Advogado-Geral da União, para além de não atender ao pleito formulado pela COJAER, por falta de amparo legal, proibiu a atuação dos assessores jurídicos dos órgãos militares em substituição aos advogados da AGU nos termos autorizados nos Despachos do Consultor-Geral da União nº 624/2005 e nº 909/2005. Ou seja, mesmo na hipótese de licitações idênticas ou repetidas com os mesmos termos e características, firmou-se o entendimento de que os processos devem ser submetidos ao parecer jurídico dos órgãos consultivos da AGU, sem qualquer exceção.

351. Conforme consta do parágrafo 18 da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007, abaixo transcrito, o motivo para a proibição da exceção estabelecida pelos citados despachos, além da ilegalidade, foi a constatação de que sua aplicação foi distorcida por determinados órgãos militares, os quais deixaram de encaminhar processos administrativos para os órgãos consultivos da AGU: ‘Entretanto, parte do entendimento consubstanciado nos Despachos anteriormente citados do então Consultor-Geral da União, que afasta a atuação da Advocacia-Geral da União ‘na hipótese de licitações idênticas ou repetidas com os mesmos termos e características’, cabendo aí a responsabilidade pela não intervenção da AGU, se for o caso, ao Comando Militar da área, que assim deliberasse, necessita, smj, de revisão, haja vista a sua aplicação distorcida por determinados órgãos militares, que sequer encaminham qualquer processo administrativo para os órgãos consultivos da Advocacia-Geral da União.’ (grifei) 352. Cabe registrar o alerta consignado na NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007, abaixo transcrito, a respeito das consequências da não submissão dos processos administrativos ao parecer jurídico da AGU: ‘Caso os órgãos militares não submetam os processos administrativos após a análise realizada pelos militares bacharéis em Direito à Advocacia-Geral da União, restará caracterizada a prática de ato ilegal por afronta ao art. 131 da Constituição Federal e ao art.

1°, parágrafo único, da Lei Complementar nº 73, de 1993, bem como, no caso específico dos processos licitatórios, por violação ao art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, vindo a autoridade pública responsável ficar sujeita às sanções civis, penais e administrativas cabíveis.’

353. As Notas DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007-SFT e Nº 191/2008-MCL foram encaminhadas ao Ministério da Defesa, aos Comandos Militares e às respectivas Consultorias Jurídicas Adjuntas, por meio de despacho de 3/11/2008 do então Advogado-Geral da União (peça 330, p.

12).

354. Portanto, o que se observa é que as razões de justificativa apresentadas defendem a desconstituição da irregularidade praticada sob argumento que já foi refutado pela própria AGU em 2008, que é a insuficiência/inexistência de pessoal.

355. Diante do entendimento firmado por meio da Nota DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007, que afastou a possibilidade de dispensar a manifestação dos Advogados da União em todos os processos administrativos de aquisição, sem qualquer exceção, deveria o responsável ter adotado as medidas necessárias para evitar o descumprimento da orientação, juntando como cópia nos autos do processo administrativo da contratação todos os documentos produzidos com aquela finalidade.

356. Considerando a importância do Programa Guarani para o Exército, a complexidade do contrato, que envolve inovação tecnológica, longa duração e elevada materialidade, não é difícil crer que seria possível ao Exército obter junto à AGU a disponibilização temporária de um 70

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advogado público para a emissão de parecer sobre o contrato, até porque foi a própria AGU, por meio da Nota DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007, que proibiu, sem exceção, a dispensa de seu assessoramento jurídico nos contratos administrativos.

357. No entanto, não foi anexado nas razões de justificativa tampouco nos autos do processo administrativo qualquer documento que demonstre o interesse do responsável em superar à época o problema ora alegado, se é que de fato ele existiu, pois não [foi] comprovado. O que deveria ter sido feito ocorreu apenas em 2015, quando o Exército obteve autorização formal da Consultoria Jurídica da União, por meio do Parecer Jurídico nº 82/CJ, de 22/6/2015 (peça 310, p.

75), de dispensar da análise da AGU os processos administrativos dos órgãos sediados em Brasília, em razão da insuficiência de pessoal da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército.

358. Não se pode olvidar também a observação contida na Nota DECOR/CGU/AGU Nº 007/2007 e destacada na transcrição contida no parágrafo 351, que associada à ausência de qualquer registro que comprove a inexistência de pessoal qualificado para a emissão do parecer, constituem indícios de que a não submissão do Contrato 3/2009 para análise jurídica da AGU pode ter sido ato intencional.

359. A irregularidade praticada foi grave, pois permitiu que um contrato com diversas irregularidades fosse assinado sem a obrigatória manifestação do órgão legalmente competente para avaliar sua juridicidade, o qual poderia ter contribuído para o saneamento de todas as desconformidades detectadas. Pelas razões postas, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.10. Subitem 9.3.1.10 - firmar contrato com inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, da qual resulta indício de sobrepreço de R$ 2.575.467.083,00.

360. As razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade contida nesse subitem (peça 311, p. 41-52) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1 do Acórdão 2603/2018Plenário.

361. A análise consta do tópico I.3. desta instrução e está compreendida entre os parágrafos 177-197. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Fernando, desnecessário repeti-la.

362. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

363. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

364. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas e a elisão da irregularidade apontada.

SINCLAIR JAMES MAYER – por ter celebrado os Contratos DCT 15/2012, 23/2013 e 20/2014: II.11. Subitem 9.3.2.1. – com as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.9 365. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8, juntadas à peça 309, p. 14-24, coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário, com as alterações promovidas pelo Acórdão 3067/2018Plenário.

366. Da mesma forma, as razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade 71

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relativa ao subitem 9.3.1.9, à peça 309, p. 25-27, coincidem com as razões apresentadas pelo Sr. Fernando Sérgio Galvão, que foi o destinatário do citado subitem do acórdão.

367. A análise referente aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 consta do tópico I.1.1. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 29 a 100. Por sua vez, a análise referente ao subitem 9.3.1.9 consta do tópico II.9. desta instrução, nos parágrafos 346-359. Considerando que elas se aproveitam integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Mayer, desnecessário repeti-las.

368. Em consequência, [tendo em vista] que os argumentos foram considerados improcedentes, incapazes de desconstituir as irregularidades apontadas, que foram graves e constituíram erro grosseiro, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.12. Subitem 9.3.2.2. – com indício de sobrepreço de R$ 101.838.933,00, R$ 28.982.324,00 e R$ 108.711.126, respectivamente, em razão da inconsistência na precificação das viaturas.

369. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nesse subitem (peça 309, p. 27-38) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1. do Acórdão 2603/2018-Plenário.

370. A análise consta do tópico I.3. desta instrução e está compreendida entre os parágrafos 177-197 . Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Mayer, desnecessário repeti-la.

371. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

372. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

373. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas e a elisão da irregularidade apontada. ÂNGELO JOSÉ PENNA MACHADO – por firmar o Contrato 120/2016-Colog: II.13. Subitem 9.3.3.1. – sem autorização da autoridade competente para a celebração, em razão de conter despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00, o que caracteriza inobservância ao art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012.

Argumento 374. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 310, p. 13-16): a) a indicação no Relatório de Auditoria de que não teria havido o atendimento ao item ‘a’ da conclusão do Parecer nº 110/2016, relativo a ‘manifestações sobre a eventual aplicabilidade do Decreto nº 7.689/2012 no item 18 e, se for o caso, de observação à ponderação contida no item 90’ não procede, tendo em vista que a orientação da AGU foi para que se verificasse, no caso concreto, se aplicável o normativo, e não que ele deveria ter sido aplicado; b) o fato de não ter havido manifestação expressa, conforme orientado no parecer jurídico, não implica necessariamente em irregularidade, já que nem todas as recomendações realizadas requerem ato formal; c) o Contrato 120/2016 é essencialmente despesas de investimento e não de custeio, e na parte de custeio, ainda que se admitisse a possibilidade de segregação da aquisição e dos serviços acessórios para aplicação do normativo, os serviços de integração de sistemas de armas e de 72

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comando e controle não são comuns aos demais órgãos da administração pública. Maior dificuldade se observa na segregação do pacote logístico, que é incorporado ao preço da própria viatura; d) a norma é clara ao indicar que para sua aplicação deve ser verificado o valor do contrato e não o valor de ‘parte’ dele. Somente teria havido descumprimento da orientação da AGU se a norma em questão determinasse sua aplicação às contratações de investimento; e) portanto, não houve descumprimento por parte do Sr. Ângelo José Penna Machado de orientação da AGU ou formalização de contrato de custeio sem a devida autorização.

Análise 375. A presente irregularidade foi tratada no Relatório de Auditoria nos parágrafos 389 a 395.

Visando facilitar sua contextualização, transcreve-se a seguir a análise realizada para depois se examinar as razões de justificativa apresentadas: ‘389. Com a entrada em vigor, em 5/3/2012, do Decreto 7.689/2012, alterado pelo Decreto 9.189/2017, instituíram-se no âmbito do Poder Executivo Federal limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens.

390. A partir daquela data, a celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio deveriam ser previamente autorizadas por ato do Ministro de Estado equivalente, vedada a delegação de competência, para contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

391. Ao examinar a minuta do Contrato 120/2016, o representante da AGU consignou expressamente em seu parecer jurídico a necessidade de se observar o referido normativo, haja vista a previsão de contratação de serviços relacionados a atividades de custeio, cujos valores poderiam superar o limite estabelecido de R$ 10.000.000,00.

392. Se considerarmos a quantidade de 1580 viaturas contratadas na referida avença e somente o valor do pacote logístico por viatura (R$ 429.494,54), chegaremos ao montante total de R$ 678.601.373,20. É possível que esse valor não se destine integralmente a atividades de custeio, mas seguramente elas ultrapassam a quantia de dez milhões definidas no decreto.

393. Com base nos dados da apresentação da Diretoria de Materiais sobre o custeio da Frota Guarani (ver tabela 19), e considerando apenas o custo do item ‘mão de obra direta’, que se refere exclusivamente a atividades de custeio, chegaremos à quantia total para as 1580 viaturas de R$ 215.598.900,00.

394. Contudo, apesar do alerta dado na peça jurídica, não consta dos documentos encaminhados a este Tribunal, em resposta a solicitação de cópia dos autos do processo administrativo referente ao Contrato 120/2016, ato emanado do Ministro de Estado da Defesa autorizando a contratação.

395. A inobservância da regra de governança estabelecida impossibilitou ao Ministro da Defesa analisar o contrato antes de sua celebração, o que poderia ter evitado a perpetuação das irregularidades tratadas no presente Achado .’

376. Preliminarmente, convém registrar que a irregularidade em exame não consistiu na inobservância de orientações contidas no parecer jurídico do Contrato 120/2016, mas sim do descumprimento do Decreto 7.689/2012. Considerando que a contratação pretendida envolvia despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00, a minuta do contrato deveria obrigatoriamente ter sido submetida à apreciação do Ministro da Defesa para sua aprovação.

377. De todo modo, e diversamente do que alega a defesa, o descumprimento das orientações contidas no parecer caracterizou irregularidade, pois estava claro na peça jurídica que a não adoção das recomendações ali consignadas deveria ser adequadamente motivada, conforme determina o inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999.

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378. Por meio do item 10 de seu parecer, abaixo parcialmente transcrito, o Advogado da União listou pendências a serem saneadas para que a contratação pudesse ter seguimento, entre elas a necessidade de haver manifestação quanto à eventual aplicação do Decreto 7.689/2012 em razão da previsão de contratação de serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle: ‘10. DA CONCLUSÃO 108. Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade jurídica, em tese, do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir: a) Manifestações sobre a eventual aplicabilidade do Decreto nº 7.689, de 2012, no item 18 e, se for o caso, de observância à ponderação contida no item 90;’ 379. Após a indicação de todas as providências que deveriam ser adotadas, o parecerista registra expressamente como condição para o prosseguimento da contratação, sem a necessidade de o processo ser novamente submetido a nova manifestação da AGU, o acatamento das recomendações formuladas ou, alternativamente, seu afastamento, de forma motivada, consoante prevê a Lei. ‘109. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada, consoante previsão do inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, e conforme já aleitado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação do Grupo de Assunto Militares Estratégicos da Consultoria-Geral da União - GAM-CGU/AGU.’ (destaques constantes do original) 380. Nada obstante, conforme reconhece a própria defesa, não houve manifestação expressa a respeito da orientação consignada no parecer jurídico, pois nada constou no documento produzido (peça 324) pelo órgão assessorado em resposta a ele. Além do mais, o processo não retornou para nova manifestação jurídica.

381. De qualquer forma, entende-se que o descumprimento da orientação contida na peça jurídica, a despeito de ter caracterizado infração ao inciso VII do art. 50 da Lei nº 9.784, de 1999, não teve efeitos deletérios em relação à contratação dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, pois se concorda com a argumentação de que eles não são considerados despesas de custeio. Por outro lado, como se explicará adiante, pode ter tido efeitos negativos em relação à contratação dos serviços inerentes ao suporte logístico.

382. Conforme análise transcrita no parágrafo 375, o foco da irregularidade em comento não foi a inobservância das orientações da AGU, mas sim o descumprimento do referido decreto em razão da existência de despesas de custeio, que são as relacionadas com as atividades de manutenção preventiva e corretiva embutidas no suporte logístico, as quais superam com folga o limite de alçada estabelecido no decreto.

383. Quanto ao enquadramento dessas atividades em despesas de custeio não há dúvidas, pois estão expressamente previstas como tal no art. 3º, incisos II e V, da Portaria 249/2012 do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que regulamenta o citado decreto.

384. Sobre essa questão, argumenta a defesa que a norma teria de ser aplicada considerando a essência do contrato, que são despesas de investimento e não de custeio, essas estariam incorporadas ao preço da viatura.

385. Tal argumento não tem amparo no Decreto 7.689/2012 nem na portaria que o regulamenta, pois eles não tratam da situação atípica ora em debate, em que se tem um único contrato para a aquisição de bens (despesas de investimento) e para a aquisição dos serviços de manutenção necessários para mantê-los em funcionamento (despesas de custeio).

386. Diante de tal situação, e considerando as elevadas cifras em despesas de custeio no âmbito do pacote logístico, era esperado de qualquer gestor público que adotasse postura mais cautelosa 74

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e diligente, aplicando o decreto e submetendo a minuta do contrato para a análise do Ministério da Defesa.

387. Houve, portanto, descumprimento do art. 2º, caput, do Decreto 7.689, de 2012, falha que não pode ser considerada meramente formal. As diversas irregularidades contidas no contrato e exploradas no presente trabalho poderiam ter sido evitadas na eventualidade de a minuta do contrato ter sido previamente analisada pelo Ministério da Defesa.

388. De todo o exposto, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.14. Subitem 9.3.3.2. – com as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8.

389. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8, juntadas à peça 310, p. 16-26, coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário, com as alterações promovidas pelo Acórdão 3067/2018Plenário.

390. A análise referente aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 consta do tópico I.1.1. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 29 a 100. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Ângelo, desnecessário repeti-la.

391. Em consequência, [tendo em vista] que os argumentos foram considerados improcedentes, incapazes de desconstituir as irregularidades apontadas, que foram graves e constituíram erro grosseiro, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.15. Subitem 9.3.3.3. – com indício de sobrepreço de R$ 2.428.970.474,00 em face da inconsistência na precificação das viaturas.

392. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nesse subitem (peça 310, p. 27-38) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário.

393. A análise consta do tópico I.3. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 177-197. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Ângelo, desnecessário repeti-la.

394. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

395. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

396. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas e a elisão da irregularidade apontada.

GUILHERME CALS THEOPHILO GASPAR DE OLIVEIRA II.16. Subitem 9.3.4.1 – inexistência do ato de delegação de competência da função de ordenador de despesas, contrariando o art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, a Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como o parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 200/1967.

Argumentos 397. Em síntese, são apresentadas as seguintes razões de justificativa a respeito da irregularidade em exame: (peça 312, p. 13-15): 75

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a) o § 3º do artigo 23 do Regulamento de Administração do Exército (Decreto 98.820/1990) possibilita a delegação de competência para o exercício da função de ordenador de despesas, a ser regulada por legislação específica; b) no âmbito do Exército, tal norma é a Portaria 533 - Cmt do Ex., de 28 de setembro de 1999 (peça 152), a qual prevê a possibilidade de delegação de competência da função de ordenador de despesas em organizações militares comandadas, dirigidas ou chefiadas por oficial general; c) atendendo às normas vigentes, o Regimento Interno do Comando Logístico contém previsão da existência de delegação de competência para dois ordenadores de despesa, um para as despesas ordinárias da organização e outro para as despesas relacionadas com a atividade finalística do Colog; d) considerando, portanto, a autorização para a delegação de competência, bem como a existência de delegações específicas realizadas pelo Sr. Guilherme, já juntada aos autos, demonstrada a regularidade de sua atuação.

Análise 398. Preliminarmente, convém ressaltar que o chamamento aos autos do Sr. Guilherme, conforme constou do subitem 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário, decorreu da supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas ao Contrato 120/2016, o que permitiu que ele fosse assinado com as irregularidades listadas nos subitens 9.3.4.1 a 9.3.4.3. Examina-se no presente tópico o subitem 9.3.4.1.

399. A irregularidade foi confirmada, pois os atos específicos de delegação de competência referidos na alínea ‘d’ acima, juntados à peça 252, foram expedidos apenas após a prolação do acórdão que apreciou o presente trabalho, o qual endereçou a seguinte determinação ao Colog: ‘9.1.3. ao Comando Logístico do Exército que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da notificação, adote as medidas necessárias para conformar as disposições de seu Regimento Interno que tratam da delegação de competência da função de ordenador de despesas ao art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, à Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como ao art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967, segundo os quais o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação’ 400. Ao consultar a documentação encaminhada em resposta ao subitem do julgado acima transcrito, constata-se que a providência adotada pelo Colog limitou-se em editar portaria com delegação de competência, não tendo sido promovida qualquer alteração no regimento interno do órgão, conforme determinado no acórdão.

401. Além da edição da portaria de delegação de competência, é necessário alterar o regimento interno do órgão, vez que ele estabelece que os dois ordenadores de despesas do Colog, um para a atividade meio e outro para a atividade fim, são os ocupantes dos cargos de chefe da Divisão de Administração e de chefe do Centro de Obtenções, respectivamente (peça 155, p. 20 e 75).

402. Tal disciplinamento, conforme explorado no Relatório de Auditoria, é irregular, pois confere atribuição originária da função de ordenador de despesas a cargos distintos do previsto na legislação reguladora da matéria. Conforme art. 23, § 2º, do Regulamento de Administração do Exército (Decreto nº 98.820/1990), o exercício de tal função é da competência exclusiva do dirigente máximo de uma organização militar, o qual poderá delegá-la.

403. Portanto, necessário reiterar determinação ao COLOG para que corrija seu regimento interno excluindo de seu regramento a atribuição da função de ordenação de despesas a outros agentes que não o dirigente máximo.

404. De todo o exposto, verifica-se que as razões de justificativa não desconstituíram a irregularidade constatada, pois o Contrato Colog 120/2016 foi celebrado por agente que não detinha competência para tal, dada a inexistência do ato formal de delegação de competência.

405. O contexto de cometimento da irregularidade revela sua gravidade, pois conforme já 76

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explorado no Relatório de Auditoria, o Contrato 120/2016 foi assinado por agente que acabara de assumir, pela primeira vez, a função de ordenador de despesas titular. O Sr. Ângelo assumiu a função em 10/10/2016 e o contrato foi celebrado um mês e doze dias depois, em 22/11/2016.

Consulta ao Siafi comprova que ele integrou o rol de responsáveis do Colog pelo menos desde 2008 (exceto 2014), no entanto sem ter exercido a função de ordenador de despesas titular no período.

406. Consequentemente, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa e aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

II.17. Subitem 9.3.4.2 – ausência de autorização da autoridade competente para celebração do ajuste, em razão de conter despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00, o que caracteriza inobservância ao art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012.

407. As razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade contida nesse subitem (peça 312, p. 15-18) coincidem com as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Ângelo, ouvido em audiência a respeito da mesma irregularidade, só que na função de ordenador de despesas.

408. A análise consta do tópico II.13. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 375-388. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Guilherme, desnecessário repeti-la.

409. Em consequência, [tendo em vista] que os argumentos foram considerados improcedentes, incapazes de desconstituir a irregularidade apontada, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; II.18. Subitem 9.3.4.3. – com as irregularidades apontadas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8.

410. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8, juntadas à peça 312, p. 19-29, coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário, com as alterações promovidas pelo Acórdão 3067/2018Plenário.

411. A análise referente aos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3 consta do tópico I.1.1. desta instrução, e está compreendida entre os parágrafos 29 a 100. Considerando que ela se aproveita integralmente ao exame das manifestações apresentadas pelo Sr. Guilherme, desnecessário repeti-la.

412. Em consequência, [tendo em vista] que os argumentos foram considerados improcedentes, incapazes de desconstituir as irregularidades apontadas, que foram graves e constituíram erro grosseiro, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

III. Análise das determinações III.1. Subitem 9.1.1. – ao Ministério da Defesa que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, elabore e apresente a este Tribunal plano de ação, segundo modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos nãocompetitivos, descrito no Achado 5 do referido relatório.

413. A determinação foi cumprida, conforme plano de ação juntado à peça 328, o qual será oportunamente monitorado à medida da concretização dos marcos nele estabelecidos, os quais têm início em 28/6/2019 e se estendem até 31/3/2020, quando as inciativas para implementação das medidas levantadas nos estudos realizados em etapas anteriores deverão estar finalizadas.

414. Nada obstante, em tópico específico a ser abordado adiante, demonstrar-se-á a necessidade de este Tribunal contribuir desde já com o tratamento do risco identificado, dada a alta probabilidade de sua ocorrência e o elevado impacto negativo na observância aos princípios da 77

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economicidade e da eficiência.

III.2 Subitem 9.1.2 - ao Comando do Exército que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, conclua a estimativa de custos do Programa Guarani em andamento e informe a este Tribunal os valores atualizados detalhados.

415. Essa determinação, e as contidas nos subitens que a integram, foram objeto de solicitação de prorrogação de prazo, conforme documento juntado à peça 329.

416. Em face da argumentação apresentada, propor-se-á a concessão do pleito.

III.2. Subitem 9.1.3. - ao Comando Logístico do Exército que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da notificação, adote as medidas necessárias para conformar as disposições de seu Regimento Interno que tratam da delegação de competência da função de ordenador de despesas ao art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, à Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como ao art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967, segundo os quais o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação 417. A análise a respeito da presente determinação consta do tópico II.16. desta instrução, compreendida entre os parágrafos 398-406.

418. Conforme abordado, houve cumprimento parcial da determinação, pois o órgão apenas editou uma portaria para formalmente delegar competência da função de ordenação de despesas.

No entanto, não alterou seu regimento interno para excluir de seu regramento a atribuição da função de ordenação de despesas a outros agentes que não o dirigente máximo.

419. Assim, para sanear esse ponto, propor-se-á a reiteração da determinação.

III.3. Subitem 9.5. – determinar ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que informe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da deliberação proferida, em relação aos documentos constantes dos autos: 9.5.1. o seu grau de confidencialidade; 9.5.2. o grupo de pessoas que pode acessar a informação, com a indicação se o acesso será irrestrito ou mediante certidão, extrato ou cópia com ocultação de partes não permitidas; 9.5.3. o termo final de restrição de acesso e, quando for o caso, evento que defina o termo final alternativo; 9.5.4. a identificação do responsável pela classificação; 9.5.5. o fundamento legal da restrição de acesso, nos termos do art. 23 da Lei 12.527/2011.

420. A presente determinação foi cumprida, conforme se verifica da documentação proveniente do CCIEx e juntada à peça 270.

421. Entretanto, como ela foi insuficiente para justificar a classificação de sigilo aposta em muitas peças deste processo, realizou-se diligência (peças 288 e 291) para se obter dados complementares exigidos pela LAI e seu decreto regulamentador quando da necessidade de classificar uma informação. A análise dessa diligência será realizada posteriormente em tópico específico.

INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES IV. Da necessidade de adotar medidas para sanear irregularidades apontadas no Achado 1 do Relatório de Auditoria e no pronunciamento à peça 181 e não tratadas nos acórdãos prolatados.

422. No Achado 1 do Relatório de Auditoria, intitulado ‘baixa confiabilidade das estimativas de custos do Programa Guarani’, demonstrou-se que não foram aplicadas no programa as melhores práticas de referência sobre o assunto, listadas no parágrafo 100 do relatório e abaixo transcritas: a) elaboração de plano de estimação de custos; b) utilização de técnicas de estimação de custos consagradas; 78

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c) documentação exaustiva das estimativas de custos; e d) atualização e aperfeiçoamento das estimativas de custos.

423. Em consequência, demonstrou-se risco elevado de que o Programa Guarani esteja subdimensionado, ou seja, que os custos necessários para manter as viaturas em operação durante todo o seu ciclo de vida, o que envolve obras de infraestrutura, treinamento e capacitação de pessoal, equipamentos, materiais e insumos de manutenção, etc., sejam muito superiores ao levantado, o que poderá afetar a sustentabilidade econômico-financeira do Programa.

424. Como medida saneadora, a equipe de auditoria propôs recomendar ao Exército a adoção de medidas visando a atualização das normas vigentes sobre o assunto e a instituição de um processo de trabalho formal de estimação de custos baseado nas boas práticas levantadas.

‘Recomendar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de: a) harmonizar os dispositivos (art. 108 e anexo L) das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro sobre o plano de gerenciamento de custos e orçamento com o disposto no Guia PMBOK; e b) instituir formalmente um processo de estimação de custos, baseado em boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1 e 3.2 deste relatório, e integrado a sua metodologia de gestão de projetos/programas, que uniformize os procedimentos e práticas a serem empregados pelos estimadores de custo e que estabeleça a necessidade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente.’

425. No entanto, por meio do pronunciamento do supervisor da auditoria contido na peça 182, apontou-se o risco elevado de o citado problema abranger todos os programas e projetos de defesa, e não apenas o Programa Guarani. Tal risco emergiu de resposta negativa do Ministério da Defesa quanto à existência de normas reguladoras da atividade de estimação de custos de programas de defesa.

426. Comprovou-se também a existência de normas [PPA, Decreto 8.978/2017 (estrutura regimental do MD), Decreto 9.203/2017 (política de governança da administração pública federal) e art. 115 da Lei 8.666/1993] que exigem do Ministério da Defesa um papel de liderança na condução dos programas e projetos de defesa, o qual não é efetivamente exercido, dada a constatação à época de que seu envolvimento era historicamente episódico, concentrado no processo de alocação de recursos orçamentários entre as diversas iniciativas em curso.

427. Assim, considerando que o arcabouço normativo vigente obriga (ato vinculado e não discricionário) o comprometimento do MD com a governança e a gestão dos projetos, especificamente por meio da elaboração de normas, demonstrou-se que a proposição mais adequada à solução do problema seria uma determinação, envolvendo o MD e os Comandos Militares, e não uma recomendação apenas para o Exército, como proposta pela equipe de auditoria.

428. Desse modo, propôs-se no pronunciamento à peça 182, em substituição ao encaminhamento da equipe sobre o tema: ‘a) determinar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, c/c Lei 13.249/2016 (PPA 2016-2019), princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 8.978/2017, Decreto 9.203/2017, e art. 115 da Lei 8.666/1993, que: a.1) edite, no prazo máximo de 365 dias, normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, as quais deverão conter, no mínimo, princípios, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 120 dias, seguindo o 79

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modelo contido no anexo 8 do relatório, com as medidas que serão tomadas para a elaboração da norma; a.2) inclua no plano de ação a ser elaborado as medidas a serem adotadas para mitigar riscos de subestimação de custos dos programas/projetos estratégicos de defesa e de mal dimensionamento dos valores contratados; b) recomendar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, e com o intuito de tratar os riscos listados na alínea anterior, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar as medidas necessárias para implantar em sua estrutura organizacional um órgão de avaliação de custos de programas e projetos de defesa, estruturado com processo de trabalho formal de estimação de custos que incorpore boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, de modo a dispor de uma avaliação independente das estimativas e análises de custos elaboradas pelos Comandos Militares; c) determinar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 2º, inciso I, da Resolução TCU 265/2014 e Decreto 9.203/2017, que elabore e apresente a este Tribunal, no prazo máximo de 120 dias, plano de ação, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão adotadas para tratar o risco de superfaturamento de contratos de defesa indicado no Achado 5, em razão da inexistência de normas específicas que possibilitem ao poder público dispor de ferramentas hábeis para avaliar a razoabilidade dos custos e dos preços em aquisições provenientes de contratos não competitivos; determinar aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com d) fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, c/c princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 9.203/2017 e art. 115 da Lei 8.666/1993, que, no prazo máximo de 540 dias, instituam processo de trabalho formal de estimação de custos de aquisições de defesa, integrado às suas metodologias de gestão de projetos/programas, baseado em boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, e em normas específicas a serem elaboradas em observância às normas gerais que serão editadas pelo Ministério da Defesa, que contenham, no mínimo, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 120 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para o cumprimento da presente determinação; (...) recomendar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 250, inciso III, do h) Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de harmonizar os dispositivos (art. 108 e anexo L) das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro sobre o plano de gerenciamento de custos e orçamento com o disposto no Guia PMBOK’.

429. A propósito, a proposta inserta na línea ‘b’ retrotranscrita baseou-se em boa prática identificada pela equipe de auditoria nas pesquisas dos procedimentos adotados por outros países na atividade de estimação de custos de programas de defesa. Ela encontra-se registrada nos parágrafos 92 a 97 do Relatório de Auditoria (peça 180, p. 25-26) e a análise de sua aplicabilidade à realidade brasileira consta do pronunciamento contido à peça 181.

430. Não obstante os apontamentos realizados no pronunciamento do supervisor, constou do julgado que apreciou o relatório - Acórdão 2603/2018-Plenário (peça 191) - apenas as proposições da equipe de auditoria. Em consulta aos termos da proposição da deliberação (peça 192), constatou-se que as análises e encaminhamentos contidos na manifestação do supervisor sequer haviam sido comentados, inexistindo qualquer menção a respeito de sua existência.

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431. Para sanar tal omissão, foram interpostos embargos de declaração pelo MPTCU (peça 217).

432. As razões recursais foram providas parcialmente, com efeitos infringentes, alterando-se o acórdão embargado em todos os pontos apontados no pronunciamento, exceto no relacionado às proposições relativas à estimativa de custos, as quais permaneceram inalteradas, com a redação original do Acórdão 2603/2018-Plenário.

433. No voto condutor do acórdão (peça 248) encontram-se os fundamentos utilizados para afastar as proposições do supervisor de auditoria (§§ 20-26).

434. Em resumo, argumenta-se que a existência de competências do Ministério da Defesa no tocante à governança dos projetos especiais de interesse da defesa nacional não conduz necessariamente à conclusão de que a questão da estimação de custos deva ser regulamentada no âmbito daquela Pasta por três razões: a) a ausência de normas nacionais sobre estimação de custos não é problema exclusivo das contratações militares, mas de toda a administração pública, havendo aquisições não competitivas de elevado valor fora da área de defesa, embora nela sejam mais frequentes; b) nos termos do art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, a edição sobre normas gerais de licitação e contratação compete à União, pela via legislativa, podendo o Ministério da Defesa realizar estudos que subsidiem anteprojeto de lei sobre a matéria; e c) a solução mais adequada para tratar do risco de superfaturamento decorrente da inexistência de normas sobres estimativa de custos já foi adotada por meio da determinação contida no subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário.

435. O que se observa das razões invocadas para afastar as proposições do supervisor da auditoria é que elas se basearam no risco apontado no Achado 5, relacionado exclusivamente com superestimação, ou superfaturamento, de contratos de defesa (aquisição de material bélico), decorrente da inexistência de normas que possibilite ao poder público conhecer o seu custo efetivo por meio do detalhamento dos itens que o compõem.

436. Já as proposições relacionadas com estimativa de custos do pronunciamento do supervisor da auditoria visam outra finalidade, que é a de evitar o risco de subestimação dos custos totais dos programas e projetos de defesa, tratado no Achado 1, o que inclui necessariamente os custos dos contratos para a aquisição dos bens nele compreendidos.

437. Ou seja, compreende os custos para manter em operação os bens adquiridos durante todo o seu ciclo de vida, que no caso do Guarani pode ultrapassar vinte anos. Compreende, além dos custos de aquisição das viaturas, os custos relacionados às obras de infraestrutura, com formação, treinamento e capacitação de pessoal, recursos de tecnologia da informação, com materiais, equipamentos e insumos de manutenção, de administração do programa, etc.

438. A proporção ente os custos de aquisição e os de suporte a todo o ciclo de vida dos blindados foi tratada no relatório. Segundo premissa mundialmente aplicada e também citada no Parecer do Diretor de Material do Colog nº 01-D Mat, de 28/5/15 (peça 66, p. 8), os custos de aquisição de um produto representam apenas 15% a 30% dos recursos necessários para mantê-lo em uso durante todo o seu ciclo de vida. Enquanto os custos das outras fases do ciclo de vida do projeto, Operação e Manutenção, e Descarte, correspondem entre 70% e 85%.

439. E é para a garantia da disponibilização dos 70 a 85% dos recursos restantes que se voltam as proposições contidas no pronunciamento do supervisor.

440. Portanto, a determinação veiculada por meio do subitem 9.1.1 do Acórdão visa tratar o risco de superfaturamento na aquisição de produtos, enquadrado nos 15 a 30% dos recursos necessários para o programa como um todo. Enquanto as proposições do pronunciamento do supervisor se voltam para assegurar, além dos recursos para aquisição, a disponibilização dos 70 a 85% dos recursos restantes de que o programa como um todo necessita durante o seu ciclo de vida.

441. Conforme demonstrando no Relatório de Auditoria (§§ 124 a 130), há risco elevado de que 81

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o custo do ciclo de vida do Programa Guarani como um todo, no total de R$ 21.051.741.000, calculado em 2016 e informado à equipe por meio do documento juntado à peça 65, esteja subestimado, em razão de o Exército não ter utilizado as técnicas recomendadas para estimar custos.

442. Se considerarmos as 203 viaturas do LED + lote-piloto, o preço unitário da VBTP-MR para o Contrato 120/2016 e as 1580 viaturas previstas naquele contrato, obtém-se o seguinte custo de aquisição: 1783 x R$ 3.644.076,18 = R$ 6.497.387.828,94.

443. Consequentemente, os custos de utilização e descarte estimados corresponderiam à R$ 15.160.571.600,86 e os custos totais do ciclo de vida da VBTP-MR à R$ 21.657.959.429,8, valor superior ao orçado em 2016 para o Programa Guarani como um todo, que inclui ainda mais dezessete versões de blindados (ver figura 3), cada uma com quantidades diferentes de unidades.

444. Estimativas de custos confiáveis são indispensáveis para a tomada de decisão durante o processo de obtenção de um novo material de emprego militar. Elas auxiliam os gestores a avaliar se a obtenção do MEM é economicamente viável e, em caso positivo, a escolher qual a melhor maneira de obtê-lo, se por pesquisa e desenvolvimento ou aquisição direta.

445. Estimativas de custos confiáveis também são indispensáveis para o monitoramento de programas. Elas são usadas como parâmetro para avaliar a evolução dos custos e do cronograma, e eventualmente podem indicar a necessidade de se promover mudanças de escopo. Para legisladores, estimativas de custos confiáveis são essenciais porque ajudam a avaliar se os pedidos de orçamento do gestor são razoáveis e realistas.

446. Em razão da importância de estimativa de custos confiáveis, instituições como o GAO e a OTAN têm envidado esforços nas últimas décadas para identificar boas práticas que necessariamente devem fazer parte de um processo de estimativa de custos de programas de defesa.

447. E a finalidade das proposições contidas na peça 182 é justamente a incorporação dessas boas práticas à realidade brasileira, com o intuito de evitar ou mitigar, em última análise, o risco de desperdício de recursos públicos com o início ou a descontinuação/alteração tardia de programas cujos custos, por terem sido insuficientemente estimados e não atualizados, se revelem insustentáveis economicamente. A determinação inserta no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário insere-se em tal contexto.

448. Outros riscos da subestimação dos custos dos programas de defesa são: a) frustração dos seus objetivos (redução excessiva do escopo e obsolescência do material); b) descontrole orçamentário; c) indisponibilidade dos meios de defesa no médio/longo prazo por falta de recursos mínimos para sua operação e manutenção e d) alongamento indefinido do cronograma de execução.

449. Assim, considerando que a solução para o problema independe de lei, conforme demonstrado no pronunciamento, e com vistas ao tratamento de todos os riscos apontados, propor-se-á a reiteração das medidas nele contidas.

V. Da necessidade de adotar medidas visando ao atendimento do princípio constitucional da economicidade na aquisição de produtos de defesa.

450. Conforme explorado no Relatório de Auditoria, diversos países contêm regras específicas para regular a contratação de produtos de defesa decorrentes de aquisições não competitivas, tudo com a finalidade de mitigar a assimetria de informações entre o poder público e os fornecedores, visando assegurar que o preço contratado seja justo e razoável para ambas as partes. Em comum a todos os países, listam-se as seguintes práticas: a) formulários padronizados, de utilização obrigatória, para submissão dos custos de propostas comerciais; b) listas dos custos contratuais admissíveis, parcialmente admissíveis e não admissíveis; c) obrigação legal ou infralegal de abertura dos custos em contratos não competitivos; 82

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456. Portanto, o quadro é grave e revela a necessidade de adoção de medidas urgentes para superação dos problemas encontrados, ainda mais se considerarmos a elevada materialidade do portfólio de investimento em projetos de defesa, que supera os R$ 557 bilhões. Tal número foi levantado em 2013 e registrado no Plano de Articulação e Equipamentos de Defesa do Livro Branco de Defesa Nacional, aprovado pelo Decreto Legislativo 373/2013, de 25/9/2013 (peça 179, p. 9-283). Atualização em curso do plano poderá alterá-lo significativamente.

457. E considerando as competências deste Tribunal, sua participação é fundamental na busca e aplicação das soluções mais efetivas, devendo agir sempre de forma proativa ao se deparar com problemas que exijam sua pronta intervenção, como o caso que ora se explora. Abaixo, crítica negativa da Transparência Internacional contida no citado estudo a respeito da atuação do TCU na área de defesa.

‘Supervisão externa dos gastos de defesa no Brasil é formalmente fornecida pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria-Geral da União, mas suas atividades no setor carecem de transparência; nenhuma das organizações publica relatórios sobre os seus Achados ou auditoria recentes de defesa. É incerto quão ativas essas agências são.’ (grifei) 458. Em contraste com as referências pesquisadas neste trabalho, não há no ordenamento jurídico brasileiro normas que possibilitem ao gestor dispor de ferramentas hábeis para avaliar a razoabilidade dos custos de produtos de defesa originados de contratações não competitivas.

Conforme tratado no Relatório de Auditoria, os regramentos existentes são insuficientes para tal, vez que não preveem a possibilidade de abertura dos custos das propostas de preço nas aquisições de bens, única forma de alcançar aquele desiderato.

459. No entanto, a inexistência de lei específica ou de regulamentos que detalhem procedimentos e práticas que possibilitariam ao gestor atestar a razoabilidade dos custos efetivos dos produtos não impede que isso seja de fato realizado.

460. Conforme explorado no Achado 5 do Relatório de Auditoria, em alguns países a regulação sobre a matéria ocorre por norma infralegal ou até mesmo no âmbito dos contratos. No Brasil, há fundamento jurídico que possibilite o mesmo tratamento para a incorporação de determinadas boas práticas consagradas internacionalmente.

461. Isso por que toda contratação pública deve atender ao princípio da economicidade, capitulado no art. 70, caput, da Constituição Federal. No mesmo sentido, prevê o art. 26, caput, da Lei de Licitações, ao estatuir que nos casos de contratações não competitivas (dispensa e inexigibilidade de licitação) o processo deve estar instruído com a justificativa do preço.

462. Entretanto, restou demonstrado no Relatório de Auditoria que tais dispositivos normativos não foram atendidos, ainda que os procedimentos usualmente utilizados e previstos nas normas de regência para se justificar o preço de um produto tenham sido observados.

463. Constata-se que mesmo a jurisprudência deste Tribunal é silente quanto aos procedimentos a adotar quando da contratação de produtos de defesa com afastamento da licitação, vez que o entendimento pacificado para as contratações de bens em geral por inexigibilidade, consistente na comparação do preço proposto com o praticado pelo fornecedor com outros contratantes, não se aplica aos produtos de defesa.

464. Conforme já registrado no parágrafo 193, o mercado de produtos de defesa geralmente é monopolista e monopsônico. Ou seja, só há um vendedor e um único comprador, que são as Forças Armadas.

465. Portanto, o que se constata é que já há normas que exigem do gestor público, como condição para a aquisição de bens e serviços, a comprovação da razoabilidade do preço ofertado.

O que falta é a definição de procedimentos que permitam sua aplicação nas contratações não competitivas de produtos de defesa.

466. Outro ponto que se faz necessário esclarecer, apenas para debelar definitivamente alguma dúvida que possa existir, é que o regramento dos países pesquisados não conflita com outros direitos legalmente assegurados e inerentes às empresas que atuam no mercado concorrencial, 84

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relacionados com o resguardo ao sigilo industrial, comercial e afins. A abertura dos custos e do preço é uma condição para a contratação. Optando em pactuar com o poder público, a empresa, de forma voluntária e consciente, abre mão de tais prerrogativas no âmbito do ajuste firmado.

467. Tratamento idêntico pode ser aplicado à realidade brasileira, em que também existem leis específicas assegurando o direito de salvaguarda de informações relacionadas à prática comercial e industrial.

468. Outro aspecto que reforça tal possibilidade foi explorado nos parágrafos 210-212 desta instrução, em que se demonstrou a existência de entendimento firmado tanto no âmbito deste Tribunal quanto no STF a respeito da possibilidade de o poder público acessar informações da empresa acobertadas por sigilo comercial e industrial, quando esse procedimento se revelar o único capaz de comprovar a razoabilidade do preço ofertado, para os quais não há parâmetros de comparação no mercado.

469. Assim, sendo o TCU um tribunal administrativo, responsável constitucionalmente (art. 70, caput) pelo controle de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos, compete-lhe, nos termos do art. 1º, inciso XVII, e art. 3º da Lei 8.443/1992, decidir a respeito de dúvidas na aplicação do direito relacionado a matérias de sua competência, não podendo se furtar a interpretar as normas de modo a conferir-lhes plena eficácia.

470. Convém sublinhar que, para a incorporação das boas práticas descritas no parágrafo 450, é irrelevante o fato de que elas sejam adotadas em países com orçamentos de defesa significativamente maiores do que o brasileiro, a exemplo dos Estados Unidos e do Reino Unido, pois os ‘valores de corte’ para aplicação das regras para negociações não-competitivas, £ 5.000.000 no Reino Unido e US$ 2.000.000 nos Estados Unidos, são inferiores aos de vários contratos celebrados no âmbito dos programas estratégicos do Ministério da Defesa, como o Guarani.

471. De fato, países com orçamentos de defesa menores que o brasileiro também possuem regras específicas para aquisições de fornecedores exclusivos, como a Noruega e o Canadá. No país nórdico (peça 180, p. 196, item 32), o fornecedor é obrigado a preencher um formulário específico para contratações de defesa não competitivas, em que deve revelar a composição dos seus custos em categorias de custos preestabelecidas (material, pessoal, entre outros). Além disso, o fornecedor deve reconhecer que o governo norueguês tem o direito de verificar as informações fornecidas e auditar os valores envolvidos, estando o ofertante obrigado a fornecer todos os dados relevantes para a precificação do produto.

472. Das considerações realizadas, denota-se a premência de providências imediatas para tratamento do elevado risco de superfaturamento dos contratos de defesa. Em que pese o Ministério da Defesa estar envolvido na solução do problema, tendo apresentado o plano de ação determinado por meio do subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, é necessária a intervenção deste Tribunal desde já.

473. Assim, com vistas a conferir plena eficácia ao princípio constitucional da economicidade e ao art. 26, III, da Lei 8.666/1993, e com base no entendimento firmado por meio do Acórdão TCU 3032/2015-Plenário e do Mandado de Segurança do STF nº 33.340, propor-se-á determinar ao MD e aos Comandos Militares que incluam nos contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa a serem firmados com afastamento de licitação cláusulas que obriguem a abertura dos seus custos, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que possibilite dispor de parâmetros de referência no mercado, tudo com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços de produtos e serviços de defesa.

VI. Da necessidade de garantir a observância de todos os preceitos estabelecidos na Lei de Acesso à Informação 474. No âmbito do pronunciamento do supervisor da auditoria à peça 181, foi demonstrada a inexistência no Relatório de Auditoria de informações passíveis de restrição de acesso nos termos da Lei de Acesso à Informação.

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475. E tal constatação deveu-se principalmente ao fato de que o objetivo da auditoria foi ‘avaliar a aderência da metodologia utilizada pelo Exército para estimar os custos do Projeto Guarani com padrões internacionais de referência e os riscos para a sustentabilidade do projeto a longo prazo decorrentes de eventuais falhas no processo de precificação’.

476. Ou seja, assunto que não comporta, apenas com base em sua redação, qualquer das hipóteses de sigilo previstas na LAI. Logicamente que isso não afasta a possibilidade de o relatório conter informações sigilosas, mas minimiza-a bastante.

477. O escopo do trabalho, detalhado nas questões de auditoria abaixo transcritas, reforça ainda mais a baixa probabilidade da existência de informações passíveis de classificação. a) o Exército seguiu os procedimentos de estimativa de custos previstos em suas normas, na Lei 8.666/1993 e na jurisprudência do TCU? b) o Exército seguiu boas práticas de estimativa de custos? c) nos contratos firmados para aquisição de blindados, os itens de custo, orçados e praticados, foram detalhados de acordo com critérios aplicáveis? d) os procedimentos operacionais concernentes a entregas, recebimentos, escrituração, utilização, manutenção e guarda dos produtos contratados estão sendo executados em conformidade com a legislação vigente?

478. Ao se ler o relatório, qualquer dúvida a respeito da existência de informações sigilosas é esclarecida. Constam apenas informações relacionadas ao processo de estimativa de custos e a irregularidades na aplicação de leis e normas referentes às contratações públicas, informações essas previstas nos incisos VI e VII, alínea ‘a’, do art. 7º da LAI como sendo de acesso público.

‘Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (...)

VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e VII - informação relativa: a) à implementação, ao acompanhamento e resultados dos programas, aos projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como a metas e indicadores propostos;’ 479. Portanto, com base no art. 4º, parágrafo único, da Resolução TCU 294/2018, que prescreve competir exclusivamente ao TCU a classificação das informações por ele produzidas, e considerando a inexistência de informações sigilosas no Relatório de Auditoria, propôs-se no citado pronunciamento atribuir-lhe grau de confidencialidade público.

480. Nada obstante, submetido o processo à apreciação do relator após manifestação conclusiva da unidade técnica, o Exército apresentou memorial, acostado à peça 185, por meio do qual se manifestou sobre diversos pontos do relatório, entre eles a necessidade de restringir acesso às informações nele contidas.

481. Para tanto, apresentou argumentos e dispositivos da LAI que justificariam a restrição de acesso, sem apontar, todavia, quais seriam as informações sigilosas e sua localização no relatório. Os dispositivos da LAI invocados para justificar a necessidade de sigilo do relatório foram o caput e os incisos I, V e VI do art. 23 da LAI. 482. Apreciado por meio do Acórdão 2603/2018-Plenário, o Relatório de Auditoria bem como a deliberação foram classificados (subitem 9.8) no grau de sigilo ‘reservado’, com base no inciso VIII do art. 23 da Lei 12.527/2011, c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VIII, e § 2º, inciso I, da Resolução-TCU 294, de 2018.

483. Ou seja, as razões para a classificação adotadas no acórdão não foram as apontadas pelo Exército no citado memorial, mas sim evitar o comprometimento de atividades de inteligência do Tribunal, bem como de investigação ou fiscalização em andamento.

484. Adicionalmente, constou determinação ao Centro de Controle Interno do Exército (item 9.5) para que classificasse, nos termos da LAI, os documentos contidos nestes autos na forma 86

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estabelecida nos subitens do item 9.5 do acórdão.

485. O CCIEx cumpriu parcialmente a determinação proferida, pois não indicou quais seriam os documentos sigilosos, conforme determinado no acórdão. A resposta consta à peça 270.

486. As informações prestadas foram analisadas por esta unidade técnica em instrução contida à peça 288.

487. Considerando que as informações apresentadas estavam incompletas e que seria necessária a realização de nova diligência, buscou-se na instrução explorar o arcabouço normativo e o entendimento deste Tribunal sobre o assunto com a finalidade de orientar a elaboração da resposta que seria apresentada.

488. Demonstrou-se que o direito de acesso a informações dos órgãos públicos encontra-se capitulado no art. 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias fundamentais, portanto cláusula pétrea. Em decorrência, a lei regulamentadora das disposições constitucionais que tratam do assunto (Lei 12.527/2011) estabeleceu (art. 3º, inciso I) que o acesso é a regra e o sigilo, a exceção.

489. Em consequência, sendo o acesso a informações de órgãos públicos um direito constitucional, o ato administrativo que o restrinja deve ser necessariamente motivado, conforme disciplina o art. 50, inciso I, da Lei 9.784/1999: ‘Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses’ 490. Esse é o entendimento deste Tribunal, firmado no âmbito do Acórdão 1.607/2016-Plenário, e confirmado pelo Acórdão 728/2017-Plenário (Embargos de Declaração): ‘9.5. dar ciência à Petrobras S.A. que classificar os documentos encaminhados ao TCU como não-públicos, sob a tutela de sigilo comercial, sem indicar com precisão a localização do sigilo no documento (página e parágrafo) e sem apresentar o pressuposto constitutivo justificativo para a classificação do sigilo, infringe o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e o disposto no art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.527/2011 [LAI], além de expor os gestores responsáveis pela classificação à aplicação da penalidade imposta no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992’ 491. Além do mais, a necessidade de motivar os atos administrativos que classifiquem informações sigilosas também está prevista no art. 31, VII, do Decreto 7.724/2012, que regulamentou a LAI. 492. Com vistas a afastar o risco de novas informações incompletas, a diferença entre ‘motivo’ e ‘motivação’ foi esclarecida na instrução com base no magistério de Di Pietro, de modo a deixar claro que a motivação não consiste na indicação do dispositivo legal que autoriza a restrição de acesso e sim na explicação por escrito das razões que levaram a prática de determinado ato administrativo, de modo a possibilitar, a qualquer tempo, o controle administrativo e judicial sobre sua legalidade e legitimidade.

493. Em consequência, registrou-se que as hipóteses de sigilo previstas nos incisos do art. 23 da LAI constituem os pressupostos de direito, não a motivação. Portanto, ao se apontar que determinada informação é sigilosa com base no inciso I do art. 23 da lei, a motivação resta evidenciada com a resposta à seguinte pergunta: Por que a informação põe em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional?

494. Assim, a correta classificação nos termos da LAI, do seu decreto regulamentador (7.724/2012), do art. 50, inciso I, da Lei 9.784/99 e do Acórdão 1.607/2016-Plenário, requer a indicação das informações sigilosas dentro de cada peça do processo (pressuposto de fato), o fundamento legal para a classificação (pressuposto de direito) e as razões pelas quais elas seriam sigilosas (motivação).

495. No entanto, na resposta encaminhada em cumprimento ao subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário novamente não foram apontadas quais seriam as informações sigilosas e sua 87

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localização nos autos. O Exército se limitou a afirmar sua existência e a indicar quais os dispositivos legais que justificariam a restrição de acesso, os mesmos que foram apontados no memorial à peça 185 e listados no parágrafo 481.

496. Conforme destacado na instrução, a motivação da classificação torna-se fundamental no presente caso concreto considerando que estamos tratando de trabalho desenvolvido por este Tribunal que teve como objetivo e escopo informações consideradas públicas pela LAI. 497. Além do mais, informações sobre o Programa Guarani encontram-se espalhadas na internet de forma muita mais abrangente e detalhada do que as informações contidas no Relatório de Auditoria e nas peças encaminhadas a este Tribunal no curso da fiscalização.

498. À peça 285, foram juntadas aos autos páginas de seis sítios na internet com informações sobre o Programa Guarani. Como se vê, para além de registros a respeito da quantidade, preço e itens que compuseram planilhas de custos da Plataforma, contidos no Relatório de Auditoria, as informações espalhadas na rede mundial de computadores revelam dados sobre diversas especificações técnicas da viatura.

499. Informa-se a respeito da quantidade de tripulantes; espessura da proteção blindada e tipo do aço; dimensões da viatura (altura, peso, largura e comprimento); potência do motor; capacidades e limitações dos diversos sistemas componentes da viatura; capacidades operacionais e limitações da viatura perante obstáculos; modelo dos sistemas de armas; quantidades de viaturas que serão adquiridas e das já adquiridas; preço da viatura, prazo de vigência, cronograma e preço do contrato de aquisição em série etc., além de um resumo histórico com os principais acontecimentos desde a decisão de se renovar a frota de blindados do Exército.

500. Sendo o acesso a regra e o sigilo a exceção, além de estabelecer as hipóteses de sigilo, a LAI tratou de estabelecer também quais informações não seriam passíveis de restrição de acesso.

501. Além das já listadas no parágrafo 478 desta instrução, estabeleceu-se como sendo de acesso público, por meio do art. 7º, inciso VII, alínea ‘b’, as informações provenientes da atuação dos órgãos de controle interno e externo.

‘Art. 7o O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (...)

VII - informação relativa: b) ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores.’ (grifei) 502. Ademais, com a finalidade de garantir a máxima efetividade ao direito constitucional de acesso a informações de órgãos públicos, a LAI criou mecanismos (art. 7º, § 2o) para garantir o acesso público a informações parcialmente sigilosas, por meio da ocultação ou supressão da parte sob sigilo. ‘§ 2o Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.’

503. Portanto, para se dar cumprimento à disposição da LAI transcrita no parágrafo anterior, necessário que o Exército informe a localização exata de eventual informação sigilosa, o que não ocorreu até o presente momento, embora tentativas com essa finalidade tenham iniciado ainda na fase de execução da auditoria, conforme evidencia o item 12 do Ofício de Requisição nº 1/2017, de 6/9/2017, da equipe de auditoria, juntado à peça 62.

504. Assim, de modo a assegurar a observância do direito constitucional de acesso a informações de órgãos públicos e a dar pleno cumprimento aos preceitos da LAI explorados nesta instrução, foi realizada nova diligência ao Exército (peça 291) para que, em 30 dias, complementasse/alterasse a classificação realizada, encaminhando o Termo de Classificação de 88

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Informação previsto no art. 31 do Decreto 7.724/2012, de modo a possibilitar a identificação e o devido tratamento de eventuais informações sigilosas, conferindo-se publicidade às informações não passíveis de restrição de acesso.

505. O Centro de Controle Interno do Exército, por meio do ofício juntado à peça 317, apresentou pedido de prorrogação de prazo para atendimento da medida por mais trinta dias. O pleito foi atendido e a resposta à diligência foi apresentada dentro do prazo concedido, tendo sido acostada à peça 323.

506. Ao examinar o documento encaminhado, constata-se que a diligência foi descumprida no que se refere às requisições relacionadas com a LAI. O Termo de Classificação da Informação, embora referenciado no expediente de resposta, não foi encaminhado e informações sigilosas no processo não foram apontadas.

507. Nada obstante, foi reforçada a necessidade de apor sigilo a toda documentação constante do referido processo, sob o argumento de que classificar peças específicas, como solicitado por esta unidade técnica, seria impraticável em razão da quantidade e da diversidade de documentos que compõem o processo.

508. Outro fator impeditivo apontado para a classificação das peças foi a existência de norma interna ao Exército, que prescreve que documentos com maior grau de restrição de acesso contaminam os demais quanto ao sigilo.

509. Além do mais, foram apresentadas as seguintes considerações para defender o sigilo de todo o processo. a) a existência de ‘documentos que tratam da ordem de batalha do Exército Brasileiro (organização das OM, quantitativo de pessoal e material, sistemas de armas, sistemas de comando e controle)’, os quais revelam as possibilidades de combate e por isso são valiosos para outros exércitos, que se baseiam neles para locarem seus meios de emprego militar; b) prejuízos à imagem da instituição e à reputação dos agentes envolvidos no processo com a existência de informações não condizentes com a realidade dos fatos contidas nos acórdãos, relatórios e votos, as quais poderão ser alteradas até a apreciação final do processo; c) existência de informações, resguardadas pelo sigilo industrial, relacionadas com os sistemas e especificações técnicas da viatura, cuja propriedade intelectual é do Exército e das empresas fabricantes; e d) riscos à soberania nacional com a abertura, ainda que parcial, do sigilo do processo, decorrentes da existência de documentos que se referem à criação de uma nova capacidade militar terrestre, cuja exposição pode identificar vulnerabilidades militares presentes com implicações na capacidade de o Estado Brasileiro em dissuadir ameaças ou atuar em operações contra potenciais incursões externas.

510. Por fim, foram encaminhados três textos de reportagens recentes publicadas na imprensa nacional a respeito do poderio bélico da Venezuela com grifos do respondente em parágrafos que exemplificam o tipo de uso de informações consideradas estratégicas e as consequências que poderão advir para a segurança nacional com a divulgação indevida de dados sensíveis.

511. Analisam-se a seguir os argumentos apresentados, vez que pretendem afastar a aplicação da LAI no caso concreto.

512. O primeiro ponto a se destacar é que a existência de muitos documentos a classificar não constitui uma excludente para a aplicação da Lei 12.527/2011. Além do mais, o Exército teve 60 dias para responder a diligência, sem contar todo o tempo transcorrido desde a solicitação de classificação de informação contida no primeiro ofício de requisição da equipe de auditoria, datado de 6/9/2017 (peça 62).

513. E a existência de tal dificuldade poderia ter sido evitada se desde o início da auditoria se atentasse para o cumprimento da LAI, a qual regula, nos termos do art. 31 do Decreto 7.724/2012, que a decisão de classificar a informação em qualquer grau de sigilo deve ser formalizada no Termo de Classificação da Informação, o qual nunca foi encaminhado a este 89

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Tribunal. Cabe destacar que todos os três ofícios de requisição encaminhados pela equipe de auditoria alertaram para a necessidade de classificar eventuais informações sigilosas.

514. Em segundo, não é a vontade da SecexDefesa a ser atendida com a diligência realizada, mas sim preceitos constitucionais e legais que asseguram o acesso a informações produzidas por órgãos públicos.

515. Quanto à alegação resumida no parágrafo 508, não se sustenta, pois norma infralegal do Exército sobre classificação da informação não pode contrariar a Lei 12.527/2011.

516. A respeito da consideração da alínea ‘a’ do parágrafo 509, repete-se argumento já contido no pronunciamento do supervisor da auditoria à peça 181 quanto à possibilidade de existirem neste processo informações passíveis de restrição de acesso.

517. O que se afastou é a existência de informações passíveis de classificação, nos termos da LAI, no Relatório de Auditoria à peça 180, cujo conteúdo tratou de informações consideradas públicas pela LAI. 518. Inclusive foi essa peça e os demais pronunciamentos deste Tribunal que nela se basearam (peças 191, 192 e 193 – acórdão, voto e relatório, respectivamente) o objeto principal da diligência realizada, pois, contrariando o supervisor da auditoria, o Chefe do Escritório de Projetos do Exército apresentou memorial junto ao gabinete do relator alegando a existência de informações sigilosas no relatório.

519. Como o objetivo maior da diligência, conforme orientação contida na instrução à peça 288 que a ela seguiu anexada, foi identificar eventuais informações sigilosas contidas naquelas peças, de modo a possibilitar o tratamento devido para assegurar a publicidade da parte não sigilosa dos documentos, bastaria que o Exército restringisse sua análise a elas, as quais foram expressamente indicadas no ofício de diligência (peça 291).

520. No que se refere ao argumento contido na alínea ‘b’, cabe destacar que o Relatório de Auditoria foi submetido a comentários do gestor justamente para evitar o que o gestor ora alega.

521. Quanto a tornar públicos os documentos do processo somente após decisão final do Tribunal, em razão de se evitar a exposição da imagem da instituição e dos agentes envolvidos, tal hipótese não é prevista na LAI entre as passíveis de restrição de acesso.

522. Independentemente da hierarquia do agente público, nenhum processo deste Tribunal que envolva apuração de irregularidades e responsabilização recebe tratamento sigiloso até o trânsito em julgado sob o argumento invocado pelo gestor. Portanto, não se justifica a concessão de tratamento diferenciado ao Exército, haja vista a inexistência de previsão legal.

523. Interesses particulares não devem se sobrepor ao interesse público. O cidadão, como principal financiador e destinatário das políticas públicas, tem o direito assegurado constitucionalmente de conhecer a forma como os recursos públicos estão sendo aplicados, o que inclui, conforme art. 7º, inciso VII, alínea ‘b’, da Lei 12.527/2011, ter acesso aos resultados dos trabalhos realizados pelos órgãos de controle. Somente assim ele conseguirá reunir informações necessárias para exercer o controle social, considerados um dos mais relevantes e efetivos, pois baseado na percepção daqueles que são os usuários finais dos bens e serviços públicos produzidos.

524. Em relação às alegações das alíneas ‘c’ e ‘d’, reafirma-se esta Secretaria não haver informações resguardadas por sigilo industrial no Relatório de Auditoria e nas deliberações proferidas. Há sim, conforme registrado nos parágrafos 497 a 499 desta instrução, diversas informações técnicas e operacionais sobre as capacidades da viatura Guarani espalhadas na rede mundial de computadores, com divulgação realizada inclusive pelo Ministério da Defesa. Dados sobre características da viatura Guarani contidos no Relatório de Auditoria, que são mínimos, estão todos publicados na internet. Cópias destas páginas eletrônicas se encontram acostadas à peça 285.

525. A propósito, registre-se que o Exército informou logo no início do trabalho de auditoria, no âmbito de resposta ao ofício de requisição nº 1 (peça 126, p. 1-2), que deixaria à disposição da 90

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equipe, em suas instalações, documentos que conteriam informações requisitadas e que seriam sigilosas. Ou seja, informações sigilosas sobre o Programa Guarani sequer foram encaminhadas ao Tribunal.

526. Importa salientar, repita-se, que não se defende a publicidade de todas as peças do processo, até porque se reconhece a existência de informações potencialmente sigilosas.

527. O que se busca é conferir acesso público ao trabalho realizado por este Tribunal no Programa Guarani, conforme determina o art. 7º, inciso VII, alínea ‘b’, da Lei 12.527/2011, sendo suficiente para tanto assegurar a publicidade do Relatório de Auditoria, dos acórdãos e respectivos relatórios e votos.

528. Portanto, o que se observa é a improcedência de todas as razões alegadas pelo gestor para se abster de classificar informações eventualmente passíveis de restrição de acesso neste processo.

529. Vale ressaltar, conforme registros contidos nos parágrafos 453-457 desta instrução, que este Tribunal foi alvo de crítica da entidade não governamental Transparência Internacional justamente por não dar ampla publicidade aos trabalhos realizados na área de Defesa Nacional.

530. Tal observação, registrada e publicada na internet (http://government.defenceindex.org/ countries/brazil/.) como resultado do estudo realizado em 2015 com 115 países para avaliar o risco de corrupção no setor de defesa, questiona até mesmo se o TCU realiza trabalhos na área, dada a ausência de publicação dos relatórios sobre os Achados de auditoria: ‘Supervisão externa dos gastos de defesa no Brasil é formalmente fornecida pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria-Geral da União, mas suas atividades no setor carecem de transparência; nenhuma das organizações publica relatórios sobre os seus Achados ou auditoria recentes de defesa. É incerto quão ativas essas agências são’. (grifei) 531. Considerando o universo de 115 países que participaram da pesquisa, a observação negativa dirigida ao Tribunal nos leva a crer que ela é bastante incomum no universo avaliado.

532. A classificação de uma informação quanto à restrição de acesso é um ato administrativo e como tal está sujeito à observância de todos os requisitos necessários para sua regular formação e validade, que são eles: competência, finalidade, motivo, forma e objeto. As respostas apresentadas pelo Exército nas diversas oportunidades em que foi instado a se manifestar a respeito do assunto não atendem aos citados requisitos.

533. Não se sabe quem é o agente competente para a classificação, o que prejudica a verificação do atendimento do requisito ‘competência’. A não indicação da localização da informação sigilosa prejudica o atendimento do requisito ‘finalidade’, abrindo-se margem para que se pretenda com a classificação fins diversos dos previstos na LAI, contrários ao interesse público.

