Libro contratos universidad continental a0088 ma contratos parte general ed1 v1 2014 indd by Rocio Miranda

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL

Abel Jรกuregui Huayapa

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental S.A.C 2014 Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados Primera Edición: octubre 2014 Tiraje: 500 ejemplares Autor: Abel Jáuregui Huayapa Impreso en el Perú en los talleres de Rebelars S.A.C. Los Bosques 555 - El Tambo - Huancayo Fondo Editorial de la Universidad Continental Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA

COMPETENCIA DE LA ASGNATURA

UNIDADES DIDÁCTICAS

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

Diagrama de presentación de la unidad I

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Tema N.° 1: Bases romanísticas de los contratos

Etimología

Definición

Estructura del contrato y capacidad para contratar

Tema N.° 2: Contratación entre Cónyuges

Clasificación de los Contratos

Interpretación de los Contratos y Métodos de Interpretación

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 De la puente y lavalle, Manuel: El contrato en general - contrato y acto jurídico, Editorial Palestra editores S.R.L., Lima, Perú, 2001.Pag. 27-35 25

ACTIVIDAD N.º I

Tema N.° 3: Las lagunas de los Contratos

Impedimentos para contratar y Efectos de los Contratos

Ineficacia, Invalides y Nulidad contractual

Tema N.° 4: El consentimiento

El consentimiento

Cláusulas. Generales de Contratación

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 CASTILLO FREYRE, Mario: (2000) Tratado de la Venta. Volumen XVIII, Tomos I a V, Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. (1990) Los contratos sobre bienes ajenos. Lima, CONCYTEC. (1993) El precio en el contrato de compraventa. Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. (1992) El bien materia del Contrato de Compra Venta. Volumen XIII, Fondo Editorial de la P. U. C. p. Pág. 99-103. 37

Control de lectura N.º 1

BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD I

Autoevaluación DE LA UNIDAD I

UNIDAD II: Objeto y Formas del contrato

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD ii

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

TEMA N.° 1: Objeto y Formas del Contrato

El Objeto del contrato

Contratos Preparatorios

Contrato de Prestaciones Reciproca

Cesión de posición contractual

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1987): Temas de Derecho Contractual. Lima, Edición Cultural Cuzco. (1999): Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Lima, Editorial Gaceta Jurídica.(2001): El Contrato en General. Lima, Editorial Palestra. Pág. 523-527

ACTIVIDAD N.º 2

Tema N.° 2: La excesiva onerosidad en la prestación

Definición

Formas de onerosidad

Contratos en los que opera

Improcedencia de la acción

Caducidad de la acción

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 FERRI Luigi. Lecciones sobre el contrato, curso de derecho civil, presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser L León, traducción de Nelvar Carreteros Torres, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004.Pág. 155-159 63

Tarea Académica N.° 1

Glosario de la unidad II BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD II

66 66

Autoevaluación DE LA UNIDAD Ii

UNIDAD III: La lesión

Diagrama de Presentación de la Unidad III

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

Tema N.° 1: La Lesión. Contrato de persona a nombrar

Definición

Tipos

Presunción de aprovechamiento por el lesionante

Efectos

Plazos para interponer la acción

Improcedencia de la acción

Tema N.° 2: Contrato a favor de un tercero

Promesa de la obligación o hecho de un tercero

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 Castillo freyre, Mario y Pierre Martin horna: (2006) Tratado de la Teoría de los contratos, Tomos I, Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. Pág. 34-37 85

ACTIVIDAD N.º 3 Tema N.° 3: Contrato por persona a nombrar

87 88

Utilidad práctica

Relación y diferencias con el Contrato a favor de un tercero

La promesa de la obligación o del hecho de un tercero

Tema N.° 4: Las Arras

Definición

Las Arras confirmatorias

Efectos

LECTURA SELECCIONADA N.º 2 Codigo civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII De los Contratos en general Gaceta Jurídica Editores, Lima. Pág. 783-790

Control de lectura N.° 2 GLOSARIO DE LA UNIDAD III BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD III

103 103 103

Autoevaluación DE LA UNIDAD IiI

104

UNIDAD IV: Arras y saneamiento

109

Diagrama de Presentación de la Unidad Iv

109

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

109

Tema N.° 1: Las Arras de retractación

110

Definición

110

Formas y características

110

Tema N.° 2: Las Obligaciones de Saneamiento

115

Definición

115

Forma

116

Ámbito de aplicación

118

LECTURA SELECCIONADA N.º 1 Codigo civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VIII De los Contratos Innominados, Gaceta Jurídica Editores, Lima. Pág. 959-963

120

ACTIVIDAD N.º 4

123

Tema N.° 3: Saneamiento

124

Por evicción, por vicios ocultos

124

Por hechos propios del adquirente

127

Tema N.° 4: Contratos Modernos

129

Generalidades

129

Características

130

Naturaleza

131

clases

131

Tarea Académica N.° 2 BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD IV

138 138

Autoevaluación DE LA UNIDAD IV

139

ANEXOS: claves de las Autoevaluaciones

142

INTRODUCCIÓN

n el presente Manual intitulado "Derecho de Contratos" se ha logrado precisar aspectos que se manejan dentro del derecho civil contratos, estableciéndose su desarrollo y sobre todo que son, como surgen, como se clasifican y su regulación legal.

En la Unidad III, se ha desarrollado referente a la lesión, considerando su tipología, efectos entre otros aspectos, asimismo, se desarrolla respecto al contrato a favor de terceros, de personas a nombrar, lo que se perfecciona con la entrega del bien, efectos y plazos para interponer acciones e improcedencia.

Los contratos, hoy en día han adquirido una importancia no imaginada que se presenta en casi todos los actos de la actividad humana, resultando un medio que posibilita la circulación de la riqueza, la propiedad, la posesión, y especialmente dentro de la actividad económica. Algunos tratadistas consideran como el torrente sanguíneo de una sociedad y del derecho, cuyo progreso se mide en razón directa de su evolución contractual, la manifestación de voluntades y su cumplimiento. En la Unidad I se desarrolla el Contracto y el acto jurídico, desde el punto de vista romanística, la etimología, su estructura, capacidad, clasificación, los impedimentos, sus efectos, el consentimiento la interpretación del contrato para el posterior desarrollo específico de cada contrato en particular.

La Unidad IV se refiere a las arras en el contrato sus características, forma así como la obligación del saneamiento y el interés de los contratos modernos, su clasificación, características, naturaleza, y su perfeccionamiento

A continuación, en la unidad II se realiza la descripción a nivel del objeto y formas del contrato, los contratos preparatorios, las prestaciones reciprocas, la cesión, sus efectos, la excesiva onerosidad en la prestación y sus formas.

Consecuentemente, la finalidad de todo contrato es armonizar la relación jurídica, los intereses y estos coincidan entre las partes como hechos cotidianos, resultando como fundamento para la vida social en paz y armonía, por ello se debe de hacer que las pocas personas sean conscientes de que el contrato es el acto más fundamental en cuanto a la naturaleza jurídica toda vez que nuestra vida se desenvuelve en un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos inmersos en una finísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento a la muerte dirigen en una u otra dirección nuestras acciones (Norberto Bobbio 1958:3)

Desarrollo de contenidos

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA Diagrama

Objetivos

Inicio

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA Conoce los conceptos doctrinarios y jurídicos clásicos y modernos de los contratos en modalidades de relaciones patrimoniales típicas, operar eficientemente la aplicación de las normas positivas en materia de derecho de contratos, formular e interpretar contratos y proponer soluciones a las controversias derivadas de las relaciones jurídicas contractuales.

Desarrollo Actividades Autoevaluación general, distinguir y explicar las distintas de contenidos

El curso contribuirá a forjar en el alumno una aptitud con base cognitiva, para distinguir las distintas formas de relaciones jurídicas privadas patrimoniales, a fin de Lecturas correctamente Glosario redactar losBibliografía contratos que aseguren su ejecución, dado que en dicha seleccionadas actuación se cuenta con la posibilidad de establecer normas que las partes acuerden en dicha relación.

UNIDADES DIDÁCTICAS Recordatorio Anotaciones UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

Introducción al derecho de los contratos

Objeto y forma del contrato

La lesión

Arras y saneamiento

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

1era. y 2da. Semana

3era. y4ta.

5ta. y 6ta.

7ma. y 8va.

Semana

16 horas

Bibliografía

Desarrollo de contenidos

Diagrama

Desarrollo de contenidos

Diagrama Lecturas seleccionadas

Objetivos

Inicio

Actividades

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluación

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I Objetivos Glosario

Inicio Bibliografía

LECTURAS SELECCIONADAS

Actividades

ACTIVIDADES

Autoevaluación

Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN Lecturas seleccionadas

Lecturas seleccionadas

UNIDAD I: I NTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

CONTENIDO Desarrollo de contenidos Recordatorio

Glosario

BIBLIOGRAFÌA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Diagrama Recordatorio

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Objetivos Anotaciones

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Identificarlas bases roTema N.° 1: Bases romanísticas 1. manísticas de los conde los contratos Desarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos tratos 1. Etimología

2. Diferenciar los métodos de interpretación de los 3. Estructura del contrato y contratos Lecturas Glosario Bibliografía seleccionadas capacidad para contratar 3. Establece diferencias Tema N.° 2: Contratación enentre el acto jurídico y tre Cónyuges el contrato 1. Clasificación de los Con4. Realiza la valoración de Recordatorio Anotaciones tratos los efectos de los con2. Definición

2. Interpretación de los tratos Contratos y Métodos de 5. Identifica y explica los Interpretación requisitos de validez de Lectura seleccionada N.° 1 los contratos De la puente y lavalle, Ma- 6. Explica las diferencias nuel: El contrato en general entre ineficacia, invali- contrato y acto jurídico, Edidez y nulidad contractorial Palestra editores S.R.L., tual Lima, Perú, 2001.Pág. 27-35 Tema N.° 3: Las lagunas de los Actividad N° 1 Contratos Elabora un mapa concep1. Impedimentos para con- tual sobre las distintas caractratar y Efectos de los terísticas que distinguen a Contratos los contratos en general 2. Ineficacia, Invalides y Nulidad contractual Control de Lectura Nº 1 Tema N.° 4: El consentimiento Evaluación escrita del ma1. El consentimiento nejo de información básico 2. Cláusulas. Generales de de los temas 1,2,3 y 4 de la Contratación Unidad I Lectura seleccionada N.° 2 Castillo freyre, Mario: (2000) Tratado de la Venta. Volumen XVIII, Tomos I a V, Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. (1990) Los contratos sobre bienes ajenos. Lima, CONCYTEC, Fondo Editorial de la P. U. C. P. Pág. 99-103 Autoevaluación de la unidad I

ACTITUDES 1. Demostrar interés por conocer la Teoría General de los Contratos 2. V alorar la importancia de la interpretación de los contratos 3. Comprender la consecuencia jurídica de la validez e invalidez contractual 4. R econocer y precisar el valor de transcendencia de las cláusulas generales de los contratos

Bibliografía

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

TEMA N.° 1: BASES ROMANISTICAS DE LOS CONTRATOS Anotaciones

1 Etimología Contrato es un término con origen en el vocablo latino contractus que significa convenio o pacto, dicho concepto aparece en Roma en el siglo I de la era Cristiana. El nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos. Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este contrato podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para que también pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían interrogarse usando cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta manera nacieron los contratos verbales. De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el códex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos encontramos con la nomina transcriptitia que era usada cuando el obligado era otro ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor extranjero. De estas formas de celebrar una convención cuyo perfeccionamiento radicaba en las anotaciones, derivando los contratos literales. Posteriormente, se agregaron el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda, estos surgen cuando deja de ser el nexum el medio más idóneo para celebrarlos, bastando la simple tradición de una cosa. Estos constituyen los contratos reales. Finalmente, cuando la evolución del Derecho Romano hizo del acuerdo de voluntades el elemento característico del contrato, se acepta que puedan ser perfeccionados por el mero consentimiento de las partes, apareciendo así, los contratos consensuales. Posteriormente en el año 529 con el “Codex Justinianeus”, recopilación de Justiniano, quien se refiere al negotium contractum y se le da la connotación jurídica que conocemos hoy en día a los contratos. 2 DEFINICIÒN Es el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración conjunta de voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial, está última es la definición por De la Puente. Nuestro Código Civil peruano lo define en su artículo 1351º, “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”1. La doctrina contemporánea parte de la premisa de que el contrato se extiende a todo el derecho obligacional y que de consiguiente, no sólo crea obligaciones, sino que también las regula, modifica o extingue. Otro aspecto importante es el relativo al carácter patrimonial de la relación cuyo punto es muy discutido en la doctrina y responde también a las más modernas concepciones, según las cuales el contrato o tiene un contenido jurídico patrimonial o se resuelve siempre en la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Al respecto debemos señalar que los actos jurídicos por su objeto se clasifican en patrimoniales y extra patrimoniales. Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación jurídica creada versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica o pueda ser objeto de valorización. El bien tiene un valor real económicamente hablando por sus propias cualidades o características. Los actos jurídicos extramatrimoniales son, en cambio los que versan sobre derechos que no tienen un valor económico, tales como las relaciones jurídicas del Derecho de la Persona y el Derecho de la Familia. Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351°, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial y que la falta de estos dos elementos determinaría la invalidez del contrato como tal. Otros códigos definen el contrato2 , los cuales siguen el lineamiento del código civil 1 CODIGO CIVIL COMENTADO (, Edición 2013). Lima. Jurista editores E.I.R.L 2 PINEIRO CASTAÑON Julio (2004) Contrato y acto jurídico en el derecho comparado. España. Anuario de la facultad de derecho, Universidad de Cuenca - Extremadura.

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

Lecturas seleccionadas

Francés cuyo artículo 1101º expresa “que el contrato es la convención por la cual una o más persona se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Una ligera variante se encuentra en el de México, cuyo artículo 1793° expresa “los convenios que producen o trasfieren las obligaciones y derechos toman el nombre Recordatorio de contratos”. En suma, como señala muy bien Puig Peña3, el contrato es algo menos que un medio de reglar derechos, “pues a ese objeto con interés jurídico hay que concretarlo”, para que podamos obtener su verdadero campo de acción. En la actualidad el concepto de contrato está caracterizado por dos notas: la primera es que constituye una categoría abstracta o genérica, que a su vez engloba a toda una serie de categorías particulares (contrato de compraventa, de permuta, etc). En Roma no existía aquella categoría general que era el contrato sino toda una serie de categorías singulares. La segunda característica es que tiene como base o fundamento el pacto o convención, es decir el acuerdo de voluntades. La forma por el contrario tiene un valor secundario. De estas ideas procede la configuración tradicional y clásica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, dirigido a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones entre ellas. Dice DIEZ-PICAZO4 que, en términos estrictamente jurídicos, cabria hablar de varios conceptos de contrato, descendiendo de lo general a lo concreto: a. L a idea de contrato es, en primer lugar, un supra concepto (oberbegriff) o concepto superior comprensivo de aquellos otros sobre los que se establece que es aplicable a todos los campos jurídicos y, por consiguiente tanto al Derecho privado como al público. Son contratos, desde este punto de vista, los tratados internacionales, etc. b. A su vez, dentro del campo del Derecho privado, la idea de contrato es de carácter general al designar a todos los negocios jurídicos bilaterales tanto de Derecho patrimonial como del Derecho de familia o de sucesiones. Así pues desde este punto de vista el matrimonio podría ser clasificado como un contrato. c. En un sentido más restringido, y buscando el sometimiento a un régimen jurídico unitario, la doctrina más moderna aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales, concluye DIEZ-PICAZO5, afirmando que el contrato es: el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, transmitir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Desde esta perspectiva patrimonial habrá que negar el carácter contractual del matrimonio, que además constituirá un convenio o convención al no existir intereses contrapuestos. Es por ello que esta evolución trajo consigo aspectos de crisis del concepto de contrato. En el siglo XIX, en pleno apogeo del liberalismo individualista, el contrato constituye, la figura central para explicar o construir todo género de instituciones jurídicas; desde la creación misma del Estado, justificada por medio del contrato social, hasta la organización del mundo internacional, regulado por tratados de esencia contractual; y desde el matrimonio, basado en el consentimiento de los contrayentes, hasta los derechos reales, que se construían como una especie de pacto que obligaba a los desposeídos a respetarlos (CASTAN)6. El Código Civil, recogiendo los principios liberales entonces imperantes, parte del supuesto de que quienes celebran un contrato, pueden discutir libremente su pactos o cláusulas en una situación de absoluta igualdad, sin embargo resulta patente que hoy la figura del contrato dista mucho de ser aquel libre acuerdo de voluntades. Aquel auge del contrato, consecuencia del individualismo liberal - continúa CASTAN- está siendo sustituido hoy por una especie de crisis o decadencia del contrato, motivada por el intervencionismo estatal y la exaltación de la idea de comunidad. Esta crisis ideológica del contrato tiene como manifestaciones: 3 P UIG PEÑA, Federico (1946) Tratado de Derecho Civil Español, Tomo IV Madrid. Revista de Derecho Privado, citado por Moseet Iturraspe. 4 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON, (2012) Sistema de Derecho Civil, Madrid. Edit. Teknos S.A. 5 Ibídem. Pág. 145 6 CASTAN TOBEÑAS José (2002) Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid. Edit. Reus. S.A.

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

a. La reducción del área del contrato o, lo que es igual, de las instituciones a las cuales se aplicaba, para explicarlas o construirlas, la idea del contrato. Las instituciones del Derecho público, las relaciones de familia, la relación de trabajo, tienden a quedar fuera de la órbita del contrato. b. La revisión del concepto del contrato, que va perdiendo, muchos de sus elementos típicos y puros, (Ej. la autonomía de la voluntad) para ser centrado sobre nuevas bases, bajo la inspiración de criterios sociales.

Ilustración nº 01 El contrato tiene como énfasis el acuerdo de voluntades. FUENTE: http/ negocios- contratos internacionales blog.spot.com.

3 Estructura del contrato y capacidad para contratar 3.1 Diferencias entre el concepto de acto jurídico y contrato Ante la comparación del concepto de acto jurídico y contrato, se dijo que “puede observarse que existe una innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos, pues ambos hacen referencia a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Ello obedece a que, pese que el Código civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las fuentes de las obligaciones (dentro del cual se encuentra la Sección Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos ponentes, cada uno de los cuales definió la figura jurídica que estaba modelando, resultando así una definición completa del acto jurídico y otra definición completa del contrato, sin poner de manifiesto la relación que existía entre ambos”. Visto así, e independientemente de la información que existió entre los ponentes de las comisiones, somos concordantes de la necesidad de evitar repeticiones innecesarias entre las definiciones propuestas para el acto jurídico y el contrato. Concretamente nos referimos a la “creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas”. Sí se acepta, que sería poco útil la repetición de los efectos en las instituciones, no creemos que ello sea suficiente razón para eliminar el concepto de “acuerdo de voluntades” u otro similar (convenio, consenso, etc.) que en todo caso explica en gran parte el fenómeno contractual; en otras palabras, una cosa son “los efectos” y otra “el acuerdo”. A nuestro estudio interesa el contrato como acto (o negocio) jurídico bilateral de derecho privado. El ordenamiento jurídico argentino nos exhibe un derecho privado no unificado, si bien la teoría del contrato corresponde al Derecho Civil, existen regulaciones de contratos en particular en cada una de las ramas que componen el derecho privado, especialmente en el Derecho Comercial, también en el laboral, agrario, minero, de la navegación, etc.

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

Lecturas seleccionadas

Como dijimos estas diferencias se acentúan frente al Derecho Comercial, que además de regular figuras típicas del derecho civil, trae soluciones no del todo armónicas con la teoría general civilística. Nada puede objetarse respecto de la regulación de los contratos estrictamente comerciales, cuya presencia, en legislaciones unificaRecordatorio das, da pie para sostener la autonomía del derecho comercial. Ubicado el contrato dentro de la categoría de los actos jurídicos civiles es preciso señalar sus notas distintivas, no sin antes analizar el concepto que del acto jurídico nos da el Art. 104°, a fin de caracterizarlo como una de sus especies, la más importante, al menos desde el punto de vista económico. La nota más distintiva del acto jurídico es su fin jurídico: nacimiento, modificación, o extinción de una relación jurídica. En el acto jurídico campea la autonomía de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, según se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independientemente sino en la medida en que lo autorice el ordenamiento jurídico. El contrato presenta las siguientes notas distintivas. • Es bilateral. • Es entre vivos, por no depender del fallecimiento de aquéllos de cuya voluntad emanan. • Es patrimonial. • Es causado. Pero no quedaría completa la caracterización del contrato, en nuestro derecho si dejáramos de lado su particular ubicación dentro de los derechos patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurídicas patrimoniales y obligacionales. Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título, pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho real. Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra contrato encierra un equívoco, pues se refiere unas veces al acto que los contratantes realizan (v. gr.: se dicte celebrar un contrato) y otras veces se refiere al resultado normativo o reglamentario que con este acto se produce para los contratantes (Ej. se dice cumplir un contrato, estar obligado por un contrato). PUIG BRUTAU7 dice que aunque en algunos casos la celebración del contrato y su cumplimiento son simultáneos, lo habitual es que el contrato deje establecidas obligaciones que se tendrán que cumplir en el futuro. Las partes habrán sido libres para decidirse a contratar o para desistir de hacerlo pero en el primer supuesto, lo convenido subsistirá con fuerza obligatoria con independencia de que subsista la voluntad inicial de obligarse. Desde el primero de los puntos de vista mencionados, (contrato como acto) el contrato se nos aparece como un acto jurídico, es decir, como una acción de los interesados a la cual el ordenamiento atribuye unos determinados efectos jurídicos Desde el segundo de los puntos de vista apuntados, el contrato se nos aparece como un precepto o como una regla de conducta (lex contractus; la regla contractual). El contrato es entonces una determinada disciplina que constituye una ordenación a la cual las partes someten su propia conducta.; según PUIG BRUTAU, el contrato: Res ley para las partes contratantes porque se ha convertido en una norma jurídica que regirá la conducta posterior de los contratantes. 3.2 Estructura del contrato y capacidad para contratar a. Elementos del Contrato •

Acuerdo de voluntades La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios clásicos de la autonomía de la voluntad reconoce la existencia de la libertad de contrata y la libertad contractual. La primera

7 PUIG BRUTAU José (1979) Fundamentos del Derecho Civil. Madrid, Edit. Bosch S.A.

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de celebrar un determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la segunda está referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislación. El Art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la autonomía de la voluntad al establecer que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la ley” •

Pluralidad de sujetos. Presupone la existencia de dos o más partes cuyos intereses son distintos. La relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de dos o más partes por ello se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral cuyos intereses son distintos. Suele denominarse parte y contraparte a los sujetos que intervienen en el contrato. En los contratos bancarios una parte es el Banco y la contraparte es el cliente.

•

Consecuencia Jurídica Los contratos son acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear, modificar, regular o extinguir actos jurídicos de naturaleza patrimonial. Se manifiestan a través de las obligaciones exigibles establecidas en su contenido.

•

Capacidad para Contratar. Un aspecto importante con relación a los sujetos del contrato, es la capacidad para contratar es decir lo referido a la capacidad de las partes, al respecto se reconoce a la persona desde su nacimiento el derecho de goce o capacidad jurídica en cambio la capacidad de ejercicio sólo es ejercida cuando la persona tiene aptitud para celebrar un contrato. Por ejemplo la capacidad de ejercicio se adquiere en las personas naturales a los 18 años de edad y en las personas jurídicas cuando éstas han cumplido con constituirse y registrarse con arreglo a ley. La ley señala que los mayores de 18 años de edad, puedan contratar por sí mismos, mientras que los menores y los incapaces deberán hacerlo a través de sus representantes legales. En el primer caso serán los padres o tutores del menor, y en el segundo caso deberá intervenir en su representación un curador.

El Art. 43° del C.C. establece que son incapaces absolutos. • Los menores de 16 años de edad. • Los que se encuentran privados del discernimiento • Los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos, que no puedan expresar su • voluntad de manera indubitable

Ilustración Nº 02: Capacidad FUENTE: www.derechomercantil.info500 × 332.capacidades. Por otro lado el Art. 44°, establece que son relativamente incapaces.

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

• Los menores de 18 pero mayores de 16 años.

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

• Los retardados mentales. • Los que adolecen de deterioro mental. • Los pródigos. • Los ebrios habituales. • Los que incurren en mala gestión. • Los toxicómanos. • Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Los incapaces relativos no privados de discernimiento pueden celebrar válidamente contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida cotidiana (Art. 1358). Los representantes legales requieren autorización expresa del representado para disponer los bienes o gravarlos celebrar transacciones compromisos arbitrales, entre otros actos.

Ilustración Nº 03 Capacidad de goce y ejercicio Fuente: www.derecho.info 550 × 332.capacidades-Personas, Personalidad Jurídica y Capacidad: Personalidad. 1476 × 360Buscar por imágenes. Para la psicología, una persona es alguien específico (el concepto abarca los aspectos físicos y psíquicos del sujeto que lo definen en función).

TEMA N.º 2: CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Al referirnos a la contratación entre cónyuges, debemos recordar que la misma se encontraba prohibida en el Código Civil anterior. El Código Civil de 1984, regula expresamente los casos en que los cónyuges pueden celebrar contratos válidamente. Tal es el caso referido en el Art. 312° que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre si respecto de los bienes sociales y en cambio para gravarlos o disponer de ellos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Por otro lado, la contratación es posible entre ellos, cuando los esposos hayan establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios. 1 Clasificación de los Contratos Los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera: 2.1 Contratos unilaterales y bilaterales

Bibliografía

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

Según nazca la obligación para una de las partes, como en el mutuo; o que engendraban obligaciones para ambas partes, como ocurre en la compra venta. Los contratos bilaterales son también llamados sinalagmáticos, y entre estos, se distinguen los perfectos o aequales de los imperfectos o inaequales. Los primeros eran los que desde el momento mismo de su conclusión, engendraban obligaciones para todas las partes contratantes. Los segundos eran aquellos que al concluirse el contrato, solo nacían obligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y eventuales, podían engendrarlas también para la otra parte, por ejemplo: el comodato: el contrato al concluirse no engendraba obligaciones sino para el comodatario (cuidar la cosa prestada y devolverla al vencimiento del término); pero si él realizaba gastos extraordinarios para su conservación, nacía a cargo del comodante la obligación de reembolsarlos. En los contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra mientras esta no haya satisfecho la propia. 1.2 Contratos iuris civilis y iuris gentium Según sean celebrados entre romanos o sean tenidos por partes romanas o extranjeras, o solamente extranjeras. Su origen surge del ius gentium, como por ejemplo los contratos consensuales, reales, la stipulatio. 1.3 Contratos de buena fe y de derecho estricto Según proporcionen o no lugar a un iudicium bonae fidei. En los stricti iuris, la misión del juez es decidir con un sencillo sí o no sobre la existencia o inexistencia, desde el punto de vista jurídico, de la pretensión del actor en la fórmula. En los bonae fidei, el juez debe valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre personas justas y leales, el juez tiene en cuenta la equidad para el caso concreto. Son contratos de buena fe, la compra venta, la locación, la sociedad, la prenda, el depósito y el comodato, entre otros. Contratos gratuitos y onerosos, según que dieran a uno de los otorgantes alguna ventaja no contra prestada, como el mutuo, y onerosos cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos recíprocos, como en la compraventa. Los contratos onerosos se podían dividir a su vez en conmutativos, cuando contenían prestaciones ciertas, y aleatorios, cuando aquellas quedaban supeditadas al azar. 1.4 Contratos principales y accesorios. Los primeros tenían existencia propia con independencia de toda otra convención, como la locación; los segundos, dependían de uno principal al que estaban vinculados. 1.5 Contratos nominados e innominados. Según estuvieran o no dotados de un nombre. Los nominados, estaban provistos de una acción designada con un nombre especial según la figura contractual que se tratara; los innominados, carecían de acción propia, solo se valían de una acción común a todas las relaciones de este tipo, la actio praescriptis verbis. 1.6 Las nuevas modalidades contractuales. La evolución económica y social experimentada en los últimos tiempos, dicen DIEZ-PICAZO y GULLON8, ha dado lugar a una serie de variaciones importantes en el régimen jurídico de los contratos, dando lugar a la aparición las siguientes modalidades contractuales que tienen muy difícil encasillamiento en el régimen jurídico tradicional: a. Los contratos en masa o contratos tipo, impuestos a sus clientes por grandes empresas mercantiles e industriales y referidos muchas veces a la utilización de bienes o de servicios (agua potable, gas, energía eléctrica, teléfono, etc.). El hecho de referirse a bienes de consumo necesario hace que la libertad de iniciativa se encuentre en ellos enormemente restringida y que aparezca muy

8 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON (2012) Sistema de Derecho Civil .Madrid. Edit. Teknos S.A.

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clara la situación de prepotencia de una de las partes respecto de la otra, razón por la cual decae el presupuesto ideológico de la libertad de las partes para contratar. Se hace tránsito de esta manera a los llamados contratos de adhesión, contratos por formulario o contratos con condiciones generales. Recordatorio b. Los contratos normados o contratos con un contenido imperativo determinado; puesto que por .una serie de condicionamientos de política económica y de política social (por ejemplo, escasez de viviendas, necesidad de colocación de la mano de obra) hacen que el régimen jurídico o el contenido de determinados contratos no puedan dejarse tampoco al juego de la pura libertad contractual, porque ello; supondría dejar a una de las partes, la económicamente más débil, a merced de la otra y que el Estado tenga que asumir la tarea de dotar legislativamente de un contenido imperativo e irrenunciable a estos contratos (por ejemplo, contratos de trabajo o de arrendamiento de viviendas). c. Los contratos forzosos que son en gran parte producto del dirigismo estatal en materia económica y de la cada vez más absorbente intervención pública en materia patrimonial, en los cuales las partes se ven inmersas en una relación contractual o, para decirlo más exactamente, en una relación jurídica similar a la que crea un contrato sin haberlo querido, esto es, sin su voluntad o incluso en contra de su voluntad. Vehículos o la utilización de un medio de transporte de servicio público o las prestaciones ofrecidas por las máquinas automáticas. Los genuinos contratos forzosos no son verdaderos contratos, sino que se trata de hipótesis de constitución forzosa legal, administrativa o judicial de relaciones jurídicas de Derecho privado por razones de interés social. d. Los contratos denominados por la doctrina alemana prestaciones del tráfico en masa, en los cuales determinadas obligaciones (Eje. la de pagar un precio) surgen del hecho de realizar un determinado comportamiento sin previa declaración de voluntad alguna. Eje. La utilización de un aparcamiento de vehículos o la utilización de un medio de transporte de servicio público o las prestaciones ofrecidas por las máquinas automáticas.

Ilustración Nº 04 Capacidad de goce y ejercicio Fuente:https://www.google.com.pe/search?hl=es&tbm=isch&source=lnms&sa=X&ei=vRqvUjnCImksQTV64DYBA&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1366&bih=619&dpr=1&q=FIGURAS%20CONTRATO#negociosycontratosinternacionales. blogspot.com%252F2013%252F05%252Fcontrato-de-agencia-y-representacion. html%3B308%3B275.

2 Interpretación de los Contratos y Métodos de Interpre-

tación La interpretación de un contrato, en su significado más comprensivo, implica toda actividad necesaria para encontrar la solución jurídica al conflicto suscitado después de que los interesados consintieran en obligarse. 2.1 Concepto, tipos y alcance de la interpretación contractual En la fase de ejecución de un contrato pueden surgir diferencias entre las partes

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sobre su contenido y sobre el alcance de sus respectivos derechos y obligaciones (PARRA LUCAN )9. Para dirimir estas controversias hay que acudir a la interpretación; esta ha sido definida como: ala actividad dirigida a la determinación del sentido de una declaración negocial y de sus efectos y consecuencias en el orden jurídico, que ha de hacerse en conformidad con unas reglas jurídicas predispuestas (DIEZ-PICAZO y GULLON)10. 2.2 Presupuestos de la interpretación. LACRUZ11 distingue varias etapas en la interpretación de cualquier contrato: a. Fase previa, consistente en determinar con exactitud el material objeto de la interpretación, fijando los hechos (que palabras se dijeron, que se escribió, que expresiones se utilizaron o que conductas se tuvieron) que en realidad han sido empleados por las partes y que en una fase posterior habrá que calificar. Ej. No se puede afirmar si entre las partes existe un contrato de compraventa si previamente no fijan y determinan las palabras o documentos son los que han sido utilizados por las partes para contratar. b. Fase principal de averiguación de su sentido. El material que ha sido fijado en la fase previa, los hechos, habrá de ser interpretado para averiguar la intención de las partes. c. Finalmente, la calificación del contrato que sirve para establecer la naturaleza del contrato y que normas han de aplicársele y de forma mediata que efectos se derivan de la voluntad de las partes. (Ej. Si lo querido por las partes puede ser calificado de compraventa o por el contrario se trata de una donación y en consecuencia se aplicará el régimen del contrato de compraventa o el de las donaciones.) d. Fase ulterior, si procede, de integración o connotación de las lagunas del contrato en aquellos extremos cuestionables para cuya solución no basta la interpretación, puesto que no fueron contemplados por los contratantes. Las principales diferencias entre estas fases están en que la interpretación sirve para fijar el sentido de lo querido, es una investigación que se basa sobre el hecho, que se ha querido decir con las palabras utilizadas por las partes, por el contrario la calificación es una investigación que es de derecho, estableciéndose que naturaleza tiene el contrato y efectos se derivan del mismo. La interpretación propiamente dicha busca el sentido de lo manifestado por las partes, mientras que la interpretación integradora persigue suplir las lagunas contractuales. 2.3 Reglas sobre la interpretación de los contratos. La búsqueda del sentido enfrenta a dos corrientes doctrinales. Una de ellas estima que lo que el intérprete ha de indagar es la voluntad común de los contratantes o, en otras palabras, su intención (interpretación subjetiva), la otra, por el contrario, cree que el intérprete cumple su misión dando a la declaración el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (interpretación objetiva) (CASTAN). El Código civil, nos dicen DIEZ-PICAZO y GULLON , se inclina por la dirección subjetiva, si bien no de una forma exclusiva, puesto que si bien la interpretación subjetiva, se inclinan por una interpretación. Sin embargo, en la medida en que jurisprudencialmente cada vez se atiende más al criterio de la buena fe parece ser que el criterio objetivo se vaya imponiendo. En realidad ambos tipos de interpretación se complementan, de forma que la interpretación subjetiva es el primer estadio de la interpretación y que la objetiva debe aplicarse, tal como manifiesta DE CASTRO para suplir las lagunas de la declaración, corregirla para darle eficacia y hasta imponer un significado distinto del que parece querido cuando lo exige el principio de la responsabilidad negocial. Las reglas del Código Civil sobre hermenéutica o interpretación contractual se hallan formuladas pensando en un contrato concluido mediante el empleo de

9 PARRA LUCAN María Ángeles (2005) Negociación y Perfección de los Contratos. Madrid, Edit. Dikinson. 10 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON (2012) Sistema de Derecho Civil. Edit. Teknos S.A. 11 LACRUZ BERDEJO José Luís (2011). Elementos del Derecho Civil II, Primer Volumen, Madrid. Edit. Dikinson S.A.

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palabras, y fundamentalmente por escrito. Entonces, son estas palabras las que van a ser objeto de interpretación, a fin de encontrar lo que el artículo 1401º llama interpretación de las estipulaciones. 2.4 Calificación del contrato.

