FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
El parricidio en Chile: manifestación de la huida al Derecho Penal. Análisis crítico.
Profesor: Pedro Ballacey Estudiante: Rodrigo Hernández
23 de agosto de 2012.
Resumen. En este trabajo intentaré hacer una referencia al fenómeno de la huida al Derecho Penal, como explicación de la acción del legislador de penar conductas negativas en extremo; esto es, sin necesitar de figuras especiales para castigar actos que atentan contra un bien jurídico tutelado, igualmente se generan nuevas descripciones típicas para responder a una necesidad mediática o social que no siempre tiene relación con un fundamento jurídico. En este caso, el parricidio será analizado desde una posición crítica, como una manifestación de la expansión en un sentido negativo de esta área de estudio. El fenómeno de la huida al derecho penal. Desde la última mitad del siglo pasado, el Derecho Penal ha experimentado una serie de cambios relacionados la aparición súbita de nuevas figuras delictivas, que han hecho de éste una zona de llegada necesaria para la mayoría de las políticas públicas que buscan enfrentarse a conductas consideradas como socialmente desviadas. Bajo la denominación de “Política Criminal”, conocemos aquellas acciones estatales tendientes a establecer criterios de actuación teniendo como premisa dar coherencia a los intereses que predominan en una determinada sociedad. Tanto en el Derecho Comparado, como en nuestro país, el preocupante fenómeno de ampliación del Derecho Penal se le conoce como “expansión del Derecho Penal1”, o “huida al Derecho Penal2”. ¿Por qué es un problema? La creciente ampliación del Derecho Penal no es algo que deba considerarse a priori como negativa. Si bien es cierto que he señalado anteriormente, resulta un fenómeno preocupante, la verdad es que puede ocurrir en casos calificados, que la expansión parezca más o menos justificada, por lo que parece ser un matiz necesario. El Derecho Penal tiene por principal objetivo defender bienes jurídicos especialmente relevantes para una determinada sociedad. La justificación misma de esta rama del Derecho radica en gran medida en la necesidad de que exista un ente que asuma la protección de los miembros de la comunidad. Para ello, tenemos dos alternativas: “liberalizar” la acción penal, permitiendo que los mismos ciudadanos asuman un rol de persecutores y se otorgue la facultad de calificar la existencia de un ilícito, y del mismo modo permitir un castigo privado, 1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial BdeF, 2006. Páginas 11 – 26.
2 CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?", en GJN" 242 (2000). Citado por POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte General. Segunda edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2004. Página 52.
volviendo así a una etapa de venganza o justicia privada en donde nos reencontraremos con la existencia de batallas campales involucrando clanes, cuyo único límite sería “el grado de excitación de los afectados”3, o bien que, tal y como ocurre, exista una monopolización de la coerción. En este caso, es el Estado quien asume la responsabilidad de aplicar la fuerza, y antes de que ello ocurra, determinar en qué casos utilizarla. En este espacio previo, se establece el denominado “bien jurídico”, que en palabras de Welzel, es “un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente” 4. Y aún más: el profesor Garrido Montt a este respecto agrega que: “No todos los intereses apreciados por los miembros de una sociedad son objeto de protección, y que tampoco esa protección se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categoría de dignos de protección, señalando al mismo tiempo a qué peligros o agresiones extenderá esa protección”5. En este sentido, la afirmación anterior resulta clave: no todos los intereses sociales deben ser objeto de tutela. Por mucho que de acuerdo a determinadas circunstancias, todos podemos pretender la existencia de uno u otro en función de lo que en la propia experiencia, hayamos sufrido o presenciado, la sola concurrencia de una “puesta de acuerdo” en términos sociales no basta para elevar un interés a la categoría de Bien Jurídico. Recordemos que la función del Derecho Penal debe ser siempre extremadamente restrictiva pues de otro modo tendremos una criminalización masiva de la mayoría de los ciudadanos, sin formular mayores distinciones. El parricidio. Fuera de la definición legal chilena, la necesaria referencia a la Real Academia Española de la Lengua, nos aclara que parricidio es “Muerte dada a un pariente próximo, especialmente al padre o la madre”6. En Chile esta denominación es excepcionalmente amplia:
3 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte General. Segunda edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2004. Página 20. 4 WELZEL, Hans. Citado por GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 1997. Página 63. 5 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 1997. Páginas 63 – 64. 6 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA DE LA LENGUA. Versión on-line. [consultado el 23 de agosto de 2012]. http://lema.rae.es/drae/?val=parricidio
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio. Denominado “crimen antiguo por antonomasia”7, llegado a nuestra legislación originariamente a través de la Ley de las XII Tablas (Título VIII de la Partida Séptima), presente por cierto, junto a otras figuras como el suicidio, la herejía, la blasfemia y la hechicería, además de otros delitos comunes, como el homicidio en general, estafa, robo, violación y daños. Los elementos fundamentales de este delito en términos de protección, son primeramente, la vida humana independiente, además del elemento moral del vínculo familiar. Llama la atención además, que este delito haya poseído, hasta bien entrado el siglo XX, una pena tan alta: hasta 1970 era únicamente posible la pena de muerte. Sólo con posterioridad a esta fecha se contempla además la denominada cadena perpetua, dando espacio además, para que junto a la derogación (parcial) de la pena de muerte en nuestro país en 2001, se modifique la pena, variando a la de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, siendo de todas formas, la sanción más rigurosa en nuestro sistema penal. Fundamentos del Parricidio. Se entiende que existe un mayor injusto en este delito, y consiguientemente una mayor dañosidad social, pues se trata del supuesto en que el sujeto activo traiciona lazos familiares, atentando contra su propia sangre o cónyuge. Aparentemente, en términos sociales, este solo hecho adquiere una connotación pública mayor al que tendría si se tratara de desconocidos. Así lo ha defendido Garrido Montt, para quien existiría efectivamente, este mayor injusto, pues además el tipo penal consagra una declaración de nivel constitucional con una tutela jurídica penal: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”8. Definido de esta forma, entonces tenemos que originariamente, el parricidio contempla un mayor injusto basado en la manifestación del dolo homicida entre quienes comparten un vínculo sanguíneo, o matrimonial (entendiendo que en nuestro ordenamiento, 7 QUINTANO RIPOLLÉS; Tratado, 107 y ss., citado por POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial, Segunda Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004), página 72. 8 GARRIDO MONTT, Mario; Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, página 71.
el matrimonio es la base principal de la familia, según lo dispuesto en el artículo 1, inciso primero de la ley 19.947). Sin perjuicio de lo anterior, la ley 20.066 de octubre de 2005, amplió este vínculo al incluir además a la figura del conviviente, asumiendo el legislador de esta manera, que el concepto de familia se extiende más allá de lo que declara la ley, en una perspectiva de realidad material. De cualquier modo, la amplísima referencia que es posible hacer al punto excede totalmente el análisis de este informe. Hoy por hoy, pocos ordenamientos –entre ellos el nuestro- siguen considerando al parricidio por tener un elemento moral que parece socialmente aceptado. Sumado a lo que plantea el profesor Garrido Montt, es posible también hacer referencia a que en términos estrictamente jurídicos, el “uxoricidio” como conducta plantea además- y más allá del elemento subjetivo-, una transgresión a lo que dispone nuestro sistema en relación a los derechos y obligaciones que, en materia civil, han sido prescritas para regular las interacciones familiares: los artículos 102, 131, 222, 223, 224, 229, 230 y 232 del Código Civil explicitan obligaciones de vínculo matrimonial y filiación, auxilio recíproco, cuidado personal, crianza de los hijos y cuidado de los padres. Resulta evidente que la conducta descrita por el 390 del Código Penal no sólo transgrede estas obligaciones; además trasciende al sólo vinculo que relaciona a la familia, pasando a ser un problema que afecta a la sociedad en su conjunto, pese a que dicho fundamento no alcanza para referirse a todos los ascendientes o descendientes del sujeto activo. Lo anterior, adquiere sentido pues a la época de la dictación del Código, y hasta pasada la mitad del siglo XX, en nuestro país el