Artículo de colusión amelia

BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LAS DOS MODALIDADES DE COLUSIÓN ILEGAL: COLUSIÓN ANTECEDENTE Y SUBSECUENTE Amelia Lida Espinoza Montes (*) Sumario: 1. Descripción legal. 2. Técnica legislativa y reforma legal. 3. Análisis preliminar del delito de colusión. 4. Elementos del tipo objetivo comunes a ambas modalidades delictivas: colusión antecedente y subsecuente. 5. Colusión antecedente. 6. Colusión subsecuente.

1. DESCRIPCIÓN LEGAL Artículo 384: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años” (*) (*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo único 1ª de la Ley Nº 29758, publicado en el Diario El Peruano el 21 de julio de 2011.

2. TÉCNICA LEGISLATIVA Y REFORMA LEGAL Los precedentes legales que influyeron en la redacción del tipo penal de colusión previsto en el artículo 384º de nuestro Código Penal, los encontramos en el Código Penal chileno de 1873, art. 239º, en el Código Penal español de 1973, en su artículo 400º y artículo 436º del Código penal español vigente de 1995.

El diseño actual del tipo penal de colusión ilegal ha sido producto de un tortuoso proceso de reforma que ha tenido como preámbulo la dación de la Ley Nº 297031, que tuvo vigencia solo algo más de un mes para luego ser

(*) Abogada egresada de la Universidad Peruana los Andes.

1 La Ley Nº 29703, publicada en el Diario oficial El Peruano, el 10 de junio de 2011, en su artículo primero, prevé la modificación del Código penal en sus artículos 376º, 384º, 387º, 388º, 400º y 401º; asimismo, en su artículo segundo la ley incorpora al texto punitivo el artículo 393º-A, que recoge la figura del “soborno internacional pasivo”.

modificada inmediatamente por la Ley Nº 297582, que es la que finalmente prevaleció y estableció una innovadora figura privilegiada y agravada de colusión, no prevista en legislaciones como la argentina, chilena o española, que suelen ser nuestros referentes legales extranjeros.

Para desarrollar una mejor explicación comparativa de las formulas legales que se utilizaron para sancionar el delito de colusión, observemos el siguiente cuadro: Texto legal modificado por la Ley Nº 26713: “Texto legal primero” “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros licitaciones, concurso de precio, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervengan por razón de su cargo o comisión especial defraude al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de quince años”

Texto legal modificado por la Ley Nº 29703

Texto legal vigente, modificado por la Ley Nº 29758 “El funcionario o “El funcionario o servidor público que, servidor público que, interviniendo por razón interviniendo directa o de su cargo o comisión indirectamente, por especial en cualquiera razón de su cargo, en de las contrataciones cualquier etapa de las o negocios públicos modalidades de mediante adquisición o concertación ilegal con contratación pública los interesados, de bienes, obras o defraudare servicios, concesiones o patrimonialmente al cualquier operación a Estado o entidad u cargo del Estado organismo del Estado, concerta con los según ley, será interesados para reprimido con pena defraudar al Estado o privativa de la libertad entidad u organismo del no menor de seis ni Estado, según ley, será mayor de quince años” reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los

La Ley Nº 29758, publicada en el Diario oficial El Peruano, el 21 de julio de 2011, que en su artículo único modifica el Código penal en sus artículos 384º, 387º, 388º, 400º, 401º y 426º.

2

interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años”(*) Como se puede apreciar del tenor de los textos legales citados, la orientación político criminal del legislador sigue una tendencia represiva ascendente, no en cuanto a los márgenes punitivos – que se mantienen en cuanto a su límite máximo y que oscilan entre los 3 a 15 años de pena privativa de la libertad –, sino mas bien, al mayor alcance de los supuestos delictivos previstos en las dos modalidades de colusión; es decir, a una mayor ampliación del ámbito de punición.

Los motivos que orientaron al legislador en la dación de las dos modalidades de colusión vigentes se evidencian del Diario de Debates de la sesión de 6 de julio de 20113. Estas razones que llevaron a extender el ámbito de persecución penal atienden a los siguientes factores: 1) De orden cuantitativo procesal; esto es, al elevado número de delitos de colusión que el Poder Judicial tiene como carga procesal.

2) Los niveles de impunidad que se generaban con la normatividad primigenia.

Esa fue la intención del legislador con la dación de la Ley Nº 29703, que modifica el texto original del delito de colusión. La citada ley fue, en ese sentido, extensiva e indeterminada al mismo tiempo. Extensiva e indeterminada por cuanto la norma no precisaba el momento o fase en la que debía llevarse a cabo la colusión defraudatoria. La ley extendió el ámbito de aplicación del delito de colusión a cualquier contratación pública o negocio público, que no solo incluía a los procesos de selección, previstos en la ley de Contrataciones del Estado – que presuponen una secuencia de fases o etapas que inician con la convocatoria, registro de participantes, formulación y absolución de consultas, integración de bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, proceso de contratación que culmina con la suscripción del contrato (art. 23º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D.S. Nº 184-2008-EF).

En consecuencia, la expresión “en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos” hacía referencia al ámbito de aplicación del delito de colusión pero no a la fase o etapa en la que debía producirse la concertación ilegal. No obstante la indeterminación del tipo penal, lo más rescatable fue la Ver Diario de Debates, Sesión matinal, miércoles 6 de julio de 2011, publicado en la misma fecha en el Portal del Congreso.

3

incorporación del elemento perjuicio patrimonial, expresado en el enunciado “defraudare patrimonialmente”. La figura de colusión prevista por la mencionada ley, se configuraba como un delito de peligro concreto y de resultado, este último estaba compuesto por la defraudación, que esta vez por exigencia expresa de la ley sería de naturaleza patrimonial; la disposición anterior no contemplaba expresamente el elemento patrimonial como sí lo hizo el texto de esta ley. De esta forma la Ley Nº 29703 introduce la defraudación patrimonial como resultado típico del delito de colusión, elemento que se mantiene en el tipo penal vigente.

La fórmula delictiva que contemplaba la citada ley generó enorme resistencia en ciertos sectores de la sociedad, de la opinión pública, de los medios de comunicación y del gobierno, razón por la que, poco tiempo después, fue modificada por la Ley Nº 29758 que incluye al código sustantivo una novísima figura delictiva de colusión: colusión simple y colusión agravada.

3. ANÁLISIS PRELIMINAR DEL DELITO DE COLUSIÓN El supuesto delictivo previsto en el primer párrafo del artículo 384º del CP, recoge una modalidad que preliminarmente denominaremos atenuada o de colusión simple. Asimismo, el segundo parágrafo de la norma contempla la modalidad agravada. La técnica legislativa utilizada no es la de recoger un tipo básico de colusión y seguidamente desarrollar sus formas atenuadas y agravadas. Los tipos penales de acuerdo a su estructura se clasifican en tipo básico y derivados. El primero, realiza la descripción hipotética de la conducta o modelo de conducta prohibida que sirve de base a los tipos derivados. Los tipos derivados pueden ser de naturaleza privilegiada o calificada. Los tipos penales agravados o calificados añaden al tipo básico ciertos elementos que inciden en el aumento del quantum de la pena; en cambio los tipos penales atenuados o privilegiados presentan ciertos elementos que influyen en la disminución del quantum de la pena.4 Esta estructura puede observarse en el delito de peculado previsto en el artículo 387º del CP, que en su primer parágrafo recoge el tipo básico de peculado; seguidamente, en el segundo y tercer párrafo, contempla las figuras agravadas de peculado. Como se puede apreciar, no es ésta la forma como ha sido estructurado el delito de colusión en sus dos modalidades; sino, mas bien, el legislador ha sancionado en dos bloques una progresión de etapas, que coinciden con el iter criminis del tipo penal de colusión primigenio,– que tienen como eje común la defraudación patrimonial – que van desde la concertación con la finalidad de defraudar (colusión simple) hasta la efectiva defraudación patrimonial (colusión agravada) mediante concertación (medio delictivo).