La calificación del contrato consiste en determinar en qué concreta clase de contrato encajan las declaraciones de voluntad de las partes, se trata en esencia de determinar la naturaleza jurídica del contrato. Ej. Si se corresponden con una compraventa o por el contrario con una donación El contrato podrá coincidir con un tipo contractual típico de los que están regulados por el CC u otra Ley especial, o por el contrario podrán ser atípicos cuando no se produce esta correspondencia, y se trata de contratos creados al albor del principio de autonomía de la voluntad (PARRA LUCAN). 2.5 Integración del contrato. La integración del contrato tiene por finalidad señalar las consecuencias jurídicas que emergen de aquel concreto negocio, bien sea por la voluntad de las partes manifestada de forma expresa o tácita. No hay que perder de vista que en el contenido del contrato está conformado, no sólo por las manifestaciones que expresamente se incluyen en el contrato, sino también por aquellas otras que se presuponen pero no se expresan. Son aquellas consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato (MOSSET ITURRASPE )12. Según DIEZ-PICAZO13, integración se refiere a la construcción de la reglamentación contractual introduciendo reglas que no tienen su origen en la voluntad de las partes. Este es el sentido del artículo 1352º, cuando establece que: los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. También se ha dicho que la regulación contractual suele ser incompleta, puesto que presenta lagunas, por lo que a la operación de colmatar estos vacíos se le denomina integración. La integración se diferencia de la calificación y de la interpretación. La integración se dirige a determinar los efectos del negocio; la calificación tiende a fijar la naturaleza del mismo; y la interpretación tiene como meta patentizar la voluntad de las partes o lex privata. No obstante, hay que resaltar que la integración se apoya en la calificación y ésta en la interpretación, habiendo un encadenamiento lógico y sucesivo. En tal sentido pasaremos a analizar de manera sucinta las normas aplicables a la interpretación de un contrato contenidas en el Código Civil de 1984. 2.6 Interpretación literal y el principio de la buena fe. Artículo 168°.- “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”. Este artículo contiene la regla de interpretación literal o textual, la misma que es el “punto de partida (...), que se basa en el significado expreso de las palabras del texto y se sus conexiones sintácticas, según el Código lingüístico compartida por la comunidad de parlantes a la cual pertenecen los contratantes. Por ello, la regla de interpretación contenida en el Art. 168° es insuficiente, pues la voluntad real de las partes, en ocasiones, no coincide con la literalidad del contrato y es necesario echar mano a las otras reglas de interpretación contenidas en el Art. 169° y 170° del Código Civil. Precisando que solo se utilizaran estas últimas cuando lo estipulado en el Art. 168° del mismo cuerpo legal, sea insuficiente para establecer el real contenido del contrato. 2.7 Interpretación Sistemática Artículo 169°” Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.” 12 MOSSET ITURRASPE Jorge.(2004) CONTRATOS PARTE GENERAL, Buenos Aires. Edit. ASTREA. 13 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON (2012) Sistema de Derecho Civil, Madrid, Edit. Teknos S.A.

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Bajo esta regla el contrato debe ser interpretado como una unidad, así si en un contrato existe una cláusula imprecisa, la cual es aclarada por una segunda cláusula, se debe otorgar en sentido desprendido de la interpretación de ambas, es decir el contenido y significado de la primera se desprende o complementa, por esta regla, del contenido de la segunda. Aplicándose de manera subsidiaria al criterio literal, contenido en el Art. 168° del Código civil. Sin que ello quiera decir desconocer o contradecir la interpretación abordada conforme a la interpretación literal. Este tipo de interpretación permite que al interprete que, cuando parte de un contrato no sea claro, y cuando las reglas de interpretación del Art. 168° sean insuficientes, interpretar el contrato como una unidad, tratándose de dar claridad a ciertas cláusulas a través de las demás cláusulas o de otros documentos. Pues la interpretación sistemática tiene por objeto todo tipo de comportamientos, declaraciones y documentos que posibiliten una certeza del sentido de las cláusulas insertas en el texto del contrato. 2.8 Interpretación Finalista. Según el artículo 170° “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y objeto del acto”. La interpretación finalista o funcional, está destinada a aplicarse como último criterio de interpretación subjetiva del contrato, aunque podría pensarse que se trata de un criterio objetivo de interpretación del contrato, lo cual no es así. La aplicación de la interpretación funcional está pensada para desentrañar el significado de palabras y giros verbales y no para completar el significado total del contrato. Este criterio interpretativo, se basa en que los sujetos contratan para producir algún efecto jurídico patrimonial y no para mantener el statu quo de las cosas. La finalidad que los sujetos persiguen cuando contratan en la obtención de algún resultado práctico, algún fin económico o social, el mismo en que se requiere de la reciproca lealtad entre las partes para alcanzarlo. Por lo que, si algunas de sus expresiones tienen varios sentidos (expresiones ambiguas), en la duda, deberá entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del acto (Art. 170°), así como a la finalidad perseguida por el agente o agentes, es decir se debe dar relieve a la función económica o social del tipo de acto jurídico de que se trate y al destino económico del bien materia del acto. 2.9 El Principio de la buena fe. Art. 1362°: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Este principio se refiere al análisis de la actuación de las partes que han realizado el contrato. Por ello no debe entenderse como buena fe del intérprete. Se trata de la buena fe de la manifestación de la voluntad, que ha dado contenido al contrato. ¿Pero que es la buena fe? La buena fe consiste que un modelo de conducta ético social que tiene un aspecto negativo o de veto, en cuanto rechaza una conducta deshonesta (ejemplo no defraudar); Y otro positivo en cuanto impone una conducta de colaboración con los demás para que puedan alcanzar los fines que persiguen (ejemplo, obrar con diligencia con previsión). Asimismo la buen fe es entendida en su sentido subjetivo (buena fe creencia) y una buena fe objetiva (buena fe lealtad). Asimismo, la buena fe entendida dentro del tema de la interpretación del contrato, como medida de corrección a la cual se debe ceñir las partes, adopta un matiz de reglas, por ejemplo, tomando en cuenta los usos sociales, dado que son los usos los que determinan cuales son las medidas de corrección que se acostumbran seguir dentro de un determinado ambiente histórico-social. 2.10 Interpretación Contra el Estipulante El artículo 1401° precisa “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de duda, a favor de la otra”. Esta norma se inspira en el principio in dubio contra stipulatorem que, a su vez, deriva del principio de la buena fe, entendida como de franca y leal conducta. Según, esto, la interpretación de las disposiciones oscuras no debe favorecer a quien hubiese causado la oscuridad, sino precisamente a la otra parte, particularmente está

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norma se aplica a los contratos predispuestos o celebrados bajo cláusulas generales de contratación.

En términos generales las partes son las encargadas de interpretar el contrato, como actividad previa a su ejecución, para lo cual deberán utilizar las normas sobre Recordatorio interpretación contractual las cuales son de carácter imperativas; y cuándo las partes así lo requieran la interpretación la realizará el Juez o Arbitro de Derecho de manera definitiva. Diagrama

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DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1987): Temas de Derecho Contractual. Lima, Edición Cultural Cuzco. (1999): Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Lima, Editorial Gaceta Jurídica.(2001): El Contrato en General. Lima, Editorial Recordatorio Anotaciones Palestra. Pág. 27-35 Contrato y acto juridico Antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio jurídico. Acto jurídico y negocio jurídico. No puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico. Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectistas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por los autores italianos y más recientemente por los españoles, difundiéndose a través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del Derecho revela,, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico y sustituirla por la teoría del negocio jurídico. Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posición definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con el cambio, ya que bien puede ocurrir que mediante ambas teorías se llegue a los mismos resultados. No es el presente trabajo, desde luego, el campo apropiado para profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre la posición a tomar. En la doctrina francesa, los MAZEAUD definen el acto jurídico como toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a titulo de comentario, que este derecho no puede ser contrario al orden público o a las buenas costumbres. Por su parte, el artículo 1 del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del Código civil de Francia establece, en términos muy similares, que el acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho. Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores alemanes puede citarse la de ENNECCERUS, que dice que es un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el ‘efecto jurídico calificado de efecto querido. En la doctrina italiana, que como se sabe ha acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, STOLFI define dicho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción. MESSINEO, a su vez, considera que es una declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza - de ordinario - en los límites de la

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correspondencia, o coherencia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilícitos. Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la noción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico. En ambas concepciones, los elementos importantes son la existencia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias voluntades y el propósito de producir mediante ella efectos jurídicos queridos por el ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho. La diferencia parece radicar, más que en los propios conceptos de acto y negocio jurídicos, en la elaboración de las construcciones intelectuales hechas para llegar a ellos. El distinto rol que algunos hacen jugar a la declaración con relación a la voluntad en ambas teorías, haciendo primar a aquélla sobre ésta, no es propio, por lo demás, de la teoría del negocio jurídico, ya que existen en el campo de ella destacados defensores de la teoría de la voluntad (SAVIGNY, IHERJNG, WINDSCHEID, MESSINEO). Por otro lado, la disparidad entre las expresiones “manifestación”, a la que se concede un sentido amplio de exteriorización, y “declaración”, cuyo alcance se pretende limitar por razones formales, constituye, en mi opinión, simplemente un matiz que no altera la coincidencia fundamental entre las nociones de acto y negocio jurídicos. El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido restringido), entendiéndolo como aquel que produce efectos jurídicos por la actividad del hombre, pero independientemente de su voluntad. Por ello se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídico, el acto jurídico es distinto del negocio jurídico. Empero, tales actos involuntarios no son los actos jurídicos a que se refiere la teoría del acto jurídico, la cual considera que la voluntariedad (manifestación de voluntad) es-un elemento esencial para la configuración del acto jurídico. Los actos jurídicos de la teoría del negocio jurídico vienen, en realidad, a representar los hechos jurídicos de la teoría del acto jurídico. Todo esto permite establecer que la noción de acto jurídico tiene, en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la de negocio jurídico en la teoría de éste, y que ambas cumplen adecuadamente su rol en el ámbito de sus respectivas teorías. A título informativo debe tenerse presente que pese a que, como se ha visto anteriormente, la doctrina italiana se ha inclinado decisivamente a acoger la teoría del negocio jurídico, el Código civil italiano de 1942 (que tanta influencia ha tenido en el tema contractual de nuestro Código civil), a diferencia de los Códigos civiles de Alemania y Portugal y del Proyecto de Brasil, que sí lo hacen, no desarrolla en su texto una doctrina general sobre el negocio jurídico (ni siquiera utiliza este término). Lo que hace es formular una disciplina general del contrato, que es aplicable a los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial (artículo 1324). Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo en el Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico, con el evidente riesgo, ya destacado por la doctrina, de utilizar una noción jurídica fuera de su propio Derecho. Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcances precisos están contenidos en la definición que da el artículo 140 del Código civil, según el cual el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Sin embargo, como en el curso de todo este trabajo voy a hacer frecuentes referencias a otros sistemas jurídicos y a las opiniones doctrinarias vertidas dentro del marco de dichos sistemas, algunos de los cuales se han adscrito a la teoría del negocio jurídico, me voy a ver obligado a referirme al concepto de negocio jurídico concediéndole, desde luego, el significado que le da su propia teoría. El contrato como acto jurídico. Con esta toma de posición introductoria, conviene entrar a establecer la situación del contrato con relación al acto jurídico.

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Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Aunque la definición no lo diga, este - acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y debe exteriorizarse mediante la declaración Recordatorio respectiva. En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurídico. Los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales. Son actos unilaterales aquellos en que una sola parte (que puede estar constituida por una persona o por varias personas) declara su voluntad y esta declaración tiene la virtualidad de producir los efectos jurídicos queridos por el agente. Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos, o sea la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. En la plurilateralidad está comprendida la bilateralidad. Es preciso tomar en consideración que dos o más actos jurídicos unilaterales autónomos, aunque combinen entre sí sus efectos, no dan lugar a un acto jurídico plurilateral, pues para la existencia de éste se requiere que las manifestaciones de voluntad de las partes se presupongan mutuamente, sean hechas con la finalidad de integrar un acto jurídico plurilateral único. En otras palabras) cada una de las manifestaciones de voluntad que, según la teoría del negocio jurídico, dan lugar a la formación del negocio (o acto) jurídico plurilateral, no es de por sí un acto jurídico unilateral, sino una fracción del acto jurídico plurilateral. Dado que por definición del artículo 1351 del Código civil, el contrato es el acuerdo de dos o más partes, hay que concluir que el contrato es un acto jurídico plurilateral. Así lo entiende parte importante de las opiniones doctrinarias vertidas en el campo de la teoría del acto jurídico . Según se verá más adelante al comentar el Título IV de esta Sección, el contrato, no obstante ser necesariamente un acto jurídico plurilateral, puede a su vez clasificarse, según la doctrina tradicional, en unilateral y bilateral, pero en este caso dichos términos están empleados con relación al número de partes que quedan obligadas por el contrato y no al número de partes que lo celebran. Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es un acto jurídico plurilateral. Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación en el campo de la teoría del acto jurídico de conceptos propios de la teoría del negocio jurídico puede traer problemas. Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctrinaria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene que el contrato, si bien es un negocio jurídico bilateral (que requiere para su formación dos declaraciones de voluntad), no puede ser un negocio jurídico plurilateral.14 Este tema, que está íntimamente relacionado con el de la necesidad de que el contrato sea conciliador de intereses opuestos, será materia de estudio al comentarse el artículo 1351 del Código civil.15 Sin embargo, considero prudente adelantar que ni aun en el campo de la teoría del negocio jurídico la indicada posición doctrinaria ha tenido una acogida pacífica. Existe un importante grupo de autores que, con inmejorables razones, sostienen tanto la posibilidad de la celebración de un contrato entre más de dos partes cuanto que tal contrato sea considerado un negocio jurídico plurilateral. He traído a colación este problema porque pone de manifiesto que es necesario ser muy cuidadoso en el análisis del Código Civil de 1984, al ponderar las razones invocadas por la doctrina y jurisprudencia extranjeras para adoptar tal o cual posición, determinar si tales razones son aplicables en el contexto del ordenamiento jurídico peruano. Por otro lado, de acuerdo a su objeto, los actos jurídicos se clasifican en patrimoniales y extra patrimoniales.

14 MUÑOS Luis, Contratos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires. 15 Alberto SPOTA, Instituciones de Derecho Civil –Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1975 , Pág. 101;LA VALLE COBO Jorge “ De los contratos en general” en Código Civil y leyes complementarias dirigida por Augusto C BELLUSCO, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DEPALMA , Buenos Aires T.V.,1984. Pág. 713.

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Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación jurídica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica, o sea pueden ser objeto de valoración. Esta valoración no tiene carácter subjetivo, o sea no interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de oportunidad o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando si el bien tiene un real valor económico por sus propias características, prescindiéndose de connotaciones personales. Entiéndase bien, no se trata de cuál es la opinión del agente sobre el valor económico del bien (mucho, poco o nada), sino de si el bien tiene o no valor económico. Los actos jurídicos extra patrimoniales son, en cambio, los que versan sobre derechos que no tienen valor económico, tales como las relaciones jurídicas del Derecho de la persona y el de la familia. Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351º del Código civil, que destaca expresamente que el objeto del contrato recae en una relación jurídica patrimonial, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico patrimonial. En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial. La falta de alguno de estos dos elementos del acto jurídico determinaría la invalidez del contrato como tal, aunque pudiera valer corno acto jurídico (promesa unilateral en el primer caso y convención en el segundo). La teoria general del contrato Relata MOSSETT que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega, en la codificación civil, la teoría general del contrato con relación a la teoría general del acto jurídico: a) Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remisión, la hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la adoptada por el Código civil suizo (artículo 7) y, según se ha visto, por el Código civil italiano (artículo 1324). Esta posición ha sido observada diciéndose que las normas sobre contratos, que son actos jurídicos entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación legal. b) La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y declara que las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los contratos, que según MOSSET no ha recibido consagración legislativa hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la doctrina. Piensa AGUILAR que la falta de una teoría general del contrato dificulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carácter contractual que les son aplicables. a) La postura que opta por legislar separadamente la teoría general del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplica- bies a los actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no-patrimoniales, y la teoría general del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en general, o sea considerados como una categoría abstracta. El Código civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en su Libro II trata del acto jurídico, regulando las disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la representación, la interpretación del acto jurídico, sus modalidades, la simulación, el fraude del acto jurídico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirmación, o sea los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los contratos. Por su parte, en la Sección Primera del Libro VII se desarrolla la teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento.

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En suma, esta Sección contiene las disposiciones aplicables al contrato considerado como categoría general y abstracta, lo cual queda corroborado por el artículo 1353° que establece que todos los contratos de Derecho privado, inclusive los innominados (atípicos), quedan sometidos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvoRecordatorio en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. Resulta así que un contrato en particular, por ejemplo la compraventa, está sujeto tanto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a las aplicables a los contratos en general. En tal sentido, si hubiera existido error al celebrar el contrato de compraventa, o sea algo susceptible de ocurrir en cualquier acto jurídico, se recurrirá a las reglas sobre este vicio de la voluntad consignadas en el Título VIII del Libro sobre acto jurídico (el remedio es la anulación del contrato). En cambio, sise tratara de un caso de lesión en dicho contrato de compraventa, que es una figura propia de los contratos, se aplicarán las disposiciones sobre lesión contenidas en el Título IX de la Sección Primera del Libro VII sobre contratos en general (el remedio es la rescisión del contrato)

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ACTIVIDAD N.° 1 Autoevaluación

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TEMA N.º 3: LAS LAGUNAS DE LOS CONTRATOS Recordatorio

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1 Impedimentos para contratar y efectos de los Contra-

tos. Las lagunas de los Contratos La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regulado por un sistema jurídico moderno. Las lagunas del Derecho se pueden presentar en los siguientes casos. 1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad sustantiva igual que otros casos que sí tienen normas, a pesar de que son distintos, la solución del normado debe ser aplicado al que tiene la laguna del Derecho. 2. Cuando en caso de no recibir respuesta jurídica, esta negativa podría afectar a la sociedad; los sujetos deben de aplicar los principios generales del Derecho. 3. Cuando el uso y la costumbre han regulado conductas jurídicas, mientras no salga norma, esa ejecutoria consuetudinaria debe de ser aplicada. Impedimentos para contratar. Existen impedimentos convencionales e impedimentos legales. a. Impedimentos convencionales: Son aquellos que se refieren a impedimento de contratar establecido literalmente en el contrato. Ej. contrato de arrendamiento en el que prohíba crianza de animales. b. Impedimentos legales: Aquellos que están establecidos expresamente en la ley. Ej. el que establece el Código Civil que señala que es nulo todo contrato sobre el derecho a suceder los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. 1.1 Personas incapaces para contratar: a. Forma absoluta:

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√ Los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. √ Los que por cualquier causa están privados de discernimiento. Anotaciones

√ Los sordomudos, ciego sordos, ciego mudos no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. b. Relativamente incapaces: √ Mayores de 16 pero menores de 18 años (17 años). √ Los retardados mentales. √ Los pródigos. √ Los que incurren en mala gestión. √ Los ebrios habituales. √ Los toxicómanos. √ Los que sufren pena que tiene anexada la interdicción. √ Los que sufren deterioro mental que les impide expresar su voluntad. 1.2 Efectos de los Contratos. Los efectos del contrato, entonces, son el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, con buena fe, lealtad y cooperación, no impidiendo el acreedor la ejecución de la prestación, y dando la colaboración necesaria. Por ejemplo no se podrá reclamar a un pintor que no cumplió con la obligación de pintar una casa, si el propietario no estaba allí en los horarios indicados, para abrirle la puerta. a. Crean obligaciones entre las partes. √ Las partes deben garantizar el cumplimiento de lo pactado. √ La obligatoriedad nace del contrato mismo sin necesidad de que existan solemnidades adicionales. √ La obligatoriedad se extiende a las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, a la ley y a la costumbre. √ El contrato surte efecto ÚNICAMENTE entre las partes que lo han otorgado, en consecuencia no afecta a terceras personas. √ Una vez perfeccionado el contrato no existe la posibilidad de revocarlo o alterarlo, salvo pacto en contrario. b. Presunción de buena fe. √ Los contratos gozan de la presunción de la buena fe. √ Si se vulnera la buena fe, estaríamos en presencia de un acto ilícito que puede dar lugar a responsabilidad civil. √ La buena fe implica el deber de cumplimiento de las obligaciones adquiridas y la abstención de parte del acreedor de ejecutar maniobras que pueden afectar dicho cumplimiento. 1.3 Efectos en relación a terceros. a. Terceros absolutos: Son personas extrañas al contrato y a las partes que lo han suscrito. b. Terceros relativos: Son personas relacionadas o que lo estarán con las partes, de forma voluntaria o por ley, para obtener la indemnización del deudor si la hubiera u obtener la indemnización del deudor si la hubiera. 2 Ineficacia, Invalidez y Nulidad contractual 2.1 Ineficacia Con la expresión ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado. El concepto de ineficacia es uno de los más confusos del Derecho civil. El Código

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e incluso la propia doctrina utilizan de forma imprecisa los términos de ineficacia, inexistencia, invalidez, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, etc. La ineficacia es un término más amplio que los de invalidez, nulidad, anulabilidad y el resto de los mencionados (CASTAN )16. Recordatorio La ineficacia del contrato es la no producción de los efectos jurídicos previstos, por la existencia de alguna irregularidad en el contrato (BERCOVITZ). La ineficacia consiste en una sanción con la que el ordenamiento jurídico reacciona frente a la irregularidad del contrato, puesto que hay una disconformidad entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el contrato tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial) (DIEZ-PICAZO Y GULLON )17. Según el tipo de irregularidad que afecte al contrato, este no producirá ningún tipo de efecto o en el supuesto de producir algunos, éstos no serán idénticos a los de un contrato absolutamente regular (BERCOVITZ ). Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grupos (LASARTE): a. Invalidez motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del contrato. Dentro de la invalidez podemos distinguir la nulidad y la anulabilidad. b. Ineficacia en sentido estricto, incluye todos aquellos supuestos en que ciertos defectos extrínsecos al contrato, que en principio es válido, conllevan a su falta de efectos. En este grupo se incluyen: 1. El mutuo disenso. El mutuo disenso es un contrato mediante el cual las partes que previamente han celebrado otro contrato se desvinculan mutuamente de sus obligaciones. Es decir que las partes mediante el segundo contrato privan de sus efectos al otro contrato celebrado anteriormente (BERCOVITZ )18. 2. El desistimiento unilateral. El desistimiento unilateral está proscrito con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la validez y el cumplimiento de los contratos, no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. 3. Resolución. La resolución de los contratos puede venir impuesta por las partes mediante la inserción de una condición resolutoria o por la ley que establece que en el caso de que uno de los obligados deje de cumplir, concede al otro la facultad resolver el contrato y desligarse del mismo. (PUIG BRUTAU ) 4. Rescisión. La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un contrato al cual no le falta ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de algunos de los presupuestos que su tipo negocial (compraventa, arrendamiento, etc.). Pero por razón del perjuicio que supone para determinadas personas, el ordenamiento jurídico concede una acción (acción rescisoria) para hacer cesar su eficacia. La rescisión tiene carácter subsidiario, ya que sólo cabe acudir a su ejercicio cuando no se pueda reparar el perjuicio por ningún otro medio (nulidad, anulabilidad, etc.). 5. Revocación. La revocación supone la existencia de un contrato válido y eficaz, que deviene ineficaz por conceder la ley a una de las partes la posibilidad de dejar sin efectos el contrato ante la producción de determinados supuestos (BERCOVITZ, R. ).Ej. donación que se revoca por ingratitud del donatario). 6. Acaecimiento de la condición resolutoria. En este supuesto nos encontramos ante un contrato válido y eficaz, pero las partes pueden haber condicionado la subsistencia de sus efectos al cumplimiento de una condición resolutoria. Ej. Contrato de compraventa de local con prohibición de instalar una discoteca. 16 CASTAN TOBEÑAS José, (2010) Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid. Edit. Reus. S.A. 17 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON, (2011) Sistema de Derecho Civil. Madrid. Edit. Teknos S.A. 18 BERCOVITZ RODRIGUEZ- CARO Rodrigo, Manual de Derecho Civil. Edit. Bercal.

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7. La falta de acaecimiento de la condición suspensiva. Cuando un contrato está sujeto a una condición suspensiva, la adquisición de los derechos dependerá de la producción de los efectos en que consista la condición. Ej. El contrato de compraventa sometido a la condición de que se recalifiquen unos terrenos no producirá efectos — estará en suspenso. 8. Reducción, que supone pérdida parcial de los efectos así, una donación que perjudica la legitima. En todos estos casos se produce una extinción total o parcial del negocio por causas sobrevenidas, que están legalmente previstas. Así, será ineficaz, un contrato sometido a condición suspensiva que nunca llega a producirse, o la venta celebrada por el empresario a su primo para evitar que la Empresa caiga en poder de sus acreedores. Los supuestos de ineficacia contractual pueden integrarse en dos grandes grupos: a. Invalidez: Motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del contrato que no resulten admisibles para el ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez y según la gravedad de las circunstancias se distingue entre: √ Anulabilidad o supuestos de contratos anulables. √ Nulidad o supuestos de contratos nulos. b. Ineficacia: Casos en los que ciertos defectos o carencias extrínsecos al contrato en sí mismo considerado, como en acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos serían, al menos: √ Mutuo disenso. √ Desistimiento unilateral. √ Resolución por incumplimiento. √ Revisión. √ Revocación. √ Acaecimiento de la condición resolutoria. √ Falta de acaecimiento de la condición expansiva. √ La nulidad del contrato √ Idea general 2.2 Eficacia del contrato. El contrato es eficaz, es decir genera obligaciones y derechos entre los contratantes, desde el momento de su perfección. Según CASTAN19 los efectos del contrato pueden clasificarse en: comunes o generales, que son los que se producen en toda clase de contratos y los especiales o particulares que son privativos de cada modalidad de contrato. Los efectos generales se reducen a la producción del vínculo obligatorio del contrato, la denominada lex privata del contrato, que establece una reglamentación de la conducta de las partes, integrada por un conjunto de derechos, obligaciones y facultades, junto con el deber de su cumplimiento (DIEZ-PICAZO Y GULLON 20). La fuerza sancionadora del contrato se manifiesta bajo tres principios (CASTAN): a) él de la obligatoriedad del contrato, b) él de la irrevocabilidad y c) el principio de la relatividad contractual. 2.3 La invalidez del contrato. Es un tipo de ineficacia que se llama relativa, es menos enérgica que la nulidad y se caracteriza porque el contrato produce sus efectos desde el momento de su perfección, como cualquier otro negocio normal o regular. Los efectos del contrato 19 José CASTAN TOBEÑAS José (2010) Derecho Civil Español Común y Foral. Madrid. Edit. Reus. S.A. 20 José CASTAN TOBEÑAS José (2010) Derecho Civil Español Común y Foral. Madrid. Edit. Reus. S.A. DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON, (2011) Sistema de Derecho Civil. Madrid. Edit. Teknos S.A.

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anulable son claudicantes, es decir, que la eficacia contractual si no se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad se hace definitiva bien por la confirmación del mismo negocio, que lo sana del vicio del que adoleciera o bien por la caducidad de aquella acción, por no ejercitarse dentro del plazo legal. Recordatorio a. Causas de anulabilidad. De acuerdo con lo normado en el Código o Civil Peruano, son causales de anulabilidad o nulidad relativa son los siguientes: Artículo 221.- Causales de anulabilidad 21 a. Por incapacidad relativa del agente. b. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. c. P or simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. d. Cuando la ley lo declara anulable. De la misma forma el artículo 222º precisa los efectos de la nulidad por sentencia, señalando: El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.22 2.4 La nulidad contractual. Representa el supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. a. Causas de nulidad.23 La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, según el TC tienen lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas, o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, pues según el artículo 219° del Código Civil "no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa". Son causas de nulidad radical del contrato: Artículo 219°.- Causales de nulidad 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. Artículo 220°.- Alegación de la nulidad La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

21 MIRANDA CANALES Manuel Jesús (2010) Derecho de los Contratos. Lima. Ediciones Jurídicas. 22 Ibíd. Pág. 90. 23 Ibíd. Pág. 106

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No puede subsanarse por la confirmación.

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La nulidad absoluta y radical o de pleno derecho, es la máxima sanción que el ordenamiento jurídico establece, porque niega al negócio de consecuencias jurídicas. En ese sentido se manifiesta la máxima jurídica: aquod nullum est nullum effectum producit. Como categoría distinta se contrapone, por la jurisprudencia y cierta doctrina, la de la inexistencia. Un contrato inexistente es aquel en el que se omite cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige (el precio de la compraventa, el precio en el arrendamiento, etc.), lo que impide identificarle o, en términos generales, carece de alguno de los elementos esenciales de todo negocio. Eje. El contrato celebrado por un menor incapaz de entender y querer; el contrato celebrado a nombre de otro sin su representación o autorización, etc. El concepto de inexistencia es una construcción artificiosa de la doctrina francesa, que, basada en la jurisprudencia que habla tasado las causas de nulidad (pas de nullité sans texte), se vio forzada a construir un concepto distinto que albergara aquellos defectos negociables necesariamente relevantes - la identidad del sexo en el matrimonio es el ejemplo clásico, que, sin embargo, no habían sido tenidos en cuenta expresamente por la Ley. La doctrina es reticente a la figura de la inexistencia del contrato por estimar: En primer lugar, que es inútil por conducir a las mismas consecuencias jurídicas que la nulidad radical. Además, carece de necesidad, ya que no es preciso que los supuestos de nulidad se exijan taxativamente por la Ley, sino que basta con que aquella exija su significado y finalidad. b. Efectos de la nulidad absoluta. El contrato nulo produce una apariencia de validez que hace que produzca los mismos efectos que si fuera válido salvo que sea destruida mediante el ejercicio de la acción de nulidad (LASARTE24). El ejercicio con éxito de la acción de nulidad impide que el contrato despliegue los efectos correspondientes a su tipo desde el principio (ab initio), lo que supone que tiene carácter retroactivo, y que por tanto no puede subsanarse ni por convalidación ni por el transcurso del tiempo. Lo único que cabe es hacerlo de nuevo, renovarlo (CASTAN25). El contrato una vez ha sido declarado nulo es como si nunca hubiera existido. Como quiera que el contrato nulo no produce efectos, la declaración de nulidad tendrá como consecuencia que las cosas vuelvan al estado anterior a la celebración del contrato. Para ello se tendrá que producir la restitución de prestaciones Como principio general hay que tener en cuenta: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Si bien éste precepto parece estar pensado para una compraventa nula, es sin embargo aplicable a todas las situaciones de nulidad contractual (DIEZ-PICAZO Y GULLON ).26 La nulidad tiene eficacia propagadora, es decir, alcanza a los negocios que se encuentran en una situación de dependencia del declarado nulo. Ej. La nulidad de un préstamo comporta la nulidad de la fianza establecida para garantizarlo.) Sin embargo, ante la inexistencia de regulación legal para este fenómeno, no se pueden dar principios generales, y la decisión de cuándo existe aquella dependencia queda a criterio del juzgador.

24 LASARTE ALVARES Carlos (2009) Compendio de Derecho Civil y Trabajo y Relaciones Sociales. Madrid. Edit. Dikinson S.L. 25 CASTAN TOBEÑAS José (2010). Derecho Civil Español Común y Foral, Madrid. Edit. Reus. S.A. 26 DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON (2012) Sistema de Derecho Civil. Madrid. Edit. Teknos S.A.

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TEMA N.º 4: EL CONSENTIMIENTO 1 El consentimiento

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Consiste en la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Se da por la exteriorización de las declaraciones y su integración en la oferta y aceptación. Estas declaraciones presuponen una voluntad interior que no interesa en el contrato, solo tiene que declararse la intención de contratar o de propuesta contractual. Cuando se habla de consentimiento contractual hay que mantener separados los siguientes fenómenos: a. La voluntad interna e individual de cada contratante, en la que puede valorarse el simple querer y el propósito que la guía; b. La declaración que el contratante emite y a través de la cual su voluntad es conocida por el otro contratante; y c. lo que puede llamarse la voluntad o intención común es decir, aquella zona en que las dos declaraciones coinciden, de lo contrario habría disenso o desacuerdo, pero no contrato. El consentimiento, dice Messineo27, es un quid complejo. El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes. Consentimiento - dice Ruggiero - es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común, fundiéndose. Sería erróneo pensar que la suma de dos voluntades engendra una voluntad superior, distinta, la voluntad, que contendría en sí las voluntades singulares. Es de singular importancia precisar si el acuerdo es coincidencia o fusión de voluntades declaradas, o de voluntades reales. Si el ordenamiento se atiene, para la formación del consentimiento, a lo que en realidad quiso el declarante o, en cambio, a lo que manifestó. Para que el consentimiento se considere válidamente prestado, no es suficiente la capacidad general para contratar, ni que exista un querer efectivo en el fuero interno de la persona. Es preciso que esta voluntad interna se manifieste, que no exista discrepancia entre lo querido y lo declarado y que las partes contratantes coincidan en lo que pretenden, desde sus respectivas posiciones en cuanto al objeto y a la causa del contrato. (PUIG BRUTAU )28 En aquellos supuestos en que la voluntad de los contratantes no se manifiesta de manera consciente, racional y libre, el contrato no será perfecto y podrá impugnarse para que los contratantes no se vean afectados por lo que no quisieron. La doctrina ha sistematizado aquellos vicios que pueden afectar a la voluntad de los contratantes en base a dos criterios, en relación a la falta de conocimiento (error, dolo) y con relación a la falta de libertad (intimidación o violencia moral). a. El Problema de las divergencias entre voluntad y declaración. Si bien lo norma en un acto jurídico es que la intención coincida con la voluntad, suelen presentarse algunas hipótesis de desencuentro entre ambas (por error, reserva mental, animus iocandi, simulación, causada por violencia o engaño). La comprobación de la posibilidad de desacuerdo entre la intención y la declaración de hace inevitable este interrogante: debe darse la prevalencia de a la intención sobre la declaración o a ésta sobre aquélla. Recordamos que se desarrollaron diversas teorías. •

Teoría de la voluntad. Es la teoría clásica, sostenía el imperio absoluto de la voluntad interna. Según ella, el origen íntimo y verdadero de toda vinculación contractual, es la voluntad de las partes.

27 MESSINEO Francesco (1996) Doctrina General del Contrato. Buenos Aires. Edit. El Foro. 28 PUIG BRUTAU José (1979) Fundamentos del Derecho Civil. Madrid. Edit. Bosch S.A.