concepto tradicional de familia era la extendida. Hasta ahora, hemos tenido la misión de darle fundamento a la tipicidad del parricidio, en términos originarios, lo que, se insistirá, majaderamente, no resulta sencillo, al tener que darle contenido a una norma que busca una sanción basada en un argumento mayormente moral para una conducta que no pasa de ser, en términos estrictamente jurídicos, más que la afectación de un bien como el de la vida independiente. Pese a esta dificultad, el legislador recientemente ha ampliado la figura del 390 del CP, dándole además una doble connotación: ya no hablamos de un sujeto pasivo con una relación de filiación, matrimonio o convivencia, sino que además, se incluye la calificación de sujeto pasivo para los que “han sido” cónyuges o convivientes. Difícil sería, con tal escenario legal, obviar consideraciones necesarias sobre la justificación del tipo penal. Posición del derecho comparado. En el plano internacional, el parricidio y figuras afines a ésta se encuentran en franca retirada. Durante la década de 1990 esta clase de delito se eliminó en las
legislaciones austríaca, alemana, española, holandesa y francesa 9. Más allá del plano estrictamente legal, como fenómeno sociológico es además un delito de muy baja ocurrencia: estudios de los años 90 y 2000 indican que en Estados Unidos ocurre en menos del 4% de los casos de homicidios resueltos. En Canadá esta cifra alcanzó el 3,7%, y en Francia el porcentaje está en el orden del 2 al 3 %10. Ingreso del femicidio. El femicidio constituye un concepto adoptado de la literatura estadounidense para analizar los sucesos ocurridos en Juárez, pero que ya había sido utilizado previamente por Diana Russell11, en 1976 (femicide). A lo largo de los primeros años de la década del 2000, en nuestro país se comenzó a dar amplia cobertura a delitos en que las afectadas eran principalmente mujeres. Especialmente aquellos actos de violencia de género que terminaban con la muerte de las afectadas. En nuestro país, según la estadística de la red chilena de violencia contra las mujeres y el gobierno de Chile 12, la cifra anual del año 2007 fue de 62 femicidios. En el año 2008, 59. Al año siguiente, el número bajó a 55. En el 2010 esta clase de conducta ocurrió 56 veces. En 2011 el número fue de 44, mientras que en lo que va del año 2012, se han registrado 29 casos13. Lo trascendental de este concepto es su inclusión en el Derecho Chileno. La ley denominada por el gobierno de Chile como “ley de femicidio”14, fue promulgada el 13 de diciembre de 2010, y modificó el Código Penal, la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia. Como se ha dicho, el legislador ha llegado al punto de incluir de modo expreso a este delito en el tenor del artículo 390 del Código Penal. 9 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. 2º Edición. Editorial Jurídica, Santiago, 2004, página 72. 10 GALLEGUILLOS, Tamara; LESLIE, Andrea; TAPIA, Javier y ALIAGA, Álvaro (2008). Caracterización psiquiátrica del delito de parricidio”. [fecha de consulta: 23 de agosto de 2012], disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-92272008000300007 11 REDFORD, Jill y RUSSELL, Diana. Femicide: The Politics of Woman Killing. Twayne Publishers, Nueva York, Estados Unidos, 1992. 12 RED CHILENA DE VIOLENCIA HACIA LAS MUJERES. [fecha de consulta: 23 de agosto de 2012]: http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2012, http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2011, http://www.nomasviolenciacontramujeres.cl/femicidios/2010. 13 GOBIERNO DE CHILE. Campaña contra la violencia intrafamiliar. [fecha de consulta: 23 de agosto de 2012] http://www.gobiernodechile.cl/especiales/campana-contra-la-violencia-intrafamiliar-del-sernam/ 14 GOBIERNO DE CHILE. Ley Femicidio. [fecha http://www.gobiernodechile.cl/especiales/ley-de-femicidio/
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Efectos. Lejos de aclarar la problemática en torno a la justificación de existencia del tipo de parricidio y en general, la disposición completa originaria del artículo 390 del Código Penal, el femicidio ha ampliado la conducta descrita en el artículo señalado, planteando serios problemas acerca de los criterios de proporcionalidad y de injusto que trae consigo esta modificación. Se trata, ni más ni menos, del delito más severo de la legislación penal chilena. No obstante, no difiere en cuanto al bien jurídico protegido, del homicidio simple, ostensiblemente menos gravoso en cuanto a su penalidad. Conclusiones. Como se ha dicho, la expansión del Derecho Penal puede responder a una razón lógica, como