Refiriéndose a la autoría y participación en los delitos de infracción de deber, Roxin, sostiene que “el legislador no puede configurar en casos concretos tales conductas como tipos autónomos (…) pues de sobra es sabido que en

Ver en HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal, Parte General I. 3era ed. Grijley. 2005. p.

419; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la Parte General.

3era ed. Grijley. 1997. p. 285.

4

ocasiones el legislador independiza acciones de participación (…)”5. Llevada estas conclusiones al campo del iter criminis, diríamos que, sabido es también que nuestro legislador nacional independiza y rompe con el iter criminis de un determinado delito y sanciona cada etapa de dicho proceso como un tipo penal autónomo; eso es lo que sucede en el caso del delito de colusión y sus dos modalidades.

De todo lo expuesto, se puede apreciar que se trataría mas bien de una colusión antecedente y otra subsecuente, en función al momento consumativo de cada modalidad de colusión; ambos supuestos se estructuran tomando en cuenta la progresión ordenada y lógica que se origina en el marco de todo acto de contratación pública, escenario en el que se produce la colusión. Si el delito se consuma con el acto colusorio con fines defraudatorios (conducta típica), estaremos frente a la figura de la colusión antecedente, donde el núcleo de injusto recae sobre la sola concertación y por ello es sancionable con una pena menor; mientras que, si estamos ante la utilización del pacto colusorio como medio delictivo (conducta típica) causante del perjuicio patrimonial (resultado típico), que focalizará el mayor desvalor del hecho delictivo, se producirá la modalidad subsecuente de colusión, reprimida con una pena más severa.

El legislador penaliza en dos modalidades una misma sucesión de hechos que bien pueden ser sancionable en uno solo, como sucedía con la figura de colusión primigenia hasta su modificación por la Ley N° 27903. Ambas modalidades integran un mismo iter criminis; la colusión antecedente configura la tentativa de un tipo penal de resultado y la colusión subsecuente materializa la producción de ese resultado típico. En ambas figuras lo común será siempre la colusión defraudatoria, solo que en la primera, la citada colusión consuma el delito y en la segunda, la colusión es la conducta típica causante del perjuicio patrimonial (resultado) que perfecciona el delito.

Entonces lo que se puede apreciar a primera vista es que existe una superposición entre ambas modalidades de colusión, en donde la segunda modalidad absorbe a la primera. Por tanto, en los hechos, si el sujeto activo por una u otra razón no llega a defraudar patrimonialmente al Estado, o sea, no consigue el resultado típico esperado, todos los actos que haya realizado pueden sencillamente subsumirse en la modalidad antecedente de colusión.

No obstante lo anteriormente expuesto, en el hipotético caso que en la sustanciación de un proceso penal por la comisión del delito de colusión en su segunda modalidad (artículo 384º, segundo párrafo) no pueda llegar a probarse la existencia del perjuicio patrimonial, la figura de colusión por la cual se ha abierto instrucción o se ha formalizado Investigación Preparatoria habrá llegado solo a su fase de tentativa, lo cual presupone una graduación de la pena conforme a los parámetros fijados por el segundo párrafo del artículo 384º, esto es, entre los 6 a 15 años. En otras palabras, si bajo esta modalidad de colusión se castiga al sujeto activo por tentativa (con la sola concertación con fines defraudatorios) el juez fijará la pena disminuyéndola prudencialmente (artículo 16º del CP), pero dentro de un margen de 6 a 15 5

Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. 6ta ed. Marcial Pons. Madrid. 1998

años; mientras que si un sujeto es procesado por la primera modalidad y llega a consumar el delito (con la sola concertación con fines defraudatorios) será merecedor de una pena no menor de 3 ni mayor de 6 años. Ambas hipótesis fácticas coinciden (colusión antecedente y tentativa de colusión subsecuente); sin embargo, el tratamiento punitivo es desigual.

Si en el proceso de las contrataciones estatales un funcionario público decide coludirse con un particular con la finalidad de defraudar al Estado sin llegar a producir un perjuicio patrimonial, un hecho así descrito bien puede ser recogido por el Ministerio Público y tipificado aleatoriamente en la figura prevista en el primer o segundo párrafo del artículo 384º del CP, en éste último caso como tentativa de colusión subsecuente y sancionable con un margen punitivo de 6 a 15 años.

El artículo 384º prevé dos figuras distintas de colusión, desde el punto de vista de la estructura del tipo: 1. El delito de colusión antecedente que se presenta como un delito de peligro abstracto, de mera actividad, y que puede llevarse a cabo activa u omisivamente.

2. El delito de colusión agravada contiene un tipo penal de peligro concreto, de resultado, de acción u omisión.

La primera modalidad de colusión excluye la “comisión especial”6 como nexo funcional que vincula al sujeto activo con las negociaciones estatales, antes prevista en la figura de colusión original y el texto que modificó la ley Nº 29703 – conservando aún el elemento “por razón del cargo”. Sabemos que el escenario o ámbito de aplicación de éste delito está dado por las contrataciones estatales; sin embargo, el papel estelar en este escenario lo ocupa la concertación defraudatoria, la cual puede hacer su aparición “en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública (…) o cualquier operación a cargo del Estado”, expresión que reemplaza al enunciado “cualquiera de las contrataciones o negocios públicos” (del texto legal previsto por la Ley Nº 29703), diferenciándose, además, del “texto legal primero” que utilizó la expresión “en los contratos, suministros licitaciones, concurso de precio, subastas o cualquier otra operación semejante (…) en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”, para referirse al ámbito de aplicación del delito de colusión y a las etapas o fases del proceso de contratación pública en el que se presentaba la concertación defraudatoria – convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Esta modalidad fija el centro del injusto delictivo en la concertación realizada con la finalidad de defraudar al Estado; esta peculiaridad convierte al delito de colusión en un tipo penal de peligro abstracto y de mera actividad que se consuma con el solo acto de concertar con la finalidad de defraudar. La disposición comentada extiende el ámbito de aplicación del delito a todo tipo de operación, acto o negocio jurídico, esto es, no solo a las contrataciones públicas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado.

La “comisión especial” constituía un elemento normativo del tipo previsto en el “texto legal primigenio” y en la modificatoria introducida por la Ley Nº 29703.