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El contrato implica el concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas dos voluntades; todo lo que acompaña (gestos, palabras, escritos, etc.) no son más que despreciables vestigios de los procesos por los cuales se han dado a conocer. La declaración sólo sería una cuestión formal, accidental; y la noble tarea de la justicia consiste en desentrañar la verdadera voluntad de las partes y hacerle producir efectos. • Teoría de la declaración de la voluntad. La formación de los contratos en general no puede surgir sino de la coincidencia de las voluntades declaradas, únicas que pueden conocer y apreciar las partes. La intención o voluntad íntima es inaccesible a los terceros y no puede ser la base de un negocio jurídico, que por ser fuente de derechos y obligaciones, quizás gravosas, debe tener un fundamento concreto, seguro y serio, condiciones que no podían encontrarse en la simple intención. • Teoría armónica o mixta. Que, sostiene que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes, pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaración en dos casos importantes: 1. Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaración; 2. Cuando la parte destinataria de la declaración haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio. b. Los vicios de los elementos del contrato. Con el término vicio se está haciendo referencia a cualquier anomalía que afecte a los elementos del contrato, bien por faltar alguno de ellos o bien, aún en el caso de existir todos, porque alguno de ellos presente algún tipo de deficiencia. 1. Los vicios del consentimiento. Para que el contrato nazca es presupuesto que sea obra de la voluntad libre y consciente de los que la otorgan, ésta ha de ser consecuencia de un consentimiento serio, espontáneo y libre, cuando no concurren estas circunstancias el consentimiento se halla viciado La doctrina jurídica ha sistematizado los vicios que afectan al consentimiento en dos grupos: Uno constituido por los vicios de la formación del consentimiento o simplemente vicios del consentimiento (error, violencia e intimidación y dolo) y el otro por los vicios de la declaración (error obstativo, reserva mental y declaración de voluntad falta de seriedad). Algún autor, a su vez, dentro de los vicios de la formación distingue entre los supuestos de falta de conocimiento (error, dolo) y los de falta de libertad de exteriorización de la libertad libremente formada (intimidación o violencia moral). 2. Vicios de la declaración. Para que la voluntad tenga relevancia jurídica debe manifestarse al exterior mediante la pertinente declaración, con el fin de que sea conocida por el otro contratante y se integre en el consentimiento contractual, así pues podemos hablar de voluntad internamente formada y declaración de la misma. Pueden existir problemas cuando hay discordancia entre la voluntad interna y la externa, debiendo resolverse cuál de las dos voluntades es la que debe prevalecer. El criterio que se tiene en cuenta es el valorar los intereses que hay en juego así como los comportamientos de la partes. Entre las dos voluntades se da preferencia a la voluntad interna, sin embargo ésta cederá ante la voluntad declarada cuando la divergencia es imputable al declarante y de forma razonable se ha generado una confianza en la otra parte sobre la voluntad negocial. Los supuestos de divergencia entre la voluntad interna y la declarada son: la reserva mental, el error obstativo, la violencia absoluta, la reserva mental, y la simulación. La doctrina distingue también entre error motivo o propio y error obstativo. El error propio es el que afecta a la formación de la voluntad misma, de modo que el sujeto se decide a declararla precisamente porque lo sufre. Esta clase de error puede ser tanto de hecho o de derecho: en el primero existe un equivocado conocimiento de la realidad fáctica y en el segundo de la jurídica. El error obstativo, es el

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que se produce cuando alguien manifiesta algo distinto de lo que realmente quiere, es decir, que emite una declaración de voluntad que no coincide con la interna. Este error es contemplado por la doctrina como un vicio de la declaración. Ej. En un contrato se utiliza la expresión compraventa cuando se quería decir arrenRecordatorio damiento. Para llegar a afirmar que ha habido error habrá que analizar el resto del texto donde podría deduce que estamos ante un arrendamiento puesto que se establecía un precio mensual 2 Cláusulas Generales de Contratación Son aquellas redactadas previa y unilateralmente par una persona o entidad en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos. Son cláusulas que se predisponen de una vez por todas para regular los problemas principales que se pueden presentar en relación con la disciplina contractual de determinados conflictos, y que constituyen, así, un reglamento agregado al contenido esencial del contrato, destinado a tener aplicación en todo caso específico, independientemente del reenvío que a él puedan hacer las partes. El artículo 1392º 29 del Código Civil, estipula que las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. 2.1 Características: Las cláusulas generales no son contratos, vienen incorporadas a la oferta. Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe el contrato individual. • Son generales y abstractas. • Se presentan en bloque pero no impide la discusión para que la oferta sea modificada. En ellas cabe una cierta capacidad de negociación. • Permiten ahorrar tiempo en tanto dan rapidez a la contratación. • Tienen la virtud de ser completas, específicas y detalladas, constituyendo un factor de seguridad para las partes. Diagrama

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CASTILLO FREYRE, Mario: (2000) Tratado de la Venta. Volumen XVIII, Tomos I a V, Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. (1990) Los contratos sobre bienes ajenos. Lima, CONCYTEC. (1993) El precio en el contrato de compraventa. Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. (1992) El bien materia del Contrato de Compra Venta. VoRecordatorio Anotaciones lumen XIII, Fondo Editorial de la P. U. C. P. El contrato de compraventa de bien ajeno en el derecho españolde los siglos vii a xix Como sabemos, el derecho español de la edad media, estuvo marcado por los fueros, que eran diversas recopilaciones de leyes, que, siendo en su mayor parte de carácter municipal, solían constituir regímenes que implican ciertas situaciones de excepción. Sin duda, el concepto de fuero, evoluciono con el correr de los siglos, transformándose, de recopilaciones de privilegios, en conjuntos de normas que designaban en derecho territorial de extensas regiones (siglos XII y XII). El fuero juzgo es una compilación española de la edad media que recopilo leyes visigodas y romanas. Tuvo vigencia a partir del siglo VII, y prácticamente durante toda la edad media, pudiéndose decir de ella, que fue la más conocida e importan-

29 MIRANDA CANALES Manuel Jesús (2010) Derecho de los Contratos. Lima. Ediciones Jurídicas.

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te de las recopilaciones de leyes de carácter municipal que tuvo España en dicho periodo de su historia. 1.- El fuero juzgo. En el fuero juzgo hallamos algunas menciones acerca de las cosas que pueden constituir objeto del contrato de compraventa. Así, encontramos alusiones concretas a los contratos de compraventa de bienes ajenos; de cosas litigiosas; de hombres libres; y de hijos por parte de sus padres. Respecto del primero de los casos mencionados, en el libro quinto del fuero juzgo, relativo a los convenios y las compras, numeral VII, se establece que si algún hombre libre toma o compra una cosa ajena, sabiendo que tiene tal carácter, si el señor de la cosa lo pudiese demostrar ante aquel que la hubiese tomado, este deberá pagar al señor de la cosa tres duplos. Si quien la tomo o la compro fuese un hombre franqueado (liberado), deberá pagar el duplo; y si fuese siervo, y la tomara sin la voluntad del señor; deberá pagar la cosa y recibir azotes. Más adelante, en el numeral IX se establece que si alguno vende o da cosas ajenas, el comprador no debe sufrir ningún perjuicio, pero aquel que la vende o da, deberá pagar el duplo de lo que recibió por parte del comprador, al señor o dueño de la cosa, además de devolver el precio recibido al comprador. Esta disposición también era aplicable para el caso en que se vendieran siervos. También existe una alusión el contrato de compraventa de bienes ajenos, en el numeral XIV, relativo a las ventas de los siervos, cuando se señala que las cosas que son ajenas no las puede vender ninguno sin la voluntad de su señor; y por lo tanto, la ley antigua que mandaba deshacer las ventas de los siervos ajenos no era sin daño de sus señores, consideran mejor modificar esta ley “que seguir incurriendo en el error que quienes la redactaron”. En tal sentido, se establece que si algún hombre, sabiendo que un siervo o una sierva son ajenos, recibiera de ellos casa, vino, servicios, etc., tal hecho no vale, ni aquel que se obligó a pagar, estará en la obligación de hacerlo. Se considera que es conforme a derecho pierda aquello que dio quien pago, porque quiso ganar lo ajeno por codicia. Se señala además, que el siervo o la sierva vendieren algún animal, algunos ornamentos, u otras que hubiesen sido dadas por su señor o por cualquier otro hombre para vender; esta venta debe valer, aunque el señor del siervo o de la sierva quisiera deshacer la venta, y decir que la cosa es suya y no del siervo; no se debe deshacer la venta, a menos que el señor pruebe, o por buenos testimonios o por su juramento, que aquello no era del siervo y que este lo vendió sin voluntad de aquel. 2.- La ley de las siete partidas. En la ley de las siete partidas, era válida la venta de la cosa ajena. En la ley XIX se establece que si un hombre vende a otro una cosa ajena, esta venta es válida, constituyendo la regla general. Se considera, en esta línea de pensamiento, que quien compra, o sabe que aquella cosa no es de aquel que se la vende, cree que es suya. Pero si sabe el comprador que la cosa es ajena, y le causase después perjuicio a quien es el propietario de la misma, el comprador no estará obligado, en este caso, a retornar el precio al comprador. Distinto sería el caso si cuando el vendedor se la vendió, se obligó a devolverle el precio pactado, si el verdadero propietario de la cosa la demandase posteriormente y la recobrase. Si el comprador no supiese que la cosa era ajena cuando la compro, en este caso el vendedor no estaría obligado tan solo a devolver al comprador el precio, sino a demás estar obligado a pagarle todos los daños y perjuicios que hubiese sufrido en razón de aquella venta que el hizo. En la ley XXXIII, se contempla el caso en el cual el propietario de una sea vendida por otro, puede demandar al comprador que la tuviese; pero si el comprador llamase a aquel que se la vendió, y a responder sobre ella al demandante, si el vendedor quiere entrar con el demandante en juicio para ampararla, obligándose a hacer derecho sobre ella, tal como si el tuviese, entonces el demandante no tendrá razón de demandar al comprador, sino más bien deberá demandarla a aquel que se la vendió, y no perturbar al que lo compro. Pero, si el vendedor no quisiere entrar en juicio con el demandante sobre la cosa,

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

Lecturas seleccionadas

entonces podrá demudarla al comprador, quedando a salvo el derecho de comprador para demandar al vendedor para que le restituya el valor de la cosa que el vendió (los términos utilizados en la ley XXXIII son “faga sana”, cuyo significado más apropiado consideramos ser el antes mencionado). Recordatorio Si el rey vende o da a otro una cosa ajena como si fuera propia, pasa señorío de la misma al comprador; pero de quien la hubiese tomado, puede pedir durante el plazo de cuatro años que él le de valor estimado de aquella cosa, y el rey deberá pagársela si hasta cuatro años no pudiese la estimación, ya que en adelante no podría hacerlo. De otro lado, si el rey tuviese una cosa en común con otros, la puede vender toda en razón de aquella parte que tiene en ella, y pasa el señorío de aquella cosa, pero a pesar de todo esto, debe dar el valor estimado a cada uno de los otros copropietarios en razón de las partes que tenían en aquella cosa. En la ley LVI se establece que si un hombre vendiese a otro una cosa ajena en nombre de aquel que tuviese el señorío de la misma, si el propietario ratifica la venta después de hecha, esta vale y pasa al señorío de la cosa a aquel que la compro, a pesar de que al comienzo este no hiciese la venta con otorgamiento del consentimiento, ni conocimiento de aquel de quien era la cosa. Caso distinto es aquel en el cual el vendedor no la vendiese en nombre del señor de la cosa, sino en el suyo mismo. En este supuesto, si aquel que la compro sabía que no era la cosa de aquel que se la vende, entonces no pasara a él el señorío de la cosa, ni la podrá ganar por tiempo (prescripción), e inclusive el señor de la cosa puede demandar. Pero si el comprador tuvo buena fe en el momento en que compro la cosa, es decir, que no sabía que era ajena y creía que era de aquel que se la vendió, entonces podrá ganar su señorío por tiempo, y el vendedor de todos modos estará obligado a devolver el precio a quien era propietario de la cosa. Un supuesto distinto es si un hombre vende alguna cosa ajena como si fuera propia, si después de hecha la venta se pierde la cosa o se muere, (es obvio que se está refiriendo a los seres vivos) puede, si así lo quisiere el señor de la cosa, considerar la venta como firme y demandar el precio de la misma al vendedor, sea que haya sido hecha la venta en nombre del señor o no. 3.- Comentario Como hemos visto, en el fuero juzgo, libro V, numerales VIII y IX, se contempla lo relativo a la compraventa de cosas ajenas. No se sanciona expresamente su validez o prohibición, sino más bien se alude a las consecuencias que puede tener un pacto de tal naturaleza y al resarcimiento que deberán pagar y penas que deberán sufrir quienes efectúen, de manera consiente, pactos de esta naturaleza. Sin embargo, parece estar claro que el fuero juzgo no favorecía este tipo de convenios. El fuero juzgo también menciona las distintas consecuencias que tendrán jugar en el caso de quien compre o venda el bien ajeno sea un hombre libre, uno franqueado o un siervo. Cabe precisar que el fuero juzgo no vacío el criterio romano por el cual se consideraba válida la compraventa de la cosa ajena. También es importante señalar que en la regulación del particular se incluyen ya algunos supuestos muy propios de la edad media, lo que se manifiesta en una regulación distinta para determinados supuestos, en razón de quienes contraten. Debemos señalar, que respecto de la compraventa de cosas ajenas, el digesto es mucho más rico que el fuero juzgo, ya que aquel contempla supuestos mucho más específicos que este. Podemos señalar, además, que hemos tratado de encontrar normas relativas al contrato de compraventa de bien ajeno en otros fueros españoles. Concretamente, hemos consultado el fuero real, o fuero de las leyes, mandado componer, en el año de 1255, por el rey Alfonso X, el sabio con el propósito de unificar la legislación municipal española. Esta recopilación, puede ser considerada, hasta cierto punto, dentro del derecho español, como la excepción respecto del contrato de compraventa del bien ajeno, ya que se pronunciaba en contra de la misma, cuando en la ley VI, titulo X, libro III, señalaba que “ningún o me venda cosa, ni tierra, ni otra cosa, sin mandato o voluntad de su señor, e si alguno lo hiciere, no vale”.

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UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

De otro lado, tenemos al fuero viejo de castilla, cuyo texto, arreglado a la última recopilación de los fueros castellanos que hizo el rey don pedro en el año 1356, consultamos este fuero, según Ignacio Jordán de Asso y del rio y Miguel de Manuel y Rodríguez (1), se constituye en “el código legal más respetable de la España”. Este Fuero, no contiene ninguna norma relativa al contrato de compraventa de bien ajeno, cuando trata acerca del mencionado contrato en el Libro IV, Título I, De las vendidas e de las compras. Algo similar ocurre con el ordenamiento de Leyes de Alcalá, el cual, a decir de los compiladores citados en el párrafo anterior(2), es “el momento más precioso de la legislación Española que nos ha quedado de Don Alfonso XI”,. Ordenamiento que no contiene norma alguna respecto de la compraventa de bien ajeno, en el título XVII, De las vendidas e de las compras. Es en la ley de las siete partidas que encontramos una regulación más clara y consistente acerca de los bienes susceptibles de ser objeto del contrato de compraventa en el Derecho Español. En lo que concierne al contrato de compraventa de bien ajeno, la ley XIX del mencionado Título V de la Quinta partida establece su validez, como regla general; pero sin embargo, lo regula de modo minucioso y bastante casuístico, tal como observamos con la lectura de las leyes XXXIII y LIV anteriormente comentadas. Pero lo que debemos resaltar, es que aquí prevaleció la tradición romana. Para algunos comentaristas españoles del siglo XIX, como es el caso de Modesto Falcón (3), para celebrar el contrato compraventa, no bastaba tener la actitud general para obligarse, sino además, tener el dominio de los bienes que han de ser objeto de la compraventa; porque entre contrato es un titulo legal de adquisición de dominio para el comprador. Según esta regla no puede vender el que no tiene dominio. Es por ello que el mencionado tratadista considera que la venta de cosa ajena es nula, “porque nadie puede transmitir un dominio que no le pertenece”. Otros, como clemente Fernández Elías (4) optan podrán comprar y vender todos aquellos que tengan la capacidad legal para hacerlo, y no tengan un impedimento expreso; vale decir, que no se requeriría ser propietario del bien vendido al momento de la celebración del contrato. Una de las opiniones más claras y concisas en favor de la validez de la venta de bienes ajenos en el derecho español, y amparándose en la Ley de las Partidas, es la del tratadista José María Álvarez (5), cuando sostiene, al hablar del objeto del contrato de compraventa que “… aun las cosas ajenas, por razón de estar en el comercio, pueden ser vendidas (…) no se puede decir por esto que semejante venta pueda perjudicar al verdadero señor de la cosa, a quien queda su derecho a salvo para vindicar su cosa en donde quiera que la encuentre, sino porque de este contrato nace acción y obligación entre el comprador y vendedor”. Sin embargo, y a pesar de la regla general de la Ley XIX del Título V de la Quinta Partida, en el sentido que es válida la venta de la cosa ajena, existe alguna jurisprudencia que intenta delimitar lo más posible a esta institución, como es el caso de la sentencia de fecha 21 de mayo de 1865 (6); la que restringía esta figura a los efectos señalados en la citada Ley de las Partidas. Como veremos de compraventa, generado en Francia, se fue extendiendo, llegando a vaciar esporádicamente el criterio romano. Notas al capitulo segundo (1) El fuero viejo de castilla. Recopilación de Ignacio Jordán de asso y del Rio y Miguel de Manuel y Rodríguez Pagina 1 del Discurso Preliminar. (2) Ordenamiento de leyes. Recopilación de Ignacio Jordán de Asso y del Rio y Miguel de Manuel y Rodríguez. Página 1 del Discurso preliminar. (3) FALCON. Modesto. Exposición Doctrinal del derecho civil Español. Tomo IV. Página 197. (4) FERNANDEZ ELIAZ, Clemente Novísimo Tratado Histórico Filosófico del derecho civil Español. Tomo IV. Página 254. (5) ALVAREZ, José María derecho Real de España. Tomo II. Página 68. (6) Citada por SANCHEZ, ROMAN, Felipe. Estudios de derecho civil. Tomo IV, Página 621

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I

BERCOVITZ RODRIGUEZ - CARO Rodrigo (2011) Manuel de Derecho Civil. drid. Edit. Bercal. Anotaciones

Lecturas seleccionadas

CONTROL DE LECTURA N.º 1

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

Actividades

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Ma-

CASTILLO FREYRE Mario: (2000) Tratado de la Venta. Volumen XVIII, Tomos I a V. Lima. Fondo Editorial de la P.U.C.P. CASTAN TOBEÑAS José (2010) Derecho Civil Español Común y Foral. Madrid. Edit. Reus. S.A. CODIGO CIVIL COMENTADO (Edición 2013)Lima. Jurista editores E.I.R.L. CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo VII (2011) De los Contratos en general. Lima. Gaceta Jurídica Editores. DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel (2001) El contrato en general - contrato y acto jurídico. Lima. Editorial Palestra editores S.R.L. DIEZ PICASO Luis y Antonio GULLON (2010) Sistema de Derecho Civil Madrid. Edit. Teknos S.A. LACRUZ BERDEJO José Luís (2011) Elementos del Derecho Civil II, Primer Volumen. Madrid. Edit. Dikinson S.A. LA VALLE COBO Jorge (2010) De los contratos en general en Código Civil y leyes complementarias dirigidas por Augusto C BELLUSCO, Buenos Aires. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DEPALMA, Buenos Aires. LASARTE ALVARES Carlos (1986) Compendio de Derecho Civil Trabajo y Relaciones Sociales. Madrid. Edit. Dikinson S.L. MESSINEO Francesco (1986) Doctrina General del Contrato. Buenos Aires. Edit. El Foro. MIRANDA CANALES Manuel Jesús (2009) Derecho de los Contratos. Lima. Ediciones Jurídicas. MOSSET ITURRASPE Jorge (2004) Contratos Parte General. Buenos Aires. Edit. ASTREA. MUÑOS Luis (1960) Contratos, Buenos Aires. Tipográfica Editora Argentina. PARRA LUCAN María Ángeles (2005) Negociación y Perfección de los Contratos. Madrid. Edit. Dikinson. PINEIRO CASTAÑON Julio (2009), Contrato y acto jurídico en el derecho comparado, Cuenca .Anuario de la facultad de derecho, Universidad de Cuenca – Extremadura España. PUIG PEÑA Federico (1946) Tratado de Derecho Civil Español, Revista de Derecho Privado, Madrid, citado por Moseet Iturraspe. PUIG BRUTAU José (1979) Fundamentos del Derecho Civil. Madrid. Edit. Bosch S.A. SPOTA Alberto (1975) Instituciones de Derecho Civil –Contratos. Buenos Aires. Ediciones Depalma.

Bibliografía

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UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

Subraye la respuesta correcta: 1. ¿Qué son los contratos?

Lecturas seleccionadas

Recordatorio

Glosario

Anotaciones

a. Convenio.

b. Corresponsabilidad.

c. Entrega

d. Disposición

e. Prestación

Bibliografía

2. El contrato presenta notas distintivas, estas son:

a. Bilateral.

b. Entre vivos.

c. Patrimonial.

d. Es causado.

e. Todas son verdaderas.

3. ¿El Contrato que se daba entre no ciudadanos Romanos se denominaba?

a. Sponsis.

b. Spondes.

c. Nexum.

d. Perfectum.

e. Ninguna de las anteriores

4. ¿Los Ciudadanos Romanos llevaban un libro para realizar las anotaciones de los créditos , este libro se denominaba?.

a. El codex accepti et expesi.

b. Syngrapha

c. Nexum.

d. Codex Justiniano.

e. Librepiens.

5. El Código Civil Peruano precisa el concepto de contrato en su Art.1351º el cual viene a ser:

a. Acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir

b. Es una relación jurídico patrimonial.

c. La respuesta a y b son correctas.

d. Es un negocio patrimonial.

e. La respuesta a es correcta.

6. ¿Según la legislación nacional cuando es factible la contratación entre conyugues?. a. Cuando han establecido régimen de separación de bienes y bienes propios.

b. Es un medio de regular los derechos.

c. Cuando se refiere a bienes comunes.

d. Cuando son derechos generales.

e. La respuesta b y d son correctas.

7. ¿ Tiene una existencia propia con independencia de toda otra convención, nos referimos al contrato?

a. Contrato de buena fe.

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

b. Contrato unilateral

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Recordatorio

Anotaciones

c. Contrato nominado.

d. Contratos principales.

e. Contrato iuris civilis.

8. ¿En los contratos las cláusulas se interpretan las unas por medio de las otras , este tipo de interpretación se denomina?.

a. Literal.

b. Fleible.

c. Rigida.

d. Sistemática.

e. Ninguna de las anteriores.

9. Puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicables, esto corresponde a:

a. Laguna del Derecho.

b. Inexistencia de norma.

c. Falta de Derecho.

d. Vacío legal

e. Impedimento de Control Jurisdiccional. 10. ¿Cuáles son los efectos de los Contratos?

a. Crea obligaciones entre las partes y presunción de buena fe.

b. Debe ser obligatorio y dependiente.

c. Temporal y perpetuo.

d. Jurídico y absoluto.

e. Patrimonial y Económico. 11.¿Según la teoría de los contratos son impedimentos para contratara?

a. Convencionales y legales.

b. Factico y obligatorio.

c. Absoluto y relativo.

d. Temporal y concreto.

e. Jurídico y absoluto.

12. ¿Son las causas de anulabilidad?

a. Incapacidad relativa del agente, vicio por error,

b. Dolo, violencia, intimidación y simulación

c. Por ley.

d. La respuesta a, b son correctas.

e. La respuesta a, b y c son correctas.

13. Son persona extrañas al contrato y a las partes que lo han suscrito.

a. Tercero absoluto.

b. Tercero relativo.

c. Oferente

d. Causante.

e. Parte Civil.

14. ¿Según MESSINEO el consentimiento viene a ser?. a. Es un quid complejo.

b. Acuerdo de contrapartes.

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Bibliografía

torio

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS

c. Una bilateralidad de ideas.

d. Pacto de teorías.

e. Ninguna de las anteriores

Anotaciones

15. En el vicio de voluntad se presenta un equivocado conocimiento de la realidad fáctica, ha este error se le denomina.

a. Error de derecho

b. Error de hecho.

c. Error de voluntad.

d. Error obstativo.

e. Vicio de error.

Desarrollo UNIDAD I: INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS de contenidos

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Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía

Desarrollo de contenidos

Diagrama

Desarrollo de contenidos

Diagrama Lecturas seleccionadas

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Objetivos Glosario

Inicio Bibliografía

LECTURAS SELECCIONADAS

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ACTIVIDADES

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AUTOEVALUACIÓN Lecturas seleccionadas

Lecturas seleccionadas

UNIDAD II: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO

CONTENIDO Desarrollo de contenidos Recordatorio

Glosario

BIBLIOGRAFÌA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Diagrama Recordatorio

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Objetivos Anotaciones

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Tema N.° 1:Objeto y For- 1. Identifica las formas de contrato mas del Contrato Desarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos 2. Describe las característi1. El Objeto del contrato cas de los contratos pre2. Contratos Preparatoparatorios rios Glosario Bibliografía Determina diferencias 3. Contrato de Prestacio- 3. entre los tipos de connes Reciproca tratos 4. Cesión de posición 4. Establece diferencias contractual entre el acto jurídico y Recordatorio Anotaciones Lectura Seleccionada N.° 1 la excesiva onerosidad De la puente y lavalle, Maen los contratos nuel (1987): Temas de De- 5. Establece las caracterísrecho Contractual. Lima, ticas de la onerosidad. Edición Cultural Cuzco. (1999): Estudios sobre el 6. Identifica las diferentes formas de Onerosidad Contrato de Compraventa. Explica cuando proceLima, Editorial Gaceta Jurí- 7. de la caducidad dica. (2001): El Contrato en General. Lima, Editorial Palestra. Pág.523-527 Actividad Nº 2

Lecturas seleccionadas

Tema N° 2: La excesiva one- Elabora un cuadro comparosidad en la prestación rativo sobre las diferencias 1. Definición entre los contratos prepara2. Formas de onerosidad torios y los contratos definitivos 3. Contratos en los que opera 4. Improcedencia de la acción 5. Caducidad de la acción Lectura Seleccionada N.° 2 Ferri Luigi. Lecciones sobre el contrato, curso de derecho civil, presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser L. León, Traducción de Nelvar Carreteros Torres, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004. Pág.155-159

Autoevaluación de la unidad II

Tarea Académica Nº 1 Elabora un ensayo respecto a los contratos de prestación recíproca, el cual debe presentarlo en archivo PDF

ACTITUDES 1. Valorar la importancia de los contratos preparatorios y sus efectos jurídicos y valorar positivamente la aplicación de las normas imperativas y la interpretación del estado en la contratación privada 2. Generar un sentido de protección del cliente ante el abuso del derecho en la contratación y en las variedad que puedan producir en la contratación con la intervención de un tercero en la relación contractual

Bibliografía

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UNIDAD II: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO

TEMA N.° 1: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO 1

EL OBJETO DEL CONTRATO 1.1 Definición De conformidad con el artículo 1402° el objeto del contrato consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. En suma el objeto del contrato, es en esencia una fuente creadora de obligaciones de dar, hacer y no hacer. El tratamiento legislativo del objeto del contrato en el Código Civil en vigor constituye una innovación, pues el ordenamiento de 1936 no lo consideró y solo se refirió al objeto como uno de los requisitos de validez del acto jurídico, en su artículo 1075°. Manuel Augusto Olaechea1, al exponer el anteproyecto, al hacer referencia al objeto lo explicó en el sentido de que la "cosa estuviera en el comercio y que fuera, por lo tanto, susceptible de adquirirse o de transmitirse . Con estos antecedentes y reiterando que la noción del objeto es sumamente compleja y debatible, hemos planteado partiendo de una contraposición entre sujeto y objeto, pues todo lo que no es sujeto es objeto, y que el objeto puede ser material como inmaterial, según pueda ser percibido por los sentidos o solo intelectualmente. La conceptuación del objeto lo refiere a lo inmaterial, a lo que solo puede ser percibido sensorialmente, por lo que hemos dejado expuesto que el concepto de objeto está referido a los derechos y deberes u obligaciones que origina todo acto jurídico y que se integran a la relación jurídica a la que se da creación, o de los que resulten de la regulación o modificación de la relación jurídica ya creada, o los que fenecen con la relación jurídica que se extingue. Max Arias Schreiber, explicó que doctrinariamente existen hasta dos posiciones. La primera y tradicional, que sostiene que el objeto del contrato es la prestación o prestaciones que emanan del contrato celebrado, las que consisten en un dar, en un hacer o en un no hacer. Para la corriente moderna, sostuvo, el objeto del contrato es la creación, regulación, modificación o extinción de las obligaciones, las que tienen, además, su propio objeto, separable y distinto, que se expresa en la prestación en que la obligación consiste y que puede estar determinada por un dar, un hacer o un no hacer, así por ejemplo, en el contrato de compraventa, el inmueble o mueble que se transfiere era el objeto del contrato. Pero esta noción del objeto no es la adoptada por el Código Civil vigente, pues en él está dirigida a la obligación misma y, así, en el mismo ejemplo, en el contrato de compraventa, el objeto del contrato es la obligación de transferir el bien que asume el vendedor y la de pagar el precio que asume el comprador, mas no la prestación que consiste, para el vendedor, en dar el bien, y, para el comprador, en dar la suma de dinero pactada como precio.2 En tal sentido podemos establecer que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones (Art. 1402° del C.C.) licitas y posibles (Art. 1403° del C.C.). Es un elemento esencial y común del contrato, pues, por ser un acto jurídico, no puede carecer de él, ya que ello acarrearía su ineficacia. 1.2. Características. a. Creación de una relación jurídica. Es una función contractual que menos dificulta des presenta, pues aparte de las limitaciones impuestas por normas imperativas (la ley o las buenas costumbres) es posible crear relaciones jurídicas patrimoniales que satisfagan las necesidades de los contratantes. En tal sentido el Art. 1354° establece que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que no sea contrario o norma legal de carácter imperativo. En todo caso, de acuerdo al artículo V del Título Preliminar, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En consecuencia, salvo estas limitaciones, mediante el contrato las partes pueden crear toda clase de obligaciones utilizando para ello tanto los contratos típicos como los atípicos. b. Regulación de una relación jurídica. El término empleado por nuestro código ha causado cierta confusión, pues para algunos autores piensan que la expresión regular es el equivalente de la expresión modificar. En todo caso, la modificación supone un cambio de lo existente, la re-

1 León barandiarán, José (1997) "Acto jurídico". Lima. Gaceta Jurídica.Op. cit. 2 Código Civil Peruano Comentado (2013)- Tomo VII Contratos en General. Lima. Gaceta Jurídica Editores.

Desarrollo UNIDAD II: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO de contenidos

Lecturas seleccionadas

gulación no tiene ese alcance. En materia contractual las partes pueden regular o precisar los alcances de una relación jurídica o interpretarla o estableciendo reglas de detalle (procedimientos de ejecución modalidades de ejercicio de los derechos) que no implica la modificación de la relación jurídica original. Recordatorio c. Modificación de una relación jurídica. Es frecuente que por diferentes circunstancias las partes se vean precisadas en modificar las obligaciones existentes originalmente en el contrato, es decir, modificar el contenido del contrato sin extinguir supone un cambio de las condiciones u obligaciones existentes. d. Extinción de una relación jurídica. Esto ocurre cuando las partes deciden poner término al contrato antes de su vencimiento. Esta figura jurídica se le conoce con el nombre de “distracto”, que es el contrato cuyo objeto es resolver una relación jurídica patrimonial existente entre las partes. Es de advertir que el distracto sólo puede tener lugar para poner fin a una relación jurídica cuyas prestaciones aún no han sido ejecutada o cuya ejecución sea continua o periódica. Como una especie de distracto existe el mutuo disenso, que es la resolución convencional de una relación jurídica patrimonial nacida de un contrato, sobre esto LEÓN BARANDIARÁN sostiene que el mutuo disenso sólo puede operar en los contratos bilaterales (prestaciones recíprocas) y no en uno unilateral, porque entonces se confundiría con la remisión. 1.3 Teorías. Según el maestro Manuel de la Puente y Lavalle considera que hay dos caminos: a. El primero, radica en determinar qué es lo se busca con la celebración del contrato. b. El segundo, descubrir la noción teórica del objeto del contrato y a tener una idea acerca de cuál es la naturaleza de ese elemento esencial para la existencia del mismo 1.4 Requisitos a. Posibilidad de la prestación y del bien. El codificador peruano ha optado por considerar que la prestación es el contenido de la obligación y el bien es el objeto de la prestación. Tratándose de la posibilidad existe unanimidad en el sentido que es propia de la prestación y del bien o servicio que constituye el objeto de ella. (Art.1403°, C.C.). b. Licitud de la obligación. La licitud es la "no" contrariedad a la ley jurídica imperativa, a la moral o al orden público; así, es un requisito negativo del objeto del contrato (Art. 1403° C.C.). El incumplimiento de este requisito hace que el contrato devenga en nulo. La obligación debe ser lícita, pues si fuera contraria al orden público, las buenas costumbres y en general a la ley, sería ilícita y con ello arrastraría su invalidez. En otras palabras debe encontrarse conforme con el ordenamiento legal. El objeto del contrato debe ser lícito (crear, modificar, regular o extinguir obligaciones), y el objeto de las prestaciones que se obligan debe ser posibles física y jurídicamente, es decir que la obligación de dar, hacer o no hacer deben ser posibles, así como el objeto de ellas (bienes, servicios o abstenciones). Ilustración N° 06. Exclusividad del objeto del contrato. Fuente: Abel Jáuregui Huallaga.

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UNIDAD II: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO

c. Determinación de la prestación o del bien. Es la singularización de la relación jurídica que permite diferenciar los contratos entre sí. Entonces, no pueden existir dos o más contratos sobre exactamente lo mismo (Art. 1403 C.C.).

Anotaciones

Formas de contrato. En sentido amplio la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad, y en el caso del contrato el acuerdo de voluntades. La voluntad tiene que manifestarse de alguna forma para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del derecho. En tal sentido, todo contrato tendría implícita una forma determinada, utilizada por las partes como vehículo para exteriorizar su voluntad. Así, las partes podrán servirse de cualquier medio, siendo las más frecuentes la forma oral o la escrita. En sentido estricto la forma se impone como medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual. Aparecen así los contratos solemnes o formales en oposición a los no formales, constituyendo la forma así entendida como un requisito esencial para la validez del contrato, bajo sanción de nulidad, a la que se denomina formalidad “ad solemnitatem”. Se diferencia de la formalidad “ad probationem”, en que la exigencia de la forma en estos casos es una facultad que queda librada a las partes, sin que esto afecte la validez del contrato. La formalidad “ad solemnitatem” puede ser legal o convencional, en la medida en que sea la ley o el convenio entre las partes el que lo imponga. El artículo 1352° del Código Civil consagra la formalidad “ ad solemnitatem” que nace de la ley, mientras que el artículo 1411° se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. Por su parte, el artículo 1412° viene referido a la formalidad “ad probationem”. 2

Contratos preparatorios 2.1 Definición Según el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el contratos preparatorio, que él denomina precontrato “es un contrato por el que las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato” (llamado contrato “definitivo” o “preparado”...), que actualmente no quieren o no pueden concluir.3 El contrato preparatorio se presenta cuando ambas partes o una de ellas se obligan a estipular luego un contrato, que por contraste se le denomina definitivo. Su utilidad radica en que la formación de un contrato puede en ocasiones producirse mediante un iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar o preparatorio, y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. El Código Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y al contrato de opción, y para ambos establece como causal de nulidad el supuesto de que no se celebren en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad (artículo 1425° CC). El propósito del precepto no es otro que el de sancionar con nulidad la inobservancia de la forma solemne (ad solemnitatem) en el contrato preparatorio, cuando ésta se exige al contrato definitivo.4 2.2 Clases de contratos preparatorios: a. Contrato preparatorio de compromiso de contratar: Por este contrato las partes se obligan a celebrar un contrato en el futuro definitivo, debiendo contener los siguientes elementos: • El compromiso de contratar. • La forma del cumplimiento de la prestación. • El plazo del cumplimiento. • Así como la cláusula penal que se quisiera considerar. Lo que significa que el contrato preparatorio debe contener las mismas cláusulas y contenidos del contrato a firmar a futuro. Es decir las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo .

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Miranda Canales Manuel Jesús (2010) Derecho de los contratos. Lima. Ediciones Jurídicas. Código Civil. (2013). Lima. Jurista Editores E. I.R L.

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Plazo en el Contrato Preparatorio: El plazo de compromiso a contratar en el futuro no será mayor de 1 año; en caso que las partes hubieran firmado un contrato de compromiso por dos años, se deberá indicar que es solamente por un año; si por alguna razón no se ha considerado plazo también será de un año (Art. 1416°). Recordatorio Renovación de Contrato Preparatorio: Vencido el año que señala la ley el contrato podrá renovarse por un plazo igual de 1 año. Si alguna de las partes se niega a dar cumplimiento, a firmar el contrato a futuro tendrá el derecho de exigir a firmar judicialmente o a celebrar el contrato o solicitar que se deje sin efecto el contrato preparatorio; en cualquiera de los casos el afectado podrá solicitar que se le pague indemnización por daños y perjuicios ocasionados. b. Contrato de opción. Es aquel mediante el cual una de las partes se compromete concede a la otra en forma exclusiva y temporal el derecho a decidir a su solo arbitrio la conclusión de un segundo contrato con determinadas condiciones señaladas en el contrato primigenio. Ej.: Contrato de arrendamiento. Según el artículo 1419° del Código Civil “por el contrato por opción una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”. El Dr. Manuel de la Puente y Valle sugiere la siguiente definición del contrato de opción: es el contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precian, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de esta, se celebre un contrato definitivo en tales condiciones , el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta.5 Señala el artículo 1421° que es igualmente valido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo. La opción mediatoría implica, que si bien el optante recibe exclusivamente el derecho, no lo recibe necesariamente para sí, sino también puede transferirlo a un tercero. Solo el optante tiene estas facultades y es en estos términos que deben entenderse la exclusividad. Características jurídicas del contrato de opción: • Es un contrato preparatorio. • Su efecto obligatoriamente es a futuro. • Su finalidad es otorgarle a una de las partes la libre decisión de continuar con el contrato. • Este contrato puede ser de pluriprestaciones o de uniprestaciones. Todo los contratos preparatorios son obligatoriamente literales, es decir por escrito. 3

Contrato de prestación reciproca Son aquellos en los que los sujetos de la relación jurídica tienen la doble calidad de acreedor y deudor. Nos referimos a la pluralidad de prestaciones lo que nos indica que los contratos son netamente plurilaterales. En este sentido, cada parte contractual asume una obligación frente a la otra y viceversa. 3.1 Características • Las dos prestaciones deben ser principales. • El objeto principal es un hacer (servicio) o la disponibilidad de un bien, su uso o su custodia. • Deben ser exigibles y oponibles. • Es un contrato preparatorio. • Es un contrato que deja al beneficiario en libertad absoluta para aceptar. • Están sujetos a excepción de incumplimiento, de caducidad de término, a la teoría del riesgo y a la resolución por incumplimiento

De la Puente y Lavalle, Manuel. (2001). El contrato en General. Lima. Palestra Editores S.R.L

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3.2 Razón de ser de la reciprocidad. La reciprocidad encuentra su razón de ser en la previsión del ordenamiento jurídico que, recogiendo los planteamientos de la doctrina, ha dispuesto que las partes contratantes pueden celebrar determinados contratos en los cuales las obligaciones y las prestaciones están ligadas entre sí, de tal manera que a la obligación de una parte corresponde una obligación de la otra y que lo mismo ocurre con las prestaciones.