lo es el asumir que una sociedad que crece experimenta cambios en torno a lo que considera que debe ser protegido. Es posible que nos encontremos con realidades nuevas que supongan intereses nuevos, no conocidos, que deban ser tutelados. O bien, que intereses que antes no respondían a niveles de importancia jurídica, hoy si lo hagan (como lo es el caso del medio ambiente). Por eso, se debe tener un cuidado específico en torno a lo que el profesor Silva Sánchez ha calificado como la “expansión razonable”. No obstante, en lo que sería la contrapartida de esta situación, y que aparece dividida por un límite más bien difuso, se encuentra la llamada expansión irrazonable. Y esto no sólo por fundamentos de Derecho Constitucional, como lo es el entender que el Derecho Penal, al ser un instrumento coercitivo y cuya naturaleza misma es la limitación o anulación de garantías fundamentales de los individuos por el hecho de cometer un delito, y que por ello se debe restringir su aplicación por ser contraria a los fundamentos democráticos de una sociedad libre. También por un problema del cumplimiento real de los fines que persigue. Teniendo presente las alternativas de despenalización15 frente a la crisis del Derecho Penal moderno, alejándonos lógicamente de las teorías abolicionistas, parece un camino conveniente e incluso necesario, si se asume el oscuro panorama que nos depararía el terminar prohibiendo incluso lo que el sistema no es capaz de perseguir. Así, de acuerdo a lo planteado por Silva Sánchez16, en este camino terminaríamos encontrando una renuncia total al fin preventivo del Derecho. En vez de buscar evitar la comisión del delito, terminaremos buscando que éste se cometa, para intentar castigarlo (por mucho que se diga que la sanción es un ejemplo para llamar a no delinquir, lo cierto es que ante la imposibilidad de sancionar una 15 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte General. Segunda edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2004. Página 45. 16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial BdeF, 2006. Páginas 78 – 79.
conducta, y la proliferación de normas penales para situaciones problemáticas tendremos que la mayoría de los miembros de una sociedad cometerán delitos, de modo que el evitarlos o prevenirlos será una tarea prácticamente imposible). En este sentido, es necesario manifestar que la posición de este estudiante es compartida con la señalada por Hernández, al señalar que el artículo 390 del Código Penal se trata de una “reliquia injustificable”, por insistir en intervenir tipos penales generales, agregando importantes cuotas de incerteza y ausencia de proporcionalidad17. Bibliografía. •
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2005. Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.
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POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte General. Segunda edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2004. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. 2º Edición. Editorial Jurídica, Santiago, 2004, página 72.
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REDFORD, Jill y RUSSELL, Diana. Femicide: The Politics of Woman Killing. Twayne Publishers, Nueva York, Estados Unidos, 1992.
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SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. Reimpresión de la segunda edición. Buenos Aires, Argentina. Editorial BdeF, 2006.
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WELZEL, Hans. Citado por GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Tomo I: Parte General. Primera edición. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 1997.
Bibliografía online.
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GALLEGUILLOS, Tamara; LESLIE, Andrea; TAPIA, Javier y ALIAGA, Álvaro (2008). Caracterización psiquiátrica del delito de parricidio”. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071792272008000300007.
17 HERNÁNDEZ, Héctor, "Ley de femicidio (o la incapacidad técnica de la propaganda)" en El Mercurio Legal, 16 de Agosto, 2011.
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GOBIERNO DE CHILE. Campaña contra la violencia intrafamiliar. http://www.gobiernodechile.cl/especiales/campana-contra-la-violenciaintrafamiliar-del-sernam/.
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GOBIERNO DE CHILE. Ley Femicidio. http://www.gobiernodechile.cl/especiales/leyde-femicidio/.
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HERNÁNDEZ, Héctor, "Ley de femicidio (o la incapacidad técnica de la propaganda)" en El Mercurio Legal.