Também impossibilita atender aos requisitos ‘objeto’, ‘motivo’ e ‘forma’.

534. Sobre o motivo, não foram apresentados os pressupostos de fato (informação sigilosa), apenas os pressupostos de direito (hipóteses de sigilo da LAI). A motivação do ato, que para restringir acesso a informação pública também é necessária, consequentemente também inexistiu.

535. A respeito da forma, convém ressaltar que a Lei 9.784/99, em seu art. 22, disciplina que ‘os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir’. No caso concreto, o art. 31 do Decreto 7.724/2012 prevê que a classificação da informação em qualquer grau de sigilo deve ocorrer por meio do Termo de Classificação da Informação.

536. Ou seja, diante de norma prevendo forma específica para a exteriorização do ato administrativo sua inobservância constitui vício que implica na sua nulidade, sendo ela absoluta se a forma for essencial ao ato, como o é no presente caso em análise.

537. Assim, constata-se que todas as respostas apresentadas pelo Exército relacionadas com a classificação de informações contidas nestes autos são nulas de pleno direito, não tendo qualquer validade para os fins pretendidos.

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538. Cumpre salientar que a classificação de informações sigilosas é ato vinculado, previsto em lei e que deve seguir a forma nela especificada. Não há, portanto, margem de discricionariedade para se decidir se se classifica ou não determinada informação. Não presentes os critérios objetivos legalmente estipulados, impõe-se a publicidade da informação, sob pena de praticar infração média ou grave e de também poder responder pelo crime de improbidade administrativa, conforme previsões contidas no art. 32, §§ 1º e 2º, da Lei 12.527/2011.

539. O que se observa, portanto, é que a existência de informações sigilosas nos trabalhos realizados por este Tribunal no setor de defesa não justifica torná-los restritos ao acesso público, vez que a Lei 12.527/2011 prevê mecanismos para que a publicidade de informações parcialmente sigilosas não seja prejudicada.

540. No presente processo, embora se reconheça a existência de informações potencialmente sigilosas em algumas peças, tais informações não foram reproduzidas no Relatório de Auditoria e nos demais pronunciamentos que nele se basearam, os acórdãos e seus respectivos relatórios e votos.

541. Entretanto, diante da alegação do Chefe do Escritório de Projetos do Exército de que havia informação sigilosa no Relatório de Auditoria, foi realizada diligência ao Exército para que as indicasse e classificasse conforme determina a LAI e seu decreto regulamentador.

542. A resposta apresentada não apontou a existência de informações sigilosas nas peças produzidas por este Tribunal, nos termos da LAI. 543. Tal situação requer a aplicação do parágrafo único do art. 6º da Resolução TCU 294/2018, abaixo transcrito: ‘Parágrafo único - Quando o documento recebido de pessoa física ou jurídica externa ao Tribunal for resposta a pedido do próprio TCU, em que haja menção explícita à necessidade de classificação da informação, a informação não classificada pelo órgão de origem será considerada pública.’

544. Nesse sentido, e considerando o término da fiscalização e da fase de instrução do presente processo, eventos que condicionaram a classificação do Relatório de Auditoria e das deliberações correspondentes no grau reservado, com base no inciso VIII do art. 23 da Lei 12.527/2011 (subitens 9.8 do Acórdão 2603/2018-Plenário e 9.5 do Acórdão 3067/2018Plenário), propor-se-á classificar como públicos o Relatório de Auditoria e os acórdãos que o apreciaram.

545. Em relação à presente instrução, como ela se baseia em informações contidas no Relatório de Auditoria e em esclarecimentos prestados pelos responsáveis sobre irregularidades nele apontadas, propor-se-á também sua publicidade.

546. Caso o Exército apresente o Termo de Classificação de Informação em qualquer grau de sigilo de informações contidas nos documentos citados nos dois parágrafos precedentes, proporse-á a devolução do processo a esta secretaria para que avalie a regularidade da classificação realizada.

547. Por fim, em reunião realizada com o Chefe do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União para tratar do Programa Guarani, ficou acertado que nova documentação seria apresentada para dar pleno cumprimento à diligência nos termos da orientação contida na instrução à peça 288, principalmente em razão de ter sido demonstrado que o Exército ainda não tinha apresentado o Termo de Classificação de Informação. Para tanto, foi encaminhado um ofício pela Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército informando a adoção das citadas providências, o qual foi juntado à peça 327.

548. Nada obstante, a documentação encaminhada, acostada às peças 331 e 332, não tratou de classificação da informação, mas sim de memoriais com o resumo das manifestações já apresentadas em atendimento às oitivas e às audiências realizadas.

549. Por essa razão não será realizada qualquer análise adicional sobre os citados documentos.

CONCLUSÃO 92

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550. Após a análise das oitivas e audiências, chega-se às conclusões que se seguem.

Oitivas 551. Em relação às irregularidades registradas no Achado 3 da auditoria, resumidas nos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.10 do Acórdão 2603/2018-Plenário, e objeto de oitiva ao Exército e à empresa contratada, tem o seguinte resumo: a) apenas a irregularidade contida no subitem 9.4.1.5 foi comprovadamente afastada; b) apenas as irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.6 e 9.4.1.9 foram totalmente saneadas; c) a solução adotada para o subitem 9.4.1.7 não saneia integralmente a irregularidade; d) a solução adotada para a irregularidade contida no subitem 9.4.1.8 saneou-a parcialmente, pois subsiste a possibilidade de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas automático; e) a solução adotada para a irregularidade tratada no subitem 9.4.1.10 não foi comprovada; f) não foram apresentadas soluções para as irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3; g) as informações apresentadas não afastaram a possibilidade de sobrepreço do suporte logístico tratada no subitem 9.4.1.4.

552. Caso não alterada a forma de contratação do pacote logístico, os seguintes efeitos ocorreram e continuarão a ocorrer: 1. Reais 1.1 - inexistência de bases confiáveis para análise de pedidos de reequilíbrio econômicofinanceiro do Contrato Colog 120/2016; 1.2 - superfaturamento, não quantificável, decorrente de pagamentos de serviços não executados e de bens não recebidos, em relação às viaturas pagas que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência do pacote logístico; 2. Potenciais 2.1 - sobrepreço do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e superfaturamento em relação aos pagamentos já efetuados; 2.2 - inadimplemento contratual.

553. A inobservância da Lei 8.666/1993 quanto à obrigatoriedade de orçar a contratação de serviços em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (art. 7º, § 2º, inciso II, c/c § 9º) é tão grave que a própria norma estabelece, no § 6º do art. 7º, que a infringência a essa disposição implicará a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

553.1 Reforçando assertiva já contida no Relatório de Auditoria, está comprovado o superfaturamento, não quantificável, decorrente de pagamento por serviços não executados e por bens não utilizados, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos.

553.2 As irregularidades analisadas revelam a inobservância de regras claras e incontroversas contidas nas normas que regem a contratação de bens e serviços pela administração pública federal, as quais constituem controles efetivos a mitigar o risco de inadimplemento contratual e de decisões contrárias ao interesse público.

553.3 Elas são graves pois permitiram que contratos tenham sido executados e pagos, e ainda esteja (Contrato 120/2016), sem transparência quanto aos custos dos pacotes logísticos e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle.’

554. Das sete irregularidades objeto da oitiva que decorreram da forma escolhida para a contratação do pacote logístico (9.4.1.4 a 9.4.1.10), nenhuma delas teria ocorrido caso os contratos tivessem sido firmados com base nas normas de regência, com detalhamento dos custos unitários dos serviços dos pacotes logísticos e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e com pagamento após a prestação dos serviços.

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555. O Contrato 120/2016-Colog prevê a aquisição de 1.580 viaturas, com vigência de 22/11/2016 a 31/12/2038, no valor de R$ 5.939.679.681,29, sendo R$ 752.249.435,94 a título de pacote logístico e R$ 129.046.561,70 a título de serviços de integração dos sistemas de armas e dos sistemas de comando e controle.

556. Portanto, o longo prazo de duração do contrato e sua elevada materialidade, associados à falta de transparência dos custos do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, à previsão de pagamento antecipado do pacote logístico e aos impactos já verificados decorrentes das irregularidades analisadas, requerem a alteração imediata dos ajustes em curso para conformá-los às normas de regência, sanear as irregularidades constatadas e mitigar os riscos apontados.

557. Em consequência, propor-se-á, para saneamento integral das irregularidades contidas nos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.4, 9.4.1.8 do Acórdão 2603/2018-Plenário, alterado pelo Acórdão 3067/2018-Plenário, e em cumprimento à legislação tributária, determinar ao dirigente máximo do Colog que adote as medidas necessárias para alterar o Contrato 120/2016, de modo a possibilitar que todos os serviços do suporte logístico e de integração dos sistemas de armas e de comando e controle sejam regulados conforme as normas de regência, especificamente o art. 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003.

558. Quanto à irregularidade tratada no subitem 9.4.1.7, propor-se-á determinar ao Comando do Exército que adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustação das medidas adotadas.

559. No que se refere à irregularidade do subitem 9.4.1.10, propor-se-á determinar ao Comando do Exército que encaminhe documentos comprobatórios da solução adotada para seu saneamento.

560. No que se refere à irregularidade explorada no Achado 4 do Relatório de Auditoria, objeto de oitiva por meio do subitem 9.4.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário, o sobrepreço de R$ 157.806.909,00 foi confirmado, estando em curso providências para saneá-lo por meio da elaboração de termo aditivo que modificará o contrato, de modo a refletir a quantidade anual de viaturas que está sendo efetivamente produzida, que é 60, e não 80.

561. O que não se confirmou foi o superfaturamento, pois a quantidade anual de viaturas produzidas desde a entrada em funcionamento da fábrica em 2016 não superou a quantidade de 60 viaturas.

562. Quanto às irregularidades exploradas no Achado 5, objeto de oitiva por meio dos subitens 9.4.3.1 e 9.4.3.2, não foram apresentados argumentos hábeis a justificar a razoabilidade do preço da viatura em todos os contratos examinados, pois conforme se demonstrou no Achado 5 a única forma de se comprovar a adequação de preço em contratos de defesa não competitivos é por meio da decomposição exaustiva dos custos que o compõem, o que não ocorreu.

563. De todo modo, tal procedimento ainda não é previsto como regra no ordenamento jurídico nacional, o que também não impede que uma empresa abra seus custos para comprovar a legitimidade da contraprestação pleiteada em troca do fornecimento do bem, bem como que a previsão de abertura dos custos dos produtos de defesa a serem adquiridos seja uma condição prevista em contrato para sua obtenção.

564. Por outro lado, também não há elementos suficientes que permitam confirmar os indícios de sobrepreços nos valores apontados no subitem 9.4.3.1, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns itens do contrato e da impossibilidade de se 94

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utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

565. No que se refere ao sobrepreço de R$ 173.787.908,74 do Contrato 120/2016, apontado no subitem 9.4.3.2 e relacionado com a inclusão indevida no componente ‘taxa de administração central de despesas com venda’, as manifestações apresentadas não o elidiram.

566. Em consequência, propor-se-á determinar ao Comando Logístico do Exército que adote as medidas necessárias para: c) alterar o Contrato 120/2016, a fim de eliminar o sobrepreço apurado no Relatório de Auditoria decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e de vendas; e d) glosar dos pagamentos a serem realizados no âmbito do Contrato 120/2016, em decorrência do sobrepreço da alínea anterior, os desembolsos a maior em relação às viaturas que já foram pagas, corrigidos pela Taxa Selic a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção.

567. Quanto às irregularidades relacionadas com o regramento dos royalties no Contrato 120/2016 e com o pagamento recebido em razão da venda de viaturas ao Líbano, exploradas nos subitens 9.4.3.3 e 9.1.4, as medidas adotadas, com a celebração do Termo Aditivo nº 1 ao Contrato 120/2016, suprem as deficiências das regras contratuais.

568. No entanto, não foram apresentadas informações que afastem a necessidade de pagamento do valor referente à atualização monetária da quantia paga a título de royalties.

569. Em consequência, propor-se-á: a) rejeitar as manifestações apresentadas pelo Exército referentes à alegação de que não houve dano ao erário decorrente do pagamento dos royalties sem atualização monetária e; b) determinar a adoção das medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário provocado com o pagamento dos royalties sem atualização monetária.

Audiências 570. Em relação às audiências, necessário registrar que todos os quatro responsáveis destinatários da medida foram instados a se manifestarem a respeito de irregularidades que também foram objeto de oitiva. Trata-se dos subitens 9.4.1.1 a 9.4.1.3, relacionados com o pacote logístico e com os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, examinados no tópico I.1.1 desta instrução, nos parágrafos 29 a 100.

571. As razões de justificativa apresentadas por eles em resposta às audiências realizadas são idênticas às manifestações apresentadas pelo Comando do Exército em resposta à oitiva daqueles subitens, as quais não elidiram as irregularidades constatadas.

572. Por essa razão, e considerando que as irregularidades foram graves e constituíram erro grosseiro, propor-se-á: a) a rejeição das razões de justificativa apresentadas em resposta aos subitens 9.3.1.6 a 9.3.1.8 (Sr. Fernando Sérgio Galvão), 9.3.2.1 (Sr. Sinclair James Mayer), 9.3.3.2 (Sr. Ângelo José Penna Machado ) e 9.3.4.3 (Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira); e b) a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

573. Apresentadas as conclusões de itens de audiência comum a todos os responsáveis, passa-se a seguir a apresentar o resumo das audiências de cada responsável.

Sr. Fernando Sérgio Galvão Subitem 9.3.1.1 574. Restou comprovado que o Chefe do EME, embora não tenha usurpado competência do titular do Colog, não detinha competência para assinar o Contrato 3/2009.

575. A irregularidade foi considerada grave e um erro grosseiro, pois o ato de celebrar o Contrato 3/2009 materializou um compromisso que ainda não detinha condições de ser firmado, gerando a ocorrência de todas as irregularidades listadas nos subitens 9.3.1.2 a 9.3.1.10 do Acórdão 2603/2018-Plenário.

576. Em decorrência, propor-se-á acatar parcialmente as razões de justificativa apresentadas e aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.2 95

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577. As razões de justificativa apresentadas não lograram elidir a irregularidade, a qual foi considerada grave por ter apresentado como efeito direto, entre outros, a edificação de uma fábrica com dimensão muito superior à necessária para atender a demanda da força. O dano ao erário está caracterizado com a destinação de recursos da ordem de R$ 273.352.561,00, em valores históricos, para custear despesas da fábrica durante a vigência do Contrato 120/2016 relacionadas com sua capacidade ociosa, sem qualquer retorno para a União.

578. A irregularidade foi considerada grave e um erro grosseiro, motivo pelo qual propor-se-á rejeitar as razões de justificativa apresentadas, aplicar a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992 e a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.3 579. Da mesma forma, não foram apresentados elementos hábeis a elidir a irregularidade detectada.

580. A celebração do Contrato 3/2009 sem a inclusão de seu objeto como meta do PPA gerou efeitos negativos imediatos, sem qualquer garantia de que o Programa Guarani contaria com o aporte de recursos necessários para sua realização, pois não autorizado seu início por quem detém a prerrogativa privativa e indelegável para tal, que é o Congresso Nacional.

581. A irregularidade constituiu erro grosseiro, pois afrontou norma cristalina e incontroversa a respeito da celebração de contratos administrativos, prevista na Lei 8.666/1993, e criou risco de dano ao erário com o início de um programa bilionário que depois poderia ser descontinuado se não aprovado pelo Congresso Nacional.

582. Por essa razão, propor-se-á rejeitar as razões de justificativa apresentadas e aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.4 583. As informações apresentadas não afastam a irregularidade apontada. Restou comprovado o descumprimento de normas do Exército a respeito da gestão do ciclo de vida de material de emprego militar.

584. Quando firmou o contrato, o EME não dispunha de informações sobre o ciclo de vida exigidas nas IG 20-12 para a tomada de decisão sobre a produção em série de MEM. Segundo as IG 20-12, a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM deveria ser subsidiada por análise e parecer da área logística que, entre outras informações sobre a manutenção do MEM, deveria apresentar uma estimativa dos custos de ciclo de vida.

585. O Contrato 3/2009 foi celebrado antes da realização de todas as atividades previstas nas IG 20-12, o que gerou o risco de o Exército não ter os recursos necessários para manter, utilizar e guardar as viaturas que eventualmente viriam a ser adquiridas se o contrato fosse executado.

586. A irregularidade é grave e constitui erro grosseiro, decorrente da inobservância de normas claras e incontroversas contidas nas IG 20-12, razão pela qual propor-se-á a rejeição das razões de justificativa e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.5 587. As informações apresentadas não afastam a irregularidade apontada. Não foi comprovada a existência de um documento de planejamento formal prévio à contratação que justificasse a quantidade de viaturas contratadas.

588. A irregularidade não constituiu mera inobservância de formalidades administrativas, mas irregularidade grave, erro grosseiro, pois além de infração a princípio básico da administração pública (planejamento) e ao art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, teve como efeito direto a edificação de uma fábrica, que será mantida integralmente pelo Exército, com o dobro da capacidade necessária para atender as suas necessidades, gerando um prejuízo ao erário, em valores históricos, de R$ 273.352.561,00.

589. Em consequência, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a 96

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aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.9 590. As razões de justificativa apresentadas não elidem a irregularidade constatada, pois não calcadas em evidências.

591. A irregularidade praticada foi grave e um erro grosseiro, pois permitiu que um contrato com diversas irregularidades fosse assinado sem a obrigatória manifestação do órgão legalmente competente para avaliar sua juridicidade, o qual poderia ter contribuído para o saneamento de todas as desconformidades detectadas.

592. Pelas razões postas, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.1.10 593. As razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade contida nesse subitem (peça 311, p. 41-52) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1 do Acórdão 2603/2018Plenário.

594. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

595. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

596. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas.

Sr. Sinclair James Mayer Subitem 9.3.2.1 597. As razões de justificativa apresentadas em relação a esse subitem e relacionadas com o subitem 9.3.1.9 são as mesmas das apresentadas pelo Sr. Fernando Sérgio Galvão, que foi o destinatário do citado subitem do acórdão.

598. A irregularidade praticada foi grave e um erro grosseiro, pois permitiu que um contrato com diversas irregularidades fosse assinado sem a obrigatória manifestação do órgão legalmente competente para avaliar sua juridicidade, o qual poderia ter contribuído para o saneamento de todas as desconformidades detectadas.

599. Pelas razões postas, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.2.2 600. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nesse subitem (peça 309, p. 27-38) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1. do Acórdão 2603/2018-Plenário.

601. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

602. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

97

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603. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas.

Sr. Ângelo José Penna Machado Subitem 9.3.3.1 604. As razões de justificativa apresentadas não elidem a irregularidade constatada.

605. Houve, portanto, descumprimento do art. 2º, caput, do Decreto 7.689, de 2012, falha que não pode ser considerada meramente formal. As diversas irregularidades contidas no contrato e exploradas no presente trabalho poderiam ter sido evitadas na eventualidade de a minuta do contrato ter sido previamente analisada pelo Ministério da Defesa.

606. De todo o exposto, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.3.3 607. As razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades contidas nesse subitem (peça 310, p. 27-38) coincidem com os argumentos utilizados em resposta à oitiva realizada junto ao Comando do Exército em cumprimento ao subitem 9.4.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário.

608. Embora os argumentos apresentados não sejam hábeis para justificar a razoabilidade do preço contratado, não há elementos que permitam concluir pela existência de sobrepreço no valor apontado no acórdão, permanecendo, portanto, indícios de que ele tenha ocorrido em razão da ausência de detalhamento dos custos do contrato, da comprovação da existência de sobrepreço em alguns de seus itens e da impossibilidade de se utilizar outras metodologias para se comprovar a razoabilidade dos preços praticados.

609. De todo modo, não pode ser o gestor apenado pela inexistência de comprovação da razoabilidade do preço da viatura se à época da celebração do contrato o ordenamento jurídico não previa meios eficazes para tal.

610. Em consequência, propor-se-á o acolhimento das razões de justificativa apresentadas e a elisão da irregularidade apontada.

Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira Subitem 9.3.4.1 611. A irregularidade foi confirmada, pois os atos específicos de delegação de competência juntados à peça 252 foram expedidos apenas após a prolação do acórdão que apreciou o presente trabalho.

612. O contexto de cometimento da irregularidade revela sua gravidade, pois conforme já explorado no Relatório de Auditoria, o Contrato 120/2016 foi assinado por agente que acabara de assumir, pela primeira vez, a função de ordenador de despesas titular. O Sr. Ângelo assumiu a função em 10/10/2016 e o contrato foi celebrado um mês e doze dias depois, em 22/11/2016.

Consulta ao Siafi comprova que ele integrou o rol de responsáveis do Colog pelo menos desde 2008 (exceto 2014), no entanto sem ter exercido a função de ordenador de despesas titular no período.

613. Consequentemente, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Subitem 9.3.4.2 614. As razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade contida nesse subitem (peça 312, p. 15-18) coincidem com as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Ângelo, ouvido em audiência a respeito da mesma irregularidade, só que na função de ordenador de despesas.

615. Houve, portanto, descumprimento do art. 2º, caput, do Decreto 7.689, de 2012, falha que não pode ser considerada meramente formal. As diversas irregularidades contidas no contrato e exploradas no presente trabalho poderiam ter sido evitadas na eventualidade de a minuta do contrato ter sido previamente analisada pelo Ministério da Defesa.

616. Em consequência, [tendo em vista] que os argumentos foram considerados improcedentes, 98

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incapazes de desconstituir a irregularidade apontada, propor-se-á a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Determinações Subitem 9.1.1 617. A determinação foi cumprida, conforme plano de ação juntado à peça 328, o qual será oportunamente monitorado à medida da concretização dos marcos nele estabelecidos, os quais têm início em 28/6/2019 e se estendem até 31/3/2020, quando as inciativas para implementação das medidas levantadas nos estudos realizados em etapas anteriores deverão estar finalizadas.

Subitem 9.1.2 618. Essa determinação, e as contidas nos subitens que a integram, foram objeto de solicitação de prorrogação de prazo, conforme documento juntado à peça 329.

619. Considerando as razões nele contidas, propor-se-á o deferimento do pedido.

Subitem 9.1.3 620. Conforme análise contida no tópico II.16, compreendida entre os parágrafos 398-406, houve cumprimento parcial da determinação, pois o órgão apenas editou uma portaria para formalmente delegar competência da função de ordenação de despesas. No entanto, não alterou seu regimento interno para excluir de seu regramento a atribuição da função de ordenação de despesas a outros agentes que não o dirigente máximo.

621. Em consequência, para sanear esse ponto, propor-se-á a reiteração da determinação.

Subitem 9.5 622. Determinação cumprida.

Informações complementares 623. Na presente instrução foram abordadas questões ainda pendentes de saneamento e não tratadas nos acórdãos prolatados.

624. Por meio do tópico IV, demonstrou-se a necessidade de determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos Militares a adoção de medidas com vistas a normatizar um processo formal de estimativa de custos de programas de defesa, incorporando-se boas práticas de referência na área.

625. A finalidade da medida é evitar ou mitigar, em última análise, o risco de desperdício de recursos públicos com o início ou a descontinuação/alteração tardia de programas cujos custos, por terem sido insuficientemente estimados e não atualizados, se revelem insustentáveis economicamente.

626. As medidas a serem propostas estão registradas no parágrafo 428 desta instrução.

627. No tópico V, demonstrou-se a urgência de adoção de medida com vistas a mitigar o elevado risco de superfaturamento dos contratos de defesa.

628. Assim, com vistas a conferir plena eficácia ao princípio constitucional da economicidade e ao art. 26, III, da Lei 8.666/1993, e com base no entendimento firmado por meio do Acórdão TCU 3032/2015-Plenário e do Mandado de Segurança do STF nº 33.340, propor-se-á determinar ao MD e aos Comandos Militares que incluam, nos contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa a serem firmados com afastamento de licitação, cláusulas que obriguem a abertura dos seus custos, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que possibilite dispor de parâmetros de referência no mercado, tudo com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços de produtos e serviços de defesa.

629. E, por fim, no tópico VI, demonstrou-se as medidas que precisam ser adotadas para que o presente processo atenda a todos os preceitos constitucionais e legais relacionados com o direito de acesso a informações produzidas pelos órgãos públicos.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 630. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo-se [em relação às providências determinadas no Acórdão 2603/2018, complementado pelo Acórdão 3067/1018, ambos do Plenário]: 99

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a) acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades mencionadas nos subitens 9.3.1.10 (Sr. Fernando Sérgio Galvão), 9.3.2.2 (Sr. Sinclair James Mayer) e 9.3.3.3 (Sr. Ângelo José Penna Machado ); b) acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas em relação à irregularidade mencionada no subitem 9.3.1.1 (Sr. Fernando Sérgio Galvão); c) rejeitar as razões de justificativa apresentadas em relação às irregularidades mencionadas nos subitens 9.3.1.2, 9.3.1.3, 9.3.1.4, 9.3.1.5, 9.3.1.6, 9.3.1.7, 9.3.1.8 e 9.3.1.9 (Sr. Fernando Sérgio Galvão), 9.3.2.1 (Sr. Sinclair James Mayer), 9.3.3.1 e 9.3.3.2 (Ângelo José Penna Machado ) 9.3.4.1, 9.3.4.2 e 9.3.4.3 (Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira); d) aplicar aos Srs. Fernando Sérgio Galvão, CPF 181.515.150-15, Chefe do Estado-Maior do Exército; Sinclair James Mayer, CPF 618.430.088-15, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército; Ângelo José Penna Machado , CPF 546.354.466-20, ordenador de despesas do Comando Logístico do Exército; e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, CPF 394.328.747-53, Comandante do Comando Logístico do Exército, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor; e) aplicar ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, CPF 181.515.150-15, a multa prevista no art. 58, III, da Lei 8.443/1992, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão que vier a ser proferido até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor; f) autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento das dívidas em até trinta e seis parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais, esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais; g) determinar ao Comando do Exército, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das dívidas na remuneração dos responsáveis, observados os limites previstos na legislação pertinente; h) autorizar, desde logo, com base no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, ou na hipótese de a medida proposta no item anterior se mostrar ineficaz para a quitação dos débitos; i) aplicar ao senhor Fernando Sérgio Galvão, CPF 181.515.150-15, a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 270 do Regimento Interno do TCU; j) determinar ao Comando Logístico do Exército, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso II, do RI/TCU, que: j.1) adote as medidas necessárias para alterar o Contrato 120/2016 com vistas a: j.1.1) possibilitar que todos os serviços do suporte logístico e de integração dos sistemas de armas e de comando e controle sejam regulados conforme as normas de regência, especificamente os arts. 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003; e j.1.2) eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 apurado no Relatório de Auditoria, decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comercias e com vendas; 100

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j.2) adote as medidas necessárias para glosar dos pagamentos a serem realizados no âmbito do Contrato 120/2016, em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74 apontado na alínea anterior, os desembolsos a maior em relação às viaturas que já foram pagas, corrigidos pela Taxa Selic, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção; j.3) em cumprimento ao art. 23, caput e § 2º, do Decreto 98.820/1990, adote as medidas necessárias para excluir do Regimento Interno do Colog disposições que atribuam a competência originária para o exercício da função de ordenador de despesas a agente diverso do dirigente máximo; e j.4) encaminhe a este Tribunal, no prazo de até 120 dias, comprovante de cumprimento das determinações proferidas; k) determinar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso II, do RI/TCU, que: k.1) adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 7.363.776,69 provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustação das medidas implementadas; k.2) encaminhe documentos comprobatórios da solução adotada para saneamento da irregularidade mencionada no subitem 9.4.1.10 do Acórdão 2603/2018-Plenário; k.3) adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 73.649,28 provocado com o pagamento dos royalties sem a devida atualização monetária; k.4) adote as medidas necessárias para corrigir todos os contratos em vigor no âmbito da Força Terrestre que contenham a aquisição de pacote/suporte logístico sem a discriminação e a comprovação da razoabilidade de seus custos unitários e com a previsão de pagamentos antecipados, conformando-os às normas de regência, especificamente os arts. 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003; k.5) encaminhe a este Tribunal, no prazo de até 180 dias, comprovante de cumprimento das determinações proferidas e, em relação ao subitem k.4, informe também quais contratos, com seus respectivos objetos, foram alterados. l) determinar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c a Lei 13.249/2016 (PPA 2016-2019), o princípio da legalidade (art. 37 da CF), o Decreto 8.978/2017, o Decreto 9.203/2017 e o art. 115 da Lei 8.666/1993, que: l.1) edite, no prazo máximo de 180 dias, normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, as quais deverão conter, no mínimo, princípios, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 60 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para a elaboração da norma; l.2) inclua no plano de ação a ser elaborado as medidas a serem adotadas para mitigar riscos de subestimação de custos dos programas/projetos estratégicos de defesa; m) recomendar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, e com o intuito de tratar os riscos listados na alínea anterior, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar as medidas necessárias para implantar em sua estrutura organizacional um órgão de avaliação de custos de programas e projetos de defesa, estruturado com processo de trabalho formal de estimação de custos que incorpore boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, de modo a dispor de uma avaliação independente das estimativas e análises de custos elaboradas pelos Comandos Militares; 101

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n) determinar aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, c/c o princípio da legalidade (art. 37 da CF), o Decreto 9.203/2017 e o art. 115 da Lei 8.666/1993, que, no prazo máximo de 360 dias, instituam processo de trabalho formal de estimação de custos de aquisições de defesa, integrado às suas metodologias de gestão de projetos/programas, baseado em boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, e em normas específicas a serem elaboradas em observância às normas gerais que serão editadas pelo Ministério da Defesa, que contenham, no mínimo, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 90 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para o cumprimento da presente determinação; o) determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, em cumprimento ao princípio constitucional da economicidade e ao art. 26, III, da Lei 8.666/1993, e com base no entendimento firmado por meio do Acórdão TCU 3032/2015Plenário e do Mandado de Segurança do STF nº 33.340, que incluam, nos contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa a serem firmados com afastamento de licitação, cláusulas que obriguem a abertura dos seus custos, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que [ofereça] parâmetros de referência no mercado, tudo com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços de produtos e serviços de defesa. p) prorrogar o prazo para cumprimento da determinação contida no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário até 30 de setembro de 2019; q) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida bem como do relatório e do voto que a fundamentarem: q.1) ao Ministério da Defesa; q.2) aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; q.3) ao Comando Logístico do Exército; q.4) à Controladoria-Geral da União; q.5) aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; q.6) à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; q.7) à Procuradoria da República no Distrito Federal; q.8) à Casa Civil; e q.9) às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; r) encaminhar cópia das deliberações já proferidas nestes autos, Acórdãos 2603/2018Plenário e 3067/2018-Plenário, juntamente com os relatórios e votos que as fundamentaram, à Controladoria-Geral da União e à Procuradoria da República no Distrito Federal; s) com fundamento no art. 7º, incisos V, VI e VII, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 12.527/2011, atribuir classificação pública às peças 180, 181, 191, 192, 193, 247, 248, 249, bem como à presente instrução e às deliberações que vierem a ser proferidas; e t) na eventualidade de o Exército apresentar o Termo de Classificação de Informação previsto no Decreto 7.724/2012, devolver o processo para a SecexDefesa analisar sua regularidade.”

2.

O Secretário de Controle Externo em Substituição manifestou sua anuência à proposta de encaminhamento acima transcrita, com as seguintes observações (peça 335): “2. O trabalho lança luzes sobre contratação da mais alta relevância para o País e evidencia amplo espectro de ações que podem aprimorar o gasto em defesa no País. Considerando o portfólio de centenas de bilhões estimados de serem investidos na área em pouco mais de um par 102

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de décadas, conforme Livro Branco de Defesa, verifico tratar-se de oportunidade singular que deve ser aproveitada pelos gestores da área.

3.

Exatamente porque o trabalho ilumina investimento em área tradicionalmente opaca ao escrutínio público – em certa extensão, justificadamente; é que destaco a importância de que esta Corte dê a devida transparência a este trabalho – por óbvio, na exata extensão em que não viole requisitos constitucionais e/ou legais.

4.

Fomentar essa publicidade, além de atender a premissa constitucional e legal, conforme larga, exaustiva e fundamentadamente demonstrado no relatório da equipe de fiscalização, informa à sociedade o destino dado aos recursos que lhe pertencem, ao passo em que incentiva o controle social do gasto público.”

3.

Estando os autos em meu Gabinete, a Advocacia-Geral da União – AGU solicitou a juntada dos documentos abaixo mencionados (peça 343): a) cópia do Termo Aditivo 2/2019 ao Contrato 120/2016-Colog, de 17/05/2019, que tem por objeto a supressão de 320 viaturas VBTP-MR 6x6; a supressão de 320 serviços de integração do sistema de comando e controle; o desmembramento do serviço de integração do sistema de comando e controle dos serviços de integração do sistema de armas remax; a alteração do local, condições de execução e do valor dos serviços de integração do sistema de armas remax; a revisão da cláusula sobre pagamento de royalties; a alteração do cronograma físico-financeiro e a prorrogação de vigência contratual até 31/12/2040 (p. 2-14); b) cópia do Termo Aditivo 7/2018 ao Contrato 15/2012-DCT, de 27/12/2018, que trata da prorrogação da vigência do ajuste até 31/12/2018 e da adequação das condições da garantia contratual em função do aumento do prazo para integração dos sistemas de armas, comado e controle às VBTPMR e para entrega de pneus ao Exército (p. 15-17); c) cópia do Termo Aditivo 4/2018 ao Contrato 21/2013-DCT, de 27/12/2018, que prorroga a vigência do ajuste até 31/12/219, alterando os prazos de cronogramas de desembolso e atividades (p.

37-42); d) cópia do Termo Aditivo 5/2018 ao Contrato 23/2013-DCT, de 27/12/2018, que prorroga o prazo de vigência do contrato até 31/12/2034 e altera as condições de garantia contratual em decorrência da prorrogação do prazo para integração dos sistemas de armas e de comado e controle às VBTP-MR e para entrega de pneus ao Exército (p. 43-45); e) cópia do Termo Aditivo 3/2018 ao Contrato 20/2014-DCT, de 27/12/2018, que prorroga o prazo de vigência do ajuste até 31/12/2034 e altera as condições de garantia contratual em decorrência da prorrogação do prazo para integração dos sistemas de armas e de comado e controle às VBTP-MR e para entrega de pneus ao Exército (p. 60-62); f) nota explicativa datada de 05/08/2019, contendo justificativas doutrinárias para a demanda de 2044 VBTP no âmbito do Contrato 3/2009-EME (p. 79-102); g) segregação das atribuições dos ordenadores de despesas da atividade-fim e da atividade meio do Comando Logístico, publicada em Boletim Interno de 11/03/2015 (p. 109-113).

4.

Na sequência, a AGU, representando os Generais do Exército Fernando Sérgio Galvão, Sinclair James Mayer e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira e o Tenente Coronel Ângelo José Penna Machado , apresentou memorial (peça 344), solicitando: a) a prorrogação do prazo de 180 dias para conclusão do plano de ação para enfrentar o risco de superfaturamento dos contratos das Forças de Defesa decorrentes da baixa confiabilidade das estimativas de custos do Programa Guarani, justificando que está em andamento a elaboração de norma própria para precificação de projetos estratégicos, bem como sua aplicação ao Programa; b) o acatamento das razões de justificativa para afastar qualquer irregularidade que importe sobrepreço ou dano ao erário e erro grosseiro, grave infração à norma legal ou regulamentar por parte dos agentes públicos que conduziram o programa até o momento.

5.

O memorial contém as seguintes considerações preliminares (peça 344, p. 2-4): 103

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a) o ranking do Brasil no Índice Anticorrupção em Defesa, embora não coloque o país em situação confortável, deve ser contextualizado por também envolver o segmento de segurança, ser calculado por organização não governamental internacional e com base em reportagens da mídia, enquanto as Forças Armadas são instituições que possuem o maior índice de confiabilidade de todas as instituições públicas brasileiras, conforme pesquisa de opinião pública conduzida pela DataFolha, tendo o Exército aprovadas as suas prestações de contas por este Tribunal; b) o Comando do Exército concorda com o Relatório de Auditoria no que concerne à falta de normas no ordenamento jurídico que possibilitem ao gestor das Forças Armadas dispor de ferramentas hábeis para avaliar a razoabilidade dos custos de produtos de defesa; nesse contexto, o Exército Brasileiro elaborou normas próprias para preencher tal lacuna, e os procedimentos adotados seguem a maturidade adquirida com a execução de atividades estratégicas e as orientações dos órgãos de controle interno e externo; c) a União não concorda que os ajustes firmados no contexto do Programa Guarani seriam contratações não competitivas, pois todo o programa é fruto de um chamamento público realizado em 2006/2007, com a participação de diversos interessados e classificação da então Fiat Automóveis S/A (atual CNH Industrial) para desenvolver o projeto e produzir as viaturas; d) a justificativa para a necessidade de 2.044 viaturas blindadas é a mesma que levou o Ministro da Defesa a indicar esse mesmo quantitativo no Livro Branco de Defesa Nacional editado em 2012; e) a falta de autuação de processo para reunir toda a gestão do Programa Guarani, que já conta com duas décadas, é falha institucional a ser saneada; no entanto, a multiplicidade de documentos avulsos não pode importar em indício ou presunção de má-fé dos gestores que atuaram no Programa.

6.

Especificamente em relação ao Achado de Auditoria 1 – baixa confiabilidade das estimativas de custo do Programa –, o memorial informa que (4-5): a) o Ministério da Defesa apresentou plano de ação para enfrentar os riscos de superfaturamento em razão da inexistência de normas legais acerca da razoabilidade de custos, em atendimento à determinação contida no item 9.1.1 do Acórdão 2603/2018; b) o Comando do Exército está atualizando suas normas internas considerando as boas práticas internacionais, segundo recomendado por esta Corte, adaptadas à realidade nacional, razão pela qual solicita prorrogação de prazo para conclusão da estimativa de custos do programa.

7.

Quanto ao Achado de Auditoria 2 – irregularidades na contratação de 2.044 VBTP-MR no Contrato 3/2009-EME –, afirma-se que (p. 5-12): a) só teria havido usurpação da competência do Comandante Logístico em face da assinatura do Contrato pelo Chefe do Estado-Maior do Exército se a viatura blindada já tivesse sido adotada como Material de Emprego Militar, passando à cadeia de suprimento da Força e sendo integrada aos Quadros de Dotação de Material (QDM) e aos Quadros de Dotação de Material Previsto (QDMP) do Exército; b) o processo de obtenção do material não importou irregularidade de natureza grave, haja vista que o documento que regula as atividades do ciclo de vida do material (IG 20-12), segundo o qual ordinariamente o ato de adoção do MEM (bloco 71) precede a contratação (bloco 77), é uma norma de caráter interno, para a qual não há qualquer norma legal ou regulamentar; tratando-se de portaria expedida pelo Ministro de Estado do Exército, atual Comandante do Exército, não há como supor que a própria autoridade estivesse impedida de autorizar rito diferenciado; c) o art. 19 da norma autorizava nova rotina, desde que o Estado-Maior do Exército convocasse uma Reunião Decisória Especial para deliberar sobre o fluxo de atividades mais adequado em face de situações especiais, podendo ser recomendada a supressão de um ou mais eventos; d) o Contrato 3/2009 foi firmado sob cláusula resolutiva, condicionado ao ato de adoção do material; o ajuste não surtiu seus efeitos em razão de não ter sido confirmada a adoção do material, não sendo adquirida qualquer viatura neste Contrato antes de sua rescisão em 2016; 104

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e) o Gen Ex Fernando Sérgio Galvão assinou o Contrato 3/2009 uma semana após ter assumido a chefia do Estado-Maior do Exército, quando o processo já havia tramitado por todas as instâncias competentes; f) quanto à formalização de contrato com duração de 23 anos sem a previsão no Plano Plurianual para o quadriênio 2008-2011, argumenta-se que o contrato somente previa o início da produção para o ano de 2012, momento em que o Programa Guarani estava incluído no PPA 20122015; nesse contexto, a assinatura do contrato prestou-se a dar segurança à empresa para início da preparação da execução do acordo, mitigando os altos riscos inerentes a esse tipo de negócio; g) não havia mera expectativa de crédito para o Programa, pois o Livro Branco de Defesa Nacional, publicado em 2012, elencou o Guarani entre os programas estratégicos, o de maior expressão orçamentária para o Exército; h) quanto à aquisição dos bens sem o conhecimento dos custos totais para manutenção de seu ciclo de vida, alega-se inexistir norma nacional a conduzir a atuação de gestores na precificação de materiais de emprego militar, tendo sido observada, no particular, as IG 20-12; i) acerca da quantidade de viaturas a serem adquiridas, reconhece-se a deficiência da Força Terrestre quanto à gestão de documentos que justifiquem a quantidade de 2.044 viaturas; contudo é inconcebível supor que o Ministro da Defesa e o Alto Comando do Exército Brasileiro tivessem escolhido aleatoriamente um número que foi incluído no Livro Branco de Defesa Nacional previsto na Lei Complementar 97/1999; j) há notícias na imprensa de que a Presidência da República autorizara o início do Programa e a fabricação de 3 mil novos veículos blindados de transporte para o Exército, sendo certo que o Ministro da Defesa e o Presidente da República não são atingidos pelo Regulamento Disciplinar do Exército; k) a contratação não acarretou dano ao erário porque havia efetiva previsão de aquisição de 2.044 viaturas, a qual não se concretizou em razão de circunstâncias alheias à vontade da Força Terrestre; l) o cabimento da autorização do Exército Brasileiro para a repactuação do Contrato 3/2009 com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro em face da diminuição da quantidade de viaturas demandada não foi contestado pelo TCU, apenas o acréscimo de preço em cada unidade.

8.

Relativamente ao Achado de Auditoria 3 – irregularidades atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle das viaturas blindadas –, foram apresentadas as seguintes considerações (p. 12-23): a) a indicação de inadequada caracterização de serviços e de inexistência de planilhas com composição de custos unitários deve ser analisada à luz do fato de que o pacote logístico compreende capacitação de pessoal e manutenção de viaturas em todo o território nacional pelo período de 3 anos, relacionadas à garantia de disponibilidade da frota e assistência ao contratante no dimensionamento da infraestrutura de manutenção; b) o pacote logístico e o suporte logístico integrado (SLI) são usualmente contratados em praticamente todos os ajustes estratégicos das Forças Armadas, nacionais e internacionais, baseados no conceito de performance-based logistics; a Diretoria de Fabricação não vislumbrou melhor alternativa de suporte logístico para assegurar vantajosidade, segurança à contratação e disponibilidade do material; c) à época das primeiras aquisições, o Exército não possuía histórico de manutenção das VBTP-MR nem pessoal habilitado para reparar os equipamentos; estão sendo coletados dados sobre manutenção das viaturas para que, no futuro, sejam executadas com as próprias forças do Exército Brasileiro, até determinado limite; d) o pacote logístico agrega uma diversidade de serviços e materiais indissociáveis incorporados ao valor do bem adquirido, havendo entregáveis quantificáveis e outros não quantificáveis; não é possível tratar os itens que compõem o pacote logístico como serviço continuado ordinário pago por demanda, na forma da IN 5/2007 da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do 105

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Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, porque eles são acessórios ao contrato de aquisição de plataformas blindadas; e) não há divergência entre o preço dos custos de manutenção propostos pela contratada e aquele indicado pela Diretoria de Fabricação, porque a manifestação desta última unidade não foi categórica, recomendando textualmente o “aprofundamento sobre a metodologia de cálculo e dados empregados pela Iveco”; não houve detalhamento dos dados disponíveis no sistema da Diretoria de Fabricação a fim de confrontá-los com os parâmetros da contratada; f) não há pagamento antecipado porque o pacote logístico integra o preço do bem efetivamente entregue ao Exército, ficando os serviços prontamente à disposição do Exército, diferentemente do pagamento por produto disponível apenas no futuro; g) refutam-se todos os cálculos de sobrepreço baseados em dados sobre quilometragem das viaturas coletados no Rio de Janeiro, e as respectivas implicações em manutenção, porque as unidades militares daquela cidade receberam as viaturas em caráter excepcional, exclusivamente para dar condições à execução de ordem do Presidente da República em operações de Garantia da Lei e da Ordem, ao passo que o Exército recomendou a visita a organização militar que fosse preparada especificamente para o recebimento desses veículos; h) não houve pagamento antecipado de dois jogos de pneus em relação às viaturas que rodaram menos do que 22.500 Km ao término do prazo de vigência dos respectivos pacotes logísticos, porque a expectativa de rodagem das viaturas dos Lotes de Experimentação Doutrinária não se confirmou por motivos já trazidos ao conhecimento desta Corte e porque a durabilidade dos pneus mostrou-se superior à esperada; i) diversamente ao afirmado pela Auditoria, a contratada presta garantia de execução do contrato, no percentual de 1% do valor de cada etapa; j) para o Exército Brasileiro, a questão está resolvida no âmbito dos contratos referentes aos Lotes de Experimentação Doutrinária ainda em vigor, mediante formalização de termos aditivos, com previsão de entregas de todos os pneus contratados nos pacotes logísticos até 2034 mediante prestação de garantia de execução adicional correspondente à integralidade do valor dos pneus pendentes de entrega; k) o Contrato 120/2016-Colog já não contém entrega de pneus no Pacote Logístico; l) em razão dos apontamentos da auditoria, foi realizado seminário coordenado pelo Escritório de Projetos do Exército para aprimoramento das definições empregadas, conforme Ordem de Serviço 4 SGM/EPEx, de 13/05/2019; m) a proposta de imputação de correção monetária sobre os pagamentos antecipados de pneus ignora o fato de que houve vantagem econômica expressiva para a União, uma vez que o custo de entrega dos pneus em todo território nacional foi integralmente transferido à contratada, e que em 2034 serão entregues pneus novos ao custo de 2012; n) no que diz respeito ao preço dos serviços de integração de sistemas de armas, a própria Força Terrestre constatou que os serviços referentes aos sistemas de armas manual e automáticos não eram semelhantes e adotou de imediato medidas para corrigir a observação, já implementadas mediante termos aditivos nos contratos vigentes do Departamento de Ciência e Tecnologia e no Contrato 120/2016 – Colog; o) com relação ao sistema de integração de armas automático, o Termo Aditivo 2/2018 demonstra que foi realizado estudo de preço, resultando na redução de valores em razão de já estarem consolidados os procedimentos nele envolvidos.

9.

No tocante à ausência de manifestação prévia e conclusiva da AGU sobre a minuta do Contrato 3/2009-EME e dos contratos dos Lotes de Experimentação Doutrinária firmados pelo Departamento de Ciência e Tecnologia, alega-se que o fato deveu-se à inexistência de pessoal da AGU para prestar aos gestores do Exército o assessoramento jurídico previsto no art. 131 da Constituição Federal (p. 18-19): 106

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a) por esse motivo, ficou estabelecido, em reunião entre a Consultoria-Geral da União, Consultorias Jurídicas do Ministério da Defesa e do Comando do Exército, que esta última, enquanto não dotada de Advogados da União em sua lotação, emitiria pareceres somente nos processos de licitação do Gabinete do Comandante do Exército e do Departamento de Engenharia e Construção, envolvendo obras de engenharia, conforme consta da Nota Técnica 68/AA, que restituiu o Termo Aditivo ao Contrato 3/2009 ao Estado-Maior do Exército; b) nesse contexto, a Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército – CJACEX sequer recebia processos, fato do qual não se pode fazer prova negativa; c) os processos estratégicos do Exército Brasileiro somente tiveram a constitucional apreciação jurídica da AGU a partir de 2015, com a Portaria Conjunta 1/2015 do Comandante do Exército e o Consultor-Geral da União.

10.

Acerca da contratação de atividade de custeio de preço superior a R$ 10 milhões sem a autorização do Ministro de Estado da Defesa, argui-se (p. 19-20): a) a inaplicabilidade, ao caso concreto, da regra de alçada contida no Decreto 7.689/2012, porque o objeto dessa norma seria “as atividades de custeio diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desenvolvimento de suas atividades institucionais”, conforme explicitado pela Portaria 249/2012 do Ministério do Planejamento; b) o mencionado Decreto não prevê sua aplicação a parcela de custeio incorporada em contrato de aquisição de bens; c) o Parecer 110/2016 da AGU não foi categórico sobre a aplicabilidade do referido normativo ao caso concreto, tendo recomendado ao órgão assessorado que se manifestasse sobre a matéria, uma vez que a aquisição pretendida parecia estar abrangida pelo conceito de equipamentos, espécie de investimento (despesa de capital), e uma espécie de serviços (serviços de integração do sistema de armas).

11.

Quanto ao tema da delegação de competência no âmbito do Comando Logístico, argumenta-se que (peça 20-23): a) quando o Contrato 120/2016-Colog foi assinado, o Regulamento do Comando Logístico, aprovado pela Portaria 719/2011 do Comandante do Exército, indicava a competência do Comandante Logístico para “VII – delegar competência para a prática de atos administrativos que lhe forem atribuídos, de acordo com a legislação vigente; e VIII – celebrar convênios, contratos, ajustes com organizações públicas ou privadas, observada a legislação em vigor, visando à execução das atividades da competência do Colog”; b) internamente, vigia a Portaria DLog 5/2003, que aprovava o Regimento Interno do então Departamento Logístico, transformado em Comando Logístico pelo Decreto 6.710/2008, a qual delegava as atribuições de ordenador de despesas de atividade-fim e de atividade-meio; c) a delegação permanente de competência constante no Regimento Interno do Colog, com base na autorização contida no Regulamento daquela unidade, tem respaldo no Decreto 83.937/1979 (que regulamenta o capítulo do Decreto-lei 200/1967 referente à delegação de competência) –, cujo art.

5º prevê que, quando conveniente ao interesse da Administração, as competências objeto de delegação poderão ser incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades assessoradas.

12.

No que diz respeito ao Achado 4 – possível sobrepreço de R$ 157.806.909,00 na aquisição de 1580 VBTP-MR no Contrato 120/2016-Colog e superfaturamento de R$ 8.533.558,52 na parte executada, decorrentes de inconsistência do cálculo do preço adicional das viaturas a título de remuneração do custo fixo da empresa correspondente ao quantitativo de viaturas excluído do Contrato 3/2009 – afirma-se que: a) não houve sobrepreço, uma vez que a redução da quantidade de viaturas demandada no Contrato 3/2009 e o consequente reequilíbrio dos valores unitários deferido pelo Exército na negociação do Contrato 120/2016 destinou-se a adequar o preço contratual à realidade orçamentária da contratação para os seus primeiros anos; 107

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b) embora o Contrato 120/2016-Colog previsse a entrega de 80 viaturas/ano, a cláusula quinta do ajuste prevê a possibilidade de alteração desses quantitativos para mais ou para menos, desde que informado à contratada com antecedência; c) em 2017 e 2018 foi necessário readequar a demanda para 60/viaturas ano, e a proposta da CNH industrial já estava adequada para essa realidade, compatível com o quantitativo considerado no cálculo do adicional de custo fixo.

13.

No que concerne ao Achado de Auditoria 5 – precificação inconsistente das viaturas no Contrato 120/2106-Colog e nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, com indício de sobrepreço de R$ 2.428.970.474,00, R$ 101.838.933,00, R$ 28.982.324,00 e R$ 108.711.126,00, respectivamente, em decorrência de metodologia inadequada no Contrato 3/2009 -, argumenta-se que a legislação não impõe a precificação exaustiva dos bens em planilhas de custos unitários em aquisições.

Como não foi possível apurar a materialidade da falha, deve-se ter por afastada qualquer irregularidade neste aspecto (peças 24-25).

14.

O memorial repisa que foram incluídas no 2º Termo Aditivo ao Contrato 120/2016 regras quanto ao prazo de pagamento dos royalties e ao seu descumprimento.

15.

Por Despacho (peça 345), restitui os autos à SecexDefesa para manifestação acerca dos elementos juntados às peças 343 e 344, em especial sobre os seguintes aspectos: a) aptidão dos elementos autuados à peça 329, p. 14-46 – planejamento detalhado da Tranche 2020-2013, concluída em 25/04/2019 – para atender ao disposto no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário em relação ao mencionado período; b) alegação de que os dados sobre a quilometragem das VBTP-MR na cidade do Rio de Janeiro, por se referirem à atividade de segurança, não poderiam ser extrapolados às viaturas empregadas na atividade de defesa propriamente dita; c) possibilidade de enquadramento dos serviços compreendidos no Pacote Logístico como serviços continuados de execução indireta à luz da sua eventual atribuição a categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, face à vedação contida no art. 1º, inciso II, do Decreto 2.271/1997 e no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.507/2018; d) existência de correlação entre o comportamento da previsão e execução orçamentárias do Comando do Exército e a condução do Projeto Guarani desde 2007 – ano em que foram celebrados os primeiros contratos referentes ao desenvolvimento da plataforma do VBTP-MR –, até o momento presente.

Transcrevo a instrução autuada peça 349, na qual a Secex Defesa refuta os argumentos trazidos 16. pela AGU em sede de memorial e examina a documentação complementar, mantendo inalterada a proposta de encaminhamento anteriormente formulada: “I. Análise do memorial A manifestação inicia-se com a abordagem de aspectos preliminares e posteriormente 7. discorre sobre questões relacionadas a cada um dos Achados da auditoria.

I.1. Questões preliminares Argumentos 8.

Em preliminar, são apresentados, em resumo, os seguintes argumentos: a) não há provas que permitam atestar sobrepreço nas contratações decorrentes do Programa Guarani; b) a utilização do índice em corrupção em defesa da entidade não-governamental Transparência Internacional, citado na instrução à peça 334, para os fins nela pretendidos, deve ser feita com parcimônia pois abrange os segmentos de defesa e segurança e é baseado em notícias jornalísticas, evidências e indícios, sem nenhum fato comprovado passível de ser atribuído ao Exército; c) a credibilidade de uma instituição não poder ser aferida e avaliada com fundamento em evidências, notícias e indícios; d) em razão de anualmente ter suas contas aprovadas pelo TCU, o Exército não concorda 108

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com as ilações contidas no estudo da referida entidade e muito menos acredita na crítica feita a este Tribunal quanto à falta de transparência nas suas atividades de supervisão nos gastos de defesa; e) o quantitativo de 2044 viaturas do Contrato 3/2009 constou do Livro Branco de Defesa Nacional editado em 2012; f) os ajustes firmados no contexto do Programa Guarani não podem ser considerados contratações não competitivas em razão de o Programa como um todo ter sido fruto de um chamamento público realizado em 2006/2007 com participação de vários interessados; e g) falhas na organização processual de toda a documentação do Programa Guarani pode ter acarretado dificuldades na compreensão de todo o seu contexto, o que não “importa em indício ou presunção de má-fé dos gestores que atuaram no Programa Guarani”.

Análise 9.

Em relação à alegada inexistência de sobrepreços no Programa Guarani, nada se acrescenta para refutar as evidências contidas no Relatório de Auditoria e na instrução de mérito à peça 334 que os comprovam.

10. Quanto às alegações que apontam fragilidades no estudo desenvolvido pela entidade nãogovernamental Transparência Internacional e, em consequência, sua baixa credibilidade, em razão de se fundamentar em indícios e notícias jornalísticas, são totalmente improcedentes.

11. Conforme se observa no sítio eletrônico onde foi publicado o referido estudo (http://government.defenceindex.org/methodology/), ele se baseou em método predefinido, em que boas práticas de controles para mitigação de riscos de corrupção foram mapeadas e distribuídas em cinco categorias de avaliação, que representam as principais áreas de riscos de corrupção – risco político, risco financeiro, risco de pessoal, risco de operação e risco de aquisição. Essas cinco categorias ainda foram subdivididas em 29 sub-categorias de riscos de corrupção.

12. A avaliação ocorreu por meio da aplicação de um questionário de 77 questões, que foi desenvolvido pelo Programa de Defesa e Segurança da Transparência Internacional do Reino Unido, com a ajuda de uma equipe de especialistas com experiência prática no setor de defesa e segurança.

13. Cada país é pesquisado por um avaliador especialista usando o questionário. A avaliação é então revista de forma independente por até três revisores. O governo avaliado também pode participar da avaliação por meio da sua revisão e com o envio de informações adicionais. Em 2015, quatro países forneceram um revisor: Jordânia, Arábia Saudita, Líbano e Tunísia.

14. Assim, diferentemente do que se alega, o estudo realizado não se ampara em notícias jornalísticas e indícios, mas em método de avaliação pré-definido desenvolvido com a colaboração de especialistas no setor.

15. Em relação à crítica dirigida a este Tribunal pela Transparência Internacional, transcrita no parágrafo 457 da instrução à peça 334, e com a qual o Exército discorda, ela tem sua razão de ser.

16. De modo a verificar sua procedência, realizou-se levantamento das fiscalizações realizadas por este Tribunal no setor de defesa nos últimos dez anos para se verificar quais foram apreciadas em sessão reservada e os respectivos objetos. O resultado encontra-se à peça 348, p.

76.

17. Nele se constata que das 18 (dezoito) fiscalizações realizadas, apenas 3 (três) foram apreciadas em sessão pública, com os respectivos relatório, voto e acórdão públicos.

18. Se considerarmos o objeto das fiscalizações, verifica-se que muitas das que foram apreciadas em sessão reservada trataram de assuntos como: estrutura de gestão, dinâmica orçamentária e financeira, obras, impactos de contingenciamentos nos projetos estratégicos e sistemática de aquisição de produtos controlados, os quais envolvem temas considerados públicos pela LAI, conforme dispositivos da lei transcritos no parágrafo 478 da instrução à peça 109

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334.

19. Quanto ao argumento de que o quantitativo de viaturas do Contrato 3/2009-EME constou do Livro Branco de Defesa Nacional, publicado em 2012, ele não é hábil para afastar a irregularidade contida no subitem 9.3.1.5, pois o citado documento foi editado posteriormente à assinatura do referido contrato.

20. A respeito da alegação resumida na alínea ‘f’, ela também é improcedente, pois os ajustes firmados para a pesquisa e desenvolvimento do blindado ocorreram por dispensa de licitação, conforme comprova o despacho decisório à peça 348, p. 50-56. Por sua vez, as contratações dos lotes de experimentação doutrinária e da aquisição em série ocorreram por inexigibilidade.

21. De fato, foi realizado um processo seletivo para se buscar um parceiro para o desenvolvimento do blindado, em que cinco empresas, de um total de dezenove, foram habilitadas. No entanto, se desconhecem todos os critérios que o regeram, não sendo possível, em consequência, assegurar que todos os procedimentos previstos na Lei 8.666/1993 para conferir plena observância aos princípios nela previstos tenham sido executados.

22. Além do mais, conforme comprova o relatório de avaliação e classificação das propostas das empresas qualificadas para o projeto de desenvolvimento da VBTP-MR (peça 348, p. 60), apenas duas empresas efetivamente apresentaram propostas comerciais, com preços excessivamente discrepantes entre si (Fiat – R$ 32.722.231,00 e IESA – R$ 77.254.470,35) e com detalhamento insuficiente da composição dos seus custos.

23. Outro fator que impossibilita a aceitação do processo seletivo como argumento válido para justificar a competitividade da contratação do desenvolvimento da VBTP-MR foi a celebração de ajustes adicionais não competitivos ao Contrato 1/2007 (este firmado entre a Fundação Ricardo Franco e a vencedora do processo seletivo) para a viabilização dos objetivos visados com o desenvolvimento da viatura.

24. Além do referido contrato, consta da Memória para Decisão nº 17-PEE Guarani-EPEX23/8/2016 à peça 76, p. 1, que foram firmados três convênios, todos tendo como convenente a Fundação Ricardo Franco, no valor total de R$ 60.802.500,00, cujos objetos foram: projeto da VBTP, desenvolvimento do protótipo e fabricação de dezesseis viaturas para o lote-piloto.

25. Portanto não se pode dizer que houve competitividade nos ajustes firmados para o desenvolvimento da viatura. Quanto às viaturas do lote de experimentação doutrinária e as da produção em série, adquiridas por inexigibilidade de licitação, não houve, por decorrência lógica da decisão de obter a viatura por pesquisa e desenvolvimento, qualquer competitividade.

26. Também não se sustenta a alegação de que se estaria presumindo a má-fé dos gestores do Exército que atuaram no Programa Guarani. Não há nas manifestações produzidas por esta secretaria no presente processo qualquer apontamento de dolo ou má-fé por parte deles.

27. Isto porque, para a responsabilização perante o Tribunal de Contas da União basta a comprovação de culpa em sentido amplo, em qualquer se suas modalidades – negligência, imprudência, imperícia, culpa in vigilando e culpa in eligendo.

28. Portanto desnecessário se demonstrar se houve a intenção deliberada e consciente do agente em praticar determinada irregularidade, até mesmo porque este Tribunal não dispõe de ferramentas para tal.

I.2 Análise das manifestações por Achado I.2.1 Achado 1 Argumentos 29. A respeito dos encaminhamentos derivados deste Achado , intitulado ‘Baixa confiabilidade das estimativas de custos do Programa Guarani’, apresenta-se apenas um relato das providências já adotadas e em andamento para dar cumprimento às recomendações deste Tribunal.

I.2.2 Achado 2 Argumentos 30. Alega-se, em resumo, em relação aos subitens 9.3.1.1 e 9.3.1.2 do Acórdão 2603/2018-P, 110

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que: a) não se compreende a razão de as condutas imputadas nos referidos subitens serem consideradas irregularidades e ainda mais de natureza grave, vez que a norma violada era um portaria expedida pelo Ministro do Exército, atual Comandante do Exército, não sendo possível supor que a própria autoridade estivesse impedida de autorizar rito diferenciado para o processo de obtenção do material; b) um programa da magnitude e extensão temporal do Guarani não pode ser analisado apenas com enfoque em cada contratação de forma isolada sem considerar que é um programa que envolve pesquisa e desenvolvimento de tecnologia de defesa, e a contratação decorre de seleção da contratada em processo de chamamento público; c) não há como se realizar pesquisa e desenvolvimento no país se todas as contratações sucessivas forem analisadas apartadas deste contexto, vez que não existirá gestor que assumirá riscos de gerar dano ao erário na eventualidade de a pesquisa não resultar nos propósitos originalmente previstos, ou mesmo se as estimativas de custos e prazos previstos não se confirmarem; d) as IG 20-12, nos parágrafos 1º e 2º do artigo 19, previa a possibilidade de supressão de um ou mais eventos nela estabelecidos em situações especiais e extraordinárias; e) ainda que não houvesse tal previsão, não foi considerado que o Contrato 3/2009 foi firmado com cláusula resolutiva, condicionando sua eficácia ao ato de adoção, o que afastaria o argumento de que teria havido inversão das fases cronológicas previstas na citada IG; f) ainda que se entenda a ocorrência da inversão das fases, há de se considerar que a norma supostamente desrespeitada é de caráter interno, uma portaria do Comandante do Exército, inexistindo lei ou decreto, ou mesmo ato interno do poder executivo de observação geral, o que impede o enquadramento da conduta do gestor no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/93; g) sendo o dispositivo retrocitado uma norma sancionatória, há de ser interpretada de forma restrita e não extensiva; e h) o signatário do Contrato 3/2009 assumiu a chefia do EME sete dias antes da assinatura do contrato, não sendo esperada conduta diversa da adotada em razão de o processo ter recebido a manifestação positiva de todas as instâncias que nele deveriam atuar.

Análise 31. Os subitens do acórdão objeto da manifestação têm a seguinte redação: ‘9.3.1.1. inobservar a competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste, em afronta às disposições contidas nos Blocos 77 e 78 do art. 16 da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); 9.3.1.2. firmar compromisso para produção seriada de viaturas antes mesmo da aprovação do protótipo e, consequentemente, da sua adoção, infringindo a sequência cronológica de fases previstas na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12);’ 32. Pretende-se, na presente fase processual, que constitui a terceira oportunidade de apresentação de esclarecimentos a respeito das ocorrências identificadas na auditoria, desconstituir as irregularidades objeto dos subitens em análise com a utilização de argumentos já analisados anteriormente. Trata-se das manifestações resumidas nas alíneas ‘d’ e ‘e’, as quais não serão examinadas pelas razões postas.

33. Diversos foram os efeitos negativos ao interesse público decorrentes da assinatura do Contrato 3/2009, de produção em série, antes mesmo da aprovação do protótipo, e que não foram evitados em razão da existência da cláusula resolutiva. Eles constam do Relatório de Auditoria (peça 180) e da instrução de mérito à peça 334.