6

La segunda modalidad constituye un delito de peligro concreto, un tipo penal de resultado y de consumación instantánea. Otra innovación introducida, que comparte con la figura delictiva antecedente, reside en la extensión del campo de aplicación del delito a “cualquier operación”, eso incluye todo negocio jurídico independientemente de las contrataciones públicas reguladas en la Ley de Contrataciones del Estado. La concertación aquí constituye el medio delictivo que no puede darse en “cualquier etapa de las modalidades de contratación y adquisición públicas” – que abarcan una fase precontractual, contractual y, de ser el caso, de ejecución contractual, hasta su perfeccionamiento – pues solo es admisible su aparición en la fase contractual del negocio jurídico. Precisamente, la razón por la que el legislador ha obviado referirse a “cualquier etapa” de las modalidades de contrataciones – como sí lo menciona en la modalidad antecedente de colusión –, se debería a que la colusión antecedente ya se ocupa de penalizar la concertación producida en estadios previos a la etapa de celebración de los contratos. La figura subsecuente de colusión tiene como elemento central a la defraudación patrimonial, que es el resultado típico del delito y al mismo tiempo es expresión del peligro concreto con el que se perfecciona el delito.

4. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO COMUNES A AMBAS MODALIDADES DELICTIVAS: COLUSIÓN ANTECEDENTE Y SUBSECUENTE 4.1. Bien jurídico La determinación del bien jurídico a tutelar antecede a la construcción morfológica del tipo penal por el legislador y se configura (decanta) del conjunto de bienes constitucionalmente tutelados, que se encuentran referidos a los derechos fundamentales y los principios informadores y limitadores de la potestad punitiva del Estado, de los cuales, a su vez, se desprenden aquellos intereses que el Derecho Penal deberá proteger. En tal sentido, el Derecho penal obtiene el interés social que le corresponde resguardar de las normas constitucionales previstas en los artículos 39º, 41º, 44º y 76º, de la Carta Magna, pues son estos preceptos el substrato a partir del cual se configura el correcto ejercicio de la función pública como el bien jurídico en función al cual se estructuran cada uno de los delitos contra la Administración Pública7. De este modo el específico objeto de protección para el delito de colusión se obtiene de la disposición constitucional prevista en el artículo 76º, que expresamente señala: “Artículo 76º.- Las obras y adquisición de suministros con la utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la

Ver el la STC, Expediente Nº 00017-2011-PI/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de junio de 2012; por la que se declara fundada la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificación del artículo 384º del Código Penal a través de la Ley Nº 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”.

7

Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.”

Descontado está, entonces, que el bien jurídico protegido en el delito de colusión es el debido funcionamiento de la Administración pública, de raigambre constitucional; y, como no podía ser de otra forma, el objeto de protección se ubica y encuentra su fundamento, también, en los preceptos constitucionales, que informan que el Estado no solo garantiza una economía social de mercado (art 58 de la Constitución Política, en adelante CP) sino que además participa en ella de forma activa (art. 60 de la CP), pudiendo realizar actividad empresarial, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. En consecuencia, una dimensión de la Administración Pública orienta su actividad de satisfacción de las necesidades sociales a la adquisición de bienes y servicios y ejecución de obras a través de las contrataciones o negociaciones estatales, claro está, con la utilización de fondos o recursos públicos, cuya adecuada administración se encuentra a cargo de funcionarios públicos, que de esta forma se convierten en titulares del deber de administrar el patrimonio del Estado (art. 41° de la CP) de la forma más adecuada y beneficiosa al interés de la sociedad (art. 39º de la CP). Las contrataciones del Estado tienen, en tal virtud, la finalidad de satisfacer una multiplicidad de necesidades sociales, desde las más básicas (contrato de suministro de alimentos no perecibles con una empresa privada en caso de catástrofe natural, por ejemplo), hasta aquellas necesidades que se traducen en la ejecución de obras de gran magnitud y cuyos efectos beneficiosos son de alcance nacional y perdurables en el tiempo. La importancia y la magnitud de estas adquisiciones de bienes y servicios y ejecución de obras deriva en una variada, profusa y necesaria regulación normativa que encuentra su máxima expresión en el artículo 76º de la Constitución, seguida de la protección que le otorga el Derecho penal a través del tipo penal de colusión, hasta llegar a los dispositivos administrativos, que no solo se circunscriben a la Ley de Contrataciones del Estado.

En consecuencia, del citado artículo 76º del la Constitución Política, se colige que toda contratación estatal que presupone la utilización de fondos públicos encuentra amparo constitucional. En el mismo sentido, el objeto de protección específico en cada modalidad delictiva de colusión es el interés patrimonial de la administración en un escenario dado por las contrataciones públicas o cualquier otra operación a cargo del Estado. De esta forma, el legislador orienta el reproche penal tanto al comportamiento delictivo llevado a cabo con la finalidad de defraudar al Estado – el cual se traduce en la infracción de específicos deberes de función relacionados a la protección de los procesos de negociación públicos – como a la producción de un perjuicio patrimonial; lo cual nos lleva a la conclusión que la modalidad antecedente de colusión adelantaría las barreras de punición a momentos anteriores a la efectiva producción del perjuicio patrimonial; esto es, a la efectiva puesta en peligro del patrimonio estatal, pues esta figura delictiva se encuentra diseñada como un delito de peligro abstracto a diferencia de la técnica legislativa utilizada en la colusión subsecuente, en la que el bien jurídico interés

patrimonial se encuentra tutelado por un tipo penal de peligro concreto, que exige la producción de un perjuicio patrimonial.

En conclusión, podemos definir el delito de colusión como aquel acuerdo o pacto ilegal llevado a cabo por un funcionario o servidor público que en el marco de las contrataciones públicas o cualquier otro negocio jurídico y en ejercicio de sus atribuciones actúa con la finalidad de defraudar al Estado ocasionando o no un perjuicio patrimonial a la Administración Pública – colusión antecedente y subsecuente.

El ámbito de aplicación de ambas modalidades del delito abarca los procesos de contratación público pautados por la normatividad administrativa correspondiente que exige de sus funcionarios la observancia de principios como el de moralidad, imparcialidad, eficiencia, economía, entre otros8, que sin lugar a dudas, redundan en la correcta administración de los intereses económicos del Estado, no obstante, constituyen más bien objetos de tutela en el ámbito administrativo cuya infracción no debería elevarse a la categoría de delito, en la medida que el Derecho Penal como medio de control social formalizado solo protege una parte de los bienes jurídicos frente a determinadas formas de ataque, las más dañosas (principio de fragmentariedad), y funciona ante el fracaso o ineficacia de otros medios de control social menos severos (última ratio), como el administrativo por ejemplo. Lo que este ilícito sanciona es la concertación defraudatoria de los intereses patrimoniales del Estado en los negocios públicos. Si bien es cierto que los funcionarios públicos encargados de las negociaciones estatales tienen el deber de actuar bajo los parámetros fijados por los citados principios, procurando para el Estado el mayor beneficio a sus intereses, ello no significa que el incumplimiento de tales exigencias derive siempre en la comisión de un delito contra la administración pública, pues de ser así las operaciones o negociaciones estatales que hayan sido manejadas con infracción de estos principios o con negligencia, descuido o desidia, originarían la comisión del delito de colusión.

Con lo acabado de exponer, no se pretende negar la importancia de estos pautas rectoras en el ámbito del derecho administrativo, toda vez que con ellas se busca la optimización y máxima eficiencia en los proceso de contratación; sin embargo, a efectos penales no resulta necesaria su tutela en vista a que el Previstos en la Ley De Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017; art. 4º.- “principios que rigen las contrataciones”:a) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los proceso de contratación de las entidades estarán sujetos las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad; d) Principio de imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas; f) Principio de eficiencia: Las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia; i) Principio de economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas del proceso de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiendo evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.

8

ordenamiento jurídico administrativo se encarga de su protección mediante sanciones como la destitución del cargo, suspensión, amonestación, etc.