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3.3 Utilidad. Este tipo de contrato permite a las partes “anclar un derecho”, esto es fijar de antemano los efectos de un futuro contrato, que no se quiere o no se puede celebrara de inmediato, en forma tal, de asegurara, cualquiera que fuere el desarrollo de los acontecimientos, que en la vida contractual cobra cada día un ritmo masa acelerado, la obtención de un derecho que queda protegido. 3.4 Modalidades de celebración. En mérito a lo precisado en los artículos 1420° y 1421° del Código vigente, este contrato se pude pactar para que la opción pueda ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes o que el optante se reserva el derecho de designara la persona con la que se establezca el vinculo definitivo. 3.5 Sus elementos. Este tipo de contrato debe de contener las condiciones y elementos de un contrato definitivo. a. Forma. Conforme a lo preceptuado en el Art. 1425° por ser una clase de contrato preparado, debe ser celebrado en la misma forma que la ley señala para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. b. Plazo. Este tipo de contrato tiene un plazo máximo de 06 meses, todo exceso a este se limita a este plazo. Empero las partes al vencimiento de este plazo por acuerdo pueden renovarlo por un plazo no mayor de 06 meses, en forma sucesiva si así lo desean. 3.6 Resolución de pleno derecho. El presente aspecto es de suma trascendencia su estudio toda vez que en los contratos se ven afectados en su gran mayoría por causa de este factor: artículo 1429° del Código Civil. En el caso del artículo 1428° la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra, puede requerirla mediante carta por vía notarial, para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios. a. Concepto de resolución de pleno derecho. La resolución por intimación es una de las modalidades a través de las cuales puede manifestarse el derecho de resolver la relación contractual. Se le ha caracterizado bajo la estructura de un derecho potestativo del acreedor que aparece en el momento en que se produce el incumplimiento por parte del deudor. Permite al acreedor, mediante declaración, fijar una fecha para el cumplimiento tardío de la prestación; plazo adicional diferente del plazo normal de cumplimiento- luego del cualquier acreedor puede extinguir la relación contractual. Bajo esta figura el acreedor, al determinar el plazo, no evaluará si es suficiente para la ejecución de la prestación, sino en qué momento decaerá su interés en el cumplimiento de ella .6 6

FORNO FLORES, Hugo (2005) Resolución por intimidación. Lima. Themis –dike PUCP.

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Mediante esta acción se pretende, que el incumplido termine por satisfacer su prestación, y por ello autoriza al acreedor para que lo requiera por la vía notarial, bajo apercibiendo de resolución del contrato.

Se trata en consecuencia, de una hipótesis de resolución automática o de pleno Recordatorio derecho, que no exige intervención judicial, a diferencia de lo que sucede con el Art. 1428° de nuestro Código Civil. Si bien el requerimiento que se señala en el presente artículo es el de la vía notarial, resulta evidente que a falta de notario tendrá que intervenir el llamado por ley. 3.7 Vía extrajudicial Si la parte fiel opta por la vía extra judicial deberá requerir a la parte infiel para que cumpla su prestación y, sólo si esta no la hiciera dentro del plazo señalado, se resolverá extrajudicialmente el contrato. Debe tenerse presente que la elección de esta vía determina que la parte fiel pierde la posibilidad de solicitar, dentro del indicado plazo, la resolución del contrato. Vencido el plazo sin que la parte infiel satisfaga su prestación, el contrato quedará automáticamente resuelto, de tal manera que la parte fiel no podrá ya solicitar la ejecución. 3.8 Su fundamento. Algunos doctrinarios consideran que el fundamento de la resolución por autoridad del acreedor, está orientada permitir a la parte infiel ejecutar su prestación, y dar así cumplimiento al contrato y otros como RAMELL SANTIAGO “por el contrario a proporcionar a la parte fiel un instrumento para a cambio de la concesión de un plazo especial para el cumplimiento, dejar automáticamente sin efecto la relación jurídica obligacional nacida del contrato”7. Después de haber investigado consideró que el fundamento de la resolución por autoridad del acreedor se encuentra, en el comportamiento negativo y la tenaz resistencia de la parte incumpliente para ejecutar la prestación a su cargo dentro del plazo especial que se le ha concedido, pese a haber tenido la posibilidad de hacerlo. De lo dicho anteriormente resulta que si la parte infiel no ejecuta su prestación dentro del plazo que se le fue concedido, por causa no imputable- ella; la resolución de pleno derecho procederá pero no quedará obligada pago de la indemnización de daños perjuicios. 3.9 Naturaleza jurídica. La Resolución por Intimidación un acto jurídico por cuanto la parte fiel, declarando tener todavía interés en cumplimiento de la parte infiel dentro del plazo fijado en la intimidación, obliga a no exigir el cumplimiento ni Resolución antes de que finalice dicho plazo. Es un Acto Jurídico Unilateral por cuanto tiene valor frente a la parte fiel aún sin el asentimiento de la parte infiel. La resolución por autoridad del acreedor es un acto irrevocable, desde que la parte fiel se puede retractar del otorgamiento del plazo. Otros consideran que en la resolución por intimación, se adopta la estructura de un derecho potestativo.8 El acreedor, en efecto, emite una declaración señalando que se extinguirá la relación contractual si al vencimiento de un plazo que al efecto señala, la prestación a cargo del deudor permanece insatisfecha, extinción que efectivamente tiene lugar si tal situación se presenta, afectando de esa manera la esfera jurídica del otro contratante. La declaración de la resolución por autoridad del acreedor tiene carácter recepticio, desde que no sólo está dirigida a la parte infiel sino que se hace con el propósito que esta la conozca.

SANTIAGO CESAR, Horacio (2002). Pacto Comisorio en contratos. Editorial Depalma. El derecho potestativo como es sabido, es una categoría elaborada por el pensamiento jurídico alemán de fines del siglo XIX, que se ha ido abriendo camino dentro de un contexto de arduas pero fructíferas polémicas. Giuseppe Chiovenda la importó a Italia a principios de este siglo para intentar explicar el derecho de acción; a partir de entonces también adquirió en Italia, aunque no sin dificultad, carta de ciudadanía y ha sido materia de una interesante evolución que en la actualidad nos presenta un concepto bastante acabada y largamente difundido en la doctrina. Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja activa es un tipo de derecho subjetivo que permite a tu titular, mediante su ejercicio, provocar una modificación en la esfera jurídica de otro sujeto, quien se encuentra sometido a tal posibilidad sin poder hacer nada para impedirlo o que, correlativamente, se configura como una situación jurídica subjetiva de desventaja inactiva denominada sujeción).

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Cesión de posición contractual 4.1 Definición.

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La Cesión de posición contractual, es una institución jurídica amparada por nuestro Código Civil desde su artículo 1435° hasta el 1438° y otros dispositivos conexos, en el mencionado corpus iuris. Si bien es cierto la normativa civil no la define expresamente y tan solo se limita a dar sus características y alcances, dicho vacío ha sido aliviado por parte de la doctrina civilista, que en algunos casos la denomina “Cesión de Contrato”. Así para algunos “la cesión de contrato consiste en la transmisión de la íntegra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato”. Por ello el artículo 1435° de nuestro Código Civil señala que “en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta”. Como podemos apreciar, en este acto jurídico, se establece una triangularidad de obligaciones mutuas entre cedente (que es el sujeto contractual que cede su posición en el contrato a un tercero ajeno a los alcances del mismo), el cesionario (representado por el tercero que pasará a ocupar la posición contractual que es cedida por el cedente) y el cedido (que es el otro sujeto contractual primigenio que acepta la cesión formulada por el cedente). Cabe acotar, que es importante diferenciar entre la cesión de posición contractual y el contrato por persona a nombrar regulado en el artículo 1473° del Código Civil, ya que en este último “se acuerda que una de las partes se reserva el derecho de designar a un tercero que finalmente adquirirá la condición de contratante con efecto retroactivo desde el momento de celebración del contrato. En cambio en la cesión de posición contractual no existe tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario la posición contractual del cedente solo a partir del momento en que existe consentimiento para la cesión por parte del cedente, cesionario y cedido”. Como podemos apreciar, la cesión de posición contractual viene a ser el negocio jurídico mediante la cual las partes contratantes de un contrato concluido y perfeccionado celebran con un tercero a fin de que este ultimo sustituya a una de ellas en la titularidad de los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual primigenia, la cual se mantiene idéntica en todo su contexto objetivo. La cesión de posesión contractual se produce en aquellos casos en que permaneciendo invariable o se restituya al acreedor o al deudor de una colección obligatoria, es decir en el contrato en virtual del cualquier de las partes de un contrato cuyas prestaciones no hayan sido ejecutadas pueden acceder a un tercero con el consentimiento de la otra parte. Siguiendo al Dr. Manuel de la Puente y Lavalle se puede definir este contrato “que es el contrato en virtud del cual cualquiera de las partes cuyas prestaciones no hayan sido ejecutadas, pueden ceder a un tercero, con el consentimiento de la otra parte, su posición contractual”. 4.2 Formación del contrato de cesión de posición contractual. En la formulación de este contrato debe seguirse ciertos parámetros: • Declaración de voluntades simultaneas. • Cesionario y cedente, puestos de acuerdo, solicitan el consentimiento del cedido. • El cedido presta su consentimiento previamente. 1.4.3 Caracteres. En el contrato las partes que intervienen se denominan: El cesionario, el cedente y el cedido; los cuales deben de ponerse de acuerdo con el fin de mantener la posesión contractual. Es un contrato trilateral porque deben de firmarlo obligatoriamente las tres partes, es un contrato convencional porque para su eficacia sólo se requiere el consentimiento de las partes, pudiendo ser simultáneo o sucesivo. Este contrato puede ser a título gratuito o a titulo oneroso entre el cedente y el cesionario.

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4.4 Efectos entre el cedente y el cesionario.

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• Tantos cambios de posesión contractual. • La obligación de parte del cedente de garantizar al cesionario la existencia y la Recordatorio validez del contrato básico, salvo pacto en contrario. • Garantía de su cumplimiento por parte del cedido. 4.5 Efectos entre el cedente y el cedido. El cedente queda liberado de todas las obligaciones que tiene respecto al cedido y por ende todos los documentos que tenían sobre este por razón del contrato básico. 4.6 Efectos entre el cedido y el cesionario. • El cesionario queda vinculado con el cedido en calidad de parte contratante asumiendo todos los documentos y obligaciones. Derivados del contrato básico de modo que las partes del contrato básico ya no son el cedido y el cedente sino el cedido y el cesionario. • El cedido adquiere documentos de aportar el cesionario todas las excepciones nacidas del contrato básico inclusive la excepción de incumplimiento, incluyendo el documento a que si el cesionario no pago o incumple con su obligación podrá resolver el contrato y solicitar la indemnización correspondiente. Diagrama

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Empero, gran parte de la doctrina italiana que se inclina por la necesidad del consentimiento trilateral, entre la que cabe citar a DE NOVA7 , BLANCA8, MICCIO9, BETTI10, MIRABELLI11, y CARRESI12, considera que el acto jurídico mediante el cual se produce la cesión del contrato es un contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido, de tal manera que el consentimiento de este último no es un simple requisito de eficacia de la cesión, sino que tiene el carácter de elemento constitutivo de la relación jurídica obligacional creada por la cesión(*). Recuérdese que el artículo 1406 del Código Civil italiano señala que para la sustitución de una de las partes por un tercero se requiere que la otra parte consienta en ello. La doctrina peruana, donde cabe citar a ARIAS SCHREIBER13, ROMERO ZAVALA14, MERCADO NEUMANN15 y LAVALLE ZAGO16, comparte el criterio de que la cesión de posición contractual es un contrato trilateral celebrado entre el cedente, el cesionario y el cedido. Por lo demás, la Exposición de Motivos del artículo 1435° del Código Civil redactada por la Comisión Revisora17 expresa que es necesario que el cedido, esto es, la otra parte originariamente contratante, preste su conformidad a la cesión, lo que le da su carácter trilateral. Para adoptar una posición, a la luz del ordenamiento jurídico peruano, frente a citado debate, conviene analizar el artículo 1435° del Código Civil tomando en consideración que éste se inspira en la teoría unitaria. Según el primer párrafo de éste, en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Parecería, si nos detenemos aquí, que la cesión de posición contractual es un contrato entre el cedente y el cedido, desde que la cesión se produce exclusivamente entre ellos. Sin embargo, el segundo párrafo del mismo artículo agrega que se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. A primera vista, podría crearse que al requerirse la conformidad de la otra parte, esta conformidad es un requisito, con lo cual nos situaríamos en la posición de BARBERO quien otorga al consentimiento de la otra parte el carácter de condictio jurios para la eficacia del contrato entre el cedente y el cesionario. El contrato básico es uno celebrado entre el cedido y el cedente, el cual ha creado (regulado o modificado) una relación jurídica obligacional cuyos respectivos titulares son ambos. Si el cedente desea que un tercero (el cesionario) lo sustituya en su titularidad, con lo cual la misma relación jurídica obligacional tendría como titulares al cedido y al cesionario, es indispensable que el cedido, que va a dejar de estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario, preste su consentimiento, que tiene igual, si no mayor, importancia que la del consentimiento prestado por el cedente y por el cesionario. Al fin y al cabo, lo que está en juego no es tanto que el cedente salga de la relación jurídica y que el cesionario entre en dicha relación, sino que ésta subsista, objetivamente intacta, pero vinculando subjetivamente al cesionario y al cedido. Por otro lado, el contrato es, por definición, un acuerdo de declaraciones de voluntad de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial. El objeto del contrato consiste, a su vez, en la creación regulación, modificación o extinción de obligaciones. Si una de las dos partes originaria de la relación obligacional creada por el contrato básico sustituye a un tercero en su titularidad de dicha relación para que ésta tenga como titulares a tal tercero y a la otra parte originaria, se está, en realidad, modificando subjetivamente la relación en referencia por acuerdo de declaraciones de voluntad de tres partes que son: la que cede su titularidad en la relación, la que adquiere dicha titularidad y la que conviene en que su cotitular sea el adquirente en lugar del cedente. Esta modificación es el objeto del contrato de cesión de posición contractual. Debe tenerse presente que las partes de un contrato no tienen que necesariamente las mismas de la relación obligacional que se modifica por el contrato. Cabe perfectamente que la relación obligacional creada por un contrato entre dos partes sea modificada por un contrato entre tres partes. Es más, la relación obligacional puede haber sido creada por una fuente de las obligaciones distinta del contrato. Lo que crea confusión y da bastante que pensar es el que el segundo párrafo del artículo 1435º habla del acuerdo de cesión para referirse a la cesión de posición

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contractual tratada en el primer párrafo del mismo artículo. Puede decirse, con gran impacto, que el contrato es un acuerdo de declaraciones de voluntad, por lo cual el acuerdo entre el cedente y el cesionario es, en realidad, un contrato celebrado entre ambos. Recordatorio Considero, sin embargo, que no es ese el sentido que debe darse al acuerdo en referencia. Es necesario, sin duda, que el cedente y el cesionario se pongan de acuerdo para que el primero ceda al segundo su posición contractual, pero este acuerdo no es suficiente para dar lugar a la conclusión del contrato de cesión de posición contractual, no sólo porque el segundo párrafo exige la conformidad del cedido, sino también porque el tercer párrafo del mismo artículo, al colocarse en la hipótesis que la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, indica que el contrato (entiendo que se refiere al contrato de cesión de posición contractual) sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta Es verdad que no se dice que el contrato se celebrará cuando ello sino únicamente que tendrá efectos, pero no es menos cierto que se está diferenciando claramente entre el contrato y el acuerdo. Tan es así que el acuerdo entre el cedente y el cesionario, si bien pone de manifiesto el consentimiento de éstos, queda, sin la conformidad del cedido, como un acto inoperante. Pienso, por ello, que la conformidad que, según el segundo párrafo del artículo 1435°, se requiere que preste la otra parte del contrato básico es, en realidad, el consentimiento de esta parte a la cesión de posición contractual, por lo cual ésta es un contrato trilateral (con tres partes) que se celebra por el consentimiento del cedente, el cesionario y el cedido, de conformidad con el artículo 1352° del Código Civil. Es conveniente recordar que, como se ha visto, gran parte de la doctrina italiana, trabajando con los artículos 1406° y 1407° del Código Civil de ese país, que tienen un contenido similar al del artículo 1435° de nuestro Código, llega a la misma conclusión.

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TEMA N.° 2: LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA PRESTACIÓN 1

Definición La excesiva onerosidad de la prestación tiene como premisa la excepción, se funda en una situación absolutamente imprevisible y extraordinaria para los contratantes a la hora de pactar una prestación determinada. Esto significa que el equilibrio de intereses –que fue la causa de que las partes contrataran- queda roto, y que las prestaciones, que de ordinario hubieren sido la consecuencia de ese equilibrio, resultaran posibles de cumplir solo al costo de un perjuicio muy grande o de la ruina de una de las partes contratantes. Esta onerosidad excesiva, en el cumplimiento de una prestación contratada no es responsabilidad de ninguna de las partes, porque obedece a un hecho o situación imprevisible y extraordinaria para ambas; mientras que el Derecho propone que se restituya el equilibrio de intereses primigenios del contrato, esto es, la situación que animó a las partes a contratar prestaciones no onerosas para sus intereses. Si lo hace judicialmente a pedido de parte perjudicada, ya sea por medio de la reducción de la prestación devenida en excesivamente onerosa, ya sea por el aumento de la contraprestación debida, o finalmente, si ambas opciones son imposibles por la naturaleza misma de la prestación mediante la resolución del contrato. CODIGO CIVIL Artículo 1440°. En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente Onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el Juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. ILUSTRACIÓN N° 08 :CONTRATO CONMUTATIVO Fuente: Rae/jurisprudencia.caballero bustamante .http. www. google .com. la excesiva onerosidad de la prestación. (…) la capitalización de intereses oculta bajo un pacto de cláusula penal, constituye una exces9-Lima

ormas de onerosidad 2.1 Contratos que se puede presentar por excesiva onerosidad. a. Conmutativos. b. Aleatorios, en este caso cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Ej. debe poner partes iguales.

Ilustracion N° 09. Contrato conmutativo El Art. 1444° CC establece que "es nula la renuncia de la acción por excesiva onerosidad. Fuente:http://www.infoderechocivil.es/2012/09/contratos-conmutativos-contratos-aleatorios.html.

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Así, tenemos que si en la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes se torna onerosa debido a circunstancias imprevisibles, La otra parte obtendrá una ventaja considerablemente mayor y desproporcionada con la que se estimó en un inicio. Recordatorio Esta cláusula se encuentra implícitamente establecida en todos los contratos. El Código Civil, regula la cláusula rebús sic stantibus a través de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación, la misma que es regulada en el artículo 1440°, estableciendo que en “los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el Juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.” Más aún, no se puede pactar la renuncia a la acción de excesiva onerosidad, siendo nulo dicho acuerdo. En ese sentido, analizaremos cuáles son las características de la excesiva onerosidad de la prestación según nuestro ordenamiento jurídico.

Ilustración N° 10: Excesiva onerosidad. Fuente:https:/www.google.com.pe/search?q=excesiva+onerosidad& Source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=GRvsU4X6L6G_sQTi-KgDg&ved=0CAYQ-AUoAQ&biw=1138&bih=516.

a. Los Contratos de ejecución continuada y los contratos aleatorios. Una de las primeras características que resaltan de la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, es que se aplica a contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, como por ejemplo en los contratos de suministro, distribución, de obra, etc., en contrario sensu no pueden ser aplicados en contratos de ejecución inmediata, como podría ser el contrato de compraventa con entrega inmediata del bien, sin embargo podría pensarse que si se compra un bien y éste después de algún tiempo resultó tener fallas o desperfectos que al momento de contratar tenía pero que era difícil o imposible de darse cuenta en ese momento. Para solucionar este problema se recurre a la figura del saneamiento de vicios ocultos regulado en los artículos 1480° y siguientes del Código Civil. Sólo podrá aplicarse la excesiva onerosidad de la prestación en los contratos de ejecución inmediata siempre y cuando una de las prestaciones de las partes ha sido diferida por causas ajenas a su voluntad, pero como se podrá observar se presenta una extensión en el tiempo de la ejecución de las prestaciones al igual que en los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida. Por otra parte tenemos los contratos aleatorios, los cuales son contratos que se caracterizan por tener el factor riesgo como un elemento constitutivo en dicho contrato, existe un alea o riesgo inherente a la operación económica contractual relativos a la variación de costos y valores de las prestaciones, ejemplos de los contratos aleatorios tenemos a los contratos de seguro, de juegos, de fianza, etc. Para estos contratos que si bien es cierto tienen al riesgo de alguna manera prevista, a pesar de que exista incertidumbre es posible que se hallen ante circunstancias imprevisibles que simplemente son imposibles de tomar en consideración. Pensemos por ejemplo en las empresas aseguradoras que pagan indemnizaciones a los familiares del asegurado por ac-

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cidentes, en ese caso las aseguradoras manejan un récord o estadísticas sobre las indemnizaciones que van a pagar, a pesar de que no hay certidumbre de cuantos accidentes van a ocurrir en un día determinado. Sin embargo puede ocurrir un hecho imprevisible de tal naturaleza que ocasione grandes pérdidas que no estaban estimadas en un primer momento, piénsese por ejemplo en las pérdidas producidas en el Trade World Center el 11 de septiembre, donde muchas aseguradoras o bien obtuvieron pérdidas o bien quebraron, dado que no era previsible un ataque terrorista de tal magnitud, posteriormente a estos hechos, las aseguradoras han tratado de prever actos terroristas lo cual se vio indicado en el aumento de las pólizas de seguro.

Ilustración N° 11. Contratos de ejecución contnuada Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+aleato riocontinuado.&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=8hjxU6u-A5DKsQShnYEg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bi

2.2 Consideraciones que se deben de tener para no caer en excesiva onerosidad. a. Debe de existir relación directa entre el valor señalado en el contrato y la prestación. b. Que la prestación obligatoriamente sea a futuro. c. Para que existe onerosidad el acontecimiento debe de ser posterior a la celebración del contrato. d. La voluntad de una de las partes debe de haber sido afectada por error, dolo o simulación o necesidad.

Ilustración N° 12. La excesiva onerosidad de la prestación en los contratos de ejecución inmediata. Fuente:https://www.google.com.pe/search?q=contrato+aleatorio &excesivaonerosidad.ource=lnms&tbm=isch&sa=x&ei=8hjxu6u-5dks qsyeg&ved=0CAYQ_ AUoAQ&biw=1138&bih.

2.3 Aplicación de la figura en los contratos de una sola prestación. Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin

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de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440°. 3

Contratos en los que opera 3.1 La excesiva onerosidad (art. 1440° c.c.).

La excesiva onerosidad se presenta en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida. Si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios, el perjudicado podrá solicitar al Juez que lo reduzca a fin de que cese y termine la onerosidad. Si no se pudiera ordenar por el Juez la devolución, se ordenará la resolución del contrato y se le entrega el predio al perjudicado y queda la demanda por daños y perjuicios. Se presenta la TUITIVIDAD y debe resolver el Juez, la cual prescribe a los 3 años.

ILUSTRACIÓN N° 13: Prestación excesiva. Si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios, el perjudicado podrá solicitar al Juez que lo reduzca a fin de que cese y termine la onerosidad Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=CONTRATO+PRESTACION EXCESIVA. &source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=8hjxU6u-A5DKsQShnYEg &ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih.

Improcedencia de la acción No procede la acción judicial por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. a. La excepción de incumplimiento por la cual una de las partes puede eximirse de la obligación de realizar la prestación a su cargo si la otra parte no cumpliese lo que le corresponde. b. La excepción de caducidad de término que permite a la parte delicta le da a la otra el documento de suspender la obligación. c. En caso, alguna de las partes incumpla más obligaciones nacidas del contrato la parte afectado la resolverá. d. El riesgo que radica en establecer cuál es la situación del contratante en la eventual hipótesis de que la prestación a cargo de la otra parte no sea susceptible de cumplirse por causa de una imposibilidad sobreviniente.

Caducidad de la acción a. La caducidad. En estos contratos se produce a los 3 meses de producido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

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Ilustración N° 14: Caducidad Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+prestacion excesiva. &source=lnms&tbm=isch&sa=x&ei=8hjxu6u-a5dksqshnyeg &ved=0cayq_auoaq&biw=1138&bih.

Término inicial del plazo de caducidad. El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445° corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Nulidad de la renuncia a la acción. Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación.

Ilustración N° 15: Renuncia nula. Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+prestacion excesiva. &source=lnms&tbm=isch&sa=x&ei=8hjxu6u-a5dksqshnyeg &ved=0cayq_auoaq&biw=1138&bih.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Lecturas seleccionadas

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FERRI Luigi. Lecciones sobre el contrato, curso de derecho civil, presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser L. León, Traducción de Nelvar Carreteros Torres, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004. Pág.155-159. Recordatorio

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3. Celebración del contrato Cuando la aceptación se realiza en presencia del oferente, la celebración del contrato es instantánea, por existir contextualidad entre la declaración de aceptación y el Conocimiento del mismo por parte del oferente. Empero, en el contrato entre personas distantes, media un intervalo de tiempo entre el momento de la emisión de la declaración de aceptación y su conocimiento por parte del oferente: nace, en tal hipótesis, el problema del perfeccionamiento del contrato, es decir, del momento de su celebración, que se identifica con el problema de la eficacia o perfección de la aceptación, como declaración recepticia. Abstractamente, son posibles varias soluciones, y de hecho, se han propuesto concretamente: así, la celebración del contrato ha sido identificada en el momento de la declaración (emisión) de la aceptación (teoría de la emisión), o en el momento de la transmisión (o expedición) de la aceptación al oferente, por parte del aceptante (teoría de la expedición), o en el momento de la llegada (recepción) de la declaración de aceptación (teoría de la recepción) o bien, finalmente, en el momento del conocimiento de la declaración de aceptación por parte del oferente (teoría del conocimiento). En principio, nuestro Código Civil parece acoger la teoría del conocimiento, al establecerse en el artículo 1326, primer párrafo (NP12), que el contrato se celebra en el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación. Pero dados los inconvenientes que presenta dicho sistema, en tanto permitiría, entre otras cosas, que el oferente retarde la celebración del contrato, omitiendo tomar conocimiento del documento enviado, e implicaría, además, graves dificultades para individualizar el momento de la celebración del contrato, se le ha tenido que moderar, y, según algunos, modificar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1335(NP13), donde se señala que la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la dirección del oferente: la dirección no coincide necesariamente con el domicilio o la residencia del oferente, porque éste puede indicar un lugar diferente hacia dónde dirigir la aceptación. La mayoría sostiene que la norma establece una presunción relativa de conocimiento, según la cual, correspondería al destinatario probar que él no ha conocido la declaración llegada a su dirección, o que la ha conocido en un momento distinto del momento en que la ha recibido. Tal prueba sería irrelevante si el destinatario se encuentra, por su propia culpa, en la imposibilidad de tener noticia de la declaración llegada a él. Sin embargo, se ha afirmado recientemente que la norma equipararía la conocibilidad, hecha posible desde la llegada de la declaración a la dirección del oferente, con el conocimiento, y que, con ello, establecería la equivalencia jurídica entre un hecho (llegada a la dirección) y otro (conocimiento) (7). En el sistema del artículo 1335° operaría, por lo tanto, una presunción, pero esta tendría por objeto, únicamente, el conocimiento de la declaración (que se asume alcanzada con su llegada a la dirección), y el destinatario sólo podría contestar, con la prueba contraria, la existencia en concreto de tal presupuesto (por ejemplo: una carta que queda oculta bajo el tapete del umbral de ingreso). La prueba contraria, que se permite al destinatario, consistiría, no en la ignorancia de la declaración, si no en el hecho de que, en el caso concreto, está ausente, sin culpa de su parte, aquella objetiva posibilidad de conocer, que la ley reputa normal con la llegada de la declaración. Así, se habría abandonado el principio del conocimiento, y se habría acogido, en lo sustancial, el criterio de la recepción (8). 4. Celebración del contrato mediante el inicio de su ejecución La regla antes analizada, en virtud de la cual la celebración del contrato se produce con la recepción de la aceptación por parte del oferente, es objeto de algunas excepciones, las cuales, por lo demás, tienen que considerarse taxativas. Para perfeccionar el contrato, a veces puede ser suficiente el inicio de la ejecución del contrato mismo, por parte del destinatario de la oferta: así ocurre en ciertas hipótesis expresamente previstas por la ley y, para ser precisos, cuando la ejecución in-

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mediata sea requerida por el oferente, o cuando ella sea necesaria por la naturaleza del negocio o esté prevista por los usos. En tales hipótesis, el contrato es celebrado cuando ha tenido inicio la ejecución (no bastaría un simple acto de preparación), siempre que la misma sea oportuna. Pero, por otro lado, se debe dar aviso del inicio de la ejecución a la otra parte: el aviso no incide en la celebración del contrato, la cual se produce aun cuando el aviso sea omitido; en este último caso, sin embargo, quien ha dado ejecución al contrato puede quedar obligado al resarcimiento de los daños que derivan, para el oferente, como consecuencia de la omisión. Se protege, de esta forma, el interés del oferente en tener pronta noticia de la realización de la celebración del contrato. En el supuesto estudiado, por consiguiente, no sólo el contrato se celebra sin que sea comunicada al oferente la declaración de aceptación, que ésta se encuentra ausente, y es sustituida por un comportamiento concluyente. En la hipótesis examinada, experimentan sensibles modificaciones los principios de la revocación de la oferta y de la aceptación: el oferente, en efecto, ya no puede revocar la oferta cuando la otra parte ha dado inicio a la ejecución, aun cuando ignora esta circunstancia (diversamente, en la hipótesis del artículo 1328º); igualmente, no puede haber revocación de la aceptación por obra de la parte que ha dado inicio a la ejecución, en tanto el contrato ya se ha celebrado (en dicho caso, existe, ante todo, una imposibilidad lógica de revocar, de reducir a la nada un comportamiento)(9). 5. Celebración del contrato con obligaciones para el solo oferente La declaración de aceptación no es necesaria para la celebración del contrato, cuando de éste derivan obligaciones para el solo oferente: en esta hipótesis, mientras que la oferta es declarada irrevocable no bien llega a conocimiento de su destinatario, el contrato se considera celebrado si el destinatario de la oferta no rechaza la oferta en el plazo requerido por la naturaleza del negocio o por los usos (artículo 1333°). Esta peculiar regulación se justifica atendiendo al hecho de que del contrato derivan ventajas solamente para el destinatario de la oferta. Según algunos autores, los efectos derivarían, en este caso, de la sola oferta, y no del consentimiento; se tendría, en lo sustancial, no un contrato, sino un negocio unilateral (10). Ocurre, sin embargo, que la celebración del negocio se verifica con la recepción de la oferta,- pero sólo en tanto y en cuanto, no habiendo el destinatario de la oferta realizado un acto de rechazo, la oferta se presume aceptada. Como se ha observado, si se tratara de un negocio unilateral, serían irrelevantes la incapacidad legal o natural del destinatario de la oferta, así como los vicios de la voluntad (11). Por otra parte, dado que el rechazo es manifestación negativa del poder de aceptar, no existe duda de que tal poder podría ser ejercido positivamente con la aceptación, la cual no sería, ciertamente, un acto supérfluo. La aceptación, justamente, tendría como efecto hacer irrelevante una sucesiva manifestación negativa del poder mismo, es decir, un acto de rechazo (12). Probablemente, hay que considerar que la ley, en la hipótesis examinada, atribuye al silencio el alcance y el valor de una manifestación positiva de voluntad (13). El contrato debe considerarse celebrado en el momento de la recepción de la oferta(14). Por consiguiente, no puede hablarse, con propiedad, de oferta firme o irrevocable, a pesar de la letra de la norma, porque al tenerse que considerar el contrato como celebrado, en ausencia de prueba en contrario, en el momento de la recepción de la oferta, ésta no es jamás, en ningún momento, una oferta firme. Si ésta no puede ser revocada es porque el contrato se considera ya celebrado, y no por una irrevocabilidad de la oferta considerada en sí misma. Esta hipótesis podría ser acercada a la de contrato sometido a condición resolutoria, meramente potestativa para el destinatario de la oferta. Como se ha destacado, la norma examinada hace referencia a la celebración de contrato con obligaciones a cargo del solo oferente (por ello no es aplicable, obviamente, cuando, a pesar de presentarse una oferta de contrato unilateral, la obligación esté destinada a surgir a cargo del destinatario de la oferta). Sin embargo, la norma no es aplicable en materia de donación. La (oferta de) donación es, en efecto, revocable, antes de que el contrato se perfeccione (artículo 782, tercer pá-

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rrafo; cfr., empero, en el cuarto párrafo(NP16), la diversa regulación prevista para las donaciones a personas jurídicas); en cambio, para la celebración del contrato es necesaria la aceptación del donatario en forma de acto público, y su notificación al donante, cuando la aceptación no se realice contextualmente con la declaración Recordatorio de éste (artículo 782, segundo párrafo(NP17)). 2. Relevancia jurídica del lugar y del tiempo de la celebración del contrato Particular importancia asume la determinación del lugar y del tiempo de celebración del contrato. El lugar tiene relevancia, entre otras cosas, para efectos de determinar la ley aplicable, en dependencia de los límites de eficacia de las normas en el espacio; para la aplicación del artículo 4° del Código Procesal Civil, relativo a la jurisdicción respecto al extranjero; para la identificación de la competencia facultativa para las causas relativas a los derechos de obligación que nacen del contrato (artículo 20° del Código Procesal Civil). El tiempo de celebración del contrato es relevante, como se ha visto, porque señala el momento a partir del cual la oferta o la aceptación ya no pueden ser revocadas. Además, la muerte o la sobrevenida incapacidad del oferente o del aceptante incidirán en la eficacia de la oferta o de la aceptación sólo si se producen antes de tal momento. Las normas aplicables al contrato, en caso de sobrevenidas modificaciones legislativas serán las vigentes al tiempo de la celebración; y por regla, para determinar el transcurso de los efectos del contrato, se tendrá también en cuenta aquel momento. La determinación del lugar de celebración del contrato puede presentar una dificultad sólo en la hipótesis del contrato entre personas ausentes: lugar de celebración es, por regla, aquel donde la aceptación llega a la dirección del oferente, en virtud de la presunción del artículo 1335°, y cuando tal presunción no puede operar, es el lugar, eventualmente distinto, en el que el oferente tiene noticia de la información. Sin embargo, no faltan excepciones: así, en la hipótesis del artículo 1327°, el contrato se celebra en el lugar y en el momento en que tiene inicio la ejecución; en la hipótesis del artículo 1333°, el contrato se celebra en el lugar donde el destinatario de la oferta tiene conocimiento de la oferta, mientras que para la determinación del tiempo se discute si éste coincide con el momento de recepción de la oferta, o sise difiere, en cambio, hasta el vencimiento del plazo dentro del cual el destinatario puede rechazar. Nos adherimos, como se ha dicho, a la primera opinión. Particulares problemas surgen, además, cuando los contratantes, pese a encontrarse en localidades diferentes, se comunican por medio del teléfono. Según la doctrina y jurisprudencia imperantes, en tal hipótesis es necesario efectuar una distinción: si se tiene en cuenta el tiempo, el contrato debe ser encuadrado entre los celebrados entre presentes, porque se forma instantáneamente; si se tiene en cuenta el lugar, debe considerarse celebrado entre personas ausentes, que se hallan en localidades diversas, de donde surge la necesidad de identificar quién es el oferente y quién es el aceptante, porque será de la parte del primero donde tendrá lugar la celebración del contrato. Cuando la aceptación es comunicada por medio de telegrama, existe la costumbre de enviar una carta de confirmación, la cual, a menudo, es prescrita por los usos comerciales. La carta de confirmación sirve para remediar eventuales errores, producidos en la transmisión telegráfica, así como para documentar mejor la celebración del contrato a través de una declaración firmada por el aceptante. Como regla, el contrato debe considerarse celebrado con la recepción del telegrama, y la carta tiene una simple función de reproducción y confirmación, a menos que los usos dispongan algo distinto, o que resulten reservas, según el tenor de la declaración contenida en el telegrama, en lo relativo a la determinación de algún elemento del contrato; reservas que no deben considerarse implícitas en el hecho de que el telegrama contenga, sencillamente, la expresión "se acompaña carta".