34. Conforme consta à peça 334, p. 57 e 58, diversas fases previstas nas IG 20-12 e que são pressupostos para a definição do quantitativo de viaturas a contratar foram ignoradas, colocandose em risco a sustentabilidade do Programa Guarani em razão de o Exército ainda desconhecer à época da celebração daquele ajuste todos os recursos necessários para suportar a utilização das 111

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viaturas durante todo o seu ciclo de vida.

35. O efeito de maior gravidade foi o dano ao erário no valor histórico de R$ 273.352.561,00, decorrente da edificação de uma fábrica que será mantida integralmente pelo Exército com o dobro da capacidade necessária para atender as suas necessidades.

36. As alegações resumidas nas alíneas ‘a’, ‘f’ e ‘g’ são similares e buscam afastar: a possibilidade de aplicação de sanção prevista na lei orgânica deste Tribunal em razão de as IG 20-12 serem uma portaria; e a obrigatoriedade de sua observância por parte do ocupante do cargo que detém a competência de editá-la.

37. Inicialmente cabe relembrar que qualquer norma administrativa compreende um conjunto de diretrizes, orientações, procedimentos, critérios objetivos e regras que visam balizar o caminho a ser percorrido para que os fins pretendidos pela política que ela regula sejam alcançados com economicidade, eficiência, eficácia, efetividade e com a observância de todos os princípios que regem a administração pública, entre eles a impessoalidade e a legalidade.

38. Em decorrência do princípio da impessoalidade, não cabe ao agente competente pela elaboração de determinada norma escolher se a segue ou não, simplesmente em razão de ter a prerrogativa de alterá-la, pois a norma visa ao atendimento do interesse público e não de interesses pessoais, e por essa razão obriga a todos, inclusive seu criador.

39. Aceitar a tese defendida de que o detentor da competência pela elaboração de uma norma poderia descumpri-la constituiria infração da maior gravidade, pois nesse caso estaríamos a aceitar a hipótese de prática de atos por agente público não previstos em normas, com clara violação ao princípio da legalidade administrativa.

40. Há diversas normas infralegais, de naturezas jurídicas diversas, que regulam a organização e o funcionamento da administração pública, sendo todas elas necessárias para possibilitar a observância plena do princípio da legalidade. Leis e decretos não esgotam a necessidade de regulamentação da administração pública, pois geralmente não tratam da operacionalização das normas neles contidas.

41. Também não procede a alegada impossibilidade de sanção em razão da natureza jurídica da norma. As IG 20-12 são uma portaria ministerial de caráter regulamentar operacional, listada entre os tipos de norma previstos no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1992, cuja inobservância é passível de sanção pelo TCU. 42. Além do mais, e apenas para citar um exemplo, em praticamente todos os processos deste Tribunal em que se apreciam irregularidades na aplicação de recursos públicos descentralizados por meio de convênios, termos de parceria, acordos de cooperação, entre outras descentralizações voluntárias, as normas de referência mais utilizadas para aplicação de sanções são as instruções normativas e as portarias interministeriais que tratam do assunto, vez que a regulamentação prevista na lei e no decreto não adentram nos aspectos operacionais das transferências.

43. Quanto às alegações resumidas nas alíneas ‘b’ e ‘c’, não guardam conexão com as irregularidades em apuração neste processo, pois não se discute a aplicação de sanção ou a imputação de débito em razão do não atingimento dos fins colimados com a pesquisa e desenvolvimento. Até por que a pesquisa e o desenvolvimento da viatura foi um sucesso.

Tampouco se está propondo a responsabilização de gestores em razão da frustração das estimativas de custos e dos prazos dos contratos.

44. Por fim, refuta-se a alegação de que não seria exigível conduta diversa do signatário do Contrato 3/2009 pelo fato de ele ter assumido a chefia do EME sete dias antes da formalização da avença.

45. E a razão de sua improcedência reside no simples fato de que ele sequer era competente para assinar o contrato, conforme já explorado nos parágrafos 261 a 268 da instrução à peça 334.

Argumentos 46. Em relação ao subitem 9.3.1.3 do Acórdão 2603/2018-P, que trata da assinatura do 112

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Contrato 3/2009 pelo período de 23 anos sem a inclusão do objeto do programa no Plano Plurianual, repetem-se argumentos já explorados nos parágrafos 298 a 306 da instrução anterior, razão pela qual serão explorados na presente análise apenas argumentos novos.

47. Assim, alega-se, em resumo que: a) não havia mera expectativa para o crédito em relação ao Programa Guarani, pois ele constou do Livro Brando de Defesa Nacional editado em 2012; e b) cláusulas do contrato previram a destinação de créditos orçamentários para o programa a partir de 2012 e o cronograma original previa entregas somente para o referido ano, para o qual as despesas foram incluídas no PPA 2012-2015 Análise 48. O que se apresenta de fato como novo argumento consta na alínea ‘a’, já que a existência de cláusula resolutiva condicionando a eficácia do contrato para após o ato de adoção e a existência de desembolsos efetivos apenas em 2012, quando o contrato já havia sido incluído no PPA 2012-2015, não desconstituem a irregularidade apontada, conforme transcrição abaixo da análise realizada na instrução anterior.

‘298.

O tema está regulado na Lei 8.666, art. 57, abaixo transcrito: Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III - (Vetado).

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração’ 299. Como se vê, tal dispositivo do estatuto de licitações elenca as hipóteses em que a regra geral de um ano de duração dos contratos administrativos, que é o prazo de vigência dos créditos orçamentários, pode ser excepcionalizada. Conforme explorado no relatório, o Contrato 3/2009 somente poderia se encaixar no inciso I, pois é a única opção entre todas as demais do artigo que possibilitaria aceitar a duração fixada para o Contrato 3/2009, que foi de 23 anos.

300. A propósito, cabe registrar novamente a observação realizada no Relatório de Auditoria consistente na inexistência de consenso a respeito da possibilidade de a exceção do inciso I ser utilizada para a celebração de contratos com prazo superior à duração do PPA, como aconteceu com o Contrato 3/2009 e 120/2016.

301. De todo modo, sendo o Guarani um projeto, a leitura conjugada do caput do artigo com o inciso I não deixa dúvidas de que a inclusão de seu objeto como meta no PPA era condição necessária prévia à celebração do contrato, não importando se o contrato geraria ou não aquisições no período de vigência do referido plano, vez que tal condição inexiste nos dispositivos legais retromencionados.

302. A propósito, conforme já explorado na análise do subitem 9.3.1.2 do acórdão, realizada nos parágrafos 277 a 282, o Contrato 3/2009 produziu efeitos logo após sua celebração, como, por exemplo, o início da construção de uma fábrica para produção dos 113

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blindados, cujo valor à época foi estimado pela contratada na proposta comercial em R$ 72 milhões, com prazo de conclusão em 2012 (peça 143, p. 2).

303. Importante salientar também que a repartição e a destinação de recursos públicos para a execução das mais variadas políticas públicas são tarefas da competência exclusiva do Congresso Nacional. Sendo o cidadão o principal financiador e destinatário final de todas as políticas públicas, compete a ele, de forma soberana e por meio de seus representantes eleitos pelo voto, decidir sobre as prioridades governamentais, o que se concretiza com a edição das leis orçamentárias.

304. O que se observa, portanto, é que o Contrato 3/2009 foi celebrado sem a inclusão de seu objeto no PPA, gerando efeitos negativos imediatos, sem qualquer garantia de que o Programa Guarani contaria com o aporte de recursos necessários para sua realização, pois não autorizado seu início por quem detém a prerrogativa privativa e indelegável para tal, que é o Congresso Nacional.

305. Por fim, cabe registrar que a irregularidade constituiu erro grosseiro, pois afrontou norma cristalina e incontroversa a respeito da celebração de contratos administrativos, prevista na Lei 8.666/1993, e criou risco de dano ao erário com o início de um programa bilionário que depois poderia ser descontinuado se não aprovado pelo Congresso Nacional.’

49. Quanto ao Programa Guarani ter constado do Livro Branco de Defesa Nacional de 2012, tal fato não constitui argumento hábil a afastar a irregularidade imputada por duas razões: a) o documento foi editado em momento posterior à assinatura do Contrato 3/2009; e b) ele não se constitui em uma peça orçamentária.

Argumentos 50. No que se refere à irregularidade versada no subitem 9.3.1.4 do Acórdão 2603/2018-P, referente à formalização de compromisso para a aquisição de viaturas sem o conhecimento dos custos totais para a manutenção de seu ciclo de vida, apenas se repetem argumentos apresentados nas fases processuais anteriores, enfatizando-se que ‘o Exército Brasileiro seguiu as normas então vigentes, as IG 20-12, no que se refere a esta questão’.

Análise 51. A afirmação é falsa. Conforme análise contida na instrução anterior, abaixo transcrita, restou demonstrado que o Exército descumpriu a norma em relação às ações nela previstas, que possibilitariam estimar o custo total do ciclo de vida do programa antes do ato de adoção e, consequentemente, da assinatura do contrato de aquisição seriada.

“314. Aliás, o pano de fundo das alegações resumidas nas demais alíneas é o de que o defendente cumpriu todas as exigências previstas no arcabouço normativo vigente à época da contratação para a estimação dos custos do programa e que este Tribunal estaria obrigando a observância de boas práticas internacionais que sequer estavam incorporadas ao ordenamento jurídico nacional.

315. Tais alegações não devem prosperar, pois conforme explorado no Relatório de Auditoria (parágrafos 173 a 179), o defendente não observou o rito estabelecido nas Instruções Gerais para o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida dos Materiais de Emprego Militar – IG 20-12, especificamente as orientações contidas nos blocos nº 49, 52 e 74, cujas atividades foram resumidas na transcrição contida no parágrafo 275 desta instrução.

316. Ou seja, o fundamento para a realização da audiência não foi a inobservância das boas práticas internacionais de estimação de custos de produtos de defesa, mas sim, de acordo com a redação da irregularidade em análise, os Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12, o art. 21, § 2º, da Negapeb e o art. 6º do Decreto-lei 200/1967, que trata do princípio do planejamento.

317. Quando firmou o contrato, o EME não dispunha de informações sobre o ciclo de vida 114

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exigidas nas IG 20-12 para a tomada de decisão sobre a produção em série de MEM. Segundo as IG 20-12, a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM deveria ser subsidiada por análise e parecer da área logística que, entre outras informações sobre a manutenção do MEM, deveria apresentar uma estimativa dos custos de ciclo de vida.”

52. Deve-se ressaltar também que mesmo em 2015, seis anos após assinatura do Contrato 3/2009, o Diretor de Material do Comando Logístico do Exército, ao se pronunciar sobre a adoção da VBTP visando a contratação em série, em observância às IG 20-12, manifestou-se contrariamente em razão de à época ainda não ter os dados necessários para estimar os custos do ciclo de vida da viatura (peça 66).

53. Por fim, quanto à impossibilidade de este Tribunal aplicar sanção em razão da natureza da norma violada, desnecessários comentários adicionais, vez que a análise relativa a esse argumento já foi realizada nos parágrafos 36 a 42 desta instrução.

Argumentos 54. O subitem 9.3.1.5 do Acórdão 2603/2018-P tem a seguinte redação: ‘firmar compromisso para aquisição de viaturas em quantitativo superior ao indicado nos documentos de planejamento da contratação (CONDOP 3/1998), sem apresentar as devidas justificativas para a alteração, infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999 e o princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967.’

55. Argui-se em relação a esse subitem que: a) a deficiência da Força Terrestre quanto à gestão documental pode ter gerado a ilação não comprovada de que não havia base doutrinária para a fixação do número de viaturas a adquirir; b) a frustração das expectativas orçamentárias, que não eram apenas promessas do Governo Federal, exigiram a redução da quantidade de viaturas inicialmente previstas com vistas à adequação orçamentária; c) as expectativas de crédito se fundamentaram também no Livro Branco de Defesa Nacional, no qual está consignada a aquisição de 2.044 viaturas no período de 2011 a 2034, ao custo de mais de R$ 20 bilhões até 2031; d) a quantidade de 2.044 viaturas para o Programa Guarani certamente seria mantida caso fosse autorizada a despesa como inicialmente previsto; e) embora exista a previsão constitucional de autorização governamental e do Congresso Nacional para a realização do programa, era a prática política da época o Congresso chancelar as propostas governamentais; f) publicações da imprensa à época da assinatura do Contrato 3/2009 confirmam a posição favorável do governo em relação à aquisição do material, havendo uma notícia publicada no Estadão, em 26 de novembro de 2009, na qual se menciona que o ex-Presidente Lula teria mandado fabricar 3 mil veículos blindados para o Exército; g) não parece sensata a solução proposta no parágrafo 291 da instrução à peça 334 para fazer frente à pressão governamental para aquisição das viaturas, vez que: a pressão vinha ao encontro de uma aspiração antiga e justa da Força Terrestre; e porque o Ministro da Defesa e o Presidente da República não são atingidos pelo Regulamento Disciplinar do Exército; h) apresentação realizada à época da contratação comprova e justifica o quantitativo de 2.044 viaturas do Contrato 3/2009; e i) não há que se falar em dano ao erário decorrente do custeio da fábrica edificada em dimensões superiores à necessária, vez que a quantidade contratada teve de ser revista por circunstâncias alheias à Força e ao signatário do Contrato 3/2009.

Análise 56. Inicialmente, necessário corrigir a alegação resumida na alínea ‘a’, a qual diverge da redação da irregularidade contida no subitem 9.3.1.5. Nas manifestações produzidas por esta secretaria, que originaram o referido subitem, não se aponta a inexistência de base doutrinária 115

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para a fixação da quantidade de viaturas pactuadas no Contrato 3/2009, mas sim que o quantitativo de viaturas pactuado é superior ao indicado nos documentos de planejamento da contratação, o que inclui as condicionantes doutrinárias e operacionais de 1998 (CONDOP), última versão do documento daquela espécie anterior à contratação.

57. Portanto, as conclusões contidas no Relatório de Auditoria e na instrução de mérito à peça 334 pela inexistência de documentos prévios à contratação, a justificar o quantitativo de viaturas pactuado no Contrato 3/2009, foram amparadas em evidência, não sendo, portanto, ilações.

58. E a evidência consiste na reposta apresentada pelo Exército no curso da fiscalização em atendimento a ofício de requisição da equipe de auditoria (peça 67, p. 5), em que expressamente o órgão foi instado a informar os fundamentos utilizados para a definição da quantidade de viaturas do Contrato 3/2009. Em resposta, foi indicada a ata da 1ª Reunião Decisória, de 3 de março de 2006, a qual não contém a quantidade de 2.044 viaturas, conforme demonstrado na análise contida nos parágrafos 257-270 do Relatório de Auditoria (peça 180).

59. A apresentação trazida ao conhecimento deste Tribunal apenas no presente momento processual com uma memória de cálculo de viaturas que totaliza 2.044 unidades também não é hábil para afastar a irregularidade. Considerando-se que a apresentação seja autêntica, vez que não assinada e não datada, os dados nela contidos não fundamentaram a elaboração de um documento oficial, formal, prévio à contratação.

60. O que é fato e não se pode negar, pois devidamente evidenciado nos autos por documento formal (Memória para Decisão nº 17-PEE Guarani-EPEX-23/8/2016 à peça 76, p. 2), é que a necessidade de obter 2.044 viaturas foi alterada apenas um ano após a celebração do contrato.

Grupo de trabalho criado em 2010 para avaliar o contrato 3/2009 chegou à conclusão de que a demanda adequada ao Exército naquela oportunidade seria de 1.094 viaturas.

61. Em outra passagem do mesmo documento referido no parágrafo anterior (peça 76, p. 3), consta que, em 10/10/2013, com a edição da Memória nº 4 do Projeto Estratégico Guarani – EPEx, que complementou as informações da Memória nº 3, foi definido que a quantidade ideal de viaturas para o Exército, considerando o horizonte orçamentário do Projeto, seria de 1.200 viaturas.

62. Outra evidência de que a quantidade contratada de 2044 viaturas não correspondia às necessidades do Exército consta da ata da Reunião Decisória Especial realizada em 2012 (peça 50, p.9). Nela, há registro, abaixo transcrito, de uma reunião realizada em 2010 com a empresa na qual foi tentada pelo Exército, sem sucesso, a redução da quantidade de viaturas do referido contrato. Informa-se, ainda, que que os desdobramentos da referida reunião foram materializados para a Iveco por meio do Ofício nº 721-4ª S Ch do EME, de 05 de agosto de 2010.

‘O Cel. Marco disse que trabalhou como relator na reunião onde houve uma tentativa de renegociação com a IVECO. Naquela oportunidade, a empresa não aceitou a proposta, destacando que isso está registrado na ata da reunião. Informou que os desdobramentos daquela reunião foram materializados para a IVECO através do Ofício nº 721- 4° S Ch EME, de 05 Ago 2010. Enfatizou, ainda, que o objetivo da reunião era renegociar o Contrato 03/2009, entretanto, ao final, foi a IVECO que teve suas propostas atendidas, isto é: iniciar o desenvolvimento da VBR; a adoção da VBTP pelo Protótipo; e a manutenção da compra de 2044 (duas mil e quarenta e quatro) Viaturas.’

63. Portanto não procedem as alegações de que a redução do quantitativo de viaturas do Contrato 3/2009 foi uma imposição da frustração da expectativa orçamentária, pois a conclusão pela sua necessidade se deu em 2010, ano em que o orçamento de investimentos aprovado para a Força Terrestre, por meio da Lei 12.214/2010, de 26/1/2010, foi superior ao previsto no projeto da LOA, projeto esse que já era do conhecimento do Exército antes da celebração do Contrato 3/2009. O orçamento para o grupo de despesas “investimentos” aprovado na LOA foi de R$ 718.221.896,00, enquanto que o previsto no Projeto da LOA foi de R$ 640.767.930,00.

64. Consulta ao sistema Siop Gerencial em 2/9/2019 possibilitou extrair a tabela abaixo, a qual demonstra, no período entre 2006 a 2011, o histórico de previsão e execução do grupo de natureza de despesas ‘investimentos’ do orçamento do Exército para o programa que destinava 116

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os recursos para o reaparelhamento da Força Terrestre, intitulado ‘Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro – 0628’.

Tabela 1 – Previsão e execução orçamentárias de investimentos 2006-2011 do Comando do Exército Ano Exercício PLOA

Dotação Atual

Empenhado

2006

7.454.000,

47.914.000,

47.272.199,28

2007

87.210.000,

165.901.598,

164.590.283,22

2008

342.871.957,

406.735.457,

268.140.358,4

2009

432.638.147,

443.641.417,

396.847.815,84

2010

334.047.830,

425.060.489,

422.595.007,49

2011

371.035.000,

561.329.498,

440.521.065,51

Programa (desc.)

0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro 0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro 0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro 0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro 0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro 0628 - Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro

Fonte: Siop gerencial, acesso em 2/9/2019 66. Das ações que compuseram esse programa no período, listadas na tabela contida à peça 348, p. 77-78, apenas três ações, nominadas ‘Aquisição de Meios Terrestres’, ‘Implantação do Sistema de Aviação do Exército’ e ‘Implantação do Sistema de Defesa Estratégico Astros 2020’, poderiam ser destinadas a aquisição de equipamentos e sistemas de defesa, vez que todas as outras referem-se a obras e reformas de infraestrutura. Considerando-se, portanto, apenas essas três ações, tem-se a seguinte previsão e execução de investimentos em equipamentos e sistemas de defesa no período entre 2006 e 2011.

Tabela 2 – Previsão e execução orçamentárias de investimentos 2006-2011 do Comando do Exército em equipamentos e sistemas de defesa Ano Exercício 2006 2007 2008 2009 2010 2011

PLOA 0, 73.100.000, 73.659.115, 77.537.375, 17.906.400, 72.620.000,

Dotação Atual 23.000.000, 91.631.598, 72.892.115, 84.993.857, 17.906.400, 148.836.000,

Empenhado 22.444.540,06 90.336.058,08 94.304.676,65 71.087.783,72 17.216.090,41 79.345.588,65

Fonte: Siop gerencial, acesso em 2/9/2019 66. Conforme já explorado no parágrafo 190 do Relatório de Auditoria (peça 180), o Contrato 3/2009 foi firmado ao valor de R$ 5.443.227.413,84, com previsão de execução em 18 anos.

Assim, o custo anual do contrato demandaria recursos da ordem de R$ 302.401.522,99.

67. Tal valor anual demonstra que a decisão de assinar o Contrato 3/2009, que compreendia apenas os recursos para a aquisição das viaturas, sem considerar os recursos necessários para o suporte e apoio durante todo o seu ciclo de vida, representou mais do que o triplo da média de investimento do Comando do Exército dos três anos anteriores.

68. Outro aspecto a ressaltar é que o Contrato 3/2009 foi firmado com previsão de início de aporte de recursos orçamentários a contar do exercício de 2012. Ou seja, ano em que o mandatário máximo do Poder Executivo citado na reportagem referida no memorial não poderia mais ser o Presidente da República, vez que seu segundo mandato se encerraria em 2010.

69. Portanto, além de promessas governamentais não terem qualquer validade para fins de planejamento e aplicação de recursos orçamentários, fragiliza o argumento invocado na alínea ‘f’ o fato de a promessa de recursos orçamentários referir-se a exercício em que o citado promitente não poderia mais exercer qualquer influência para assegurá-la. Registre-se que a Lei 12.593/2012, referente ao PPA 2012-2015, data de 18/1/2012.

70. A celebração irregular do Contrato 3/2009 não pode ser imputada a terceiros sobre a 117

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justificativa de ordem de autoridade superior, ainda que comprovada, o que não ocorreu, dado que matéria jornalística não se presta para tanto, além de a citada na alínea ‘f’ sequer ter mencionado assinatura de contrato. Sobre o tema, cabe trazer à colação parte do Voto que embasou o Acórdão 488/2010-Plenário: “9. Quanto à alegação de obediência a ordens superiores, impende registrar que o Estatuto dos Militares, instituído pela Lei n. 6.880/1980, ao mesmo tempo em que dispõe que a hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas, estabelece taxativamente que ‘Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo’ (art. 14, § 2º, do Estatuto). Além disso, exige-se no § 3º do referido dispositivo que ‘A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados’.

10. O Estatuto estabelece, ainda, ao tratar da Ética Militar, que os militares estão sujeitos a ‘cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instituições e as ordens das autoridades competentes’ (art. 28, inciso IV). O acatamento e o cumprimento das leis do País, não somente as que dizem respeito diretamente à estrutura militar, constituem-se em base da disciplina e em manifestação da Ética Militar. Logo, não encontra guarida no ordenamento jurídico a alegada excludente de culpabilidade aventada pelo militar, já que o cego cumprimento de ordens não o exime da responsabilidade pela prática de atos manifestamente ilegais.

11. Este Tribunal já tratou da matéria em mais de uma oportunidade, ficando assente que a condição de militar não desobriga o cidadão uniformizado do cumprimento de outras obrigações contidas em lei e, em especial, no que se refere ao desempenho funcional, não o desobriga da estrita obediência ao princípio da legalidade da Administração Pública (Acórdão n. 2.441/2007 – Plenário). Nenhuma represália pode sofrer o servidor que se recusar a cumprir ordem manifestamente ilegal, na medida em que o art. 41 da Lei n. 6.880/1980 delimita a estreita relação de convivência entre os oficiais que ordenam e aqueles que obedecem, já que ‘Cabe ao militar a responsabilidade integral pelas decisões que tomar, pelas ordens que emitir e pelos atos que praticar’. Portanto, a responsabilização engloba as ações do emitente da ordem e do praticante da ação (Acórdão nº 28/1998 – Plenário)”.

71. Quanto ao fato de ter constado do Livro Branco de Defesa Nacional editado em 2012 o quantitativo de 2.044 viaturas, cabe aqui a análise contida no parágrafo 49, para refutá-lo como argumento válido para a desconstituição da irregularidade.

72. Igualmente sem proveito para a presente análise os argumentos de que a prática política da época era de o Congresso chancelar as propostas governamentais e que as notícias publicadas na mídia confirmariam as promessas governamentais. Para refutá-los, aproveitam-se as análises contidas nos parágrafos 303 a 305 da instrução à peça 334, transcritas no parágrafo 48 desta instrução.

73. Conforme se observa à peça 311, p. 18, razões de justificativa do signatário do Contrato 3/2009, um dos argumentos utilizados para tentar justificar a assinatura do referido ajuste antes mesmo da aprovação do protótipo foi o viés político em que ele se inseriu, ‘decorrente do forte interesse do então Governo Federal no investimento na indústria nacional, com o desenvolvimento de tecnologia relacionada à fabricação da VBTP-MR’.

74. Na instrução de mérito à peça 334, foi feita a seguinte análise: ‘290. A respeito da alegação de que o Contrato 3/2009 teve um viés político, não ficou clara qual seria a utilidade de tal argumento para a presente análise, pois a ninguém é dado descumprir as normas vigentes. A lei vale para todos! Não se admite válida, portanto, 118

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tentativa de justificar a prática de ato irregular sob uma alegada pressão governamental.

291. Ainda que ela tivesse ocorrido, vez que não comprovada, caberia ao gestor observar o Regulamento Disciplinar do Exército (Decreto nº 4.346/2002), o qual estabelece, por meio do art. 9º, § 4º, que diante de uma ordem que contrarie preceito regulamentar ou legal, o executante poderá solicitar a sua confirmação por escrito, cumprindo à autoridade que a emitiu atender à solicitação. Nada foi trazido aos autos que evidencie a ocorrência de tal situação.’

75. Portanto, sendo o signatário do ajuste um militar, do posto de General-de-Exército, subordinado diretamente ao Comandante do Exército, caberia a ele, caso pressionado por interesses políticos a assinar um contrato que ainda não reunia as condições para tal, adotar as medidas previstas no Decreto 4.346/2002. Não há, assim, qualquer insensatez na análise.

I.2.3 Achado 3 Argumentos 76. A exemplo das manifestações anteriores, praticamente se repetem, nos parágrafos 98 a 161 do documento à peça 344, argumentos já apresentados e refutados na análise anterior desta secretaria. Mas também são apresentados argumentos novos. Em resumo, alega-se, que: a) o pacote logístico é semelhante a uma garantia estendida, no sentido de que absorve riscos de ambas as partes; b) o pacote logístico contratado é um outro instituto, mas à semelhança da garantia, é incorporado no valor do bem adquirido; c) foi realizado seminário para aprimoramento das definições do pacote logístico e dos suportes logísticos integrados, contratados em praticamente todos os ajustes estratégicos das Forças Armadas; d) o pacote logístico contratado é inquestionavelmente acessório ao contrato de aquisição de blindados e a ele agregado de forma indissociável, não havendo como transmutá-lo em contratação avulsa, muito menos em diversas contratações independentes; e) além de manutenção preventiva e corretiva e capacitação da força de trabalho do Exército, o pacote logístico contempla também aquisição intangível e não mensurável: conhecimento; f) o armazenamento e a gestão do estoque de materiais necessários para o pacote logístico são de responsabilidade da empresa contratada, ficando a União dispensada de realizar despesas com aquisição e gestão de peças para manutenção, sem o necessário conhecimento quantitativo e qualitativo necessário; g) a aplicação dos requisitos da IN 5/2017 ou de sua versão anterior (IN 02/2008) não cabe em contratação para aquisição de bens; h) a visita da equipe de auditoria às unidades militares sediadas no Rio de Janeiro ocorreu a despeito da sugestão do Exército, que recomendou a visita a organização militar preparada e específica para recebimento dos veículos. O Rio de Janeiro recebeu viaturas em caráter excepcional, exclusivamente para dar condições à execução de ordem do presidente da república em Operações de Garantia da lei e da Ordem; i) a destinação das viaturas para operações de garantia da lei e da ordem no RJ foi necessária para possibilitar proteção blindada face aos armamentos utilizados pelo crime organizado, não sendo esse o ambiente operacional para o qual elas foram projetadas; j) as impressões colhidas pela equipe de auditoria na visita realizada às organizações militares sediadas no Rio de Janeiro não se prestam para a avaliação de qualquer aspecto do Programa Guarani; k) por se discordar da possibilidade de analisar cada componente do pacote logístico contratado de forma compartimentalizada, não parece que seja possível contestar: assertivas contidas na instrução à peça 334 que apontam a prevalência da manutenção corretiva sobre a preventiva; que determinados itens do pacote logístico representam parcela maior do valor total; 119

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e cálculos que apontaram quantidades excessivas de serviços de manutenção contratados face à quantidade de viaturas distribuídas por organização militar e a existência de equipes fixas de manutenção; l) parecer da Diretoria de Fabricação elaborado para subsidiar a 2ª/3ª reunião decisória do Programa Guarani não apresenta divergência em relação à precificação dos custos de manutenção; m) a contratada presta garantia de execução do contrato no percentual de 1% do valor de cada etapa, não havendo que se falar de inexistência de garantia para o pagamento antecipado do suporte logístico; n) o pacote logístico não constitui pagamento antecipado por estar disponível ao Exército, diferentemente do conceito strictu sensu de pagamento antecipado (produto disponível apenas no futuro); o) não houve descumprimento do parecer jurídico da AGU no caso do Contrato 120/2016, vez que a manifestação do parecerista referiu-se exclusivamente pela necessidade de demonstração da indissociabilidade dos serviços de integração, expressamente identificados na cláusula primeira, que trata do objeto, bem como na cláusula sexta, que trata do preço; p) quanto ao risco de envolvimento da União em processos que apontem a ocorrência do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ISS sobre os serviços do pacote logístico, entende-se que ele inexiste, vez que são emitidas notas fiscais de aquisição das viaturas, as quais compreendem os serviços do pacote logístico; q) para se contratar o pacote logístico da forma proposta, necessários, no entendimento da AGU, contratos apartados, não sendo possível os ajustes propostos em um só contrato; r) os termos aditivos firmados para resolver o problema da compra excedente de pneus foram benéficos para ambas as partes, com vantagem econômica expressiva para a União, que receberá pneus novos em 2034 ao custo de 2012 e também não precisará arcar com os custos da logística de entrega dos pneus em todo o Brasil, sem contar com os custos que incorreria para indenizar a contratada em relação aos contratos com seu fornecedor.

Análise 77. Na instrução anterior, foi realizada análise minuciosa entre os parágrafos 35 e 100 acerca de cada um dos argumentos utilizados pela empresa contratada e pelo Exército para justificar a forma de contratação do pacote logístico. Na presente manifestação da AGU, apresentam-se em grande parte argumentos já refutados e acrescem-se adicionais, que em nada alteram as proposições contidas na peça anterior desta unidade técnica. Sugere-se, portanto, anteriormente à leitura dos parágrafos que se seguem, revisitar a análise retrocitada.

78. Preliminarmente, necessário reforçar observação contida no Relatório de Auditoria e repetida na instrução anterior no sentido de que não se questiona a contratação do pacote logístico e sua vantajosidade para a gestão da manutenção de veículos recém desenvolvidos.

Consequentemente, também não se contesta a opção pela terceirização da manutenção da frota Guarani em contraponto à realização da manutenção por meios próprios.

79. O que se contesta é a inexistência de comprovação da razoabilidade dos seus custos e o pagamento antecipado dos serviços e bens dos pacotes logísticos, aspectos que nos contratos examinados vão na contramão das boas práticas internacionais de referência exploradas no Achado 5 do Relatório de Auditoria.

80. Não se defende, neste processo, qualquer redução do escopo do pacote logístico, não se aponta a necessidade de descontinuação de qualquer dos serviços neles previstos, mas, sim, que se comprove que o preço é justo, que o serviço foi de fato executado e que a quantidade contratada é adequada.

81. Fala-se que o pacote logístico absorve riscos de ambas as partes, no entanto não se demonstram quais seriam esses riscos e o porquê de eles também não serem absorvidos na forma de contratação prevista nas normas de regência, com a comprovação da razoabilidade de seus 120

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custos e pagamento mediante demanda, após a comprovação da prestação dos serviços.

82. O modelo de pagamento utilizado nos contratos do Programa Guarani em relação aos pacotes/suportes logísticos não tem qualquer transparência em relação aos custos efetivamente incorridos e quanto à efetiva comprovação da contraprestação devida em relação ao que foi pago.

83. Em se tratando de contratos de defesa não competitivos, ou seja, sem parâmetros de preço, cujos bens a serem produzidos são exclusivos, as boas práticas de referência reveladas por este trabalho ensinam que a comprovação da razoabilidade de seu preço se dá por meio da decomposição exaustiva dos seus custos unitários, modelo que a Lei 8.666/1993 já prevê em relação às obras e serviços.

84. Portanto, ao passo em que se demonstra a necessidade de se ampliar previsões legais relativas às contratações de serviços e obras aos bens de defesa adquiridos de forma não competitiva, incorporando-se as melhores práticas na área, chama a atenção o esforço realizado em defender um modelo de contratação que comprovadamente contraria os princípios da transparência e da economicidade, a Lei 8.666/1993, e já causou e continuará causando prejuízos ao erário se não for alterado. Incompreensível a defesa de tal retrocesso.

85. Certamente não atende ao interesse público a forma vigente de contratação do pacote logístico, ainda mais se considerarmos todos os problemas dele decorrentes já identificados, sendo o mais emblemático o pagamento antecipado de pneus em excesso, totalizando, no mínimo, R$ 7.363.776,69. Não é crível que no mundo privado seja celebrado um contrato de suporte logístico nas condições estabelecidas no Programa Guarani.

86. Insiste-se em atribuir ao pacote logístico natureza jurídica diversa da que efetivamente ele representa. Fala-se em instituto semelhante à garantia estendida, mas diferente desta, e que é agregado de forma indissociável ao contrato de aquisição do blindado, quando de fato ele é um conjunto de serviços de manutenção, assistência técnica, capacitação e treinamento com fornecimento de insumos, todos eles passíveis de terceirização e regidos pelas normas listadas no tópico ‘critérios’ do parágrafo 287 do Relatório de Auditoria (peça 180).

87. A conjugação de vários serviços no pacote logístico não o caracteriza como um novo objeto além dos previstos na Lei 8.666/1993 como passíveis de contratação pública (obras, serviços, bens e alienações), e por essa razão também não justifica o afastamento do regramento aplicável aos serviços. Conforme alegação resumida na alínea ‘b’, reconhece-se que o pacote logístico na forma como contratado inexiste no ordenamento jurídico, o que impede sua aceitação, sob pena de infração ao princípio da legalidade, o qual só permite ao gestor público fazer o que está previsto na lei.

88. Apresenta-se agora mais um argumento em relação aos apresentados na manifestação anterior para tentar demonstrar que o pacote logístico teria natureza sui generis, que é a previsão de aquisição intangível e não mensurável: o conhecimento.

89. Não se fala que conhecimento seria esse, mas o que importa é que qualquer conhecimento é intangível e nem por isso impossível de ser mensurado. Ora, qualquer ação de capacitação e treinamento de pessoal constitui a prestação de um serviço e visa a transmissão de conhecimentos, sendo regida, nas hipóteses autorizadas de terceirização, como é o caso do Programa Guarani, pelas normas já referidas na instrução anterior.

90. De todo modo, ainda que não seja possível mensurar e detalhar determinado tipo de serviço, o que se admite apenas como hipótese para aprofundamento da análise, isso não justifica afastar a transparência dos custos em relação aos demais serviços contratados e mensuráveis.

91. O argumento de que os custos de armazenamento e gestão de estoque seriam da contratada, desobrigando a União da realização de despesas dessa natureza, não é suportado em evidências.

Ou seja, não se comprova que tais custos não estejam inseridos no preço do contrato firmado com a empresa.

92. Igualmente improcedente o argumento invocado contrário à autogestão do estoque de peças de reposição baseado na inexistência de um histórico confiável de seu consumo. Por dois 121

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motivos: o primeiro, já explorado na instrução anterior, decorrente de pagamentos por uma quantidade superestimada de pneus por parte da contratada; e o segundo é a existência de um histórico de consumo caracterizado pela fabricação de mais de quatrocentos blindados em um período de sete anos.

93. Portanto, a decisão sobre assumir ou não a gestão do estoque de peças depende de uma análise custo-benefício em que fique demonstrada qual a opção mais vantajosa para a União, considerando-se, logicamente, todas as condições e capacidades requeridas e as que o Exército dispõe para a execução do mister.

94. A respeito da inaplicabilidade da IN 5/2017 para a aquisição de bens, vale destacar que a norma prevê na sistemática de pagamento nela definida desembolsos referentes aos insumos necessários para a prestação dos serviços. Além do mais, conforme observação já contida na instrução anterior, os ferramentais, manuais técnicos, catálogos de peças de reposição e demais entregáveis que constituam bens podem ser pagos juntamente com o recebimento da viatura, discriminando-se seus custos, se com ela conjuntamente entregues.

95. Enfim, desnecessárias maiores delongas a respeito do tema, haja vista que o Exército já utiliza a sistemática da referida instrução normativa para a gestão da manutenção de suas viaturas, conforme comprovam quatro editais de manutenção de 2017 extraídos do Comprasnet e juntados às peças 147 a 150. Há também editais de anos anteriores.

96. A respeito das observações relacionadas à escolha e às conclusões obtidas em razão da inspeção realizada em viaturas Guarani de organizações militares sediadas no Rio de Janeiro, cabe destacar inicialmente que a escolha do objeto a auditar e o momento de sua realização constitui prerrogativa típica da atividade de auditoria, que muitas das vezes necessita contar com o fator surpresa para observar o objeto auditado no estado em que se encontra.

97. De todo modo, as razões para a escolha das organizações do Rio de Janeiro não decorreram do fator surpresa. Além do argumento listado na instrução precedente, que foi prioridade de distribuição em razão do emprego intensivo nos grandes eventos internacionais que o RJ sediaria, contou a favor também a relação custo-benefício, com menos custos de deslocamento da equipe para auditar a cidade que mais havia recebido viaturas à época.

98. O fato de o meio urbano não ser o ambiente operacional projetado para a utilização das viaturas e de sua distribuição e utilização no Rio de Janeiro terem sido realizadas em condições excepcionais pode até justificar as más condições verificadas na infraestrutura de guarda das viaturas, no entanto não desqualifica a evidência obtida de taxa de uso muito subestimada em relação à previsão, pois ela independe do contexto de uso, se em GLO ou em ações de defesa.

99. Embora se aponte a excepcionalidade do emprego das viaturas no Rio de Janeiro, não se demostrou que a taxa de uso de viaturas distribuídas a outras cidades tenha sido superior à observada nas viaturas do Rio de Janeiro. De todo modo, ainda que tal situação se comprove, continua válida a constatação revelada de que houve superfaturamento do pacote logístico nas viaturas que rodaram menos de 22.500 km em três anos, situação comprovada em relação às viaturas inspecionadas pela equipe de auditoria.

100. A afirmação de que as condições de uso das viaturas distribuídas ao Rio de Janeiro à época destoaram das condições projetadas para seu emprego constituem mais uma evidência a favor da alteração do Contrato 120/2016, com vistas à correção das falhas observadas no modelo adotado de mensuração e pagamento dos serviços integrantes do pacote logístico.

101. Se há diferentes cenários de emprego, com diversos fatores a influenciar o contexto de utilização da viatura, como terreno urbano (pavimentado) e rural (não pavimentado), GLO e Defesa Nacional, uso intensivo e menos intensivo, condições climáticas e aspectos geográficos variados, entre outros, que impactam no nível de desgaste e na demanda de uso dos blindados, não se pode, por decorrência lógica e sob risco de causar dano ao erário, quantificar o custo do pacote logístico com base em premissas que não capturem todas as variáveis intervenientes nos custos de manutenção.

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102. Outro fator significativo que impacta na taxa de uso da viatura e, consequentemente, nos custos de manutenção, é a imprevisibilidade orçamentária e a crise econômica pela qual o Brasil passa, com reflexos em todos os setores governamentais, incluindo o de Defesa.

103. Conforme noticiado recentemente na mídia (https://g1.globo.com/politica/noticia/ 2019/08/16/exercito-vai-entrar-meio-expediente-diz-bolsonaro-sobre-falta-de-dinheiro-nogoverno.ghtml, acesso em 28/08/2019), o Exército está em vias de implantar o meio expediente por falta de dinheiro para a alimentação da tropa. E havendo redução do expediente, haverá redução na taxa de uso das viaturas, o que reduzirá o nível de desgaste e, consequentemente, a demanda por manutenção.

104. No entanto, se não alterado o modelo de mensuração e pagamento do pacote logístico, continuarão a ser aportados recursos para a manutenção das viaturas como se sua taxa de uso e nível de desgaste fossem constantes no tempo, alheios aos efeitos dos fatores listados nos três parágrafos precedentes.

105. Com relação à alegação resumida na alínea ‘n’, basta para demonstrar sua absoluta improcedência esclarecer que o suporte logístico das viaturas, com vigência de três anos, e que envolve serviços de manutenção, treinamento e capacitação de pessoal, assistência técnica, entre outros, é pago integralmente quando do recebimento das viaturas ao sair da linha de produção, antes da prestação dos serviços.

106. Quanto à garantia contratual de 1%, ela não é válida para caracterizar a garantia exigida pela jurisprudência desta Corte de Contas ao autorizar, diante de determinadas circunstâncias, a realização de pagamentos antecipados, ainda mais se considerarmos que o preço do pacote logístico e dos serviços de integração representa, conforme parágrafo 442 do Relatório de Auditoria (peça 180), cerca de 15% do preço total do Contrato 120/2016.

107. Nos termos do art. 62 da Lei 4.320/64, é vedada a antecipação de pagamentos antes da regular liquidação da despesa, salvo em situações excepcionais, conforme jurisprudência consolidada desta Corte sobre o tema. Nos termos do Acórdão 2155/2014 – TCU – Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, são requisitos para antecipação de pagamentos, não verificados nos casos em análise, que: a) a operação esteja prevista no ato convocatório e respaldada na Lei 8.666/1993; b) o processo licitatório contenha fundamentado estudo comprovando a significativa economia de recursos; e c) a operação seja resguardada pelas necessárias garantias, firmemente acautelada contra qualquer futuro reajuste pleiteado pelo contratado e contenha dispositivo permitindo à Administração apenar – em valores significativos – eventuais atrasos no cumprimento dos prazos contratuais.

108. A antecipação de pagamento constitui irregularidade grave, erro grosseiro, conforme entendimento firmado por este Tribunal por meio do Acórdão 185/2019-Plenário, abaixo transcrito: ‘Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Pagamento antecipado. Garantia contratual.

Justificativa.

Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art.

28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado.’

109. Desnecessários comentários adicionais a respeito da alegação resumida na alínea ‘l’, visto tratar-se de reiteração de argumento exaustivamente explorado e refutado na instrução anterior.

110. Também é improcedente a assertiva resumida na alínea ‘o’ de que não teria havido descumprimento do parecer da AGU no caso do Contrato 120/2016. Ao se consultar o teor integral do parecer jurídico referenciado (peça 127, p. 1-35), que tem uma parte transcrita na análise realizada na instrução anterior (parágrafo 71), constata-se que ele sequer faz menção a 123

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cláusulas ao apontar a necessidade de justificação de cada um dos itens que compõem o preço do contrato (parágrafo 56), tampouco restringe aos serviços de integração quando aponta a necessidade de se comprovar a indissociabilidade entre os equipamentos e os serviços pretendidos.

111. Em relação à alegação contida na alínea ‘q’, não há limitação legal quanto à quantidade de contratos a serem utilizados para regular os serviços envolvidos no pacote logístico, não sendo esse fator relevante e tampouco impeditivo para a conformação do Contrato 120/2016 às normas de regência.

112. Discorda-se dos argumentos apresentados para tentar demonstrar a vantajosidade para a União da solução adotada para equacionar o problema decorrente do pagamento de quantidades excessivas de pneus nos contratos do LED. Apontam-se três benefícios para a União: o recebimento em 2034 de pneus ao preço de 2012; a economia com os custos de entrega dos pneus em todo o Brasil; e a economia com os custos decorrentes da indenização da contratada em relação aos contratos com o seu fornecedor.

113. O primeiro não é um benefício, pois as disponibilidades do tesouro no caixa único são remuneradas pela Taxa Selic, que é superior à inflação.

114. Quanto ao segundo argumento, também não é uma vantagem, pois o preço já pago pelos pneus excedentes nos contratos do LED compreende os custos com a entrega, conforme se observa de fragmento da redação do Contrato 15/2012 (peça 51, p. 16), abaixo colacionado. Ou seja, o valor a ser reembolsado à União deve compreender, além do preço do pneu, o custo do transporte às organizações militares destinatárias. A cláusula abaixo se repete em todos os contratos do LED.

115. Quanto ao terceiro argumento, carece de comprovação que todos os pneus já tenham sido de fato subcontratados e a produção iniciada, o que é bastante improvável, visto que são bens com vida útil fixada no tempo, independentemente de sua utilização. Ou seja, ainda que se comprove a contratação de fornecedores por parte da contratada, não é razoável, sob pena de desperdício de dinheiro, que tenha havido a aplicação de recursos na fabricação de pneus para entregas a médio e longo prazo. E não havendo o início da produção, não há que se falar em custos a serem ressarcidos.

116. A alegação resumida na alínea ‘p’ é improcedente em razão de que o fato gerador do ISS, conforme previsto no art. 1º da Lei Complementar 116/2003, é a efetiva prestação de serviços.

Sua incidência, portanto, não resta afastada na hipótese de os serviços terem sido contratados conjuntamente com o fornecimento de bem.

117. Por fim, cabe destacar que o Comando Logístico do Exército não está isento do risco extremamente elevado de dano ao erário decorrente da celebração de contrato envolvendo prestação de serviços sem a discriminação e a comprovação da razoabilidade de seu preço e com pagamentos antecipados.

118. Em 2016, para citar um exemplo, o órgão regional de Controle Interno do Exército sediado em Brasília (11ª ICFEx) realizou uma auditoria em um processo de aquisição de módulos de abastecimento de combustível conduzido pelo Colog em 2012, com empenhos no valor total de R$ 7.028.530,00. A fiscalização foi realizada em atendimento a requisição da Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba e com a finalidade de apurar irregularidades denunciadas em delação premiada no âmbito da Operação Lava Jato.

119. Os preços contratados e pagos quando do recebimento dos módulos compreendiam, além do bem, a realização de treinamentos para sua operação e manutenção em diversos locais de instalação espalhados pelo Brasil. Portanto, os treinamentos eram responsabilidade da 124

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contratada. Ainda em relação aos treinamentos, não houve qualquer detalhamento dos seus custos no contrato e sequer se discriminou o seu valor, não sendo possível saber quanto custa o bem e quanto custa o treinamento.

120. Em que pese os custos dos treinamentos terem sido inteiramente pagos à empresa fornecedora dos módulos, verificou-se que eles foram realizados de forma centralizada, na sede da empresa, e não no local de instalação dos módulos. E mais, com os custos de deslocamento dos militares participantes do curso (diárias e passagens) bancados pela União.

121. Consequentemente, o Parecer de Auditoria nº 003-2017/SAGEF/CCIEx, juntado à peça 348, p. 30-48, concluiu pela existência de dano ao erário (páginas 46-47) correspondente aos custos de deslocamento pagos pelo Exército aos militares que foram designados para participar do treinamento, o qual deveria ter sido ministrado pela empresa, no local da instalação do módulo de combustível, e não na sua sede.

122. Além desse dano, há indícios de danos adicionais decorrentes da indicação de pessoas para a realização dos treinamentos que não se enquadravam no seu público alvo, dano esse, se confirmado, impossível de mensurar dada a inexistência de especificação dos custos dos treinamentos.

123. O Ministério Público Militar representou o ocorrido perante este Tribunal, tendo sido autuado o TC 002.143/2018-6 para tratar do assunto. Atualmente o processo encontra-se em instrução nesta secretaria visando à colheita de elementos necessários para a elucidação dos fatos e para a adoção das medidas cabíveis visando a recomposição do dano e a devida responsabilização.

124. O que se verifica do caso concreto explorado é que o prejuízo ao erário não teria ocorrido caso os pagamentos dos serviços de treinamento tivessem ocorrido conforme mandam as normas de regência, com a discriminação e a comprovação da razoabilidade dos seus custos e posteriormente a sua prestação.

125. Igualmente, das sete irregularidades objeto da oitiva que decorreram da forma escolhida para a contratação do pacote logístico (9.4.1.4 a 9.4.1.10), nenhuma delas teria ocorrido caso os contratos tivessem sido firmados com base nas normas de regência.

126. Caso não alterada a forma de contratação do pacote logístico, os seguintes efeitos ocorreram e continuarão a ocorrer: 1. Reais 1.1 - inexistência de bases confiáveis para análise de pedidos de reequilíbrio econômicofinanceiro do Contrato Colog 120/2016; 1.2 - superfaturamento, não quantificável, decorrente de pagamentos de serviços não executados e de bens não recebidos, em relação às viaturas pagas que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência do pacote logístico; 2. Potenciais 2.1 - sobrepreço do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e superfaturamento em relação aos pagamentos já efetuados; 2.2 - inadimplemento contratual.

Argumentos 127. A respeito dos serviços de integração de sistemas de armas e de comando e controle, apresentam-se descrições a respeito desses serviços, importando para a presente análise, em razão do encaminhamento contido na instrução anterior, as seguintes alegações: a) conforme termo aditivo nº 2/2018 ao Contrato 120/2016, resta demonstrado que foram realizados estudos que resultaram no reequilíbrio econômico para menos dos valores relativos ao serviço de integração do sistema de armas automático, afastando-se a imputação de potencial sobrepreço em razão da inexistência de detalhamento de seus custos; e b) reafirma-se que não foram pagos quaisquer serviços de integração de sistema de armas manual nas viaturas adquiridas pelo Colog e pelo DCT, em razão de acordo com a CNH 125

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Industrial.

Análise 128. As informações prestadas não elidem as irregularidades verificadas, mantendo-se os encaminhamentos contidos na instrução anterior em relação ao tema, pois não há no termo aditivo informado mudança da sistemática de pagamento dos serviços de integração. Eles continuam a ser pagos sem qualquer detalhamento e comprovação da razoabilidade dos custos que o compõem e antecipadamente a sua realização.

129. Além do mais, não foi apresentada prova de que teria sido realizada pela empresa, de forma gratuita, a substituição, sem custos, de quatro sistemas de armas manuais por sistema de armas automáticos, instalados em viaturas dos contratos de LED. Ver análise nos parágrafos 152 a 154 da instrução à peça 334.

Argumentos 130. Quanto à ausência de manifestação prévia e conclusiva da AGU no Contrato 3/2009 e nos contratos do LED, objeto dos subitens 9.3.1.9 e 9.3.2.1 do acordão 2063/2018-P, as alegações apresentadas (peça 344, p. 18-19) nada acrescem em relação aos argumentos encaminhados e analisados na instrução de peça 334, razão pela qual não será realizada na presente instrução qualquer análise.

131. O mesmo se pode concluir em relação às alegações apresentadas relativas aos subitens 9.3.3.1 e 9.3.4.2 do acórdão, contidas à peça 344, p. 19-20, referentes à inobservância do Decreto 7.689/2012. Nada se apresenta de novo, sendo desnecessária a repetição de análise já realizada.

132. Quanto à proposta de determinação inserta na alínea ‘j.3’ do parágrafo 633 da instrução à peça 334, referente à correção do Regimento Interno do Colog para dele excluir disposições que atribuam a competência originária para o exercício da função de ordenador de despesas a agente diverso do dirigente máximo, informa-se que o regimento atual está sendo atualizado e que oportunamente poderá ser encaminhado a este Tribunal. Como nada se registra quanto a realizar as alterações apontadas, mantém-se a proposta de determinação.

133. No que pertine à irregularidade tratada no subitem 9.3.4.1, consistente na inexistência do ato de delegação de competência da função de ordenador de despesas, contrariando o art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, a Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como o parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 200/1967, para além de se repetirem argumentos já analisados na instrução anterior, são apresentados argumentos novos para tentar desconstituir a irregularidade.

134. Em resumo, alega-se que o regulamento do capítulo do Decreto-lei 200/67 que trata especificamente da delegação de competência, o Decreto nº 83.937, de 1979, autoriza, em seu artigo 5º, que ‘as competências objeto de delegação sejam incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades interessados’.

135. Com base nessa previsão, entende a AGU inexistente a irregularidade imputada no referido subitem do acórdão em razão de ter sido editado em boletim interno do Colog, de 11/03/2015, ato que especificou as competências objeto da delegação.

136. As alegações são improcedentes por duas razões: a primeira pelo fato de a citada especificação das competências objeto da delegação ter ocorrido em boletim interno, e não no âmbito do regimento ou normas internas do órgão, conforme prescreve o art. 5º do Decreto nº 83.937, de 1979, parcialmente transcrito no parágrafo 134.

137. E a segunda razão deve-se ao fato de o próprio Decreto-lei 200/67, em seu artigo 12, e o seu decreto regulamentador, no art. 2º, preverem expressamente que o ato de delegação deverá indicar a autoridade delegada. Ou seja, a própria norma apontada pela AGU não dispensa a elaboração de ato de delegação próprio em que conste o nome da autoridade delegada. E o Contrato 120/2016 foi assinado sem a existência deste ato de delegação próprio.

138. Da leitura do boletim interno encaminhado e citado no parágrafo 135 (peça 343, p. 109), constata-se que o caso em análise nestes autos parece ser isolado, já que no referido documento 126

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consta o número das portarias de delegação de competência publicadas em 2015 e editadas com os nomes dos agentes que passaram a exercer a função de ordenadores de despesas da área-fim e da área meio.

I.2.4 Achado 4 Argumentos 139. Aponta-se, em resumo, que não houve o sobrepreço de R$ 157.806.909,00, em razão de nunca ter havido a produção das 79 viaturas anuais previstas no contrato, e sim de 60 viaturas, previsão compatível com o valor do adicional por menor absorção do custo fixo calculado para o Contrato 120/2016.

Análise 140. A alegação é improcedente, vez que a caracterização do sobrepreço se dá com a constatação da inadequação dos valores pactuados em contrato, sendo desnecessária a execução contratual para tanto.

141. E essa inadequação do valor pactuado no Contrato 120/2016 foi comprovada e reconhecida pela própria empresa e pelo Exército. O que não houve, repita-se, foi o superfaturamento, esse sim, dependente da execução contratual, já que a quantidade de viaturas produzidas na vigência do referido contrato não superou 60 unidades.

I.2.5 Achado 5 142. Em relação a esse Achado , nada se acrescenta de novo em relação às informações já prestadas e analisadas na instrução anterior, mantendo-se inalteradas as medidas propostas para sanear as irregularidades verificadas.

II. Análise das questões discriminadas no despacho do relator II.1 Aptidão dos elementos autuados à peça 329, p. 14-46 – planejamento detalhado da Tranche 2020-2013, concluída em 25/04/2019 – para atender ao disposto no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603-TCU-Plenário em relação ao mencionado período 143. Em atendimento ao subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-P, o Exército apresentou tempestivamente uma parte do trabalho em curso com vistas a possibilitar a estimativa de custos do Programa Guarani como um todo. Tal documentação consta à peça 329.

144. Explica-se que os planejamentos que estavam em andamento tiveram de ser refeitos em razão da criação da Norma para Gerenciamento de Custos em Programas e Projetos do Exército, cuja minuta foi concluída em janeiro de 2019 e está ainda carente de aprovação pelo Comando da Força, não obstante seus conceitos estarem sendo aplicados para atualizar o planejamento de todos os Programas e Projetos Estratégicos do Exército, visando emitir parecer sobre a sustentabilidade dessas iniciativas.

145. Para tanto, foi necessário realizar a capacitação de todas as equipes envolvidas no gerenciamento dos programas/projetos, como também fasear os planejamentos em tranches coincidentes com os Planos Plurianuais governamentais pelos motivos expostos.

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146. Em razão da complexidade técnica e relevância do Programa Guarani, a sequência de ações para o planejamento foi dividida em dois marcos temporais. Um de curto prazo, com entrega em 25/4/2019 e que ora se examina, referente ao planejamento detalhado da tranche 2020-2023 e que subsidiará o Planejamento Estratégico do Exército, os Contratos de Objetivos Estratégicos e o Plano Plurianual (PPA), e o outro com data de entrega em 29/8/2019, relacionado ao planejamento simplificado das tranches posteriores a 2023.

147. Ao examinar a documentação apresentada relacionada com a tranche 2020-2023, constatase consistir em diversas planilhas em excel com a caracterização de elementos de custos envolvidos no Programa Guarani até então não apresentados e detalhados a este Tribunal, envolvendo as fases do ciclo de vida do programa compreendidas na “obtenção”, “operação e apoio” e “desfazimento”, ou seja, contemplando todas as ações e recursos necessários para assegurar a disponibilidade do bem durante toda sua vida útil.

148. Há planilhas com a extratificação e a discriminação das diversas atividades e respectivas entregas do Programa, correlacionadas com os objetivos estratégicos do Exército correspondentes e com os projetos que integram o programa. Cada entrega é devidamente quantificada por ano do PPA e tem seus custos calculados com base em memória de cálculo e custos padrões, é priorizada e situada quanto ao estágio de sua implementação, bem como considera o teto de gastos instituído pela Emenda Constitucional 95/2016.

149. Portanto, o planejamento apresentado, ao detalhar e quantificar os custos relacionados a todo o ciclo de vida do programa, possibilitará reunir as informações necessárias para subsidiar a análise e a tomada de decisão quanto às medidas a serem adotadas na eventualidade de o escopo atual do Programa Guarani se revelar insustentável economicamente.

150. Considerando que o planejamento ainda não está concluído, pendente de cumprimento o subitem do acórdão em análise.

151. Por fim, cabe destacar que a conclusão da estimativa de custos de todo o ciclo de vida do Programa Guarani representará o cumprimento do subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-P, mas não de imediato do subitem 9.1.2 do Acórdão 1519/2017-Plenário, proferido nos autos do TC 005.066/2016-6, para o qual se requer medidas adicionais, relacionadas com a comprovação da sustentabilidade do programa.

II.2 Alegação de que os dados sobre a quilometragem efetivamente rodada pelas VBTP-MR na cidade do Rio de Janeiro, por se referirem à atividade de segurança, não poderiam ser extrapolados às viaturas empregadas na atividade de defesa propriamente dita 152. A respeito desta questão, a análise correspondente foi realizada entre os parágrafos 96 e 99.

II.3 Possibilidade de enquadramento dos serviços compreendidos no Pacote Logístico como serviços continuados de execução indireta à luz da sua eventual atribuição a categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, face à vedação contida no art.

1º, inciso II, do Decreto 2.271/1997 e no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.507/2018 153. De fato, os serviços de manutenção do pacote logístico são passíveis de serem executados de forma indireta mediante contratação, visto que não se enquadram entre as vedações constantes dos incisos I a III, e §§ 1º e 2º, do artigo 3º, do Decreto 9.507/2018.

154. Quanto à vedação do inciso IV do mesmo artigo, a qual proíbe a terceirização de serviços “inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”, entende-se que ela está sendo observada.

155. Por se tratar de um produto inovador, fruto de pesquisa e desenvolvimento, inexistem quadros qualificados no Exército para realizar a manutenção das viaturas Guarani por meios próprios. Tanto é que o pacote logístico prevê serviços de capacitação e treinamento justamente para suprir essa lacuna.

156. Ainda que haja previsão de pessoal no plano de cargos, o quantitativo é insuficiente, conforme comprova relato contido no Parecer nº 1/2015 do Diretor de Material do COLOG 128

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(peça 66, p. 10), emitido para subsidiar a 2ª/3ª reunião decisória sobre a adoção da VBTP-MR, de que o 33º BIMtz, unidade recebedora de viaturas do LED, havia informado que necessitaria multiplicar por 10 a quantidade de mecânicos de que dispunha para dar conta de manter as viaturas em operação.

II.4 Existência de correlação entre o comportamento da previsão e da execução orçamentárias do Comando do Exército e a condução do Projeto Guarani desde 2007 – ano em que foram celebrados os primeiros contratos referente ao desenvolvimento da plataforma do VBTP-MR –, até o momento.

157. Tal correlação consta da análise contida entre os parágrafos 63 e 67 desta instrução.

III. Conclusão 157. Finda a análise determinada pelo relator deste processo, refutam-se, na íntegra, os argumentos trazidos pela AGU em sede de memorial, mantendo-se inalteradas as propostas de encaminhamento contidas na instrução de peça 334.”

17.

Após a análise complementar da SecexDefesa, o Estado-Maior do Exército apresentou, em atenção ao disposto no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário, a planilha de execução físicofinanceira do Programa Estratégico Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355), compreendendo a execução acumulada até 2019 e as projeções para 2020-2040, bem como o Estudo de Sustentabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 356).

18.

A empresa CNH Industrial Brasil Ltda., em memorial (peça 357), suscitou o seguinte: a) inviabilidade de contratar o pacote logístico como serviço de manutenção, por se tratar de um serviço multifuncional, destinado a manter determinado índice de disponibilidade das viaturas, o qual implica a necessidade de manter estoques de peças de reposição e mão de obras disponíveis para o pronto emprego em caso de necessidade, bem como o acompanhamento da utilização dos veículos e orientação aos usuários; b) equívoco da utilização de dados sobre o uso de viaturas observados em organizações militares no Rio de Janeiro, apontando que o seria mais adequada a inspeção na organização militar de Cascavel/PR; c) possibilidade abstrata e inviabilidade prática de contratação do pacote logístico pela forma pretendida pela Unidade Especializada, dado que a grande movimentação dos militares entre diversas localidades ou funções dificulta a internalização da tecnologia pelas organizações militares; d) inviabilidade da forma de contratação da IN 5/2017 da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão quando for preciso atuar numa situação de defesa nacional; e) inexistência de superfaturamento no pacote logístico, devido à compatibilidade do valor estimado com o valor acumulado das manutenções realizadas; f) adequabilidade da solução consensual para regularização dos valores pagos a título de fornecimento de pneus; à afirmação de que o pagamento antecipado desses bens teria representado aporte de recursos públicos antecipados para a contratada a custo zero, contrapõe-se a ideia de que se trataria de commodity cuja variação é atrelada ao Dólar norte-americano; g) cobrança de taxa de administração central adequada, conforme metodologia demonstrada (peça 358), submetida a laudo pericial extrajudicial elaborado pela empresa de auditoria externa KPMG (peça 359); h) inexigibilidade de atualização monetária de royalties, por inexistência de culpa da contratada, haja vista que o atraso verificado entre o recebimento pela venda das viaturas para o exterior e o recolhimento do valor devido resultou dos trâmites do Exército para regularizar o recebimento. É o Relatório.

129

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VOTO I – Introdução Em exame o Relatório de Auditoria Operacional realizada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa (peça 180), no período de 11/09 a 1º/12/2017, acerca da metodologia utilizada pelo Comando do Exército para estimar os custos do Programa Estratégico Guarani, autorizada no TC 015.048/2017-9.

2.

Nesta oportunidade, examinam-se as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas especificadas no Acórdão 2603/2018-Plenário (peça 191), complementado em sede de Embargos de Declaração pelo Acordão 3067/2018-Plenário (peça 247). Devido à extensão da matéria, esclareço que os temas estão apresentados da seguinte forma: TEMA............................................................................................................PARÁGRAFOS I – Introdução..............................................................................................................001-002 II – Programa Estratégico Guarani .............................................................................003-012 III – Auditoria ............................................................................................................013-023 IV – Baixa confiabilidade da estimativa de custos do Programa Guarani..................024-058 V – Irregularidades no Contrato 3/2009-EME............................................................059-060 V.1. Competência do departamento provedor do material para celebrar o contrato de fornecimento ........................................................................061-071 V.2. Aquisição das viaturas antes da aprovação do protótipo e do lote-piloto e da sua adoção como Material de Emprego Militar ................................072-086 Da cláusula suspensiva do fornecimento das viaturas................................087-102 Do caráter cogente das IG 20-12 ...............................................................103-110 Do prazo mínimo para construção da fábrica e da compatibilização com o cronograma de outras aquisições..............................................................111-115 Do risco do abandono do projeto pela empresa Iveco .............................. 116-120 Do objetivo de desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais ............. 121-128 Da inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional ...........................................................................................................129 V.3. Ausência de inclusão do Programa Guarani no Plano Plurianual 2008-2011 .............................................................................................. 130-144 V.4. Desconhecimento do custo total do ciclo de vida do material.................. 145-158 V.5. Ausência de justificativa da quantidade de viaturas demandada.............. 159-180 V.6. Inconsistência na precificação das viaturas ..............................................181-224 V.7. Ausência de parecer jurídico da AGU sobre a minuta do contrato ................................................................................................225-242 VI – Irregularidades no pacote logístico e nos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle .............................................................................243-252 VI.1. Pacote Logístico ......................................................................................253-259 a) Descrição inadequada, ausência de orçamento detalhado e de composição de custos unitários...........................................................260-278 b) Regime de execução............................................................................279-306 c) Pagamento antecipado ........................................................................307-308 d) Necessidade de autorização ministerial para contratação de despesas de custeio superiores a R$ 10 milhões................................309-320 e) Medidas corretivas.............................................................................. 321-326 VI.2. Serviços de Integração dos Sistemas de Armas, Comando e Controle... 327-337 VII – Erro no cálculo das condições para o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME ....................................................................................... 338-345 VIII – Outras irregularidades do Contrato 120/2016-Colog..............................................346 VIII.1. Inclusão indevida, no componente taxa de administração central, 1

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de despesas com venda, com sobrepreço de R$ 173.787.908,74...................347-370 VIII.2. Competência para a ordenação de despesas do Colog.......................371-382 IX – Royalties ............................................................................................................383-394 X – Síntese do exame das providências determinadas pelo Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018-Plenário ...........................................395-424 XI – Responsabilidade do Sr. Fernando Sérgio Galvão.............................................425-452 XII – Responsabilidade do Sr. Sinclair James Mayer.................................................453-454 XIII – Responsabilidade do Sr. Ângelo José Penna Machado ...................................455-456 XIV – Responsabilidade do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira ..............457 XV – Classificação das Informações .........................................................................458-473 II – Programa Estratégico Guarani 3.