Además, como señalamos supra, ambas modalidades de colusión no se circunscriben solo a los procesos de negociación públicos previstos por la Ley de contrataciones del Estado sino que se extiende a toda clase de operación a cargo del Estado como podría ser los contratos celebrados para realizar servicios de arbitraje, o de conciliación, o los contratos de prestación de servicios legales, que antes no eran alcanzados por el tipo penal de colusión.

El objeto material del delito de colusión esta dado por los negocios estatales o cualquier clase de operaciones a cargo del Estado. Este es el marco dentro del cual se va a configurar el delito.

4.2. Sujeto activo El delito de colusión es un delito de infracción de deber por lo que el autor del mismo solo podrá ser el funcionario público, titular de determinados deberes especiales. Estos deberes en el delito de colusión confluyen en las facultades de dirigir, organizar, gestionar, en suma, en negociar con eficiencia las contrataciones públicas y los respectivos recursos públicos destinados a la adquisición de bienes y servicios; deberes que se desprenden de las normas administrativas que delimitan el ámbito de competencia de los funcionarios públicos en las negociaciones estatales; dicho de otra forma, para ser autor el funcionario público debe haber intervenido en los procesos de negociación estatal en razón a su cargo, en cumplimiento de sus deberes especiales de garantizar y proteger los intereses estatales.

Por tanto, la identificación de la relación funcional para la determinación de la autoría es fundamental, aun cuando, en este caso, el vínculo funcional sea más amplio o flexible. La condición de autor en el delito de colusión recaerá en el funcionario o servidor público que se encuentre vinculado funcionalmente al objeto material del delito que, en ambos supuestos delictivos, reside en las contrataciones o cualquier operación pública de carácter patrimonial (contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas previstas en la Ley de Contrataciones del Estado o cualquier otra operación diferente a las antes mencionadas). En este punto, para la verificación de la relación funcional es preciso remitirnos a la normatividad administrativa (leyes, reglamentos, Resoluciones Ministeriales M.O.F., R.O.F. estatutos, directivas, etc.). Así por ejemplo, en las licitaciones y concursos públicos la elaboración de las bases, la organización, conducción y ejecución del proceso de selección hasta que la buena pro quede consentida o se cancele el proceso, se encontrará a cargo de los funcionarios miembros del Comité Especial9, funcionalmente vinculados con el proceso de selección.

Hasta antes de la modificación introducida por la Ley Nº 29758, el agente público vinculado funcionalmente a las contrataciones o procesos de negociación públicos podía intervenir por comisión especial. Cuando la norma 9

Ver en la Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017, art 24º

anterior a la vigente aludía a la intervención del funcionario o servidor público “por razón de su cargo o comisión especial” no pretendía equipara ambos supuestos. Por razón de su cargo actúa el funcionario que desempeña una función asignada originalmente por ley y para la cual se encuentra habilitado conforme al perfil o los requisitos exigidos para determinado cargo. En cambio bajo la hipótesis de la “comisión especial” se encuentran contemplados los supuestos de delegación de competencias. En estos casos, el funcionario ejecutor carece de la función encomendada y por medio de la delegación adquiere dicha función agregándose a su ámbito de competencia, por el tiempo que dure la delegación. Así, el titular de la entidad pública podía delegar, mediante específicos actos administrativos, las funciones que la norma le otorga. Entonces, para que pueda operar la delegación de funciones y ser generadora del vínculo funcional entre el agente público y los negocios estatales es necesario que emane de funcionario público con la facultad específica de delegar funciones a otros funcionarios.

4.3. Sujeto pasivo Ambos supuestos delictivos señalan como sujeto pasivo del delito de colusión "al Estado o entidad u organismo del Estado". Por lo mismo, el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico afectado es el Estado, sus órganos o dependencias, que formen parte del poder ejecutivo, legislativo, Poder Judicial, dependencias del ente electoral; así también los organismos constitucionales autónomos como el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, municipalidades, Gobiernos Regionales, o las personas jurídicas de derecho público, como las universidades, sociedades de beneficencia, etc.; siempre que se encuentren en la posibilidad de suscribir contratos o realizar diversas operaciones económicas que comprometan de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puedan verse afectadas en la disposición de sus intereses económicos o patrimoniales.

5. COLUSIÓN ANTECEDENTE 5.1.

TIPO OBJETIVO

1.

La concertación ilegal

La concertación ilegal, elemento objetivo del tipo, se expresa en el texto legal de la siguiente forma: “El funcionario o servidor público que (…) concerta con los interesados para defraudar al Estado (…)”. Concertar es, conforme al Diccionario de la Real Academia, componer, ordenar, arreglar las partes de una cosa, o varias cosas.; ajustar, tratar del precio de algo; pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio.

La concertación se presenta como el elemento nuclear del delito de colusión antecedente y eje central en torno al cual se disponen los demás elementos del tipo. En primer lugar, el legislador ha diseñado esta figura delictiva al modo de un delito de mera actividad. En segundo lugar, la conducta típica consiste, precisamente, en la realización de la concertación o pacto colusorio que

constituye el elemento más importante del injusto delictivo, porque sobre la concreción del comportamiento delictivo se manifestará la puesta en riesgo del bien jurídico y con ello el perfeccionamiento del delito de peligro abstracto.

La concertación a la que se refiere el tipo penal debe llevarse a cabo por el sujeto activo, funcionario o servidor público; pero no se trata de una actividad unilateral; por su propia naturaleza la concertación se desarrolla bilateralmente entre el agente público y “los interesados”. En ese sentido, la concertación es un acuerdo de voluntades entre el funcionario público –funcionalmente vinculado al objeto de protección – y los interesados particulares o funcionarios no calificados para este delito, que son los funcionarios no vinculados funcionalmente con el objeto de protección. Es cierto que, las contrataciones públicas o cualquier negocio jurídico de carácter patrimonial a cargo del Estado presuponen todo un iter de negociaciones y etapas que, en el caso de las contrataciones públicas, para la adquisición de bienes y servicios, se encuentran expresamente regladas en la Ley de Contrataciones del Estado y, cuando se trate de “cualquier negocio jurídico de carácter patrimonial”, el proceso de negociación o adquisición de bienes o servicios implicará acuerdos, discrepancias, formulación de propuestas, etc., que concluirán con la celebración del contrato.

Todos estos pactos o acuerdos entre funcionarios y particulares destinados a la adquisición de bienes, a la contratación de servicios o a la ejecución de obras, entre otros, son lícitos siempre que se enmarquen dentro de los límites previstos por las normas administrativas que regulen estas materias. Sin embargo; la concertación defraudatoria exige el tipo penal es ilegal, por no encontrarse amparada en ninguna clase de norma, y es defraudatoria por que el agente delictivo concerta con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado.

Ahora bien, la concertación típica presenta particularidades especiales que la diferencian de la concertación, pacto o acuerdo lícitos llevados a cabo por el agente público como parte del correcto ejercicio de sus funciones en el marco de las negociaciones estatales. Una característica del acuerdo colusorio es la de ser subrepticia, oculta o escondida. Por lo general, el agente delictivo, aprovechando su condición de funcionario encargado de llevar a cabo actos jurídicos patrimoniales a nombre del Estado, se vale de los procedimientos administrativos perfectamente legales y reglados; es decir, el funcionario puede llevar a cabo el delito sin alterar el procedimiento legal preestablecido; sin embargo, las irregularidades en el procedimiento pueden constituir indicio de concertación ilegal, situación que debe evaluarse caso por caso. Aquí se manifiesta la gran dificultad que en el plano procesal constituye la probanza de colusión ilegal.