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Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Objetivos

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GLOSARIO DE LA UNIDAD II Bibliografía

Contratos preparatorios.-Son contratos cuyo objeto es llegar a celebrar otro contrato definitivo posteriormente. Recordatorio

compromiso de contratar.- A través de este contrato las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, efectuada la oferta por una de los contratantes, el otro tendrá la obligación de aceptar, si dentro del plazo ninguno oferta la celebración del contrato definitivo, este nunca se llegara a celebrar.

Anotaciones

Contenido del compromiso de contratar.- Este compromiso debe contener por lo menos elementos esenciales del contrato definitivo, además los elementos secundarios, para evitar discrepancias, en el momento de celebrar el contrato definitivo. Plazo de vigencia del compromiso de contratar.- Cualquiera de los contratantes puede exigir al otro la celebración del contrato definitivo y es determinado determinable, si no estableciera, es de un año. Negativa injustificada de la celebración del contrato definitivo.- Si uno de los contratantes se niega injustificadamente a celebrar el contrato definitivo, el otro puede exigir judicialmente el compromiso de contratar o pedir una indemnización. Contrato de opción.- Una de las partes (el concedente) formula una oferta irrevocable y la otra el (optante) tiene la opción de aceptar, hay una obligatoriedad en la oferta, pero libertad en la aceptación. Opción reciproca.- Ambas partes formulan ofertas reciprocas, de tal manera cualquier tiene la opción de aceptar y celebrar el contrato, ambos son oferentes (que ofrecen). Contenido del contrato de opción.- El contrato debe contener todos los elementos esenciales y secundarios del contrato definitivo, la razón es que basta una simple aceptación, para cerrar el trato. Plazo de vigencia del contrato de opción.- Es el plazo de que el optante puede declarar su aceptación y llegar a celebrar al contrato definitivo, es determinado y si no se estableciera, es de un año. Opción mediatoria.- A través de este pacto, el optante se reserva el derecho de designar a otra persona, para que esta formule la aceptación, el contrato quedaría celebrado entre el concedente y el tercero que fue designado para que acepte la oferta Inicioirrevocable.

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Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II

LEÓN BARANDIARÁN, José (1997) "Acto jurídico". Gaceta Jurídica. Lima. Recordatorio

Anotaciones

Código Civil Peruano Comentado (2013)- Tomo VII Contratos en General Perú: Lima. Gaceta Jurídica Editores. Miranda Canales Manuel Jesús (2010) DERECHO DE LOS CONTRATOS. Perú: Ediciones Jurídicas. Jurista Editores E. I.R L. (Ed.) (2013) Código Civil, Perú: Lima. De la Puente y Lavalle, Manuel (2001). El contrato en General. Lima. Palestra Editores S.R.L.

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FORNO, Hugo (2005) Resolución por intimidación.

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SANTIAGO. Horacio (2002). Pacto Comisorio en contratos. SPALLAROSSA, M. ((1992) Giunrisprudenza Sistemática di Diritto Civiles CommerciaRecordatorio le, fondatada Walter Bigiavi, I Contrattiin Generale, directo da Alpae Bessone Torino: UTET, Vol. IV, T. 2. P. 883; y por COLLURA G. Importanza dell’ lnadempimento. e Teoria del Contratto, Milano: Giuffré. 1992.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

1. El artículo 1402º del Código Civil precisa que con el contrato se puede crear, modificar, regular o extinguir obligaciones esta definición pertenece : Glosario

a. Objeto del contrato

Bibliografía

b. Teoría de la obligación. c. Forma del contrato. Anotaciones

d. Acto jurídico

e. Las respuestas b y d son correctas.

2. Contrato cuyo objeto es resolver una relación jurídica patrimonial existente entre partes antes de su vencimiento es: a. Distrato.

b. Modificatorio.

c. Mutuo acuerdo.

d. Resolución.

e. Ninguna de las anteriores.

3. La formalidad ad solemnitaten puede ser: a. Legal o convencional. b. Estructural y formal

c. Racional y legal.

d. Directa o patrimonial.

e. Las respuesta a y b son correctas.

4. Es aquel mediante el cual una de las partes se compromete concederé a la otra en forma exclusiva y temporal el derecho de decidir a su arbitrio la conclusión de un segundo contrato, esto viene a ser:

a. Contrato de opción.

b. Contrato de arrendamiento.

c. Contrato preparatorio.

d. Contrato de prestación.

e. Contrato de Compromiso. 5. Aquellos en que los sujetos de la relación jurídica tienen la doble calidad de acreedor y deudor, esto corresponde a: a. Contrato de prestación recíproca.

b. Contrato de opción.

c. Contrato de arrendamiento.

d. Contrato preparatorio.

e. Ninguna de las anteriores.

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UNIDAD II: OBJETO Y FORMAS DEL CONTRATO

6. En los contratos de prestación reciproca el plazo de duración es:

Anotaciones

a. 06 Mese.

b. 08 Meses.

c. 12 Meses.

d. 24 Meses.

e. Ninguna de las anteriores.

7. La resolución por intimidación es:

a. Acto jurídico.

b. Acto jurídico unilateral.

c. Mandato de la constitución.

d. Obligación.

e. Contrato preparatorio. 8. Consiste en la trasmisión de la integra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato, esto es: a. Cesión de Contrato.

b. Prestación de tercero.

c. Relación jurídica.

d. Trasmisión de posición.

e. Ninguna de las anteriores es correcta.

9. El cedente queda liberado de todas las obligaciones que tiene respecto al cedido, esto se refiere a:

a. Efecto entre el cedente y el cedido.

b. Efecto entre el cededor y el cedido.

c. Efecto entre el cesionario y el cedido.

d. La liberación del cedido.

e. Ninguna de las anteriores es correcta.

10. Contratos que se pueden presentar por excesiva onerosidad:

a. Conmutativos.

b. Aleatorios.

c. Perpetuos.

d. Dilatorios.

e. La respuesta a y b son correctas.

11. RELACIONE: a. Caducidad dad.

(

b. Excesiva onerosidad ( dica o diferida.

) es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosi) se aplica a contratos de ejecución continua, perió-

c. Improcedencia de la acción ( d. Art 1444º e. Rebús sic stantibus

(

) por dolo o culpa de la parte perjudicada.

) se presenta en el contrato conmutativos. (

) 03 meses del contrato de excesiva onerosidad.

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UNIDAD III: LA LESIÓN Actividades

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Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Diagrama Recordatorio

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Identifica los tipos de Tema N.° 1:La Lesión Con- 1. Actividades Autoevaluación Lesión en el derecho de trato de persona a nombrar contratos 1. Definición

Desarrollo de contenidos

2. Tipos Glosario Bibliografía 3. Presunción de aprovechamiento por el lesionante

Lecturas seleccionadas

4. Efectos Recordatorio

2. Analiza los efectos de la lesión en el derecho de contratos 3. Realiza la valoración de la improcedencia de la acción

Anotaciones 5. Plazos para interpo- 4. Compara y establece ner la acción diferencias entre el 6. Improcedencia de la contrato de persona a acción nombrar y el contrato a favor de tercero

Tema N.° 2: Contrato a fa- 5. Describe las características de un contrato a favor de un tercero vor de tercero 1. Promesa de la obligación 6. Compara la clasificación o hecho de un tercero de las arras Lectura Seleccionada N.°1

7. Analiza y determina las arras confirmatorias

Castillo freyre, Mario y Pie8. Identifica los efectos de rre Martin horna: (2006) las arras confirmatorias Tratado de la Teoría de los contratos, Tomos I, Lima, Fondo Editorial de Actividad N.º 3 la P.U.C.P. Pág. 34-37 Elabora un cuadro comparativo entre el contrato de Tema N.° 3:Contrato por persona a nombrar y el contrato a favor de tercero persona a nombrar 1. Utilidad Práctica 2. R elación y diferencias Control de Lectura N.º 2 con el Contrato a fa- Evaluación escrita del manevor de un tercero jo de información básico de 3. La promesa de la obli- los temas: 1, 2, 3 y 4 más los gación o del hecho de contenidos de las lecturas 1 y 2 de la Unidad III un tercero

ACTITUDES 1. Valora la importancia de los contratos preparatorios para la celebración de relaciones obligatorias en el futuro, así como las consecuencias a que da lugar la lesión y la excesiva onerosidad de la prestación en cuanto busca la equidad en el interés contrapuestos en los contratos 2. Reconocer la importancia de las obligaciones del saneamiento en la perfección de los contratos, saber diferenciar correctamente estos tres tipos de saneamiento contractual y la capacidad de uso de la doctrina jurisprudencial en la prevención de conflictos

Bibliografía

Desarrollo de contenidos

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Tema N.° 4: Las Arras 1. Definición 2. Las Arras confirmatorias 3. Efectos Lectura seleccionada n° 2 codigo civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII De los Contratos en General Gaceta Jurídica Editores, Lima. Pág. 783-790 Autoevaluación de la unidad III

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UNIDAD III: LA LESIÓN

TEMA N.° 1: LA LESIÓN- CONTRATO DE PERSONA A NOMBRAR 1 DEFINICIÓN Es una figura del Derecho contractual que surge ante la injusticia y ausencia de equidad en la prestación. La lesión se manifiesta mediante la desproporción entre las prestaciones de un contrato, pero esta desproporción es tan solo el elemento objetivo que refleja numéricamente la enorme desigualdad entre las prestaciones. Además de este elemento objetivo tenemos también el elemento subjetivo, el mismo que se manifiesta de dos maneras: • El Estado de necesidad del lesionado y • El aprovechamiento del Estado de necesidad del lesionado por parte del lesionante. El concepto moderno es el que recoge estos elementos y esta es la posición que adopta nuestro Código civil. La acción por lesión se aplica a los contratos con prestaciones Recíprocas a los contratos con Prestaciones Autónomas (contratos Conmutativos) ya los Contratos aleatorios. Se debe descartar totalmente la aplicación de la acción en los contratos unilaterales.

Ilustración N° 16: Inequidad. Fuente:https://www.google.com.pe/search?q=inequidad+en+la+prestaci% C3%B3n&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=u1XyU9__CrHmsASmkYG4Bg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95

El Art. 1447° establece la lesión y el ejercicio de la acción por la conducción de la misma afirmándose que solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes. El tipo de ineficacia otorgada al contrato es la rescisión, es decir, el contrato es ineficaz desde que se celebró.

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ILUSTRACIÓN N° 17: DESPROPORCIÓN. Fuente: https://www.google.com.mx/search?hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490 PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=MVfyU6jKB4TksAT4w4DABQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&q=inequidad%20en%20la%20prestaci%C3%B3n%20de%20bienes.

El Art. 1448° establece que puede darse un tipo de lesión especial, que es la llamada lesión enorme. En este caso si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante de lo lesionado. De esta manera el supuesto de lesión enorme prescinde del elemento subjetivo, solicitando tan solo la existencia de la desproporción en 2/3 para configurar el supuesto lesivo. 2 TIPOS Por disposición del Art. 1447°, la lesión es causal de rescisión del Contrato. Por mandato de los Arts. 1451° y 1452°, la lesión también es causal de la acción de reajuste, cuando el demandado por lesión reconvenga el reajuste del valor o cuando la acción rescisoria sea inútil por ser imposible que el demandado devuelva la prestación recibida. En conclusión, la acción por lesión comprende: la acción de rescisión (Art. 1447°) y la acción de reajuste (Arts. 1451° y 1452°). A las pretensiones de rescisión o de reajuste se puede acumular la de indemnización de daños. De acuerdo con la regla general que establece que la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración. (Art. 1370°), el Art. 1447° dispone que para que proceda la rescisión por lesión es necesario que en el momento en que se celebra el contrato exista una excesiva desproporción entre las prestaciones, de más del cuarenta por ciento, y siempre que en ese momento una de las partes se haya encontrado en un estado de necesidad apremiante y la otra, conociendo esa circunstancia se haya aprovechado de ella. La rescisión (disolución) del contrato por lesión requiere de declaración judicial. La sentencia que declara fundada la demanda de rescisión por lesión tiene carácter constitutivo en cuanto priva al contrato de su eficacia originaria. De conformidad con el Art. 1372°, sus efectos se retrotraen al momento de la celebración del contrato, lo que significa que las partes deben restituirse lo pagado, sin perjudicar los derechos de terceros adquirentes de buena fe. Quien de buena fe ha adquirido del contratante lesionante puede siempre oponer su adquisición, onerosa o gratuita, a quien acciona por rescisión. La doctrina y legislación mayoritaria, entre la que figura la peruana, configura a la lesión como una institución autónoma de los vicios del consentimiento, que no invalida el contrato, o sea éste no es anulable sino rescindible por lesión. Pero otro sector doctrinario minoritario considera a la lesión como un vicio del consentimiento (de la voluntad) que invalida el contrato, así, por ejemplo, los códigos de Portugal (Art. 282°), Paraguay (Art. 671°), Etiopía (Art. 1710°) establecen que el contrato es anulable por lesión. No obstante que el Código de Napoleón (Art. 1674°) señala que el contrato de compraventa es rescindible por lesión, los Mazeaud afirman que “la ley presume

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de manera irrefragable que el vendedor de un inmueble, cuando es lesionado en más de los siete doceavos, no ha manifestado sino un consentimiento viciado por la necesidad (violencia), por el engaño de que se ha hecho culpable el vendedor (dolo) o por el error que ha cometido por sí mismo; la compraventa es nula”. No se puede negar que el estado de necesidad apremiante reduce al Mínimo la libertad de elección afectando la voluntad del lesionado, reduciendo considerablemente su capacidad de discernimiento, lo que constituiría causal de anulabilidad del contrato por incapacidad relativa, sin embargo, el ordenamiento jurídico no considera como decisiva la voluntad.

ILUSTRACIÓN N° 18: TIPO DE LESIÓN-REAJUSTE Fuente: https://www.google.com.mx/search?hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490 PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=MVfyU6jKB4TksAT4w4DABQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&q=inequidad%20en%20la%20prestaci%C3%B3n%20de%20reajuste.

3 PRESUNCIÓN DE APROVECHAMIENTO POR EL LESIONANTE El artículo 1447° señala que la acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entra las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Por ello se puede establecer como precisa el Dr. Max Arias Shreiber que son elementos constitutivos de la lesión los siguientes: a. Una desproporción coetánea al contrato, mayor de las dos quintas partes (40%); y b. Q ue esa desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. 3.1 Desproporción entre las prestaciones Artículo 1448°.- En el caso del artículo 1447°, si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. No siempre resulta posible probar el aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado, razón por la que el Art. 1448°, establece que en el caso en que la desproporción entre las prestaciones fuera igual o superior a las dos terceras partes (66.66%) se presume iuris tantum el aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado. Como sucede con toda presunción relativa, se invierte la carga de la prueba con respecto al elemento subjetivo del aprove-

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chamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, pero, en ningún momento, la norma exime a éste de probar su estado de inferioridad por la necesidad apremiante en que se encontró al momento de celebrar el contrato. De modo que no opera la presunción si no se ha acreditado, además de la desproporRecordatorio ción igual o superior a las dos terceras partes (laesio enormis), la necesidad apremiante del demandante lesionado por la cual se vio obligada a celebrar el contrato, a pesar de existir la desproporción señalada por el Art. 1448°. En otros términos, el lesionado demandante debe probar que en el momento de la celebración del contrato existió una desproporción igual o superior a las dos terceras partes (elemento objetivo), por ejemplo, un bien que tiene un valor de 90 se vende por 30 (hay una diferencia de 2/3 entre el precio y el valor del bien); además debe acreditar que se encontró en estado de necesidad apremiante (elemento subjetivo). Con la concurrencia conjunta de estos dos elemento, uno objetivo y otro subjetivo, se presume iuris tantum (inversión de la carga de la prueba) el aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad del lesionado, o sea que el demandante Lesionado no tendrá que probar este hecho. Es de cargo del demandado lesionante destruir la presunción probando que no medió tal aprovechamiento, porque, por ejemplo, desconocía que el contratante lesionado (demandante) se encontraba en estado de necesidad, o que la equivalencia entre las prestaciones tiene una legítima justificación, porque, el demandante que se considera lesionado realizó un acto de liberalidad.

ILUSTRACIÓN N° 19: INADECUDA VALORACIÓN DEL BIEN https://www. google.com.mx/search?hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490 PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=MVfyU6jKB4TksAT4w4DABQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=324.i

4 EFECTOS Son los propios de toda acción rescisoria, por ejemplo en la compra venta el vendedor tiene derecho a recuperara el bien, pero el comprador hace suyo los frutos, cuando ha sido comprador de buena fe, el vendedor hace también suyo los intereses del dinero que recibió como precio.

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ILUSTRACIÓN N° 20: FRUTOS. Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=VALORACION+DE+BIEN& souce=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=sTbzU9XjOsPesASMv4HgBw&ved=OCA YQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95i

5 PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIÓN El artículo 1454° del Código Civil en su parte primera dispone que la acción por lesión caduca a los seis meses de cumplida la prestación. Este plazo es la mitad del que se había establecido en el Código anterior, reducción que se sustento en consideración de los avances de los medios de comunicación y transporte. La segunda parte de este dispositivo, consagra el principio de la seguridad jurídica, señalando que la acción caducara en todos casos a los dos años de la celebración del contrato. Asimismo es preciso manifestar que la caducidad, según el artículo 2003° del Código Civil, extingue el derecho y la acción correspondiente.

ILUSTRACIÓN N° 21: CADUCIDAD DE ACCCION Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=VALOR ACION +DE+BIEN&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=sTbzU9XjOsPesASMv4HgBw&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#q=CADUCIDAD&tbm=isch&facrc=_&imgdii=_&imgrc.1

5.1 Irrenunicabilidad a la acción por lesión En conformidad a lo precisado en el artículo 1453° no se puede renunciar a la acción por lesión, porque ella responde intereses de orden público, ya que busca

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recuperar un desequilibrio económico que se produce en la parte lesionada. Sería muy fácil burlar este derecho mediante la clausula de estilo, por eso la acción por lesión no debe ser denunciada, porque admitir dicha renuncia, sería también admitir la renuncia de las normas de orden público. Recordatorio 6 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN Según el artículo 1455°, no procede la acción por lesión, en la transacción, ya que en ésta, las partes se hacen reciprocas concesiones y la operación tiene el valor de cosa juzgada, si nos atenemos a la última parte del artículo 1302° del Código Civil. Igualmente no procede en las ventas hechas por remate público, en el que la última oferta ,por al que se produjo la adjudicación , expresa el valor real del bien subastado, a tenor del mismo artículo 1455° de nuestro ordenamiento sustantivo.

ILUSTRACIÓN N°22: IMPROCEDENCIA. Fuente: https://www.google.com.pe/search?q=VALORACION+DE+BIEN &source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=sTbzU9XjOsPesASMv4HgBw&ved=0CAYQ_ AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#q=IMPROCEDENCIA&tbm=isch&imgdii=_

a. Acción de reajuste. Artículo 1452°. En los casos en que la acción rescisoria a que se refiere el artículo 1447° fuere inútil para el lesionado, por no ser posible que el demandado devuelva la prestación recibida, procederá la acción de reajuste. En el caso de que antes de la interposición de la demanda, la acción rescisoria fuere inútil para el lesionado por ser imposible que el lesionante devuelva la prestación recibida, el Art. 1452°, con el fin de proteger al contratante perjudicado con la lesión, le concede la acción de reajuste. La imposibilidad de devolución de la prestación recibida por el lesionante puede deberse a la naturaleza de la prestación o a las circunstancias sobrevenidas, por el ejemplo, el bien objeto de la prestación ha sido consumido, o se ha destruido total o parcialmente, o el lesionante lo ha transferido o afectado en garantía (hipoteca, anticresis, etc.) a favor de un tercero adquirente de buena fe, a quien no perjudica la rescisión (Art. 1372°), o ha sido integrado a otro bien, etcétera. La acción de reajuste solamente procede cuando es imposible que el contratante lesionado devuelva la prestación recibida. Si el lesionante ha recibido, como prestación, una cantidad de dinero, ésta es perfectamente restituible, por lo que el lesionado no puede optar por el reajuste del valor, sino únicamente por la rescisión del contrato por lesión. Se puede acumular, alternativamente, en una misma demanda la pretensión de rescisión por lesión con la de reajuste de valor, para el caso en el que no sea posible que el lesionante demandado devuelva la prestación recibida.

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ILUSTRACIÓN N°23: REAJUSTE. Fuente:https://www.google.com.pe/search?q=VALORACION+DE+ BIEN&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=sTbzU9XjOsPesASMv4HgBw&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#q=REAJUSTE&tbm=isch&i.

TEMA N.° 2: CONTRATO A FAVOR DE UN TERCERO Contrato a favor de un tercero La regla general es que el contrato produce efectos solamente entre las partes que lo otorgan y sus herederos. No produce efectos respecto de estos últimos cuando se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. La eficacia del contrato se presenta respecto de terceros cuando estos últimos han sido ajenos a su celebración. Es este último supuesto cuando nos encontramos con el llamado contrato en favor de tercero. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos que no han sido autores del mismo. La ley autoriza que un tercero extraño a la relación creada sea quien se beneficie con aquélla. Esto es lo que el Código actual legisla como "contrato en favor de tercero". Al respecto el artículo 1457° nos da el concepto al señalar que por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. Agrega luego que el estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato. De este dispositivo fluyen los elementos del contrato en favor de tercero y, concretamente, quiénes son sus sujetos, esto es, el estipulante y el promitente, y cómo el tercero que se beneficia de la prestación debe ser una persona extraña a la relación contractual. 1 PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O HECHO DE UN TERCERO Normalmente, quien contrata se compromete a satisfacer directamente una prestación de dar, hacer o no hacer. Puede suceder, empero, que ello no sea posible por consideraciones personales o de otro orden o que haya interés en que alguien se obligue o ejecute un acto, pero quien así lo requiere no pueda conseguirlo y exista en cambio quien tenga la posibilidad de lograrlo. Se trata de situaciones que pueden presentarse bajo diversos matices y que legislativamente han sido resueltas a través de la denominada "promesa de la obligación o del hecho de un tercero". El artículo 1470° del Código Civil establece el concepto y alcances de la promesa, señalando que se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante, si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente. Se advierte que la obligación del promitente es una obligación de hacer, de realizar

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una actividad propia dirigida a que el tercero se obligue o efectúe el hecho prometido. Se encuentran dos matices de la promesa, o bien que el tercero asuma una obligación o que cumpla el hecho prometido. Quien se obliga es el promitente en cualquiera de estos dos sentidos: obtener el asentimiento del tercero para obligarse Recordatorio a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer que favorezca al promisario o a quien éste designe; o lograr que el tercero ejecute un hecho determinado que puede consistir en un dar, hacer o no hacer en favor del promisario o tercera persona. En cualquiera de estos casos, la no obtención por parte del promitente de la obligación o del hecho del tercero dará lugar a que deba indemnizar al promisario. 1.1 Naturaleza juridica Para explicar la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero se han formulado diversas teorías, sin que la polémica haya concluido. Veamos las más importantes: a. Teoría de la oferta Según esta teoría seguida por los franceses Demolombe y Laurent y los italianos Ricci, Manenti y otros, la estipulación en favor de tercero se descompone en dos convenciones. Por un primer contrato el promitente se obliga frente al estipulante, el crédito ingresa en el patrimonio de éste. Posteriormente el estipulante oferta su crédito contra el promitente al tercero beneficiario1 . La aceptación de este último forma una segunda convención. El crédito pasa así del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero únicamente después de que éste acepta. Esta teoría, además de los errores conceptuales, presenta una grave desventaja dado a que antes de ser aceptada la oferta por el tercero, la prestación permanece en el patrimonio del estipulante, por tanto, constituye prenda general de sus acreedores, quienes pueden realizarla para fines de hacerse pago de sus créditos. De otro lado, la oferta desaparecería con la muerte del estipulante, y en caso de quiebra de éste, la prestación prometida pasaría a formar parte de la masa a favor de sus acreedores. La teoría de la oferta va en contra del contrato en favor de tercero que es uno sólo, además la aceptación del tercero no es del contrato sino del derecho establecido en su favor.

ILUSTRACIÓN N°24: OFERTA. Fuente: https://www.google.com.mx/searchl=OFERTA+DE+CASA-AS& Hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=OD7zU_ eSAu-_sQSu3IFI&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95

b. Gestión de negocios De acuerdo con esta teoría elaborada por Pothier, desarrollada por Labbé, y seguida por el Código civil argentino (Arts. 1161° a 1163°), el estipulante al contratar con el promitente estaría gestionando los negocios del tercero, sin contar con 1

Bianca, Massimo, (2000) Diritto civile, t. 3, Il Contratto. Milano. Seconda edizione.

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mandato para ello; el estipulante sería un gestor del beneficiario. La declaración del tercero de hacer uso del beneficio establecido en su favor constituye un acto de ratificación de los actos del gestor. Con la ratificación el tercero pasa a ocupar, con efectos retroactivos, la posición jurídica del estipulante, lo que explica la adquisición del derecho por el tercero desde el momento mismo de la celebración del contrato entre estipulante y promitente, sin que previamente forme parte del patrimonio del estipulante. Los inconvenientes de esta teoría radican en que la gestión de negocio ajeno y el contrato a favor de tercero son dos instituciones distintas que no pueden confundirse. El estipulante actúa en nombre propio, con interés propio, y no como gestor de los negocios o la administración de los bienes de otro. En la gestión de negocios, el dueño del bien o negocio que aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido por él y hacerse responsable de ellas, reembolsando los gastos efectuados por el gestor e indemnizando los daños que éste haya sufrido en el desempeño de la gestión (Art. 1952°); nada de esto sucede en el contrato a favor de tercero, quien puede repudiar la estipulación en su favor. La gestión de negocio cesa con la ratificación del acto por el dueño del negocio, en cambio, en el contrato a favor de tercero el estipulante continúa como parte contratante aún después de la aceptación por el tercero beneficiario. En la gestión de negocios, el gestor asume la gestión de los negocios existentes de otro, lo que no ocurre en el contrato a favor de tercero, pues es dicho contrato el que genera el derecho del tercero. El tercero puede rechazar el beneficio, mientras que el dueño del negocio no puede repudiar lo que de la gestión le ha resultado útil.

ILUSTRACIÓN N°25: NEGOCIO. Fuente: http://images.search.conduit.com/search/?q=NEGOCIO&ctid=CT2 447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID= i

c. Teoría de la adquisición directa del derecho Teoría denominada también del derecho directo, donde el tercero beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación no crea el derecho, sino que éste emana directamente del contrato. La aceptación solamente es un presupuesto de la exigibilidad del derecho. El derecho existe desde el momento mismo de la celebración del contrato aun cuando el beneficiario no sea de momento una persona determinada, como sucede con el seguro de responsabilidad civil por los probables daños que se pueda causar. Nuestro Código civil se adhiere a esta teoría: “El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato”. Empero será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente. La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato” (Art. 1458°). “La declaración de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto” (Art. 1459°).

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ILUSTRACIÒN N° 26: TEORÍA DEL DERECHO DIRECTO, El tercero beneficiario adquiere el derecho desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente, aunque el tercero lo ignore. Fuente: https://www.google.com.mx/search?hl=es&rlz=1T4TSNS _esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=MVfyU6jKB4TksAT4w4DABQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&q=inequidad%20la%20 prestaci%C3%B3n%20de%20bienes#facrc. uvnimg.

El tercero adquiere el derecho estipulado en su favor por efecto directo de la celebración del contrato, “la intervención del tercero que declare (incluso en relación al promitente) que quiere aprovechar la estipulación en su favor, no tiene carácter de aceptación que haga al tercero parte en el contrato (lo cual trasformaría este último en un negocio plurilateral): es claro que si el tercero, salvo la reserva ya hecha de un pacto en contrario, adquiere el derecho por efecto de la estipulación que ha tenido lugar entre las partes, la aceptación del tercero no puede tener el efecto de reproducir la adquisición ya efectuada. Ni aun siquiera en el caso de que el antedicho pacto contrario exigiese la aceptación por parte del tercero, tendría ésta el efecto de llevar al tercero a ser parte en el contrato, sino que se insertaría en éste a modo de condicio iuris de la eficacia a favor del tercero” 2 Esta teoría es criticada por no proporcionar una explicación técnica, sino sólo comprueba un resultado. d. Teoría de la autonomía de la voluntad El contrato a favor de tercero encuentra su fundamento en el poder de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los sujetos son libres de celebrar los contratos que quieren con el contenido que deseen, con efectos para sí o en beneficio de terceros, siempre que no contravengan normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. En el Derecho moderno nada impide que las partes contratantes, en ejercicio de su libertad de contratar con fines lícitos, puedan ponerse de acuerdo para establecer contractualmente beneficios para ellos mismos o para terceras personas.

ILUSTRACIÓN N° 27: AUTONOMIA DE VOLUNTAD Barbero, Doménico. (2000). Sistema del Derecho privado, t. III, Obligaciones, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires.

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Se fundamento en el poder de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los sujetos son libres de celebrar los contratos que quieren. Fuente: https://www.google.com.mx/search?q=VOLUNTAD+UNILATERAL &hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=B0DzU9rZL-bisASL.

e. Teoría de la voluntad unilateral De acuerdo a esta teoría, la sola declaración de voluntad unilateral del promitente determina la adquisición del beneficio por el tercero. Ha tenido gran influencia en el Derecho germánico con algunas repercusiones en el Derecho francés. Stamler afirma que el contrato a favor de tercero es un negocio unilateral, que al modo de la pública recompensa, confiere el derecho al tercero. Josserand sostiene que “el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un acto jurídico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia”. Saleilles critica esta teoría diciendo que “cuando se habla de la creación de una obligación por voluntad unilateral, se supone que esta obligación tiene por fuente la manifestación de la sola voluntad del deudor. Pero aquí la obligación resulta de un contrato; se trata de una obligación convencional, porque la voluntad del futuro deudor, ha debido concurrir con la de otra persona para engendrar la obligación”. No se puede desdoblar entre contrato y voluntad unilateral, porque ello conduce a convertir el derecho del tercero beneficiario en una promesa desligada de su causa, la cual subsistiría aun cuando el contrato sea nulo, cayendo en la concepción alemana de los actos abstractos. 1.2 Justificación del contrato en favor de tercero El Derecho moderno reconoce y legisla sobre el contrato en favor de tercero en consideración a su utilidad práctica.

ILUSTRACIÓN N° 28: VOLUNTAD UNILATERAL. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?hl=es&rlz=1T4TSNSes PE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=MVfyU6jKB4TksAT4w4DABQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&q=inequidad%20en%20 la%20prestaci%C3%B3n%20de%20bienes#facrc=_&imgdii=_&imgrc=vPvG7Znp3os8dM%253A%3BwQmSdjR1GHN.

Pensemos, por ejemplo, en las ventajas que proporciona tratándose del contrato de seguro de vida, de la donación con cargo en favor de un tercero, del contrato de transporte en el que el destinatario de los bienes es un tercero. Permite la donación indirecta, evitando la doble contratación, por ejemplo A en vez de adquirir un bien y luego donarlo a B, puede adquirir directamente el bien en favor de B. Facilita la

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adquisición de bienes para los incapaces. Hay también una justificación teórica que fundamenta la admisión del contrato en favor de tercero. El principio de la relatividad de los efectos del contrato es típico de un ordenamiento jurídico concentrado rígidamente en la concepción del contrato como acto de autorregulación del sujeto Recordatorio y de manifestación de la voluntad. Es decir, es un corolario de la teoría voluntarista. Desde esta óptica es natural que el contrato produzca efectos solamente entre las partes que lo han celebrado. En la actualidad esta concepción del contrato y del acto jurídico en general está en gran parte superada. El contrato no es más el fruto exclusivo de la voluntad de las partes, porque ocurre en medida siempre mayor, además de la determinación de los contratantes, la determinación de la ley, como es normal que ocurra en un ordenamiento jurídico sustentado en principios de solidaridad y cooperación. El contrato no está orientado únicamente a satisfacer la utilidad individual, sino que además es un instrumento útil a la colectividad. Ocurre que con frecuencia el legislador autoriza la intromisión en la esfera jurídica ajena todas las veces que esta intromisión se justifique por el aporte de un beneficio para un tercero. El contrato debe perseguir la Satisfacción de un interés que merezca tutela jurídica, aunque ese interés no sea necesariamente de carácter individual. Como expresa Miarabelli , si se ve en la autonomía privada el medio ofrecido al individuo para dar la mejor regulación a sus propios intereses en relación a los intereses de todos los asociados, como medio de colaboración intersubjetiva antes que como medio de autogobierno, no puede aparecer como incongruente que un sujeto actúe en modo de poner a disposición de un tercero una posición jurídica favorable, sin que éste intervenga en el acto, si en tal modo se satisface un interés meritorio de tutela.

Nacimiento y exigibilidad del derecho del tercero. Artículo 1458º.- El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta declaración retroactivamente. La declaración del beneficiario puede ser previa al contrato.

Ilustración Nº 29: EL DERECHO DEL TERCERO. FUENTE: ABEL JÁUREGUI HUAYAPA. Diagrama

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LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Lecturas seleccionadas

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CASTILLO FREYRE, Mario y Pierre MARTIN HORNA: (2006) Tratado de la Teoría de los contratos, Tomos I, Lima, Fondo Editorial de la P.U.C.P. Pág. 34-37. Capitulo segundo Anotaciones

Recordatorio

¿Que es lo que hace un bien sea ajeno? 2.1.1. Definición.- Ninguno de los autores consultados para la elaboración de este trabajo se detiene analizar con profundidad que es un bien ajeno. Jurídicamente se nos plantea un problema realmente muy serio; el delimitar, para los efectos del derecho, bajo qué criterios se juzgan si un bien es propio o ajeno. Para ello podríamos recurrir a dos criterios, en cierta forma complementarios. a. Criterio legal.- Consiste en determinar, dada una situación de hecho jurídicamente, si un bien pertenece en propiedad al patrimonio de una persona, de acuerdos a las normas vigentes que sobre la propiedad sus modificaciones y medios de transmisión, recogen la ley de un país.

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De este modo podríamos establecer cuanto un bien se encuentra o no dentro del patrimonio de una persona Es obvio que para determinara el carácter ajeno del bien, será absolutamente necesario realizar una ubicación temporal del momento en el cual deseamos saber si un bien pertenece o no a una persona. b. Criterio contractual.- Podemos señalar que para este criterio son válidas las consideraciones esgrimidas en el anterior, pero que en este caso resultará fundamental considerar el criterio de la ubicación temporal en estricta relación con el momento de la celebración del contrato; naturalmente será determinante precisar a cuál de las partes nos estamos refiriendo, pero además será indispensable que el bien no pertenezca a ninguna de las partes contratantes. 2.2.