Para contextualizar a matéria, recordo que o Programa Estratégico Guarani tem como objetivo dotar a Força Terrestre de uma nova família de veículos blindados que se movem sobre rodas (NFBR). Em 2002, a iniciativa foi intitulada Projeto NFBR. Em 2006, passou a ser chamada Projeto Guarani. Em 2012, foi transformada em Projeto Estratégico Guarani (Portaria EME 42, de 17/04/2012) até alçar a condição de Programa Estratégico Guarani (Portaria EME 255, de 30/10/2018).

4.

O Programa Guarani, como será referido doravante, está relacionado ao nono objetivo da Política Nacional de Defesa (PND), aprovada pelo Decreto 5.484/2005 – desenvolver a indústria nacional de defesa, orientada para a obtenção da autonomia em tecnologias indispensáveis –, bem como às seguintes peças de planejamento militar: a) Plano de Articulação e Equipamento de Defesa (Paed), contribuindo para o segundo eixo estruturante da Estratégia Nacional de Defesa (END), que trata da reorganização da base industrial de defesa, com vistas a assegurar que o atendimento às necessidades de equipamentos por parte das Forças Armadas apoie-se em tecnologias sob domínio nacional; b) Plano Estratégico do Exército para 2016-2019, associando-se aos objetivos estratégicos 1 (contribuir com a dissuasão extrarregional) e 9 (implantar um novo e efetivo sistema de Ciência, Tecnologia e Inovação); c) Portfólio Estratégico do Exército, no qual integra o subportfólio “Defesa da Sociedade”, junto com os programas como Sisfron (Sistema Integrado de Monitoramento de Fronteiras) e Astros 2020.

5.

Considerado prioritário, com previsão de início em 2011 e conclusão em 2034, o programa em questão teve o valor global estimado de R$ 20.855.700.000,00. Em reavaliação promovida em 05/10/2016, sua conclusão foi prevista para 2040, ao preço de R$ 21.051.741.000,00. Na planilha físico-financeira datada de 05/09/2019, o valor total do programa foi ajustado para R$ 19.059.405.000,00 (peça 355, p. 3).

6.

O ciclo de vida dos novos blindados sobre rodas iniciou-se em 1998, com a publicação das Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 3/1998, as quais estabeleciam que a nova família seria composta pela subfamília média de rodas, baseada em chassi do tipo 6x6 ou 8x8, e pela subfamília leve de rodas, com chassi do tipo 4x4. A família média, além da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal (VBTP), compreendia outras oito versões: Reconhecimento (VBR), Combate – Morteiro (MRT), Transporte – Ambulância (AMB), Socorro (SOC), Posto de Comando (PC), Posto Rádio (RAD), Central Diretora de Tiro (CDT) e Oficina (OFC).

7.

Em 1999, o Estado-Maior do Exército (EME) definiu os requisitos operacionais básicos da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR), concebida com chassi do tipo 6x6, e de outras versões da NFBR. A fase de formulação conceitual da VBTP-MR foi concluída em 2006, quando o Centro Tecnológico do Exército elaborou os Requisitos Técnicos Básicos, o Anteprojeto e o Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica.

8.

Ainda em 2006, o Exército decidiu desenvolver e adquirir separadamente a plataforma veicular, o sistema de armas e o sistema de comando e controle, para depois integrá-los fisicamente, o que poderia ocorrer por meio de contratos diferentes, com o envolvimento de diversas empresas. A 2

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VBTP-MR seria desenvolvida pelo Sistema de Ciência de Tecnologia do Exército em parceria com empresa privada.

9.

Em 2007, mediante processo seletivo, a Fundação Ricardo Franco firmou contrato para a fabricação do protótipo e do lote-piloto de dezesseis unidades com a empresa Fiat Automóveis S/A, tendo como coexecutor o Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército (DCT). A empresa passou por duas alterações societárias, vindo a denominar-se Iveco Latin America Ltda. e atualmente CNH Industrial Brasil Ltda.

10.

Desde então foram firmados os seguintes contratos relativos ao desenvolvimento e à aquisição da plataforma da VBTP-MR, todos com a Fiat/Iveco/CNH: Tabela 1 – Contratos para desenvolvimento e aquisição da plataforma da VBTP-MR Contratos Contrato 1/2007 Contrato 3/2009 Contrato 15/2012 Contrato 20/2013 Contrato 23/2013 Contrato 20/2014

Contrato 120/2016

Unidade Contratante Fundação Ricardo Franco Estado-Maior do Exército Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia Departamento de Ciência e Tecnologia

Comando Logístico

Objeto Protótipo e lote-piloto com 16 unidades de VBTP-MR 2044 VBTP-MR, após ato de adoção da viatura Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 86 VBTP-MR Pacote logístico para as VBTPMR do lote-piloto Lote de experimentação doutrinária para infantaria mecanizada com 26 VBTP-MR Lote de experimentação doutrinária para cavalaria mecanizada com 75 viaturas (incluindo 15 viaturas do termo aditivo) 1580 VBTP-MR

Valor R$ 32.722.231,00 R$ 5.443.227.413,84 R$ 240.609.748,18 R$ 2.977.796,80 R$ 72.475.800,28 R$ 191.269.211,86 R$ 50.655.895,95 R$ 5.939.679.681,29

Fonte: Elaborado pela equipe de auditoria com base nas peças 48, 49, 51, 52, 53, 54 e 57.

11.

Até o momento da fiscalização, a VBTP-MR era a única versão desenvolvida da NFBR. O Contrato 3/2009-EME foi rescindido sem ter gerado aquisições, e substituído pelo Contrato 120/2016Colog. Conforme matéria veiculada no sítio eletrônico do Ministério da Defesa, 321 viaturas Guaranis haviam sido entregues ao Exército até 25/09/2018 (peça 285, p. 26).

Em 2013, foi decidido que 186 Viaturas Multitarefa Leves de Rodas (VBMT-LR) seriam 12. obtidas por aquisição direta, e não por desenvolvimento (peça 55). Em 2016, o Exército selecionou a viatura LM da Iveco como a nova VBMT-LR, havendo informação, em sede de memorial, de que o respectivo processo administrativo estava concluído, com expectativa de formalização do contrato em novembro de 2018.

III –Auditoria O Programa Guarani foi selecionado como objeto de controle em função da complexidade 13. e elevado grau de customização de novos blindados sobre rodas, da materialidade do programa, com custo total estimado em 21 bilhões até 2040, da oportunidade de corrigir eventuais falhas em razão do estágio em que o empreendimento se encontra e da possibilidade de se replicar a metodologia de avaliação de estimativa de custos em outros projetos estratégicos de defesa.

14.

Para as questões referentes à precificação, recebimento e guarda das viaturas, foram utilizados como critérios a Lei 8.666/1993, os normativos do Exército e a jurisprudência do TCU. 15.

Dentre as referências internacionais, foi consultado principalmente o guia desenvolvido pelo Government Accountability Office (GAO), órgão especializado na fiscalização de projetos de defesa de países participantes da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN). Como critérios complementares, observaram-se publicações especializadas da OTAN e do Project Management Institute (PMI), como o guia Project Management Body of Knowledge (PMBOK), adotado 3

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mundialmente como padrão para gerenciamento de projetos e mencionado pelo Exército Brasileiro como referência para elaboração de seus normativos.

16.

A análise de preço e de custos em contratações de defesa não competitivas no Brasil foi feita à luz dos regimes normativos adotados em países integrantes da OTAN e na Austrália, destacando-se, em particular, o modelo do Reino Unido (Single Source Regulations), voltado para contratações de defesa com fornecedor exclusivo; e a norma americana (Truth in Negotiations Act), que surgiu em resposta a auditorias conduzidas pelo GAO ainda na década de 1960.

17.

O confronto dos elementos fornecidos pelo Exército com os critérios acima mencionados levou aos seguintes grupos de Achados: 1 – baixa confiabilidade das estimativas de custos do Programa Guarani; 2 – irregularidades na aquisição de 2.044 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal Média de Rodas (VBTP-MR) pelo Contrato 3/2009-EME, que culminaram na rescisão contratual e na assunção de ônus de R$ 273.352.561,00 pela União, transferidos para a execução do Contrato 120/2016-Colog; 3 – irregularidades em contratações de bens e serviços relacionados com o pacote logístico e com a integração dos sistemas de armas e de comando e controle das VBTP-MR; 4 – sobrepreço de R$ 157.806.909,10 no Contrato 120/2016-Colog, em vista de erro no cálculo do item de custo “adicional por menor absorção do custo fixo”; e 5 – inconsistência na precificação da VBTP-MR no Contrato 120/2016-Colog e inclusão indevida de despesas com vendas na rubrica Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), com sobrepreço de R$ 173.787.908,74.

18.

Diante desses achados, o Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado em sede de embargos de declaração pelo Acórdão 3067/2018-Plenário, endereçou determinações ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Comando Logístico do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército; veiculou recomendações ao Comando do Exército; especificou os termos da audiência dos Srs. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, Ângelo José Penna Machado , Ordenador de Despesas do Comando Logístico do Exército, e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército; bem como indicou a oitiva do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. quanto às ocorrências que poderão resultar em determinação para saneamento dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, todos do DCT, e do Contrato 120/2016Colog.

19.

O Comando do Exército e seus agentes, representados pela Advocacia-Geral da União, apresentaram tempestivamente suas manifestações (peças 309-313), complementadas pelos elementos adicionais e memoriais (peças 323-324, 326-332). A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. também fezse representar de modo tempestivo (peças 295-307 e 322). Esses dois acervos documentais foram analisados pela SecexDefesa (peças 334-335).

20.

Estando os autos em meu Gabinete, a AGU apresentou elementos adicionais (peça 343344), examinados pela SecexDefesa (peças 349-350).

21.

Após a derradeira instrução da Unidade Especializada, o Estado-Maior do Exército colacionou a planilha de execução físico-financeira do Programa Estratégico Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o estudo de viabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 356). A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. acostou memorial (peça 357), demonstração da metodologia de cálculo da taxa de administração central (peça 358) e laudo pericial extrajudicial elaborado pela empresa de auditoria externa KPMG (peça 359).

22.

Nas instruções autuadas às peças 334 e 349, integralmente transcritas no Relatório precedente, a Unidade Especializada examinou os elementos de defesa e propôs o acolhimento parcial das razões de justificativa; a aplicação aos responsáveis da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, cumulada, para o Sr. Fernando Sérgio Galvão, com a multa capitulada no inciso III do referido artigo e com a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de 4

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confiança no âmbito da administração pública federal, com fundamento no art. 60 do mencionado diploma legal; a realização de novas determinações ao Ministério da Defesa, aos Comandos das três armas e ao Colog, e ainda recomendação ao Ministério da defesa.

23.

Nos tópicos IV a IX deste Voto, examinarei individualmente os Achados da fiscalização e os apontamentos do supervisor, à luz dos elementos trazidos aos autos após a prolação dos Acórdãos Plenários 2603/2018 e 3067/2018, incorporando às minhas razões de decidir o exame empreendido pela unidade especializada, naquilo que não colidir com os pontos que passo a expor. No tópico X, farei a síntese das ocorrências, para, nos tópicos XI a XIV, discorrer sobre a responsabilidade dos gestores. Finalmente, no tópico XV, tratarei da classificação das informações.

IV – Baixa confiabilidade da estimativa de custos do Programa Guarani (Grupo de Achado 1) 24.

O Relatório de Auditoria (RA) registra que o Exército elaborou um Plano de Gerenciamento de Custos e Orçamento para o Programa Guarani aderente ao modelo estabelecido pelas Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro (Negapeb) lançadas em 2007.

Entretanto, a fiscalização criticou o enfoque exclusivamente orçamentário das Negapeb, e 25. o fato de que o plano elaborado não contemplou quatro boas práticas essenciais sobre estimação de custos identificadas no modelo do GAO: a) elaboração de plano de estimação de custos; b) utilização de técnicas de estimação de custos consagradas; c) documentação exaustiva das estimativas de custos; e d) atualização e aperfeiçoamento das estimativas de custos.

26.

Segundo consta do RA, o plano de estimação de custos (alínea a) deve atender aos seguintes requisitos: i) declarar claramente o que deve ser feito; ii) atribuir responsabilidade pelo desempenho; iii) programar a realização de tarefas; iv) declarar precisamente os critérios a serem usados para a conclusão de cada tarefa; v) coordenar todas as tarefas necessárias; e vi) alocar a quantidade apropriada de recursos para o desempenho dessas tarefas. Constatou-se que o Exército não dispõe de documentos que estabeleçam um processo disciplinado de estimação de custos.

27.

No que diz respeito às técnicas de estimativa de custos (alínea b), o RA esclarece que mesmo as técnicas que têm maior grau de subjetividade devem contar com algum amparo quantitativo para lidar com a incerteza inerente à atividade de estimação. Quando questionado sobre as técnicas usadas para estimar os custos do Programa Guarani, o Exército não explicou como as estimativas foram desenvolvidas.

28.

A documentação exaustiva das estimativas de custo (alínea c) envolve catalogar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa, entre as quais se incluem: i) memória de cálculo; ii) regras básicas, premissas e restrições consideradas; iii) descrição da técnica utilizada; iv) fontes dos dados; v) faixa das estimativas possíveis e nível de confiança; e vi) comparação com estimativas de custos anteriores. Quando demandado, o Exército apresentou valores dispersos em peças orçamentárias, apresentações, planilhas e estudos de viabilidade. Ou seja, a documentação que deveria compor o processo administrativo que dá suporte ao Programa Guarani é escassa ou inexistente.

29.

A atualização das estimativas (alínea d) está relacionada a mudanças no planejamento do programa e à realização de custos, enquanto o aperfeiçoamento das estimativas é resultado da utilização de técnicas progressivamente mais sofisticadas, que se tornam viáveis com o avanço do programa. Na linguagem do Guia PMBOK, pelo princípio da elaboração progressiva, as estimativas de custos devem ser continuamente refinadas para que se tornem mais precisas à medida que o programa avança e que novas informações se tornam disponíveis. No caso em exame, as estimativas elaboradas em 2006 como parte do estudo de viabilidade econômica não foram atualizadas e aperfeiçoadas com base nas informações oriundas da execução dos contratos para o desenvolvimento do protótipo e da aquisição do lote-piloto de 16 viaturas.

5

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30.

Devido à ausência de descrição das técnicas de estimativa utilizadas e da incompletude da respectiva documentação, restou inviabilizada a verificação independente e sistemática por meio da comparação dos procedimentos e técnicas de estimação de custos adotadas pelo Exército com as boas práticas internacionais. Também não há notícia de uso das estimativas como critérios para avaliação ou ao menos discussão dos itens da proposta comercial da empresa Iveco Latin America Ltda. para produção em série da plataforma que originou o Contrato 3/2009-EME e os negócios jurídicos posteriores.

31.

Não obstante, há evidência de que o Programa Guarani está subestimado. De acordo com a literatura especializada, os custos de aquisição (pesquisa e desenvolvimento e produção em série) correspondem, em média, a menos de 30% dos custos do ciclo de vida dos materiais de emprego militar, enquanto os custos das outras fases do ciclo de vida do projeto (operação, manutenção e descarte) correspondem a 70%.

32.

Como foi pactuada a aquisição de 1783 VBTP-MR (203 do lote-piloto e dos lotes de experimentação doutrinária e 1580 do Contrato 120/2016-Colog), ao preço unitário de R$ 3.644.076,18 praticado nesse último ajuste, tem-se o custo de aquisição de R$ 6.497.387.828,94 e o custo de utilização e descarte de R$ 15.160.571.600,86. Assim, o ciclo de vida da VBTP-MR totaliza R$ 21.657.959.429,80, superior à estimativa de R$ 21.051.741.000,00 efetuada em 2016 para o Programa Guarani como um todo, que inclui mais oito versões de veículos.

33.

A insuficiência das estimativas existentes foi corroborada pelo parecer do Diretor de Material do Comando Logístico do Exército, de 28/05/2015 (peça 66), contrário à adoção da VBTPMR, em razão de ainda não dispor das informações necessárias para levantar com acurácia os custos de utilização e manutenção da viatura em todo o seu ciclo de vida. Tais informações eram requeridas até mesmo para a contratação do lote-piloto, segundo previsto pelas Instruções Gerais 20-12 (Portaria Interministerial 271/1994), norma que regulava a gestão do ciclo de vida dos materiais de emprego militar à época da assinatura dos Contratos 3/2009-EME e 120/2016-Colog.

34.

Considerando que a Emenda Constitucional 95/2016 limita o crescimento dos gastos de um ano à inflação do ano anterior, a margem de manobra do Exército para lidar com os gastos de custeio do Programa Guarani tende a diminuir a cada ano. Caso se verifique que os custos do programa estão de fato subestimados, a contratação de mais viaturas agravará a situação.

35.

Em face da baixa confiabilidade da estimativa de custo do Programa Guarani, o Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou a seguinte determinação ao Comando do Exército: “9.1.2. ao Comando do Exército que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, conclua a estimativa de custos do Programa Guarani em andamento e informe a este Tribunal os valores atualizados detalhados; 9.1.2.1. caso identifique a necessidade de reestruturar o Programa, para mitigar o risco de as viaturas tornarem-se indisponíveis no médio/longo prazo por falta dos recursos mínimos necessários para conservá-las e mantê-las em operação, informe a este Tribunal as medidas a adotar; 9.1.2.2. caso decida dar seguimento à contratação das Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR) antes da conclusão da estimativa de custos aludida no subitem 9.1.2., levante o quantitativo de viaturas estritamente necessário para a atuação da Força Terrestre no período necessário à conclusão da estimativa e demonstre no processo administrativo da contratação: 9.1.2.2.1. as razões pelas quais as Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR) e os demais veículos que integram a sua frota de viaturas militares não estão aptos a suprir tais necessidades operacionais; 9.1.2.2.2. as razões pelas quais a VBMT-LR poderia atender excepcionalmente bem as necessidades operacionais não supridas pelos outros tipos de viatura de que dispõe; 9.1.2.2.3. a existência de tempo hábil para utilizar as VBMT-LR com proveito significativo até a finalização da estimativa de custos do programa;” 6

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36.

Ademais, considerando que as Negapeb editadas em 2013 não contemplaram aquelas que são consideradas boas práticas na matéria, apenas acrescentaram à norma de 2007 campos relativos à ação orçamentária e às unidades gestoras envolvidas, o Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou recomendação para que o Comando do Exército incluísse informações sobre custos no normativo vigente e a instituição de processo formal de estimação de custos, nos termos seguintes: “9.2. recomendar ao Comando do Exército, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de: 9.2.1. harmonizar o art. 108 e o anexo L das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos no Exército Brasileiro sobre o plano de gerenciamento de custos e orçamento com o disposto no guia denominado Project Management Body of Knowledge (PMBOK), publicado pelo Project Management Institute (PMI); e 9.2.2. instituir formalmente um processo de estimação de custos, integrado à sua metodologia de gestão de projetos/programas, que atenda aos seguintes critérios: 9.2.2.1. seja baseado em boas práticas de referência, a exemplo daquelas listadas nos subitens 3.1 e 3.2 do Relatório de Auditoria (parágrafos 98, 100, 102, 111, 114, 123, 137 e 138 do referido Relatório); 9.2.2.2. uniformize os procedimentos a serem empregados pelos estimadores de custo; e 9.2.2.3. declare a necessidade de registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente;” 37.

Em atenção ao subitem 9.1.2 da deliberação, o Comando do Exército informou (peça 329, p. 10) que o planejamento do Programa Guarani estava sendo refeito. O primeiro estágio, cujo produto foi autuado em 04/06/2019 (peça 329, p. 14-46), refere-se ao período 2020-2023, e subsidiará o Planejamento Estratégico do Exército (PEEx), os Contratos de Objetivos Estratégicos (COE) e o Plano Plurianual (PPA). O segundo estágio, que veio a ser autuado em 1º/10/2019 (peça 355), cobre o período de 2024-2039.

38.

Sobre o primeiro estágio do novo planejamento, a SecexDefesa afirmou que “ao detalhar e quantificar os custos relacionados a todo o ciclo de vida do programa, possibilitará [ao contratante] reunir as informações necessárias para subsidiar a análise e a tomada de decisão quanto às medidas a serem adotadas na eventualidade de o escopo atual do Programa Guarani se revelar insustentável economicamente” (peça 349, itens 143-151).

39.

Ainda à peça 329, o Comando do Exército noticiou que a atualização do planejamento do Programa Guarani foi feita com base na minuta de Normas para Gerenciamento de Custos em Programas e Projetos do Exército concluídas em janeiro/2019, pendente de aprovação pelo Comando da Força, tema relacionado à recomendação veiculada no subitem 9.2.1.

40.

A determinação para que o Comando do Exército avaliasse a necessidade de reestruturar o programa para mitigar o risco de indisponibilidade das viaturas por insuficiência de recursos para mantê-las em operação, veiculada no subitem 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, foi objeto do Estudo de Sustentabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 354, p. 2-10).

41.

Nesse estudo, nota-se que a estrutura do programa contempla a previsão da existência de projetos específicos para obtenção das viaturas nas versões 6x6, 4x4, reconhecimento e Obus, bem como atividades complementares: doutrina, efetivos, pessoal, material, estrutura de ensino, infraestrutura e apoio à atuação. No tocante ao ciclo de vida do programa, anuncia-se o estabelecimento das principais entregas previstas e os respectivos marcos temporais e a identificação das fontes de recursos.

42.

Quanto aos riscos potenciais, além daqueles constantes do Estudo de Viabilidade inicial, apontam-se o atraso para o início de desenvolvimento de algumas viaturas da NFBR, o atraso na integração dos sistemas de armas, comando e controle e demais sistemas, a estrutura do Serviço Logístico Inicial incompleta quando da chegada das viaturas às Organizações Militares e a insuficiência de militares capacitados para operação, manutenção e emprego das viaturas, por ocasião de seu recebimento.

7

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43.

Em termos orçamentários, propõe-se que o montante de recursos destinados ao Programa Guarani seja direcionado a investimento, e que o custeio dos materiais/sistemas adquiridos, após o vencimento do pacote logístico inicial previsto em contrato, seja garantido por outra ação orçamentária, de modo a preservar o planejamento e garantir o cumprimento do escopo dos seus projetos.

44.

A determinação para que o Comando do Exército agregasse ao processo administrativo justificativas sobre a possível decisão de adquirir a Viatura Média de Transporte Leve de Rodas (VBMT-LR) antes de concluir a estimativa de custos (subitem 9.1.2.2 do Acórdão 2603/2018Plenário) não gerou, nestes autos, informações por parte do destinatário.

45.

Não obstante, observa-se no planejamento 2020-2023 (peça 329, p. 17-21) a previsão de diversas atividades relacionadas ao Projeto Viaturas 4x4, tais como desenvolvimento, teste e avaliação, assim como a previsão de entrega do novo sistema de comando e controle e integração às viaturas, o que sinaliza possível decisão de obter o produto pelo sistema de desenvolvimento e aquisição. Em futura etapa da fiscalização, essa opção deverá ser avaliada pela Unidade Especializada em conjunto com os dados das novas estimativas de custo e da reestruturação do programa.

Em face do planejamento acostado às peças 349 e 355, deve ser considerada atendida a 46. determinação veiculada no subitem 9.1.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário. O Estudo de Sustentabilidade colacionado à peça 354 revela o atendimento à determinação contida no subitem 9.1.2.1. A afirmação de que está em tramitação minuta de norma sobre estimação de custos demonstra que está sendo implementada a recomendação formulada no subitem 9.2.1 da deliberação. Em futura etapa da fiscalização, a SecexDefesa deverá avaliar se esses elementos contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da nova família de blindados sobre rodas, inclusive a obtenção da Viatura Blindada Média de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR).

47.

Adicionalmente, a SecexDefesa reitera propostas do Supervisor da Fiscalização acerca de estimação de custos que não foram acolhidas na apreciação do RA e dos Embargos Declaratórios, quais sejam: “l) determinar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c Lei 13.249/2016 (PPA 2016-2019), princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 8.978/2017, Decreto 9.203/2017, e art. 115 da Lei 8.666/1993, que: l.1) edite, no prazo máximo de 180 dias, normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, as quais deverão conter, no mínimo, princípios, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 60 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para a elaboração da norma; l.2) inclua no plano de ação a ser elaborado as medidas a serem adotadas para mitigar riscos de subestimação de custos dos programas/projetos estratégicos de defesa; m) recomendar ao Ministério da Defesa, com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, e com o intuito de tratar os riscos listados na alínea anterior, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar as medidas necessárias para implantar em sua estrutura organizacional um órgão de avaliação de custos de programas e projetos de defesa, estruturado com processo de trabalho formal de estimação de custos que incorpore boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, de modo a dispor de uma avaliação independente das estimativas e análises de custos elaboradas pelos Comandos Militares; n) determinar aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, c/c princípio da legalidade (art. 37 da CF), Decreto 9.203/2017 e art.

115 da Lei 8.666/1993, que, no prazo máximo de 360 dias, instituam processo de trabalho formal de estimação de custos de aquisições de defesa, integrado às suas metodologias de gestão de projetos/programas, baseado em boas práticas de referência, a exemplo das listadas nos itens 3.1, 8

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3.2 e 3.6 do Relatório de Auditoria, e em normas específicas a serem elaboradas em observância às normas gerais que serão editadas pelo Ministério da Defesa, que contenham, no mínimo, diretrizes, competências, atribuição de responsabilidades, técnicas de estimativa, critérios, procedimentos e a obrigatoriedade de se registrar todas as informações necessárias para a reconstrução da estimativa por um verificador independente, devendo apresentar um plano de ação, no prazo de 90 dias, seguindo o modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, com as medidas que serão tomadas para o cumprimento da presente determinação;” 48.

As propostas ora reiteradas têm como ponto central a edição, pelo Ministério da Defesa, de normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa (alínea l.1). No Voto que fundamentou o Acórdão 3067/2018-Plenário, registrei que essa solução não se mostra plenamente adequada para suprir a ausência de legislação nacional sobre estimação de custos, aos seguintes fundamentos: “23. (...) entendo que as competências do Ministério da Defesa no tocante à governança dos projetos especiais de interesse da defesa nacional não conduzem necessariamente à conclusão de que a questão da estimação de custos deva ser regulamentada no âmbito daquela Pasta.

Primeiramente, a ausência de normas nacionais sobre estimação de custos não é uma exclusividade da área militar, mas sim de toda a Administração Pública. As contratações não competitivas de elevada materialidade não se circunscrevem às pastas militares, embora possam ser mais frequentes na área da defesa.

24. Ademais, nos termos do art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, a edição sobre normas gerais de licitação e contratação compete à União, pela via legislativa. Uma das soluções possíveis é que o Ministério da Defesa realize estudos que subsidiem anteprojeto de lei sobre a matéria.

25. Nesse contexto, entendo que em vez de se determinar ao Ministério da Defesa que, no prazo máximo de 365 dias, edite normas gerais a respeito de estimação de custos de programas/projetos estratégicos de defesa, melhor solução é determinar-lhe que apresente plano de ação com vistas a enfrentar o risco de superfaturamento decorrente dessa falha. Essa providência já foi satisfeita no subitem 9.1.1 do Acórdão embargado, por meio da seguinte determinação: ‘9.1.1. ao Ministério da Defesa que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da notificação, elabore e apresente a este Tribunal plano de ação, segundo modelo contido no anexo 8 do Relatório de Auditoria, sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos nãocompetitivos, descrito no Achado 5 do referido relatório;’ 49.

A SecexDefesa contesta os fundamentos acima transcritos, argumentando que a determinação encampada no subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário visa enfrentar o risco de superfaturamento decorrente da inexistência de norma que possibilite ao poder público conhecer o custo efetivo do que está sendo contratado (princípio da economicidade), enquanto a determinação de elaboração de norma de estimação de custo, não adotada, visa combater o risco de descontinuação/alteração tardia de programas economicamente insustentáveis, cujos custos não tenham sido devidamente considerados (princípio do planejamento).

50.

Novamente, manifesto minha discordância em relação à proposta ora reiterada, porque ela reclamaria impor ao Ministério da Defesa: a) a edição de ato normativo; e b) a apreciação do Supervisor da Auditoria sobre qual seria o conteúdo mínimo do texto a ser editado.

51.

No tocante à competência para edição da norma, reitero que os encargos do Ministério da Defesa sobre governança e gestão de projetos na área de defesa não são suficientes para concluir que esse órgão seja a instância mais adequada para suprir a lacuna na legislação nacional identificada pela Unidade Especializada. A regulamentação do tema por órgão que não seja diretamente interessado na 9

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implementação dos programas pode favorecer a acurácia e a transparência da estimação. Exemplo disso é que, nos Estados Unidos da América, a estimação de custos em projetos militares e a sua verificação são reguladas por lei federal, sendo a atividade de verificação atribuída a órgão cujo dirigente é nomeado pelo Presidente da República, segundo informa o próprio RA (peça 180, p. 25, itens 95 e 96).

A regulamentação da estimação de custos pelo Poder Legislativo ou por órgão central de 52. administração do Poder Executivo poderá fornecer balizas aplicáveis a todos os órgãos e entidades federais. Apesar da premência da normatização da matéria, em função da magnitude dos recursos envolvidos em diversos projetos de defesa em andamento, por certo o seu exame supera o escopo desta fiscalização, limitado ao Programa Guarani, o que não impede que este Tribunal, em trabalho de maior amplitude, examine alternativas para o enfrentamento da questão.

53.

O conteúdo da norma a ser editada haveria de ser objeto de recomendação, por ser medida que impõe ao órgão público obrigações não previstas na legislação, conforme se dessume do Acórdão 600/2019-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes). Ocorre que a omissão normativa ora comentada já ensejou, por parte desta Casa, recomendações ao Ministério da Defesa com vistas à disseminação de boas práticas, por meio dos Acórdãos Plenários 3.322/2013 e 543/2016, conforme registrado no RA. 54.

Assinalo que a recomendação emanada do Tribunal de Contas da União não representa mera sugestão, cuja implementação é deixada ao alvedrio do gestor destinatário da medida. Conforme esclarecido no Voto orientador do Acórdão 73/2014-Plenário (Ministro-Substituto Augusto Sherman), a medida “tem como objetivo buscar o aprimoramento da gestão pública. Contudo, admite-se certa flexibilidade na sua implementação. Pode o administrador público atendê-la por meios diferentes daqueles recomendados, desde que demonstre o atingimento dos mesmos objetivos, ou, até mesmo, deixar de cumpri-la em razão de circunstâncias específicas devidamente motivadas. A regra, entretanto, é a implementação da recomendação, razão por que deve ser monitorada”.

55.

Não menos importante é notar que o conteúdo da norma a ser feita a respeito de estimação de custos exige ampla discussão, não podendo ser equacionada exclusivamente por meio do Controle Externo. Mutatis mutandis, aplica-se aqui a observação efetuada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues no Voto condutor do Acórdão 2.486/2018-Plenário, no qual se analisava o instituto da prorrogação antecipada de contrato: “Além disso, é necessário que a sociedade brasileira promova profunda reflexão acerca do instituto (...), não só no setor portuário, mas em todos os setores onde vem ocorrendo, pois a solução para os múltiplos e complexos problemas existentes não pode ser promovida apenas por meio de deliberações do Tribunal de Contas da União. Pelo contrário, demanda uma mudança de rumos que depende tanto do Poder Executivo como do Legislativo.”

56.

Assim, reitero minha convicção de que a recomendação veiculada no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário é bastante para enfrentar a insuficiência da norma sobre estimação de custos no âmbito do Comando do Exército, atendendo às necessidades do caso concreto. Ao que tudo indica, sua implementação teve início, por meio da apresentação de minuta de normativo que subsidiou a conclusão da estimativa de custos do Programa Guarani, conforme consta do item 39 supra.

57.

Finalmente, insta considerar que os Acórdãos Plenários 2603/2018 e 3067/2018 foram levados ao conhecimento do Ministério da Defesa, da Casa Civil e das Comissões de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Deste modo, caso esses órgãos considerem insuficiente a recomendação ao Comando do Exército contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, poderão adotar as providências de sua alçada.

58.

Por tais motivos, entendo que a medida contida na alínea l.1 da Proposta da Unidade Especializada, integralmente transcrita no Relatório precedente, não merece prosperar sem um exame de alternativas mais abrangentes, restando prejudicadas as determinações sugeridas nas alíneas l.2 e n, bem como a recomendação da alínea m da proposta de encaminhamento.

V – Irregularidades no Contrato 3/2009-EME (Grupo de Achado 2) 10

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59.

No Contrato 3/2009-EME, destinado à aquisição de 2.044 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Médias sobre Rodas, no valor de R$ 5.443.227.413,84, foram identificadas as ocorrências abaixo relacionadas, todas objeto da audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, então Chefe do Estado-Maior do Exército, signatário do ajuste: a) inobservância da competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste, em afronta às disposições contidas nos Blocos 77 e 78 do art. 16 da Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); b) assinatura do contrato para produção seriada de viaturas antes da aprovação do protótipo e, consequentemente, da sua adoção como Material de Emprego Militar (MEM), infringindo o procedimento previsto na Portaria Ministerial 271/1994 (IG 20-12); c) assinatura de contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no PPA 2008-2011, infringindo disposições do art. 57, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993, em contrariedade à orientação contida na peça jurídica que analisou a minuta do contrato; d) desconhecimento dos custos totais para manutenção do ciclo de vida do material, em afronta ao princípio do planejamento, contemplado no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, das Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12; e) demanda injustificada de quantidade superior à indicada no documento de planejamento da contratação (Condop 3/1998), infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, e o princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967; f) inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, da qual resulta indício de sobrepreço de R$ 2.575.467.083,00; g) ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da AGU sobre a minuta de contrato, em inobservância das disposições do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e da orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 007/2007-SFT e 191/2008-MCL; 60.

Uma vez que o preço unitário praticado no Contrato 3/2009-EME serviu de base para os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e para o Contrato 120/2016-Colog, conforme achado 5, também foi realizada audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do DCT, e do Sr. Ângelo José Penna Machado, Chefe do Comando Logístico do Exército quanto à precificação deficiente dos ajustes por eles assinados, razão pela qual as razões de justificativa serão analisadas em conjunto.

V.1. Competência do departamento provedor do material para celebrar o contrato de fornecimento 61.

O Relatório de Auditoria registra que as Instruções Gerais para o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida dos Materiais de Emprego Militar 20-12 (IG 20-12, peça 36), aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994, definiam a sequência de eventos desde o levantamento de necessidade dos bens até a sua alienação, assim como as organizações do Comando do Exército responsáveis pelas tarefas especificada. De acordo com os Blocos 77 e 78 do art. 16 da referida norma, a competência para a celebração de contratos de fornecimento de Material de Uso Militar (MEM) era atribuída ao departamento/diretoria provedor(a) do material em questão: “Bloco nº 77 – Licitação e/ou Contratos para a Produção, ou Aquisição Responsabilidade: Departamento/Diretoria Descrição: Nesta etapa, o Departamento/Diretoria poderá: - elaborar contratos de produção em prosseguimento aos realizados na Fase de P&D e onde, em princípio, já se previa a possibilidade de aquisição da produção industrial. Em alguns casos, o contrato poderá ser precedido por uma licitação, em consonância com a natureza do material e do contrato firmado na Fase de P&D. A SCT deverá prestar assessoria nos aspectos técnicos e de Certificação da Qualidade a constarem do contrato; - elaborar contrato de aquisição de MEM adotado desenvolvido por iniciativa da empresa (tipo E). A SCT deverá prestar assessoria nos aspectos relativos à transferência/absorção de tecnologia e capacitação tecnológica; ou 11

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- elaborar contrato de aquisição de material de uso corrente no Exército (tipo C).

Entrada possível de MEM: tipo C oriundo do Bloco nº 29.

Bloco nº 78 – Homologação da Licitação do Contrato de Produção ou aquisição Responsabilidade: Departamento Descrição: Trata-se da aprovação, pelo Departamento Provedor, das licitações e dos contratos firmados pela Diretoria para a produção do MEM desenvolvido ou para a aquisição.”

62.

Argumenta a Unidade Instrutiva que as IG 20-12 não conferiam ao Estado-Maior do Exército competência para firmar contratos para aquisição de MEM, tanto que todos os outros ajustes formalizados no âmbito do Programa Guarani foram celebrados por órgãos de direção setorial, ou seja, pelo Departamento de Ciência e Tecnologia no tocante aos Lotes de Experimentação Doutrinária (Contratos 15/2012, 20/2013, 23/2013, 20/2014), e pelo Comando Logístico no Contrato 120/2016Colog, que substituiu o Contrato 3/2009-EME. Nesse contexto, o Sr. Fernando Sérgio Galvão foi chamado a apresentar razões de 63. justificativa por inobservar a competência do departamento provedor do material para celebrar o ajuste. 64. O responsável justifica, essencialmente, que, no momento da assinatura do Contrato 3/2009-EME, a VBTP-MR não estava inserida na cadeia de suprimento da Força, pelo fato de não ter sido previamente adotada como Material de Emprego Militar (MEM). Assim, restaria afastada a competência do Comando Logístico para concretizar o negócio jurídico, e a atuação do Estado-Maior do Exército seria legitimada pelo art. 5º, caput e incisos I e II, do Decreto 5.751/2007.

65.

O Decreto 5.751/2007, que aprova a estrutura do Comando do Exército, descreve as competências do EME: “Art. 5o Ao Estado-Maior do Exército, órgão responsável pela elaboração da Política Militar Terrestre, pelo planejamento estratégico e pela emissão de diretrizes estratégicas que orientem o preparo e o emprego da Força Terrestre, visando ao cumprimento da destinação constitucional do Exército brasileiro, compete: I - estudar, planejar, orientar, coordenar, controlar e avaliar as atividades relativas à atuação do Comando do Exército, segundo as decisões e diretrizes do Comandante do Exército; II - orientar, coordenar e controlar as atividades de planejamento, de orçamento e gestão e de modernização administrativa; III - elaborar as políticas e as diretrizes estratégicas gerais e específicas para o Comando do Exército; e IV - gerenciar os programas do Plano Diretor do Exército.”

Parágrafo único. A Força Terrestre, instrumento de ação do Comando do Exército, é estruturada, em tempo de paz, para o cumprimento de missões operacionais terrestres em comandos militares de área, subordinados diretamente ao Comandante do Exército, que constituem o mais alto escalão de enquadramento das organizações militares.

66.

No Regulamento do Estado-Maior do Exército R-173, aprovado pela Portaria do Comandante do Exército 300, de 27/05/2004, o art. 13 atribui ao Gabinete do EME a execução de atividades administrativas relacionadas ao funcionamento do próprio EME como Organização Militar, “aí incluídas as relativas a pessoal, informática, instrução, cerimonial, administração e finanças, estendendo-as, no que for pertinente, às aditâncias e missões militares brasileiras no exterior e de nações amigas acreditadas no Brasil, vinculadas ao EME”. Essa configuração foi mantida no R-173, aprovado pela Portaria do Comandante do Exército 514, de 29/06/2010.

67.

Nos normativos acima mencionados, vê-se que, no aspecto estratégico, as atribuições do Estado-Maior do Exército abrangem o planejamento e emissão de diretrizes de natureza estratégica para toda a Força. No aspecto administrativo-financeiro, o EME detém competência para os atos necessários ao funcionamento de seu Gabinete e das aditâncias, sem abranger atos operacionais de interesse direto de outras organizações militares. Como a aquisição das 2.044 VBTP-MR constitui, essencialmente, ato de provimento de meios para a atuação da força terrestre, ou seja, de execução financeira, falece ao EME competência para implementá-la.

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68.

Acrescento que a competência do Comando Logístico do Exército para suprir os recursos necessários à operação do Exército Brasileiro é prevista no art. 1º do Regulamento da referida organização militar (R-128), aprovado pela Portaria 719, de 21/11/2011, do Comandante do Exército, que assim dispõe: “Art. 1º Compete ao Comando Logístico (COLOG), no âmbito de sua atividade finalística, como Órgão Central do Sistema Logístico Brasileiro (EB), orientar e coordenar o apoio logístico ao preparo e emprego da Força Terrestre, em conformidade com as diretrizes do Comandante do Exército e do Estado-Maior do Exército (EME), bem como prever e prover, no campo das funções logísticas de suprimento, manutenção e transporte, os recursos necessários ao EB e às necessidades de mobilização, devendo, ainda, coordenar as atividades de fiscalização de produtos controlados pelo EB; e - que o uso da delegação de competência, como instrumento de descentralização administrativa, tem a finalidade de proporcionar rapidez e objetividade à administração militar.”

De modo coerente com o referido regulamento, o art. 10 das Instruções Gerais 20-12 69. dispõe expressamente que a produção ou aquisição do MEM deve ser conduzida pelo Departamento Provedor, o que necessariamente deve ocorrer depois que o produto em desenvolvimento seja testado, avaliado e declarado apto a satisfazer as necessidades do Departamento que o demandou.

70.

Acolho a análise da SecexDefesa de que a exclusão da competência do Comando Logístico do Exército para assinar o contrato de aquisição das viaturas blindadas fabricadas em série deveu-se à antecipação da aquisição em relação ao ato de adoção do bem como Material de Emprego Militar, o que por si só constitui uma irregularidade.

71.

Se em 2009 o Colog não era o órgão responsável por assinar o Contrato 3/2009, em razão de a viatura não ter sido adotada como Material de Emprego Militar, tampouco seria competente para tal o Estado-Maior do Exército ou qualquer outra organização do Exército, visto que a adoção do MEM era pressuposto insuperável para a contratação do seu fornecimento, a menos que tivesse sido realizada reunião decisória especial com o objetivo de dispensar a observância do fluxo de tarefas fixado nas IG 20-12, a qual só veio a ocorrer em 2012, o que leva à próxima ocorrência.

V.2. Aquisição das viaturas antes da aprovação do protótipo e do lote-piloto e da sua adoção como Material de Emprego Militar 72.

As Instruções Gerais 20-12, aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994 (peça 36), descrevem e ordenam os principais eventos do ciclo de vida do Material de Emprego Militar (MEM) e fixam os órgãos responsáveis pela sua execução. Tais eventos constituem o modelo administrativo do ciclo de vida dos MEM, estruturado esquematicamente no art. 6º do normativo: “Art. 6º No sentido horizontal do fluxograma, os blocos correspondentes às suas atividades são agrupados nas seguintes fases e subfases: 1ª Fase – Levantamento das Necessidades e Formulação Conceitual 2ª Fase – Planejamento e Programação 3ª Fase – Pesquisa e Desenvolvimento (P&D): Subfase a – Pesquisa e Desenvolvimento do Protótipo Subfase b – Avaliação do Protótipo Subfase c – Produção do Lote-Piloto Subfase d – Avaliação do Lote-Piloto 4ª Fase – Produção ou Aquisição 5ª Fase – Utilização 6ª Fase – Alienação” 73.

Uma vez que as IG 20-12, normas fundamentais para avaliar a regularidade do ato de aquisição das viaturas, são de aplicação restrita ao Exército e de pouco conhecimento pela sociedade, faz-se necessário discorrer atentamente sobre elas, para demonstrar que o rol acima transcrito não constitui mera enumeração, havendo uma dependência lógica entre as diversas fases do ciclo de vida do material.

13

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74.

De acordo com o art. 7º, a fase de Levantamento das Necessidades e Formulação Conceitual procura identificar, da forma mais ampla possível, as necessidades operacionais e quantitativas, correntes e futuras, do Exército em termos de Material de Emprego Militar. Os elementos de definição conceitual do MEM são dados pelos Requisitos Operacionais Básicos (ROB), Requisitos Técnicos Básicos (RTB), Anteprojeto e Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica (EVTE).

75.

O art. 8º cuida da fase de Planejamento e Programação, na qual se escolhe se o MEM será obtido por produção ou aquisição (Primeira Reunião Decisória) e inclui-se o projeto do MEM no Programa Interno de Trabalho (PIT) da Secretaria de Ciência e Tecnologia ou do Departamento Provedor, conforme o processo de obtenção eleito. Ainda nesta fase, o projeto deve ser introduzido no Sistema de Planejamento do Exército (Política de C&T, Diretrizes Estratégicas de C&T e Plano Básico de C&T), no Plano Diretor do Exército (Objetivos e Metas de C&T, Plano Setorial de C&T e Programa Plurianual de C&T), na Proposta Orçamentária do Ministério do Exército, no Programa de Trabalho do Ministério do Exército e no Programa de Trabalho dos Órgãos Setoriais.

76.

O art. 9º das IG 20-12 estabelece que a Fase de Pesquisa e Desenvolvimento é conduzida pela Secretaria de Ciência e Tecnologia do Exército e destina-se a obter um protótipo e depois um lotepiloto com as características técnicas e operacionais desejadas: a) a subfase de P&D do protótipo (§ 1º) consiste na tomada, pelo Gerente do Projeto, das providências iniciais com vistas à elaboração de manuais técnicos, e termina com a obtenção do protótipo; b) a subfase de avaliação do protótipo (§ 2º) é aquela em que se verifica a adequação do protótipo aos padrões e exigências técnico-operacionais estabelecidas pelo Exército, e termina com o ato de aprovação do protótipo na Segunda Reunião Decisória (2ª RD), com a participação do chefe do departamento interessado e o Secretário de C&T, sob a coordenação do Ch/EME (Bloco 46); c) na subfase de produção do lote-piloto (§ 3º), prepara-se o MEM, anteriormente obtido em protótipo, para a produção industrial; serve para testar e ajustar a linha de produção e possibilitar a efetiva avaliação operacional do lote-piloto nas condições mais próximas possíveis de sua real utilização; d) a subfase de avaliação do lote-piloto (§ 4º) visa confirmar se as características técnicas obtidas e aprovadas no protótipo estão presentes no produto industrializado, e termina com a expedição do Ato de Adoção do MEM pelo Exército, para a consequente produção; a deliberação é tomada na 3ª Reunião Decisória (3ª RD), pelo Chefe do Departamento interessado e o Secretário de C&T, sob a coordenação do Chefe do Estado-Maior do Exército (Bloco 70).

77.

Uma vez encerrada a fase de Pesquisa e Desenvolvimento, com a expedição do Ato de Adoção do MEM, tem início a Fase de Produção ou Aquisição. De acordo com o art. 10 das IG 20-12, nesta fase, conduzida pelo departamento provedor, busca-se obter o MEM em qualidade e em quantidade adequadas à satisfação da necessidade original levantada pelo EME ou pelo departamento provedor. Inicia com a licitação e o contrato de produção ou de aquisição, e termina com o recebimento, a estocagem e a distribuição do MEM produzido ou adquirido.

78.

A parte final do art. 10 das IG 20-12 preceitua que o início da fase de aquisição coincide com “a execução das providências paralelas nos campos da manutenção, suprimento, instrução, quadros de organização, manual de campanha e manuais técnicos, concretizando a meta de que o MEM, ao ser entregue à tropa, o seja em condições de perfeita utilização e manutenção”.

79.

De acordo com o art. 19, § 1º, das IG 20/12, diante de situações especiais que impusessem a necessidade de modificar o fluxo de obtenção do MEM, deve-se convocar Reunião Decisória Especial, na qual seriam discutidas e estabelecidas as etapas constitutivas do fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação.

80.

No caso em exame, a fase de Planejamento e Programação foi objeto da 1ª Reunião Decisória, realizada em 03/03/2006 (peça 46), na qual se deliberou por classificar o Projeto NFBRSubfamília Média como de desenvolvimento prioritário para o Exército Brasileiro, a ser iniciado pelo 14

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desenvolvimento da VBTP-MR chassi 6x6, conduzido pelo Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército em parceria com empresa nacional ou consórcio. Autorizou-se a proposta do DCT de fabricar uma VBTP-MR protótipo e dezesseis viaturas para o lote-piloto, com recursos totais estimados de R$ 64 milhões de reais, com prazo de 4 anos, atribuindo-se ao Estado-Maior do Exército a tarefa de alocar, naquele ano, recursos financeiros em um total de R$ 22 milhões de reais para o desenvolvimento do projeto da NFBR até o protótipo.

81.

A fase de Pesquisa e Desenvolvimento foi objeto do Contrato 1/2007-FRF (peça 48), firmado entre a Fundação Ricardo Franco, a Fiat Automóveis S/A e o Departamento de Ciência e Tecnologia do Ministério da Defesa, que visou fabricar o protótipo da VBTP-MR e um lote-piloto com 16 viaturas, ao preço de R$ 32.722.231,00, com vigência entre 21/12/2007 e 21/12/2011.

De acordo com o cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF (peça 158), o 82. protótipo seria entregue ao CAEx em março/2010. Após concluída a avaliação do protótipo, a fabricação do lote-piloto teria início em dezembro/2010, com entrega em novembro/2011. Apenas a partir de novembro/2011 seriam esperados a avaliação e aprovação do lote-piloto e o ato de adoção do MEM, marco a partir do qual seria cogitável a aquisição dos produtos para suprimento da Força Terrestre.

83.

Entretanto, já em 18/12/2009 o Sr. Fernando Sérgio Galvão deu início à fase de aquisição do bem mediante assinatura do Contrato de Fornecimento 3/2009-EME com a empresa Iveco Latin America Ltda. (peça 49), com vigência entre 2009/2031, tendo por objeto o fornecimento de 2044 VBTP-MR, ao preço unitário de R$ 2.663.027,11 e preço total de R$ 5.443.227.821,64.

84.

Efetivamente, a VBTP-MR desenvolvida pela Diretoria de Fabricação do Departamento de Ciência e Tecnologia somente foi adotada como Material de Emprego Militar em 22/11/2016 (Portaria 478-EME, peça 78), razão pela qual a assinatura do Contrato 3/2009-EME foi qualificada, na audiência do responsável, como infração ao modelo de gestão descrito nas Instruções Gerais 20-12.

85.

Nas razões de justificativa, o responsável afirma que: a) não teria havido inversão das fases indicadas nas IG 20-12 porque o Contrato 3/2009EME continha cláusula segundo a qual só haveria produção em série após o ato de adoção do MEM e as primeiras aquisições estavam programadas para 2012; b) seriam necessários aproximadamente dezoito meses entre o início da instalação de planta fabril por parte da CNH Industrial Brasil Ltda. e a produção em série das viaturas; como a empresa teria indicado a inviabilidade de arcar sozinha com os altos riscos e custos de instalação da fábrica sem qualquer garantia de que haveria contratação de produtos em série, a assinatura do Contrato 3/2009-EME foi a solução encontrada pelo Exército para contornar o risco de abandono do projeto pela empresa; c) o Contrato 3/2009 foi firmado com características peculiares em razão do descompasso verificado entre o desenvolvimento da VBTP-MR e a contratação dos seus sistemas de armas e de comando e controle, dependentes do mesmo procedimento descrito nas IG 20-12, e alguns, de contratação internacional; d) a celebração do Contrato 3/2009-EME teve um viés político, decorrente de forte interesse do Governo Federal da época no investimento na indústria nacional, com o desenvolvimento de tecnologia relacionada à fabricação da VBTP-MR; e) o signatário do Contrato 3/2009-EME assumiu a chefia do EME sete dias antes da assinatura do contrato, não sendo dele esperada conduta diversa em razão de o processo ter recebido a manifestação positiva de todas as instâncias que deveriam atuar.

86.

Nos memoriais, a AGU afirma que tais expectativas de recursos orçamentários não eram apenas promessas do Governo Federal, mas efetiva orientação expressa no Livro Branco de Defesa Nacional editado em 2012, onde está consignada a aquisição de 2.044 viaturas blindadas no período de 2011-2034, com previsão de mais de vinte bilhões de reais até 2031.

Da cláusula suspensiva do fornecimento das viaturas 15

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87.

A Cláusula 1.1 do Contrato 3/2009-EME (peça 39, p. 2) previa que a fabricação e o fornecimento das 2.044 VBTP-MR deveriam ocorrer “após o ato de adoção do Exército Brasileiro [como Material de Emprego Militar], em conformidade com especificações e composição de lotes anuais a serem definidos por intermédio de Termos Aditivos”. De fato, tal cláusula suspendeu a eficácia da obrigação principal do ajuste: o fornecimento das viaturas.

Mas essa cláusula não suspendeu a eficácia de todo o negócio jurídico, pois a Cláusula 88.

Vigésima Quarta do Contrato 3/2009-EME assegurava à contratada o direito à indenização dos investimentos realizados e contabilizados, entre eles a instalação de planta industrial específica para produção das VBTP-MR, no valor de R$ 72 milhões, previsto na Cláusula 1.4 da proposta comercial da empresa Iveco (peça 143). Assim, com a assinatura do contrato, o Exército assumiu obrigação indenizatória plenamente eficaz, cuja exigibilidade requeria apenas que os investimentos fossem “realizados e contabilizados” pela contratada.

No momento em que foi pactuado o Contrato 3/2009-EME, o sucesso da fase de pesquisa e 89. desenvolvimento era desejável, mas também imponderável. Por se tratar de produto novo e projeto nunca antes implementado, não havia certeza de que, ao final da execução do Contrato 1/2007-FRF, a VBTP-MR seria adotada como MEM. Tanto que a norma interna do Exército exigia a aprovação formal do produto desenvolvido como Material de Emprego Militar antes do prosseguimento do ciclo de vida, ou seja, da sua produção.

90.

Logo, a mera assinatura do contrato de aquisição das viaturas produzidas em série expôs a União ao risco de pagamento à contratada de indenização de R$ 72 milhões, independentemente do êxito do protótipo e do lote-piloto. Essa obrigação superava, por si só, o dobro do preço do Contrato 1/2007.

91.

No aspecto procedimental, o artifício utilizado para postergar a autorização para fabricação das viaturas não assegurou a aderência ao rito fixado nas IG 20-12. Conforme prevê a parte final do art. 10 das IG 20-12, a fase de aquisição não envolve apenas a compra de bens, mas também a “execução das providências paralelas nos campos da manutenção, suprimento, instrução, quadros de organização, manual de campanha e manuais técnicos”, concretizando a meta de que o MEM seja entregue à tropa “em condições de perfeita utilização e manutenção”. Essas providências não poderiam ser implementadas sem o efetivo conhecimento do produto que resultaria do fim da fase de pesquisa e desenvolvimento.

Com efeito, a celebração do Contrato 3/2009-EME não observou a finalidade das IG-20 de 92. permitir a evolução gradativa do ciclo de vida do material, prejudicando sobremaneira a definição das diversas versões de viaturas e das quantidades demandadas. O prematuro contrato de aquisição submeteu sua gestão a diversos incidentes, até a sua rescisão e substituição pelo Contrato 120/2016Colog, ao preço de R$ 273.352.561,00 para a União a título de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro, além do preço a ser pago pelas viaturas.

93.

A pressa em assegurar a contratação das viaturas não se traduziu na sua efetiva disponibilidade, visto que, por desconhecimento do produto que seria entregue ao fim da fase de P&D, não foram adotadas as providências preparatórias previstas no art. 10, parte final, das IG 20/12. As viaturas adquiridas a partir de 2012 permaneceram no pátio da empresa construtora devido à falta de infraestrutura das organizações militares que as receberiam. Com maior razão, as unidades destinatárias não teriam condições de receber as viaturas adquiridas em 2009 sem a infraestrutura adequada.

94.

A Ata da Reunião Decisória Especial (RDE) realizada em 17/04/2012 (peça 50), cujo objetivo era debater pontos críticos do Projeto Guarani, contém indícios de que o Exército retardou o ato de adoção para manter suspensa a eficácia da obrigação principal do Contrato 3/2009-EME e viabilizar uma necessária renegociação, desvirtuando a finalidade desse ato de declarar a aptidão do lote-piloto para atender às necessidades da Força Terrestre. Àquela altura, já haviam sido entregues o protótipo e quatro viaturas do lote-piloto; os 95. custos do projeto ainda eram apenas estimados; o início do funcionamento da linha de produção 16

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seriada era esperado para outubro/2012 (peça 50, p. 2). Os gestores do Exército apresentaram cinco linhas de ação, todas girando em torno da conveniência de adotar imediatamente a VBTP-MR como MEM ou retardar esse ato, “permitindo a busca de financiamento e criando condições que levem a Iveco a aceitar renegociar o Contrato 3/2009” (peça 50, p. 3). Dentre outras manifestações registradas na ata, merecem destaque: a) o Gerente do Projeto Guarani afirmou que ainda não havia fonte de financiamento específica para o projeto e que era necessário adequar a iniciativa à nova metodologia adotada pelo Governo Federal para desenvolvimento de Projetos de Grande Vulto (peça 50, p. 3); b) o Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia alertou para a necessidade de manter a cadeia logística em funcionamento, uma vez que na decisão pela obtenção da VBTP-MR por desenvolvimento e fabricação, “foi acionada uma linha imensa de fornecedores e interessados” cuja desarticulação não seria tolerada pela empresa, sugerindo “adotar-se um ritmo de aquisições mais gradual, que fosse suficiente para manter o sistema de produção ativo e a ser discutido com a Fiat/Iveco até que se [pudesse] contar com recursos suficientes para atender às necessidades” (peça 50, p. 6); c) o Chefe do Estado-Maior do Exército frisou a necessidade de negociar com a empresa, afirmando que “não podemos adotar a VBTP e depois, com o ‘pires na mão’, ficar pedindo recursos; o Exército devia renegociar o contrato enquanto ainda tinha poder para isso, sem depender da empresa” (peça 50, p. 8); d) o Diretor de Material alertou para a necessidade de “definir o número de viaturas nas diversas versões e o volume de recursos disponíveis para negociarmos antes de transformar a Iveco numa litigante”, e de “fazer a Iveco vir para o nosso lado [do Exército], inclusive no que tange à obtenção de recursos” (peça 50, p. 8); e) o representante do Escritório de Projetos do Exército relatou que houve uma tentativa de renegociação com a Iveco, que não aceitou a proposta “ao contrário teve suas demandas atendidas, isto é, iniciar o desenvolvimento da VBR, a adoção da VBTP pelo protótipo e a manutenção da compra de 2044 viaturas” (peça 50, p. 9); f) o Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia externou a posição da empresa de que não poderia reduzir o valor do contrato, pois isso era uma referência para seus acionistas” (peça 50, p.

9).

96.

Como resultado da RDE, sem que fosse tecida qualquer consideração sobre o desempenho do protótipo, deliberou-se: a) pela possibilidade de permitir a adoção da VBTP-MR tão somente a partir da aprovação do protótipo, com supressão da avaliação de todo o lote-piloto; b) pela inclusão dos Lotes de Experimentação Doutrinária (LED) de Infantaria Mecanizada sem a adoção da VBTPMR, o que significou autorização para aquisição de aproximadamente 200 viaturas ainda na fase de pesquisa e desenvolvimento da família de blindados Guarani; e, sobretudo, aludiu-se a: c) “renegociar o Contrato 3/2009-EME, visando dar sustentabilidade ao PEE [Programa Estratégico do Exército] Guarani”.

97.

Os registros acima tornam indispensáveis alguns comentários. Em primeiro lugar, a afirmação de que era necessário preservar a cadeia logística que se articulou a partir da decisão de obter a viatura mediante P&D é incompatível com a modelagem do projeto, haja vista que a consulta pública para seleção de empresas interessadas teve por escopo, tão somente, o desenvolvimento do protótipo e do lote-piloto, não incluindo a fabricação seriada, conforme se depreende da chamada publicada pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército no Diário Oficial da União de 20/11/2006 (peça 360): “O Comandante do Exército Brasileiro, por intermédio do Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia, torna público que dará início ao processo de seleção de empresas brasileiras interessadas no projeto de desenvolvimento da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). O referido processo de seleção se dará com base em critérios técnicos, econômico-financeiros, organizacionais e de infraestrutura previamente 17

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estabelecidos pelo Exército Brasileiro, bem como nos demais critérios impostos pela legislação em vigor. A relevância do empreendimento recomenda a sua ampla divulgação, a fim de que as empresas brasileiras do ramo de defesa e de projeto e fabricação de veículos especiais possam participar e contribuir para o desenvolvimento em questão. As empresas interessadas em informações mais detalhadas acerca do projeto propriamente dito, e do processo de seleção, deverão se fazer representar em reunião de consulta pública marcada para o dia 6 de dezembro de 2006.”

98.

Com efeito, o Contrato 1/2007-FRF contemplava a possível descontinuidade da parceria com a empresa desenvolvedora, tanto que a sua Cláusula Segunda assegurava ao Exército, além do protótipo e das 16 viaturas do lote-piloto, o domínio do conhecimento e do ferramental necessário a futuras produções, por meio dos seguintes elementos (peça 48, p. 2-3): “a) um pacote de dados técnicos composto por todas as informações geradas durante o desenvolvimento da VBTP-MR e dos processos de fabricação, bem como todas aquelas necessárias e suficientes à operação e ao suporte logístico da VBTP-MR, e b) um conjunto do ferramental de produção especificamente desenvolvido para a execução do objeto do Contrato, que na hipótese de fracasso negocial em futuras aquisições do Exército Brasileiro deveria ser-lhe entregue.”

99.

Em segundo lugar, é paradoxal a decisão de encomendar LEDs na fase de pesquisa e desenvolvimento, que resultou na demanda de 187 viaturas entre 2012 e 2014, sem que esse expediente estivesse sequer previsto na norma que regia o ciclo de vida do produto na época dos fatos, exatamente na mesma oportunidade em que se dispensou a avaliação do lote-piloto, cujos desembolsos já estavam comprometidos desde 2007.

100.

Embora a aquisição dos LEDs tenha sido praticada de acordo com a excepcionalidade prevista no art. 19 das IG 20-12, no contexto do programa essa decisão parece ter correspondido menos à necessidade de aferir o atendimento aos requisitos doutrinários – objetivo para o qual a aquisição de 15% de todo o quantitativo originalmente previsto nos documentos de planejamento afigura-se excessiva, considerando-se tratar-se de produto na fase de testes –, e mais à ideia de se “adotar um ritmo de aquisições mais gradual, que fosse suficiente para manter o sistema de produção ativo e a ser discutido com a Fiat/Iveco até que se [pudesse] contar com recursos suficientes para atender às necessidades”, como sugere o tamanho dos LEDs. Assim, sem que fosse praticado o ato de adoção do MEM, então transformado em instrumento para obter a renegociação do contrato, a encomenda dos LEDs permitiu manter o fluxo de pagamentos à fabricante e ambiente favorável à renegociação do Contrato 3/2009-EME. 101.

Em terceiro lugar, se era necessário “dar sustentabilidade ao PEE Guarani”, como registra a Ata da RDE, forçoso reconhecer que, na forma como foi celebrado o Contrato 3/2009-EME, o Projeto Guarani era insustentável. Para além do conteúdo semântico dessa expressão, a lista de providências atribuídas ao Gerente do PEE Guarani demonstra o elevado grau de indefinição em que o projeto ainda se encontrava em 2012, cabendo ao referido gestor, textualmente: a) definir o número de viaturas das diversas configurações da Família de Blindados Guarani; b) estabelecer/revisar/complementar os elementos de definição das diversas configurações, atualizando as Condop [Condicionantes Doutrinárias e Operacionais] em vigor; (...) d) garantir que as etapas das IG 20-12 fossem executadas no âmbito dos diversos ODS envolvidos no processo; e) preparar o PEE Guarani para ser apresentado aos órgãos do Governo Federal, como Projeto de Grande Vulto; f) garantir a continuidade das atividades de P&D relacionadas à Família de Blindados Guarani.