2.

Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

Lo primero a verificar es el ámbito de aplicación del delito de colusión antecedente; esto es, el escenario delictivo, que descansa tanto en las contrataciones públicas – previstas en la Ley de Contrataciones del Estado –,

concesiones o en cualquier operación a cargo del Estado, vale decir, en toda clase de negocio jurídico de carácter patrimonial. Aquí, pueden ser incluidas, como se señaló líneas antes, los contratos de prestación de servicios, los arbitrajes, conciliación, asesoría legal, o asesorías profesionales de todo tipo; la gama de negocios jurídicos es muy amplía y con ello también es amplía la intervención del ius puniendi del Estado.

Se debe precisar al respecto, que no puede interpretarse el elemento normativo “cualquier operación” – contemplado por la norma vigente – de la misma forma que se hacía con enunciado legal “cualquier otra operación semejante” – que formaba parte del texto legal primigenio de colusión – ya que, el vocablo “semejante” imponía un límite a la interpretación desmesurada del tipo que escapara a las contrataciones no contempladas en la ley – ley de Contrataciones del Estado – pero de la misma naturaleza. El tipo penal vigente solo utiliza la expresión “cualquier operación”, extendiendo desmesuradamente el ámbito de aplicación del delito de colusión.

Cuando la norma utiliza la expresión “modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”, se está refiriendo a una multiplicidad de modalidades de contrataciones públicas, que responden a un solo objetivo que es la satisfacción de las necesidades más básicas, prioritarias o relevantes de la sociedad, a cuyo servicio se encuentra la Administración pública. Los tipos de contratos más frecuentes que el Estado celebra con terceros son los de adquisición de bienes, servicios, ejecución de obras , contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control, operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública, contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, contratos de consultoría celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado, los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal, los servicios brindados por conciliadores, árbitros, concesión de obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado y las contrataciones realizadas de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito, entre otras varias operaciones jurídico patrimoniales.

Todo este universo de contrataciones públicas de bienes, servicios, ejecución de obras y demás, se encuentran sometidos a determinados regímenes jurídicos preestablecidos en específicas normas, leyes, Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, etc. Un gran número de este universo contractual se encuentra sometido a los alcances de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo Nº 1017), que prevé un conjunto de normas destinadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público; para ello la citada ley se vale de los procesos de selección – Licitación Pública, Concurso Público,

Adjudicación Directa Pública o Selectiva y Adjudicación de Menor Cuantía – , entendidos éstos como un conjunto de actos administrativos y de gestión que tienen por finalidad seleccionar al proveedor que se encargará de proporcionar los bienes, realizar los servicios o ejecutar las obras requeridas por la administración pública.

Una vez descrito el escenario en el que opera la colusión delictiva, procede ubicar la fase o etapa en la que hace su aparición. Cuando el texto legal señala expresamente “cualquier etapa”, de los precitados negocios jurídicos, se esta refiriendo a los momentos o a las fases en las que puede darse el acuerdo colusorio que sanciona el artículo 384º. El tipo penal primigenio era más específico en señalar taxativamente las etapas de las contrataciones públicas en las que debía presentarse la concertación para ser jurídico penalmente relevante, estas eran: “los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”; fuera de estas ellas no era posible verificar la existencia de acuerdo colusorio relevante a efectos penales. Esta norma limitaba la presencia de la colusión ilegal a la fase de celebración del contrato y las etapas posteriores al mismo, esto es, a las fases de ejecución. Ahora, la colusión ilegal puede producirse en cualquier etapa de las contrataciones públicas o en cualquier fase, anterior o posterior, a la celebración de negocios jurídicos de carácter patrimonial. Antes de esta norma, la concertación ilegal podía presentarse, por ejemplo, una vez logrado el contrato por el cual los ganadores de la buena pro se comprometían a realizar una obra como la construcción de una carretera; de allí en adelante, en las etapas de ejecución del contrato, era posible llevar a cabo la colusión típica de este delito, pero antes de la celebración del contrato, es decir, durante la convocatoria, registro de participantes, formulación y absolución de consultas, formulación y absolución de observaciones, integración de las bases, presentación de propuestas, calificación y evaluación de propuestas y hasta el otorgamiento de la buena pro (artículo 22º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. S. Nº 184-2008-EF), no era posible verificar la existencia de colusión ilegal penalmente relevante, que posiblemente califique como infracción administrativa, pero no como un acto relevante a efectos penales. Con la norma vigente, la concertación defraudatoria no solo tiene cabida en fases ejecutivas sino, también, en todas las etapas anteriores a la celebración del contrato de adquisición de bienes, servicios o ejecución de obras o cualquier negocio jurídico de naturaleza económica.

5.2.

TIPO SUBJETIVO

Ambas modalidades de colusión son dolosas, pero en este caso no se admite el dolo en todas sus formas; se exceptúa de esta figura delictiva el dolo eventual por la presencia del elemento finalístico “para defraudar”. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, defraudar significa, privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho; frustrar, desvanecer la confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo; eludir o burlar el pago de los impuestos y contribuciones; turbar, quitar, entorpecer.

Como se afirmó líneas antes, esta modalidad delictiva tiene su referente legal inmediato en el tipo penal español – artículo 436º del Código penal español de 1995 –, del cual se toma el enunciado “para defraudar”. Para la doctrina española la defraudación se traduce en el perjuicio patrimonial que potencialmente puede sufrir el Estado. Pero esta extrapolación de conceptos no hacen más que confundir al intérprete. Si el bien jurídico protegido en el delito de colusión es el patrimonio estatal, lo más apropiado es asumir un concepto que dé cuenta de lo que realmente se quiere evitar con la tipificación de esta figura; vale decir, si lo que se busca es impedir el perjuicio al patrimonio estatal, entonces, el elemento normativo “defraudar” debe ser reemplazado por el vocablo “perjudicar”. Perjudicar, de a cuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa ocasionar daño o menoscabo material o moral.

Si bien es cierto el derecho penal crea y recrea sus propios conceptos en función a sus Principios informadores y a sus propias instituciones – y no en atención al significado gramatical de las palabras – no resulta racionalmente adecuado, ni conveniente utilizar el concepto defraudar que designa un significado semánticamente distinto al que se quiere señalar en la norma; máxime, si en el catalogo lexicológico existe un concepto que fácilmente se adapta y designa la situación que se quiere evitar y ese concepto es el perjuicio. Mal hace el legislador en importar fórmulas legales con yerros o desatinos de este tipo. Si la doctrina española y nacional se esfuerza por interpretar la defraudación como sinónimo de perjuicio; entonces eliminemos el elemento defraudación para sustituirlo por el enunciado “para perjudicar”.

En todo caso, y encontrándose vigente la fórmula legal que citamos antes, por defraudar debe entenderse perjudicar, menoscabar el patrimonio estatal. Aun cuando el perjuicio patrimonial no este previsto expresamente como elemento subjetivo del tipo, el vocablo “defraudar” debe interpretarse como perjuicio patrimonial, ello en concordancia con el bien jurídico específico patrimonio público. Este elemento subjetivo debe tener vida en el fuero interno del agente delictivo, es decir, el funcionario público debe coludirse con la finalidad de defraudar al Estado, esto es, con la finalidad de perjudicar patrimonialmente al Estado.