Existencia de los bienes corporales ajenos

El asunto podría visualizarse de dos modos: uno que se inclina por considerar que los bienes ajenos son aquellos que no perteneciendo al patrimonio de una determinada persona, ya tienen existencia material. Otro, en el sentido que deben considerarse dentro de los bienes ajenos, a aquellos que no se encuentren dentro del patrimonio de una persona, incluyendo en esta denominación, tanto a los bienes existentes, como aquellos cuya existencia en d mundo material, aun no se ha producido, es decir lo que se entiende habitualmente por bienes futuros, definiendo a éstos como aquellos inexistentes en un determinado momento. Pero si consideramos solamente una definición tas genérica como la primera de las señaladas anteriormente, tropezaríamos con serios inconvenientes y llegaríamos a la conclusión de que sólo los bienes presentes pueden ser clasificados en propios y ajenos. Es decir, que sobre los bienes futuros no cabría la posibilidad de encontrar un bien ajeno y futuro a la vez, o un bien propio y futuro a la vez. Nosotros rechazamos esta línea de pensamiento y nos inclinamos por la opinión contraria. Los bienes no aparecen en el mundo material por generación espontánea, sino que en el caso de tos seres vivos, éstos, desde el momento de su concepción hasta el de su nacimiento, sufren un constante proceso evolutivo que tos transforma hasta llegar a tener las condiciones necesarias para llegar a ser seres individuales independientes, en el caso de los animales, o adoptar el grado de desarrollo que les permita ser diferenciados en forma individualizada, en el caso de los vegetales. Los productos minerales han sufrido y sufren, a veces lentas, y a veces rápidas modificaciones derivadas de la naturaleza misma, como los miles de años que ha tardado el petróleo en ser tal, o tos pocos momentos que tarda el agua en transformarse de su estado gaseoso al estado líquido o viceversa. Por todo lo expuesto, es que consideramos sumamente difícil poder establecer con una claridad meridiana y solamente con criterios objetivos, si un bien, en un determinado momento, puede o no ser considerado como existente o futuro. Consideramos fundamental para poder establecer si un bien tiene tal. Carácter, el hacerlo en estricta relación al contrato. Es así como si en un contrato estipulamos que una parte se obliga a entregar a otra el becerro que nazca de una vaca de su propiedad, celebrándose dicho contrato antes de que el becerro haya siquiera sido concebido por la vaca. En este caso, si tomamos el ejemplo con relación al momento de la celebración del contrato, podríamos llegar a la conclusión de que al no existir ni siquiera una célula del bien materia del contrato, este bien es futuro. Creemos que este caso no admitiría mayores dudas. Sin embargo, no consideramos al bien futuro como tal de acuerdo a este exclusivo criterio, pues estaríamos encuadrándonos dentro del marco teórico que rechazamos, sino que lo haremos en relación al contrato, globalmente considerado. El becerro será considerado como bien futuro en virtud de dos elementos; el primero de ellos será considerar las características que el bien tiene al momento de la celebración del contrato; y el segundo será considerar las características previstas para el momento de la entrega del bien al otro contratante. Si es que el bien debe sufrir en el lapso comprendido desde la celebración del contrato hasta la entrega del bien, un proceso de transformación que altere notablemente el fin específico o la utilidad práctica a la que estaría destinado en relación al contrato,; podríamos considerarlo un bien futuro. En buena cuenta, podríamos llegar a la conclusión de que el hecho que un bien sea

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existente o no en un momento determinado, es una característica que por sí sola no lo hace presente o futuro, sino el requisito antes señalado.

Siguiendo con el ejemplo del becerro, podríamos señalar que si en el contrato se ha previsto la entrega del becerro ya nacido, y si el contrato se celebra antes deRecordatorio su nacimiento, poco importará para considerar que es futuro, el hecho de si ha sido o no ha sido concebido aún, ya que en cualquiera de los dos casos el becerro, antes de su nacimiento, no podrá cumplir con las condiciones materiales características del bien señalado como objeto de la prestación contenida en la obligación materia del contrato. Por otro lado, consideramos que para hablar de propiedad, es requisito fundamental que el bien, sea este corporal o incorporal, exista. No podríamos hablar de propiedad respecto de algo inexistente. Sería absurda como ya hemos determinado que un bien puede ser tal vez existente y futuro, esto quiere decir que dada su existencia, podríamos considerar que un bien puede ser propio o ajeno (existente), a la vez que futuro; (o que permitiría, evidentemente, celebrar contratos sobre bienes que reúnan ambas características. Es así como los conceptos de existente y futuro no son equivalentes. Cuando tratamos acerca de bienes futuros que constituyen el objeto de alguna prestación de una obligación contractual, será frecuente el caso en el cual nos encontremos frente a los supuestos de los artículos 1534 y 1535 del Código Civil, vale decir, frente a la llamada "emptio rei speratae*. Como sabemos, los supuestos de los mencionados artículos establecen que un contrato de estas características tiene sus efectos sujetos a la condición suspensiva de que el bien llegue a tener existencia. Consideramos necesario aclarar que cuando estos artículos aluden a la existencia del bien, no lo están haciendo única y exclusivamente respecto a la existencia material del mismo. Si así fuera, podríamos encontrarnos frente a numerosos contrasentidos, ya que como hemos visto, puede darse el caso de que se contrate sobre un bien futuro que tenga existencia material. La "existencia" de los artículos 1534 y 1535 es de naturaleza distinta a la antes mencionada. No alude a la material, sino a la consecución de la serie de requisitos que hemos señalado en párrafos anteriores. En tal sentido, compartimos la opinión de Carlos Rogel Vide (1) cuando señala que además de constituir cosas futuras las inexistentes, "Indubitablemente, dentro de las cosas futuras entran aquellas que tienen una existencia en germen, que, en algún modo, nos muestran ya en proceso de formación su existencia futura, por ejemplo, la cría de un animal ya preñado o la cosecha de un fundo que ya ha germinado; se podría discutir si estas cosas tienen una realidad simplemente potencial o actual, mas, por cierto es que, para el Derecho, no gozan aún de una entidad propia. Del mismo modo, formarán parte del concepto que estamos considerando, aquellas cosas que gozando de una existencia natural, no tuviesen una propia autonomía física. Pensamos en los frutos naturales pendientes, entendidos en un sentido amplio, comprendiendo aquí también las plantas y los árboles todavía no talados (...)". Continuando con nuestro ejemplo habitual, sería perfectamente válido que "A" celebre un contrato con IB", por el cual "A* se compromete a transferir a "B" la propiedad de un becerro que tiene 20 días de gestación en el vientre de una vaca perteneciente a "C", ajeno al contrato. Esta transferencia de propiedad, "A" la efectuará una vez nacido el becerros En este caso, al momento de la celebración del contrato el bien existía, pero podría ser considerado como futuro y ajeno, pues no pertenecía al vendedor, más aún si es que, precisando el ejemplo, "A" y "B" conocían a plenitud el carácter ajeno del bien; y por último, la vaca, madre del becerro se hallaba perfectamente individualizada: Para el caso ejemplificado, serían de aplicación, en, forma concurrente, las reglas establecidas en el Código Civil para bienes ajenos y bienes futuros, presentándose los problemas consiguientes.

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TEMA N.º 3: CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR 1 Utilidad práctica Es aquel contrato en el que existe una reserva del derecho de designar a una tercera persona que asumiría todos los derechos y obligaciones derivados del negocio, reserva que puede ser efectuada por una o por ambas partes.

ILUSTRACIÓN Nº30: Reserva de derecho a nombrar tercera persona . FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nobrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU8M9DesATsuICwCg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516

De igual forma lo establece el Código Civil. Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes. Este se encuentra ubicado en nuestro código civil vigente en el libro VII, fuente de las obligaciones, en el titulo XII, en los artículos 1473° a 1476°, donde señala claramente que en cuanto precisa la facultad de las partes, es decir el “promitente y estipulante” a nombrar a una tercera persona, dado que justifican este criterio al estipular que el acto celebrado deberá sufrir variación posteriormente, bajo ciertas formalidades ente ellos la aceptación de la persona nombrada, que viene a ser el tercero que necesariamente tiene que aceptar formalmente para que se haga efecto y valido el contrato.

ILUSTRACIÓN Nº 31: Reserva de derecho FUENTE: https://images.searc.conduit.com/search/?q=+CONTRATO& ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID=

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Debo señalar que pocos tratadistas han estudiado sobre esta figura jurídica, Contrato por Persona a Nombrar, además en nuestro código Civil anterior no existía, recién fue incorporado en el Código Civil de 1984, y aparece como una novedad, esta es una institución reciente por lo que en la doctrina nacional no se destaca Recordatorio mucho sus antecedentes. En los tiempos antiguos en el Derecho no se regulaba esta institución, eso ya hablando del Derecho Romano, pero sin embargo, en el derecho medieval esta figura contractual, ya practicaban su uso, aunque muy limitado por los pueblos antiguos, como algunos ciudades mediterráneas por comerciantes genoveses y venecianos para facilitarse en sus transacciones comerciales, como en el campo de compraventa, y podían utilizar en cualquier contrato típico o atípico.

ILUSTRACIÓN Nº 32: EL DERECHO ROMANO NO REGULABA ESTA INSTITUCIÒN FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=ROMA&ctid=CT24476 95&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID=search.conduit.com/search/?q=ROMA&ctid=

2 Relación y diferencia con el contrato a favor de un ter-

cero Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulación contractual en virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este contrato. No se trata, pues, de un contrato, sino, de un pacto típico accesorio de un contrato. Al respecto, el artículo 1473° del CC; establece que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto.

ILUSTRACIÓN Nº 33: CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nobrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU8M9DesATsuICwCg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516

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La cesión de posición contractual o cesión del contrato es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales de una determinada relación contractual, cede a un tercero dicha titularidad a fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con el asentimiento de éste.

ILUSTRACIÓN Nº 34: CONTRATO DE PERSONA A NOMBRAR FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nobrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU8M9DesATsuICwCg&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516

Puede decirse que la cesión de contrato es el acto jurídico mediante el cual una de las partes originarias de la relación obligacional creada por un contrato (llamada cedente) con el consentimiento imprescindible de la otra parte originaria (llamada cedido), permite realizar la llamada “circulación del contrato”, es decir, la transferencia a un tercero (llamado cesionario) de la titularidad de dicha relación, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva; de tal forma que, a través de esa sustitución negocial del tercero en la posición de “parte” del contrato, dicho tercero sub entra, en lugar del cedente, en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado entre el cedente y el cedido. A la luz de la noción dada de la cesión de posición contractual, denominada también cesión de contrato, resulta que esta última es inadecuada, pues queda evidente que lo que se cede no es el contrato como acto jurídico, sino la relación obligacional creada por él para cada una de las partes contratantes.

ILUSTRACIÓN Nº 35: CONTRATO DE PERSONA A NOMBRAR FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=VOLUNTAD+UNILATERAL &hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=B0DzU9rZL-bisASL DwAQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#hl=es&q=reservarse+a+nombrar+a+tercero&tbm=isch.

El Art. 1435° del CC; establece que en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Añade como requisito del mismo, que la otra parte preste su conformi-

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dad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.

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ILUSTRACIÓN Nº 36: CUALQUIERA DE LAS PARTES PUEDE CEDER A UN TERCERO SU POSICIÓN CONTRACTUAL FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+ persona+a+nobrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=Xgzo U8M9DesATsuICwCg&ved.

En el contrato por persona a nombrar se acuerda que una de las partes se reserva el derecho de designar a un tercero que finalmente adquirirá la condición de contratante con efecto retroactivo desde el momento de celebración del contrato. En cambio, en la cesión de posición contractual no existe tal reserva de nombramiento, ocupando el cesionario la posición contractual del cedente sólo a partir del momento en que existe consentimiento para la cesión por parte del cedente, cesionario y cedido. Conviene precisar que si el cedido hubiese prestado su consentimiento previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato tendrá efectos sólo desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta, según lo establece el referido artículo 1435°.

ILUSTRACIÓN Nº 37: CONTRATO A FAVOR DE TERCERO FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nombrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU 8M9DesATsuICwCg&ved =0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516#q=contrato+a+favor+de+tercero&tbm=isch.

3 La promesa de la obligación o del hecho de un tercero En cuanto a los efectos, si la persona nombrada ha aceptado, y la parte que se reservó el derecho lo cumplió con los requisitos válidamente frente a la otra, ella asume la posición de contratante con efecto retroactivo, como si hubiera celebrado originalmente la persona nombrada. Por el contrario si, la declaración resultara invalida, por la persona nombrada fuera incapaz o insolvente, si la parte que se reservó el derecho no acompañó la aceptación de la persona nombrada, si no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del plazo establecido por ley, si la declaración o aceptación no revistiesen la forma usada para el contrato, el contrato es nulo no tiene efectos legales.

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Finalmente, después de un breve examen de esta figura jurídica en nuestro Código Civil, sobre el Contrato por Persona a Nombrar, resulta de gran importancia conocer, como se reserva una de las partes o ambas, para después nombrar a una tercera persona, para que asuma los derechos y obligaciones que se fijó en dicho contrato. Y hablando de los antecedentes, en el Derecho Romano no se regulaba esta institución, pues recién en el Derecho contemporáneo, ha sido incorporado a nuestro Código Civil de 1984, su regulación jurídica de esta institución responde a las diferentes necesidades económicas, que se vienen desarrollando en la actualidad en nuestra sociedad, que necesitan para dar una solución pacífica y más sencilla a las situaciones contractuales. ILUSTRACIÓN Nº 38: CONTRATO DE PERSONA A NOMBRAR. FUENTE: Abel Jáuregui Huayapa.

TEMA N.º 4: LAS ARRAS 1 DEFINICIÓN Es una figura jurídica netamente contractual. Las arras son un acto accesorio mediante el cual las partes acuerdan entre entregar un bien o dinero. Este pacto va a cumplir funciones diferentes dependiendo de las modalidades de arras de las que se trate.

ILUSTRACIÓN Nº 39: ARRAS FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=arras+en+el+N contrato&hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm =isch&sa=X&ei=gVjzU_3nKKjnsASbtIKoBw&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95

La figura tiene su origen en la antigua Fenicia y fue rescatada y perfeccionada por el derecho Romano.

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ILUSTRACIÓN Nº 40: ARRAS EN ROMA FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=CONTRATO+ EN+ROMA&ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID=

En un sentido muy amplio, las arras podrían definirse como: “cantidades o cosas que pueden mediar en los contratos o dación de una cosa en especie o de una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación”.3 En sentido más estricto, para Díez Picazo, las arras serían “la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada”4 Verdera Izquierdo las define como “aquel negocio jurídico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real, consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestación de una obligación, otorgado –por regla general– en el momento de perfección del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens por el que se concede a dicha entrega la función de asegurar la efectividad de la precitada obligación”5 . Acerca del origen de las ARRAS es pertinente citar a DE LA PUENTE Y LAVALLE, quien señala lo siguiente: “…se dice que el origen de las arras debe buscarse en las costumbres de los comerciantes púnicos, encontrándose también en la venta griega, de donde pasó a Roma. Otro autor, FREUND indica que las arras tiene un origen semítico, aunque coincide que la institución llegó a Roma a través de Grecia. En el Derecho Romano clásico y en el Bajo Imperio la entrega de objetos o de dinero, al momento de celebrarse un contrato consensual se consideró solo como medio de prueba de que el contrato había quedado perfeccionado, teniendo así el carácter de arras confirmatorias, pero a partir de una constitución de Justiniano del año 528 se ha creído un reconocimiento de la facultad de retractación con la pérdida de las arras o con su restitución “in duplum”, con lo cual surge el concepto de las arras penitenciales” . De acuerdo a lo señalado por CABANELLAS, las arras son definidas como “Lo que se da en prenda o seguridad del cumplimiento de un contrato”6

3 4 5 6

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ONET RAMON, FRANCISCO (2004). Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de DiciemB bre de 2004.LIMA. Normas Legales. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2009). Estudios del Contrato Privado. Tomo I. Lima. Editorial Cusco editores. DIEZ PICAZO, LUIS. (1996). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid. Editorial Civitas. 5ª Edición. CABANELLAS, Guillermo. (2010) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliasta.

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ILUSTRACIÓN Nº 41: DUPLICA FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=CONTRATO+ EN+ROMA&ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID=

Las arras constituyen una señal entregada por una de las partes contratantes a la otra para que quede cierta “seguridad” que se celebrará posteriormente un acuerdo de transferencia, ya sea de bienes muebles o de inmuebles, es una especie de prueba de buena fe que la otra parte contratante percibe como seguridad en la celebración de un determinado acuerdo. En la doctrina apreciamos que BORDA manifiesta que “…la seña representa un doble papel: por una parte, es una garantía de la seriedad del acto y tiene el carácter de un adelanto del pago del precio; por otra, importa acordad a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la seña el que la ha entregado y devolviéndola doblada el que la ha recibido. Empero hay un inconveniente en que las partes atribuyan a la seña tan solo el carácter de garantía del acto, negando la posibilidad de arrepentimiento” . Conforme a la revisión de la doctrina nacional observamos que ALDEA señala lo siguiente “En términos generales, arra significa lo que se da en “señal”, “manifestación”, “garantía” o “prueba”, usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerado como aquello que se da en prenda o garantía de un contrato.” 1.1 Clasificación de las arras A saber la doctrina ha clasificado a las arras en tres tipos: arras confirmatorias, de retractación y penales. • A rras Confirmatorias, es señal o prueba de seriedad de la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse de él.

ILUSTRACIÓN Nº 42: ARRA CONFIRMATORIA

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FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+

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nombrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU 8M9DesATsuICwCg&ved 8&bih=516#q=contrato+a+favor+de+tercero. Recordatorio

• Arras de retractación, Las de retractación facultan el derecho de desistirse del negocio contractual, tanto para la parte que las dio como para la que las recibió.

ILUSTRACIÓN Nº 43: Arra de retracctación FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=CONTRATO+ EN+ROMA&ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP.

• Arras Penales, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es una sub-especie de las confirmatorias.

ILUSTRACIÓN Nº 44: Contrato a favor de tercero FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nombrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU 8M9DesATsuICwCg&ved =0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516#q=contrato+a+favor+de+tercero 1.2 Función a. Arras confirmatorias Tienen por función confirmar la existencia de un contrato ya celebrado para probar la existencia del mismo. La entrega de las arras confirmatorias implica la conclusión del contrato. b. Arras penitenciales Cumplen una función distinta, pero no buscan confirmar la existencia de un con-

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trato sino sirven para operar como garantía ante el incumplimiento. Su función es indemnizatoria. El Art. 1478° del C.C. establece como penalidad correspondiente, ante el incumplimiento de la obligación. Las arras penitenciales si se encuentran reguladas en nuestro Código, lo que sucede es que se encuentran incluidas dentro de las arras confirmatorias. Es una figura distinta a la cláusula penal, pues en ésta se fija un monto indemnizatorio que se pagará en caso de incumplimiento. c. Arras de retractación Tienen la función de otorgar derecho de retractación y este es un derecho de extinguir el contrato, de no ejecutarlo, que es distinto al incumplimiento. Cualquiera de las dos partes pueden ejercer su derecho a partir de las arras y retractarse. Si se retracta quien otorgó las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que devolverlas dobladas. Sólo se admiten para los contratos preparatorios. 2 LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Tienen por función confirmar la existencia de un contrato ya celebrado para probar la existencia del mismo. La entrega de arras confirmatorias tiene la idea de ser una señal o prueba de seriedad que de todos modos se dé la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse de él. En caso que se ratifique la celebración del contrato y el mismo se cumpla, la parte que recibió las arras puede optar por: a. devolverlas o b. en todo caso imputarlas como parte del precio del pago, ello obviamente de acuerdo a la propia naturaleza del contrato. Las arras confirmatorias están reguladas en el Código Civil Peruano desde los artículos 1477º al 1479º de la siguiente manera: El artículo 1477º señala el concepto al mencionar que la entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. El artículo 1478º precisa que es lo que se entiende por arras penales. En dicho artículo se menciona que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Finalmente, el texto del artículo 1479º recoge las normas aplicables a la indemnización. Este dispositivo considera que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales. 3 EFECTOS a. C onfirmar la existencia de un contrato ya celebrado para probar la existencia del mismo. La entrega de las arras confirmatorias implica la conclusión del contrato.

ILUSTRACIÓN Nº 45: CONTRATO CONFIRMADO FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=CONTRATO+

EN+ROMA&ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID.

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b. Sirven para operar como garantía ante el incumplimiento. Su función es indemnizatoria.

ILUSTRACIÓN Nº 46: Es indemnizatoria. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nombrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU 8M9DesATsuICwCg&ved =0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516#q=contrato+a+favor+de+tercero

c. Otorgar derecho de retractación y este es un derecho de extinguir el contrato, de no ejecutarlo, que es distinto al incumplimiento. Cualquiera de las dos partes pueden ejercer su derecho a partir de las arras y retractarse.

ILUSTRACIÓN Nº 47: Derecho de retractaciòn. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato+persona+a+ nombrar&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XgzoU 8M9DesATsuICwCg&ved =0CAYQ_AUoAQ&biw=1138&bih=516#q=contrato+a+favor+de+tercero

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CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo VII De los Contratos en General Gaceta Jurídica Editores, Lima. Pág. 783-790. Recordatorio

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TÍTULO XIV Las arras de retractación Arras de retractación ARTICULO 1480 La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Concordancias: C.C. arts. 1414 y 55., 1419 Comentario Vládik Aldea Correa 1. Antecedentes La fuente del artículo en comentario es el artículo 1334 del Código Civil de 1852, cuya aplicación procedía dentro de la promesa de venta, al prescribir que: "Si en la promesa se da alguna cantidad por arras, cualquiera de las dos partes puede revocar su consentimiento, perdiendo las arras el que las dio, y devolviéndolas dobladas el que las recibió". En el Código de 1852 solo se reguló expresamente las arras de retractación, situación que varió con el Código Civil de 1936, el cual normó las arras confirmatorias en el artículo 1348 (1) y las de retractación en el1 9, señalando que: "Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este caso si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro contratante; si se retractare el que las recibió, las devolverá dobladas". Antecedente en el Derecho Comparado podemos encontrar en el Código Civil de Argentina, el cual regula únicamente las arras penales (artículo 1202, 1 Y 2 párrafos). El Código Civil italiano las regula en el artículo 1386, mientras que el francés en su artículo 1590. En Colombia, se regula en el artículo 1859 de su cuerpo civil. En el Derecho español, si bien su Código no regula expresamente las arras penitenciales o de retractación, para el Tribunal Supremo y la doctrina civil española, estas se desprenden de su artículo 1454, pero solo extensible a la compraventa. Igualmente, el Código chileno las recoge en su artículo 1803 referido a la compraventa, señalando audazmente que se entregan en calidad de prenda de la celebración o ejecución del contrato. De distinto parecer fue el Código Civil de Prusia, quien indicó que las cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los casos al que las recibe (artículo 216). 2. Arras de retractación: origen, definición y alcances 2.1. Origen y funciones que cumplían las arras o señales En términos generales, arra significa lo que se da en "señal", "manifestación", "garantía" o "prueba", usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerado como aquello que se da en prenda o garantía de un contrato. Es precisamente este último matiz, al que se le conoce como arra de retractación o penitencial, pues concede la facultad o potestad para arrepentirse de la conclusión de un contrato, vale decir, que aquel que entrega las arras en calidad de retractación, tiene el derecho de consumar íntegramente el contrato o arrepentirse del mismo, siendo que en este último caso perderá aquello que haya entregado a la otra parte, funcionando como una prima de castigo o multa, estipulada en beneficio de la parte que se mantiene fiel a la obligación contractual(2). A saber, la doctrina a clasificado a las arras en tres tipos: arras confirmatorias, de

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retractación y penales. La primera es señalo prueba de seriedad de la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse de él. Las de retractación facultan

el derecho de desistirse del negocio contractual, tanto para la parte que las dio como para la que las recibió. Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tieneRecordatorio el derecho de apropiarse de las arras confirmatorias o cuando la ¡incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que es una subespecie de las confirmatorias. Los orígenes históricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en Grecia y en Roma, habiendo alternado indistintamente entre la calidad de confirmatoria o de retractación. Siguiendo a reconocidos autores como León Barandiarán, Arias Schreiber, De la Puente y Lavalle, Banedes, Enneccerus y Risolia, la palabra arra etimológicamente proviene de la palabra fenicia arrha. En el Derecho Griego el arra podía consistir en un negocio preparatorio de una compraventa real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la pérdida del arra por quien lo había dado, o la restitución del doble por quien la había recibido (BADENES, p. 314). En el Derecho pre justinianeo se contemplaba al arra como una prueba o confirmación del contrato simbolizada mediante la entrega de monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de emplearse como mecanismo de arrepentimiento. En la época de Justiniano, la arrha poenitentialis, fue considerada como un mecanismo válido para liberarse de una obligación contractual. Con el Código de Napoleón de 1804 se recoge el criterio de las arras penitenciales (artículo 1590º), mientras que en el Derecho Germánico tuvieron inicialmente un carácter confirmatorio y luego una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio real (DE LA PUENTE, p. 330), indemnizatoria a través de un contrato preparatorio real (DE LA PUENTE, p. 330). Y es en nuestra legislación civil vigente, se admite las arras penitenciales o de retractación (artículo 1480), sin dejar de lado las confirmatorias (artículo 1477). 2.2. Definición de arras de retractación o penitenciales Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una relación contractual existente y puede cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan las partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas las partes. La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es quien lo dio en el primer caso, o quien las recibió -en el segundo. Estas autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio, manifestando Manuel Albaladejo que las arras penitenciales "por un lado, aseguran la obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el incumplimiento, cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor desligar de aquella" (ALBALADEJO, p. 274). De similar parecer, el destacado jurista español Luis Diez-Picazo expresa que las arras penitenciales "pueden cumplir la función de permitir a ambos contratantes desligarse posteriormente del Contrato ya perfeccionado y por consiguiente obligatorio" (DIEZ PICAZO, p. 405). Sin embargo, para Renato Scognamiglio, las arras penitenciales no significaban más que el poder de desistimiento otorgado a una de las partes o a ambas (SCOGNAMIGLlO, p. 153), concentrándose –este autor italiano- en los efectos que produce la entrega del bien pero no en la naturaleza jurídica del título por el cual estos bienes se entregan. Advirtiendo el distingo con las señales confirmatorias, Max Arias Schreiber, expresaba que "ya no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad de cumplir un contrato, sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras (de retractación) no está, por consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente y por cumplirse"(3). Ramón Badenes, apoyándose en Bonet, apunta que las señales penitenciales, "pueden perseguir un fin expiatorio (arrha poenitentia/is) y entonces viene a ser una especie de multa que abona anticipadamente una de las partes, por reservarse el derecho de rescindir el contrato a su libre arbitrio" (BANEDES, p. 318). Como se aprecia, las arras penitenciales -a diferencia de las confirmatorias producen la extinción lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido apreciado como un

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decaimiento de la obligatoriedad de los contratos, por ello en el codificador restringió la regulación de las arras de retractación a los contratos preparatorios y no a la generalidad de los contratos. En efecto, en virtud del artículo 1480, la entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios, lo cual es sumamente polémico, pues jurídicamente nada impediría que las partes celebren actos jurídicos coligados de depósito y de penalidades, bajo condiciones suspensivas, con el propósito lícito de lograr los mismos efectos que la entrega de arras penitenciales en contratos definitivos: contraprestación por derecho de arrepentimiento (4). Ahora bien, el numeral bajo comentario, dispone que las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el negocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arrepiente, y la restitución doblada para el que las recibe y se retracta. 3. Características de las arras de retractación Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil son el compromiso de contratar (artículo 1414) Y el contrato de opción (artículo 1419) (5) . Conviene precisar, que por medio del compromiso de contratar las partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato en el futuro. En la eventualidad que una de las partes se niegue a suscribir el contrato definitivo, como consecuencia de un compromiso de contratar, la otra parte puede exigir judicialmente la celebración del contrato, así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios (salvo que se hayan estipulado arras de retractación). Por el contrato de opción una de las partes (promitente) queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra (optante) tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. A diferencia de lo que sucede con el compromiso de contratar, en el contrato de opción el optante puede perfeccionar el acuerdo definitivo manifestando su voluntad recepticia, por lo tanto la eventual negativa del promitente no impide que el contrato genere todos los efectos legales previstos desde que esta voluntad se produce (6). Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes (usualmente el deudor de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad de arras de retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible ejercicio del derecho de desistimiento en el futuro (7) y, por lo mismo, la frustración del contrato definitivo. Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractación al momento de la celebración del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artículo 1480, nada impide que se pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes entreguen señas o arras penitenciales (arras de retractación recíprocas). Nuestro cuerpo civil admite las señas de retractación en todo tipo de contratos preparatorios (pactos de contrahendo), por el contrario existen códigos, como el francés (artículo 1590), que solamente las aceptan en las promesas de venta. 3.2. Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran. En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, esta también arrastraría al pacto arral. La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es accesoria, adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es, aquellos componentes jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme propósito de establecer alguna modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya presencia no interesa para su estructura y validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto jurídico, hay quienes han considerado a las arras de retractación dentro del esquema de la condición resolutiva (artículos 171 y SS.)(8). ¿Qué sucede si el contratante al cual le corresponde entregar el bien en calidad de arras de retractación, no lo hace? Como hemos expuesto, el pacto arral es un

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elemento accidental pues responde a una naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación jurídica matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de retractación se niega u omite hacerla, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale decir, que no existirá el derecho Recordatorio de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida del bien, la devolución del duplo o la imputación al crédito, pues precisamente porque no se ha entregado bien alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario, mantienen plena vigencia las obligaciones concertadas en el contrato matriz o principal. 3.3. Se perfecciona con la entrega o tradición del bien Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de retractación, esta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte en un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio. En opinión de Luis Díez-Picazo (p. 404) Y Renato Scognamiglio (p. 153), es característica de las arras su entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para su existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria. No es ajeno, por ello, que las señales penitenciales sean catalogadas como institucíones del derecho real de garantía, asimilables a la prenda y al derecho de retención, en donde la posesión del bien es la característica fáctica más relevante. La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una de las partes, pues precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en donde solo existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al momento de su concertación. Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias y también de efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o algún otro bien en calidad de arras no cumple con ello, no afecta al contrato principal del cual se desprende, simplemente no habrá surtido efecto las arrasante la falta de la entrega. 3.4. Requieren ser expresas Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No toda dación de dinero o especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos, remuneración, etc.) y así debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las partes han entendido estipular arras de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas expresamente en el contrato preparatorio. Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de estas. Raymundo Salvat es de opinión, que ante el silencio de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas, debe presumirse que han querido establecer arras penitenciales (SALVAT, p. 142). El parágrafo 11 del § 336 del BGB de manera prudente señala que: "En caso de duda la señal se considerará dada a título de pena". En realidad existe mucha controversia respecto de este tema, pues León Barandiarán, indicaba que: "las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse, sin entenderse restrictivamente", dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que las partes han querido establecer un pacto arral confirmatorio (LEÓN BARANDIARÁN, p.163). Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el derogado Código de 1936, pues su artículo 1348 prescribía que las arras se reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación que no ha sido debidamente resuelta por el vigente Código nacional, De la Puente y Lavalle participa de la doctrina y jurisprudencia española la cual se inclina por considerar que la entrega de arras, a secas, representa un principio de cumplimiento (DE LA PUENTE Y LAVALLE, pp. 343-344), descartando que se deban de entender como arras penitenciales. 4. Análisis de las arras de retractación estipuladas en nuestro Código Civil

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4.1. Bienes que pueden darse en arras de retractación

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Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienessobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractacíón nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos deben ser objeto de "entrega", que las arras entregadas son pasibles de "pérdida" en provecho del otro contratante, que pueden ser "devueltas dobladas" o "imputables al crédito", según su naturaleza. a) Dinero y títulos valores.- El dinero suele ser el bien más común para ser entregado en calidad de arras de retractación (e incluso confirmatorias). Su entrega no solo puede ser en efectivo, sino también mediante un título que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores en calidad de arras de retractación, mediante el endoso de los mismos. Este tipo de bien tiene una ventaja evidente, como es su fácil cuantificación. Si quien se arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibió las arras, las deberá devolver dobladas en su monto, en este sentido si se entregó 100 deberá devolverse 200, no existe mayor complejidad en esta operación; asimismo, permite imputar su monto fácilmente al crédito, sin mayor controversia. b) Muebles.- Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a título de señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolver dos vehículos quien los recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? vehículos quien los recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser fuente de innumerables controversias. En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien más un monto en dinero igual a su valor. c) Inmuebles.- Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor. En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de actos jurídicos modales. d) Intangibles, derechos y créditos.- Los bienes intangibles y los derechos, podríanser dados en arras de retractación en la medida que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción en los registros correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún derecho de suministro exclusivo, entre otros ejemplos. Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extracontractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, estas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar que el cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que este crédito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los títulos valores.

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Contratos de prestaciones reciprocas.- Las partes ejecutan sus prestaciones a favor de ellas mismas, se considera que hay una independencia, porque hay reciprocidad a nivel de prestaciones, también la hay a nivel de obligaciones. Anotaciones Efectos: Excepción de incumplimiento (a. 1426 CC); excepción de caducidad del plazo (a. 1427 CC); excepción por incumplimiento (judicial Art. 1428, extrajudicial Art. 1429, cláusulas resolutorias expresa Art. 1430); teoría del riesgo (a. 1431 CC).

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CONTROL DE LECTURA N.º 2

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD Iii

ALDEA CORREA, Vládik. (2005) Las arras de retractación en el Derecho Civil Peruano. Artículo publicado en la revista Cathedra. Lima. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Número 11. ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX (1998): Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo I, Lima San Jerónimo Ediciones. (1991): Luces y Sombras del Código Civil, Tomo II, Lima, Ediciones Studium. Barbero, Doménico. (2000). Sistema del Derecho privado, t. III, Obligaciones, trad. de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires. Bianca, Massimo, (2000) Diritto civile, t. 3, Il Contratto. Milano. Seconda edizione. CABANELLAS, Guillermo.(2010) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Heliasta. CASTAÑEDA Jorge Eugenio (1978): El Derecho de los Contratos. Lima. Tomo I Edición Minerva. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1983): Estudios del Contrato Privado. Lima. Cultural Cuzco. (2001): El contrato en General Lima. Editorial Palestra, tres tomos. (1993) El contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del libro VII del Código Civil, Volumen XI y XV. Lima, PUC Fondo Editorial DIEZ PICAZO, LUIS. (1996). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid. Editorial Civitas. 5ª Edición MIRANDA CANALES, Manuel (1986): Derecho de los Contratos. Lima, Editorial Cuzco Editores. PALACIO PIMENTEL, Gustavo (1985): Manual de Derecho Civil. Lima, Editorial Huallaga E.I.R.L. Tomo II. ROMERO ZAVALA, Luis (2003): Derecho de los Contratos en el Código Civil Peruano – Teoría General de los Contratos, tomo II. Lima, Editora Fecat. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. (2005). Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial. Madrid. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España

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1. Surgió ante la injusticia y accesoria de equidad en la prestación:

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a. Derechos.

b. Lesión.

c. Saneamiento.

d. Propiedad.

e. Derechos.

2. La acción por lesión comprende: a. Acción rescisoria.

b. Acción prestadora.

c. Acción de reajuste d. La respuesta “a” y ”c” son correctas. e. Solo la “b” es correcta. 3. Si la desproporción fuere igual a superior a las dos terceras partes, se presume un aprovechamiento del :

a. Lesionante.

b. Lesionado.

c. Contratista.

d. Donatario.

e. La respuesta “a” y “c” son correctas. 4. La acción por lesión caduca:

a. 06 meses.

b. 08 meses.

c. 12 meses

d. 24 meses.

e. 02 años. 5. No procede la acción por lesión en: a. Compra venta.

b. Obligación de dar.

c. Entrega de dinero.

d. En la transacción.

e. Ninguna de las anteriores.

6. En el contrato a favor de tercero el promitente se obliga a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona ante el:

a. Beneficiario.

b. Estipulante.

c. Arrendatario.

d. Lesionante.

e. Las respuestas “b” y “d” son correctas.

7. En la gestión de negocios el gestor:

a. Asume el control.

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b. Asume la licencia y derechos del gestionaste.

c. Asume la gestión de los negocios del otro.

d. Rechaza el negocio.

e. Todas con correctas.

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8. La sola declaración de voluntad unilateral del promitente determina la adquisición del beneficio a favor del:

a. Declarante.

b. Tercero.

c. Beneficiario.

d. Aceptante

e. Ninguna de las anteriores.

9. E s lo que se da en prenda o seguridad del cumplimiento de un contrato.

a. Guillermo CABANELLA.

b. Francisco BONET RAMON.

c. Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE.

d. Luis DIAZ PICAZO.

e. Ninguna de las anteriores.

10. Es señal de seguridad de la celebración del contrato, sin otorgar el derecho de desistirse de él, nos referimos a:

a. Arra real

b. Arras confirmatorias.

c. Arras penales.

d. Arra Civil

e. Arra retractoria.

11. Otorga el derecho de retractación.

a. Arras civiles

b. Arras confirmatorias.

c. Arras penales.

d. Arras confirmatorias

e. Ninguna de las anteriores

12. Son los integrantes de un contrato de persona a nombrar:

a. Cedente.

b. Cedido.

c. Cesionario.

d. La respuesta a, b y c son correctas.

e. Ninguna de las anteriores.