18

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102.

A lista de pendências remanescentes em 2012 demonstra que em 2009 o Comando do Exército não dispunha de elementos essenciais para a aquisição das VBTP-MR, como encerramento das atividades de P&D, atualização das condicionantes doutrinárias e operacionais, definição de quantitativos a serem demandados e orçamento. Da inobservância do modelo traçado nas IG 20/12, resulta que o Contrato 3/2009-EME foi firmado quando o projeto não tinha o amadurecimento técnicoorçamentário para a produção das viaturas, tampouco para a implementação de outras providências correlatas inerentes à fase de produção e aquisição.

Do caráter cogente das IG 20-12 103.

A manifestação complementar do responsável (peça 331) busca afastar o caráter cogente das Instruções Gerais 20-12, sustentando que não se pode compreender por irregular ato praticado em desconformidade com essa norma porque “quem define esta ordem de procedimentos é a própria Força Terrestre”.

104.

Sob o aspecto formal, esse argumento não prospera, porque a aplicabilidade das IG 20-12, aprovadas pela Portaria 271/1994, de hierarquia Ministerial, somente poderia ser afastada pelo advento de norma posterior que viesse a revogá-las, ou, nos termos do seu art. 19, § 1º, em situações especiais, “caracterizadas por urgência no processo de obtenção, características especiais do MEM, limitação de recursos financeiros, aproveitamento estratégico de oportunidades e outros aspectos relevantes poderão recomendar a supressão de um ou mais eventos estabelecidos nas IG”.

105.

Todavia, prossegue o dispositivo, na eventualidade dessas situações especiais, o EME deveria convocar “uma Reunião Decisória Especial, na qual serão discutidas e estabelecidas as etapas destas IG que constituirão o fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação.” A Reunião que autorizou procedimento diverso daquele fixado nas IG 20-12 somente veio a ocorrer em 17/04/2012, não assegurando a regularidade do início da fase de aquisição assinalado pelo Contrato 3/2009-EME. 106.

Sob o aspecto material, o argumento da inaplicabilidade das IG 20-12 também não merece acolhida, considerando que as avaliações do protótipo e do lote-piloto são atividades de controle que mitigam o risco de o Exército adquirir grandes quantidades de materiais que posteriormente possam se revelar incompatíveis com as especificações técnicas e operacionais preestabelecidas e, consequentemente, com o atendimento às necessidades levantadas pelo Exército.

107.

Nos comentários ao relatório preliminar de auditoria, o Exército alegou que as Instruções Gerais relacionadas ao ciclo de vida de materiais tratam de regras gerais em situação de normalidade, e programas que contemplam sistemas complexos, como o Guarani, podem exigir a adoção de medidas alternativas para se manter os ganhos da iniciativa.

108.

Entretanto, mesmo no caso de “aproveitamento estratégico de oportunidades”, as IG 20-12 cobram a realização de RDE para afastar o rito nelas previsto, na qual os departamentos comprometidos no desenvolvimento do programa poderiam apresentar dados relevantes para a futura condução do projeto.

109.

Ademais, vale o registro do RA de que, no processo de inexigibilidade de licitação para a celebração do Contrato 3/2009-EME, não está caracterizada situação alguma de anormalidade que justificasse a contratação previamente à realização das atividades previstas nas IG 20-12, cuja observância, pelo contrário, se mostra ainda mais premente em programas de elevado vulto e complexidade, como o Guarani.

110.

Contrariamente ao que alega o responsável, não houve manifestação de todas as instâncias que deveriam atuar no processo administrativo, haja vista a não realização de prévia reunião decisória especial, acima comentada, assim como a ausência de estimativa dos custos totais para a manutenção do ciclo de vida do material, de cálculo do quantitativo de viaturas demandadas e de inclusão do programa no Plano Plurianual 2008-2011, detalhados mais à frente.

Do prazo mínimo para construção da fábrica e da compatibilização com o cronograma de outras aquisições 19

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111.

A defesa do responsável argumenta que seriam necessários dezoito meses para entrega das primeiras viaturas, após o início da instalação da fábrica, e que esse cronograma precisava ser ajustado ao do fornecimento dos sistemas de armas, comando e controle.

112.

Todavia, o processo de inexigibilidade de licitação que precedeu a celebração do Contrato 3/2009-EME não justifica a razão pela qual o prazo necessário para a operação da fábrica, e consequente obtenção das primeiras VBTP-MR produzidas em série, não poderia ser contemplado no cronograma físico de um contrato de aquisição celebrado após a adoção das viaturas como MEM. 113.

Também não foi apresentado o cronograma de fornecimentos dos referidos sistemas de armas, comando e controle de modo a justificar objetivamente a antecipação do contrato de fornecimento das viaturas. Sendo a aquisição da plataforma o principal contrato para obtenção da VBTP-MR, caberia aos contratos assessórios adequarem-se ao fluxo do fornecimento das plataformas, e não o contrário.

O período de dezoito meses necessário para o início do recebimento das viaturas, após a 114. assinatura do contrato, não se mostra demasiado no contexto do programa, no qual onze anos já haviam se passado desde a definição das Condicionantes Doutrinárias e Operacionais 3/1998, que assinalou o início do ciclo de vida dos novos blindados, e outros vinte e dois anos transcorreriam até o encerramento da aquisição, originalmente prevista para o ano de 2031.

115.

Pelo exposto, não há dados objetivos que sustentem a necessidade de fornecimento das viaturas no ano de 2012, de modo a justificar a antecipação da aquisição das viaturas produzidas em série à aprovação do respectivo protótipo.

Do risco de abandono do projeto pela empresa Iveco 116.

Quanto ao argumento de que era imprescindível evitar o risco de abandono do projeto pela contratada, o processo de inexigibilidade de licitação para a celebração do Contrato 3/2009-EME não justificou a necessidade de aquisição das viaturas de produção seriada com a empresa desenvolvedora do protótipo naquele exato momento.

117.

Se a atuação de uma mesma empresa ao longo de todo o empreendimento fosse imprescindível, caberia ao Exército, em atenção ao princípio da legalidade, ao optar pela produção e desenvolvimento das viaturas em detrimento da aquisição de produtos disponíveis no mercado, adotar a modelagem de negócio que contemplasse não apenas a fase de pesquisa e desenvolvimento do produto, mas também a fabricação seriada.

Entretanto, o processo de dispensa de licitação que resultou no início da parceria com a 118.

Iveco limitou-se ao “desenvolvimento conceitual, fabricação do protótipo e a produção do lote-piloto” (peça 348, p. 55) –, não incluindo a fase de aquisição. Uma vez que a Cláusula Segunda do Contrato 1/2007-FRF, transcrita no item 98 supra, assegurava ao Exército o domínio do conhecimento e do ferramental necessário a futuras produções, resta infundada a premissa de que as viaturas necessariamente deveriam ser fabricadas pela empresa desenvolvedora.

119.

Se o risco ao qual alude a defesa do Sr. Fernando Sérgio Galvão fosse a retirada da empresa do empreendimento antes de cumprir o Contrato 1/2007-FRF, por necessitar da fábrica para confeccionar o protótipo e o lote-piloto, caberia à Fundação Ricardo Franco e ao Exército, como interveniente, negociarem junto à contratada as condições para cumprimento das obrigações anteriormente assumidas.

120.

Ao revés, o EME optou pela assinatura do Contrato 3/2009, alternativa que trouxe consigo o risco reverso de insucesso do empreendimento, pela ausência de elementos essenciais da contratação, como definição técnica das diversas versões das viaturas, dos quantitativos a serem demandados, do custo total de vida do produto e dos recursos orçamentários. Dada a incerteza da aprovação do protótipo, essa opção expôs a União ao risco de pagar R$ 72 milhões a título de indenização de investimentos feitos pela contratada, na hipótese financeiramente menos onerosa.

Do objetivo de desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais 121.

O Sr. Fernando Sérgio Galvão argumenta que o Programa Guarani ultrapassa o objetivo de obter viaturas para modernizar a frota do Exército e assegurar o poder de dissuasão da Força Terrestre, 20

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buscando desenvolver a indústria e a tecnologia nacionais, viés político em função do qual o Presidente da República à época teria garantido o aporte de recursos suficientes à integral execução do programa.

122.

Para provar essa garantia, apresenta reportagem jornalística datada de 26/11/2009 (peça 343, p. 103), intitulada “Lula manda fabricar 3 mil veículos blindados ao Exército”. De acordo com a matéria, o então Ministro da Defesa teria declarado que “o Presidente autorizou o início do projeto inicialmente chamado Urutu III, agora rebatizado Guarani, que vai substituir todo o sistema de mobilidade do Exército”, com previsão de fabricação dos veículos pela fábrica Fiat Iveco em Sete Lagoas, Minas Gerais, com investimento de 6 bilhões de reais ao longo de 20 anos.

123.

Ocorre que, para o bom funcionamento das instituições, não se pode confundir a vontade do Governo com a vontade do Estado. Ainda que o Presidente da República à época tenha se manifestado favoravelmente à contratação em tela, cabe anotar que, nos termos do art. 167, inciso I e § 1º, da Constituição Federal, a Administração só pode contrair obrigações amparadas por programa de trabalho contemplado na lei orçamentária anual, e mediante inclusão do programa no Plano Plurianual, caso a sua execução ultrapasse a duração dos créditos orçamentários.

Em face dessas regras constitucionais, antes de contratar bens e serviços que os agentes 124. políticos consideram aptos a satisfazer o interesse público, é imperioso que o aparato administrativo correlacione esses bens a uma atividade ou projeto, inclua-os na proposta de programação do Poder Executivo e obtenha as devidas autorizações orçamentárias.

125.

Nesse sentido, o art. 8º das IG 20-12 prevê que, ainda na fase de pesquisa e desenvolvimento, o objeto pretendido seja incluído: a) no Sistema de Planejamento do Exército (Política de C&T, Diretrizes Estratégicas de C&T e Plano Básico de C&T), b) no Plano Diretor do Exército (Objetivos e Metas de C&T, Plano Setorial de C&T e Programa Plurianual de C&T), c) na Proposta Orçamentária do Ministério do Exército, d) no Programa de Trabalho do Ministério do Exército e no Programa de Trabalho dos Órgãos Setoriais.

126.

Em desacordo com o rito acima descrito, o Sr. Fernando Sérgio Galvão assinou o Contrato 3/2009-EME sem que houvesse previsão orçamentária suficiente para fazer frente aos compromissos dele decorrentes. A dotação orçamentária média do Exército nos anos de 2007 a 2009 que poderia ser destinada à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa era de aproximadamente R$ 83 milhões, ao passo que somente o cronograma financeiro do Contrato 3/2009-EME previa dispêndios anuais de R$ 302 milhões. Apenas em 2012 o Exército cuidou de incluir o Projeto Guarani nos instrumentos de programação do Governo Federal e obter o aporte de recursos adequado para aquisição dos bens de produção seriada.

127.

Se para o cidadão comum a declaração do Presidente da República pode ser interpretada como verdadeira autorização de gastos, para os agentes da administração pública o mesmo não se dá, sob pena de violação das normas constitucionais acima mencionadas. Na melhor hipótese, uma declaração com tal conteúdo pode ser tomada como disposição do Chefe do Poder Executivo de se empenhar na aprovação das propostas orçamentárias de interesse do Exército.

128.

Com efeito, o efetivo aporte de recursos para o Contrato 3/2009-EME não se inseria na esfera de governança do Chefe do Poder Executivo. Mesmo que as futuras propostas orçamentárias contemplassem recursos suficientes para a execução contratual, o Presidente da República não dispõe de mecanismo para assegurar a sua conversão em dotações orçamentárias, dada a indisputável realidade de que a competência para aprovação da lei orçamentária anual é do Congresso Nacional.

Portanto, a suposta garantia presidencial não confere regularidade à celebração do Contrato 3/2009EME. Da Inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional 129.

De igual modo, a inclusão do Programa Guarani no Livro Branco da Defesa Nacional, editado em 2012, não atende ao desiderato de comprovar a regularidade do Contrato 3/2009-EME, pois a aludida peça não tem natureza orçamentária e é posterior à celebração do negócio jurídico examinado.

21

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V.3. Ausência de inclusão do Programa Guarani no Plano Plurianual 2008-2011 130.

Foi promovida a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão quanto à celebração do Contrato 3/2009-EME sem prévia inclusão do programa que lhe dava suporte no Plano Plurianual (PPA) 20082011, com ofensa ao art. 57, inciso I, da Lei 8.666/1993.

131.

O responsável justifica que o Contrato 3/2009-EME foi firmado com cláusula que condicionava a aquisição das viaturas à sua adoção, pelo Exército, como Material de Emprego Militar, em função da qual o início da produção em série e as primeiras aquisições eram previstas para o ano de 2012. Assim, não haveria qualquer despesa com a contratação até 2012, razão pela qual a Força Terrestre disporia de tempo suficiente para solucionar as questões orçamentárias.

132.

Acrescenta que em 2012 foi criada ação orçamentária específica para o Programa (14T4), posteriormente incluído no Programa de Aceleração do Crescimento, de modo que os créditos orçamentários ficaram menos sujeitos a contingenciamento. A partir de 2016, o programa foi incluído no PPA, com o apoio do Ministério da Defesa.

133.

A SecexDefesa avalia que, dada a regra de que os contratos têm sua vigência limitada à dos respectivos créditos orçamentários (art. 57 da Lei 8.666/1933), o Contrato 3/2009-EME somente poderia ter sido celebrado com vigência superior a um ano se estivesse incluído no PPA 2008-2011, com base na exceção prevista no inciso I daquele artigo, sendo irrelevante o fato de não estarem previstos desembolsos no período de 2009/2011, uma vez que o início de desembolsos não é mencionado no dispositivo legal em questão.

134.

Contrariando o argumento de que o Contrato 3/2009-EME surtiria efeitos financeiros somente a partir de 2012, a Unidade Especializada frisa que a obrigação de indenizar a construção de uma fábrica estimada em R$ 72 milhões tinha eficácia imediata, sem qualquer garantia de que o Programa Guarani contaria com o aporte de recursos necessários para sua realização, pois não autorizado seu início pelo Congresso Nacional. Alfim, avalia que a irregularidade constituiu erro grosseiro, pois afrontou norma cristalina e incontroversa a respeito da celebração de contratos administrativos, e criou risco de dano ao erário com o início de um programa bilionário que depois poderia ser descontinuado caso não aprovado pelo Congresso Nacional.

135.

Na Constituição Federal, o tema está regulado no art. 167, inciso I e § 1º, in verbis: “Art. 167. São vedados: I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; (omissis) § 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.”

136.

Na Lei 8.666/1933, o art. 57 assim dispõe: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III – (Vetado); IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; V – às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.”

22

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137.

O Contrato 3/2009-EME não indicou a fonte de recursos para fazer frente ao desembolso anual médio de R$ 302 milhões previsto para o período de 2012 a 2031. Esse volume de endividamento é absolutamente dissociado da realidade do órgão no momento da contratação, pois nos três anos imediatamente anteriores (2007-2009), a dotação orçamentária anual média que o Exército poderia destinar à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa foi de aproximadamente R$ 83 milhões, conforme demonstrado na instrução à peça 349.

138.

A análise orçamentária da Unidade Especializada é compatível com aquela efetuada pelo próprio Exército na 1ª Reunião Decisória – 1ª RD do Projeto Guarani, de 03/03/2006 (peça 46, p. 3-4), quando foram apresentadas propostas de: a) desenvolvimento total do projeto (protótipo + lote-piloto), com investimento de R$ 130.403.000,00; b) aquisição de 1185 viaturas, com dispêndio adicional de R$ 1.524.108.000,00; e c) substituição de viaturas Cascavel e Urutu, com gastos de R$ 700.400.000,00. Considerando que os recursos orçamentários relativos ao reaparelhamento do Exército totalizaram R$ 841 milhões no período compreendido entre 1995 e 2006, perfazendo a média anual de R$ 70 milhões, com tendência de declínio, decidiu-se autorizar a proposta do DCT de fabricação de uma VBTP-MR protótipo e de dezesseis viaturas para o lote-piloto, no prazo de 4 anos, com recursos totais estimados de R$ 64 milhões.

139.

Entre a 1ª RD e a celebração do Contrato 3/2009-EME não foram registradas alterações desse quadro orçamentário. Apenas na Reunião Decisória Especial ocorrida em 09/03/2012 (peça 50, p. 10) deliberou-se sobre a preparação do Projeto Estratégico do Exército Guarani para ser apresentado aos demais órgãos do Governo Federal como “projeto de grande vulto”.

140.

E não se diga que a execução do Contrato 3/2009-EME se tornou inviável pela frustração de receitas orçamentárias. Levantamento realizado pela SecexDefesa (peça 349, p. 11) mostra que as propostas orçamentárias anuais para o Programa 0628 – Reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro referentes a 2009 a 2011, no total de R$ 1,13 bilhão, não só foram atendidas, como restaram superadas em R$ 292 milhões, atingindo dotações de R$ 1,43 bilhão.

141.

Deduzindo-se do montante do programa as verbas destinadas a obras e reformas de infraestrutura, de modo a considerar exclusivamente as ações destinadas à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa (“Aquisição de Meios Terrestres”, “Implantação do Sistema de Aviação do Exército” e “Implantação do Sistema de Defesa Estratégico Astros 2020”), tem-se que as propostas orçamentárias referentes aos exercícios de 2009 a 2011 totalizaram R$ 168 milhões, sendo excedidas pelas dotações aprovadas de R$ 251 milhões.

142. À análise da SecexDefesa, acrescento que a alegada ausência de previsão de realização de desembolsos, pela contratante, até 2012, dependia da ausência de indenização à contratada pela implantação da fábrica, aspecto que refugia à esfera de governança do responsável. Ao menos no que diz respeito à obrigação indenizatória, deveria haver previsão no PPA 2008-2011 e também na lei orçamentária anual a partir de 2010, providência que não foi atendida, haja vista que o contrato sequer indicou a respectiva fonte de recursos.

143.

A alegação de que o período compreendido entre a assinatura do contrato e o início de produção dos efeitos financeiros permitiria à equipe do Exército regularizar a questão orçamentária implica a disposição de apresentar, aos órgãos incumbidos do planejamento e orçamento centrais, um fato consumado: a fábrica construída. A partir desse fato, a análise da proposta orçamentária do Exército se adaptaria à necessidade de prover meios para aquisição das viaturas contratadas ou de rescindir o contrato celebrado mediante pagamento de indenização pela instalação da unidade fabril.

144.

Ao invés de o planejamento e o orçamento moldarem a ação administrativa, a conduta do Chefe do EME pretendeu moldar o orçamento, em completo menoscabo à previsão constante no art.

167, inciso I e § 1º da Constituição Federal e do art. 57, inciso I, da Lei 8.666/1993. Diante do exposto, tenho por ilegal a assinatura de contrato de duração superior a um ano sem inclusão no respectivo Plano Plurianual.

V.4. Desconhecimento do custo total do ciclo de vida do material 23

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145.

O Bloco 49 das IG 20-12 determina que, sendo aprovado o protótipo e tendo em vista a possibilidade de adoção do MEM, devem ser realizados estudos das implicações ou necessidades para a instrução e modificações nos quadros de organização de pessoal e quadro de dotação de material. O Bloco 52 alude à necessidade de estudo das implicações nos sistemas de suprimento e manutenção.

146.

A teor do Bloco 69B das Instruções Gerais 20-12 (IG 20-12), a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM deveria ser subsidiada por análise e parecer da área logística que, entre outras informações sobre a manutenção do MEM, compreendesse uma estimativa dos custos do seu ciclo de vida: “Bloco no 69b – Análise e Parecer Responsabilidade: EME Descrição: A área de Logística examina o processo sob os aspectos que interessam ao sistema logístico de campanha e à adoção das OM. Prepara seu parecer e sua proposta de medidas decorrentes, tendo em vista a adoção do MEM pelo Exército.”

Por seu turno, o Bloco 74 determina que, após o ato de adoção do MEM, a área de 147.

Logística estabelece as quantidades a produzir ou adquirir e a diretriz para sua distribuição.

Segundo o art. 21, § 2º, das Normas para Elaboração, Acompanhamento e Gerenciamento 148. de Projetos no Exército – Negapeb, lançadas em 02/04/2007 (Portaria 24-EME), a decisão de executar ou não um projeto estratégico do Exército deveria ser subsidiada por estudo de viabilidade, o qual deveria conter, entre outras informações, estimativa do custo do ciclo de vida dos produtos do projeto: “Art. 21. O Estudo de Viabilidade é um investimento em conhecimento destinado a investigar a exequibilidade, os modos de alcançar os objetivos, os prováveis resultados, os riscos, e as previsões de prazos e custos de um projeto. (...) § 2º O estudo de viabilidade, elaborado no sentido de subsidiar a decisão de executar ou não um PEE, é realizado pelo EME, com apoio dos ODS, OADI, C Mil A e OM envolvidos.”

149.

Com base nesses dispositivos, a Equipe de Auditoria solicitou ao Exército o Estudo de Viabilidade de todo o projeto VBTP 6x6, em especial as estimativas de recursos financeiros, humanos e materiais, custeio de manutenção até o fim do ciclo de vida do produto, necessidade de aumento de pessoal e outros impactos nas FFAA. Obteve a resposta de que tal estudo não foi elaborado porque a 1ª Reunião Decisória, realizada em 03/03/2006 para tratar de linhas de ação para obtenção da VBTP-MR, foi anterior à edição das Negapeb/2007.

150.

Assim, constatou-se que o Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica avaliou apenas a fase de pesquisa e desenvolvimento da VBTP-MR, e que o Chefe do Estado-Maior do Exército, quando assinou o Contrato 3/2009-EME, não dispunha de informações de custos embasadas na avaliação do protótipo para decidir sobre a continuidade do projeto.

151.

A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão contemplou a ocorrência “firmar compromisso para aquisição de viaturas quando os custos totais para manutenção de seu ciclo de vida ainda eram desconhecidos, em afronta ao princípio do planejamento, previsto no art. 6º do Decreto-lei 200/1967, e às disposições do art. 21, § 2º, das Negapeb e nos Blocos 49, 52 e 74 das IG 20-12” (subitem 9.3.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário).

152.

As razões de justificativa do responsável (peça 311, p. 21-24) consistem no seguinte: a) o TCU reconheceu que o plano de gerenciamento de custos e orçamento para o Programa Guarani atendeu aos termos das Negapeb, fato indicativo de que a estimação dos custos do Programa Guarani foi realizada em perfeita sintonia com as pouquíssimas regras vigentes à época, atendendo o princípio do planejamento; por ocasião da assinatura do Contrato 3/2009-EME, já haviam sido adotadas todas as medidas previstas na legislação nacional para a estimativa de custos do programa; b) os atuais projetos de defesa das Forças Armadas e o desenvolvimento da indústria nacional não são passíveis de comparação com a realidade norte-americana para efeito de aplicação das boas práticas de referência registradas no Achado 1 do Relatório de Auditoria; 24

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c) no momento da assinatura do Contrato 3/2009 não tinha havido ato de adoção da VBTPMR como MEM, portanto não era exigível o cálculo dos custos totais de manutenção das viaturas; d) a produção em série não foi iniciada nos termos da expectativa da Força Terrestre por uma série de fatores, dentre os quais o já citado descompasso nas aquisições dos sistemas de armas e de comando e controle; e) não houve sobrepreço ou subestimação do Programa Guarani como um todo, mas sim frustração da expectativa de recursos, baseada em autorização presidencial para o andamento do projeto com vistas ao desenvolvimento da indústria e geração de empregos, pelo fato de a perspectiva orçamentária nos anos de 2005 a 2009 ser absolutamente distinta da atual; f) o Programa Guarani somente foi alçado à categoria de Projeto Estratégico por meio da Portaria EME 42, de 17/04/2012.

153.

De início, cabe situar que a ocorrência em tela consiste na ausência de estimativa dos custos do ciclo de vida do produto com base nos dados concretos fornecidos pelo protótipo, para subsidiar a decisão sobre adoção e consequente produção de MEM, a qual, segundo as IG 20-12, deve ser elaborada na 3ª Fase – Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), subfase b (Avaliação do Protótipo).

Deste modo, são impertinentes as justificativas sobre a inobservância de boas práticas internacionais relacionadas à atividade de estimação, que foram relevantes para caracterizar o Achado 1 (baixa confiabilidade da estimação de custos do programa).

154.

Acolho o entendimento da Unidade Especializada de que não houve ofensa ao art. 21 das Negapeb, pois o estudo de viabilidade inicial do Projeto Guarani foi elaborado, ainda que não se possa reconstituí-lo, por ausência de registros formais. Não obstante, permanecem exigíveis os estudos previstos nos Blocos 49, 52, 69B das IG 20-12, a serem realizados após a aprovação do protótipo, por dependerem das características físico-operacionais do equipamento. As disposições do Bloco 74, conquanto aplicáveis ao caso, estão diretamente relacionadas à definição de quantidades a adquirir, que será tratada em tópico específico.

155.

Se em 2009 o protótipo ainda não havia sido avaliado, não apenas a adoção formal do MEM era inviável, mas também o cálculo do custo total do ciclo de vida das viaturas, dependente dos estudos a que aludem os Blocos 49, 52 e 69B. A falta de adoção formal do MEM, ao invés de descaracterizar a irregularidade de atos posteriores, constitui em si uma irregularidade que representa a ausência de condições para a assunção de compromisso com a produção seriada, restando violados os conteúdos dos mencionados blocos.

156.

Corroborando essa linha de raciocínio, o Parecer 1/2015 da Diretoria de Material do Comando Logístico, de 28/05/2015 (peça 66, p. 10), foi contrário à adoção da VBTP-MR especialmente em razão de ainda não se dispor das informações necessárias para levantar com acurácia os custos de utilização e manutenção da viatura em todo o seu ciclo de vida: “Sou de parecer que, em face das inúmeras questões intensamente relacionadas com a gestão do ciclo de vida do material, ainda não respondidas com plenitude e clareza, em especial as referentes ao custeio anual da frota e à dimensão da estrutura de manutenção em pessoal, ferramental e equipamentos, a adoção da plataforma veicular da VBTP-MR não seja, no momento, efetuada, até que os elementos definitivos de toda a literatura técnica do veículo tenham sido produzidos pela Iveco e que seja essa literatura a base de cálculo do custeio e dimensionamento da estrutura de manutenção da VBTP Guarani.”

157.

Se em 2015 não estavam reunidas as informações necessárias para estimar o custo integral do ciclo de vida do material, com maior razão elas não estariam disponíveis em 2009. Esse fato poderia ter sido constatado se o EME, antes de celebrar o Contrato 3/2009, tivesse ouvido os setores competentes mediante convocação da Reunião Decisória Especial, conforme determina o art. 19, § 1º, das IG 20/12. A alegada mudança da conjuntura orçamentária da União após a celebração da avença não descaracteriza a irregularidade consumada pela assinatura do contrato a despeito de ato essencial prévio à contratação requerido pelas IG 20-12, cuja omissão expôs o então denominado Projeto Guarani ao risco de insuficiência de recursos.

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158.

De fato, há notícias de que as primeiras viaturas efetivamente adquiridas pelo Exército a partir de 2012 permaneceram paradas no pátio da fábrica por falta de estrutura das unidades destinatárias para recebê-las, o que bem demonstra o efeito nocivo da ausência de estimativa de impactos da adoção do MEM no quadro de organização de pessoal, no quadro de dotação de material e nos sistemas de suprimento e manutenção.

V.5. Ausência de Justificativa da Quantidade de Viaturas Demandada 159.

De acordo com o Bloco 74 das IG 20-12, o Estado-Maior do Exército é o órgão responsável pela definição das quantidades de MEM a produzir ou adquirir, com base em estudo do setor de logística, após a avaliação do protótipo e previamente à celebração do contrato (Blocos 49 e 69b).

Dois documentos de planejamento do Exército anteriores à assinatura do Contrato 3/2009160.

EME discorreram sobre a quantidade de viaturas: as Condicionantes Doutrinárias e Operacionais – Condop 3/1998 (peça 41, p. 7) e a ata da 1ª Reunião Decisória da Nova Família de Blindados de Rodas, de 03/03/2006 (peça 46). Depois da assinatura do contrato, o tema foi tratado nas Condicionantes Doutrinárias e Operacionais – Condop 2/2010 (peça 89, p. 8).

161.

As Condop 3/1998 (peça 41, p. 7) previam a aquisição de 1187 viaturas blindadas médias, com a seguinte discriminação: a) 420 Viaturas Blindadas de Reconhecimento (VBR), b) 219 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal (VBTP), c) 139 Viaturas Blindadas de Combate – Morteiro (MRT), d) 37 Viaturas Blindadas Especializadas – Socorro (SOC), e) 106 Viaturas Blindadas Especializadas – Posto de Comando (PC), f) 55 Viaturas Blindadas Especializadas – Posto de Rádio (RAD), g) 14 Viaturas Blindadas Especializadas – Central Diretora de Tiro (CDT), h) 79 Viaturas Blindadas Especializadas – Oficina (OFC), i) 56 Viaturas Blindadas de Transporte – Ambulância (AMB).

162.

O referido documento prevê, ainda, que as Viaturas Blindadas Especializadas Posto de Comando (PC), Posto de Rádio (RAD) e Central Diretora de Tiro (CDT) e Oficina (OFC), assim como a Viatura Blindada de Transporte Ambulância (AMB), poderiam ser substituídas por VBTP. Deste modo, as VBTP poderiam atingir a marca de 529 unidades.

163.

Na 1ª Reunião Decisória, de 03/03/2006, que aprovou a obtenção da Subfamília Média de Blindados de Rodas por desenvolvimento autônomo (item 80 supra), foram mencionados, de passagem, alguns dados sobre a futura aquisição de viaturas produzidas em série. O 3º Subchefe do EME esclareceu que o quantitativo de 1187 viaturas da família média fixada nas Condop 3/1998 havia sido atualizado para 974 viaturas 6x6 e 1.388 viaturas 8x8, “já incluindo as previstas nas futuras brigadas de infantaria mecanizadas”, perfazendo 2362 unidades da família média. O 4º Subchefe do EME destacou que, logisticamente, o ideal seria dotar uma única plataforma de viatura (6x6 ou 8x8) para todas as versões, o que evitaria a criação de mais uma “cauda logística”.

164.

Por seu turno, as Condop 2/2010 apresentaram a quantidade de 2044 viaturas para as nove versões de viaturas de toda a Subfamília Média, não apenas para a VBTP-MR. 165.

Considerando os três documentos acima mencionados, a equipe de fiscalização tabulou os seguintes dados: Tabela 2 – Quantidades de viaturas previstas em documentos de planejamento do Exército Quantidade de Viaturas NFBR Subfamília Leve Subfamília Média Viaturas 6x6 VBTP-MR

CONDOP 3/1998 2376 1189 1187 Não há 219

Ata da 1ª Reunião Decisória da NFBR Não há.

Não há.

2362 974 Não há.

CONDOP 2/2010 3262 1218 2044 Não há.

Não há.

Fonte: Elaborado pela Equipe de Auditoria, com base em dados dos documentos indicados nas colunas 2, 3 e 4 da tabela.

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166.

Como nenhum desses documentos determina que o quantitativo de 2044 refere-se exclusivamente às VBTP-MR, a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão contemplou a aquisição, no Contrato 3/2009-EME, de quantitativo superior ao indicado no documento de planejamento da contratação (Condop 3/1998), sem apresentar as devidas justificativas para a alteração, infringindo o princípio da motivação, previsto no art. 50, inciso VII, da Lei 9.784/1999, e o princípio do planejamento, prestigiado no art. 6º do Decreto-lei 200/1967.

167.

O responsável apresentou as seguintes justificativas (peça 311, p. 25-26): a) as Condop 3/1998 estimavam em 1.187 unidades a necessidade de veículos da NFBR para modernizar a Cavalaria; b) o Comando do Exército decidiu ampliar a proposta original para, além de modernizar a Cavalaria, transformar a Infantaria Motorizada em Infantaria Mecanizada e fornecer viaturas blindadas para a Academia Militar das Agulhas Negras, para a Escola de Sargentos das Armas e para o Centro de Instrução de Blindados; c) a ampliação da aquisição teve por base a Política Nacional de Defesa (Decreto 5.494/2005), com forte apelo para o desenvolvimento da Indústria Nacional de Defesa, bem como a expectativa de crédito para o projeto, indicado pela Presidência da República à época; d) ainda que seja equivocada a indicação de que seriam adquiridas 2.044 VBTP-MR pelo Contrato 3/2009-EME, o próprio instrumento previa que anualmente seriam definidas as quantidades de plataformas a serem produzidas para cada uma das 9 versões da família média, permitindo o equacionamento dos quantitativos; e) houve até mesmo proposta de alteração dessa indicação mediante termo aditivo, para que fossem realizados os estudos necessários, a qual foi remetida para a Advocacia-Geral da União, mas o termo aditivo acabou por não ser assinado e o contrato foi rescindido amigavelmente.

168.

Por seu turno, o Escritório de Projetos do Exército, em nota datada de 05/08/2019 (peça 343, p. 79-85), buscou justificar a contratação de 2.044 VBTP-MR por meio do seguinte raciocínio: a) na 1ª Reunião Decisória, somando-se os quantitativos de plataformas 6x6 e 8x8 (974+1388), vislumbrava-se a possibilidade de aquisição de 2362 viaturas, tendo sido aventada a possibilidade de desenvolvimento de todo esse quantitativo na plataforma 6x6; b) a opção de desenvolvimento de plataforma única foi incorporada nas Condop subsequentes, exceto para 420 Viaturas Blindadas de Reconhecimento-VBR já previstas nas Condop 3/1998, cujo armamento exigia plataforma 8x8; c) excluindo-se, do total de 2362 viaturas cogitado na 1ª Reunião Decisória, as 420 VBR, a quantidade remanescente de 1942 viaturas 6x6 aproxima-se muito das 2044 contratadas em 2009; a diferença entre as quantidades pode ser explicada pelo fato de que continuavam os estudos complementares para a definição da organização da base doutrinária das tropas de infantaria mecanizada por transformação da infantaria motorizada.

169.

Acolho a análise da SecexDefesa de que as Condop 2/2010 não são aptas a justificar as quantidades demandadas no Contrato 3/2009-EME, pois se trata de documento posterior à formalização do ajuste, desacompanhado de memória de cálculo e/ou estudo anterior ao contrato em exame, capazes de evidenciar as premissas que levaram ao resultado de 2044 viaturas blindadas médias e 1218 viaturas blindadas leves. Assim, para efeito do Contrato 3/2009-EME, as Condop 2/2010 não atendem aos requisitos de formalidade e de anterioridade decorrentes do Bloco 74 das IG 20-12. Cabe avaliar a regularidade da demanda em função dos elementos preexistentes ao contrato.

170.

Assiste razão ao responsável quando afirma que o escopo inicial da contratação foi ampliado para atender não só à Cavalaria, mas também à Infantaria; também procede a afirmação do Escritório de Projetos do Exército de que foi aventada a possibilidade de aquisição de 2362 viaturas 6x6. Ambas as afirmações estão registradas na ata da 1ª Reunião Decisória.

171.

Contudo, essas premissas não conferem regularidade ao procedimento. Em primeiro lugar, a reunião na qual tais registros foram realizados pertence à fase de pesquisa e desenvolvimento, 27

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enquanto as estimativas de consumo de material deveriam ser realizadas após o encerramento dessa fase, assinalado pela aprovação do protótipo e do lote-piloto.

172.

Em segundo lugar, não foi apresentado estudo que embasasse o incremento do quantitativo de viaturas blindadas médias fixadas nas Condop 3/1998. Há apenas referência à intenção de contemplar viaturas para “futuras brigadas de infantaria mecanizadas”, sem fundamentação para os quantitativos propostos. O Comando Logístico, que é o órgão normativamente incumbido de efetuar aquisições para operação do Exército, somente foi chamado a se manifestar na condução da 2ª/3ª Reunião Decisória da NFBR, no contexto da renegociação do Contrato 3/2009-EME. 173.

Nessa ocasião, por meio do Parecer 1/2015, de 28/05/2015 (peça 66, p. 4), a Diretoria de Material do Comando Logístico afirmou que seria prematuro substituir quantitativos da VBTP-MR por outras versões da família 6x6, devido à não conclusão do desenvolvimento de cada uma e à possibilidade de que viessem a exigir maior ou menor grau de alterações à viatura já aprovada e, portanto, nova avaliação. Também apontou ser inadequada a duração proposta para o contrato: “O ato formal de adoção da plataforma veicular, ora em análise, desencadeará a cláusula de eficácia contida no Contrato nº 3/2009-EME, que já não atende aos interesses do Exército. Esse termo contratual deve, portanto, ser rescindido de forma amigável, de modo a evitar o pagamento de multa contratual, estimada em cerca de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais) em valores corrigidos. (...)

O novo instrumento que substituirá o Contrato 3/2009-EME envolve um quantitativo de 1.600 unidades, em diferentes configurações, a saber: Viaturas Blindadas Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR), Viatura Blindada Especial Posto de Comando – Média de Rodas (VBEPC-MR), Viatura Blindada Especial Comunicações – Média de Rodas (VBECom-MR), Viatura Blindada Combate Morteiro – Média de Rodas (VBCMrt-MR), Viatura Blindada Especial Central Diretora de Tiro – Média de Rodas (VBECDT-MR) e Viatura Blindada Transporte Especial Ambulância – Média de Rodas (VBTEAmb-MR).

Embora nada conste formalmente, a equipe da Diretoria de Material que estuda o assunto tem sido informada pelo EPEx que esse quantitativo deverá, posteriormente, ser diminuído, por termo aditivo, em até 25%, dentro do limite unilateral previsto na Lei 8.666/93. Tal artifício, na avaliação do COLOG, deve ser evitado, pois pode suscitar questionamentos sobre o contrato a ser rescindido e criar empecilhos para todo o Projeto Estratégico Guarani. É certo que a plataforma veicular equipada com sistema de armas manual, ora em análise, já foi testada e aprovada pelo DCT, conforme consta do Relatório de Avaliação nº 27/2013 e da Portaria nº 39/DCT, de 08ABR14, que o homologa. Considerar, no entanto, as demais versões do veículo previstas para aquisição no montante registrado na Minuta de Contrato é prematuro, dado o estágio atual de desenvolvimento de cada uma. A ação mais recomendada, neste caso, será aguardar seus respectivos desenvolvimentos e, segundo o maior ou menor grau de alterações que impuserem à plataforma veicular já aprovada, submetê-las a nova avaliação ou simples apreciação, a exemplo do que vem ocorrendo no CAEx para os modelos dotados das torres Remax e UT-30.

Incluí-las, desde já, num futuro contrato de aquisições não é recomendável. Como solução, poder-se-ia excluir tais versões do quantitativo de VBTP a contratar e, à medida que os novos modelos sigam todo o rito previsto nas IG 20-12, novos contratos de aquisição serem firmados.

Outra consideração acerca da intenção do EME expressa na referida minuta diz respeito ao prazo de duração do contrato, previsto para 20 (vinte) anos. No entendimento deste ODS e à luz do que preconiza o Art. 57 da Lei 8.666/1993, combinado com o Art. 24, inciso XIX, do mesmo diploma legal (...), não há amparo para a contratação com a duração pretendida pelo EME. Assim, o contrato poderá, salvo outro juízo, ter duração máxima de 120 meses, desde que haja necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios terrestres.”

28

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174.

Em nota explicativa datada de 05/08/2019 (peça 343, p.79), o Escritório de Projetos do Exército procura suprir a lacuna de justificativa para o quantitativo de 2044 viaturas 6x6 objeto do Contrato 3/2009, discriminando a previsão de distribuição dos equipamentos entre as diversas organizações militares (peça 34, p. 86-87). Ocorre que esse documento, por ser posterior ao Contrato 3/2009-EME, não lhe oferece embasamento.

A tese de que o quantitativo do Contrato 3/2009-EME referia-se a todas as viaturas 175. blindadas da família média não prospera por dois motivos. Um deles é a indefinição das versões distintas da VBTP-MR, apontada em 2015 pelo Colog. Outro é a acentuada diferença dos preços estimados para as viaturas, demonstrada em uma das tabelas inseridas na Nota do EPEx (peça 343, p.

87), abaixo transcrita: Viatura Tipo Quantidade Preço Unitário (R$) Preço Total (R$) VBTP Cam 30 216 2.500.000 540.000.000 VBTP .50 878 1.500.000 1.317.000.000 VB Mrt P 132 5.500.000 726.000.000 VB Mrt Me 264 4.000.000 1.056.000.000 VB Soc 56 4.800.000 268.800.000 VB PC 123 4.080.000 501.840.000 VB Com 71 4.800.000 340.800.000 VB Oficina 176 4.080.000 718.080.000 VB CDT 29 4.080.000 118.320.000 VB Amb 99 4.080.000 403.920.000 Total 2044 5.990.760.000 176.

A diferença de preços de até 320% entre a versão mais cara e a mais barata das viaturas 6x6, impede que as diversas versões sejam tratadas como bens fungíveis entre si. O valor unitário de R$ 2.663.027,11 previsto pela Cláusula 3.1 do Contrato 3/2009-EME (peça 49, p. 3) é compatível apenas com as duas primeiras versões acima mencionadas, sendo evidentemente insuficiente para todas as demais versões.

177.

O fato de que o Contrato 3/2009-EME atribuiu à VBTP-MR todo o quantitativo que à época se discutia para a subfamília média sobre rodas, sem registro formal das premissas que levaram a essa estimativa e ignorando a falta de desenvolvimento das diferentes versões e a discrepância de preços entre elas, revela que a decisão de despender R$ 5,4 bilhões foi adotada com base em informação de nível rudimentar.

178.

Os efeitos deletérios da aquisição promovida antes da conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento projetaram-se muito além da celebração do Contrato 3/2009-EME. Como se depreende dos fatos abaixo relacionados, a demanda manteve-se errática ao longo do tempo, sem respaldo objetivo, sofrendo alterações recentes: a) o Grupo de Trabalho criado em 2010 com a finalidade de avaliar o Contrato 3/2009EME chegou à conclusão de que a demanda adequada ao Exército era de 1.094 viaturas, ou seja, identificou a inconsistência de 46% das aquisições até então pactuadas; b) a despeito das conclusões do grupo constituído em 2010, as Condop 2/2010 previram a quantidade de 2044 viaturas da subfamília média, sem especificar o quantitativo das nove versões que integram essa família; c) a Ata da Reunião Decisória Especial de 17/04/2012 (peça 50, p.11) registra que o Exército viu-se envolvido em um impasse, por ter de retardar a adoção do MEM até que a contratada aceitasse a repactuação do Contrato 3/2009-EME, e ter que fazer aquisições graduais para que ela se mantivesse no projeto, concluindo que caberia ao Gerente do PEE Guarani, dali para a frente, definir o número de viaturas das diversas configurações da Família de Blindados Guarani: d) a Memória nº 4 do Projeto Estratégico Guarani – EPEx, de 10/10/2013, definiu que a quantidade ideal de viaturas para o Exército seria de 1.200 unidades, considerando o horizonte 29

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orçamentário do projeto, conforme registrado na Memória para Decisão 17-PEE Guarani-EPEX23/8/2016 (peça 76, p. 2-3); e) o Contrato 120/2016-Colog, que veio substituir o Contrato 3/2009-EME, previu a aquisição de 1.580 viaturas, novamente sem justificar o distanciamento em relação aos quantitativos fixados nas Condop 2/2010 e na Memória 4/2013; f) o Termo Aditivo 2 ao Contrato 120/2016-Colog, de 17/05/2019 (peça 343, p. 2-3), suprimiu 320 Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal - Média de Rodas (VBTP-MR) e os correspondentes serviços de integração, equivalentes a 20,45% do valor atualizado do contrato, que foi ajustado para R$ 5.162.999.543,95; constam como fundamentos legais o art. 58, inciso I, da Lei 8.666/1993, que confere à Administração a prerrogativa de modificá-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, bem como o art. 65, inciso II, alíneas b e c, que aludem à necessidade de modificação do regime de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários, e da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes; assim, o quantitativo atual de VBTP é de 1260 unidades.

179.

Conforme análise da SecexDefesa, o quantitativo fixado no Contrato 120/2016-Colog situa-se muito próximo ao percentual máximo de 25% de supressão que o contratado é obrigado a aceitar nas mesmas condições do Contrato 3/2009-EME, definido no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Ou seja, aparentemente, a demanda pactuada em 2016 não se amparou em levantamento de necessidade e planejamento criteriosos, mas resultou diretamente do negócio jurídico celebrado em 2009, ajustado de acordo com a margem de modificação assegurada ao poder público pelo Estatuto das Licitações.

A demanda poderia ter se mostrado mais consistente se o Chefe do Estado-Maior do 180.

Exército, antes de iniciar a fase de aquisição, tivesse observado a necessidade de aguardar a conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento e permitido a atuação do Departamento de Logística na definição das necessidades, como determina o Bloco 74 das IG 20-12.

V.6. Inconsistência na precificação das viaturas O Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica do Projeto Guarani, que justificou a decisão 181. de desenvolver as viaturas pelo Sistema de Ciência e Tecnologia do Exército em conjunto com empresa nacional, estimou o preço final da plataforma básica em R$ 1.367.859,00 (data-base 2006): Tabela 3 – Estimativa dos custos da VBTP-MR Item Motor e órgãos anexos Caixa automática Caixa de transferência Juntas cardãs/árvores de transmissão Sistemas de arrefecimento/alimentação/escapamento Suspensão modular independente (três módulos) Eixos/diferenciais/amortecedores Pneus (seis) Torreta/armamento Sistema elétrico Carcaça Ferramentas e acessórios Optrônicos/visão noturna/comunicação interna Sistema de detecção e extinção de incêndio Manuais Diversos Custos dos componentes/sub-total Mão de obra Despesas administrativas Custo Total

Custo Estimado (R$) 40.000 91.500 40.000 7.500 20.000 215.000 12.000 21.000 50.000 25.000 150.000 10.000 120.000 33.000 1.250 15.000 851.250 206.000 43.200

30

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Lucro 10% Preço de venda líquido (PVL) Impostos (estimados cerca de 13% sobre preço final) Preço final por Viatura (plataforma básica)

110.045 157.364 1.367.859

Fonte: Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica nº 1 de 2006 (peça 45, p. 26).

Adicionalmente, o EVTE adotou a premissa de que o preço unitário de cada plataforma 182. veicular equivaleria a USD 600.000 (seiscentos mil dólares), metade do preço da viatura do lote-piloto, estimado em USD 1.200.000 (um milhão e duzentos mil dólares).

183.

No Contrato 1/2007-FRF, o preço da viatura do lote-piloto foi fixado em R$ 2.045.139,00, conforme mencionado na justificativa de inexigibilidade do Contrato 120/2016.

O Contrato 3/2009-EME, acatando a proposta comercial da empresa Iveco Latin America 184.

Ltda. (data-base 2007) e deixando de observar as premissas do EVTE, igualou o preço da viatura produzida em série ao da viatura do lote-piloto. Por essa razão, o RA apontou a inconsistência na determinação do preço unitário da VBTP no ajuste celebrado pelo EME. 185.

Em atenção ao despacho que expedi à peça 186, a Equipe de Auditoria estimou o possível sobrepreço associado a essa falha, tanto no Contrato 3/2009-EME, já rescindido, quanto nos ajustes posteriores. Para tanto, comparou os preços unitários praticados em cada contrato com a metade do preço da viatura do lote-piloto praticado no Contrato 1/2007-FRF, referido na proposta comercial do Contrato 120/2016-Colog. Adicionalmente, expurgou os valores atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração, que não constaram da planilha de 2007, acrescendo-os de 4% a título de ICMS, obtendo os sobrepreços abaixo descritos: Contrato

Preço unitário da viatura do lote-piloto (R$) [A]

Índice de atualização (%) [B]

Preço unitário da viatura do lote-piloto atualizado (R$) [C=A*(1+B)/ 100)]

3/2009

2.045.139

15/2012

2.166.825

23/2013

2.166.825

20/2014

2.166.825

120/2016

2.166.825

5,95 (var. IPA dez-2007 a dez-2009) 7,00 (var. IPP dez-2009 a ago-2012) 14,66 (var. IPP dez-2009 a dez-2013) 15 (var. IPP dez-2009 a dez-2014) 14,36 (var. IPP dez-2009 a dez-2014) 5,07 (2015) 1,54 (2016)

Preço estimado da viatura produzida em série, no EVTE (R$) [D=C/2]

Preço praticado (R$) [E]

Sobrepreço unitário (R$) [F=E-D]

Qtde.

[G]

Sobrepreço total (R$) [H=F*G]

2.575.467.083

2.166.825

1.083.412

2.343.425

1.260.013

2044

2.318.503

1.159.251

2.343.425

1.184.173

86

101.838.933

2.484.481

1.242.240

2.356.945

1.114.704

26

28.982.324

2.491.849

1.245.924

2.695.406

1.449.481

75

108.711.126

2.643.710

1.321.855

2.859.178

1.537.323

1580

2.428.970.474

186.

A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, enfocou a inconsistência da precificação das VBTP-MR do Contrato 3/2009-EME, com indício de sobrepreço unitário de R$ 1.260.013,00 e de sobrepreço total de R$ 2.575.467.083,00.

187.

Uma vez que o quantum unitário do Contrato 3/2009-EME serviu de base para os ajustes subsequentes, também foi realizada audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do DCT, quanto à inconsistência de preços dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, com indício de sobrepreços 31

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de R$ 101.838.933,00, R$ 28.982.324 e R$ 108.711.126, bem como do Sr. Ângelo José Penna Machado, pela inconsistência apurada no Contrato 120/2016-Colog, de R$ 2.428.970.474,00.

188.

Devido à conexão dos temas, passo a examinar conjuntamente as justificativas dos responsáveis, coincidentes com os argumentos do Exército (peça 313, p. 34-44): a) a previsão de custo das viaturas de produção em série constante do EVTE era incompatível com o preço de mercado de viaturas similares; b) a previsão do EVTE de que o preço da viatura da produção seriada equivaleria à metade do preço da viatura do lote-piloto não foi concretizada devido à opção de se desenvolver produto novo, sem histórico de custos; c) o preço da viatura do lote-piloto não se resume às quantias referentes às 6ª e 7ª etapas do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF tampouco ao valor integral desse ajuste, de R$ 40.902.788,75; também devem ser incluídos no esforço de obtenção das viaturas do lote-piloto os valores de dois convênios firmados pelo Exército com a Fundação Ricardo Franco e de um convênio celebrado por esta última com a Finep, atingindo-se a cifra de R$ 62,5 milhões; assim, o preço unitário efetivo das viaturas do lote-piloto é de R$ 2.530.959,02, o qual, atualizado com base no IPP até dezembro de 2009, data de assinatura do Contrato 3/2009, alcança o valor de R$ 2.681.551,08 (p. 35); d) ao comparar o valor da viatura Guarani com o de viaturas similares no mercado externo, a administração seguiu as normas aplicáveis às aquisições por inexigibilidade, decorrente de decisão política de desenvolver produto com a finalidade de obtenção de tecnologia militar, e não de inexistência de concorrência no mercado externo; e) tendo havido processo seletivo de empresa para o projeto de desenvolvimento da viatura (Aviso de Seleção publicado no Diário Oficial da União de 20/11/2006), no qual foram habilitadas cinco empresas (Agrale S/A, Avibras Aeroespacial S/A, Edag do Brasil Ltda., Fiat Automóveis S/A. e Iesa Projetos, Equipamentos e Montagens S/A), não é correto afirmar que a aquisição foi realizada em ambiente não competitivo; f) não haveria qualquer lógica, após investimento de R$ 62 milhões na pesquisa e desenvolvimento das viaturas, o Exército realizar licitação internacional para adquirir suas VBTP-MR; g) tendo sido justificado o valor de USD 1.365.000 para a viatura produzida em série, a relação estabelecida no EVTE implica que houve economia aos cofres públicos no desenvolvimento do protótipo e na produção do lote-piloto, cujas viaturas tiveram preço aquém do dobro daquelas; h) os valores praticados na venda de viaturas para o Líbano confirmam o acerto dos valores praticados nos contratos.

189.

Nos elementos adicionais de defesa, a AGU afirma que embora a viabilidade econômica (custos) das viaturas fosse extremamente relevante, não era somente ela a orientar a decisão da Força Terrestre, tendo sido considerados o interesse em desenvolver as viaturas pelo Sistema de Ciência e Tecnologia em conjunto com empresa nacional, a inexistência de aço balístico no país, os fundamentos da doutrina militar, a necessidade de manter-se o efeito dissuasório das Forças Armadas, bem como a política pública de incentivo ao desenvolvimento da indústria nacional contemplada na Política Nacional de Defesa (peça 331, p. 13).

190.

A Contratada argumenta que (peça 295, p. 29-40): a) a planilha dos custos e etapas do Contrato 3/2009 não faz qualquer referência ao Contrato 1/2007, tendo se equivocado o agente do Exército que buscou vincular o preço do contrato da produção em série ao do contrato de desenvolvimento; b) não é possível obter o preço da viatura do lote-piloto pela simples divisão do valor total do Contrato 1/2007-FRF pelo número de viaturas; por se tratar de um contrato em que o custo com mão de obra é predominante e por envolver desenvolvimento de um bem inexistente no mercado, é necessário que os custos com investimentos iniciais e custos indiretos sejam distribuídos ao longo do ajuste;

32

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c) a inovação e a exclusividade da viatura Guarani não impedem a comparação com viaturas semelhantes, já que a própria literatura técnica reconhece que nenhum produto novo apresenta um sistema completamente inédito; d) o preço praticado na venda de viaturas para o Líbano confirma a razoabilidade do preço praticado nas vendas para o Exército Brasileiro, conforme teria sido reconhecido pela Equipe de Auditoria; e) não seria aplicável para fornecimento da VBTP-MR a exigência de detalhamento dos custos unitários prevista na Lei 8.666/1993, vez que tal exigência estaria restrita à contratação de obras e serviços; f) dada a proteção do segredo industrial, não é praxe no setor de vendas o detalhamento dos custos do fabricante ou fornecedor; por isso a legislação optou pela justificação da razoabilidade dos custos com base na pesquisa de preços praticados em outros contratos firmados pela administração pública ou em outros procedimentos previstos na Instrução Normativa 4/2014 do então MPDG; e g) as demonstrações contábeis da empresa (peça 295, p. 39) comprovariam os custos efetivos de fabricação da VBTP-MR e a razoabilidade do preço praticado.

Preliminarmente ao exame das justificativas, a SecexDefesa reitera seu posicionamento 191. sobre a incerteza dos parâmetros de cálculo de sobrepreço das viaturas, caracterizada por: inexistência, no EVTE, das fontes de referência dos números nele apresentados; divergência entre o preço unitário praticado no Contrato 1/2007-FRF e o considerado adequado pela equipe de fiscalização; e ausência de previsão contratual do índice de reajuste.

192.

A esse propósito, no Voto que orientou o Acórdão 2603/2018-TCU-Plenário, registrei que, devido à omissão dos contratantes em oferecer parâmetros transparentes de precificação das viaturas de produção seriada – do Comando do Exército, por não reunir a documentação referente à estimação de custos; da contratada, por não discriminar a composição de custos unitários – é tarefa do Controle Externo evidenciar o não atendimento, pela Administração, do dever de justificar o preço da contratação direta, conforme prevê o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993. Nesse esforço, a apuração do sobrepreço visa revelar o grau de imprecisão existente na contratação, em face dos referenciais disponíveis no processo administrativo.

193.

Ademais, frisei que a estimativa realizada por minha determinação foi extremamente favorável à contratada, vez que amparada no preço referencial de R$ 2.045.139,00 para as viaturas do lote-piloto, indicado no Contrato 120/2016-Colog, em lugar dos R$ 882.639,44 que se imporiam se prevalecessem estritamente as informações constantes do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007. Ainda assim, apurou-se que a precificação das viaturas nos Contratos ainda em vigor acumula inconsistência da ordem de R$ 2,6 bilhões, em valores históricos, o que representa 41% do valor global desses ajustes, de R$ 6,4 bilhões.

194.

No mérito, a SecexDefesa acolhe a justificativa de que, apesar de as viaturas do lote-piloto constarem expressamente como entregáveis apenas nas duas últimas etapas do cronograma de desembolso do Contrato 1/2007-FRF, em outras etapas pode ter havido gastos necessários para a sua fabricação, sendo lícito computar o valor integral desse ajuste para efeito de comparação. Todavia, a Unidade Especializada rejeita, como parâmetros: a) o preço de R$ 2.681.551,08, apontado pela AGU como adequado ao Contrato 3/2009, porque a metodologia ali descrita não foi acompanhada de memória de cálculo; b) o custo efetivo de fabricação das viaturas do Contrato 120/2016-Colog alegado pela empresa, porque a interessada não demonstrou a autenticidade dos dados contábeis utilizados nem que eles corresponderiam ao custo de produção de uma única viatura; c) o preço de venda das dezesseis viaturas para o Líbano, ocorrida em 2015, porque essa comparação somente seria apta a comprovar a razoabilidade do preço contratado caso se tratasse de um produto comercial.

195.

A SecexDefesa avalia que a jurisprudência deste Tribunal apontada pela contratada acerca da justificativa de preço em contratos firmados por inexigibilidade não se adequa aos contratos de 33

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defesa objeto de pesquisa e desenvolvimento, pois nesses casos não há outros preços praticados pelo fornecedor que sirvam de referência. Diferentemente das aquisições usuais da Administração Pública, o mercado de produtos de defesa tem um único comprador, que são as Forças Armadas.

196.

Em conclusão, a SecexDefesa afirma que não há como concluir pela existência de sobrepreço nos valores das viaturas produzidas em série apenas com base nas informações contidas nos processos administrativos das contratações. Não obstante, afirma que não foi justificada a razoabilidade do preço da viatura em todos os contratos examinados, pois a única forma de fazê-lo, em contratos de defesa não competitivos, é a decomposição exaustiva dos custos, que não ocorreu no caso em exame, dado que a tabela apresentada pela contratada decompôs a viatura em apenas seis itens.

197.

A proposta de encaminhamento contempla o acolhimento das justificativas, a elisão da ocorrência devido à inexistência de previsão legal para se exigir o detalhamento dos custos unitários de bens adquiridos e a determinação ao Ministério da Defesa e aos Comandos das Três Armas que incluam, em contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos, uma vez que a falta de previsão legal não impede que uma empresa abra voluntariamente seus custos para comprovar a legitimidade da contraprestação pleiteada, quando interessada em fornecer o bem.

198.

Acolho a proposta da SecexDefesa quanto à exclusão da responsabilidade dos signatários dos contratos, devido a inexistência de norma legal que impusesse à Administração exigir da contratada a abertura de custos em contratações não precedidas de licitação. Dela discordo no tocante à elisão da ocorrência, pois não foi afastada a inconsistência da precificação das viaturas, o que justifica a realização de determinação aos órgãos militares.

199.

Como visto acima, o Contrato 3/2009-EME e os demais contratos para aquisição de viaturas, inobservaram tanto o preço estimado pelo EVTE para as viaturas de produção seriada quanto à premissa de que equivaleriam à metade do preço do lote-piloto, ainda que considerado como referencial o preço integral do contrato de desenvolvimento.

200.

Não acolho o argumento da AGU de que o valor a ser comparado, para fins dessa premissa, seria o de R$ 62,5 milhões de reais, segundo o qual a viatura do lote-piloto teria o preço unitário de R$ R$ 2.430.959,02 (peça 331, p. 15), pois o referido montante inclui R$ 22.130.000,00 referentes à elaboração de projetos e do protótipo. Ora, se o preço do protótipo fosse tomado como referencial, o preço da viatura produzida em série deveria equivaler a quinze avos dele, conforme previsto no mesmo EVTE. 201.

A justificativa de inexigibilidade de licitação que levou à celebração do Contrato 3/2009EME (peça 156, p. 6) considerou adequado o preço proposto pela empresa Iveco Latin América Ltda. mediante comparação com a Planilha de valores monetários do Contrato 1/2007-FRF (peça 157).

Entretanto, tal planilha não contém nível de detalhamento que permita aferir a razoabilidade de preços, limitando-se a informações globais das despesas agrupadas segundo sua natureza: Tabela 4 – Planilha de valores monetários do Contrato 1/2007-FRF Descrição Mão de obra Materiais Outras despesas Tributos Desconto Valor Total

Valor 16.820.000,00 8.700.000,00 7.202.231,00 2.602.000,00 (2.602.000,00) 32.722.231,00

Fonte: Contrato 1/2007 – FRF: Anexo C – Planilha de Valores Monetários (peça 157).

202.

O preço proposto para as VBTP-MR somente começou a ser comparado com o preço de produtos estrangeiros a partir do Contrato 15/2012-DCT. Ainda assim, tal comparação não demonstrou a suposta similaridade entre os paradigmas e o produto desejado pelo Exército, pois não informou quais características físicas e tecnológicas tornam os produtos assemelhados. Dos exemplos trazidos à comparação, sabe-se apenas o nome. Eis a singela análise de preço realizada pelo Exército em 2012 (peça 69, p. 5): 34

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“4.3 Justificativa do Preço Os preços unitários constantes da Proposta Comercial da IVECO LA para o desenvolvimento das VBTP-MR experimentais são os seguintes: Descrição

Preço base unitário (R$)

Plataforma veicular base Plataforma veicular base com predisposição para canhão de 30mm

Preço base impostos (R$)

unitário

2.663.027,11 2.859.529,73

com

2.773.986,58 2.978.676,81

Estes valores são os estabelecidos no Contrato 03/2009 do Estado-Maior do Exército com a empresa IVECO LA, incluindo 4% (quatro por cento) de impostos (ICMS), conforme regime especial em negociação.

Os preços ofertados estão abaixo dos praticados no mercado, o que se justifica com base em dados disponíveis nos arquivos da Gerência do Projeto, com os quais é possível montar a tabela comparativa apresentada a seguir.

Viatura General Dynamics Piranha General Dynamics Stryker Patria AMV General Dynamics Pandur Média do mercado Plataforma veicular base da VBTP-MR Guarani

Custo (US$) US$ 2,3 milhões U$$ 1,8 milhões U$$ 2 milhões U$$ 1,8 milhões U$$ 2 milhões U$$ 1,3 milhões

Ressalta-se que a comparação é afetada por diferentes condições de oferta e que deve ser utilizada apenas para fins de referencial, como ordem de grandeza, devendo-se ter em conta, também, que se trata de desenvolvimento conforme concepção do Exército Brasileiro e que o fomento à produção no país poderia justificar, em tese, até mesmo um preço superior ao valor médio de mercado.”

203.

Importa considerar que o preço da VBTP-MR dos contratos fiscalizados compreende apenas a plataforma veicular. Para se conhecer o preço final do produto, é necessário agregar o preço dos sistemas de armas, comando e controle. Não obstante, o estudo acima transcrito não informa se os paradigmas considerados também são plataformas veiculares, como seria necessário a uma comparação, ou se são viaturas acabadas, prontas para uso.

204.

Quanto à afirmação de que seria tolerável até mesmo que as viaturas tivessem preço superior ao valor médio de mercado, para estimular o desenvolvimento da indústria nacional, a geração de empregos e a obtenção de expertise nacional, cabe ponderar que, de fato, o princípio da aquisição mais vantajosa a que se refere o art. 3º da Lei 8.666/1993 nem sempre coincide com a aquisição menos dispendiosa. Nas situações previstas em lei, de forma motivada, pode a Administração deixar de realizar a licitação e priorizar outros objetivos, em detrimento da estrita economicidade.

205.

Mas é evidente que a invocação do interesse público não representa um cheque em branco à Administração, sendo indispensável a justificativa dos preços, nos termos do art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei de Licitações. Como visto acima, as justificativas de preço empregadas no caso concreto não atingiram o objetivo de demonstrar a razoabilidade da obrigação assumida.

206.

No limite, a discricionariedade do adquirente submete-se ao sistema de freios e contrapesos, esgotando-se na formulação de proposta orçamentária. A partir daí deve ser observada a prerrogativa do Poder Legislativo de placitar os objetivos eleitos pela Administração e os impactos financeiros nele envolvidos, mediante aprovação do plano de trabalho e inclusão das metas no PPA, no caso de contratos de longa duração.

207.

No caso em exame, tais objetivos foram tardiamente submetidos ao crivo do Poder Legislativo. As etapas iniciais do Projeto Guarani se consolidaram quando a dotação orçamentária do Exército era insuficiente para suportar as obrigações decorrentes do Contrato 3/2009-EME, conforme 35

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demonstrado no item 137 supra. A dimensão integral do projeto somente foi apresentada ao Poder Legislativo quando ele foi alçado à condição de programa de grande vulto em 2012 e incluído no PPA de 2016.