5.3.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Esta figura delictiva es un delito de infracción del deber, un delito de mera actividad, de consumación instantánea y de peligro abstracto. Por tales características, el autor del delito será siempre el funcionario o servidor público funcionalmente vinculado con el objeto de material del delito. La vinculación funcional se fundamenta en las normas administrativas que regulan el correcto desarrollo de los negocios públicos – Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento, Leyes que regulan las concesiones y otras de sectores normadas por ámbitos específicos de la Administración pública – , así como las normas que reglamentan el correcto desenvolvimiento de las funciones públicas de los funcionarios o servidores públicos que ingresan en el círculo de autores del tipo penal de colusión – Reglamentos de Organización y Funciones, Manuales de Organización y Funciones, Leyes Orgánicas, que también fijan competencias funcionariales, etc.

El delito de colusión admite la autoría mediata cuando el funcionario – funcionalmente vinculado con el objeto material del delito –, con la intención de defraudar, delega funciones a otro funcionario (funcionario delegado), utilizándolo como instrumento o intermediario que actúa bajo error, pues como precisa ROXIN, “basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentra al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría”10 y lleva a cabo la conducta típica en cualquier etapa de las contrataciones públicas. De esta forma el funcionario público actúa indirectamente por razón de su cargo. También existirá autoría mediata si el funcionario interviene valiéndose de otro sujeto no cualificado que actúa a su vez dolosamente – instrumento doloso no cualificado –, supuesto en el que el funcionario responderá como autor mediato y el extraneus como cómplice del mismo delito. Solo cabe hablar de coautoría cuando mínimamente dos funcionarios públicos se encuentran vinculados a un mismo deber de función, que en este caso sería el de salvaguardar los interese patrimoniales del Estado y llevar a cabo las contrataciones públicas de manera correcta y eficiente.

Los interesados que intervienen en el acuerdo defraudatorio serán considerados partícipes del delito de colusión manteniéndose así la unidad del título de imputación para ellos.

5.4.

FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

En teoría, los delitos de mera actividad y de peligro abstracto no admiten tentativa; sin embargo, en la práctica judicial es muy factible trabajar con la hipótesis de la existencia de hechos o conductas previas al acuerdo colusoria reconducibles a la fase de tentativa; en este caso la utilización de la prueba indiciaria tendría que ser rebasada pues, comprobar que los actos previos fueron el preámbulo de la concertación defraudatoria, presupone incardinar todos los indicios a la probanza de la probable comisión del acuerdo colusorio y paralelamente a ello inferir saber el componente psíquico de los intervinientes, esto es, la finalidad específica de defraudar al Estado.

Esta modalidad de colusión se consuma con la concreción de la conducta típica, que es la concertación con la finalidad de defraudar al Estado.

5.5.

PENALIDAD

La pena prevista para este delito es una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Al desdoblarse el delito de colusión en dos supuestos delictivos distintos paralelamente se individualizó la pena privativa de libertad para uno u otro supuesto. Además, de la pena privativa de la libertad el delito de colusión se sanciona con un pena de inhabilitación accesoria con igual tiempo de duración que la pena principal, de conformidad con el artículo 36º, incisos 1 y 2 del CP.

10

ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Ob. Cit. p.392

6. COLUSIÓN SUBSECUENTE 6.1.

TIPO OBJETIVO

1.

Concertación ilegal

La concertación se presenta como uno de los elementos centrales del delito de colusión – equivalente en importancia con el resultado típico – no solo porque a ella se debe la denominación de esta figura delictiva, sino que además el legislador a diseñado el delito de modo tal que la concertación constituye la única modalidad de conducta típica, y a su vez el único medio a través del que es posible vulnerar los intereses patrimoniales del Estado, a diferencia de la figura de colusión española que sí admite ampliamente otros medios comisivos como el de utilizar “cualquier otro artificio para defraudar” – prevista en el artículo 436º del Código Penal español de 1995. En consecuencia, el perjuicio patrimonial necesariamente debe pasar por la concertación, no se admite la utilización de otros mecanismos fraudulentos. A diferencia de la figura anterior la concertación ilegal no perfecciona el delito sino que equivale al único medio delictivo del que se vale el sujeto activo para perjudicar patrimonialmente al Estado.

Según el Diccionario de la Real Academia Española concertar es pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio. Podemos definir a la concertación ilegal como el acuerdo, convenio o pacto subrepticio (conducta típica) entre el funcionario público y los interesados en los negocios estatales, que ocasiona un perjuicio al patrimonio estatal (resultado típico).

En términos generales, las negociaciones estatales implican una serie de acuerdos o convenios lícitos que se realizan en el marco de la celebración de negocios o contratos con el Estado, entre los funcionarios públicos y los particulares; esta clase de concertación es lícita, arreglada conforme a la normatividad. La concertación deviene en ilícita o prohibida cuando de forma subrepticia o clandestina se concretan pactos colusorios destinados a generar perjuicio al patrimonio estatal y que, por lo general, va acompañado de la obtención de ilegales beneficios pecuniarios a favor del mismo funcionario o de terceros.

La concertación a la que se refiere el tipo penal debe ser defraudatoria en la medida que se trate de acuerdos ilegales o prohibidos que se manifiestan en la infracción de los deberes especiales que fundamentan el ejercicio de la función pública, infracción que constituye el eje central del injusto delictivo y causa generadora de riesgo o peligro de menoscabo a los intereses patrimoniales del Estado. Por ello, para que la concertación sea típica debe ser creadora de un riesgo o peligro no permitido expresado en la violación de los deberes especiales que inspiran la actuación del funcionario público; deberes expresamente descritos en las normas administrativas que guían y orientan el correcto desenvolvimiento del funcionario público encargado de dirigir, gestionar o desarrollar los proceso de contrataciones o adquisiciones de bienes y servicios para el Estado.

De igual modo, la concertación debe ser clandestina o subrepticia toda vez que los acuerdos a los que lleguen los agentes públicos y los particulares son causantes de la defraudación o perjuicio económico al Estado. El carácter clandestino de esta clase de pactos es una consecuencia lógica del desarrollo del hecho delictivo, en la medida que el éxito de la comisión del ilícito depende de la clandestinidad del acuerdo prohibido, de que éste no salga a la luz.

2.

Escenario delictivo y momento del acuerdo colusorio

El ámbito de aplicación del delito de colusión subsecuente se encuentra en los mismos negocios jurídicos patrimoniales previstos para la figura delictiva precedente, esto es, tanto en las contrataciones públicas reguladas en la Ley de Contrataciones del Estado como en toda clase de negocio jurídico de carácter patrimonial de distinta naturaleza a las previstas en la Ley de Contrataciones, tal y como se expresa en el enunciado legal “cualquier operación a cargo del Estado”.

En ese sentido la interpretación de la frase “o cualquier operación a cargo del Estado” encuentra su limite a lo estrictamente patrimonial siguiendo la secuencia lógica que se desprende de los negocios jurídicos expresamente descritos en la norma11, en caso contrario debe considerarse atípico el hecho si los actos jurídicos involucrados no tienen relación con las negociaciones descritas en el art. 384º, esto es, si no presentan un contenido económico.

La explicación de los negocios jurídicos públicos a los que se refiere la norma cuando emplea la expresión “modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”, fue desarrollada en el apartado anterior, destinado al estudio de la modalidad de colusión antecedente; nos remitimos a ella.