13. Para determinar el carácter ajeno del bien es absolutamente necesario:

a. Realizar una ubicación temporal del momento en el que deseamos saber.

b. Si el bien pertenece o no a una persona.

c. Si pertenece a su propietario y está libre de derechos.

d. La respuesta a, b son correctas

e. Ninguna es correcta.

14. En término general Arra significa:

a. Lo que se da en señal.

b. Manifestación.

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c. Garantía.

d. Prueba.

e. Todas las anteriores son correctas.

Anotaciones

15. Son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula jurídicamente.

a. Arras de retractación.

b. Arras penales.

c. Arras accesorias.

d. Arras confirmatorias.

e. Evicción de contrato.

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UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO Actividades

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ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Diagrama Recordatorio

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Tema N.° 1: Las Arras de retrac- 1. Conceptualiza las arras Actividades Autoevaluación de retractación tación 2. Identifica y analiza, for1. Definición mas y características de 2. Formas y características las arras de retractación

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Tema N.° 2: Las Obligaciones de Saneamiento 1. Definición Recordatorio

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2. Forma

3. Ámbito de aplicación Lectura Seleccionada N.° 1

3. D efine y determina las formas y características de las obligaciones de saneamiento 4. Conceptualiza El saneamiento 5. Describe y diferencia el saneamiento por evicción y por vicios ocultos

Codigo civil comentado por los 6. Analiza el saneamiento 100 mejores especialistas, Tomo por hechos propios del VII De los Contratos en General adquirente Gaceta Jurídica Editores, Lima. 7. Identifica la naturaleza, Pág. 959-963 características y clases de Contratos Modernos Tema N.° 3: Saneamiento 1. Por evicción, por vicios ocultos 2. Por hechos propios del adquirente

Actividad N.º 4 Elabore un cuadro comparativo entre las arras confirmatorias y arras de retractación

Tema N.° 4: Contratos ModerTarea Académica N.º 2 nos Elabora un ensayo, sobre 1. Generalidades los contratos genéricos y los 2. Características contratos modernos 3. Naturaleza 4. clases Autoevaluación de la unidad IV

ACTITUDES 1. Reconocer la importancia de las obligaciones del saneamiento en la perfección de los contratos, saber diferenciar correctamente estos tres tipos de saneamiento contractual y la capacidad de uso de la doctrina jurisprudencial en la prevención de conflictos 2. Valora adecuadamente la importancia de los contratos modernos y sus consecuencias legales

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UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO

TEMA N.° 1: LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN 1

Definición Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse de una relación contractual existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan partes de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico, entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento a una o a todas los partes. La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió en el segundo. El sentido de estas arras [de retractación] no está, por consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente y por cumplirse. Ahora bien, el artículo 1480º, dispone que las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el negocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arrepiente, y la restitución doblada para el que las recibe y se retracta.

ILUSTRACIÓN Nº 48: Arras de retracctaciòn. FUENTE: http://images.search.conduit.com/search/?q=CONTRATO+CON+ ARAS&ctid=CT2447695&gd=&SearchSource=10&FollowOn=true&PageSource=Results&SSPV=&CUI=&UP=&UM=&ISID=

Formas y características 2.1 las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil, son el compromiso de contratar (Art. 1414°) y el contrato de opción (Art. 1419°). Conviene precisar que por medio del Compromiso de Contratar las partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato en el futuro. En la eventualidad que una de las partes se niegue a suscribir el contrato definitivo como consecuencia de un compromiso de contratar, la otra parte puede exigir judicialmente la celebración del contrato, así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios (salvo que se hayan estipulado arras de retractación). Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes (usualmente el deudor de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad de arras de retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible ejercicio del derecho de desistimiento en el futuro y, por lo mismo, la frustración del contrato definitivo. Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractación al momento

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de la celebración del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artículo 1480°, nada impide que se pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes entreguen señas o arras penitenciales (arras de retractación recíprocas).

Nuestro cuerpo civil admite las señas de retractación en todo tipo de contratos Recordatorio preparatorios, por el contrario existen códigos, como el francés (Art. 1590°), que solamente las aceptan en las promesas de venta. 2.2 Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran. En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, ésta también arrastraría al pacto arral. La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es accesoria, adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es, aquellos componentes jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme propósito de establecer alguna modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya presencia no interesa para su estructura y validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto jurídico, hay quienes han considerado a las arras de retractación dentro del esquema de la condición resolutiva (Art. 171° y ss.) ¿Qué sucede si el contratante que le corresponde entregar el bien en calidad de arras de retractación, no lo hace? Como hemos expuesto, el pacto arral es un elemento accidental pues responde a una naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación jurídica matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de retractación se niega u omite hacerlo, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale decir, que no existirá el derecho de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida del bien, la devolución del duplo o la imputación al crédito, precisamente porque no se ha entregado bien alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario, mantienen plena vigencia las obligaciones concertadas en el contrato matriz o principal. 2.3 Se perfecciona con la entrega o tradición del bien Si bien el artículo 1480° no hace mención expresa a la característica real de las arras de retractación, ésta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte en un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio. Es característica de las arras su entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para su existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria. No es ajeno, por ello, que las señales penitenciales sean catalogadas como instituciones del derecho real de garantía, asimilables a la prenda y al derecho de retención, en donde la posesión del bien es la característica fáctica más relevante. La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una las partes, pues precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en donde sólo existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la misma al momento de su concertación. Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias y también de efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o algún otro bien en calidad de arras no cumple con ello, no afecta al contrato principal del cual se desprende, simplemente no habrán surtido efecto las arras ante la falta de la entrega. 2.4 Requieren ser expresas Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No Toda dación de dinero o especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos, remuneración, etc.) y así debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las partes han entendido estipular arras

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de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas expresamente en el contrato preparatorio. Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de éstas. 2.5 Bienes que pueden darse en arras de retractación. Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractación nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos deben ser objeto de “entrega”, que las arras entregadas son pasibles de “pérdida” en provecho del otro contratante, que pueden ser “devueltas dobladas” o “imputables al crédito”, según su naturaleza. a) Dinero y títulos valores El dinero suele ser el bien más común para ser entregados en calidad de arras de retractación (e incluso confirmatorias). Su entrega no sólo puede ser en efectivo sino también mediante un título que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores en calidad de arras de retractación, mediante el endoso de los mismos. Este tipo de bienes tiene una ventaja evidente, como es su fácil cuantificación. Si quien se arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibió las arras, las deberá devolver dobladas en su monto, en este sentido si se entregó 100 deberá devolverse 200, no existe mayor complejidad en esta operación; asimismo, permite imputar su monto fácilmente al crédito, sin mayor controversia. b) Muebles Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a título se señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición. Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolverse dos vehículos quien las recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser fuente de innumerables controversias. En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien más un monto en dinero igual a su valor. c) Inmuebles. Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor. En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de actos jurídicos modales. d) Intangibles, derechos y créditos. Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la medida que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción en los registros correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún derecho de suministro exclusivo, entre otros ejemplos. Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-contrac-

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tuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones puras, éstas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar que el cedente los pierde Recordatorio efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que éste crédito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los títulos valores. 2.6 Efectos si se ejerce el derecho de retractación. Como vemos, las arras de retractación son un válido mecanismo extintivo de obligaciones contractuales, cuando una de las partes manifiesta a la otra su voluntad de arrepentirse de cerrar o celebrar el contrato definitivo. En este escenario, el bien dado a título de arras de retractación lo pierde quien lo entrega y se retracta; o lo tiene que devolver doblado, cuando el que se arrepiente es quien lo recibió al momento de celebrarse el contrato preparatorio. En ambas situaciones se habrá provocado la extinción de la relación jurídica obligacional. Este efecto extintivo, ha llevado a cuestionar si las arras de retractación refuerzan los contratos o por el contrario promueven su ruptura. Al respecto debemos precisar que las partes en libre ejercicio de su autonomía privada pueden establecer las condiciones por las cuales pondrán fin a su relación jurídica, de tal forma que en la institución que nos avoca, no podemos afirmar que exista un debilitamiento del contrato, desde que en ningún momento los contratantes se han apartado del mismo. a) Si quien se retracta es quien dio las arras de retractación. Conforme al artículo 1481° del Código Civil vigente, si el que se retracta es quien las entregó las pierde automáticamente. La parte que recibió el bien en señal, se hará definitivamente de la propiedad entregada, por ello las arras de retractación, bajo ciertas circunstancias, funcionan como el precio pactado para desligarse de un contrato. En este primer supuesto, la parte que recepcionó las arras penitenciales se apropia de las mismas, pero se encuentra impedido de demandar acumulativamente el cumplimiento del contrato. Acá hay un distingo muy importante con las arras confirmatorias, pues en estas últimas es viable confiscar las señas y además demandar por la ejecución del contrato. Imaginemos que una empresa denomina “Modelo S.A.” celebra un contrato de opción de una compraventa de un vehículo con la empresa “Inversiones S.A.C.”, por el cual a la primera se le concede la opción para adquirir el mencionado bien por el plazo de 4 meses. “Modelo S.A.” en cumplimiento expreso del contrato preparatorio hace entrega de S/. 5,000 en calidad de arras de retractación. Ocurre que a los dos meses de celebrado el contrato de opción, “Modelo S.A.” comunica su voluntad de negarse a celebrar el contrato definitivo de compraventa del vehículo. Ante esta negativa, es decir, ante el ejercicio del derecho de retractarse corresponde la pérdida de las arras penitenciales entregadas (S/. 5,000), ipso jure, en favor de “Inversiones S.A.C.”, manteniendo además la propiedad del vehículo. b) Si quien se retracta es quien recibió las arras de retractación Si la parte que recibió las arras de retractación es quien decide arrepentirse de celebrar el contrato definitivo, como sanción tendrá que devolver el doble de lo recibido. La sanción establecida no sólo consiste en reintegrar el bien recibido, sino además en suministrar un monto igual como penitencia. Como hemos manifestado, la fórmula legal consagrada por el artículo 1481 (“devolverlas dobladas”), está pensada mayormente para los casos en que se consigna dinero (S/. 5,000) o bienes fungibles (30 Kg. de arroz) en calidad de arras penitenciales, de tal forma que resulta correcto referirse a la obligación de devolverlas dobladas (S/. 10,000 o 60 Kg. de arroz). Pero existen supuestos en los cuales es improbable entregar el doble de lo dejado en arras penitenciales, como en el caso de haberse transmitido un inmueble de determinadas dimensiones y ubicado en una zona comercial estratégica. Peor aún es el caso de bienes únicos o en ejemplares exclusivos: resulta imposible entregar el doble de la obra “La Estación de Saint Lazare” de Monet o de un manuscrito

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original de César Vallejo, por ser estos bienes irrepetibles.

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En casos como estos últimos, la doctrina se inclina por considerar que la parte que se encuentra obligada a devolver el doble de lo recibido, simplemente deberá entregar, en sustitución, el valor dinerario que dichos bienes representen. Siendo que determinar la valorización de un bien, es un asunto bastante delicado y fuente de no pocas controversias. Vemos, pues, que el contratante que no se aparta del contrato, tiene el derecho a que se le devuelva el bien dejado en arras de retractación (más un monto igual a su valor), en tal sentido puede ejercitar su derecho de reivindicación de la propiedad. Siguiendo con el ejemplo antes descrito, “Inversiones S.A.C.” al arrepentirse de celebrar el contrato definitivo y al haber recibido los S/. 5,000 en arras de retractación, se encuentra obligada a entregar el doble de dicho monto a “Modelo S.A.”, vale decir, deberá desembolsar S/. 10,000 por haber ejercido el derecho de desistimiento. En este tipo de arras, en la práctica es bastante infrecuente, encontrarnos con casos en que se hayan devuelto las arras dobladas, pues lo ordinario es el supuesto de pérdida por arrepentimiento de quien las entrega. 2.7 Efectos si se celebra el contrato definitivo Si el contrato definitivo se celebra, esto es, no tiene ocurrencia el derecho de retractarse, las arras penitenciales que hayan sido entregadas deberán ser devueltas o pueden ser imputadas al crédito, según la naturaleza de la prestación. Las arras de retractación se entregan al momento de celebrarse el contrato preparatorio o preliminar, de tal forma que al otorgarse el contrato definitivo, el artículo 1483° del Código Civil, obliga a devolverlas de inmediato. Alternativamente, a elección del contratante que las recibió, se puede imputar sobre el crédito, es decir, que lo puede considerar como parte de la prestación debida, si es que la naturaleza de la prestación lo admite. ¿Podría el beneficiado, alterar el orden dispuesto en el artículo 1483°?, ¿sería válido que primero las impute sobre su crédito, antes que devolverlas de inmediato? Consideramos que el orden dispuesto por nuestro Código no es del todo apropiado, pues lo natural es que primero ocurra la imputación en pago, y si, por determinadas circunstancias, ésta no fuera posible recién se procede a la devolución postrera. De tal forma que bien harían las partes en pactar convencionalmente un orden inverso en el destino de las señales de retractación cuando se celebre el contrato definitivo. Volviendo sobre el ejemplo antes descrito, si el optante “Modelo S.A.” acepta celebrar el contrato de compraventa del vehículo, “Inversiones S.A.C.” tiene la alternativa legal de devolver las arras de retractación a “Modelo S.A.” (lo cual como hemos explicado no resulta natural) o de imputar los S/.5, 000 como parte del precio por la venta del vehículo, quedando pendiendo el pago del saldo, conforme a lo acordado. 2.8 Los efectos de las retractaciones recíprocas. Habrá que ponerse en el escenario en donde todas las partes contratantes desean ejercer su derecho de retractación en la misma oportunidad. En primer lugar, tenemos que quien las recibe y se retracta queda obligada a devolver el doble (segundo párrafo, Art. 1481°), y en segundo lugar, el que las entrega está penado con perder lo transmitido (primer párrafo, Art. 1481°). Entonces, si compensamos dichas prestaciones tenemos como resultado que quien las recibe, deberá restituir el bien originalmente pactado, generando un efecto parecido a sí se hubiera celebrado un mutuo disenso. Así tenemos que “Inversiones S.A.C.”, por ejercer el derecho de retractación, debe entregar a “Modelo S.A.” S/.10, 000 (el doble de los S/. 5,000 entregado en arras), pero a su vez, “Modelo S.A.” habría perdido los S/.5, 000 originalmente entregados, por haber ejercido el mismo derecho. Como la sanción legal es más gravosa para la parte contratante que las recibe (el doble de lo recibido), luego de una compensación de las prestaciones resultará que “Modelo S.A.” recobrará los S/. 5,000.

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2.9 Oportunidad del ejercicio de derecho a retractación.

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Evidentemente, la oportunidad para ejercer el derecho a retractación es hasta el momento antes del vencimiento del plazo dispuesto en el contrato preparatorio para la celebración de la relación contractual definitiva. No cabe renuncia a este Recordatorio derecho después de vencido dicho plazo. Si bien el pacto arral es de carácter real, no lo será necesariamente el ejercicio del derecho de arrepentimiento, vale decir, que éste opera con la sola manifestación de retractación, sin requerirse, por ejemplo, la entrega de lo doble de lo recibido, en el caso que quien se desiste es quien lo recibió. Este detalle puede generar confusiones pues la parte que debe recibir el doble, -ante su no entrega- puede demandar su cumplimiento, debiendo precisarse que la pretensión es que cumpla con la única obligación subsistente, la entrega del doble de lo recibido; y no el celebrar el contrato definitivo, pues esta obligación quedó sin efecto ante el ejercicio del derecho de retractación. 2.2 Renuncia al derecho de retractación Como señalaba Max Arias-Schreiber “se infiere (...) que las arras de retractación favorecen a todos los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no existe impedimento para que este último renuncie al derecho de retractación, en cuya hipótesis el único que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras”. En términos generales los derechos pueden ser materia de renuncia, expresa o tácita. Así que se puede renunciar a los derechos ganados como consecuencia del arrepentimiento del otro contratante (el doble de lo entregado), como también cabe la renuncia al derecho de retractarse. Sin embargo, llama la atención que el Código Civil regule únicamente la renuncia del derecho a la retractación y no a otros derechos derivados de las arras penitenciales o de arrepentimiento. No solo ello, sino que careciendo de amplitud, sólo consagra la renuncia al derecho de retractación para la parte que recibe las arras penitenciales, obviando a la parte que las entrega.

TEMA N.º 2: LAS OBLIGACIONES DEL SANEAMIENTO 1 Definición Art. 1837º. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. En el Derecho romano, la obligación de saneamiento solamente funcionó en el contrato de compraventa, cuando el comprador era privado de la posesión de la cosa por efecto de una decisión judicial que lo obligaba a abandonarla a favor de un tercero. Sólo operaba cuando el comprador era efectivamente privado de la cosa. No era elemento natural del contrato sino elemento accidental, requería ser estipulada (stipulatio duplae), hasta que la actio empti conseguir siempre el saneamiento por evicción.

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ILUSTRACIÓN N° 49: Compra venta.La obligación de saneamiento solamente funcionó en el contrato de compraventa en Roma FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=COMPRA+VENTA +EN+ROMA&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=0ZzzU63eG8jksATAsILQCA&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#q=COMPRAVENTA+EN+ROMA&spell=1&tbm=isch.

En nuestro derecho funciona tanto en los contratos onerosos como en los gratuitos por los que se transfiere la propiedad, el uso o la posesión de un bien mueble o inmueble. Es presupuesto necesario para funcione la obligación una resolución judicial o administrativa firme. No hay obligación de sanear si el adquirente no es despojado del derecho sobre el bien adquirido.

ILUSTRACIÓN N° 50 : Obligación del saneamiento Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato&source=lnms&tbm= isch&sa=X&ei=nXzxU-P O_msATxtYLYDA&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1366&bih =619.

2 Forma No hay que confundir la obligación de transferir la propiedad, uso o posesión de un bien con la obligación de sanear por evicción del derecho de propiedad, uso o posesión del bien. La primera es de cumplimiento del contrato y la segunda es pos cumplimiento; ésta sólo funciona si se ha dado efectivo cumplimiento al contrato, es decir, si el transferente ha ejecutado su prestación, objeto del contrato.

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ILUSTRACIÓN N° 51 Obligacion de transferir la propiedad en merito al contrato firmado FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=arras+en+el+contrato&hl =es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=gVjzU_3nKKjnsASbtI oBw&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#hl= es&q=PROPIEDAD&tbm=isch.

Son dos obligaciones distintas del transferente. En la primera de estas obligaciones, si el transferente no ejecuta la prestación debida consistente en la transferir la propiedad, uso o posesión del bien que ha enajenado, incurre en incumplimiento del contrato, por lo que el adquirente puede optar entre demandarlo para que cumpla con el contrato o para que éste se resuelva por incumplimiento (Art. 1428°).

ILUSTRACIÓN N° 52: Incumplimiento de contrato. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=INCUMPLIMIENTO +DE+CONTRA &hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm =isch&sa=X&ei=N6HzU4HDKZW_sQSR4IKQBQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#facrc=0%3Bincumplimiento%20de%20contrato%20 de%20compraventa&imgdii=_&imgrc=_

En cambio, en la obligación de sanear, el transferente ha cumplido con ejecutar su prestación (no hay incumplimiento del contrato), pero luego el adquirente, a instancia de un tercero, es eviccionado del derecho adquirido por efecto de una resolución judicial o administrativa, que lo priva del poder de destinar el bien a la finalidad de la adquisición. El incumplimiento de la prestación es causa de resolución del contrato y la evicción es causa de saneamiento; la obligación de transferir es contractual, la de saneamiento es legal.

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ILUSTRACIÓN N° 53: Eviccionado por resolución administrativa o judicial. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=INCUMPLIMIENTO +DE+CONTRA &hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm =isch&sa=X&ei=N6HzU4HDKZW_sQSR4IKQBQ&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#facrc=0%3Bincumplimiento%20de%20contrato%20 de%20compraventa&imgdii=_&imgrc.

2.1 Saneamiento del bien común Si la transferencia es de un bien común, que pertenece en copropiedad a dos o más personas, los copropietarios transferentes están obligados recíprocamente al saneamiento por evicción, en proporción a la parte de cada uno (Art. 982). Por ejemplo, se divide, contractual o judicialmente, una herencia entre los herederos A, B y C; cada uno recibe un bien de valor equivalente al de los bienes que reciben cada uno de los otros dos. Con posterioridad a la partición, A es eviccionado del bien que se le adjudicó, debido a que un tercero acreditó tener un mejor derecho que el del causante. Sería injusto que A se quede sin herencia, razón por la que B y C deben sanearle; eso sí, cada uno de los tres soportará la pérdida en proporción a su respectiva cuota, lo que significa que el coheredero A eviccionado soporta la parte que le toca.

ILUSTRACIÓN N° 54: Obligación del saneamiento: Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato&source=lnms&tbm= isch&sa=X&ei=nXzxU-P O_msATxtYLYDA&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1366&bih =619.

3 Ámbito de aplicación La obligaciones de saneamiento que en su concepción más amplia, significa hacer sanar una cosa, repararla o remediarla; sin embargo, en su concepción contractual estricta –enseña el profesor De La Puente y Lavalle– es considerado como la obligación del transferente de la propiedad, la posesión o el uso de un bien de remediar

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al adquiriente por las consecuencias de actos de terceros que invoquen un derecho anterior a la transferencia, de vicios ocultos del bien y de actos del propio transferente que, de acuerdo con el derecho peruano, no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o disminuyan su valor. (Manuel De La Puente y Recordatorio Lavalle, El Contrato en General, para leer el Código Civil, PUCP, Tomo sexto, Pág. 233), en tal sentido el ámbito de aplicación del saneamiento es conforme a lo señalado en el Código vigente, al expandir su ámbito de aplicación a todos los contratos en virtud de los cuales se transfiera la propiedad, la posesión o el uso de un bien, sin importar el hecho de que la relación contractual sea a título gratuito o a título oneroso, o se trate de contratos conmutativos o aleatorios, o con prestaciones unilaterales o recíprocas (artículo 1484° del C.C.).

ILUSTRACIÓN N° 55 : Obligación del saneamiento: Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios. FUENTE: https://www.google.com.pe/search?q=contrato&source=lnms&tbm= isch&sa=X&ei=nXzxU-P O_msATxtYLYDA&ved=0CAYQ_AUoAQ&biw=1366&bih =619.

Causales de saneamiento En la legislación comparada, los Códigos, entre ellos el nuestro, han contemplado tres causales de saneamiento: el saneamiento por evicción, el saneamiento por los vicios ocultos y el saneamiento por hechos propios del transferente.

ILUSTRACIÓN N° 56: Saneamientop por evicción FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=arras+en+el+contrato&h l=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=gVjzU_3nKKjnsASbtI oBw&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#hl= es&q=evicci%C3%B3n&tbm=isch.

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ILUSTRACIÓN N° 57: Por vicios ocultos. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=arras+en+el+contrato&h l=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=gVjzU_3nKKjnsASbtIBw&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#hl=es&q=evicci%C3%B3n&tbm=isch.

ILUSTRACIÓN N° 58: Por hechos propios del transferente. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=TRANSFERENTE+EL+UN+CONTRATO&hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=a6rzU4WNPPHLsQS4voDACA&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95 Diagrama

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Codigo civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VII De los Contratos en General Gaceta Jurídica Editores, Lima. Pág. 959-963. Renuncia al saneamiento por vicios ocultos ARTICULO 1519° Anotaciones

Recordatorio

Cuando se pacta que el transferente no queda sujeto a la obligación de saneamiento por vicios ocultos, si el bien se pierde por razón de estos vicios, debe devolver la contraprestación, a no ser que el adquirente renuncie expresamente a ella. Concordancias: c.c. arts. 1489, 1497 1. Ámbito de aplicación El artículo 1360 del Código Civil de 1936 limitaba las obligaciones de saneamiento

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a los contratos onerosos. Esta fórmula ha sido superada por el Código vigente, al expandir su ámbito de aplicación a todos los contratos en virtud de los cuales se transfiera la propiedad, la posesión o el uso de un bien, sin importar el hecho de que la relación contractual sea a título gratuito o a título oneroso, o se trateRecordatorio de contratos conmutativos o aleatorios, o con prestaciones unilaterales o recíprocas (artículo 1484° del C.C.). No obstante lo expuesto, en la Exposición de Motivos del artículo 1497° del Código Civil (cuyo texto es similar al que estamos comentando, pero aplicable al saneamiento por evicción), la Comisión Reformadora afirma que este artículo "(u.) solo tiene lugar cuando el contrato sea a título oneroso, ya que parte de la premisa de que haya existido reciprocidad de prestaciones" (vid. DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 487). Al respecto, Arias Schreiber parece compartir esta opinión cuando señala que "(u.) el artículo 1497° solo tiene lugar cuando el contrato es a título oneroso, ya que parte de la premisa de que haya existido enriquecimiento y empobrecimiento correlativo de las partes" (ARIAS SCHREIBER, p. 371). Como se puede apreciar de las opiniones citadas, ambas parten de una misma afirmación (que el artículo es aplicable solo cuando el contrato es a título oneroso), pero utilizan argumentos distintos para fundamentarla. Al respecto, debemos señalar que en la primera posición se aprecia una confusión en cuanto a un contrato a título gratuito y uno con prestación unilateral. En efecto, el que se trate de un contrato a título gratuito no implica que sea de una sola prestación, sino que exista un sacrificio patrimonial solo de una de las partes, y para constatar esta afirmación basta señalar como ejemplo el contrato de comodato; como sabemos, este contrato es a título gratuito pero con prestaciones recíprocas (el comodante debe entregar un bien no consumible y el comodatario debe devolver el mismo bien). Por lo tanto, no es posible negar la aplicación de este artículo a los contratos gratuitos y fundamentar esta posición señalando que deben existir prestaciones de ambas partes, pues la fundamentación hecha obedece a la clasificación de contratos en atención a las prestaciones y no al sacrificio patrimonial de una de las partes. De otro lado, si bien la afirmación contenida en la segunda posición guarda concordancia con su fundamentación, la misma no explica el motivo por el cual este artículo es de aplicación solo a los contratos onerosos. Tal vez la razón de estas afirmaciones se encuentra en la redacción del artículo cuando señala: "('00) debe devolver la contraprestación (OO.)". Por ello, para evitar confusiones como la antes analizada, proponemos que este artículo sea modificado en el sentido siguiente: "(OO.) si el bien se pierde por razón de estos vicios, debe devolver la contraprestación, si la hubiere (...)". Entonces, conforme al artículo 1484° del Código Civil, la garantía del saneamiento se encuentra presente en los contratos por lo que se transfieren derechos de propiedad o posesión sean estos típicos o atípicos. Respecto del uso, consideramos que la posesión es un presupuesto para usar, quien usa necesariamente posee, por ejemplo: en el arrendamiento se cede el uso, pero el arrendatario al usar necesariamente debe poseer, no se concibe un uso sin posesión, por ello bastó señalar solo los dos primeros derechos. Ahora bien, entre los contratos típicos tenemos: los que transfieren propiedad (compraventa, permuta y donación), los que transfieren posesión (arrendamiento, suministro, mutuo, comodato y hospedaje). Sin embargo, Arias Schreiber sostiene que la garantía de saneamiento también es de aplicación al contrato de depósito (ARIAS SCHREIBER, p. 356); al respecto debemos señalar que mediante el contrato de depósito una de las partes se obliga a entregar un bien a la otra, a fin de que ésta lo custodie, lo conserve y lo restituya, pero no se transfiere la propiedad ni (en estricto) tampoco la posesión, pues el depositario no puede ejercer ninguna de las facultades que tiene un propietario. En atención a ello, el depositante no tiene por qué garantizar al depositario la posesión pacífica y útil del bien, sencillamente porque el depositario no es poseedor (en ese sentido, entre otros, CASTILLO FREYRE, p. 112), Y esta afirmación es aceptada unánimemente. A lo mucho se llegó a cuestionar si el acreedor prendario (que es depositario conforme al artículo 1064° del C.C.) es poseedor, ello en atención a la existencia de algunas normas referidas a las facultades del acreedor prendario que generan cierta confusión (artículos 1069° y 1070° del C.C.); sobre tal discusión puede consultarse (BULLARD GONZALEZ, pp.71 Y ss.). 2. Renuncia al saneamiento y a la contraprestación Siendo la garantía de saneamiento un mecanismo de tutela establecido en interés

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del adquirente, es permisible su renuncia o limitación (artículo 1489° del C.C.), si así lo considera conveniente el titular de tal derecho; sin embargo, para que la renuncia sea válida se deberán observar algunas disposiciones legales que contienen ciertas restricciones (artículos 1328°, 1497°, 1520° y 1528° del C.C.). Así, por ejemplo, la renuncia no será válida si el transferente actúa con dolo o culpa inexcusable. La obligación de saneamiento por vicios ocultos posibilita al adquirente ejercer excluyentemente cualesquiera de las dos acciones edilicias: la redhibitoria o la estimatoria (artículos 1511° y 1513° del C.C.). En virtud de la renuncia, el adquirente no tendrá derecho a ejercer ninguna de estas acciones; sin embargo esta renuncia tiene un carácter limitativo, pues no comprende la devolución de la contraprestación en caso el bien se pierda. En atención a ello, si el adquirente desea renunciar también a su derecho a la devolución de la contraprestación, deberá señalarlo expresamente. Esta disposición es lógica, pues si el transferente no ha transferido nada (o lo que transfirió se ha perdido como consecuencia de un vicio oculto), entonces no tiene por qué quedarse con la prestación que ha recibido del adquirente, por lo que deberá devolverla por más que el adquirente haya renunciado al saneamiento. Asimismo, es necesario precisar que en los contratos autónomos y en los contratos con prestaciones unilaterales (la donación, por ejemplo), la renuncia no tiene el efecto limitativo descrito, por el contrario, tiene efectos plenos, en atención a que en estos contratos no existe contraprestación, por lo que no será necesario pactar expresamente la devolución del bien. Adviértase que el artículo señala devolución de la "contraprestación", la cual consiste ordinariamente en el dinero pagado (salvo que se trate de una contraprestación en especie), pues la "prestación" comprende la entrega del bien; con esta redacción se elimina toda posible confusión respecto de si el monto que se devuelve es el mismo que se entregó al momento de la celebración del contrato o el valor que tiene el bien al momento de ocurrido el vicio, esta última solución es adoptada por otros ordenamientos (v. g. Código Civil español). 3. Los alcances del término "pérdida del bien" Es necesario determinar a qué se refiere el legislador cuando señala "(...) si el bien se pierde (...)". Una primera lectura nos indicaría que se refiere a que el bien desaparezca, pues "pérdida", en el lenguaje común, significa extravío. Al respecto, el artículo 1516° brinda un alcance de este término cuando señala que: "El transferente sufre el perjuicio de la pérdida del bien si éste perece totalmente por los vicios ocultos que tenía". Sin embargo, consideramos que a fin de brindar una tutela más efectiva al adquirente, debemos entender el término "pérdida" en el sentido que le otorga el artículo 1137° del Código: "La pérdida del bien puede producirse: 1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial; 2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar; 3. Por quedar fuera del comercio". Este artículo tiene un sentido más amplio, por lo que es de suma importancia determinar los alcances del término "pérdida" contenido en el artículo 1516°, pues elegir uno u otro concepto genera resultados distintos; así, por ejemplo, si una persona adquiere un bien que, como producto del vicio oculto, sufre un daño parcial que lo hace inútil para el acreedor, según el artículo 1516° del Código, no se considerará una "pérdida", pues el bien no ha perecido totalmente, mientras que, según el artículo 1137°, sí habría una pérdida, lo que generaría la consecuencia establecida en el artículo bajo análisis, es decir, la devolución de la contraprestación. Por ello, consideramos que el término "pérdida" a que se contrae el artículo 1519° del Código Civil, podría ser entendido dentro de los supuestos del artículo 1137°; sin embargo, al señalar el artículo bajo análisis que: "(...) siempre que la pérdida sea por razón de los vicios ocultos (...)", hace imposible la concordancia con el tercer supuesto del artículo 1137°, pues un bien queda fuera del comercio solo cuando una ley así lo indique, pero nunca por razón de un vicio oculto. Hecha esta aclaración, solo debe entenderse que un bien se pierde por un vicio oculto cuando ocurra cualquiera de los dos primeros supuestos contemplados en el artículo 1137° del Código Civil.

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4. Forma y oportunidad de la renuncia

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En lo que concierne a la forma de la renuncia, el artículo no establece una formalidad específica para hacerla, por lo que en aplicación del principio de libertad de forma regulado por el artículo 143° del Código Civil, la renuncia puede realizarse Recordatorio de la manera en que las partes convengan. Sin embargo, si el adquirente renuncia, además, a la contraprestación, ésta deberá realizarse de manera expresa, pues conforme al artículo 141° in fine, no tiene efectos de manifestación la declaración tácita cuando la ley exige declaración expresa. Con respecto al momento en que debe efectuarse la renuncia a la contraprestación, surge una interrogante: ¿debe realizarse en el momento de la celebración del contrato o cuando se pierde el bien? Siendo el adquirente titular del derecho a solicitar la contraprestación, y al verse beneficiado el transferente con esta renuncia, no vemos inconveniente alguno en que la renuncia se realice en cualquiera de los dos momentos. Finalmente, es importante mencionar que la consecuencia establecida en el artículo bajo comentario se presentará siempre que el bien se "pierda" en los términos ya señalados, pues si el adquirente renuncia al derecho de saneamiento. Y no se produce la pérdida del bien, éste no tendrá derecho a solicitar la devolución del precio pagado, ni a exigir la indemnización por los daños que haya ocasionado el vicio. 5. Cláusulas que no constituyen renuncia al saneamiento En nuestro medio es práctica usual en la celebración de contratos, la inclusión de cláusulas "modelo" o de "estilo" por las que, aparentemente, el adquirente estaría renunciando a la garantía de saneamiento. Al respecto, Galgano señala: "No se equiparan a las cláusulas de exoneración de responsabilidad por vicios ocultos las cláusulas de estilo: 'mercadería vista y aceptada', 'mercadería verificada, probada y aceptada'; y en la venta de objetos usados, 'visto y aceptado' (OO.)" (GALGANO, en Enciclopedia OO. p. 494). Asimismo Gazzoni señala que "(.oo) más concluyente es la cláusula 'sin garantía' (oo.)" (GAZZONI, p. 1028). Sin embargo debemos precisar que las mismas no constituyen renuncia al saneamiento, por cuanto no especifican el vicio que padece el bien; en ese sentido los Mazeaud, cuando afirman que: "(...) la situación no se modifica por la estipulación en cuyos términos la cosa se vende 'en el estado en que se encuentre'; no se trata sino del estado aparente; la cláusula para excluir la garantía, debería prever los vicios ocultos" (MAZEAUD, p. 308). Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha señalado que: "La cláusula 'como se libera al vendedor de responsabilidad por los defectos que pueden conocerse a la vista" (ENNECCERUS y otros, p. 103).