208.

Pelo menos três anos se passaram até que as implicações financeiras da decisão de dar início à aquisição fossem desveladas à instância decisória competente para priorizar políticas públicas.

Assim, a definição de quais seriam os ônus financeiros da União suportáveis para obtenção do produto pelo sistema de pesquisa e desenvolvimento, seguido de aquisição junto à empresa desenvolvedora, limitou-se ao Exército, sem ter sido submetida ao Poder Legislativo.

209.

Não prospera a afirmação de que a aquisição foi realizada em ambiente competitivo. A chamada pública efetuada pelo Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, divulgada no Diário Oficial da União de 20/11/2006, deu publicidade à etapa de desenvolvimento, que viria a consumir cerca de R$ 32 milhões de reais, a preços do Contrato 1/2007-FRF, ou 0,5% do que seria gasto com as aquisições. Mas nada informa sobre a futura aquisição de viaturas ou a dimensão do projeto. Todos os contratos de fornecimento de viaturas celebrados no período de 2009 a 2014, no valor de R$ 5,9 bilhões, abaixo totalizado, o foram mediante contratação direta, por inexigibilidade de licitação: Contrato Preço (R$) Contrato 3/2009 5.443.227.413,84 Contrato 15/2012 240.609.748,18 Contrato 23/2013 72475800,28 Contrato 20/2014 191.269.311,86 Total 5.947.582.274,16 210.

A publicidade restringiu-se à atividade-meio do Programa Guarani, de desenvolvimento do produto, sem incluir o processo finalístico, que é o suprimento das viaturas. Conforme afirmei anteriormente, se o Exército pretendia vincular, de maneira indissociável, as fases de desenvolvimento e de produção das viaturas, deveria ter adotado modelagem de negócio cuja publicidade envolvesse ambas as fases.

211.

Ademais, apenas duas empresas apresentaram proposta comercial, tendo sido classificada em primeiro lugar a empresa FIAT Automóveis S.A., e, em segundo, a empresa IESA Projetos, Equipamentos e Montagens S.A. (DOU 154, de 10/08/2007), o que constitui uma amostra de preços muito reduzida.

O preço praticado em 2015 no contrato de fornecimento de viaturas à República do 212.

Líbano, não poderia justificar o preço anteriormente praticado no Contrato 3/2009-EME. A uma, porque no momento em que foi celebrado o Contrato 3/2009-EME, nenhuma outra venda havia sido realizada ao mercado externo, sendo mais lógico que os preços pactuados em 2009 com o Exército tenham influenciado as vendas de 2015 para o Líbano, assim como justificaram o preço dos contratos posteriores celebrados com a Força Terrestre.

213.

A duas, porque o fornecimento ao exterior equivale a menos de um centésimo da demanda do Exército, não traduzindo os ganhos de escala existentes no Contrato 3/2009-EME e nos contratos dos lotes de experimentação doutrinária. Não há notícia de qualquer outra aquisição de VBTP-MR além daquela efetuada em 2015 para o Líbano, muito menos alguma cuja dimensão se possa minimamente comparar às compras realizadas pelo Exército.

214.

Releva, ainda, notar que o fornecimento ao exterior pode ter sido subsidiado pelos custos fixos de operação da fábrica suportados pelo Exército Brasileiro, em função do valor de R$ 273.352.561,00 agregado ao Contato 120/2016-Colog a título de compensação pela redução da demanda originalmente dimensionada no Contrato 3/2009-EME, visto que a contratada não demonstra que tem diferentes centros de custo de fabricação.

215.

O processo administrativo revela que o Exército encontra franca resistência por parte da contratada no tocante à abertura de custos. Em documento de 15/08/2016, a Diretoria de Material comunicou à empresa Iveco Latin America Ltda. que o processo de inexigibilidade de licitação para 36

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aquisição da VBTP-MR somente seria concluído quando a empresa solucionasse pendências referentes à informação sobre o custo dos materiais importados em moeda estrangeira, essenciais para possíveis reequilíbrios em função da variação da taxa de câmbio, bem quanto à comprovação documental para os custos diretos, por meio de notas fiscais ou pesquisa de mercado.

216.

Em resposta (peça 161), a empresa afirmou que a nota fiscal do fornecimento de viaturas ao exterior seria bastante e suficiente para atender à justificativa de preços exigida pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, assim como à jurisprudência do TCU. Por fim, invocou contra o próprio Exército o caráter estratégico do produto, “de extrema peculiaridade e complexidade, voltado para um projeto de segurança nacional”. Ao negar-se a detalhar os custos sob o argumento da segurança nacional, a empresa não atentou para o fato de que o Exército é o detentor da propriedade intelectual do projeto, sendo-lhe expressamente assegurado, pelo Contrato 1/2007, “um pacote de dados técnicos (...) composto por todas as informações geradas durante o processo de desenvolvimento da VBTP-MR e dos processos de fabricação.”

Assim, constata-se que, tanto em 2009 como em 2016, o Exército assumiu obrigações que 217. ultrapassam a casa dos cinco bilhões de reais, desconhecendo informações indispensáveis para acompanhar a evolução de preços unitários e realizar a gestão econômico-financeira do contrato, como a possível repactuação do seu equilíbrio, conforme sinalizou a Diretoria de Material.

218.

O subitem 9.1.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário veiculou determinação ao Ministério da Defesa que elaborasse e apresentasse a este Tribunal plano de ação sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos não competitivos.

219.

Em resposta (peça 328), o Ministério da Defesa afirmou a necessidade de realizar, preliminarmente, workshops com representantes da Administração Central, dos Comandos Militares e de entidades convidadas. O cronograma de atividades submetido a esta Corte prevê a elaboração de relatório sobre conceitos e legislação pertinentes até 31/10/2019, a constituição do Grupo de Trabalho para identificar as medidas cabíveis até 29/11/2019, e o início da implementação dessas medidas em 31/03/2020. Desta forma, a determinação em causa deve ser considerada em implementação.

220.

Diante do que consta dos autos, ainda não foram aventadas, pelo Ministério da Defesa, providências aptas a evitar superfaturamento, medida que se inicia por evitar o sobrepreço contratual.

Nesse contexto, considero adequada a proposta de determinação formulada pela SecexDefesa, no sentido de que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, o Ministério da Defesa e os Comandos das Três Armas incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos. Embora não decorra de expressa determinação legal, a proposta tem apoio no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio da economicidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição. Ademais, tal providência não ofende o sigilo industrial e comercial das possíveis interessadas, cuja liberdade para contratar com o Poder Público mantém-se preservada.

221.

No caso de desenvolvimento de produto novo no mercado de defesa, marcado pela existência de poucos fornecedores e poucos adquirentes, bem como pela insuficiente divulgação de características técnicas dos produtos desenvolvidos, a proposta da Unidade Especializada é a única ferramenta de que dispõe o Poder Público para se assegurar da razoabilidade dos preços das aquisições pretendidas, e esta Corte para avaliar a consistência das verificações realizadas pelo adquirente. Por certo não é razoável que a Administração Pública se sujeite à vontade de poucos fornecedores, abandonando, acriticamente, as premissas de seus próprios estudos econômicos.

222.

Cai a lanço a jurisprudência deste Tribunal sobre a inoponibilidade do sigilo comercial quando se trata de avaliar a legitimidade do emprego dos recursos públicos, consubstanciada no Acórdão 3.032/2015-Plenário (Relator Ministro Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), apoiada em deliberação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança 33/340-DF, transcritas na instrução da SecexDefesa incorporada ao Relatório.

37

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223.

Conforme assinalado no Acórdão 410/2013-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro), a identificação de circunstância potencialmente lesiva ao erário autoriza o Tribunal a expedir determinação saneadora fundamentada no princípio constitucional da economicidade, não havendo necessidade de embasar sua deliberação em dispositivos legais específicos.

224.

Com base nesses precedentes, seria justificável até mesmo determinar que o Comando do Exército condicionasse a continuidade dos ajustes para aquisição de viaturas blindadas 6x6 à abertura de custos pela contratada. Todavia, após o transcurso de dez anos desde a primeira aquisição de viaturas de fabricação em série, entendo que essa providência encontraria consideráveis empecilhos na definição de preços originais e de índices de atualização, razão pela qual acolho o direcionamento da proposta aos contratos a serem firmados.

V.7. Ausência de parecer jurídico da AGU sobre a minuta de contrato 225.

O Relatório de Auditoria apontou que a celebração dos Contratos 3/2009-EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, referentes à aquisição de VBTP-MR, foi desprovida da obrigatória manifestação prévia e conclusiva do órgão de assessoria jurídica da AGU, tendo inobservado o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 226.

Esse Achado gerou a audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, e do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

Como as razões de justificativa de ambos os responsáveis são semelhantes (peças 309, p. 25-27, e 311, p. 39-41), o exame seguinte aproveita-se aos contratos firmados pelo EME e pelo DCT. 227.

Os responsáveis, representados pela AGU, afirmam que a ausência dos pareceres jurídicos decorreu da falta de efetivo assessoramento jurídico por parte daquela advocacia ao Comando do Exército na época da assinatura dos referidos contratos, discriminando os seguintes eventos: a) quando da instalação da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, não havia lotação suficiente de Advogados da União para o exercício do assessoramento jurídico questionado, razão pela qual o serviço era prestado apenas ao Gabinete do Comandante do Exército, sendo posteriormente estendido às contratações de obras; b) a situação foi parcialmente solucionada pela Portaria Conjunta 1/2015, de 31/08/2015, do Comandante do Exército e do Consultor-Geral da União, que criou um Núcleo de Assuntos Militares junto à Consultoria-Geral da União (NAMI), ao qual foi submetido o 1º termo aditivo ao Contrato 3/2009-EME; c) as consultorias jurídicas junto às Forças Armadas começaram a ser estruturadas somente a partir de 2016, sendo a do Exército reimplantada no início de 2016, com a designação de novos Advogados da União em fevereiro de 2017, oportunidade em que os trabalhos de assessoramento e consultoria jurídica passaram a contemplar todas as organizações militares do DF. 228.

Os mesmos esclarecimentos constam do Parecer 159/2019/Conjur-EB/CGU/AGU, da lavra da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército (peça 331). Nele, afirma-se que “por questões institucionais que não parecem pertinentes nesta ocasião, fato é que não havia lotação de Advogados da União na então CJACEX, que por esta razão não realizava as atribuições institucionais no Comando do Exército, mas tão somente o atendimento ao próprio Comandante” (p. 2/3), vindo os processos estratégicos das forças armadas a receber assessoramento jurídico somente a partir de 31/08/2015.

229.

A SecexDefesa informa que, com a criação dos Núcleos de Assessoramento Jurídico da União em 2005, a emissão de pareceres jurídicos em processos licitatórios passou a ser de responsabilidade exclusiva da AGU. E que, no período em que foram celebrados os Contratos 3/2009EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, a orientação da AGU era pela apresentação obrigatória de processos de licitações e contratos dos órgãos militares, contrariamente ao que hoje afirma a mesma AGU na qualidade de representante extrajudicial dos responsáveis.

38

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230.

Em 2007, a Consultoria Jurídica Adjunta do Comando da Aeronáutica (Cojaer) consultou o Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União (Decor/CGU) sobre a possibilidade de os assessores jurídicos dos órgãos militares analisarem os processos administrativos antes de submetê-los ao Núcleo de Assessoramento Jurídico da União, de modo que o Advogado da União estaria dispensado de elaborar parecer próprio se concordasse com os termos da análise já realizada.

231.

Em resposta, a AGU afastou a possibilidade de atuação dos assessores jurídicos dos órgãos militares em substituição aos seus advogados (Notas Decor/CGU/AGU 7/2007-SFT E 191/2008-MCL, peça 326), até mesmo nas hipóteses de licitações idênticas ou repetidas com os mesmos termos e características, que haviam sido autorizadas pelo Consultor-Geral da União em 2005, devido à constatação de que tal autorização teve “aplicação distorcida por determinados órgãos militares, que sequer encaminhavam qualquer processo administrativo para os órgãos consultivos da AdvocaciaGeral da União.”

A mesma nota alertava os órgãos militares de que a falta de submissão dos processos 232. administrativos ao parecer jurídico da AGU, após a análise realizada pelos militares bacharéis em Direito, caracterizaria “a prática de ato ilegal por afronta ao art. 131 da Constituição Federal e ao art.

1°, parágrafo único, da Lei Complementar 73/1993, bem como, no caso específico dos processos licitatórios, por violação ao art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, vindo a autoridade pública responsável ficar sujeita às sanções civis, penais e administrativas cabíveis”. Esse documento foi encaminhado ao Ministério da Defesa, aos Comandos Militares e às respectivas Consultorias Jurídicas Adjuntas, por meio de despacho de 3/11/2008 do então Advogado-Geral da União (peça 330, p. 12).

233.

A Unidade Instrutiva pondera que, diante da complexidade dos contratos referentes ao então denominado Projeto Guarani, que envolvem inovação tecnológica, longa duração e elevada materialidade, deveria o responsável ter adotado as medidas necessárias para evitar o descumprimento da orientação contida na Nota 7/2007 da AGU, ou justificado a impossibilidade de fazê-lo. Contudo, não consta dos autos do processo administrativo ou desta fiscalização qualquer documento que demonstre o interesse do responsável em superar o problema ora alegado.

234.

Esclarece que somente em 2015 o Comando do Exército obteve autorização formal da Consultoria Jurídica da União de dispensar a análise, pela AGU, dos processos administrativos dos órgãos sediados em Brasília, em razão da insuficiência de pessoal da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército (Parecer Jurídico 82/CJ, de 22/06/2015, que aprovou a Nota Técnica 68/AA, peça 310, p. 75).

235.

Em suma, a Unidade Instrutiva classifica como grave a irregularidade, pois permitiu que um contrato com diversas irregularidades fosse assinado sem a obrigatória manifestação do órgão legalmente competente para avaliar sua juridicidade, o qual poderia ter contribuído para o saneamento de todas as desconformidades detectadas. Assim, propõe a rejeição das razões de justificativa e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

236.

Cumpre frisar que a competência da AGU para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo decorre do art. 131, caput, da Constituição Federal. Nos termos do art. 11 da Lei Complementar 73/1993, as Consultorias Jurídicas são os órgãos de execução da AGU nos Ministérios e no extinto Estado-Maior das Forças Armadas, vinculadas aos respectivos Ministros de Estado e ao Estado-Maior das Forças Armadas.

237.

Com a transformação do Estado-Maior das Forças Armadas, a Consultoria Jurídica passou a ser vinculada ao novo Ministério da Defesa. O fato de a Consultoria Jurídica vinculada à pasta ministerial ter sido descentralizada em Consultorias Jurídicas Adjuntas ao Comandos Militares, mediante ato interno da AGU, por questão de conveniência funcional e administrativa, não exime a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa de responder pela sua competência legal, transferida aos órgãos que lhe são vinculados.

Sendo o parecer jurídico da AGU sobre as minutas de contrato um ato formal, pelo 238. princípio do paralelismo das formas, a sua omissão deveria ser expressa e formalmente justificada, não 39

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sendo admissível justificativa tácita para que o órgão deixe de exercer função que lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico. Ao simplesmente alegar que “questões institucionais não parecem pertinentes ao deslinde do feito”, a AGU, no papel de representante extrajudicial do Comando do Exército, deixou de esclarecer objetivamente os motivos pelos quais seria inviável prover o assessoramento jurídico nos contratos referentes ao Programa Guarani.

239.

Tampouco a Administração contratante é autorizada a deixar de buscar a atuação do órgão de assessoramento jurídico em hipótese obrigatória, pois a lei exige o parecer jurídico sobre a legalidade das minutas de contratos administrativos para proteger o interesse público, e não para a conveniência do gestor. Não logrando o gestor obter a manifestação do órgão de assessoramento jurídico pelas vias ordinárias, deveria dirigir-se a instância superior para buscar solução institucional para o problema ou para receber salvaguarda para dar seguimento à contratação sem a observância de ato imposto por lei.

No caso concreto, diante da materialidade, da relevância e da complexidade do Contrato 240.

3/2009-EME – que segundo se afirma, é uma aquisição crucial para a operacionalidade do Exército Brasileiro, uma das mais vultosas aquisições já efetuadas pela Força Terrestre, superior aos R$ 5 bilhões, com vigência superior a vinte anos, de produto nunca antes experimentado – era esperado que o Administrador se reportasse à instância superior, seja para viabilizar o assessoramento por vias alternativas, como por exemplo, mediante atuação da equipe de advogados da União alocados à Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, titular da competência em questão, seja para obter expressamente dispensa do ato.

241. É inconcebível que os Contratos 3/2009-EME e 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT tenham sido celebrados sem a observância de ato de controle previsto em lei, sem justificativas para a omissão cometida contemporâneas à contratação, ainda mais quando os agentes tinham pleno conhecimento de que estava sendo cometida uma inversão do procedimento regulamentar. Assim, acolho a proposta de rejeição das justificativas.

242.

A narrativa da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento aos Comandos Militares antes de 2016 acena para a conveniência de que a Secretaria de Controle Externo deste Tribunal examine a questão em processo específico, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento.

VI – Irregularidades no pacote logístico e nos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle (Grupo de Achado 3) 243.

O pacote logístico, também denominado suporte logístico inicial, é a parcela dos Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016-Colog que compreende bens e serviços a serem fornecidos ou prestados pela empresa Iveco/CNH Industrial Brasil Ltda. no prazo de três anos após a entrega das Viaturas Blindadas de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). Com pequenas alterações, verificadas principalmente no ajuste mais recente, contemplam os seguintes itens: a) realização de treinamento de operação e manutenção; b) um conjunto de ferramentas para manutenção; c) um exemplar do manual técnico de operação e manutenção, em meio físico, e cinco pacotes de literatura técnica, em mídia eletrônica; d) cinco exemplares do catálogo de peças de reposição da VBTP-MR, em mídia eletrônica; e) reposição de todas as peças e fluídos, exceto combustível, baterias e componentes entregues pelo contratante, durante os primeiros 22.500 km, ou 1.000 horas de uso, ou até uma data pré-fixada, o que ocorresse primeiro; e f) dois jogos de pneus, com seis unidades cada, por viatura.

244.

No Contrato 3/2009-EME, o item em questão foi pactuado pelo preço unitário de R$ 357.335,62, ou 13,42% do preço total da plataforma veicular base de R$ 2.663.029,13 (peça 120, p. 2, ambos os preços incluem todos os tributos, conforme cláusula contratual 3.1.1). Apesar de esse ajuste 40

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ter sido rescindido sem gerar despesas, ele é relevante para o achado em questão porque serviu de base para os contratos subsequentes, nos quais o pacote logístico continuou representando parcela expressiva do preço das viaturas, em percentual variável de 12,5 a 11,79%: Contrato 15/2012 20/2013 23/2013 20/2014 Aditivo 1/2016 ao Contrato 20/2014 120/2016

Total gasto com pacote logístico (R$) 30.730.863,32 2.977.796,80 9.290.726,12 24.518.941,20 6.129.735,30

Preço do pacote logístico por viatura (R$) 357.335,62 186.112,30 357.335,62 408.649,02 408.649,02

Preço da viatura (R$) 2.859.529,73

Participação do pacote no preço da viatura (%) 12,5

2.872.532,17 3.060.307,59 3.060.307,59

12,44 13,35 13,35

678.601.373,20

429.494,54

3.644.076,18

11,79

Fonte: Elaborada com base na tabela 20 do Relatório de Auditoria

245.

Por seu turno, os serviços de integração correspondem, grosso modo, à instalação, nas plataformas, dos sistemas de armas, comando e controle. Em todos os contratos, tais serviços são discriminados em função da configuração dos sistemas que se pretende integrar (manual, automático ou UT30BR). No Contrato 3/2009-EME, os dois primeiros foram pactuados pelo preço unitário de R$ 52.400,00 e R$ 196.500,00. No Contrato 120/2016-Colog (peça 102, p. 2), essas quantias evoluíram para R$ 80.340,12 e R$ 140.602,25 (peça 107, p. 2).

246.

A Equipe de Auditoria constatou que o pacote logístico e os serviços de integração não foram suficientemente discriminados e que não foram apresentados os custos unitários por itens.

Especificamente quanto ao pacote logístico, observou-se que: a) na reposição de peças e fluídos, houve a associação de prestação de serviços com fornecimento de insumos, impossibilitando a análise de custos dos subitens; b) em relação aos cursos de manutenção, não houve desdobramento do custo da hora-aula, que deve incluir o salário-base, tributos, encargos sociais e trabalhistas, indenizações, benefícios, insumos, entre outros custos previstos na IN-MPOG/SLTI 2/2008; c) quanto ao treinamento no modelo on the job, em que mecânicos do Exército aprendem o “como fazer” pela observação e acompanhamento dos procedimentos de rotina seguidos pelos técnicos da fabricante, não constou dos contratos uma caracterização mínima dos cursos, como o número de pessoas a serem capacitadas e a duração dos treinamentos; não é possível distinguir os treinamentos prestados com base nos Contratos 15/2012 e 20/2013, pois os dois contratos indicam as mesmas instalações para realização do serviço; e os projetos básicos dos Contratos 23/2013 e 20/2014 contemplaram cursos com descrição idêntica, o que sinaliza a possibilidade de pagamento em duplicidade, cujo sobrepreço não poderá ser apurado porque não foi fixado preço para o serviço.

A despeito de envolver bens e serviços prestados ou fornecidos nos três primeiros anos 247. após a entrega das viaturas blindadas ao Comando do Exército, o pacote logístico e os serviços de integração foram tratados como se fossem parte do bem, a serem pagos no momento da entrega da viatura.

Constatou-se, ainda, que a forma de pagamento do pacote logístico envolve o fornecimento 248. de bens desnecessários porque fornecidos antes de se concretizarem as premissas de rodagem e de horas de utilização das viaturas que embasaram os cálculos de demanda.

249.

A audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, e Ângelo José Penna Machado , signatários dos Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016-Colog contemplou os seguintes achados: “9.3.1.6. assinar contrato sem a adequada caracterização dos serviços abrangidos nos pacotes logísticos, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos 41

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serviços contidos nos pacotes logísticos, contrariando os arts. 11, §§ 1º e 4º, 15, VI, 29-A, § 1º, da IN SLTI 2/2008, e art. 7º, §§ 2º, II, 6º e 9º, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.7. contratar a prestação dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e dos serviços contidos no pacote logístico pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993; 9.3.1.8. pactuar o pagamento antecipado de bens de consumo e de serviços relacionados com os pacotes logísticos, contrariando os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, os arts. 36 e 42 do Decreto 93.872/1986, bem como o Acórdão 2155/2014 – TCU – Plenário;” 250.

Adicionalmente, foi promovida a audiência do Sr. Ângelo Penna Machado quanto à necessidade de autorização ministerial para contratação de despesa de custeio superior a R$ 10 milhões, nos termos do art. 2º, caput, do Decreto 7.689/2012, bem como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, por permitir a assinatura do Contrato 120/2016-Colog com as referidas falhas, caracterizando supervisão deficiente das atividades administrativas (subitem 9.3.4.3).

251.

A oitiva do Comando do Exército e da empresa Iveco Latin America Ltda. contemplou os seguintes aspectos: “9.4.1.1. caracterização inadequada dos serviços a serem contratados e inexistência de orçamentos detalhados em planilhas com a composição dos custos unitários; 9.4.1.2. contratação indevida de prestação de serviços pelo regime de empreitada por preço global; e 9.4.1.3. previsão contratual, sem amparo legal, de pagamento antecipado de bens de consumo e serviços; 9.4.1.4. conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016; 9.4.1.5. inclusão indevida, no Contrato 120/2016, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e de ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’, nos valores de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades e entregáveis do pacote logístico; 9.4.1.6. início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontram-se paradas no pátio da fabricante; 9.4.1.7. pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos; 9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistema de armas manual e de integração de sistema de armas automático; 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; 9.4.1.10. possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual;” 252.

Passo a tratar separadamente do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, para melhor evidenciar as particularidades desses itens contratuais.

VI.1. Pacote Logístico 253.

A manifestação do Comando do Exército (peça 313) coincide com as razões de justificativa dos gestores. Em essência, buscam caracterizar o pacote logístico como serviço de garantia estendida com escopo ampliado, aos seguintes argumentos: a) trata-se de serviços de pós-venda que possibilitarão ao Exército conhecer todas as informações técnicas e operacionais que servirão de subsídio para elaboração do suporte logístico 42

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integrado, a ser realizado pela Força Terrestre por seus próprios meios quando houver dados e conhecimentos suficientes; b) por ser uma viatura recém desenvolvida, é impossível quantificar antecipadamente a demanda por itens de reposição e fluídos, dada a inexistência de registros históricos sobre a mortalidade das peças; c) faz-se necessário disponibilizar, permanentemente, uma estrutura simultânea de manutenção em várias localidades do país, com equipes qualificadas, assim como convém evitar aquisição desnecessária, por parte do Exército, de estoque de materiais a serem aplicados nas viaturas; d) a aquisição de um pacote logístico para meios militares com base na função de disponibilidade contratada encontra respaldo no conceito de Performance-Based Logistics, tendo sido a solução visualizada pelo Exército para possibilitar a manutenção inicial da frota de blindados da família Leopard/Gepard, de origem alemã, pelo período necessário para que o Exército adquirisse a capacidade de realizar a manutenção por seus próprios meios; e) por se tratar de um único serviço agregado ao preço da viatura, não poderia ser desmembrado, não sendo passível de orçamento em planilhas de custo e de formação de preços; f) não há pagamento antecipado, pois a natureza do pacote logístico é compatível até mesmo com a noção de serviços em potencial, que sequer venham a ser executados; g) o preço de R$ 357.335,62 praticado no Contrato 3/2009-EME, repetido nos Contratos 15/2012, 20/2013 e 23/2013-DCT com correção pelo IGPM, justificaria até mesmo valor superior ao praticado no Contrato 20/2014 e seria coerente com aquele praticado no Contrato 120/2016-Colog, considerada a exclusão dos jogos de pneus e ferramentais; h) relativamente ao apontamento de sobrepreço, a previsão de rodagem das viaturas que embasou o dimensionamento do pacote logístico não se confirmou em razão do descompasso nas aquisições dos respectivos sistemas de armas, comando e controle; contesta-se o emprego, pela fiscalização, dos dados de uso de viaturas de unidade militar localizada no Rio de Janeiro, uma vez que as operações de garantia da lei e da ordem realizadas naquela cidade não correspondem à destinação típica de combate; i) em suma, o suporte logístico integrado maximizaria a operacionalidade das viaturas com o menor custo possível, sendo atualmente a única forma de garantir a disponibilidade da frota, e poderá ser revisto futuramente para se adequar à realidade que se apresentar ao longo da execução dos contratos.

254.

A empresa CNH Industrial Brasil Ltda. (peças 295 a 307 e 322) destaca que o pacote logístico, muito utilizado em países como Itália, Estados Unidos e Reino Unido, é um modelo de suporte a produtos em fase inicial de maturidade, até que se possa absorver as atividades necessárias à manutenção, tendo por foco o resultado e a disponibilidade mínima de viaturas em operação quando ainda não se tem o domínio de seu comportamento a partir da fase de testes e de uso. Acrescenta as seguintes justificativas: a) o valor dos pacotes logísticos foi definido com base em métodos específicos para um cenário de escassez de dados, a exemplo da analogia e da opinião de especialistas do setor; mesmo por ocasião da assinatura do Contrato 120/2016, ainda não havia dados suficientes para elaborar a composição detalhada dos custos efetivamente incorridos e a previsão de custos futuros; não obstante, a partir da construção de dados históricos, foi possível o crescente grau de detalhamento da descrição dos pacotes logísticos de cada um dos contratos; b) levantamento realizado junto ao sistema de gerenciamento da frota e da manutenção, que considerou todas as ordens de serviço emitidas desde a entrega da primeira viatura, em 2013, até o 36º mês, universo esse formado por 18.000 ordens de serviço, perfaz o valor médio de R$ 166.049,73 de consumo de peças por viatura, demonstrando a razoabilidade do preço do pacote logístico; c) não se pode confundir o pacote logístico com um contrato de manutenção sob demanda ou solicitação, pois neste último não existe medida proativa voltada ao gerenciamento da disponibilidade da frota; para atingir o grau de disponibilidade contratado, a empresa precisa organizar 43

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os recursos para uma resposta imediata sempre que necessário, o que implica, além das atividades de manutenção, a alocação de estoques de peças de reposição e de diversas equipes em diversas organizações militares espalhadas pelo Brasil que operam as viaturas, dimensionadas conforme o nível de demanda de cada local, de modo que o estoque de peças de reposição ultrapassa a ordem de R$ 9.000.000,00; d) o pacote logístico é contrato extravagante à Lei de Licitações, regido, predominantemente por normas de direito privado, aplicando-se o regime de direito público apenas no que couber, como autoriza o art. 62, § 3º, inciso I, do Estatuto Licitatório.

255.

Em sede de memoriais, o Exército acrescenta que: a) o pacote logístico contratado é acessório ao contrato de aquisição de blindados, e a ele agregado de forma indissociável, não havendo como transmutá-lo em contratação avulsa, muito menos em diversas contratações independentes, pois além da capacitação da manutenção preventiva e corretiva e a capacitação da força de trabalho do Exército, contempla a aquisição de conhecimento intangível e imensurável; b) a IN 5/2017 da Secretaria de Gestão do extinto Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a sua versão anterior (IN 02/2008) são inaplicáveis para a aquisição de bens; c) os dados colhidos pela equipe de auditoria em visita realizada às organizações militares sediadas no Rio de Janeiro não se prestam para avaliar qualquer aspecto do Programa Guarani, porque essas organizações receberam viaturas blindadas em caráter excepcional, para dar condições à execução das operações de garantia da lei e da ordem e possibilitar proteção face aos armamentos utilizados pelo crime organizado, não sendo esse o ambiente operacional para o qual elas foram projetadas; d) termos aditivos foram celebrados para prorrogar o cronograma de entrega de pneus, de modo a corrigir a constatação de aquisição de pneus em quantidade desnecessária, decorrente do não atingimento das premissas de rodagem e horas de uso empregadas no dimensionamento do pacote logístico; e) a repactuação mostrou-se benéfica para ambas as partes, com vantagem econômica expressiva para a União, que não terá de indenizar a contratada em relação aos contratos com seu fornecedor, receberá pneus novos em 2034 ao custo de 2012 e não arcará com os custos da logística de entrega dos pneus em todo o Brasil; f) foi realizado seminário para aprimoramento das definições do pacote logístico e dos suportes logísticos integrados, contratados em praticamente todos os ajustes estratégicos das Forças Armadas.

256.

Quanto aos argumentos acima, a SecexDefesa destaca, inicialmente, que a fiscalização não questionou a opção do Exército de realizar a manutenção da frota Guarani pelo regime de execução indireta tampouco a adequação da contratação do pacote logístico nos anos iniciais de operação das viaturas de fabricação seriada. O que se criticou foi a discriminação insuficiente dos serviços, a inexistência de comprovação da razoabilidade dos custos e o pagamento antecipado.

257.

No mérito, propõe a rejeição das razões de justificativa, a aplicação aos gestores da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, sem prejuízo das seguintes determinações: a) ao Comando Logístico do Exército: a.1) promova alterações no Contrato 120/2016-Colog, com vistas a adequar os serviços do suporte logístico e de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto nos arts.

7º, § 2º, e 9º da Lei 8.666/1993, no Decreto 2.271/1997, na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e na Lei Complementar 116/2003; a.2) adote as medidas administrativas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 7.363.776,69, provocado com o pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, corrigindo as quantias devidas pela Taxa Selic a partir das datas de desembolso até 44

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as datas da efetiva devolução, autuando o devido processo de tomada de contas especial diante da frustração dessas providências; b) ao Comando do Exército que adote as medidas necessárias para corrigir todos os contratos em vigor no âmbito da Força Terrestre que contenham a aquisição de pacote/suporte logístico sem a discriminação e a comprovação da razoabilidade de seus custos unitários e com a previsão de pagamentos antecipados, conformando-os às normas de regência, especificamente os arts.

7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993, o Decreto 2.271/1997, a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e a Lei Complementar 116/2003.

258.

Após finalizada a análise a cargo da SecexDefesa, a empresa CNH Industrial Brasil Ltda., em memorial (peça 357), repisa a inviabilidade de contratar o pacote logístico como serviço de manutenção e a impossibilidade de avaliar a utilização das viaturas com base em dados coletados nas organizações militares no Rio de Janeiro. Inova nas seguintes afirmações: a) apesar de factível, a contratação do pacote logístico pela forma pretendida pela Unidade Especializada implicaria dificuldade de gestão por parte do Exército, pois a grande movimentação entre militares de diversas localidades ou diferentes funções dificultaria a internalização da tecnologia pelas organizações militares; b) a solução consensual para regular os valores pagos pelo fornecimento de pneus é adequada, pois se houve aporte de recursos antecipados para a contratada a custo zero, assegurou-se a cotação de commodity com variação atrelada ao dólar norte-americano.

259.

Acompanho as conclusões de que os Achados de fiscalização não foram elididos, fazendose necessária a adoção de medidas corretivas pelo contratante, pelas razões que passo a sintetizar.

Descrição inadequada dos bens e serviços, ausência de orçamento detalhado e de composição de custos unitários 260.

De início, cumpre distinguir o pacote logístico do instituto da garantia, pois a garantia destina-se à cobertura de vícios de fabricação ou de montagem, por meio de reparo ou substituição de peças, e como tal consta de cláusulas específicas em todos os ajustes celebrados, sem envolver o fornecimento de bens consumíveis (pneus, fluídos, peças de reposição por desgaste decorrente do uso normal), a manutenção preventiva e o treinamento. Assim, a garantia estendida deveria limitar-se à prorrogação, no tempo, dessa cobertura contra vícios de fabricação ou de montagem. Se a referida extensão envolve outros itens, não se está mais diante de garantia, mas de objeto distinto.

261.

Independentemente do nome dado ao pacote logístico, todos os itens que o integram têm a natureza jurídica de bens ou serviços. São bens o conjunto de ferramental e diagnóstico, os manuais de operação e de manutenção e os catálogos de peças de reposição, passíveis de pagamento no recebimento da viatura. Pertencem à categoria dos serviços a manutenção preventiva e corretiva das viaturas (inclusive a disponibilização de técnicos qualificados em diversas organizações, a reposição de peças por desgaste e o fornecimento de consumíveis, como pneus e fluídos), assim como o treinamento, a serem pagos após sua efetiva prestação.

262.

Com efeito, o item predominante no pretendido conjunto de bens e serviços é a atividade de manutenção veicular, vez que o item “reposição de peças e fluídos”, no total de R$ 343.578,99, representa 85% do valor de R$ 403.463,51 orçado para o pacote logístico do Contrato 20/2013-DCT, conforme se observa na discriminação dos custos apresentada pela contratada a pedido do Exército (peça 180, p. 58). Entre os tipos de manutenção, as corretivas, cujo volume é diretamente afetado pela efetiva taxa de uso da viatura, representam 86% das ordens de serviço fechadas no sistema da empresa, segundo apontam os relatórios referentes ao ano de 2018.

263.

A alegada indeterminação das necessidades do Exército no momento da contratação é parcial e superável. A falta de um histórico de consumo de peças da viatura Guarani, por ter sido o produto objeto de desenvolvimento, não impediu que a empresa contratada estimasse os custos de todos os itens do pacote logístico, incluindo a reposição de peças e fluídos, embora não os tenha demonstrado. Não há que se falar, por exemplo, em imprevisibilidade da demanda por treinamento, 45

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pois o Contrato 120/2016-Colog prevê que a contratada deveria entregar ao contratante, em até 30 dias da assinatura do ajuste, os planos de disciplinas e a proposta de todos os cursos, nas modalidades capacitação de instrutores, de manutenção e on the job training.

264.

A dificuldade inicial de fazer as projeções de consumo não se mantém durante os 22 anos de vigência do Contrato 120/2016-Colog, sobretudo porque os dados dos primeiros anos subsidiam a elaboração das estimativas para o restante do período, já tendo sido entregues mais de 321 viaturas desde o início do fornecimento das viaturas dos lotes de experimentação doutrinária.

265.

Corroborando a divisibilidade dos serviços, o parecer da Advocacia-Geral da União sobre o Contrato 120/2016-Colog (peça 127, p. 35) já consignava a necessidade de se comprovar o caráter indissociável entre os bens e os serviços pretendidos com a aquisição do pacote logístico, sob pena de a contratação não poder ser realizada na forma almejada.

266.

A natureza mista do pacote logístico, o grande vulto da aquisição e a presença de serviços especializados não são suficientes para configurar uma espécie contratual diferenciada, pois não foi demonstrada a inviabilidade de serem discriminados os bens e serviços que o compõem, como, aliás, reconhece a contratada em sua manifestação derradeira. Apenas se exige maior dedicação do contratante na fase de planejamento da contratação e de acompanhamento da execução contratual.

267.

A esses fundamentos apontados pela SecexDefesa, acrescento que o planejamento da contratação não constitui encargo a que o contratante possa renunciar em nome da maior facilidade de gestão contratual, haja vista que a obrigação de descrever corretamente os objetos contratados, com suas composições de custos unitários, decorre do art. 55, inciso I, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, do mesmo diploma, sendo até mesmo um instrumento indispensável para o devido acompanhamento da execução contratual, prevista no art. 67 da aludida lei.

268.

O planejamento da aquisição das viaturas e dos pacotes logísticos deveria ter sido subsidiado pelo regular encerramento da fase de pesquisa e desenvolvimento, com fabricação, recebimento, teste e aprovação do protótipo e das viaturas do lote-piloto, quando então poderiam ter sido acumulados dados relevantes para a especificação dos bens e serviços necessários à manutenção e aos treinamentos pretendidos. Essa precaução não foi observada por livre escolha do Estado-Maior do Exército, conforme visto no tópico referente à inobservância do procedimento previsto nas IG 20-12, que disciplinam a evolução do ciclo de vida do material de emprego militar.

269.

A alegada finalidade de manter determinado nível de disponibilidade das viaturas, enquanto se desenvolve a capacidade do Exército de realizar a manutenção por seus próprios meios, é insuficiente para caracterizá-lo como obrigação indivisível e indissociável da aquisição das viaturas por dois motivos. Primeiro, porque em sua essência os itens que o compõem são determináveis e divisíveis, de forma que os respectivos preços deveriam ser especificados em planilhas.

270.

Segundo, porque o objetivo de favorecer o atingimento de metas de desempenho pode ser alcançado com o modelo de contratação por ordem de serviços, que contempla o instrumento denominado “acordo de níveis de serviço”, renomeado para “instrumento de medição de resultado”, que condiciona a efetivação dos pagamentos.

271.

A alegação de que o contrato seria regido por leis extravagantes à Lei de Licitações não foi acompanhada pela identificação da espécie contratual supostamente regida pelo direito privado a qual corresponderia o ajuste em questão. Apenas invoca-se a previsão genérica, contida no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei de Licitações, de que a aplicação de determinados dispositivos daquele estatuto deve ser compatibilizada com as normas específicas dos contratos regidos predominantemente pelo direito privado, como o seguro, financiamento e locação. Como a pactuação de níveis de prestação do serviço, por si só, não caracteriza uma espécie contratual, não tem o condão de retirar o contrato de prestação de serviços com fornecimento de material do campo de incidência do direito público.

272.

A alegação da contratada de que a mobilidade dos militares entre as diversas localidades dificultaria a internalização de tecnologia pelo Exército não deve ser aceita em função do princípio da continuidade da administração, o qual impõe a formalização da execução contratual, de modo que os 46

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conhecimentos transmitidos nos anos iniciais de vigência do pacote logístico deve ser catalogada de modo a tornar-se disponível para futuras equipes.

273.

Associada à questão da disponibilidade das viaturas, foi promovida a oitiva dos contratantes acerca da “inclusão indevida, no Contrato 120/2016-Colog, de preços referentes ao ‘índice de 70% de disponibilidade de frota’ e ‘assistência à contratante na preparação da infraestrutura de manutenção’”, nos valores respectivos de R$ 19.500,00 e R$ 5.633,33 por veículo, uma vez que tais rubricas não estão previstas, no projeto básico ou no próprio contrato, entre as atividades entregáveis do pacote logístico” (subitem 9.4.1.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário).

274.

A contratada afirma que as rubricas em questão não constaram da proposta comercial porque não haviam sido previstas no projeto básico, e que foram posteriormente incluídas no detalhamento do pacote de custos do Contrato 20/2014 como item autônomo por solicitação do Exército, sem implicar alteração de escopo do contrato.

A SecexDefesa esclarece que a ocorrência refere-se à decomposição de custos apresentada 275. em nota técnica da Diretoria de Fabricação do Exército para o Contrato 20/2014-DCT, e não do Contrato 120/2016-Colog, como constou do Acórdão 2603/2018-Plenário, e que o tema foi explorado no Relatório de Auditoria para exemplificar o detalhamento superficial da rubrica, sem ter sido considerada como irregularidade.

276.

No item 327 do Relatório de Auditoria, lê-se que, além da ausência de custos unitários, a tabela fornecida pela Diretoria de Fabricação demonstra “c) inclusão indevida de dois itens na composição dos custos do pacote logístico do Contrato 20/2014: índice de disponibilidade da frota (item 7) e assistência à contratante na preparação da infraestrutura (item 8). Tais itens não estão relacionados entre as atividades e entregáveis do pacote logístico, seja no próprio contrato ou no projeto básico”.

277.

Embora não caracterize irregularidade do instrumento do contrato, a discriminação realizada pela Diretoria de Fabricação do Exército corrobora a inconsistência de precificação apontada pela equipe de fiscalização, porque a inclusão de dois itens adicionais não importou aumento do valor de R$ 408.649,02 da proposta comercial, demonstrando que houve remanejamento arbitrário da verba de outros itens que compõem o pacote logístico.

278.

Deixo de acompanhar somente as conclusões da Unidade Especializada sobre possível irregularidade do contrato por não incluir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), por se tratar de matéria afeta aos órgãos de administração tributária dos municípios onde o serviço é prestado. O Anexo E ao Contrato 120/2016-Colog, que trata do Suporte Logístico Inicial (peça 91), em suas Cláusulas 5.2 e 5.4, prevê que a execução dos serviços de manutenção seja realizada, em princípio, nas instalações da contratada, nas organizações militares detentoras ou nas organizações militares logísticas inseridas no Sistema Guarani do Exército Brasileiro. Dada a dispersão dessas localidades, cabe dar ciência da matéria à Secretaria de Fazenda de Sete Lagoas/MG, onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, segundo especificado em contrato (peça 54, p. 36).

Regime de Execução 279.

A SecexDefesa sustenta que a inclusão do pacote logístico como parte fixa do preço das viaturas, para pagamento ao longo das mais de duas décadas de vigência do ajuste, é metodologicamente inconsistente. Em primeiro lugar, porque a demanda por treinamento em manutenção não varia linearmente em função da quantidade de viaturas recebidas. Até 25/09/2018, 321 viaturas Guarani haviam sido entregues a 14 organizações militares, o que resulta no recebimento médio de 23 viaturas por organização. Como a equipe de manutenção a ser treinada é fixa, poderia ser atendida com um ou poucos eventos, não há sentido em realizar 23 desembolsos a título de treinamento.

280.

Em segundo lugar, a demanda por treinamento e manutenção não se mantém estável durante a vigência dos contratos de longa duração, pois o Exército pode internalizar conhecimentos a 47

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partir da experiência acumulada nos primeiros anos, reduzindo a necessidade de prestação dos serviços até o final das duas décadas de vigência do ajuste.

281.

Adicionalmente, cabe considerar que a utilização das viaturas poderá ser reduzida em cenários de restrição orçamentária, o que ratifica a inconveniência de se manter um preço fixo pelo pacote logístico ao longo dos próximos vinte anos.

Na visão da Unidade Instrutiva, da qual compartilho, nas situações em que o objeto é 282. discriminável e a quantidade é desconhecida, como no caso em exame, impõe-se a utilização da execução indireta por preço unitário, no qual o pagamento tem por base preço certo de unidades determinadas, previsto no art. 6º, inciso VIII, alínea b, da Lei 8.666/1993.

283.

Ademais, a falta de estimativa precisa das quantidades a contratar representa mais uma vantagem para a utilização do modelo de contratação por ordem de serviço, preconizado pelas Instruções Normativas 2/2008 e 5/2017 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, pois tal modelo permite que o serviço seja definido e quantificado quando ele se tornar necessário.

284.

Em reforço à sua tese, a Unidade Instrutiva destaca que o modelo de contratação por ordem de serviço é ordinariamente utilizado pelo Exército na manutenção de suas viaturas, conforme comprovam quatro editais de 2017 extraídos do sistema Comprasnet (peças 147 a 150). E que no Contrato 120/2016-Colog, desde a primeira viatura fabricada, já foram produzidas 18.000 ordens de serviços, embora o pagamento não esteja vinculado ao seu atesto.

285.

A mera existência de custos fixos, como os decorrentes da oferta de infraestrutura de manutenção e formação de estoques de peças de reposição, não impede a utilização do modelo de prestação de serviços contemplado na IN 5/2017, pois eles podem ser apropriados como despesas indiretas, e como tal incluídos na planilha de custos e formação de preço no item BDI – Bonificação e Despesas Indiretas.

286.

Quanto à possibilidade de enquadramento dos serviços compreendidos no pacote logístico como serviços de execução indireta, em confronto com o fato de o quadro de pessoal do Comando do Exército contar com técnicos em manutenção, conforme mencionado no art. 1º, § 2º, do Decreto 2.271/1997, e mais recentemente no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.507/2018, a Unidade Instrutiva afirma inexistir obstáculo, tanto por se tratar de produto inovador, para o qual não existe conhecimento internalizado na Força Terrestre, como pela insuficiência da lotação, evidenciada pela informação de que, para manter as viaturas em operação, em algumas organizações militares seria necessário multiplicar por dez o número de mecânicos, posição a qual me filio.

287.

Acrescento que não há impedimento à contratação indireta nos moldes do Decreto 9507/2019, em função da natureza estratégica dos serviços para o órgão tomador, aludida no art. 3º, inciso II, porque o Exército já vem executando tais serviços de forma indireta por meio da empresa fabricante das viaturas, o que afasta a possibilidade de colocar em risco o controle de processos, conhecimentos e tecnologias. Trata-se apenas de ajustar os instrumentos de demanda e pagamento.

288.

Acolho também a análise que afasta a alegada vantajosidade da fixação de um preço global para a rubrica. O argumento do contratante de que a definição de um valor global para a rubrica do pacote logístico diminuiria a necessidade de gastos, por parte do Exército, na formação de um estoque de peças de reposição da ordem de R$ 9 milhões, não prospera porque não há evidência de que o referido investimento imobilizado não está inserido no preço global do pacote logístico.

289.

A alegação de que a fixação de um valor global para a rubrica diminuiria o risco de desperdício não subsiste diante de quatro aspectos antieconômicos evidenciados pela fiscalização: o risco de sobrepreço contratual, o risco de superfaturamento, o superfaturamento efetivo, embora não quantificável, e o pagamento antecipado. Este último será abordado em tópico específico, mais a frente, por ter sido expressamente identificado nas audiências e oitivas.

290.

O risco de sobrepreço contratual decorre do desconhecimento do custo unitário dos bens e serviços previstos no contrato, impedindo aferir se está sendo pago um preço razoável. De nada 48

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adianta comparar o preço dos contratos mais recentes com o preço praticado no Contrato 3/2009-EME, porque a razoabilidade dos preços desse ajuste inicial não foi comprovada.

291.

A demonstração dos custos alegadamente incorridos pela empresa com base em seus registros contábeis também não caracteriza a suposta vantajosidade da rubrica. Como aponta a SecexDefesa, os cálculos da contratada levaram em consideração apenas 247 viaturas, não refletindo a quantidade de viaturas à disposição do Exército, pois é sabido que a de número 300 foi entregue em 16/03/2018. Acrescento que, ainda que verdadeiros os registros contábeis, esses custos não foram expostos à confrontação com referenciais de mercado na fase de contratação ou de execução contratual.

292.

Corroborando o risco de sobrepreço, foi realizada a oitiva dos contratantes em razão do conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação (R$ 16.000,00) e pela empresa fornecedora (R$ 47.000,00), que resultou no indício de sobrepreço de R$ 25.502.780,00 no Contrato 120/2016, utilizando-se como base de cálculo o custo médio (subitem 9.4.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário).

293.

A justificativa do Comando do Exército, de que os cálculos da Diretoria de Fabricação não compreenderam a redução do escopo do pacote logístico para o Contrato 120/2016 em relação aos treinamentos na modalidade on the job training para o 2º e 3º anos de vigência do pacote logístico, é evidentemente dissociada dos custos de manutenção ora questionados.

294.

Já a empresa argui que a estimativa feita pela Diretoria de Fabricação deve ser desconsiderada por não constituir um estudo dos custos de manutenção e por não ser amparada por memória de cálculo, representando simples informação constante do documento de adoção da viatura.

No ano de 2015, no qual foi redigido o documento, ainda não existiam viaturas com três anos de uso a fim de estabelecer um padrão preciso de custo. Somente em 2017 a CNH divulgou uma lista de peças de reposição, por meio da abertura de um processo específico, o que tornaria a estimativa anterior totalmente infundada.

295.

A SecexDefesa avalia que se não consta dos autos a memória de cálculo da estimativa da Diretoria da Fabricação, tampouco existe tal demonstrativo em relação à estimativa efetuada pela empresa, tendo o primeiro número presunção de legitimidade por se tratar de ato administrativo.

Acrescenta que a proposta comercial para o Contrato 12/2016 não teve por base qualquer levantamento de custos efetivos, mas mera atualização do preço praticado no Contrato 3/2009, atualizado pelo Índice de Preços ao Produtor (IPP), Indústria de Transformação CNAE 2.0, Atividade 28, e que essa prática é incompatível com a expectativa de maior disponibilidade de dados associada ao avanço do Programa Guarani.

296.

O risco de superfaturamento diz respeito aos serviços de treinamento cujos marcos temporais já foram implementados e cuja realização não foi comprovada: a) treinamento on the job, previsto para ser realizado no primeiro ano de entrega das viaturas, entregues a partir de 30/09/2013, e b) capacitação de instrutores de escolas de logística do Exército, que deveria ter ocorrido até a homologação das escolas de logística do Exército. Entretanto, não se observou a redução do preço correspondente, conforme valores dos pacotes logísticos por contrato discriminados na tabela 20 do Relatório de Auditoria (peça 180, p 63).

297.

Efetivou-se o superfaturamento, ainda que não quantificável pela ausência de discriminação de custos unitários, nos itens de suprimento e reposição das viaturas que não atingiram a projeção de rodagem de 22.500 km ao término do pacote logístico. Foram apuradas as médias de rodagem de 916,4 km em 2015 e de 368,1 km em 2016.

298.

A partir da não concretização da projeção de uso, constatou-se o superdimensionamento da demanda de consumíveis e, mais especificamente, da previsão de fornecimento de pneus, no valor de R$ 7.363.776,69, assim discriminado: Contrato 15/2012 Contrato 20/2013 Contrato 23/2013

Qtd pneus excedentes 988 Não informado 299

Valor unitário (R$) 3.395,01 Não informado 3.395,01

Valor total (R$) 3.354.269,88 Não informado 1.015.107,99

49

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Contrato 20/2014 TOTAL

882 2.169

TC 020.474/2017-2

3.395,01 -

2.994.398,82 7.363.776,69

299.

Embora o Exército conteste a verificação do uso das viaturas com base em dados colhidos em inspeção realizada em organizações militares no Rio de Janeiro, a Unidade Especializada justifica que tal escolha recaiu sobre as unidades priorizadas na distribuição das primeiras viaturas, em função de o Estado sediar grandes eventos internacionais, a exemplo dos V Jogos Mundiais Militares, Olimpíadas, Copa do Mundo de Futebol e Copa das Confederações.

300.

De mais a mais, o Exército não trouxe aos autos dados sobre a rodagem ou utilização de outras unidades militares tipicamente dedicadas ao combate, a fim de demonstrar o desacerto do cálculo realizado pela equipe de fiscalização. E se de fato as condições de uso das viaturas distribuídas às unidades sediadas na cidade do Rio de Janeiro destoaram das condições projetadas para seu emprego, trata-se de mais uma evidência a favor da alteração do Contrato 120/2016, com vistas à correção das falhas observadas no modelo de mensuração e pagamento dos serviços integrantes do pacote logístico.

301.

Para equacionar o superfaturamento nos Lote de Experimentação Doutrinária decorrente do pagamento de itens de reposição desnecessários pelo fato de as viaturas não terem entrado em operação, em decorrência da falta de aquisição da totalidade dos sistemas de armas, comando e controle das VBTP-MR, foram celebrados termos aditivos aos Contratos 15/2012, 21/2013, 23/2013 e 20/2014-DCT, que alteraram o cronograma da entrega de pneus (peça 343, p. 15-17, 37-38, 43-45, 6062).

302.

Afirma o Exército que os termos aditivos são vantajosos por permitir: o recebimento de pneus em 2034 ao preço de 2012; a economia com os custos de entrega dos pneus em todo o Brasil; e a economia com os custos decorrentes da indenização da contratada em relação aos contratos com o seu fornecedor.

303.

Contrariando a assertiva do Comando do Exército, a SecexDefesa pontua que não se pode qualificar os termos aditivos como vantajosos. Eles não modificam o fato de que houve desembolsos antecipados em relação ao efetivo fornecimento, os quais, caso se mantivessem como disponibilidades no caixa único do tesouro nacional, seriam remunerados pela Taxa Selic, superior à taxa de inflação. A distribuição do produto a unidades situadas em todo o território nacional está presumivelmente incluída nos custos do serviço, visto que não se espera que a iniciativa privada preste serviços gratuitos.

304.

Avalio que os termos aditivos em questão são paliativos em relação ao superfaturamento de pneus, pois propiciam que eles sejam fornecidos em momento adequado, mas não sanearam a falta de discriminação dos bens e serviços e não ajustaram o cronograma do fornecimento das demais peças consumíveis e de fluídos, nem da realização de treinamentos, sendo adequado rejeitar as razões de justificativa e determinar a adoção de providências corretivas.

305. À análise da SecexDefesa, acrescento que a preservação do contrato da CNH Industrial Brasil Ltda. com seu fornecedor para o fornecimento de pneus não justificaria a mantença das condições pactuadas com a Administração Pública quando caracterizada a desnecessidade do fornecimento do produto. No máximo, poder-se-ia discutir o cabimento de indenizações à contratada pela alteração das condições pactuadas pelo Exército.

306.

Não procede o argumento da CNH Industrial de que o regime de execução previsto na Instrução Normativa 5/2017 é incompatível com o atendimento das necessidades do Exército em situações de defesa nacional, porque essa situação não corresponde à maior parte das condições fáticas efetivamente existentes no curso da execução contratual. Para atender a casos excepcionais de guerra ou grave perturbação da ordem, a Força Terrestre pode realizar contratações diretas com fundamento no art. 24, inciso III, da Lei 8.666/1993.

Pagamento Antecipado 307.

O pagamento antecipado do pacote logístico consolidou-se em duas vertentes, considerando-se que os bens e serviços contratados são integralmente pagos no recebimento da viatura 50

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pelo Exército, apesar de envolverem prestações devidas pela contratada ao longo de três anos subsequentes, e que a vigência dos pacotes logísticos começa a fluir a partir da entrega do bem, independentemente da sua efetiva entrada em operação, não tendo sido suspensa em relação aos veículos que permaneceram no pátio da fabricante por falta de estrutura das unidades do Exército para recebê-las.

308.

Independentemente do motivo pelo qual as viaturas entregues tenham permanecido paradas no pátio da fabricante – por atraso no fornecimento dos sistemas de armas, comando e controle, como afirma o Comando do Exército, ou por despreparo da infraestrutura de unidades que deveriam receber as viaturas, como afirma a contratada –, o início da vigência do pacote logístico antes do efetivo uso das viaturas, e por consequência, da prestação dos serviços associados a tal uso, contraria os termos do art. 40, § 3º, da Lei de Licitações, segundo o qual a emissão do documento de cobrança deve estar vinculada à prestação dos serviços, bem como o art. 62 da Lei 4.320/1964, a teor do qual “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após a sua regular liquidação”. Assim, cabe rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis.

Necessidade de autorização ministerial para contratação de despesas de custeio superiores a R$ 10 milhões 309.

A partir da vigência do Decreto 7.689/2012 – que estabelece, no âmbito do Poder Executivo Federal, limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços –, a celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio devem ser previamente autorizadas por ato de Ministro de Estado ou equivalente, vedada a delegação de competência para contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), conforme disposto no art. 2º, § 1º, daquele regulamento, abaixo transcrito: “Art. 2º A celebração de novos contratos administrativos ou a prorrogação dos contratos em vigor relativos a atividades de custeio devem ser autorizadas expressamente pelo respectivo Ministro de Estado. § 1º Para os contratos com valor igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), é vedada a delegação de competência.”

310.

No Contrato 120/2016-Colog, o preço dos pacotes logísticos atinge o montante de R$ 678.601.373,20, do qual parcela significativa refere-se a atividades de custeio, pois o item mão de obra direta, isoladamente, perfaz o valor de R$ 215.598.900,00, segundo dados apresentados pela Diretoria de Materiais.

311.

Ao examinar a minuta contratual, a Advocacia-Geral da União consignou que a Autoridade assessorada deveria “certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio” (peça 127, p. 5), manifestando-se sobre a eventual aplicabilidade do art. 2º do Decreto 7.689/2012 (peça 127, p. 31).

312.

Aparentemente, a condição de prosseguimento da contratação apontada pela AGU não foi atendida pelo Colog, pois o RA registra que o contratante não teria se manifestado acerca da incidência do aludido decreto nem submetido o processo a nova manifestação jurídica.

313.

Por conseguinte, foram promovidas as audiências do Sr. Ângelo José Penna Machado, por firmar o contrato sem a observância do requisito estabelecido no Decreto 7.689/2012, assim como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, pela supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas à celebração do Contrato 120/2016-Colog.

314.

As razões de justificativa buscam afastar a incidência do art. 2º do Decreto 7.689/2012, afirmando que o contrato em questão é essencialmente de despesas de investimento, e não de custeio; que o critério de incidência do referido decreto é o valor do contrato, e não de suas partes; ainda que fosse possível segregar a aquisição dos bens e dos serviços acessórios, tais serviços não poderiam ser considerados comuns aos demais órgãos da Administração Pública.

315.

Para a SecexDefesa, não há dúvida sobre a inserção de serviços compreendidos no pacote logístico no conceito de despesa de custeio, pois expressamente previstas no art. 3º, incisos II e V, da 51

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Portaria 249/2012 do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, regulamentando o citado decreto, assim dispõe: “Art. 3º ˗ Para fins de aplicação do art. 2º do Decreto nº 7.689, de 2012, as contratações relativas a atividades de custeio devem ser entendidas como aquelas contratações diretamente relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades institucionais, tais como: I ˗ fornecimento de combustíveis, energia elétrica, água, esgoto e serviços de telecomunicação; II ˗ as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações, conforme disposto no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997; III ˗ realizações de congressos e eventos, serviços de publicidade, serviços gráficos e editoriais; IV ˗ aquisição, locação e reformas de imóveis; e V ˗ aquisição, manutenção e locação de veículos, máquinas e equipamentos.

Parágrafo único ˗ O enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa.”

316.

Não se enquadram nesse conceito os serviços de integração de armas, comando e controle, executados uma única vez por ocasião do preparo da viatura para operação. Não obstante, diante da situação atípica de um único negócio jurídico envolvendo aquisição de bens e contratação de serviços, investimentos e atividades de custeio, era esperado que o gestor público adotasse postura mais cautelosa e diligente, aplicando o decreto e submetendo a minuta do contrato para a análise do Ministério da Defesa, o que poderia ter evitado as diversas irregularidades contidas no contrato.

Assim, propõe a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação aos gestores da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

317.

Assiste razão à SecexDefesa quando afirma que a natureza mista do Contrato 120/2016Colog não afasta a incidência do art. 2º do Decreto 7.689/2012, pois, como assentado anteriormente, os serviços de manutenção de viaturas são dissociáveis da sua aquisição, tendo sido reunidos no mesmo ato jurídico por conveniência do contratante. Ao exercer a faculdade de escolher o modelo do negócio, a Administração não se acha desobrigada de observar a legislação aplicável a cada um dos objetos contratados, porque isso representaria burla à legislação. Nesse sentido, o art. 3º, parágrafo único, da Portaria 249/2012 prescreve que o “enquadramento do objeto da contratação como atividade de custeio deve considerar a natureza das atividades contratadas, conforme disposto neste artigo, e não a classificação orçamentária da despesa”.

318.

O fato de a manutenção de viaturas blindadas demandada pelo Exército não guardar correspondência com atividades de outros órgãos e entidades, para efeito do disposto no art. 3º, caput, da Portaria 249/2012 do MPOG, não retira a sua natureza de custeio, porque presente o requisito de se tratar de apoio ao desempenho de suas atividades institucionais.

319.

A natureza de custeio emerge do art. 12, § 1º, da Lei 4.320/1964, que classifica como “despesas de custeio as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis”. Assim, depois de adquiridas as viaturas, enquadram-se como atividades de custeio as despesas necessárias à sua manutenção, tais como as contempladas no pacote logístico, requerendo a autorização ministerial quando superior a R$ 10.000.000,00.

320.

Assim, conclui-se que o Contrato 120/2016-Colog foi celebrado com preterição da formalidade prevista no art. 2º do Decreto 7.689/2012. Mas a reprovabilidade da conduta dos signatários e do supervisor é afastada pelo fato de que o Parecer 110/2016 da AGU sobre a minuta contratual suscitou a eventual aplicabilidade do aludido decreto unicamente em razão dos serviços de integração dos sistemas de armas (itens 18 e 108.a do Parecer, peça 127, p. 5 e 34), o que ora se 52

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reconhece como investimentos. Observando a delimitação objetiva traçada pela AGU, o Parecer 364 da Diretoria de Material do Comando Logístico, 14/11/2016 (peça 324, p. 3), respondeu que serviços questionados não são continuados.

Medidas Corretivas 321.

Diante dos Achados atinentes ao Pacote Logístico, acolho a proposta de determinação para adoção das medidas necessárias para corrigir os contratos em vigor no âmbito da Força Terrestre que contenham a aquisição de suporte logístico sem discriminação dos itens que os compõem, sem comprovação da razoabilidade de custos unitários e com previsão de pagamentos antecipados, adequando-os aos arts. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei 8.666/1993 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (alíneas j.1.1 e k.4 da proposta de encaminhamento).

322.

Ressalvo que a determinação deverá ser dirigida ao Comando Logístico do Exército e ao DCT, em atenção às suas competências para ordenação de despesas. Com relação ao Comando do Exército, indicado como destinatário da determinação referente aos contratos do lote de experimentação doutrinária, deverá ser dada ciência da matéria, de modo a prevenir falhas em futuras contratações por outras organizações militares, assim como ao Centro de Controle Interno do Exército, para que examine a matéria no exercício de suas atribuições. Na fundamentação também deverá ser mencionado o art. 2º do Decreto 7.689/2012, atinente à alçada para autorização de despesas de custeio.

323.

Adicionalmente, a SecexDefesa propõe que se determine ao Exército que adote as medidas administrativas necessárias para recuperar a correção monetária do dano ao erário de R$ 7.363.776,69, decorrente do pagamento de pneus em excesso no âmbito dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, aplicando-se a Taxa Selic a partir das datas de desembolso até as dadas da efetiva devolução. Em caso de frustração dessa medida, propõe que se determine a autuação de TCE e o encaminhamento a esta Corte dos documentos comprobatórios da solução adotada.

324.

Observo que a incidência da Taxa Selic aos créditos da União reconhecidos em acórdãos do TCU é admitida em diversos precedentes, como aqueles compilados no instrumento denominado “jurisprudência Selecionada”, disponível para consulta no portal eletrônico desta Corte, a saber: Acórdão 1.603/2011-Plenário (Relator Ministro Ubiratan Aguiar), proferido em solicitação formulada pela Advocacia-Geral da União, com aplicabilidade a partir de 1º/08/2011; Acórdão 1.247/2012Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes), Acórdão 702/2017-Primeira Câmara (Relator Ministro Augusto Sherman); Acórdão 11.564/2019-Primeira Câmara (no qual atuei como Relator).

325.

Não obstante, os mesmos acórdãos admitem que se as medidas corretivas forem adotadas antes da constituição de tomada de contas especial e, por consequência, antes do envio de acórdão condenatório para cobrança judicial, o possível débito deve ser atualizado com base no IPCA, o que melhor se amolda ao caso em exame.