Aquí, el texto legal excluye del tipo la expresión “cualquier etapa”, para referirse a los momentos o fases en las que puede darse el acuerdo colusorio que sanciona el artículo 384º. Esta omisión tendría como consecuencia la restricción del ámbito de aplicación del delito de colusión subsecuente, que en la modalidad de colusión atenuada se extiende a “cualquier etapa” anterior a la celebración del contrato o posterior, en las fases de ejecución del mismo. Por tanto, no existiendo elemento alguno que ubique el momento exacto de aparición de la colusión defraudatoria, solo queda remitirnos a los alcances prefijados por el siguiente elemento que se expresa en el enunciado “en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras y servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”, del cual se colige que es a partir de la celebración de los contratos – y no en etapas previas – y en adelante – que alcanza a las etapas de ejecución de lo acuerdos como pueden ser en los Es lo que García Cavero y Castillo Alva denominan “analogía interna”, “llamada también analogía dentro del sentido literal posible, y que se caracteriza por aplicar la ley a un supuesto que no se encuentra expresamente previsto, pero que comparte identidad de razón y semejanza fáctico normativa con los supuestos descritos en la ley.”, en GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA. Ob. Cit. p.

163 11

ajustes, liquidaciones o suministros – las etapas en las que puede presentarse el pacto colusorio. Dicha omisión no es posible subsanarla aludiendo a una presunción que ubique el momento de la colusión defraudatoria en etapas anteriores a la celebración del contrato o a la ejecución del mismo; ello, obviamente, colisionaría con el principio de legalidad y taxatividad, constituyendo una interpretación extensiva no favorable al implicado en este ilícito; sin embargo, cuál sería el propósito del legislador al omitir la expresión “cualquier etapa” del tipo previsto en el primer párrafo, la respuesta quizá podría obedecer a que, al tratarse de una modalidad punitivamente más gravosa el legislador quiso restringir la presencia de la concertación defraudatoria a solo las etapas de celebración de los contratos y a las de ejecución; es decir, en esta modalidad la concertación no puede presentarse en cualquier momento.

3.

Resultado típico

El resultado típico se expresa en el enunciado “defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado”; este constituye el segundo elemento configurador del tipo penal que lo convierte en un delito de resultado y a su vez de peligro concreto y consiste en el perjuicio patrimonial.

El legislador nacional ha diseñado el delito de colusión defraudatoria, en su segunda modalidad, como un delito de resultado, que se manifiesta en el perjuicio patrimonial. A decir de Rojas Vargas, “el perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño.”12 En líneas supra habíamos concluido que, la defraudación a la que se refiere el tipo penal debe ser entendida como perjuicio, menoscabo, detrimento a los intereses patrimoniales del Estado. No se trata de interpretar en el sentido de afirmar que el perjuicio es el elemento intrínseco de la defraudación o que éste es un componente del perjuicio; ambos tienen el mismo significado en el marco del tipo.

Por la relación existente entre la acción y el objeto de la acción los delitos se clasifican en delitos de resultado y de mera actividad. En ese sentido, el tenor literal del art 436º del Código Penal Español dispone que “La autoridad o funcionario público que (…) se concertara con los interesados (…) para defraudar a cualquier ente público (…)”, conformando así un delito de mera actividad cuyo componente subjetivo se expresa en la frase “para defraudar”, que alude a la finalidad perseguida por el agente delictivo. En cambio distinta es la formula asumida por el legislador nacional quien señala en el art. 384º, segundo párrafo que, “El funcionario o servidor público que (…) defraudare patrimonialmente al Estado (…)”; en donde el término defraudar constituye el resultado típico del delito acaecido en razón a la concertación.

Contrario a este planteamiento mayoritario en la doctrina nacional es el autor Abanto Vásquez, para quien el ilícito sancionado en el art. 384º resulta ser un delito de mero comportamiento. Éste sostiene que “En el fraude se manifiesta el “perjuicio patrimonial” potencial o real para la administración. (…)

12

Ver en ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. Cit. p. 412

Pero eso no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma; es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública”13. Estos argumentos fueron expuestos con motivo de la vigencia del texto legal primigenio de colusión que reprimía una única modalidad de colusión en la que el tipo penal presentaba la estructura de un delito de resultado y de peligro concreto; en todo caso los argumentos del Profesor Abanto, pueden ser trasladados pacíficamente a la modalidad de colusión simple prevista en el primer parágrafo del artículo 384º.

Sin embargo, esta figura tiene como antecesor legal al tipo penal chileno, según el cual será sancionado “El empleado público que (…) defraudare o consintiera que se defraude al Estado (…) sea originándoles pérdidas o privándoles de un lucro legítimo”14, convirtiendo este ilícito en un delito de resultado. Seguidamente dicha norma hace referencia a la forma que debe adoptar la defraudación, es decir, que la defraudación jurídico penalmente relevantes debe expresarse en la causación de pérdidas o privación de lucro legítimo para el Estado. Esta disposición muestra, sin lugar a dudas, el significado de la defraudación a la que hace referencia expresa nuestro tipo penal. Valiéndonos del texto punitivo chileno podemos afirmar que necesariamente la defraudación significará menoscabo, disminución, pérdidas o privación de lucro afectando a la administración pública.

La defraudación que exige el tipo no debe confundirse con la noción de fraude, defraudación o engaño que se maneja en el ámbito de los delitos patrimoniales. Si bien es cierto, la propia naturaleza de estos hechos delictivos incluye la utilización de engaño, simulación o fraude con la finalidad de que los agentes delictivos involucrados en las negociaciones estatales puedan obtener beneficios ilícitos a su favor, el elemento típico defraudatorio se traduce en el perjuicio a los intereses económicos del Estado.

6.2.

TIPO SUBJETIVO

Esta figura delictiva es dolosa y a diferencia de la modalidad anterior admite el dolo en todas sus formas, incluso el dolo eventual. No se aprecia en el tipo subjetivo la presencia del elemento finalístico “para defraudar”, ni tampoco otro elemento subjetivo distinto del dolo como el ánimo de lucro, aún cuando los intervinientes en el hecho delictivo actúen generalmente guiados por un ánimo de lucro para la verificación del delito no se requiere su presencia. Finalmente, el dolo del agente debe abarcar obviamente el

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. Cit. p. 313 Código penal chileno de 1873. Artículo 239º: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiera que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdidas o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grado medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de diez a cincuenta por ciento del perjuicio causado” 13 14

conocimiento de todos los elementos objetivos del fundamentalmente la concertación y el perjuicio patrimonial.

6.3.

tipo

pero

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La doctrina mayoritaria especializada en delitos funcionariales contempla este ilícito como un delito especial propio; sin embargo, habíamos concluido que, teniendo como respaldo las investigaciones dogmáticas contemporáneas, los principios que componen la teoría del dominio del hecho no pueden alzarse como únicas fórmulas capaces de deslindar el fundamento de la responsabilidad en calidad de autor y partícipe en ciertos delitos en los que la infracción de los deberes funcionariales constituyen el cimiento o basamento del injusto.