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ACTIVIDAD N.° 4 Autoevaluación

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TEMA N.º 3: SANEAMIENTO 1 Por evicción, por vicios ocultos 1.1 Por evicción Evicción es palabra de etimología latina evictio-evictionis, derivada del verbo latino evincere que significa vencer en juicio; de donde deriva evictus, que significa vencido. Evicto es el que ha sido vencido en juicio y privado del derecho que adquirió; evicente, el que lo ha vencido; obligado a sanear el que por haber trasmitido el derecho al evicto debe responder. Conforme lo prevé el artículo 1491° del Código Civil, se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Por la evicción se priva al adquirente de todo o parte del derecho sobre el bien adquirido (por contrato oneroso o gratuito), por efecto de una resolución judicial o administrativa firme que reconoce un derecho de tercero, anterior a la transferencia. La obligación de saneamiento por evicción, por su parte, caduca en el plazo de 1 año a partir de la fecha en que se produjo la evicción, con arreglo al inciso 5 del artículo 1500° del Código Civil, siendo que esta figura de extinción de derechos y de acción opera de pleno derecho y como forma de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, conforme el inciso quinto del artículo trescientos veintiuno del Código Procesal Civil. Por ejemplo, A vende a B un bien que es de C; el comprador B ya se encuentra en posesión del bien que compró. Ante esta situación, el propietario C puede interponer una acción reivindicatoria (Art. 923°) o una de mejor derecho de propiedad, cualquiera de la dos, contra B. Si C pierde, el vendedor A no está obligado a nada frente al comprador B. Pero si C gana, el vendedor A debe sanear a su comprador B pagándole el valor que tiene el bien al momento de la evicción, con los intereses legales, las mejoras realizadas, los gastos e impuestos que fueron de cargo del comprador, y los daños que éste ha sufrido. a. Clases de evicción La privación del derecho del adquirente como consecuencia de la evicción puede ser total o parcial: • Por la evicción total el adquirente se ve privado de todo el derecho adquirido, quedando sin título alguno. • Por la evicción parcial el adquirente es privado del derecho de una parte determinada del bien (parte del bien no le pertenecía al transferente) o de una parte alícuota del mismo (por ejemplo, se transfiere la totalidad del derecho de propiedad de un bien, cuando el transferente es solamente copropietario) o se priva al adquirente de un derecho menor sobre el bien (por ejemplo, adquirió la propiedad del bien y es eviccionado del derecho de usufructo sobre el mismo). b. La acción de evicción La acción de evicción es ejercida por el tercero mediante una demanda o en una contestación a una demanda que le ha interpuesto el adquirente. En el primer caso, el tercero demanda al adquirente por evicción alegando ser él el titular del derecho transferido, o sea que a él le pertenece el bien ya sea en propiedad, uso o posesión. En el segundo c aso, el adquirente perturbado en su derecho por un tercero, demanda a éste por reivindicación del bien, mejor derecho a la propiedad, uso o posesión del bien, se vale de los interdictos o de otras acciones reales o personales, y el tercero demandado en la contestación a la demanda alega ser él el titular del derecho transferido. c. Requisitos del saneamiento por evicción. Los requisitos para que funcione la obligación de saneamiento por evicción son los siguientes:

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• Transmisión de un bien en propiedad, uso o posesión. La obligación de saneamiento por evicción procede en los contrato a título oneroso (venta, arrendamiento, etc.) o a título gratuito (donación, suministro gratuito, etc.), por los que se transfiere la propiedad, uso o posesión de un bien. Recordatorio • Privación total o parcial del derecho adquirido. Conforme al Art. 1491° se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho adquirido en virtud de una resolución judicial o administrativa que reconozca el derecho de un tercero, anterior a la transferencia. Antes que el adquirente sea despojado del bien o del derecho sobre el bien, el transferente no está obligado a ningún saneamiento por evicción; las demandas que interpongan terceros alegando mejor derecho sobre el bien transferido no obliga al transferente a defender judicialmente al adquirente. La obligación de saneamiento por evicción es una sola, y consiste en resarcir (obligación de dar) a su adquirente pagándole el valor que tiene el bien al tiempo de la evicción y los demás conceptos previstos en la ley (Art. 1495°). En otros términos, el enajenante no está obligado a sanear a su adquirente por las amenazas de perturbaciones de derecho como son las amenazas de demandarlo o denunciarlo judicialmente o como es el hecho de que sea efectivamente demandado o denunciado ante los tribunales, casos en que las perturbaciones de derecho subsisten hasta la finalización del proceso, pero el derecho del adquirente permanece mientras no se dicte sentencia definitiva en su contra. Si el demandante o denunciante pierde en el proceso judicial, significa que el bien transferido no adolecía de vicios jurídicos, por tanto, el transferente no tiene nada que sanear. Pero si el tercero demandante (en la vía civil) o denunciante (en la vía penal) gana en el proceso judicial, el adquirente va a ser eviccionado del bien adquirido, o sea será privado de derecho de la propiedad, uso o posesión del bien, por lo que su transferente debe sanearle. Hay perturbación efectiva de derecho cuando el adquiriente es privado efectivamente del derecho adquirido mediante una resolución judicial o administrativa definitiva. • Resolución judicial o administrativa firme. Para que exista la obligación de sanear por evicción, la privación al adquirente del derecho de propiedad, uso o posesión debe producirse por efecto de una sentencia o resolución administrativa firmes que decidan que el derecho trasmitido pertenece, total o parcialmente, a un tercero. Hay obligación de sanear toda vez que exista una resolución judicial o administrativa, pasada en autoridad de cosa juzgada, que reconozca a un tercero el derecho o mejor derecho (que el del adquirente) a la propiedad, uso o posesión del bien transferido, obligando al adquirente a abandonar dicho bien, con lo que se frustra su interés de destinarlo a la finalidad de la adquisición. Es decir, cuando el adquirente, por efecto de la evicción, no logra alcanzar la finalidad para la que adquirió el bien, surge para el transferente la obligación de sanear. La ley exige resolución firme y ésta puede tener esa calidad por haber quedado consentida, al no haber sido impugnada, o por haber quedado ejecutoriada, cuando se han usado los recursos impugnatorios para que la causa se resuelva en última instancia. Para que el adquirente tenga derecho al saneamiento, basta que la sentencia quede consentida, porque el transferente no puede exigir del adquirente una diligencia que él no ha observado, puesto que fue notificado con la demanda de evicción. • Causa anterior a la transferencia. El transferente no responde por las perturbaciones que se basan en causas posteriores a la transferencia, por ejemplo, una expropiación. El transferente está obligado a sanear solamente si el adquirente ha sido privado del derecho a la propiedad, uso o posesión del bien adquirido por existir un derecho del tercero evicente, anterior a la transferencia. Los derechos de terceros adquiridos con posterioridad a la transferencia no producen evicción. La pérdida del bien por el accipiens debe tener un origen jurídico. El tradens no está obligado a sanear a su adquirente por los despojos o perturbaciones de hecho, sin derecho, realizados por terceros, como son las amenazas de invasión o la invasión ya efectuada, los deterioros causados en el bien, la ocupación precaria, el hecho de que el tenedor de la posesión se niega a restituirle el bien; de estas pertur-

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baciones o privaciones de hecho el adquirente se defiende con los recursos que le franquea la ley, como es la defensa extrajudicial a que se refiere el Art. 920° o la judiciales a través de los interdictos, las acciones posesorias, la reivindicatoria o, en su caso, las acciones personales. De lo dicho se concluye que la turbación de derecho puede o no conducir a la privación del derecho del adquirente. Sólo la privación de su derecho al adquirente obliga al transferente a sanear por evicción. Es decir, la privación, no la simple perturbación, de derecho es el presupuesto necesario del saneamiento por evicción. En otros términos, para nuestro ordenamiento jurídico civil, sólo hay perturbación de derecho cuando el adquirente es despojado del bien adquirido por efecto de una resolución judicial o administrativa que reconoce el derecho del tercero evicente, anterior a la adquisición. El accipiens adquiere un derecho con todos sus atributos (cum omni sua causa) que permitan destinar el bien a la finalidad para la cual es adquirido. El derecho que se trasmite debe ser con todos sus atributos que permitan que el bien pueda cumplir con sus fines, libre de todo derecho de tercero. Cuando el adquirente es privado de alguno de los atributos del derecho adquirido por virtud de una sentencia o resolución administrativa que reconoce el derecho de un tercero, el transferente debe el saneamiento por el menoscabo del derecho trasmitido, siempre que el derecho del tercero tuviera su origen mientras el bien transmitido estuvo en el patrimonio del transferente o antes que él lo adquiriera, nunca por causa posterior a la transferencia. Si, por ejemplo, el que compró una casa es desalojado de ella como consecuencia de una sentencia que reconoce a un tercero el derecho de usufructo, anterior a la compraventa, el derecho de propiedad del comprador se ve disminuido, no es despojado de la propiedad, pero sí del uso y disfrute de dicho bien; en este caso, el transferente está obligado a sanear por el menoscabo del derecho de propiedad que transmitió (evicción parcial). d. Extensión de la evicción La extensión del concepto de evicción es establecida por ley. Para nuestro Código civil vigente de 1984 solamente hay evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del bien adquirido. En cambio, un sector del derecho extranjero entiende por evicción no solamente al despojo del bien en virtud de una resolución judicial o administrativa, sino también a la perturbación que sufre el adquirente al ser demandado judicial o extrajudicialmente por un tercero que alega tener un derecho sobre el bien transferido. 1.2 Por vicios ocultos a. Concepto De conformidad al código Civil señala en su artículo 1503° - El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia fundamentado en la obligación de saneamiento por vicios ocultos a cargo del transferente radica en la necesidad, por una razón de moral, de buena fe, de probidad y de equidad , de responder ante el adquirente por los perjuicios que sufre al no poder destinar el bien a la finalidad para la cual lo adquirió o por la disminución considerable de su valor para el fin de la adquisición como consecuencia de los defectos de los que adolece, y que fueron ignorados por el adquirente en el momento de la adquisición. En pocas palabras, el saneamiento por vicios ocultos tiene como fundamento la obligación del transferente de responder por los defectos ocultos del bien que no permiten que el adquirente lo pueda destinar a la finalidad para la cual lo adquirió; no tiene el carácter de obligación de garantía. El transferente, independientemente de su buena o mala fe, está obligado al saneamiento por vicios ocultos, llamados también redhibitorios (del latín redhibire: retomar; el transferente debe retomar la cosa viciada). En su sentido lato, los vicios redhibitorios son los defectos, imperfecciones, anomalías, deterioros, averías, existentes en el bien al momento de la transferencia (Art. 1503°), no susceptibles de ser apreciados a simple vista por el adquirente actuando con diligencia de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias (Art. 1504°), que disminuyan su valor o que lo hagan inútil para la finalidad para la cual fue adquirido (Art. 1485°). Como dice Spota, el vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa, o sea, que se opone al vicio aparente. El defecto de la cosa no es “oculto” si el adquirente lo conocía; o aun, si en razón de “su profesión u oficio” debía conocerlo; esto último porque la ley exige una buena fediligente, es decir, procediendo el contratante “con cuidado y previsión”.

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b. Extensión de la obligación

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En el ius civile romano, “la responsabilidad del vendedor por defectos de calidad de la cosa, sólo aparecía en tres casos: cuando el vendedor había garantizado expresamente que la cosa estaba exenta de vicio (dicta et primissa in vendendo, peroRecordatorio no in mancipando); cuando había ocultado los defectos dolosamente y cuando había asumido la obligación de garantía mediante stipulatio. c. Evolución legislativa Su evolución en la codificación es la siguiente: el Art. 1641° del Código francés que prescribe: “El vendedor está obligado a la garantía por razón de los defectos ocultos de la cosa vendida que la hagan impropia para el uso a que se destina, o que disminuyan tanto su uso, que el comprador no la habría adquirido o no habría dado por ella sino un precio menor, si los hubiere conocido. d. Naturaleza jurídica En cuanto a su naturaleza jurídica, al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento por vicios ocultos es un elemento natural de todo contrato, oneroso o gratuito, por el que se transfiere la propiedad, uso o posesión de bien, pero no es de la esencia del contrato por lo que la obligación puede ser incrementada, disminuida o suprimida. e. Prueba La prueba de que el vicio era oculto, que existía con anterioridad a la adquisición, que ha hecho inútil al bien para la finalidad de la adquisición o que ha disminuido su valor y, en su caso, la mala fe del transferente, corresponde al adquirente. f.

Requisitos

Para que los vicios ocultos del bien generen la obligación de saneamiento se requiere: 1) que sean ocultos; 2) que sean anteriores o concomitantes a la transferencia; 3) que la transferencia del bien sea en propiedad, uso o posesión; y 4) que los vicios no permitan destinar el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor para los efectos de dicha finalidad. g. Efectos de la resolución del contrato por vicios ocultos Artículo 1512°.- La resolución a que se refiere el artículo 1511° impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1. E l valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución. 5. L a indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. 2 Por hecho propios del adquirente 2.1 . Concepto Según el artículo 1524° el transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto. Por la buena fe lealtad, en los contratos traslativos, cada parte contratante persigue que la otra logre alcanzar la finalidad para la cual adquiere el bien. Es la buena fe lealtad la que impone al transferente el deber de abstenerse de toda clase de perturbaciones de hecho y de derecho que menoscaben el derecho del adquirente de destinar el bien, útil y pacíficamente, a la finalidad de su adquisición, o que reduzcan sus cualidades para esa finalidad, o que disminuya su valor. No se trata del deber general de respetar lo ajeno o de no perturbar a los demás en el ejercicio de su derecho, sino de un deber individual (del transferente) que emana del contrato, de una obligación con prestación de no hacer.

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UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO

Si el transferente viola éste deber contractual de abstención surge para él, y sus herederos a título universal, la obligación de sanear. La obligación de saneamiento por hecho propio del transferente se debe al adquirente y a todos los que adquieran de éste el bien, sea a título universal o particular, oneroso o gratuito. Constituyen actos violatorios del deber contractual de abstención del transferente, por ejemplo, que no pague el débito por el cual ha gravado con hipoteca el predio que enajena, dando lugar a que el acreedor hipotecario ejecute judicialmente la hipoteca, y como consecuencia el adquirente sea despojado del bien; que el vendedor después de vender un bien registrado al comprador, lo venda por segunda vez a otra persona, quien inscribe primero la transferencia, razón por la que es preferida en el derecho (Art. 2016°); que el del vendedor que quedando colindante con el comprador, después de la venta corta la vía de agua que irriga el predio vendido; que el que habiendo vendido un bien ajeno adquiere después la propiedad de su verdadero propietario y en cuya virtud pretende reivindicar; que el vendedor en su terreno, después de vender una casa que el comprador adquiere por la bonita vista que tiene hacia el mar, levante un muro que impide al adquirente gozar de esa vista; la existencia de un contrato de arrendamiento que el adquirente está obligado a respetar y que se había ocultado por el transferente; que el transferente demande por evicción a su adquirente alegando un mejor derecho que el que transmitió. 2.2 Derecho de optar por la acción resolutoria o por la estimatoria En razón del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirente puede optar entre pedir la resolución del contrato o que se le pague lo que el bien vale de menos en el momento de ejercerse la acción de pago (acción quanti minoris), teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, y, en uno u otro caso, la indemnización de daños, cuando el transferente, en ejercicio de sus hechos personales, ha incurrido en dolo o culpa1. 2.3 Caducidad La acción resolutoria y la quanti minoris caducan a los tres meses si se tratan de bienes muebles y a los seis, si son inmuebles. Por ser estos plazos de caducidad, el juez los puede declarar de oficio o a petición de parte (Art. 2006°). 2.4. Excepción de saneamiento Si el transferente demanda judicialmente con el fin de enervar cualesquiera de los derechos que el mismo ha transferido mediante un contrato, el adquirente tiene la facultad de deducir la excepción de saneamiento, como un medio de defensa de fondo, con el fin de poner término definitivamente al proceso judicial. El transferente no puede demandar de evicción al adquirente. La obligación con prestación de no hacer del transferente, puede ser esgrimida por el adquirente como excepción de saneamiento frente a cualquier pretensión de evicción de dicho transferente. Esto se expresa en la máxima: Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio. La excepción de saneamiento, que el Art. 1527° confiere al adquirente, no es de naturaleza procesal, pues, no está comprendida en la enumeración taxativa que hace el Art. 446° del Código Procesal Civil (CPC), sobre las únicas excepciones que puede proponer el demandado, sino es una excepción de naturaleza material, un medio de defensa previa que se propone y tramita como excepción (Art. 455° del CPC). No está destinada a suspender el proceso como ocurre con otras defensas previas (Art.456°), sino que su objeto es atacar el fondo del asunto y poner definitivamente fin al proceso judicial.

a Corte Suprema ha resuelto: Tratándose de la transferencia de un bien que dé lugar al saneamiento por L hecho propio del transferente, la misma autorizará al adquirente a ejercer de modo excluyente las acciones redhibitoria o estimatoria, a partir de las cuales el transferente quedará obligado al pago de los tributos que como consecuencia del acto traslativo hayan sido asumidos por el adquirente, entre otros conceptos. De lo cual se colige que si éste no ejercita ninguna de las dos acciones mencionadas, no podrá exigir por la vía de saneamiento el pago de los referidos tributos (Exp. Nº 4047-1999- Lima, en El Código civil en su jurisprudencia, ob. cit., p. 569).

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ILUSTRACIÓN N° 59 : Excepcion . FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=TRANSFERENTE+EL+UN+CONTRATO&hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=a6rzU4WNPPHLsQS4voDACA&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95.

TEMA N.º 4: CONTRATOS MODERNOS 1 Generalidades En nuestro país los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en forma expresa y reciben la denominación de contratos atípicos. En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en razón a que los llamados contratos modernos o atípicos se regulan por las normas generales de contratación. En ese sentido podemos decir que la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas patrimoniales. Visto desde esta perspectiva, "el contrato es el negocio jurídico patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

ILUSTRACIÓN N° 59: Contratos modernos. FUENTE: https://www.google.com.mx/search?q=arras+en+el+contrato&hl=es&rlz=1T4TSNS_esPE490PE490&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ei=gVjzU_3nKKjnsASbtIKoBw&ved=0CAgQ_AUoAQ&biw=1438&bih=652&dpr=0.95#hl=es&q=CONTRATOS+MODERNOS&tbm=isch

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2 Características

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La caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica. 2.1. Caracteres estructurales a. Atípicos Es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular 3 Consensuales El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista, según el cual «los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. 4 Principales Estos contratos no dependen ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro. 5 Onerosos Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico 6 Conmutativos Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato. 7 De duración La mayoría de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. g De prestaciones recíprocas Estos contratos se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. h Cláusulas generales Muchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. 2.2. Caracteres funcionales. a. De cambio Los contratos de cambio, por la función económica y social que desempeñan, favorecen la circulación de la riqueza, la que se logra con el sacrificio económico de ambas partes contractuales (a título oneroso), o solamente de una de ellas (a título gratuito). b. De financiación. Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus

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propios recursos (autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas (préstamos, créditos, etc.). c. De colaboración o cooperación

En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son también de colaboración empresarial; para ejemplos baste el leasing, el sponsoring y la securitization, que para su celebración y ejecución convergen empresas distintas, con propósitos igualmente distintos, a las que son parte en la relación contractual. 3 Naturaleza 3.1 Elementos A tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales, como su propia denominación indica, son aquellos elementos que constituyen la esencia misma del negocio, pues sin su presencia cualquier contrato, sea éste típico o atípico, carece de validez. Estos elementos son tanto los que integran el negocio como los que hacen del mismo un negocio de una categoría determinada, y sin los cuales no habría negocio o éste sería de otro tipo. Elementos naturales son aquellos que normalmente acompañan a cada negocio por corresponder a su naturaleza; se les sobreentienden aunque en el negocio no se expresen, pero las partes a su voluntad pueden dejarlos sin efecto por no considerarlos necesarios para la existencia del negocio. Estos elementos no inciden sobre la nulidad del negocio, aún cuando sí contribuyen a tipificar la especie negocial a que pertenecen. Elementos accidentales son aquellos que no forman parte ni de la esencia ni de la función del tipo contractual, pero que las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el negocio en particular, una vez agregados; en consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al que pertenecen, mas no a éste celebrado en concreto. 4 Clases 4.1 El factoring El término fáctoring proviene del vocablo inglés factors, el cual tiene sus orígenes latinos en el verbo facere, que significa hacer. En consecuencia, etimológicamente factor es el que hace. El origen del contrato de facturación se encuentra en Europa y los Estados Unidos de América y supone un anticipo de fondos y una gestión de cobro, y sirve evidentemente como un importante instrumento de economía y racionalización de la gestión administrativa de una empresa. Explica el Dr. Max Arias Schreiber Pezet" uno de los principales problemas que enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento para realizar sus operaciones comerciales" y que "ante esta situación se implementa en nuestro país el uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de financiamiento para este rubro, dentro del que podemos citar el uso del factoring que ofrece alternativas de solución a la escasez de recursos de las empresas". a. Definición El factoring es un contrato complejo en virtud del cual una de las partes, la empresa de factoring, se obliga a adquirir la totalidad de créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte (que por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido. b. Elemento Podemos obtener algunos elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring: Subjetivos:

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√ La empresa de factoring, constituida bajo la modalidad de sociedad anónima. √ La empresa factorada dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permita la ley.

Objetivos:

√ Individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino sólo los provenientes de su actividad empresarial.

c. Carácteres jurídicos El factoring tiene los siguientes caracteres jurídicos:

√ Es un contrato principal, ya que tiene autonomía propia y no depende de otro u otros contratos.

√ Es un contrato de prestaciones jurídicas bilaterales recíprocas, pues a la prestación del cliente se contrapone la de la empresa de facturación.

√ Es un contrato conmutativo, pues las partes con anticipación pueden prever sus resultados.

√ Es un contrato complejo, pues supone una diversidad de servicios. √ Es un contrato típico. √ Es un contrato oneroso, ya que supone beneficios para ambas partes contratantes.

√ Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duración. √ Es un contrato literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de derechos (Art. 1207° del Código Civil) y en las cláusulas generales de contratación.

d. Terminación del contrato La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señaladas en el Código Civil es decir:

√ Por vencimiento del plazo convenido, el mismo que puede ser expreso o tácito. √ Por disolución de la sociedad factoreada, aunque puede continuar en tanto dure el período de liquidación.

√ Por transmisión del fondo de comercio. √ Por quiebra de cualquiera de las partes. √ Por el concurso preventivo. Esta también podría ser causa de extinción del contrato, de acuerdo con qué modalidades se haya pactado.

√ Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. √ Por la voluntad de alguna de las partes, siempre que así se hubiese establecido en el contrato.

√ Por haberse fijado un monto tope para la operación. 4.2. El leasing En su forma moderna, fue en los Estados Unidos donde el Leasing se puso en práctica por vez primera como una innovada fórmula comercial y financiera. En este país y en el año de 1920 la Bell Telephone System inició un sistema en virtud del cual alquilaba sus teléfonos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en sostener que a partir de 1936, las empresas norteamericanas empezaron con gran imaginación a montar operaciones financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí pasaron al área mobiliaria. Ahora bien, la palabra leasing es inglesa y deriva de to lease, que significa en español arrendar o alquilar. a. Definición Es un "Contrato atípico y mixto (arrendamiento - opción de compra) en el que intervienen generalmente tres partes: proveedor, compañía de leasing o arrendadora y usuario-arrendatario, y que tiene por objeto el uso de un bien por parte del arren-

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datario, a cambio del pago de cánones periódicos a la compañía de leasing, y al que se puede añadir una opción de compra al final del periodo. Así mismo la compañía arrendadora ha adquirido del proveedor, y previa su selección por el propio usuario, el bien objeto del contrato". "El leasing es un contrato de financiamientoRecordatorio en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien". b. Elementos Subjetivos:

√ La empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera. √ La empresa usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial Objetivos:

√ El bien que es solamente necesario para el desarrollo de su propio proceso productivo.

√ El plazo contractual, establecido habitualmente en función a la vida útil del bien.

La opción de compra, que tiene la usuaria al final del plazo establecido por un valor residual. c. Caracteres jurídicos El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jurídicos:

√ Es nominado y típico. √ Es autónomo. √ Es mercantil y de empresa. √ Es principal, pues tiene vida propia y no depende de ningún otro contrato celebrado anteriormente.

√ Es constitutivo. √ Es de administración y también, en su caso, de disposición de bienes, dado que

por una parte supone la administración y disfrute de un bien o conjunto de bienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de adquisición.

√ Es complejo. √ Es de cambio. √ Es de corte financiero. √ Es conmutativo. √ Es "intuitu personae". √ Es de prestaciones recíprocas, pues entre locador y empresa existen prestaciones interrelacionadas.

√ Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada. √ Es formal. √ Por último y aun cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente por adhesión, de modo que queda perfeccionado desde el momento que la locataria firma el formulario impreso que le proporciona la entidad financiadora.

e. Etapas En una primera fase esta la tratativa entre el posible usuario o tomador y la empresa financiadora. Esto desde luego presupone que el pretendido usuario sepa con exactitud qué es lo que desea y de quien lo desea. En otros términos, está el bien o bienes (equipos) que requiere para sus negocios u operaciones y la empresa que

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lo proporcionará, sea vendiéndolos, sea fabricándolos, en segunda fase surge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posible financiador. En una tercera fase aparece la posible financiadora, que desde luego no otorga el crédito sin más trámites sino que hace estudiar la operación en sus diferentes aspectos: mercado, solvencia económica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus funcionarios operativos, la posible rentabilidad del negocio y otros factores similares. En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus correspondientes informes al órgano pertinente, que ordinariamente es su Directorio. Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del bien adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario Pasada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del contrato, cuya parte más importante para la financiadora es el precio o alquiler que deberá pagarle el usuario. Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya calculado debidamente el riesgo de la operación, para lo cual y como se dijo anteriormente realiza todos los estudios y análisis que sean necesarios. También es esencial establecer cuál será el precio definitivo de la maquinaria o equipos, pues como bien sabemos, uno de los factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la opción de compra que tiene el usuario y de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad que tendrá que pagar el usuario ala financiadora, para cubrir el saldo faltante, deduciendo las cantidades ya pagadas por concepto de alquiler. 4.3 Leasing internacional La Convención del UNIDROIT presenta una delimitación precisa de su esfera de aplicación geográfica, estableciendo, al mismo tiempo, los requisitos que debe contener el financial leasing transaction para ser considerado de carácter internacional. Además, restringe su aplicación a determinados bienes como son de capital y de equipo. Según esto, pues, quedan excluidos los bienes inmuebles. 4.4 Joint Venture a. Definición Según Bravo Melgar “el Joint Venture, es un contrato Sui Generis, idem Sui Iuris con características y elementos peculiares. A través del contrato traído a colación dos a más empresas, personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras acuerdan asociarse, para combinar conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecución y concreción de un negocio específico, para lo cual compartirán iguales riesgos y responsabilidades". Para nosotros, dice ANIBAL SIERRALTA RIOS, el joint venture es la relación contractual de dos o más personas naturales o morales que sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal objeto. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes. b. Características Se puede decir que las características típicas de un Joint Venture son las siguientes:

√ Es un contrato de colaboración. √ Tiene carácter ad hoc. √ Es consensual. √ Se concurre en las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que éste no es un elemento esencial.

√ Hay participación en las utilidades. √ Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de terceros.

√ Es un contrato oneroso. √ Hay un control conjunto de la empresa.

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√ No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes. √ Entre las partes se deben la más estricta lealtad. √ Se forma una nueva sociedad independiente con personalidad jurídica propia, y con cometido y objeto diferente del propio de las sociedades que la forman.

c. Ventajas Para el socio local:

√ √ √ √ √

Acceso al capital extranjero. Acceso al financiamiento extranjero. Incorporación de tecnología y marcas extranjeras. Ingreso a mercados de exportación. Beneficio de la experiencia gerencial.

Para el socio extranjero

√ Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del país receptor.

√ √ √ √

Aporte en el manejo gerencial local. Acceso al financiamiento local. Es limitado. Empleo de la mano de obra del país receptor.

d. Desventajas Se afirma que a pesar de sus muchos usos y beneficios potenciales, los Joint Ventures frecuentemente fracasan y crean problemas. Los riesgos posibles incluyen problemas antitrust, conflictos de soberanía, pérdida de autonomía y control, y pérdidas de ventajas competitivas por inflexibilidad estratégica. e. Contenido y elementos

√ √ √ √ √ √ √ √ √

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Es de naturaleza contractual. Se identifica a las partes. Su denominación es necesaria para las relaciones con terceros. Se fija el objeto contractual Es de gestión mutua. Se da el control conjunto. Se da la distribución de resultados. Es de naturaleza fiduciaria. Su responsabilidad es ilimitada.

f. Etapas En el cuadro siguiente elaborado por ANIBAL SIERRALTA RIOS, se puede apreciar con claridad las etapas o el proceso de elaboración de un Joint Venture.

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Ilustración N° 60: ETAPAS DEL JOINT VENTURE FUENTE: https:// www.monografias.com/trabajos64/contratos- modernos/contratos-modernos2.

4.5 Know how f. Generalidades La expresión Know How, como es fácil advertir, procede del inglés. Traducida literalmente al castellano viene a significar "saber cómo", es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de hacer algo. Se trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista económico, y en especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de transmisión de conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo. En nuestro país resulta de capital interés, ya que es un instrumento de adquisición de tecnología indispensable para alcanzar la deseada competitividad. g. Definición El know how, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar al contratante de los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle. El contrato de know how se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial

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c. Caracteres jurídicos

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En el Derecho peruano, así como en la mayoría de legislaciones extranjeras, el contrato de licencia de know how es atípico, al carecer de normatividad propia. No obstante ello, reviste características propias que configuran su naturaleza jurídica Recordatorio y que detallamos:

√ Es un contrato principal, al no depender de otro negocio jurídico que le preceda.

√ Es un contrato complejo, ya que siendo su objeto muy amplio, puede dar, lugar a diversas formas obligacionales.

√ Por su estructura, se trata de un contrato atípico, ya que no está regulado de manera específica por nuestro ordenamiento legal.

√ Por su función, el contrato de licencia de know how es constitutivo √ Por sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, ya que cada una de las partes asume obligaciones frente a la otra.

√ Por su valoración, es claro que nos encontramos frente a un contrato oneroso, dado que cada una de las partes obtiene una ventaja de su celebración, pero al mismo tiempo asume un sacrificio

√ Por el riesgo que produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, ya que a diferencia de lo que ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capaz de conocer o estimar anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su celebración.

√ Se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consenti-

miento de los contratantes, no requiriendo de ninguna formalidad o requisito adicional.

√ El contrato de licencia de know how es usualmente de tracto sucesivo, pues su ejecución está diferida en el tiempo

4.6 El contrato de franquicia a. Generalidades El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en cierta forma, la "socialización" de los resultados de las redes de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad. b. Definición Podemos definir el contrato de franquicia, como un contrato complejo y atípico, consensual y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, mediante el cual una de las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra, denominada concesionario o franquiciado, mediante el pago de un canon, el derecho a explotar una marca, una fórmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente convenidas. c. Elementos En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos:

√ El franquiciante o "franchisor"; y, √ El franquiciado o franchisee. d. Caracteres jurídicos El contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos, los siguientes: Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elementos que son propios de la concesión; es bilateral, es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal, es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil, es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama "vida propia", es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares de

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UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO

los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos, es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con relación al otro, es oneroso, es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relación obligacional que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse, es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está destinado a surtir efectos durante un tiempo más o menos prolongado, comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza y la multiplicación del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la medida que plantea una estrecha colaboración entre el franquiciante y el franquiciado, es consensual, es "intuitu personae". e. Ventajas de la franquicia Para el franquiciante, la celebración de este contrato supone ventajas como; facilita una penetración profunda y acelerada en un mercado que no controla, propicia la expansión de sus productos y servicios a nivel internacional, permite que se acceda a centros comerciales estratégicos, la impetuosidad o "garra empresarial" que pone el franquiciado es por razones obvias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante, como sería una sucursal o una agencia, generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad , los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales, etc.). Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado, el resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o servicios ofrecidos por el franquiciante, con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y se logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y desarrollo de nuevos productos y servicios, otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se agranda la imagen y la presencia de la empresa, así como la calidad y precio de sus productos, el consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de franquicia, en las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado, hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina los riesgos pero sí los reduce sensiblemente.

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TAREA ACADÉMICA N.º2 Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Inicio

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Anotaciones Bibliografía

Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV

ANIBAL ALTERINI, ATILIO. (2010). Contratos civiles, comerciales, de consumo", teoría general, 1ra. Edición, 1ra. Reimpresión. Buenos Aires. Abeledo Perrot S.A. editores. Recordatorio

Anotaciones

SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS (2009) Exégesis del Código Civil peruano de 1984, T. Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (2010). El contrato en general, Tomo 2, editorial Palestra, Lima. TORRES VASQUEZ, ANIBAL (2012) Código Civil, quinta edición, Editorial TEMIS S.A., Bogotá e IDEMSA, Lima.

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Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

1. Es un instituto contractual por el cual se considera válidamente el vínculo obligacional. Glosario

Anotaciones

a. Arras de retractación

b. Arras subjetivas.

c. Arras confirmatorias.

d. Arras penales.

e. Ninguna de las anteriores.

Bibliografía

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2. Bienes que se pueden dar arras de retractación:

a. Dinero y título valores.

b. Muebles.

c. Inmuebles.

d. Intangibles, derechos y crédito.

e. Todas las respuestas anteriores son correctas.

3. La oportunidad del ejercicio de derecho a retractarse es:

a. Antes del vencimiento del plazo dispuesto en el contrato preparatorio.

b. Antes de la suscripción del pactum.

c. Hasta los doce meses de suscrito el contrato.

d. Después del sexto mes de vencido el contractum.

e. Ninguna de las respuestas es correcta.

4. La obligación de saneamiento comprende:

a. Ampra al comprador

b. La posesión pacifica de la cosa vendida.

c. Responde de los defectos ocultos.

d. Las respuestas “a”,”b” y “c” son correctas.

e. Ninguna de las anteriores.

5. En el Derecho Romano la obligación de saneamiento solo funciona en:

a. Compra venta.

b. Remate.

c. Medianería.

d. Interdicto.

e. Prenda.

6. Es presupuesto necesario para que funcione la obligación de saneamiento. a. Resolución judicial.

b. Resolución administrativa.

c. Contrato.

d. Las respuestas “a” y “b” son correctas.

e. Solo es correcta la respuesta “c”. 7. El incumplimiento de una prestación es causa de: a. Saneamiento. b. Resolución de contrato.

c. Revisión.

d. Interdicto.

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Anotaciones

UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO

e. Todas las anteriores son correctas. 8. La obligación de saneamiento en su concepción amplia significa: a. Hacer sanar una cosa.

b. Repararla.

c. Remediarla.

d. Sostenerla

e. Las respuestas “a”, “b” y“c” son correctas

9. Son causales de saneamiento:

a. Por evicción, vicios ocultos

b. Por jerarquización.

c. Por hecho propio del transferente.

d. Por Extinción,

e. La respuesta “a” y “c” son correctas.

10. Una de las partes se obliga a entregar un bien a la otra a fin de que este lo custodie lo conserve y sustituya, esto se refiere a:

a. Contrato de depósito.

b. Contrato de Obra.

c. Permuta.

d. Arras.

e. Ninguna de las anteriores.

11. La pérdida del bien puede producirse.

a. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

b. Por desaparecer.

c. Por quedar fuera del comercio.

d. Por surtir cambios.

e. Las respuestas “a”, “b” y“c” son correctas 12. En nuestro medio es práctica usual en la celebración de contratos la inclusión de cláusulas:

a. Modelo o de estilo.

b. Específicas y concretas.

c. Principales y accesorias.

d. Reales y futuras

e. Ninguna de las anteriores.

13. Evicción es una palabra latina que significa:

a. Vencer en juicio.

b. Poner fin.

c. Obtener un logro.

d. Sanear.

e. Corregir. 14. El adquiriente se ve privado de todo derecho adquirido quedando su título alguno; nos referimos: a. Evicción total.

b. Evicción parcial.

c. Evicción real.

d. Saneamiento.

Desarrollo UNIDAD IV: ARRAS Y SANEAMIENTO de contenidos

e. Ninguna de las anteriores.

Lecturas seleccionadas

15. La prueba de que el vicio era oculto y que existía con anterioridad a la adquisiRecordatorio ción corresponde a:

a. Adquirente.

b. Comprador.

c. Locatario.

d. Vendedor.

e. Locador.

16. Los aspectos básicos de todo negocio jurídico son:

a. Contenido y finalidad.

b. Forma.

c. Temporalidad.

d. Reciprocidad.

e. La respuesta “a” y el “b “son correctas

17. Una de las características estructurales de los contratos modernos es:

a. Conmutativo.

b. Reflexivo.

c. Relativo.

d. De cambio.

e. Tridimensional.

18. Una de las características funcionales del contrato modernos viene a ser:

a. De colaboración o cooperación.

b. De duración.

c. Atípico.

d. Teórico.

e. Laboral.

19. El termino Factoring proviene del vocablo:

a. Ingles Factors.

b. Francés Factori.

c. Alemán Fhactorin. d. Factorium.

e. Ninguna de las anteriores.

20. Es un contrato donde interviene tres partes , es atípico y mixto, nos referimos a:

a. Leasing

b. Knon Haw.

c. Joint VENTURE.

d. Factoring.

e. Franquicia.

DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

139

ollo nidos

140

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

ANEXO

ANEXOS: CLAVES DE AUTOEVALUACIONES Autoevaluación de la unidad I

Autoevaluación de la unidad II

PREGUNTA

RESP.

PREGUNTA

RESP.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

A A A A C A D D A A A A A A B

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

A A A A A A B A A E D,E,C,B,A

Autoevaluación de la unidad III

Autoevaluación de la unidad IV

PREGUNTA

RESP.

PREGUNTA

RESP.

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

B D A A D B C B A D B D D E A

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

A E A D A A D E E A E A A A A E A A A E