326.

Considerando que o preço dos pacotes logísticos nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 é de R$ 504 milhões; que o superfaturamento de R$ 7,3 milhões de reais associado ao fornecimento de pneus, correspondente a 1,4% do valor contratado, foi em princípio afastado pelos termos aditivos que alongaram o prazo de fornecimento; e que a correção monetária do débito afastado corresponderia a uma fração decimal do valor contratado, deixo de acolher esta proposta, em prol da economicidade da gestão contratual.

VI.2. Serviços de Integração dos Sistemas de Armas, Comando e Controle 327.

Conforme dito na introdução ao Achado 3, os contratos sob análise não especificaram os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle, apenas mencionaram as configurações dos referidos sistemas – manual, automático ou UT30BR (canhão 30mm). Os serviços tampouco foram orçados pela administração em planilhas com a composição dos custos unitários que permitissem avaliar a razoabilidade dos preços propostos, tendo sido adotados os preços globais idênticos ofertados pela contratada.

O Acórdão 2063/2018-TCU-Plenário determinou a audiência dos Srs. Fernando Sérgio 328.

Galvão, Sinclair James Meyer e Ângelo José Penna Machado, pela inadequada caracterização, nos 53

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Contratos 3/2009-EME, 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT e 120/2016 Colog, e pela ausência de orçamento detalhado em planilha, dos serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle e pelo seu pagamento pelo regime de empreitada por preço global, contrariando o art. 6º, VIII, alíneas a e d, da Lei 8.666/1993, bem como do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, pela supervisão deficiente das atividades administrativas relacionadas ao último contrato mencionado.

Em face da mesma ocorrência, determinou-se a oitiva dos contratantes acerca dos 329. seguintes tópicos: “9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistema de armas manual e de integração de sistema de armas automático; 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; 9.4.1.10 possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual;” 330.

A contratada argumenta que a identidade dos preços para serviços distintos deveu-se ao desconhecimento, por ocasião da estimação de custos para o Contrato 3/2009-EME, da quantidade de serviços de integração que seriam feitos, pois não havia definição de quantas viaturas receberiam cada um dos diferentes serviços. A irregularidade teria sido resolvida pela celebração de termo aditivo ao Contrato 120/2016, para suprimir a integração do sistema de armas manual das VBTP-MR. Nos demais contratos, a integração do sistema de armas manual já realizada, em um total de quatro viaturas, foi substituída pela integração do sistema automático, sem custos adicionais.

331.

O Comando do Exército afirma que a irregularidade foi percebida na atividade de acompanhamento contratual da própria Força. Em decorrência disso, foi firmado o Termo Aditivo 1 ao Contrato 120/2016-Colog, com desmembramento dos serviços de integração dos sistemas de armas manual e de comando e controle e a supressão do primeiro. Acrescenta que não foram pagos quaisquer serviços de integração de sistema de armas manual nas viaturas adquiridas pelo Colog.

332.

A SecexDefesa aquiesce à afirmação de que não há falar em superfaturamento dos serviços em questão pelo fato de a falha ter sido detectada antes da realização de pagamentos, mas afirma que a alteração dos Contratos 15/12012, 23/2013 e 20/2014, que teria substituído a previsão dos serviços de integração de armas, de manual para automático, não foi comprovada. Registra a contradição entre informações prestadas pela AGU e pela contratada, pois enquanto aquela afirmou não ter sido realizada integração do sistema de armas manual, esta afirmou que houve quatro substituições de sistemas manuais por automáticos, sem cobrança de custos adicionais. Por conseguinte, propõe que se determine ao Comando do Exército que elimine o possível sobrepreço dos serviços de integração dos sistemas de armas manuais dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014.

333.

Em memorial, o Comando do Exército reafirma que não pagou quaisquer serviços de integração de sistema de armas manual nas viaturas adquiridas pelo Colog e pelo DCT, em razão de acordo com a CNH Industrial, e que o Termo Aditivo 2/2018 ao Contrato 120/2016 reduziu o preço dos serviços de integração do sistema de armas automático, o que afastaria o potencial sobrepreço em razão da inexistência de detalhamento de seus custos.

334.

A unidade instrutiva entende que as informações prestadas não elidem as irregularidades verificadas. A despeito do termo aditivo celebrado, os serviços continuam a ser pagos antecipadamente a sua realização, sem qualquer detalhamento e comprovação da razoabilidade dos custos que o compõem, fato que torna pertinente o saneamento da irregularidade mediante ajuste aos termos dos arts. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei 8.666/1993 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos mesmos moldes propostos para o pacote logístico (j.1.1 e k.4).

335.

Em relação aos serviços de integração dos sistemas de armas, propõe que se determine ao Comando do Exército o encaminhamento dos comprobatórios da solução adotada para sanear a possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT, de sobrepreço relativo aos 54

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serviços de integração de armas manual (alínea k.2 da proposta de encaminhamento).

336.

Verifico que foram autuados termos aditivos que desmembraram os preços para a integração dos sistemas de armas e para integração dos sistemas de comando e controle (peça 343, p.

27, 55 e 73-74), atendendo, em princípio, aos elementos solicitados pela SecexDefesa. Como não é especificado o tipo de sistema de armas a ser integrado, em futura etapa da fiscalização, deverá a SecexDefesa verificar se as medidas adotadas contemplam a correção de sobrepreço.

337.

Em um primeiro momento, entendi que não havia pagamento antecipado dos serviços de integração se eles fossem prestados uma única vez, na entrega da plataforma veicular base, de modo que a viatura passasse a ser operacional. Todavia, tendo sido constatado que existe uma defasagem concreta entre a entrega da plataforma e a realização dos serviços de integração, devido à indisponibilidade dos sistemas a serem integrados, melhor solução é aquela que vincula o pagamento à efetiva prestação do serviço.

VII – Erro de cálculo das condições para reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME (Achado 4) 338.

O Achado 4 refere-se à inconsistência do cálculo de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 3/2009-EME, efetuado no bojo do processo de renegociação do referido ajuste, com vistas à redução da demanda de 2.044 para 1.200 VBTP-MR e à ampliação do prazo de fornecimento de 18 para 20 anos. Como essa operação resultaria na diminuição dos lotes anuais de 114 unidades para 60 unidades, o Exército concordou em pagar adicional de R$ 173.007,95 por viatura a ser fabricada, a título de absorção do custo fixo de operação da fábrica.

339.

Contudo, a renegociação não se consumou. O ajuste foi rescindido e substituído pelo Contrato 120/2016-Colog, de 1580 viaturas. Embora o novo contrato implicasse lotes anuais de 79 viaturas, pelo qual o adicional de absorção de custo fixo deveria ser R$ 77.125,25, a proposta comercial da Iveco manteve o adicional de R$ 173.007,95 apropriado para lotes anuais de 60 unidades, implicando a assunção de compromisso, pela União, de R$ 273.352.561,00 a título de absorção do custo fixo de operação da fábrica.

Assim, o Contrato 120/2016-Colog contém erro de cálculo de R$ 95.882,18 no preço 340. unitário, correspondente à diferença entre os adicionais referentes a lotes anuais de 60 e 79 unidades (R$ 173.007,95 - R$ 77.125,27). Multiplicando-se a diferença indevida pela quantidade de viaturas demandadas, chega-se à quantia de R$ 151.494.632,74, a qual, acrescida da alíquota de ICMS (4%), resulta o sobrepreço de R$ 157.806.909,10. Como desde a assinatura do Contrato 120/2016 até 08/03/2018 foram pagas 89 viaturas, o superfaturamento atinge R$ 8.533.558,52, ou R$ 8.889.123,46 com ICMS. 341.

Em resposta às oitivas, os contratantes alegam que a previsão de produção de aproximadamente 80 viaturas por ano nunca foi atingida, em razão de limitações orçamentárias do Exército, de modo que a produção anual efetiva é justamente a de 60 unidades, nunca ultrapassada.

342.

Posteriormente, o Exército apresentou termos aditivos ao Contrato 120/2016-Colog, suprimindo 320 viaturas VBTP-MR 6x6, assim como os correspondentes serviços de integração do sistema de comando e controle (peça 343, p. 2-9).

343.

Embora não se encontre nos autos o Cronograma Físico-Financeiro do Contrato 120/2016Colog (Anexo C), a versão original do ajuste previa o fornecimento de 1580 VBTP-MR no prazo compreendido entre 22/11/2016 a 31/12/2038, o que perfaz a média aproximada de 72 viaturas ao longo dos 22 anos de vigência do instrumento.

344.

O Termo Aditivo 2 suprimiu 320 unidades e prorrogou a vigência do ajuste até 31/12/2040, escalonando o fornecimento do quantitativo remanescente de 1260 unidades em 29 unidades em 2016, 60 unidades no período compreendido entre 2017 e 2036 e 31 unidades em 2037.

Desta forma, adequou-se o contrato às condições consideradas no cálculo do adicional devido a título de absorção do custo fixo, extirpando-se do contrato o sobrepreço de R$ 157.806.909,10.

Se o ajuste promovido saneia um aspecto da contratação, por outro reforça a ausência de 345. justificativa do quantitativo de viaturas previsto no Contrato 3/2009-EME. Não passa despercebido 55

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que cada vez mais a demanda do número de 2044 VBTP-MR, estabelecida naquele ajuste, caminha em direção à previsão de 1187 viaturas 6x6, contida nas Condop 3/1998.

VIII – Outras ocorrências no Contrato 120/2016-Colog (Grupo de Achado 5) 346.

No Contrato 120/2016-Colog, além da inconsistência da precificação das viaturas e das deficiências da pactuação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, acima abordadas em conjunto com as falhas da mesma natureza verificada no Contrato 3/2009-EME (Achados 2 e 3), constatou-se: a) a inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda, da qual resultou indício de sobrepreço de R$ 173.787.908,74; b) a assinatura por agente incompetente, uma vez que a distribuição de competências para o exercício da função de ordenador de despesa constante do Regimento Interno daquela organização é incompatível com as disposições do Regulamento Administrativo do Exército sobre a matéria.

VIII.1. Inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda, com sobrepreço de R$ 173.787.908,74 Com base em dados do balanço patrimonial de 2014, a empresa apurou o total de despesas 347. administrativas da seguinte forma: Tabela 5 – Despesas administrativas consideradas na taxa de administração central Item Comercial e Vendas Gerais e Administrativas Outras Despesas Operacionais Líquidas Total de Despesas Administrativas

Valor (em R$) 229.069.000 85.877.000 110.531.000 425.477.000

Fonte: IDV nº 065-2016: Proposta Comercial para fornecimento de 1580 Viaturas Blindadas de Rodas (peça 73, p. 46).

348.

A divisão das despesas administrativas (R$ 425.477.000) pelo total da rubrica “custo dos produtos vendidos e serviços prestados” (R$ 3.442.181.000) resultou em uma taxa preliminar de Administração Central de 12,36%, mas a Iveco decidiu adotar em sua proposta comercial o percentual de 9,00%, o que levou o BDI a ter a seguinte composição: Tabela 6 – Composição do BDI do Contrato 120/2016 BDI Administração Central Despesas Financeiras Garantia Financeira Seguro/Imprevistos Lucro BDI

Percentual 9,00% 11,00% 1,20% 3,00% 15,00% 44,50%

Fonte: Parecer 53/2016-SACPP (peça 159, p. 5).

349.

A Equipe de Auditora apontou que, nas contratações públicas, as despesas com vendas não devem ser incluídas na Administração Central, porque tais despesas referem-se a gastos com comissões sobre venda, propaganda, publicidade e participação em eventos comerciais, típicos de negócios efetuados entre agentes privados. Essa orientação foi adotada no estudo sobre taxas referenciais de BDI de obras públicas e de materiais e equipamentos relevantes, apreciado pelo Acórdão 2.369/2011-TCU-Plenário, do qual fui Relator.

350.

Excluindo-se as despesas comerciais, as despesas administrativas reduzem-se de R$ 425.477.000,00 para R$ 196.408.000,00, quantia que, dividida pelo valor total da rubrica “custo dos produtos vendidos e serviços prestados” (R$ 3.442.181.000), resulta em uma taxa de administração central de 5,71% e na redução de R$ 173.787.908,74 no valor total do Contrato 120/2016-Colog. Em razão desse indício de sobrepreço, o Acórdão 2063/2018-TCU-Plenário determinou a oitiva dos contratantes.

351.

O Comando do Exército (peça 313, p. 44-45) arguiu, em síntese, que houve erro no cálculo do citado componente do preço, porque se baseou no centro de custos da Iveco Latin America Ltda., 56

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antiga empresa do grupo que incorporava os segmentos comercial e militar, quando deveria ter-se baseado apenas no segmento militar. Entretanto, demonstrativo elaborado pela empresa com base no balanço patrimonial de 2018, que excluiu a rubrica “despesas comerciais e com vendas”, apontou percentual superior ao adotado no contrato, o que demonstraria o acerto do BDI contratado.

352.

A empresa CNH Brasil Industrial Ltda. apresentou o cálculo do componente “administração central” do BDI expurgado das despesas comerciais e com vendas (peça 295, p. 41) e afirmou a impossibilidade de se concluir pela existência de sobrepreço com base na análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, pois o preço elevado pode ser compensado por custo direto subestimado, tornando-o compatível com o de mercado, conforme reconhecem os Acórdãos Plenários 2.452/2017 e 1.511/2018.

Para a SecexDefesa, a afirmação de que teriam sido equivocadamente consideradas as 353. despesas de dois ramos da empresa pressupõe a existência de duas estruturas administrativas centrais distintas, contradizendo a explicação da empresa sobre a sua proposta comercial (peça 73, p. 45-46) de que haveria uma única estrutura de administração central para os dois ramos de atuação, o comercial e o de defesa, envolvendo duas unidades produtivas, a Iveco Veículos Comerciais e a Iveco Veículos de Defesa. Avalia que a informação da proposta é consentânea com a própria razão de ser do item “administração central”, que é contabilizar os gastos comuns a diversos segmentos de atuação da empresa, não suscetíveis de apropriação de forma direta aos custos dos produtos fabricados.

354.

Alerta que não foi comprovada a autenticidade dos dados utilizados pela empresa para calcular o novo valor do componente “administração central” (peça 295, p. 41), extraídos de documento intitulado “demonstrativo financeiro da administração central” (peça 307, p. 66-67), supostamente elaborado a partir de dados do sistema de gestão financeira da empresa com base no resultado da unidade de negócio de defesa.

355.

Acrescenta que a única forma de afastar o sobrepreço seria, primeiro, confirmar a existência de uma estrutura administrativa central exclusiva para o segmento de defesa, e depois realizar a abertura dos dados da empresa que possibilitem a comprovação dos valores apontados em cada uma das rubricas de despesas contidas no cálculo da administração central. Para tanto, seria necessário, além da demonstração da memória do cálculo efetuado, franquear acesso tanto aos dados relacionados aos custos indiretos da fábrica quanto aos dados referentes às despesas da administração central, haja vista a possibilidade de cobrança em duplicidade de um mesmo item de custo.

356.

Pondera que, dada a existência de uma planta industrial exclusiva para a produção de blindados, grande parte das despesas gerais e administrativas relacionadas a essa produção pode ter sido transferida para a administração local, integralmente arcada pelo Exército, o que reduziria os custos da administração central. Todavia, desse fato não se tem certeza, devido à ausência de detalhamento da proposta orçamentária.

Sustenta ser devida a abertura dos dados pela empresa quando necessário comprovar a boa 357. e regular aplicação de recursos públicos, porque o sigilo fiscal e comercial não é oponível ao controle legislativo financeiro. Essa orientação foi adotada pelo TCU por meio do Acórdão 3.032/2015Plenário, com base na teoria dos poderes implícitos, e referendado pelo STF quando da apreciação do MS 33.340, julgado em 26/5/2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux. Ambos os arestos estão transcritos no relatório.

358.

Afasta a incidência dos precedentes invocados pela contratada, ao fundamento de que nenhum deles admitiu a inclusão, no BDI, de itens de custo francamente incompatíveis com o objeto contratual. Na maioria dos casos discutiu-se a extrapolação do BDI referencial do respectivo setor econômico em função do cômputo de itens de custos inerentes do objeto do contrato, efetivamente incorridos pelas contratadas na prestação de serviços e execução das obras. Em outras palavras, os citados acórdãos admitiram a possibilidade de existir variação em relação aos valores estabelecidos como referência para os custos diretos e para o BDI, mediante comprovação da incidência de fatores que a justifiquem, sem legitimar a cobrança do poder público de despesas estranhas à contratação.

359.

No caso em exame, não existem paradigmas de BDI para a contratação de produtos de 57

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defesa nem referências que permitam avaliar a adequação dos custos diretos. Daí a necessidade de avaliar a razoabilidade do preço dos itens de custo que o compõem, estes sim, passíveis de comparação com referenciais de mercado. Mesmo que houvesse um referencial setorial, e que o preço contratado não o ultrapassasse, ainda assim haveria evidência de sobrepreço, porque foi computada despesa totalmente estranha ao objeto contratado.

Devido à contradição da empresa em relação à existência de dois centros de custo distintos, 360. e da não comprovação da origem dos dados e a legitimidade do cálculo por ela efetuado, a Unidade Especializada propõe a rejeição das manifestações e a determinação ao Comando Logístico do Exército que altere o Contrato 120/2016 de modo a eliminar o sobrepreço decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comercias e com vendas, e glose, dos pagamentos futuros, os desembolsos a maior em relação às viaturas que já foram pagas, corrigidos pela Taxa Selic a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção.

Em memorial, a empresa CNH Industrial Brasil Ltda. afirma que a sua manifestação inicial 361. jamais sustentou a existência de duas administrações centrais, mas procurou demonstrar a apropriação de custos de administração distintas entre a CNH Industrial e Iveco Defense, haja vista que no seu sistema de gestão de resultados, diverso do controle contábil e fiscal, as despesas apuradas em cada centro de custo são rateadas entre os negócios que dele se servem.

362.

Com base na mencionada ferramenta de gestão de resultado, a empresa apresenta o seguinte demonstrativo do cálculo do percentual de administração central para o negócio de veículos de defesa, referente ao exercícios de 2017 e a parte do exercício de 2018 (peça 359, p. 4): Item A B b1 b2 b3 b4 C c1 c2 c3 c4 c5 D E

IVECO – UNIDADE DEFENCE VEHICLES LATAM CÁLCULO DA ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DESCONTADAS AS DESPESAS COMERCIAIS Descrição 2017 2018 (Jan-Dez) (Jan-Out) Custo dos produtos vendidos e serviços prestados R$ 180.425.786,70 R$ 142.070.804,01 Despesas Gerais e Administrativas R$ 17.192.048,31 R$ 16.317.589,29 Selling, General and Administrative Expenses (Controlled) R$ 2.421.549,53 R$ 1.955.558,04 Research and Development Expenses R$ 2.997.380,98 R$ 3.029.259,47 Region Controlled Support R$ 6.173.530,17 R$ 5.699.793,18 Global Brand Dedicated + Global Support R$ 5.599.587,63 R$ 5.632.978,59 Despesas Comerciais e de Vendas R$ 631.774,06 R$ 116.049,56 53900000 – Despesas com Publicidade e Propaganda R$ 42.658,19 R$ 101.884,34 53900001 – Despesas com feiras e exibições R$ 564.751,98 R$ 1.000,00 53900008 – Preparação e Expedição de Catálogos R$ 450,00 53900009 – Eventos R$ 5.899,85 R$ 10.505,22 53900024 – Publicidade e propaganda R$ 18.464,44 R$ 2.210,00 Despesas Gerais e Administrativas descontadas das Despesas R$ 16.560.273,85 R$ 16.201.539,73 Comerciais e de Vendas (D = B-C) Taxa de Administração Central (E = D/A) 9,2% 11,4%

363.

O demonstrativo é acompanhado das seguintes explicações: a) a linha b1 inclui os valores correspondentes a despesas comerciais e vendas, destacados nas linhas c1, c2, c3, c4 e c5, totalizadas na linha C e deduzidas das Despesas Gerais e Administrativas na linha D; b) as contas referenciadas nas linhas b1 e b2 correspondem aos custos com times de engenharia, gestão contratual e vendas dedicados aos produtos de defesa; c) a linha b3 refere-se ao rateio, para o negócio de veículos de defesa, das despesas regionais incorridas na planta de Sete Lagoas com áreas como recursos humanos, compras, financeira, qualidade de campo, assim como as despesas incorridas em vários escritórios no Brasil em atividades como compras, jurídica, recursos humanos, financeira, qualidade de campo, Presidência e Diretoria Regional; d) a linha b4 compreende o rateio, para os negócios de veículos de defesa no Brasil, dos custos das áreas de suporte localizadas fora do país.

58

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364.

Para assegurar a integridade dos valores alocados no demonstrativo acima, apresenta laudo pericial contábil extrajudicial elaborado pela empresa de auditoria externa KPMG, certificando que esses valores têm base em informações registradas nos livros obrigatórios de escrituração mercantil e estão livres de despesas associadas a marketing e publicidade institucional.

365.

Os elementos acima descritos não saneiam o Achado. A primeira observação é que a composição de custos acima descrita difere significativamente daquela que acompanhou a proposta comercial do Contrato 120/2016-Colog. Na proposta comercial, o cálculo da “taxa de administração central” compreendia exclusivamente as rubricas “despesas comerciais e de vendas” e “despesas gerais e administrativas”, que representavam 53,83% do agregado, e outras “despesas operacionais líquidas”.

O demonstrativo ora apresentado alberga também as rubricas “despesas com pesquisa e desenvolvimento”, “suporte regional” e “suporte global”. Em números de 2017, as novas rubricas passaram a representar 85,91% das despesas gerais e administrativas, diminuindo as despesas comerciais e com vendas para 3,67%, ou seja, praticamente esvaziando a representatividade da rubrica impugnada na fiscalização.

366.

Cabe frisar que a contratação levada a efeito pelo poder público é ato formal, nos termos do art. 60 da Lei 8.666/1993, devendo o ajuste decorrente de dispensa ou inexigibilidade de licitação atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta, conforme determina o art. 54, § 2º, da mesma lei. O art. 66 do estatuto das licitações também prescreve que o contrato seja fielmente executado pelas partes de acordo com as cláusulas avençadas.

367.

Como o demonstrativo das despesas de administração central ora apresentado destoa dos termos da proposta que deu origem ao contrato, incluindo variáveis econômicas distintas, esse documento não é apto a legitimar as condições originalmente pactuadas. Caso o Exército considere adequado acolher as novas condições econômicas ora apresentadas pela contratada, deve observar os requisitos e o rito de alteração processual estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993, e não somente admitir as alegações da empresa como fato indiscutível. As alterações contratuais decorrentes de eventual revisão submeter-se-ão ao controle de legalidade por esta Corte.

368.

A segunda observação é que a nova configuração da despesa administrativa passou a computar as despesas com pesquisa e desenvolvimento, conforme se lê na linha b2 do demonstrativo supra. No caso das viaturas Guarani 6x6, tais despesas foram integralmente remuneradas pelo Comando do Exército na fase de mesmo nome, por meio do Contrato 1/2007-FRF, razão pela qual a sua inserção no contrato de produção e aquisição é indevida.

369.

Diante do quadro probatório disponível nos autos, concluo que não há base legal para incluir no cálculo da administração central as despesas comerciais e com vendas, conforme verificado na proposta comercial. Assim, conforme propõe a SecexDefesa, cabe determinar ao Colog que elimine do Contrato 120/2016 o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida, no BDI, das despesas comerciais e com venda, e adote as medidas necessárias para a recuperação dos pagamentos indevidos já realizados (item j.2 da proposta de encaminhamento).

370.

Não obstante, quando se tratar de débito sanado antes da constituição de tomada de contas especial e do envio de acórdão condenatório para cobrança judicial, a correção monetária do débito deve ser atualizada com base no IPCA, e não na Taxa Selic, conforme consignei no item 324 supra.

E, assim como determinado para o pacote logístico, deverá a contratada discriminar a composição de seu BDI, de modo a viabilizar o exame de razoabilidade do valor atribuído aos seus componentes.

VIII.2. Competência para a ordenação de despesa do Colog 371.

De acordo com o disposto no art. 23, § 2º, do Decreto 98.820/1990 (Regulamento de Administração do Exército), a condução de todas as atividades desenvolvidas pela Organização Militar é competência do seu dirigente máximo, o que inclui a função de ordenador de despesas, que poderá ser delegada: “Art. 23. Ao comandante compete a condução de todas as atividades desenvolvidas pela Organização Militar.

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§ 1º No exercício da direção integral das atividades administrativas da Unidade Administrativa, a autoridade referida neste artigo denomina-se Agente Diretor (AD). § 2º Esta autoridade se intitulará Ordenador de Despesas (OD), quando na função específica da direção exclusiva das atividades de administração orçamentária e financeira, e, no que estiver fixado em legislação específica, na direção das atividades de administração patrimonial. § 3º A delegação de competência da função de Ordenador de Despesas será regulada por legislação específica.”

372.

O Regimento Interno do Comando Logístico do Exército, aprovado em 30/05/2017, atribui ao Chefe da Divisão de Administração a função de ordenador de despesas referentes à atividade-meio, e ao Chefe do Centro de Obtenções, a função de ordenador de despesas inerentes à atividade-fim (peça 155, p. 20 e 75).

373.

Por conseguinte, o subitem 9.1.3 do Acórdão 2063/2018 – Plenário veiculou determinação ao Comando Logístico do Exército para que, no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação, adotasse as medidas necessárias para conformar as disposições de seu Regimento Interno ao art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, à Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como ao art.

12, parágrafo único, do Decreto-lei 200/1967, segundo os quais o ato de delegação deve indicar com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.

374.

Também determinou a audiência do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira em face da inexistência do ato de delegação de competência da função de ordenador de despesas, contrariando o art. 23, §§ 2º e 3º, do Decreto 98.820/1990, a Portaria do Comandante do Exército 533/1999, bem como o parágrafo único do art. 12 do Decreto-lei 200/1967 (subitem 9.3.4.1).

375.

Em suas razões de justificativa, o gestor aponta que a delegação de competência para o exercício da função de ordenador de despesas prevista no Regimento Interno do Colog encontra abrigo no § 3º do mencionado art. 23 do Decreto 98.820/1990, acima transcrito. Acrescenta que a legislação específica a que alude esse dispositivo é consubstanciada no art. 2º da Portaria 533 do Comandante do Exército, de 28/09/1999 (peça 152), a qual prevê a possibilidade de delegação de competência da função de ordenador de despesas em organizações militares comandadas, dirigidas ou chefiadas por oficial general: “Art. 2º Nas UA comandadas, dirigidas ou chefiadas por Oficial-General, a função de OD poderá ser delegada, com todas as suas atribuições e responsabilidades, ao Chefe ou Subchefe de Estado-Maior, Chefe de Gabinete, Ajudante-Geral, Chefe de Divisão Administrativa.”

376.

Assim, pretende demonstrar que a delegação de competência para dois ordenadores de despesa existente no Regimento Interno do Colog atende às normas aplicáveis à matéria.

Adicionalmente, junta atos específicos de delegação de competência publicados no Boletim Interno do Colog de 13/12/2018 (peça 252).

A SecexDefesa propõe a rejeição das razões de justificativa, porque o Regimento Interno 377. do Colog confere atribuição originária da função de ordenador de despesas a ocupantes de cargos distintos daquele previsto no art. 23, § 2º, do Decreto 98.820/1990. A edição de atos específicos de delegação de competência, efetuada após a prolação do Acórdão 2063/2018-Plenário, não modificaria o fato de o Contrato 120/2016-Colog ter sido celebrado por agente não autorizado.

378.

Qualifica como grave a irregularidade pelo fato de o Contrato 120/2016 ter sido assinado em 22/11/2016, pouco mais de um mês após o Sr. Ângelo José Penna Machado haver assumido, pela primeira vez, em 10/10/2016, a função de ordenador de despesas. Consequentemente, propõe a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 ao Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, sem prejuízo de determinação ao Colog para que corrija seu Regimento Interno.

379.

Com as vênias por divergir da Unidade Especializada, não vislumbro a irregularidade apontada. É que o Decreto 83.937/1979 – que regulamenta o capítulo do Decreto-lei 200/1967 referente à delegação de competência – prevê expressamente a possibilidade de que as competências objeto de delegação sejam incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas 60

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dos órgãos, de maneira que nem mesmo a mudança do titular do cargo acarrete a cessação do ato de delegação: “Art 2º - O ato de delegação, que será expedido a critério da autoridade delegante, indicará a autoridade delegada, as atribuições objeto da delegação e, quando for o caso, o prazo de Vigência, que, na omissão, ter-se-á por indeterminado.

Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação". (Parágrafo incluído pelo Decreto 86.377/1981) Art 3º - A delegação poderá ser feita a autoridade não diretamente subordinada ao delegante.

Art 4º - A mudança do titular do cargo não acarreta a cessação da delegação.

Art 5º - Quando conveniente ao interesse da Administração, as competências objeto de delegação poderão ser incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades interessados.”

380.

Assim, cabe acolher as razões de justificativa do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira no tocante à competência do agente signatário do Contrato 120/2016-Colog, sem prejuízo da avaliação de sua responsabilidade no tocante a outros aspectos da referida contratação.

381.

Vale ressalvar que a delegação de competência cuja regularidade ora se reconhece não exime o delegante da responsabilidade pela aplicação de recursos públicos federais, a qual é intransmissível. Respondem pelos atos inquinados tanto a pessoa delegante como a pessoa delegada, segundo a responsabilidade de cada uma, conforme copiosa orientação desta Corte, exemplificada nos Acórdãos 1134/2009-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro), 248/2010-Plenário e 2424/2017Primeira Câmara (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), 1786/2014-Primeira Câmara (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman), 1620/2015-Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas), 2403/2015-Segunda Câmara (Relatora Ministra Ana Arraes), todos eles reunidos na ferramenta de pesquisa denominada Jurisprudência Selecionada, disponível no portal eletrônico deste Tribunal.

382.

Pela importância da matéria, não é demais transcrever o Enunciado referente ao Acórdão 170/2018-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler): “A delegação de competência não implica delegação de responsabilidade, competindo ao delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, especialmente em situações nas quais, pela importância do objeto e pela materialidade dos recursos envolvidos, a necessidade de supervisão não pode ser subestimada.”

IX – Royalties 383.

A empresa Iveco vendeu dezesseis VBTP-MR para a República do Líbano em 13/11/2015, conforme faturas comerciais (peça 30, p. 17-32), e recolheu os respectivos royalties ao Exército em 25/08/2017 (peça 31, p. 3), o que sugere o excesso do prazo contratual de noventa dias contado do recebimento do preço das viaturas.

384.

Por meio do Acórdão 2063/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018Plenário, determinou-se ao Comando do Exército que enviasse a este Tribunal documentos e informações, incluindo memória de cálculo, que demonstrassem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties em decorrência da referida venda, bem como as medidas a adotar para sanear eventuais falhas verificadas (subitem 9.1.4). Promoveu-se, ainda, a oitiva das contratantes quanto ao prazo para que a contratada pagasse os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como às penalidades e compensações financeiras devidas em caso de inobservância desse prazo (subitem 9.4.3.3).

385.

A CNH Industrial Brasil Ltda. alegou que o prazo contratual não foi observado pela dificuldade administrativa do Exército Brasileiro em fornecer as informações necessárias ao recolhimento dos valores, o que só ocorreu em 04/08/2017. E que o pagamento foi efetuado em 25/08/2017, antes do prazo de noventa dias previsto no contrato. Por fim, alega que foi firmado termo 61

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aditivo ao Contrato 120/2016-Colog, de modo a alterar o prazo de pagamento dos royalties de noventa para trinta dias.

386.

A manifestação do Exército corroborou os termos acima, esclarecendo que a inobservância do prazo para pagamento dos royalties decorreu da necessidade de a Força regular um procedimento até então não previsto, o que envolveu várias unidades e demandou tempo considerável até encontrarse solução para processar o recolhimento devido pela empresa. Informou que será firmado termo aditivo para alterar o prazo de pagamento dos royalties de 90 para 30 dias, bem como para fixar sanção em decorrência de sua inobservância.

387.

A SecexDefesa esclarece que a determinação ao Exército visava obter dados que comprovassem as datas dos recebimentos, pela Iveco, dos valores relativos às vendas das 16 viaturas para o Líbano, por serem elas o marco temporal do direito de crédito da União junto à empresa. No entanto, foi apresentada a nota fiscal de venda de uma única viatura, datada de 12/11/2005 (peça 31, p.

21), comercializada em 13/11/2015 (peça 31, p. 20), permitindo constatar que o pagamento ocorreu praticamente na mesma data de emissão da fatura, fato que corrobora o indício de excesso de prazo.

388.

Afirma que a incidência de atualização monetária dos valores devidos em razão de obrigações contratuais é assegurada pelo art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, e que esse dispositivo aplica-se indistintamente a ambas as partes da relação contratual, por interpretação do art.

54, § 1º, da mesma lei. Adicionalmente, os arts. 394, 395 e 397 do Código Civil garantiriam não só a atualização monetária, mas também os juros de mora decorrentes do atraso no adimplemento de obrigações em geral.

389. À informação de que a demora não ocorreu por culpa da empresa, contrapõe o argumento de que atualização monetária não é sanção, e sim mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, e que por essa razão seria devida independentemente de previsão contratual, a partir do primeiro dia útil subsequente da consumação do fato contratual gerador de pagamento. Menciona como precedentes o Acórdão 1931/2004-Plenário (Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues) e a decisão do STJ no REsp 679.525/SC (Relator Ministro Luiz Fux, 12/05/2005, DJ 20/06/2005).

390.

Assim, propõe que sejam rejeitadas as manifestações das contratadas e determinada a adoção das medidas necessárias para recuperar o dano ao erário de R$ 73.649,28, provocado com o pagamento dos royalties no montante de R$ 1.244.033,63 em desconformidade com o prazo fixado em contrato, sem atualização monetária.

Em memorial, a AGU apresentou o Termo Aditivo 2/2018 ao Contrato 120/2016-Colog, de 391.

17/05/2019, cuja cláusula quinta (peça 343, p. 8) reduz o prazo para pagamento dos royalties para 30 dias corridos a contar da data em que a contratante fornecer as informações necessárias ao recolhimento, e prevê multa moratória de 0,07% do valor a ser pago, por dia injustificado de atraso, até o máximo de 2%, garantida a defesa prévia.

392.

Divirjo da SecexDefesa no tocante à existência de dano, porque se o adimplemento da prestação devida pela contratada tornou-se impossível por ato do contratante, não há como se exigir da primeira mais do que o cumprimento da obrigação principal. Esta situação não é enfrentada nos precedentes colacionados, os quais se limitam a examinar o cabimento da correção monetária em face da ausência de previsão contratual. Assim, deixo de acompanhar a proposta de determinação acima descrita.

393.

Quanto à repactuação promovida, observo que ela soluciona em parte a omissão original do Contrato 120/2016-Colog, ao fixar multa diária de 0,07% sobre o valor devido pelo descumprimento do prazo para pagamento de royalties. Todavia, a limitação da multa ao percentual máximo de 2% torna essa cláusula ineficaz em relação a atrasos superiores a 28 dias.

394.

Por conseguinte, faz-se necessário determinar que o Colog promova ajuste na cláusula quinta do TA ‘2/2018, de modo a compatibilizá-la com o comando inscrito no art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, que prevê a fixação de critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento.

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X – Síntese do exame das providências determinadas pelo Acórdão 2603/2018-Plenário, complementado pelo Acórdão 3067/2018-Plenário Subitem 9.1.1 do Acórdão 2063/2018-Plenário 395.

Encontra-se em implementação a determinação para que o Ministério da Defesa apresente a este Tribunal plano de ação sobre as medidas que serão adotadas para enfrentar o risco de superfaturamento de contratos celebrados pelas Forças da Defesa, em razão da inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos não competitivos.

396.

O órgão informou (peça 328) a necessidade de realizar workshops com representantes da Administração Central, dos Comandos Militares e de entidades convidadas. Foram previstos para 29/11/2019 a constituição do Grupo de Trabalho que identificará as medidas cabíveis para atender à determinação, e para 31/03/2020 o início da implementação dessas medidas (ver itens 218 e 219 supra).

Nesse contexto, considero adequada a proposta de determinação formulada pela 397.

SecexDefesa, no sentido de que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, o Ministério da Defesa e os Comandos das Três Armas incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos. Embora não decorra de expressa determinação legal, a proposta tem apoio no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio da economicidade consagrado no art. 37, caput, da Constituição.

Subitem 9.1.2 do Acórdão 2063/2018-Plenário 398.

A determinação para que o Comando do Exército concluísse as estimativas de custos do Programa Guarani e informasse a este Tribunal os valores atualizados detalhados foi atendida por meio dos expedientes encontrados às peças 329 e 355, que contêm as planilhas orçamentárias para os períodos 2020-2023 e 2024-2039 (ver item 37 supra).

399.

Também foi atendida a determinação para que o Comando do Exército avaliasse a necessidade de reestruturar o Programa Guarani para mitigar o risco de indisponibilidade das viaturas por insuficiência de recursos para mantê-las em operação (subitem 9.1.2.1), por meio de Estudo de Sustentabilidade concluído em 27/09/2019 (peça 354, p. 2/10) (ver item 40 supra).

400.

Em futura etapa da fiscalização, a SecexDefesa deverá avaliar se esses elementos contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da nova família de blindados sobre rodas, inclusive a obtenção da Viatura Blindada Média de Transporte – Leve de Rodas (VBMT-LR), mencionada no subitem 9.1.2.1. do acórdão em epígrafe.

Subitem 9.1.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário 401.

Deve ser tornada insubsistente a determinação para que o Comando Logístico do Exército ajuste as disposições de seu Regimento Interno que tratam da delegação de competência, devido à demonstração de que o art. 5º do Decreto 83.937/1979 prevê expressamente a possibilidade de que as competências objeto de delegação sejam incorporadas, em caráter permanente, aos regimentos ou normas internas dos órgãos (ver itens 378-379 supra).

Subitem 9.1.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 402.

A determinação para que o Comando do Exército apresentasse documentos e informações que demonstrassem a regularidade da quantia recolhida a título de royalties foi parcialmente atendida, porque enviada a nota fiscal de apenas uma das dezesseis viaturas vendidas para a República do Líbano. Não obstante, acata-se a justificativa do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. de que a demora no recolhimento dos royalties decorreu da necessidade de definir o procedimento para recolhimento de valores aos cofres do Exército (ver item 391 supra).

403.

Faz-se necessário determinar que o Colog promova ajuste na cláusula quinta do TA 2/2018, retirando a limitação da multa a 2%, de modo a compatibilizá-la com o comando inscrito no art. 40, inciso XIV, alínea c, da Lei 8.666/1993, que prevê a fixação de critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento (ver item 393 supra).

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Subitem 9.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário 404.

Segundo noticiado, está em tramitação nova Norma para Gerenciamento de Custos em Programas e Projetos do Exército, cuja minuta foi concluída em janeiro/2019, o que sinaliza que está em implementação a recomendação veiculada no subitem 9.2. Portanto, na próxima etapa da fiscalização do Programa Guarani deverá ser examinada a aderência da norma em tramitação às boas práticas internacionais (ver item 39 supra).

Subitem 9.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário 405.

Quanto à audiência do Sr. Fernando Sérgio Galvão, Chefe do Estado-Maior do Exército, devem ser rejeitadas as justificativas atinentes aos seguintes Achados no Contrato 3/2009-EME: a) subitem 9.3.1.1. inobservar a competência para celebração do ajuste (ver itens 65-71 supra); b) subitem 9.3.1.2. adquirir as viaturas antes da aprovação do respectivo protótipo e do lote-piloto e de sua adoção como material de uso militar (ver itens 87-129 supra); c) subitem 9.3.1.3. firmar contrato cujo prazo de duração é de 23 anos sem que o Programa Guarani estivesse sido incluído no Plano Plurianual (ver itens 135-144 supra); d) subitem 9.3.1.4. firmar compromisso para aquisição de viaturas a despeito do desconhecimento dos custos totais para manutenção de seu ciclo de vida (ver itens 154-158 supra); e) subitem 9.3.1.5. ausência de justificativa da quantidade demandada (ver itens 169-180 supra) f) subitem 9.3.1.6. inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários (ver itens 260-277 supra); g) subitem 9.3.1.7. contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global (ver itens 279-306 supra); h) subitem 9.3.1.8. pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com os pacotes logísticos (ver itens 307-308 supra); i) subitem 9.3.1.9. ausência de parecer jurídico prévio e conclusivo da Advocacia-Geral da União (ver itens 229-247 supra).

406.

Restou confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série (subitem 9.3.1.10). Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do signatário (ver subitens 180-223). Para o enfrentamento do problema, será determinado ao Ministério da Defesa e aos Comandos das Três Armas que, em futuras contratações para aquisição de produtos e serviços de defesa firmadas sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a contratada a abrir seus custos, em cumprimento ao disposto no art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e ao princípio constitucional da economicidade.

Subitem 9.3.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário 407.

Quanto à audiência do Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e ordenador de despesas do DCT, signatário dos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, devem ser rejeitadas as justificativas referentes aos Achados apontados no subitem 9.3.2.1 (inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico; ver itens 260-308 supra).

408.

Restou confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, objeto do subitem 9.3.2.2 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do signatário (ver subitens 180-223). A matéria será tratada por meio de determinação, conforme consta do item 403 supra.

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Subitem 9.3.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário 409.

Relativamente à audiência do Sr. Ângelo José Penna Machado, Ordenador de Despesas do Comando Logístico do Exército, signatário do Contrato 120/2016-Colog, devem ser rejeitadas as justificativas referentes aos Achados apontados no subitem 9.3.3.2 (inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico (ver itens 260-308 supra).

410.

Foi confirmada a ausência de autorização da autoridade ministerial para celebração de ajustes que envolvem despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00 no bojo do pacote logístico (subitem 9.3.3.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário). Todavia, como a Assessoria Jurídica do Colog justificou a dispensa dessa medida sob o prisma dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, seguindo a delimitação objetiva que havia sido traçada pela Advocacia-Geral da União, afasta-se a responsabilidade do gestor por essa irregularidade (ver item 320 supra).

Também foi confirmada a inconsistência na precificação das viaturas produzidas em série, 411. objeto do subitem 9.3.3.3 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Todavia, como o ordenamento não dispõe de norma jurídica suficiente para evitar o problema, resta excluída a responsabilidade do agente. A matéria será tratada por meio de determinação (ver item 404 supra).

Subitem 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 412.

Relativamente à audiência do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, supervisor do Contrato 120/2016-Colog, devem ser acolhidas as razões de justificativa atinentes à competência do ordenador de despesas (subitem 9.3.4.1), porque demonstrada sua adequação ao disposto no art. 5º do Decreto 83.937/1979 (ver item 379 supra).

413.

Foi confirmada a ausência de autorização da autoridade ministerial para celebração de ajustes que envolvem despesas de custeio acima de R$ 10.000.000,00 no bojo do pacote logístico (subitem 9.3.4.2). Todavia, como o exame da minuta do contrato empreendido pela organização militar observou a delimitação objetiva que havia sido traçada pela Advocacia-Geral da União, que examinou a matéria unicamente sob o prisma dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, afasta-se a responsabilidade do supervisor (ver item 320 supra).

414.

Relativamente aos Achados atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle (subitem 9.3.4.3), embora as irregularidades tenham sido confirmadas, entendo que assiste responsabilidade direta ao ordenador de despesas, restando atenuada a responsabilidade do supervisor por não lhe ser exigível o exame detalhado das parcelas contratuais, mormente em se tratando de item contratual de menor representatividade no bojo da contratação.

Subitem 9.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário 415.

As manifestações do Comando do Exército e da empresa CNH Industrial Brasil Ltda. em resposta à oitiva em face dos Achados referentes aos Contratos 15/2012-DCT, 23/2013-DCT, 20/2014DCT e 120/2016-Colog não lograram afastar as seguintes irregularidades: a) 9.4.1.1. inadequada caracterização dos componentes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, sem orçamentos detalhados em planilhas, sem composição dos custos unitários; b) 9.4.1.2. contratação do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle pelo regime de empreitada por preço global; c) 9.4.1.3. previsão contratual de pagamento antecipado de bens e serviços relacionados com o pacote logístico; d) 9.4.1.6. início da contagem do prazo de vigência dos pacotes logísticos quando as viaturas encontram-se paradas no pátio da fabricante; 65

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e) 9.4.1.7. pagamento de pneus em quantidade superior à necessária, em relação às viaturas pagas e que rodaram menos do que 22.500 km ao término do prazo de vigência dos pacotes logísticos; f) 9.4.1.8. sobrepreço em razão da estipulação de preço idêntico para os serviços de integração de sistemas de armas manual e automático; g) 9.4.1.9. sobrepreço decorrente da desnecessidade dos serviços de integração do sistema de armas manual do Contrato 120/2016, em razão do domínio do conhecimento para executá-lo com meios próprios; h) 9.4.1.10. possível configuração, nos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014, de sobrepreço em relação aos serviços de integração do sistema de armas manual.

416.

Os aspectos abordados no subitem 9.4.1.4 (conflito entre as estimativas dos custos anuais de manutenção feitas pela Diretoria de Fabricação e pela empresa fornecedora) e 9.4.1.5 (inclusão, na planilha de detalhamento do pacote logístico, de preços referentes “ao índice de 70% de disponibilidade de frota” e de “assistência à contratante na preparação”) não constituem irregularidades autônomas, contribuindo para demonstrar a deficiência de precificação do pacote logístico.

417.

Em que pese a assinatura de termo aditivo para alongar o prazo de fornecimento de pneus, de modo que sejam entregues quando efetivamente necessários, a correção das demais ocorrências atinentes ao pacote logístico, assim como aquelas associadas ao serviço de integração dos sistemas de armas, comando e controle, requer determinação para que o Comando Logístico do Exército adeque o Contrato 120/2106-Colog ao que dispõem o art. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, e a Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

418.

Relativamente ao subitem 9.4.2, as manifestações não lograram afastar a existência de sobrepreço de R$ 157.806.909,00 no Contrato 120/2016-Colog, em face da inconsistência dos cálculos do valor adicional agregado ao preço das viaturas para remunerar o custo fixo de operação da fábrica, deferido a título de reequilíbrio econômico-financeiro por ocasião das negociações para redução da demanda. Excluíram apenas o superfaturamento de R$ 8.533.558,52, ao demonstrar que o adicional calculado, embora não atendesse às premissas de cálculo, é adequado às quantidades efetivamente produzidas. O sobrepreço detectado pela fiscalização foi descaracterizado pela celebração de termo aditivo contratual, que ajustou o cronograma de execução físico-financeira às condições consideradas no cálculo do adicional (ver item 343 supra).

419.

No que tange ao subitem 9.4.3, as manifestações não foram aptas a desconstituir nenhuma das ocorrências. A precificação das viaturas produzidas em série mostrou-se inconsistente (subitem 9.4.3.1), dada a ausência de competitividade no processo de contratação da produção seriada, ausência de demonstração da composição do custo das viaturas do Contrato 3/2009-EME, a falta de correspondência do preço contratado com o estudo de viabilidade técnico-econômica e a não demonstração da similaridade das viaturas com os produtos estrangeiros mencionados na justificativa de inexigibilidade da licitação.

420.

Em relação às contratações pretéritas, resta excluída a responsabilidade dos signatários, pela inexistência de dispositivo legal que imponha ao interessado em celebrar contrato com a administração pública, sem licitação e em ambiente não competitivo, a obrigação de discriminar os seus custos.

421.

Quanto a futuras contratações, mostra-se pertinente a proposta de determinação ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, em cumprimento ao princípio constitucional da economicidade e ao art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, que incluam, nos contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa a serem firmados com afastamento de licitação, cláusulas que obriguem a abertura dos seus custos, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços de produtos e serviços de defesa, conforme precedentes do Acórdão 3032/2015-Plenário e do Mandado de Segurança 33.340 do STF. 66

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422.

No tocante à inclusão indevida, no componente “taxa de administração central”, de despesas com venda (subitem 9.4.3.2), é apropriada a determinação para que o Comando Logístico do Exército promova a necessária alteração no Contrato 120/2106, de modo a eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74.

423.

A omissão do contrato acerca do prazo para que a contratada pague os royalties devidos pela venda da VBTP-MR a terceiros, bem como à previsão de atualização monetária em caso de inobservância desse prazo (subitem 9.4.3.3), encontra-se parcialmente saneada pela celebração de termo aditivo, sendo necessário, para a completa solução da falha ainda existente, excluir o limite máximo de 2% da atualização monetária devida em caso de atraso nos pagamentos, que torna ineficaz a medida corretiva em caso de atraso superior a 28 dias (ver itens 391 e 392 supra).

Subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário 424.

Não foi atendida a determinação ao Centro de Controle Interno do Exército (CCIEx) para apresentação dos elementos exigidos pela Lei 12.527/2011 para a classificação das informações produzidas pela Força Terrestre como sigilosas, em especial devido à ausência da motivação.

XI – Responsabilidade do Sr. Fernando Sérgio Galvão O Sr. Fernando Sérgio Galvão assumiu a função de Chefe do Estado-Maior do Exército 425.

(EME) em 11/12/2009. Naquela ocasião, o Programa Guarani encontrava-se na fase de Pesquisa e Desenvolvimento da Viatura Blindada de Transporte de Pessoal – Média de Rodas (VBTP-MR). O Contrato 1/2007-FRF, no valor de R$ 32,7 milhões, previa a entrega do protótipo da VBTP-MR em março/2010 e, após a sua avaliação, haveria a fabricação do lote-piloto de 16 unidades entre dezembro/2010 e novembro/2011.

Em 18/12/2009, o mencionado gestor celebrou o Contrato 3/2009-EME para fornecimento 426. de 2044 VBTP-MR, ao preço de R$ 5,4 bilhões, dando início à fase de aquisição do equipamento. A contratação preteriu a avaliação do protótipo e do lote-piloto da viatura, bem como o ato da sua adoção como Material de Emprego Militar (MEM), que somente veio a ser implementado em 22/11/2016.

427.

O ato em questão contrariou o Modelo Administrativo do Ciclo de Vida do Material de Emprego Militar fixado pelas Instruções Gerais 20/12, aprovadas pela Portaria Ministerial 271/1994, em especial, o teor do Bloco 71 do art. 15 da referida norma, segundo o qual o Ato de Adoção, sob a responsabilidade do EME, é ato formal elaborado pela área de C&T que antecede diversas providências preparatórias à aquisição.

Ele também foi praticado em desacordo com o art. 19, § 1º, das IG 20/12, que prevê, diante 428. de situações especiais que impusessem a necessidade de modificar o fluxo de obtenção do MEM, a convocação de Reunião Decisória Especial, na qual seriam discutidas e estabelecidas as etapas constitutivas do fluxo mais adequado ao MEM, no contexto da excepcionalidade requerida pela situação.

A centralização da decisão sobre a obtenção das VBTP-MR inobservou a competência 429. funcional do departamento provedor para firmar o contrato de aquisição (Blocos 77 e 78 do art. 16) no momento adequado, bem como o preceito do art. 21, § 2º, das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos do Exército vigentes desde 02/04/2007 (peça 38), segundo o qual a decisão de executar ou não um Programa Estratégico do Exército é realizado pelo EME, com apoio dos Órgãos de Direção Setorial, Órgãos de Apoio Direto e Imediato ao Comandante do Exército e Organizações Militares envolvidas.

430.

Com efeito, apesar de o Sr. Fernando Sérgio Galvão contar apenas uma semana no exercício na nova função, não adotou qualquer iniciativa para ouvir os agentes diretamente envolvidos na gestão do Programa Guarani sobre a conveniência de antecipar o início da fase de aquisição em relação à conclusão da fase de pesquisa e desenvolvimento ou sobre as adaptações do procedimento necessárias para garantir a consistência e a sustentabilidade do programa. Somente em 17/04/2012 foi realizada Reunião Decisória Especial para rediscutir os rumos do programa que ainda era qualificado como projeto (peça 50).

67

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431.

Longe de representar simples infração de procedimento, de natureza meramente formal, a conduta do Sr. Fernando Sérgio Galvão teve diversas implicações substanciais. Sob aspecto econômico, a referida contratação foi praticada a despeito da ausência de diversas etapas necessárias à definição do custo total do ciclo de vida do material. Foram prejudicados os estudos visando avaliar as implicações da adoção do MEM no quadro de dotação de material e no quadro de pessoal das unidades que o receberiam (Bloco 49 do art. 15); os estudos sobre as implicações da adoção do MEM nos sistemas de suprimento e manutenção, os quais deviam identificar as medidas a serem adotadas para ofertar apoio eficaz juntamente com a entrada do MEM em serviço na tropa (Bloco 52 do art. 15); e, especialmente, o estabelecimento, pela área de logística, das quantidades dos bens a produzir (Bloco 74 do art. 16), cabível apenas após o ato de adoção do MEM. Não procede a tese de inexigibilidade de conduta diversa por parte do responsável, fundada 432. no argumento de que ele teria atuado com base nas definições fornecidas pelos órgãos competentes.

Mesmo que o projeto estivesse em desenvolvimento desde 1996, as estimativas de quantitativos constantes nas Condop/1988 e os debates havidos por ocasião da 1ª RD, de 03/03/2006, atendiam exclusivamente às exigências da fase de pesquisa e desenvolvimento, de acordo com a situação do projeto. As IG 20-12 previam que a definição da quantidade passível de demanda fosse subsidiada pelas informações geradas pela fase de P&D, sendo formalizada apenas após a adoção do MEM. 433.

Por si só, a demanda de 2044 VTBP-MR constituiu erro grave, por ter desconsiderado a quantidade de 1200 viaturas médias apontadas como necessárias nas Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 3/1998, confirmada em estudo realizado por equipe constituída em 2010 com essa finalidade específica, e por não ter sido solicitada a obrigatória manifestação do departamento provedor do material sobre o tema.

434.

Não se sustenta o argumento de que o quantitativo de 2044 viaturas abrangia toda a família média de rodas, pois no momento da celebração do ajuste as versões diversas da VBTP-MR ainda não estavam definidas e havia a expectativa de diferença de valores de até 320% de preços, de modo que esses produtos não poderiam ser considerados bens fungíveis.

435.

Sob o aspecto orçamentário, a assinatura do contrato também revelou-se temerária. Não foi indicada fonte de recursos, seja para o pagamento das viaturas, seja para o pagamento da indenização, no valor de R$ 70 milhões, devida à empresa pela instalação de fábrica em caso de não adoção do MEM, obrigação exigível tão somente pela realização e contabilização dos investimentos.

436.

Os desembolsos anuais médios de R$ 302 milhões pactuados para o período de 2012 a 2031 representavam acréscimo de aproximadamente 300% da dotação orçamentária média de R$ 83 milhões da qual o Exército dispôs, no triênio imediatamente anterior, para destinar à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa.

437.

Não é verdadeira a alegação de que a aquisição da quantidade contratada de viaturas tornou-se posteriormente inviável por frustração de expectativas orçamentárias. No período de 2009 a 2011, as propostas orçamentárias para o programa de reaparelhamento e Adequação do Exército Brasileiro, de R$ 1,13 bilhão, não só foram atendidas como converteram-se em dotações de R$ 1,43 bilhão. Considerando-se somente as ações do Programa 0628 destinadas à aquisição de equipamentos e sistemas de defesa no mesmo triênio, descontando-se as ações de obras e reformas de infraestrutura, tem-se propostas de R$ 168 milhões, excedidas pelas dotações aprovadas de R$ 251 milhões.

438.

Assim, o Contrato 3/2009-EME foi celebrado em um momento em que os custos integrais do Programa Guarani não eram suficientemente estimados, não havia definição das diversas versões de viaturas e das respectivas quantidades, os recursos orçamentários não estavam legalmente assegurados, o projeto não estava contemplado no Plano Plurianual. Essa decisão suprimiu a manifestação dos setores que detinham conhecimento das fases de levantamento de necessidades e de pesquisa e desenvolvimento, normativamente legitimados para se manifestar quanto à definição de quantitativos, bem como ao controle interno exercido pela Advocacia-Geral da União.

Em 2009, diante de suposta ameaça à continuidade do Projeto Guarani pela possível 439. retirada da empresa, a conduta esperada do Comandante do Estado-Maior do Exército para dar 68

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consistência à iniciativa de obtenção das viaturas seria exigir o cumprimento do contrato de pesquisa e desenvolvimento do protótipo e do lote-piloto celebrado em 2007, no valor de R$ 32 milhões, cujas disposições asseguravam à Força Terrestre, até 2011, o conhecimento necessário à futura produção seriada das viaturas.

440.

Especialmente, se a empresa desenvolvedora acenava com a possibilidade de abandonar o projeto, não se mostrava prudente lançar a União em um negócio jurídico de valor superior a R$ 5 bilhões, em desacordo com o procedimento interno definido em normas do Comando do Exército, sem a manifestação dos setores competentes em razão de suas funções e, sobretudo, sem a manifestação da AGU sobre a legalidade do procedimento.

441.

Inequivocamente, a assinatura desse contrato gerou efeitos nocivos para a gestão do projeto. A superestimativa de demanda, aliada à insuficiência de previsão orçamentária para suportála, impôs a necessidade de repactuação contratual. Para viabilizar a repactuação, resistida pela contratada, o Exército retardou a adoção do MEM, de modo a evitar o implemento da condição que faria surgir para a empresa o direito de iniciar o fornecimento e de receber pagamentos, conforme se extrai dos registros constantes da Ata da Reunião Decisória Especial realizada em 17/04/2012 (peça 50).

442.

Em contrapartida da redução de quantitativo, deliberou-se por inserir, na fase de pesquisa e desenvolvimento da viatura, os Lotes de Experimentação Doutrinária, com base no qual foram adquiridas 187 viaturas antes da aprovação do protótipo. Deliberou-se também por aceitar o pleito da empresa de acrescentar ao preço das viaturas remanescentes a quantia de R$ 273.352.561,00, referente à absorção dos custos fixos de operação da fábrica, a título de reequilíbrio econômico financeiro do Contrato. Com a rescisão do Contrato 3/2009-EME, essa obrigação financeira da União foi transferida para a execução do Contrato 120/2016-Colog.

443.

Desse modo, a consequência direta da assinatura do Contrato 3/2009-EME, sem as precauções que lhe impunham as normas constitucionais orçamentárias, as normas legais referentes à definição do objeto, e às normas internas relativas à evolução do ciclo de vida dos produtos obtidos mediante pesquisa e desenvolvimento, foi o dano ao erário no valor de R$ 273.352.561,00, rateado no preço de aquisição do quantitativo pactuado no Contrato 120/2016-Colog.

444.

Não me passa despercebido que o Comando do Exército, ao rescindir o Contrato 3/2009EME, não estava adstrito a aceitar a repactuação contratual nos moldes propostos pela empresa.

Todavia, na hipótese de rejeitar a renegociação, seria necessário indenizar os investimentos com a instalação da fábrica autorizados no contrato, no montante de R$ 70 milhões em valores originais, e suportar atrasos adicionais no projeto, que permaneceu por sete anos sob a influência do mal sucedido Contrato 3/2009-EME. 445.

Não é demasiado afirmar que a conduta do Sr. Fernando Sérgio Galvão pôs o Comando do Exército em um impasse, em que todas as alternativas envolviam perdas financeiras para a União e maior ou menor grau de atraso no desenvolvimento do Programa Guarani, a depender do grau de antagonismo com a empresa contratada. Dadas as condições contratadas em 2009, os atores que atuaram para redirecionar o programa escolheram o caminho menos desfavorável, razão pela qual deixo de propor a instauração de Tomada de Contas Especial em face da pactuação de preço adicional por absorção de custo fixo de funcionamento da fábrica.

446.

Outra consequência da prematura formalização do Contrato 3/2009-EME foi a indefinição dos itens do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, a sua pactuação por preço global e a previsão de pagamento antecipado. Essas falhas poderiam ter sido evitadas caso a fase de testes do protótipo e do lote-piloto tivesse tido seu curso normal, oferecendo dados relevantes sobre a utilização e desgaste dos equipamentos hábeis a subsidiar a fase de planejamento da contratação, bem como oportunidade para que os setores competentes avaliassem a necessidade de alocação e treinamento de pessoal.

447.

Diante do que consta dos autos, em síntese, o Sr. Fernando Sérgio Galvão cometeu as seguintes irregularidades: 69

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a) inobservância das competências e da oportunidade para dar início a fase de aquisição do material de uso militar, disciplinadas nos Blocos 71, 77 e 78 e no art. 19, § 1º, das IG 20/12 e no art.

21, § 2º, das Normas para Elaboração, Gerenciamento e Acompanhamento de Projetos do Exército de 02/04/2007; b) falta de estimativa do custo de vida do material de uso militar e da definição de quantitativos, previstas pelos Blocos 49, 69B e 74 das IG 20/12; c) inobservância imotivada da quantidade de viaturas estimadas nas etapas iniciais de planejamento do programa, em contrariedade ao art. 6º do Decreto-lei 200/1967; d) não indicação das fontes orçamentárias para fazer frente às obrigações contratadas e não inclusão do Programa Guarani no PPA, quando excedente à vigência dos respectivos créditos orçamentários, com ofensa ao art. 167, inciso I e § 1º, da Constituição Federal e ao art. 57 da Lei 8.666/1993; e) definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964; f) inobservância da obrigatoriedade da atuação da AGU, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 448.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 13.655/2018, em seu art. 28, dispõe que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”

449.

Para melhor conceituação de erro grosseiro, a exemplo dos Acórdãos 1366/2019 e 2472/2019 – Plenário, nos quais atuei como Relator, recorro à jurisprudência desta Corte de Contas, especificamente à precisa definição contida no Voto do Ministro Benjamin Zymler que embasou o Acórdão 2391/2018 – Plenário: “é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave (grifos acrescidos) ”. No mesmo sentido, tem-se o Acórdão 1942/2012 – 2ª Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

450.

E ainda, conforme consta do Acórdão 2677/2018-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler), para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb) o descumprimento de normativo da entidade pelo gestor, especialmente o que resultar em danos materialmente relevantes, como o verificado na hipótese dos autos.

451.

A inobservância das normas acima elencadas sujeita o responsável à multa prevista no art.

58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Como das irregularidades em questão resultou dano expressivo para a União, caracterizada está a hipótese de ato de gestão antieconômico, que atrai a aplicação cumulativa da multa prevista no inciso III do mencionado artigo.

452.

Deixo de acompanhar a proposta de aplicação, ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, da penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, prevista pelo art. 60 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 270 do Regimento Interno do TCU, por entender que essa medida extrema deve ser reservada às hipóteses em que o agente atuar com dolo ou má-fé, o que não foi evidenciado no caso em exame.

XII – Responsabilidade do Sr. Sinclair James Mayer 453.

O Sr. Sinclair James Mayer, Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército e ordenador de despesas do DCT, firmou os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 com as seguintes irregularidades: 70

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a) definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, e 9º da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964; b) ausência de parecer jurídico prévio da AGU, contrariando os termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 11, inciso VI, alínea a, da Lei Complementar 73/1993, e a orientação normativa da Advocacia-Geral da União contida nas Notas DECOR/CGU/AGU 7/2007SFT e 191/2008-MCL. 454.

As falhas cometidas configuram erro grosseiro, atraindo a responsabilidade pessoal do agente, nos termos da Lei 13.655/2018, em seu art. 28. Entretanto, na dosimetria da penalidade prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, levo em consideração o fato de que os defeitos atinentes ao pacote logístico e aos serviços de integração têm sua origem no Contrato 3/2009-EME. XIII – Responsabilidade do Sr. Ângelo José Penna Machado 455.

O Sr. Ângelo José Penna Machado , ordenador de despesas do Colog e signatário do Contrato 120/2016-Colog, praticou as irregularidades consistentes na definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como na atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado, com ofensa aos arts. 6º, inciso VIII, alínea a, 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993 e ao art. 62 do Decreto-lei 4.320/1964.

456.

Novamente, na dosimetria da penalidade prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, cumpre considerar que tais falhas decorrem da observância do modelo inaugurado no Contrato 3/2009EME, e que já foram promovidos alguns ajustes com vistas a saná-las, como a exclusão do valor dos pneus e a supressão de previsão dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle manual.

XIV – Responsabilidade do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira 457.

Após o exame das razões de justificativa, não restaram irregularidades pelas quais deva ser responsabilizado o Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira, Comandante do Comando Logístico do Exército, na condição de supervisor do Contrato 120/2016-Colog.