El delito de colusión se configura como un delito de infracción de deber y por lo mismo no cualquier funcionario público puede ser autor de este ilícito, sino solo aquel encargado de las negociaciones estatales; es decir, solo será autor del delito de colusión el funcionario público vinculado funcionalmente a las contrataciones estatales, que constituyen el objeto material del delito – contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas, concesiones o cualquier otra operación de carácter patrimonial no necesariamente semejante a las anteriores. La necesidad de verificar el vínculo o relación funcionarial compone un imperativo de la norma que se desprende de su tenor literal cuando expresa: “El funcionario o servidor público (…) intervenga por razón de su cargo”. Por razón del cargo el funcionario o servidor público participa en las contrataciones estatales o procesos de selección u otros de distinta naturaleza pero de carácter patrimonial, lo que implica la existencia previa de un determinado marco normativo que fije los límites del “cargo”. Por cargo debe entenderse al conjunto de atribuciones, facultades y obligaciones previstas en normas extrapenales, por lo general administrativas, que circunscriben el ámbito de competencia del funcionario y que para efectos penales sirven de fundamento a la atribución de responsabilidad en calidad de autor. De esta forma, la relación funcional constituye un primer filtro, quizá anterior o paralelo al juicio de imputación objetiva, que cumple la función de discriminar o seleccionar al sujeto activo del delito, pues quien no se encontrase vinculado funcionalmente al delito simplemente no podría ser considerado sujeto activo o autor del delito de colusión.

De igual modo, la relación funcional también se manifiesta a través de delegación de competencias o funciones, supuesto en el que el funcionario público especialmente vinculado delega ciertas atribuciones a otro sujeto no vinculado funcionalmente el cual, en razón de la delegación puede responder en calidad de autor.

En consecuencia, la relación funcional tiene su origen en el ordenamiento jurídico que delinea la competencia o límite en el ejercicio de la función pública, que está dada por el conjunto de atribuciones y obligaciones de la que es titular el agente público. Por ello, en términos generales podemos decir que como fuentes inmediatas que perfilan los márgenes de la relación funcional tenemos a las normas jurídicas en general, leyes, reglamentos, manuales de

organización y funciones, directivas, etc. De forma mediata, se admite otras fuentes como, los actos jurisdiccionales, los administrativos, la práctica administrativa consuetudinaria no contraria a la ley, así como el ejercicio de funciones por orden de autoridad competente.

La teoría de la infracción del deber no hace depender la responsabilidad penal de la infracción de determinados deberes extrapenales sancionando ilícitos administrativos como ilícitos penales, pues tal afirmación deja de lado la función que los criterios de imputación objetiva cumplen en la dogmática penal y en la práctica jurisdiccional cotidiana discriminando los hechos penalmente relevantes de los que no lo son. Antes bien, la atribución de responsabilidad a título de autor o en calidad de partícipe pasa, en primer lugar, por el tamiz de la imputación objetiva. Las negociaciones administrativas irregulares o los actos que vulneran la normatividad administrativa pueden constituir indicios o elementos probatorios del delito de colusión, peculado, cohecho u otros, pero por sí mismos no fundamentan el injusto delictivo, dicho en otras palabras no toda infracción de deberes implica la comisión de un delito contra la administración pública; dicha infracción además debe haber creado un riesgo prohibido y en el caso del delito de colusión haber concretado ese riesgo en el resultado perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado.

En ese sentido, asumiendo los planteamientos que formula la teoría de infracción de deber, en su vertiente político criminal, podemos afirmar que la autoría directa se presenta cuando el funcionario público encargado de negociar con los interesados en las contrataciones estatales se colude ilegalmente de manera personal con éstos ocasionando así un perjuicio a los intereses económicos del Estado. De igual forma, lo más común en estos ilícitos es la participación simultánea de varios agentes públicos vinculados funcionalmente, en cuyo caso responderán en calidad de coautores, siempre que se cumpla con los presupuestos fundamentadores de la coautoría en los delitos de infracción del deber, que exige mínimamente que dos funcionarios públicos se encuentren vinculados funcionalmente a un mismo deber; así por ejemplo, existirá colusión en coautoría si dos funcionarios públicos miembros del Comité Especial, y que tienen a su cargo determinada función en el proceso de negociación estatal para la adquisición de bienes, infringen cada uno de ellos sus deberes funcionales actuando u omitiendo, favoreciendo así con la obtención de la Buena Pro a los terceros interesados en el proceso de selección. Ambos cometen el mismo delito aún cuando alguno de los coautores solo haya omitido realizar sus deberes de función; por lo mismo, desde el punto de vista de la imputación objetiva ambos responden como coautores del delito de infracción de deber. En suma, es menester para la configuración de la coautoría que cada obligado especial lesione un mismo deber común, al margen de que haya o no actuado personalmente o en atención a un plan común o actuando en división de funciones, todos estos presupuestos para la coautoría en los delitos de dominio del hecho pero no para los delitos de infracción de deber.

La autoría mediata por lo general se presenta cuando el funcionario público funcionalmente vinculado o intraneus – hombre de atrás – se vale de un

extraneus – por ejemplo otro funcionario público sin un vinculo funcional en las contrataciones públicas – que actúa con o sin dolo, bajo engaño o coacción o bastando únicamente que el funcionario deje en manos de otro sujeto no vinculado funcionalmente la ejecución de la conducta típica. El funcionario encargado de las negociaciones que se vale de otro responderá como autor mediato del delito de colusión ilegal.

De otro lado, los interesados (extraneus) que conciertan ilegalmente con el o los autores del delito responden en calidad de partícipes del delito de colusión, pues éstos no son titulares del deber especial que sustenta la autoría en los delitos de infracción de deber.

6.4.

FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Esta figura esta diseñada por el legislador como un delito de resultado, de peligro concreto y de consumación instantánea, que se perfecciona con el perjuicio patrimonial al Estado producto de la colusión ilegal. No se requiere la obtención de algún provecho o beneficio de parte del funcionario coludido o de los interesados particulares, pues ello se encontraría dentro de la fase de agotamiento del delito. Esta modalidad admite tentativa dado la secuencia de fases o etapas que presupone los procesos de contratación pública, así como los actos jurídicos de naturaleza patrimonial que pueden presentar una sucesión de fases previas a la celebración de un contrato de servicios profesionales de asesoría legal, por tomar un ejemplo.

Al analizar preliminarmente esta figura se afirmó que la tentativa en esta modalidad puede coincidir con la realización de la concertación defraudatoria, que sirve para consumar el delito consignado en el párrafo anterior, es decir, la tentativa de esta modalidad puede ser castigado como un delito autónomo, el previsto en el primer párrafo del artículo 384º. Solo se puede concluir afirmando que la superposición de figuras delictivas constituye un desacierto más del legislador al sancionar autónomamente una sucesión progresiva de etapas sobreponiendo la primera en la segunda modalidad de colusión.

6.5.

PENALIDAD

Es uno de los delitos que presenta mayor penalidad dentro de los delitos contra la administración pública. La pena prevista para este delito es una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. La razón lógica del margen punitivo responde a una realidad incontrovertible. Es más reprochable jurídico penalmente perjudicar efectivamente los intereses patrimoniales del Estado o entidades u organismo públicos que concertar ilegalmente con la finalidad de defraudar, ello obedece a un adecuada observancia del principio de proporcionalidad. Lo que se afirma es que esta modalidad de colusión efectivamente merece una mayor pena en relación a la colusión prevista en el primer párrafo del 384º del CP. También aquí, además de la pena privativa de la libertad el delito de colusión se sanciona con un pena de inhabilitación accesoria con igual tiempo

de duración que la pena principal, de conformidad con el artículo 36º, incisos 1 y 2 del CP.