XV – Classificação das Informações 458.

Após a conclusão do Relatório de Auditoria, o Exército apresentou memorial (peça 185) solicitando restrição de acesso às informações nele contidas, com base no disposto no art. 23, caput e incisos I, V e VI, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), sem especificar as informações consideradas sigilosas e sua localização nos autos.

459.

Em consequência, por meio do subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário, determinouse ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx que classificasse os documentos contidos nestes autos, nos termos da LAI, e, no subitem 9.8 daquela decisão, atribuiu-se o grau de sigilo “reservado” ao mencionado Acórdão, ao Relatório e Voto que o fundamentaram, bem como ao Relatório de Auditoria.

460.

Em resposta, o CCIEx solicitou que fosse mantida a confidencialidade das informações contidas nos autos até o trânsito em julgado do processo, com fundamento nos dispositivos da LAI anteriormente mencionados (peça 270).

461.

A SecexDefesa (peça 288) avaliou que a determinação contida no subitem 9.5 do Acórdão 2063/2018 não foi atendida, pois o ato que restringir o direito de acesso a informações dos órgãos públicos, por constituir exceção aos direitos e garantias fundamentais contemplados no art. 5º da Constituição Federal, incorporados ao art. 3º, inciso I, da LAI, deve ser necessariamente motivado, a teor do art. 50, inciso I, da Lei 9.784/1999. Para tal motivação, além de especificar as informações sigilosas dentro de cada peça do processo e o fundamento legal para a classificação, faz-se necessário apontar as razões pelas quais elas seriam sigilosas, nos termos do art. 31, VII, do Decreto 7.724/2012 e do Acórdão 1.607/2016-Plenário: Decreto 7.724/2012 71

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“Art. 31. A decisão que classificar a informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada no Termo de Classificação de Informação – TCI, conforme modelo contido no Anexo, e conterá o seguinte: I - código de indexação de documento; II - grau de sigilo; III - categoria na qual se enquadra a informação; IV - tipo de documento; V - data da produção do documento; VI - indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; VII - razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; (...)”

Acórdão 1.607/2016-TCU-Plenário: “9.5. dar ciência à Petrobras S.A. que classificar os documentos encaminhados ao TCU como ‘não-públicos’, sob a tutela de ‘sigilo comercial’, sem indicar com precisão a localização do sigilo no documento (página e parágrafo) e sem apresentar o pressuposto constitutivo justificativo para a classificação do sigilo, infringe o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e o disposto no art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.527/2011, além de expor os gestores responsáveis pela classificação à aplicação da penalidade imposta no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992; 9.6. classificar todas as peças e o presente processo como públicos;” 462.

Na sequência, a SecexDefesa realizou, sem sucesso, diligência a fim de que o Exército encaminhasse o Termo de Classificação de Informação previsto no art. 31 do Decreto 7.724/2012 (peça 291). Na primeira resposta, o CCIEx limitou-se a solicitar prorrogação de prazo (peça 317). Na segunda resposta, o CCIEx solicitou que fosse mantido o sigilo de toda documentação constante do processo, aos seguintes fundamentos (peça 323): a) inviabilidade de classificar peças específicas, em razão da quantidade e da diversidade de documentos que compõem o processo; b) existência de norma interna ao Exército que prescreve que documentos com maior grau de restrição de acesso contaminam os demais quanto ao sigilo; c) presença de ‘documentos que tratam da ordem de batalha do Exército Brasileiro (organização das OM, quantitativo de pessoal e material, sistemas de armas, comando e controle)’, os quais revelam as possibilidades de combate e por isso são valiosos para outros exércitos; d) prejuízo à imagem da instituição e à reputação dos agentes públicos, devido à existência, nos acórdãos até então proferidos, e nos respectivos relatórios e votos, de informações não condizentes com a realidade dos fatos, que poderão ser alteradas até a apreciação final do processo; e) existência de informações resguardadas pelo sigilo industrial, relacionadas com os sistemas e especificações técnicas da viatura, cuja propriedade intelectual é do Exército e das empresas fabricantes; e f) riscos à soberania nacional com a abertura, ainda que parcial, do sigilo do processo, decorrentes da existência de documentos que se referem à criação de uma nova capacidade militar terrestre, cuja exposição pode identificar vulnerabilidades militares presentes com implicações na capacidade de dissuasão de ameaças externas pelo Estado brasileiro.

463.

A análise da SecexDefesa (peça 334) refuta todos esses argumentos. A existência de muitos documentos a classificar não exclui a aplicação da Lei 12.527/2011, pois o acesso à informação produzida por órgãos públicos é assegurado por preceitos constitucionais e legais. A alegada dificuldade poderia ter sido evitada se o Termo de Classificação da Informação exigido pelo art. 31 do Decreto 7.724/2012 tivesse sido elaborado oportunamente pelo Exército, conforme alerta constante dos três ofícios de requisição encaminhados pela Equipe de Auditoria, a partir de 06/09/2017 (peça 62). Além do prazo ordinário para atender à determinação constante do subitem 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário, o CCIEx foi contemplado com prorrogação de prazo.

464.

Prossegue a Unidade Instrutiva consignando que normas internas do Comando do Exército 72

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não afastam a incidência do art. 7º, inciso VII, alínea a, da Lei 12.527/2011, que declara a publicidade das informações pertinentes à administração do patrimônio público, à utilização de recursos públicos, à licitação e aos contratos administrativos, bem como à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, metas e indicadores.

465.

Quanto à possibilidade de haver, nos autos, documentos referentes à ordem de batalha do Exército Brasileiro e às especificações técnicas da viatura, o Supervisor da Auditoria a admite, mas afirma que tais informações não foram reproduzidas no Relatório de Auditoria nem nas deliberações do Tribunal (peça 181).

466.

Ainda que as deliberações proferidas nestes autos contivessem esse tipo de informação, não se justificaria a restrição de acesso, vez que a Lei 12.527/2011 prevê mecanismos para que a publicidade de informações parcialmente sigilosas não seja prejudicada. Neste sentido, a diligência promovida em 19/02/2019 (peça 291) apontou expressamente que o Termo de Classificação da Informação – TCI de que trata o Decreto 7.724/2012 deveria abordar especificamente o Relatório de Auditoria (peça 180) e o Relatório, Voto e Acórdão que dele resultaram (peças 191, 192 e 193), subsidiada pela instrução que esclarecia o propósito de assegurar a publicidade da parte não sigilosa desses documentos (peça 288).

467.

Ademais, a SecexDefesa pontua que o Ministério da Defesa divulgou, na rede mundial de computadores, informações técnicas e operacionais da viatura Guarani muito mais detalhadas do que as que constam no Relatório de Auditoria (peça 334): “498. À peça 285, foram juntadas aos autos páginas de seis sítios na internet com informações sobre o Programa Guarani. Como se vê, para além de registrar a quantidade, preço e itens que compuseram planilhas de custos da Plataforma, informa-se a quantidade de tripulantes, a espessura da proteção blindada e tipo do aço, as dimensões da viatura (altura, peso, largura e cumprimento), a potência do motor, as capacidades e limitações dos diversos sistemas componentes da viatura, as capacidades operacionais e limitações da viatura perante obstáculos, os modelo dos sistemas de armas, as quantidades de viaturas que serão adquiridas e das já adquiridas, o preço da viatura, prazo de vigência, cronograma e preço do contrato de aquisição em série etc, além de um resumo histórico com os principais acontecimentos desde a decisão de se renovar a frota de blindados do Exército.”

468.

Quanto à alegada presença de informações inverídicas nas deliberações deste Tribunal, anota-se que o Relatório de Auditoria foi submetido a comentários do gestor justamente para afastar esse risco. O objetivo de evitar a exposição da imagem da instituição e dos agentes envolvidos, independentemente de sua hierarquia, não é previsto na LAI entre as hipóteses de restrição de acesso, não se justificando a concessão de tratamento diferenciado ao Exército.

469.

Ainda segundo a Unidade Instrutiva, em reunião realizada com o Chefe do Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União para tratar do Programa Guarani, ficou acertado que nova documentação seria apresentada para dar pleno cumprimento à determinação contida no subitem item 9.5 do Acórdão 2603/2018-Plenário. Em ofício da Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército, de 17/05/2019 (peça 327), menciona-se que estavam em andamento as providências necessárias ao cumprimento da determinação. Nada obstante, a documentação encaminhada na sequência pela AGU, como representante do Exército e de seus agentes (peças 331 e 332), não tratou de classificação da informação.

470.

Em conclusão, a SecexDefesa registra que a classificação de uma informação é um ato administrativo e, como tal, está sujeito à observância de todos os requisitos de formação e validade: competência, finalidade, motivo, forma e objeto. As diversas respostas apresentadas pelo Exército não identificam o agente competente para a classificação; a não indicação da localização da informação sigilosa prejudica o atendimento do requisito “finalidade”; indicam apenas os pressupostos de direito (hipóteses de sigilo da LAI), sem motivação do ato; não observam que a restrição de acesso é ato formal, a ser praticado por meio do Termo de Classificação da Informação, nos moldes do art. 31 do Decreto 7.724/2012.

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471.

Muito embora a inexistência do Termo de Classificação da Informação justificasse até mesmo a publicidade integral do processo, segundo dispõe o art. 6º, parágrafo único, da Resolução TCU 294/2018, propõe a adoção de solução intermediária, que preserve o sigilo dos documentos elaborados pela Força Terrestre e assegure a publicidade da fiscalização, conforme determina o art. 7º, inciso VII, alínea b, da Lei 12.527/2011, classificando-se como públicos o Relatório de Auditoria e o Pronunciamento do Supervisor (peças 180 e 181), os Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018–Plenário e suas partes integrantes (peças 191-193 e 248-249), bem como a instrução que examinou as razões de justificativa e respostas às oitivas e as deliberações que vierem a ser adotadas.

472.

Avalio que a análise a cargo da SecexDefesa enfrentou adequadamente todos os argumentos com os quais o Centro de Controle Interno do Exército postulou o sigilo integral do processo. Como bem esclarecido pela Unidade Instrutiva, não é possível atribuir a classificação genérica de sigilo à totalidade do processo, pois a lei requer motivação específica para que determinada informação seja excluída do conhecimento público. Por seu turno, a atribuição de sigilo a informações específicas requer o respaldo do Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012.

Portanto, cabe fixar prazo para que o Centro de Controle Interno do Exército apresente o 473. referido documento, especificando, em especial, a(s) razão(ões) pela(s) qua(is) o Exército classifica determinadas informações como sigilosas. Adicionalmente, cabe alertar o Centro de Controle Interno do Exército de que o não atendimento dessa providência terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018, uma vez que neles não se vislumbram informações técnicas e operacionais dos equipamentos adquiridos que já não tenham sido divulgados por outros meios pela Força Terrestre.

Pelo exposto, voto por que seja adotada a Deliberação que ora submeto a este Colegiado.

T.C.U., Sala das Sessões, em 12 de fevereiro de 2020.

MARCOS BEMQUERER COSTA Relator

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ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao – TCU – tagColegiado 1. Processo TC-020.474/2017-2.

2. Grupo: I; Classe de Assunto: V – Relatório de Auditoria.

3. Interessado: Tribunal de Contas da União.

4. Unidades Jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, Estado-Maior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

4.1. Responsáveis: Fernando Sérgio Galvão (181.515.150-15), Sinclair James Mayer (618.430.08815), Ângelo José Penna Machado (546.354.466-20) e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (394.328.747-53).

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa.

8. Representação legal da empresa CNH Industrial Brasil Ltda.: Adriana de Faria Araújo do Valle, OAB/MG 113.277; Adriano do Almo Mesquita, OAB/DF 47.739; Alexandre Duarte Ferreira, OAB/MG 106.677; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, OAB/DF 29.760; Amanda Helena da Silva, OAB/DF 59.514; Anna Carolina Lima Pereira, OAB/DF 44.522; Ana Carolina Mazoni, OAB/DF 31.606; Ana Luiza Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 51.623; Augusto César Nogueira de Souza, OAB/DF 55.713; Beatriz Araújo Andrade, OAB/DF 54.145; Bianca Beloti, OAB/PR 48.870; Carla Mayrink Santos Moraes, OAB/DF 27.789; Cristiana Muraro Fracari, OAB/DF 48.254, Daniela Malaquias Alves Araújo, OAB/MG 127.465; Danielle Sfair Reis, OAB/PR 27.568; Gabriela Campos Silva, OAB/MG 119.040; Giovanna Abbade Galesso Coev, OAB/DF 47.123; Gustavo Valadares, OAB/DF 18.669; Helaine Euclides Galerani, OAB/PR 29.369; Helder Salomão Júnior, OAB/MG 124.721; Ielton Carvalho Piancó, OAB/DF 47.965; Jackeline Couto Canhedo, OAB/DF 33.135; Jamile Cruzes Moysés Simão, OAB/DF 52.510; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF 22.885; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, OAB/DF 6.546; Julio dos Santos Pereira, OAB/SP 220.921; Luana Karen de Azevedo Santana, OAB/DF 60.309; Lucas Franco Ferreira, OAB/MG 171.344; Mariana Ribeiro de Melo Pereira, OAB/DF 52.393; Marselhe Cristina de Mattos, OAB/DF 48.621, Marici Giannico, OAB/SP 149.850 e OAB/DF 30.983; Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 41.796; Rodrigo Correa e Castro, OAB/SP 163.093; Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira, OAB/DF 32.653; Tamiris Bessoni Miranda, OAB/DF 59.183; Tatiane Berger, OAB/SP 232.149; Victor Matheus Scholze de Oliveira, OAB/DF 39.503.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria Operacional executada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa no Programa Estratégico Guarani, na ocasião em que se examinam as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas decorrentes dos Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018-TCU-Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária Reservada do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. quanto às determinações e recomendações veiculadas no Acórdão 2603/2018-Plenário: 9.1.1. tornar insubsistente a determinação do subitem 9.1.3; 9.1.2. considerar em implementação a determinação do subitem 9.1.1 e a recomendação do subitem 9.2.1; 9.1.3. considerar parcialmente atendida a determinação do subitem 9.1.4; 9.1.4. considerar atendidas as determinações dos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1; 9.1.5. considerar não atendida a determinação contida no subitem 9.5; 1

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9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às ocorrências descritas nos subitens 9.3.1.10, 9.3.2.2, 9.3.3.1, 9.3.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário; 9.3. aplicar aos responsáveis abaixo mencionados as seguintes penalidades, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste Acórdão até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor: 9.3.1. ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); 9.3.2. ao Sr. Sinclair James Mayer, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais); 9.3.3. ao Sr. Ângelo José Penna Machado, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 9.4. autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento das dívidas em até trinta e seis parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (multa: atualização monetária), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais; 9.5. determinar ao Comando do Exército, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das dívidas na remuneração dos responsáveis, observados os limites previstos na legislação pertinente; 9.6. autorizar, desde logo, com base no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso a providência contemplada no subitem 9.5 se mostre ineficaz para a quitação dos débitos; 9.7. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, sejam adotadas as providências abaixo descritas, enviando-se a este Tribunal os comprovantes do respectivo cumprimento: 9.7.1. ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército, em relação aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT: 9.7.1.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.1.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2. ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016: 9.7.2.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.2.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas; 9.7.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção; 9.7.2.5. excluir da Cláusula Quinta do Termo Aditivo 2/2018 o limite máximo da multa por atraso no pagamento de royalties, de modo que a previsão de atualização dos valores devidos seja eficaz durante toda a extensão de possíveis atrasos; 2

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9.7.3. ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, em relação aos documentos constantes dos autos, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que apresente a esta Corte o Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012, que contenha o seguinte: 9.7.3.1. código de indexação de documento; 9.7.3.2. grau de sigilo; 9.7.3.3. categoria na qual se enquadra a informação; 9.7.3.4. tipo de documento; 9.7.3.5. data da produção do documento; 9.7.3.6. indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 9.7.3.7. razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; 9.7.3.8. indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; 9.7.3.9. data da classificação; e 9.7.3.10. identificação da autoridade que classificou a informação; 9.8. determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no disposto pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio constitucional da economicidade, que nos futuros contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços propostos, conforme orientação adotada no Acórdão 3032/2015-TCU-Plenário e no Mandado de Segurança 33.340/DF do STF; 9.9. dar ciência ao Comando do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército de que, em futuras contratações, os serviços de suporte logístico deverão atender ao disposto nos arts. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no Decreto 9.507/2018, no art. 2º do Decreto 7.689/2012 e na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.10. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo “reservado”, nos termos do art.

23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação), c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VI, e § 2º, inciso II, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 15 (quinze anos), com acesso somente aos servidores que irão desenvolver as atividades relacionadas nos autos; 9.11. alertar o Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx de que o não atendimento da determinação constante do subitem 9.7.3 supra terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018; 9.12. determinar à SecexDefesa que, nas próximas etapas da fiscalização do Programa Guarani, avalie: 9.12.1. se a Estimativa de Custos do Programa Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o Estudo de Sustentabilidade do Programa concluído em 27/09/2019 (peça 356), elaborados em atenção ao disposto nos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da Nova Família de Blindados sobre Rodas, inclusive aqueles relacionados às Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas, mencionadas no subitem 9.1.2.2 da referida deliberação; 9.12.2. o atendimento à recomendação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018Plenário e a aderência da norma cuja minuta foi concluída em janeiro/2019 às boas práticas aplicáveis à matéria; 9.12.3. a suficiência dos termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT (peça 343) para eliminar o sobrepreço referente aos serviços de integração dos sistemas de armas; 9.13. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que avalie a conveniência e 3

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oportunidade de examinar, em processo específico, a informação da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento às Organizações Militares antes de 2016, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento; 9.14. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam: 9.14.1. ao Ministério da Defesa; 9.14.2. aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.3. ao Comando Logístico do Exército; 9.14.4. à Controladoria-Geral da União; 9.14.5. aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.6. à Advocacia-Geral da União; 9.14.7. à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; 9.14.8. à Procuradoria da República no Distrito Federal; 9.14.9. à Casa Civil; 9.14.10. às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 9.14.11. à Secretaria Municipal de Fazenda de Sete Lagoas/MG, Município onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, para avaliação das questões atinentes à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pacote logístico.

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TC 020.474/2017-2 Natureza: Relatório de Auditoria Unidades jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, Estado-Maior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

Responsáveis: Fernando Sérgio Galvão (CPF 181.515.150-15), Sinclair James Mayer (CPF 618.430.088-15), Ângelo José Penna Machado (CPF 546.354.466-20) e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (CPF 394.328.747-53) Representação legal: Adriano do Almo Mesquita, CPF 035.804.271-21, Anna Carolina Lima Pereira, CPF 002.347.44162, Anna Dias Rodrigues, CPF 068.389.966-00, Daniela de Oliveira Rodrigues, CPF 024.708.083-75, Erica Izabel da Rocha Costa, CPF 019.007.831-69, José Augusto Cordeiro da Cruz Neto, CPF 645.206.253-00, José David Pinheiro Silveiro, CPF 672.667.203-97, Jackeline Couto Canhedo, CPF 001.555.041-93, Jamile Cruzes Moysés Simão, CPF 335.929.678-86, Luana Karen de Azevedo Santana, CPF 048.843.195-67, Marselhe Cristina de Mattos, CPF 036.264.851-45, Maurício Muriack de Fernandes e Peixoto, CPF 485.084.113-91, Marici Giannico, CPF 169.028.21852, Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, CPF 730.310.541-72, Rodrigo Correa e Castro, CPF 248.109.508-16, Rodrigo Figueiredo Paiva, CPF 017.963.147-06, Vanessa Affonso Rocha, CPF 707.858.051-68 e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, CPF 002.981.881-80 DECLARAÇÃO DE VOTO Trata-se de auditoria operacional realizada no programa de aquisição de novos blindados para o Exército (Programa Estratégico Guarani), com o objetivo de avaliar a aderência da metodologia utilizada para estimar os custos do programa com padrões internacionais de referência e os riscos para a sua sustentabilidade a longo prazo decorrentes de eventuais falhas no processo de precificação.

2.

Este Tribunal proferiu os Acórdãos 2.603/2018 e 3.067/2018, ambos do Plenário e de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer, onde foram expedidas diversas determinações ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Comando Logístico do Exército e recomendações ao Comando do Exército no sentido de aperfeiçoar o Programa Estratégico Guarani, mitigar riscos e aperfeiçoar normas e procedimentos de estimativas de custos em aquisições públicas provenientes de contratos não competitivos.

3.

Além disso, foram realizadas as audiências do Sr. Fernando Sérgio Galvão (Chefe do Estado-Maior do Exército), do Sr. Sinclair James Mayer (Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército), do Sr. Ângelo José Penna Machado (Comandante do Comando Logístico do Exército) e do Sr. Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (Comandante do Comando Logístico do Exército) por supostas irregularidades ocorridas nos contratos assinados no âmbito do Projeto Guarani.

4.

O Ministro Relator, em seu voto, propôs aplicar aos responsáveis, com exceção do Sr. Guilherme de Oliveira, a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

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5.

Em síntese, as razões para a apenação do Sr. Fernando Sérgio Galvão estariam ligadas a assinatura do Contrato 3/2009-EME, celebrado com a empresa Iveco para a aquisição de 2044 viaturas blindadas de transporte de pessoal média de rodas (VBTP-MR). Ao assinar o referido contrato, o responsável teria preterido a avaliação do protótipo e do lote-piloto da viatura, deixado de convocar uma Reunião Decisória Especial, inobservado a competência funcional do departamento provedor, deixado de ouvir os agentes diretamente envolvidos na gestão do programa, contrariando normas internas do Exército Brasileiro e uma portaria ministerial.

6.

Ademais, a assinatura do Contrato 3/2009-EME teria sido realizada sem os estudos necessários para a definição do custo total do ciclo de vida do material, para avaliar as implicações da adoção das viaturas nos quadros de dotação de material e de pessoal das unidades, nos sistemas de suprimento e manutenção e, principalmente, sem a definição da área de logística das quantidades dos bens a produzir.

7.

Ainda segundo o Ministro Relator, a tese de exigibilidade de conduta diversa, com base na alegação de que a assinatura do contrato foi realizada com base nas definições fornecidas pelos órgãos competentes, não procederia, pois as estimativas existentes serviriam apenas para a fase de pesquisa e desenvolvimento. Assim, a demanda de 2044 VTBP-MR seria erro grave, por não considerar estudo realizado onze anos antes e por não ter solicitado manifestação de departamento provedor do material.

8.

Haveria ainda problemas relacionados aos aspectos orçamentários, pois não teria havido a indicação da fonte de recursos, o desembolso anual previsto seria muito superior à dotação anual média do Exército para a aquisição de equipamentos de defesa e o projeto não estava contemplado no Plano Plurianual 2006-2009.

9.

A conclusão do voto do Ministro-Relator sobre a assinatura do Contrato 3/2009-EME, onde avaliou a conduta do Sr. Fernando Sérgio Galvão, está bem detalhada nos itens 439 a 447.

10.

Com base nessas alegações e considerando a assinatura do referido contrato como erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 13.655/2018, o Ministro Relator propõe multar o Sr. Fernando Sérgio Galvão em R$ 30 mil.

11 Da mesma forma, propõe a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 aos Srs. Sinclair James Mayer, por ter firmado os Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014 e ao Sr. Ângelo José Penna Machado, por ter firmado o Contrato 120/2016-Colog, basicamente pela definição imprecisa dos itens integrantes do pacote logístico e dos serviços de integração dos sistemas de armas, comando e controle, bem como atribuição de preço global e previsão de pagamento antecipado. O valor da multa proposta é de R$ 7 mil e R$ 5 mil, respectivamente.

12 Com as devidas vênias ao Ministro Relator, excepcionalmente divirjo da aplicação da multa aos responsáveis, pelas razões a seguir detalhadas.

13.

Inicialmente ressalto o caráter estratégico do programa e de sua importância para o Exército Brasileiro (EB), para a defesa nacional como um todo e para a economia do Brasil. Consiste em um projeto em construção, inovador, que visa, além de dotar o EB de meios modernos, capacitar empresas a desenvolver tecnologia em território brasileiro. Nesse sentido, destaco alguns pontos contidos nas considerações juntadas aos autos pelo Escritório de Projetos do Exército (peça 343, p.7985): “O Projeto VBTP está alinhado com o segundo eixo estruturante da Estratégia Nacional de Defesa, relativo à reorganização da indústria nacional de material de defesa, para assegurar que o atendimento das necessidades de equipamento das Forças Armadas brasileiras esteja 2

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apoiado em tecnologias sob domínio nacional, proporcionando a geração de empregos diretos e indiretos no País. (...)

Para o Exército Brasileiro, o projeto VBTP-MR significa aumentar a operacionalidade da Força Terrestre, incrementando sua capacidade de atuação nas diversas missões onde a utilização desse tipo de veículo é adequada, apresentando configurações diferentes (transporte de pessoal, reconhecimento, socorro, ambulância, etc) para atender às diversas necessidades operacionais. (...)

As VBTP URUTU na época do contrato em 2009 encontravam-se com mais de 20 anos de uso, com defasagem tecnológica, sem a adequada proteção blindada para a guarnição da viatura e com problemas de motomecanização, dentre outras restrições, o que caracterizava como uma necessidade urgente de modernização com as finalidades, entre outras, de resguardar a vida da tripulação e permitir o cumprimento das missões. (...)

Não se pode considerar em uma iniciativa estratégica com a complexidade do Programa Guarani documentos ou posicionamentos isolados, sob pena de não se ter uma visão abrangente do todo e tirar-se conclusões equivocadas sobre as diversas fases que o integram”.

Verifico, portanto, que o programa em construção está inserido tanto na Política Nacional 14. de Defesa (PND), aprovada pelo Decreto 5.484/2005, como na Estratégia Nacional de Defesa (END), a qual estabelece diretrizes para a adequada preparação e capacitação das Forças Armadas, de modo a garantir a segurança do país tanto em tempo de paz, quanto em situações de crise. O segundo eixo da END trata justamente da reorganização da Base Industrial de Defesa, para assegurar o atendimento às necessidades de equipamento das Forças Armadas apoiado em tecnologias sob domínio nacional, preferencialmente as de emprego dual (militar e civil), conforme informações disponíveis no sítio do Ministério da Defesa (https://www.defesa.gov.br/estado-e-defesa/estrategia-nacional-de-defesa, acesso em 17/2/2020).

15.

Conforme notícias vinculadas na mídia à época, havia previsão de que a cadeia produtiva do programa deveria envolver, no país, cerca de 110 fornecedores diretos e até 600 fornecedores indiretos (peça 343, p.106), o que demonstra o potencial do programa em influenciar a economia e gerar empregos.

16.

Ressalto, também, o caráter político do programa. Em notícia divulgada na imprensa em 26/11/2009, pouco antes da assinatura do Contrato 3/2009-EME, consta a manchete “Lula manda fabricar 3 mil veículos blindados ao Exército” (peça 343, p. 103).

17.

Além disso, verifico que o acordo foi assinado em cerimônia realizada no Quartel General do Exército, em Brasília, com a presença do Comandante do Exército à época, o General de Exército Enzo Martins Peri (peça 343, p.106). Isso demonstra que a contratação das 2044 viaturas, assim como o momento de o fazê-la, mesmo durante o desenvolvimento do protótipo de do lote piloto das viaturas, não foi uma decisão isolada e irrefletida do segundo homem na hierarquia do Exército Brasileiro à época, mas que tinha o beneplácito tanto de seu chefe imediato, o Comandante da Força, e do Comandante Supremo das Forças Armadas, o Presidente da República.

18.

No voto condutor do Acórdão 2.853/2019 – TCU – Plenário, o Ministro Relator Augusto Sherman, ao avaliar indícios de irregularidades relacionados ao processo de seleção de empresa fornecedora/construtora de quatro corvetas para a Marinha do Brasil consignou: “26. O projeto de construção/aquisição das quatro corvetas (PCT) sob escrutínio detém caráter estratégico de Segurança Nacional, uma vez que se insere em programa mais amplo que objetiva tornar as forças navais brasileiras compatíveis com as missões que são ou podem ser dela exigidas neste início de século XXI; e urgência, uma vez que representa o já 3

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intempestivo início da renovação de uma armada cujas unidades de mesmas funções das pretendidas corvetas (atuais fragatas) encontram-se com tempo de operação médio superior a 40 anos, todas com especificações e desempenho abaixo do necessário e algumas já com previsão de desativação.

27. Trata-se, ademais, de projeto de muito grande porte e de extrema complexidade, em cuja análise e avaliação não deve esta Corte, a meu ver, utilizar os mesmos parâmetros e critérios que são normalmente utilizados em situações de menor importância estratégica, menor urgência, menor porte e de menor complexidade”.

19.

A situação do Projeto Estratégico Guarani é muito similar. Insere-se num contexto de programas estratégicos de Segurança Nacional, a fim de modernizar os meios militares das Forças Armadas Brasileiras a fim de que sejam capazes de enfrentar os desafios da atualidade e bem cumprirem suas missões. Envolve desenvolvimento de tecnologia em território nacional, a fim de gerar emprego e renda para a população brasileira, além de substituir meios considerados obsoletos. A complexidade, o porte do projeto, sua importância estratégica e sua urgência estão claramente demonstradas.

20.

Assim, considero que a conclusão do Ministro Augusto Sherman em seu voto aplica-se, ipsis literis, ao presente caso. Não é possível utilizar, neste presente momento, para julgar a conduta dos gestores que atuaram no Projeto Estratégico Guarani, a mesma régua utilizada para julgar processos corriqueiros de contratação da Administração Pública. A própria determinação ao Ministério da Defesa, exarada no Acórdão 2.603/2018 – TCU – Plenário (Ministro Marcos Bemquerer) (item 9.1.1), confirma a inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos não-competitivos.

Assim, não é razoável apenar os responsáveis por questões meramente formais, tais como falta de competência, não inserção do programa no PPA e detalhes orçamentários, e muito menos considerar como erro grosseiro suas condutas.

21.

Relembro que a necessidade de atualização das viaturas blindadas foi materializada em 1998, com a publicação das Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 3/98, surgindo o Projeto Nova Família de Blindados sobre Rodas (NFBR) em 2002, o qual em 2006 foi rebatizado como Projeto Guarani. O projeto estava em construção desde 1998, sendo ajustado conforme as condições do momento e perspectivas da economia, inclusive quanto à definição do quantitativo de viaturas contratadas. Nesse sentido, transcrevo extrato da Ata da Primeira Reunião Decisória da Nova Família de Blindados de Rodas, realizada em 3/3/2006, três anos e meio antes da assinatura do Contrato 3/2009-EME (peça 343, p. 84-85): “(...) fez uso da palavra o Gen DAVI, 4º SCh EME, que procedeu a um resumo retrospectivo abordando as necessidades previstas na CONDOP 03/98 da Subfamília de Viaturas Blindadas Leve de Rodas e da Subfamília de Viaturas Blindadas Média de Rodas; lembrou que a Subfamília Média de Rodas consta como sendo uma das prioridades do Exército previstas no Livro I do Plano Diretor do Exército 2004/2008 e, em função da transformação das brigadas de infantaria motorizadas em brigadas de infantaria mecanizadas, as necessidades foram alteradas(...).

Na sequência, o Gen MATTOS, 3º SCh EME (...) Mostrou, também, as necessidades de viaturas blindadas médias de rodas previstas pela CONDOP 03/98, num total de hum mil, cento e oitenta e sete viaturas, em seguida apresentou as necessidades atuais, já incluindo as previstas nas futuras brigadas de infantaria mecanizadas, discriminando as versões tipo 6x6 e 8x8, num total de novecentos e setenta e quatro viaturas 6x6 e hum mil trezentas e oitenta e oito viaturas 8x8” (grifos nossos).

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22.

Sobre tais registros da referida ata, consta da Nota Explicativa do Escritório de Projetos do Exército (peça 343, p. 84-85): “Como se pode observar, pela citação do Gen MATTOS, então 3° Subchefe do Estado-Maior do Exército, naquela oportunidade já se vislumbrava um quantitativo maior de viaturas a serem adquiridas. Na ocasião, somando-se os quantitativos de plataformas 6x6 e 8x8, sugeriu-se um total de 2362 (duas mil trezentos e sessenta e duas) viaturas; Considerando-se a observação do Gen. DAVI sobre a possibilidade da manutenção de uma única plataforma, o que foi observado nas CONDOP subsequentes, exceto para a VBR, cujo peso do armamento de 105 mm previsto não é suportado pela plataforma 6x6 e que o montante de viaturas desse tipo previsto nas CONDOP 03/1998 era de 420 (quatrocentos e vinte) VBR (apenas as Brigadas de Cavalaria são dotadas de VBR), a previsão do total de 1942 (mil novecentos e quarenta e duas) viaturas à época da P. Reunião Decisória aproxima-se muito das 2044 contratadas em 2009. A diferença entre as quantidades finais pode ser explicada pelo fato de que continuavam os estudos complementares para a definição da organização da base doutrinária das tropas de infantaria mecanizadas por transformação da motorizada. (...) o quantitativo de 2044 (duas mil e quarenta e quatro) VBTP-MSR prevista no contrato celebrado entre o Exército Brasileiro e a empresa IVECO no ano de 2009 era adequado e necessário aos objetivos do EB, tendo sido planejada esta quantidade considerando os elementos de combate e de apoio ao combate de 04 (quatro) Brigadas de Cavalaria Mecanizada e de 06 (seis) Brigadas de Infantaria Motorizada, conforme demonstrado na tabela anexada, constante da apresentação realizada ao Comandante do Exército, naquele mesmo ano, antes da celebração do contrato. Registre-se, ainda, que nesse quantitativo não foram consideradas as necessidades das Baterias de Artilharia Antiaérea, dos Grupos de Artilharia de Campanha e dos Pelotões de Polícia do Exército dessas Brigadas: o que poderia ter aumentado o quantitativo” (grifos nossos).

23.

Verifico que existiam, à época, elementos que permitiam ao Chefe-do-Estado-Maior do Exército realizar a contratação de 2044 viaturas. As Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 03/98 indicavam a necessidade de 1187 viaturas, mas oito anos depois já se apontava a necessidade de aquisição de 2362 viaturas. Assim, tendo em vista o caráter estratégico e inovador do projeto, considero que não é justo apenar o ex-Chefe-do-Estado-Maior do Exército Brasileiro pela suposta ausência de justificativas para determinação do número de viaturas a serem adquiridas.

24.

Quanto à determinação proposta pelo Ministro Relator ao Comando Logístico do Exército para que elimine o sobrepreço decorrente da inclusão do BDI das despesas comerciais por meio de glosas dos pagamentos a serem realizados, considero necessário respeitar o princípio do contraditório e da ampla defesa, dando as devidas condições para que a empresa possa apresentar a sua versão dos fatos, por meio de processo administrativo formal.

25.

O instituto do credenciamento público, espécie de inexigibilidade de licitação, poderia ser empregado nos projetos inovadores a fim de prover a Administração da maior rede possível de prestadores de serviços. Como um dos objetivos desse tipo de projeto é o desenvolvimento de tecnologia nacional, considero fundamental permitir que o maior número possível de empresas possa se credenciar para desenvolver o bem ou o serviço desejados. Tal deve ser o interesse da Administração.

26.

Zymler:

Conforme dispõe o Acórdão 3.567/2014-TCU-Plenário, Revisor Ministro Benjamin 5

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“Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados” (grifei) 27.

No mesmo sentido, os Acórdãos 2.504/2017-TCU-1ª Câmara (rel. Min. Augusto Sherman), 768/2013-TCU-Plenário (rel. Min. Marcos Bemquerer) e 1.150/2013-TCU-Plenário.

28.

Portanto, além da proposta do Ministro Relator de determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos Militares a inclusão de cláusulas nos futuros contratos que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, proponho que seja também considerada a adoção do credenciamento público como alternativa à inexigibilidade comum.

Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado, cujas alterações em relação ao acórdão do Ministro Relator estão realçadas a seguir: “9.1. quanto às determinações e recomendações veiculadas no Acórdão 2603/2018-Plenário: 9.1.1. tornar insubsistente a determinação do subitem 9.1.3; 9.1.2. considerar em implementação a determinação do subitem 9.1.1 e a recomendação do subitem 9.2.1; 9.1.3. considerar parcialmente atendida a determinação do subitem 9.1.4; 9.1.4. considerar atendidas as determinações dos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1; 9.1.5. considerar não atendida a determinação contida no subitem 9.5; 9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às ocorrências descritas nos subitens 9.3.1.10, 9.3.2.2, 9.3.3.1, 9.3.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário; 9.3. aplicar aos responsáveis abaixo mencionados as seguintes penalidades, fixando lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste Acórdão até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor: 9.3.1. ao Sr. Fernando Sérgio Galvão, a multa prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); 9.3.2. ao Sr. Sinclair James Mayer, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais); 9.3.3. ao Sr. Ângelo José Penna Machado, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 9.4. autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento das dívidas em até trinta e seis parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (multa: atualização monetária), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais; 9.5. determinar ao Comando do Exército, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das dívidas na remuneração dos responsáveis, observados os limites previstos na legislação pertinente; 9.6. autorizar, desde logo, com base no art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso a providência contemplada no subitem 9.5 se mostre ineficaz para a quitação dos débitos; (supressões do Revisor) 9.7. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, sejam adotadas as providências abaixo descritas, enviando-se a este Tribunal os comprovantes do respectivo cumprimento: 9.7.1. ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército, em relação aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT: 6

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9.7.1.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.1.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2. ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016: 9.7.2.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.7.2.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.7.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal (acréscimos do Revisor); 9.7.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal (acréscimos do Revisor); 9.7.2.5. excluir da Cláusula Quinta do Termo Aditivo 2/2018 o limite máximo da multa por atraso no pagamento de royalties, de modo que a previsão de atualização dos valores devidos seja eficaz durante toda a extensão de possíveis atrasos; 9.7.3. ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, em relação aos documentos constantes dos autos, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que apresente a esta Corte o Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012, que contenha o seguinte: 9.7.3.1. código de indexação de documento; 9.7.3.2. grau de sigilo; 9.7.3.3. categoria na qual se enquadra a informação; 9.7.3.4. tipo de documento; 9.7.3.5. data da produção do documento; 9.7.3.6. indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 9.7.3.7. razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; 9.7.3.8. indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; 9.7.3.9. data da classificação; e 9.7.3.10. identificação da autoridade que classificou a informação; 9.8. determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no disposto pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio constitucional da economicidade, que nos futuros contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços propostos, conforme orientação adotada no Acórdão 3032/2015-TCU-Plenário e no Mandado de Segurança 33.340/DF do STF e estudem a possibilidade de adotar o credenciamento público, a fim de permitir que o maior número possível de empresas possa se credenciar para desenvolver o bem ou o serviço desejados, nos moldes dos Acórdãos 3.567/2014-TCU-Plenário (rev. Min. Benjamin Zymler) e 2.504/2017-TCU-1ª Câmara (rel. Min. Augusto Sherman) (acréscimos do Revisor).

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9.9. dar ciência ao Comando do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército de que, em futuras contratações, os serviços de suporte logístico deverão atender ao disposto nos arts. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no Decreto 9.507/2018, no art. 2º do Decreto 7.689/2012 e na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.10. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo “reservado”, nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação), c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VI, e § 2º, inciso II, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 15 (quinze anos), com acesso somente aos servidores que irão desenvolver as atividades relacionadas nos autos; 9.11. alertar o Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx de que o não atendimento da determinação constante do subitem 9.7.3 supra terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018; 9.12. determinar à SecexDefesa que, nas próximas etapas da fiscalização do Programa Guarani, avalie: 9.12.1. se a Estimativa de Custos do Programa Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o Estudo de Sustentabilidade do Programa concluído em 27/09/2019 (peça 356), elaborados em atenção ao disposto nos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da Nova Família de Blindados sobre Rodas, inclusive aqueles relacionados às Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas, mencionadas no subitem 9.1.2.2 da referida deliberação; 9.12.2. o atendimento à recomendação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário e a aderência da norma cuja minuta foi concluída em janeiro/2019 às boas práticas aplicáveis à matéria; 9.12.3. a suficiência dos termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT (peça 343) para eliminar o sobrepreço referente aos serviços de integração dos sistemas de armas; 9.13. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que avalie a conveniência e oportunidade de examinar, em processo específico, a informação da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento às Organizações Militares antes de 2016, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento; 9.14. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam: 9.14.1. ao Ministério da Defesa; 9.14.2. aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.3. ao Comando Logístico do Exército; 9.14.4. à Controladoria-Geral da União; 9.14.5. aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.14.6. à Advocacia-Geral da União; 9.14.7. à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; 9.14.8. à Procuradoria da República no Distrito Federal; 9.14.9. à Casa Civil; 9.14.10. às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 9.14.11. à Secretaria Municipal de Fazenda de Sete Lagoas/MG, Município onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, para avaliação das questões atinentes à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pacote logístico.”

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TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 17 de março de 2020.

MINISTRO RAIMUNDO CARREIRO Redator

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ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao – TCU – tagColegiado 1. Processo TC-020.474/2017-2.

2. Grupo: I; Classe de Assunto: V – Relatório de Auditoria.

3. Interessado: Tribunal de Contas da União.

4. Unidades Jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, EstadoMaior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

4.1. Responsáveis: Fernando Sérgio Galvão (181.515.150-15), Sinclair James Mayer (618.430.088-15), Ângelo José Penna Machado (546.354.466-20) e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (394.328.747-53).

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

5.3. Redator: Ministro Raimundo Carreiro.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – Secex Defesa.

8. Representação legal da empresa CNH Industrial Brasil Ltda.: Adriana de Faria Araújo do Valle, OAB/MG 113.277; Adriano do Almo Mesquita, OAB/DF 47.739; Alexandre Duarte Ferreira, OAB/MG 106.677; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, OAB/DF 29.760; Amanda Helena da Silva, OAB/DF 59.514; Anna Carolina Lima Pereira, OAB/DF 44.522; Ana Carolina Mazoni, OAB/DF 31.606; Ana Luiza Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 51.623; Augusto César Nogueira de Souza, OAB/DF 55.713; Beatriz Araújo Andrade, OAB/DF 54.145; Bianca Beloti, OAB/PR 48.870; Carla Mayrink Santos Moraes, OAB/DF 27.789; Cristiana Muraro Fracari, OAB/DF 48.254, Daniela Malaquias Alves Araújo, OAB/MG 127.465; Danielle Sfair Reis, OAB/PR 27.568; Gabriela Campos Silva, OAB/MG 119.040; Giovanna Abbade Galesso Coev, OAB/DF 47.123; Gustavo Valadares, OAB/DF 18.669; Helaine Euclides Galerani, OAB/PR 29.369; Helder Salomão Júnior, OAB/MG 124.721; Ielton Carvalho Piancó, OAB/DF 47.965; Jackeline Couto Canhedo, OAB/DF 33.135; Jamile Cruzes Moysés Simão, OAB/DF 52.510; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF 22.885; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, OAB/DF 6.546; Julio dos Santos Pereira, OAB/SP 220.921; Luana Karen de Azevedo Santana, OAB/DF 60.309; Lucas Franco Ferreira, OAB/MG 171.344; Mariana Ribeiro de Melo Pereira, OAB/DF 52.393; Marselhe Cristina de Mattos, OAB/DF 48.621, Marici Giannico, OAB/SP 149.850 e OAB/DF 30.983; Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 41.796; Rodrigo Correa e Castro, OAB/SP 163.093; Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira, OAB/DF 32.653; Tamiris Bessoni Miranda, OAB/DF 59.183; Tatiane Berger, OAB/SP 232.149; Victor Matheus Scholze de Oliveira, OAB/DF 39.503.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria Operacional executada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa no Programa Estratégico Guarani, na ocasião em que se examinam as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas decorrentes dos Acórdãos 2.603/2018 e 3067/2018-TCU-Plenário, ambos de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária Reservada do Plenário, ante as razões expostas pelo Redator, em: 9.1. quanto às determinações e recomendações veiculadas no Acórdão 2603/2018-Plenário (rel.

Min. Marcos Bemquerer Costa): 9.1.1. tornar insubsistente a determinação do subitem 9.1.3; 9.1.2. considerar em implementação a determinação do subitem 9.1.1 e a recomendação do subitem 9.2.1; 9.1.3. considerar parcialmente atendida a determinação do subitem 9.1.4; 9.1.4. considerar atendidas as determinações dos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1; 1

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9.1.5. considerar não atendida a determinação contida no subitem 9.5; 9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às ocorrências descritas nos subitens 9.3.1.10, 9.3.2.2, 9.3.3.1, 9.3.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário (rel. Min. Marcos Bemquerer Costa); 9.3. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, sejam adotadas as providências abaixo descritas, enviando-se a este Tribunal os comprovantes do respectivo cumprimento: 9.3.1. ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército, em relação aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT: 9.3.1.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.3.1.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.3.2. ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016: 9.3.2.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.3.2.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.3.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas, assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal; 9.3.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção, assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal; 9.3.2.5. excluir da Cláusula Quinta do Termo Aditivo 2/2018 o limite máximo da multa por atraso no pagamento de royalties, de modo que a previsão de atualização dos valores devidos seja eficaz durante toda a extensão de possíveis atrasos; 9.3.3. ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, em relação aos documentos constantes dos autos, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que apresente a esta Corte o Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012, que contenha o seguinte: 9.3.3.1. código de indexação de documento; 9.3.3.2. grau de sigilo; 9.3.3.3. categoria na qual se enquadra a informação; 9.3.3.4. tipo de documento; 9.3.3.5. data da produção do documento; 9.3.3.6. indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 9.3.3.7. razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; 9.3.3.8. indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; 9.3.3.9. data da classificação; e 9.3.3.10. identificação da autoridade que classificou a informação; 9.4. determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no disposto pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio constitucional da economicidade, que nos futuros contratos para aquisição de produtos e serviços de 2

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defesa firmados sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços propostos, conforme orientação adotada no Acórdão 3.032/2015-TCU-Plenário (rel. Min. Augusto Sherman) e no Mandado de Segurança 33.340/DF do STF e estudem a possibilidade de adotar o credenciamento público, a fim de permitir que o maior número possível de empresas possa se credenciar para desenvolver o bem ou o serviço desejados, nos moldes dos Acórdãos 3.567/2014-TCU-Plenário (rev. Min. Benjamin Zymler) e 2.504/2017-TCU-1ª Câmara (rel. Min. Augusto Sherman).

9.5. dar ciência ao Comando do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército de que, em futuras contratações, os serviços de suporte logístico deverão atender ao disposto nos arts. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no Decreto 9.507/2018, no art. 2º do Decreto 7.689/2012 e na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.6. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo “reservado”, nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação), c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VI, e § 2º, inciso II, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 15 (quinze anos), com acesso somente aos servidores que irão desenvolver as atividades relacionadas nos autos; 9.7. alertar o Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx de que o não atendimento da determinação constante do subitem 9.7.3 supra terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018; 9.8. determinar à SecexDefesa que, nas próximas etapas da fiscalização do Programa Guarani, avalie: 9.8.1. se a Estimativa de Custos do Programa Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o Estudo de Sustentabilidade do Programa concluído em 27/09/2019 (peça 356), elaborados em atenção ao disposto nos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário (rel. Min. Marcos Bemquerer Costa), contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da Nova Família de Blindados sobre Rodas, inclusive aqueles relacionados às Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas, mencionadas no subitem 9.1.2.2 da referida deliberação; 9.8.2. o atendimento à recomendação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário (rel. Min. Marcos Bemquerer Costa) e a aderência da norma cuja minuta foi concluída em janeiro/2019 às boas práticas aplicáveis à matéria; 9.8.3. a suficiência dos termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT (peça 343) para eliminar o sobrepreço referente aos serviços de integração dos sistemas de armas; 9.9. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que avalie a conveniência e oportunidade de examinar, em processo específico, a informação da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento às Organizações Militares antes de 2016, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento; 9.10. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam: 9.10.1. ao Ministério da Defesa; 9.10.2. aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.10.3. ao Comando Logístico do Exército; 9.10.4. à Controladoria-Geral da União; 9.10.5. aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.10.6. à Advocacia-Geral da União; 9.10.7. à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; 9.10.8. à Procuradoria da República no Distrito Federal; 9.10.9. à Casa Civil; 9.10.10. às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 3

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9.10.11. à Secretaria Municipal de Fazenda de Sete Lagoas/MG, Município onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, para avaliação das questões atinentes à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pacote logístico.

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TC 020.474/2017-2

VOTO REVISOR Na sessão reservada do Plenário de 12/02/2020, pedi vista dos autos, para apreciar algumas das questões então submetidas ao deslinde desta Corte.

Na ocasião, também o E. Ministro Raimundo Carreiro expressou o desejo de analisar o processo e, com a presteza que caracteriza S. Exa., produziu voto revisor e dele me deu conhecimento, antes mesmo que findasse eu o meu voto e com o qual estou, em grande parte, de acordo.

Com o Ministro Raimundo Carreiro, com todas as devidas vênias ao competente Relator, o E. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, estou de acordo, no que diz respeito à regularidade da conduta do Chefe do Estado-Maior do Exército, General Fernando Sérgio Galvão, do Chefe do Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército, General Sinclair James Mayer, e do Ordenador de Despesas do Comando Logístico do Exército, Tenente Coronel Ângelo José Penna Machado, razão pela qual também concluo desnecessária a aplicação da multa do art. 58 da Lei 8.443/1992.

Adiro, no tópico, à integra das análises do E. Ministro Raimundo Carreiro, que transcrevo a seguir, para, igualmente, concluir que existiam, à época, elementos que permitiam ao Chefe-doEstado-Maior do Exército realizar a contratação das 2044 viaturas: “As Condicionantes Doutrinárias e Operacionais (Condop) 03/98 indicavam a necessidade de 1187 viaturas, mas oito anos depois já se apontava a necessidade de aquisição de 2362 viaturas.

Assim, tendo em vista o caráter estratégico e inovador do projeto, considero que não é justo apenar o ex-Chefe-do-Estado-Maior do Exército Brasileiro pela suposta ausência de justificativas para determinação do número de viaturas a serem adquiridas. (...)

Não é possível utilizar, neste presente momento, para julgar a conduta dos gestores que atuaram no Projeto Estratégico Guarani, a mesma régua utilizada para julgar processos corriqueiros de contratação da Administração Pública. A própria determinação ao Ministério da Defesa, exarada no Acórdão 2.603/2018 – TCU – Plenário (Ministro Marcos Bemquerer) (item 9.1.1), confirma a inexistência de normas legais que estipulem ferramentas hábeis para a avaliação da razoabilidade de custos e preços em aquisições públicas provenientes de contratos nãocompetitivos. Assim, não é razoável apenar os responsáveis por questões meramente formais, tais como falta de competência, não inserção do programa no PPA e detalhes orçamentários, e muito menos considerar como erro grosseiro suas condutas.”

Superada a questão das multas às mencionadas autoridades, verifico que, no Acórdão proposto pelo E. Ministro Raimundo Carreiro, constam, em seu item 9.7.2, determinações ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016.

Chamo a atenção para as seguintes determinações, acrescidas às cláusulas propostas pelo Relator: 9.7.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas, assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal (acréscimos do revisor); 9.7.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção assegurada a ampla defesa por meio de processo administrativo formal (acréscimos do revisor);

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TC 020.474/2017-2

As partes em negrito conformam os trechos acrescentados pelo E. Ministro Raimundo Carreiro, na proposta formulada pelo Relator, como medidas necessárias, tendentes a assegurar ampla defesa à empresa.

Ocorre que, no âmbito desses autos de auditoria, que constituem processo administrativo formal, já havia sido dada a oportunidade de contraditório e de ampla defesa à empresa Iveco Latin América Ltda.

A propósito, expressamente, no item 9.4 do Acórdão 2603/2018-TCU-Plenário, de relatoria do E. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, o TCU já havia determinado a oitiva da empresa, sendo despicienda, portanto, a nova oitiva.

Como ressalta o Relatório que acompanha o presente julgamento destes autos, a manifestação da empresa já se encontra acostada às peças 295 a 307 e 322, a informar que, “em síntese, a empresa apresenta os mesmos argumentos da AGU, incluindo (peça 295, p. 40-43)”, e dedica os itens 200 a 224 à análise destes argumentos: a) o cálculo da componente administração central do BDI expurgado das despesas comerciais e com vendas por meio da tabela contida à página 41; e b) que mesmo que não se considere adequado o valor da rubrica de administração central apresentado, a jurisprudência do TCU seria sedimentada no sentido de não se poder concluir pela existência de sobrepreço apenas com base na análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, haja vista a possibilidade de um ser compensado pelo outro. A análise deve ser realizada considerando-se o preço contratado com o preço de referência.

Em seu voto, o E. relator dedica os itens 347 a 370, em detalhada análise da situação, para concluir que: Diante do quadro probatório disponível nos autos, concluo que não há base legal para incluir no cálculo da administração central as despesas comerciais e com vendas, conforme verificado na proposta comercial. Assim, conforme propõe a SecexDefesa, cabe determinar ao Colog que elimine do Contrato 120/2016 o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida, no BDI, das despesas comerciais e com venda, e adote as medidas necessárias para a recuperação dos pagamentos indevidos já realizados (item j.2 da proposta de encaminhamento).

370. Não obstante, quando se tratar de débito sanado antes da constituição de tomada de contas especial e do envio de acórdão condenatório para cobrança judicial, a correção monetária do débito deve ser atualizada com base no IPCA, e não na Taxa Selic, conforme consignei no item 324 supra. E, assim como determinado para o pacote logístico, deverá a contratada discriminar a composição de seu BDI, de modo a viabilizar o exame de razoabilidade do valor atribuído aos seus componentes.

Concluo, pois, no sentido de que já foram efetivamente oferecidas à empresa Iveco Latin América Ltda. as condições para que ela apresentasse a sua versão dos fatos, no âmbito destes autos, razão por que voto pela manutenção do item 9.7.2.3 do acórdão nos termos originais da proposta do Relator.

Registro, finalmente, que as determinações e recomendações contidas na proposta de acórdão certamente irão permitir a melhoria de procedimentos e resguardar a boa aplicação de recursos públicos, razão pela qual, agradeço e louvo o árduo trabalho desenvolvido pelo E. Relator, Ministro Marcos Bemquerer Costa, bem como a importante colaboração do E. Ministro Raimundo Carreiro para o deslinde destes autos.

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Feitas essas considerações, voto por que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que ora submeto à deliberação do colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 27 de maio de 2020.

WALTON ALENCAR RODRIGUES Revisor

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TC 020.474/2017-2

ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao – TCU – tagColegiado 1. Processo nº TC 020.474/2017-2.

1.1. Apenso: 003.746/2019-4 2. Grupo: I; Classe de Assunto: V – Relatório de Auditoria.

3. Interessado: Tribunal de Contas da União.

4. Unidades Jurisdicionadas: Comando do Exército, Escritório de Projetos do Exército, Estado-Maior do Exército, Comando Logístico do Exército, Departamento de Ciência e Tecnologia do Exército.

4.1. Responsáveis: Fernando Sérgio Galvão (181.515.150-15), Sinclair James Mayer (618.430.08815), Ângelo José Penna Machado (546.354.466-20) e Guilherme Cals Theophilo Gaspar de Oliveira (394.328.747-53).

5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.

5.1. Revisor: Ministro Walton Alencar Rodrigues.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa.

8. Representação legal da empresa CNH Industrial Brasil Ltda.: Adriana de Faria Araújo do Valle, OAB/MG 113.277; Adriano do Almo Mesquita, OAB/DF 47.739; Alexandre Duarte Ferreira, OAB/MG 106.677; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, OAB/DF 29.760; Amanda Helena da Silva, OAB/DF 59.514; Anna Carolina Lima Pereira, OAB/DF 44.522; Ana Carolina Mazoni, OAB/DF 31.606; Ana Luiza Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 51.623; Augusto César Nogueira de Souza, OAB/DF 55.713; Beatriz Araújo Andrade, OAB/DF 54.145; Bianca Beloti, OAB/PR 48.870; Carla Mayrink Santos Moraes, OAB/DF 27.789; Cristiana Muraro Fracari, OAB/DF 48.254, Daniela Malaquias Alves Araújo, OAB/MG 127.465; Danielle Sfair Reis, OAB/PR 27.568; Gabriela Campos Silva, OAB/MG 119.040; Giovanna Abbade Galesso Coev, OAB/DF 47.123; Gustavo Valadares, OAB/DF 18.669; Helaine Euclides Galerani, OAB/PR 29.369; Helder Salomão Júnior, OAB/MG 124.721; Ielton Carvalho Piancó, OAB/DF 47.965; Jackeline Couto Canhedo, OAB/DF 33.135; Jamile Cruzes Moysés Simão, OAB/DF 52.510; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF 22.885; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, OAB/DF 6.546; Julio dos Santos Pereira, OAB/SP 220.921; Luana Karen de Azevedo Santana, OAB/DF 60.309; Lucas Franco Ferreira, OAB/MG 171.344; Mariana Ribeiro de Melo Pereira, OAB/DF 52.393; Marselhe Cristina de Mattos, OAB/DF 48.621, Marici Giannico, OAB/SP 149.850 e OAB/DF 30.983; Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes, OAB/DF 41.796; Rodrigo Correa e Castro, OAB/SP 163.093; Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira, OAB/DF 32.653; Tamiris Bessoni Miranda, OAB/DF 59.183; Tatiane Berger, OAB/SP 232.149; Victor Matheus Scholze de Oliveira, OAB/DF 39.503.

9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria Operacional executada pela Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública – SecexDefesa no Programa Estratégico Guarani, na ocasião em que se examinam as respostas às determinações, recomendações, audiências e oitivas decorrentes dos Acórdãos 2603/2018 e 3067/2018-TCU-Plenário.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária Reservada do Plenário, ante as razões expostas pelo Revisor, em: 9.1. quanto às determinações e recomendações veiculadas no Acórdão 2603/2018-Plenário: 9.1.1. tornar insubsistente a determinação do subitem 9.1.3; 9.1.2. considerar em implementação a determinação do subitem 9.1.1 e a recomendação do subitem 9.2.1; 9.1.3. considerar parcialmente atendida a determinação do subitem 9.1.4; 1

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9.1.4. considerar atendidas as determinações dos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1; 9.1.5. considerar não atendida a determinação contida no subitem 9.5; 9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em relação às ocorrências descritas nos subitens 9.3.1.10, 9.3.2.2, 9.3.3.1, 9.3.3.3 e 9.3.4 do Acórdão 2603/2018-Plenário; 9.3. determinar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, sejam adotadas as providências abaixo descritas, enviando-se a este Tribunal os comprovantes do respectivo cumprimento: 9.3.1. ao Departamento de Ciência e Tecnologia do Comando do Exército, em relação aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT: 9.3.1.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.3.1.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.3.2. ao Comando Logístico do Exército, em relação ao Contrato 120/2016: 9.3.2.1. adequar o pacote logístico e os serviços de integração dos sistemas de armas e de comando e controle ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, ao Decreto 9.507/2018 e à Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do antigo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.3.2.2. obter convalidação ministerial para contratação de despesas de custeio, como aquelas englobadas no pacote logístico, em atenção ao art. 2º do Decreto 7.689/2012; 9.3.2.3. eliminar o sobrepreço de R$ 173.787.908,74 decorrente da inclusão indevida no BDI das despesas comerciais e com vendas; 9.3.2.4. glosar, dos pagamentos a serem realizados, os valores correspondentes aos desembolsos já efetuados a maior em decorrência do sobrepreço de R$ 173.787.908,74, corrigidos pelo IPCA, a partir das datas de pagamento até as datas da efetiva retenção; 9.3.2.5. excluir da Cláusula Quinta do Termo Aditivo 2/2018 o limite máximo da multa por atraso no pagamento de royalties, de modo que a previsão de atualização dos valores devidos seja eficaz durante toda a extensão de possíveis atrasos; 9.3.3. ao Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx, em relação aos documentos constantes dos autos, nos termos da Lei 12.527/2011 c/c o art. 6º da Resolução/TCU 294/2018, que apresente a esta Corte o Termo de Classificação de Informações de que trata o art. 31 do Decreto 7.724/2012, que contenha o seguinte: 9.3.3.1. código de indexação de documento; 9.3.3.2. grau de sigilo; 9.3.3.3. categoria na qual se enquadra a informação; 9.3.3.4. tipo de documento; 9.3.3.5. data da produção do documento; 9.3.3.6. indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; 9.3.3.7. razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; 9.3.3.8. indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; 9.3.3.9. data da classificação; e 9.3.3.10. identificação da autoridade que classificou a informação; 9.4. determinar ao Ministério da Defesa e aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, com fundamento no disposto pelo art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993 e no princípio constitucional da economicidade, que nos futuros contratos para aquisição de produtos e serviços de defesa firmados sem licitação, incluam cláusulas que obriguem a abertura dos custos propostos pelos interessados, incluindo o BDI, até o nível de decomposição que ofereça parâmetros de referência no 2

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mercado, com a finalidade de possibilitar a avaliação da razoabilidade dos preços propostos, conforme orientação adotada no Acórdão 3032/2015-TCU-Plenário e no Mandado de Segurança 33.340/DF do STF e estudem a possibilidade de adotar o credenciamento público, a fim de permitir que o maior número possível de empresas possa se credenciar para desenvolver o bem ou o serviço desejados, nos moldes dos Acórdãos 3.567/2014-TCU-Plenário e 2.504/2017-TCU-1ª Câmara; 9.5. dar ciência ao Comando do Exército e ao Centro de Controle Interno do Exército de que, em futuras contratações, os serviços de suporte logístico deverão atender ao disposto nos arts. 7º, §§ 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no Decreto 9.507/2018, no art. 2º do Decreto 7.689/2012 e na Instrução Normativa 5/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; 9.6. classificar a presente deliberação com o grau de sigilo “reservado”, nos termos do art.

23, inciso VIII, da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à informação), c/c o art. 4º, parágrafo único, art. 8º, § 3º, inciso I, art. 9º, inciso VI, e § 2º, inciso II, da Resolução-TCU 294/2018, pelo prazo de 15 (quinze anos), com acesso somente aos servidores que irão desenvolver as atividades relacionadas nos autos; 9.7. alertar o Centro de Controle Interno do Exército – CCIEx de que o não atendimento da determinação constante do subitem 9.7.3 supra terá como consequência a reclassificação dos documentos elaborados por este Tribunal e suas unidades como públicos, com base nos arts. 4º, parágrafo único, e 16 da Resolução TCU 294/2018; 9.8. determinar à SecexDefesa que, nas próximas etapas da fiscalização do Programa Guarani, avalie: 9.8.1. se a Estimativa de Custos do Programa Guarani datada de 06/09/2019 (peça 355) e o Estudo de Sustentabilidade do Programa concluído em 27/09/2019 (peça 356), elaborados em atenção ao disposto nos subitens 9.1.2 e 9.1.2.1 do Acórdão 2603/2018-Plenário, contemplam todos os custos inerentes ao ciclo de vida da Nova Família de Blindados sobre Rodas, inclusive aqueles relacionados às Viaturas Blindadas Médias de Transporte – Leve de Rodas, mencionadas no subitem 9.1.2.2 da referida deliberação; 9.8.2. o atendimento à recomendação contida no subitem 9.2.1 do Acórdão 2603/2018Plenário e a aderência da norma cuja minuta foi concluída em janeiro/2019 às boas práticas aplicáveis à matéria; 9.8.3. a suficiência dos termos aditivos aos Contratos 15/2012, 23/2013 e 20/2014-DCT (peça 343) para eliminar o sobrepreço referente aos serviços de integração dos sistemas de armas; 9.9. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que avalie a conveniência e oportunidade de examinar, em processo específico, a informação da AGU de que os seus serviços não foram prestados a contento às Organizações Militares antes de 2016, considerando, em especial, a informação de que exatamente na última década vultosos projetos de reaparelhamento e modernização tiveram início nas três armas militares e ainda se encontram em desenvolvimento; 9.10. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e do Voto que o fundamentam: 9.10.1. ao Ministério da Defesa; 9.10.2. aos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.10.3. ao Comando Logístico do Exército; 9.10.4. à Controladoria-Geral da União; 9.10.5. aos Centros de Controle Interno dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 9.10.6. à Advocacia-Geral da União; 9.10.7. à Procuradoria-Geral da Justiça Militar; 9.10.8. à Procuradoria da República no Distrito Federal; 9.10.9. à Casa Civil; 9.10.10. às Comissões de Relações Exteriores e de Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e 3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

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9.10.11. à Secretaria Municipal de Fazenda de Sete Lagoas/MG, Município onde a empresa Iveco Latin America/Iveco Veículos de Defesa é sediada, para avaliação das questões atinentes à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pacote logístico.

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