NOME DO ADVOGADO OU ESCRITÓRIO OAB/UF XX.XXX
Rua xxxxxxxxxxxx, nº. xx/xx, Bairro xxxxxxx, Cidade xxxxxxx. Estado. Cep xxxxxxxx, Email: advogado@ Telefone: (xx)XXXX.XXXX
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR
DOUTOR
JUIZ
FEDERAL
DO
JUIZADO
ESPECIAL/VARA FEDERAL DE XXXXXXXXX/XX
Processo N. Objeto: Embargos de Declaração com efeitos infringentes.
NOME
COMPLETO
DO(A)
AUTOR(A)
devidamente
qualificado nos autos em epigrafe, por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a), nos temos dos arts. 535 à 538 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES com amparo no art. 535 do Código de Processo Civil, aduzindo, para tanto, as seguintes razões, em face da decisão que julgou extinta a presente ação com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, I do CPC, a fim de que haja por bem Vossa Excelência corrigir a omissão nela existente, cuja declaração se requer, como de direito.
- I - PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE 1.
Observe-se,
inicialmente,
a
tempestividade
dos
presentes
declaratórios, na medida em que, ciente a parte da decisão, em XX/XX/201X, com prazo iniciando-se em XX/XX/201X. Regular, outrossim, a representação processual, haja vista a procuração acostada aos autos.
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- II - A FINALIDADE E OS PONTOS DE PREQUESTIONAMENTO 2.
Com efeito, na aferição dos requisitos de admissibilidade dos
presentes declaratórios, há de se ponderar, precipuamente, a natureza objetiva do processo no qual discute-se, entre outros pontos, a forma de atualização do saldo do FGTS e o pedido de devolução de valores. 3. Com a devida venia, da sentença prolatada por Vossa Excelência, ressaem, entretanto, vícios ensejadores da propositura dos presentes embargos declaratórios, a despeito da apreciação ali produzida acerca do objeto da demanda. Conforme adiante será demonstrado, o raciocínio exposto por esse Juízo induziu certas contradições e careceu de determinados enfrentamentos, resultando em distorções relevantes para a conclusão do julgamento. - III - BREVE RESUMO DOS FATOS O requerente ajuizou a presente ação para buscar a devida correção dos valores depositados em sua conta de FGTS. Sabe-se que entre 1991 e 2012 a TR ficou abaixo do índice de inflação. Somente nos anos de 1992, 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, a TR ficou acima dos índices de inflação. Isso causou uma perda na conta do FGTS do autor. Para tanto, o autor colecionou vários fundamentos como: a) A exigência de correção monetária estampada pelo art.2º da lei do FGTS;
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b) Da manipulação da TR pelo Banco Central/CMN; c) Dos Índices que efetivamente produzem correção monetária d) Da subtração de recursos do patrimônio do trabalhador Contudo, como veremos a seguir, o nobre MM. Juiz Federal "a quo" deixou de se manifestar sobre os pontos supra citados, retratados tanto na causa de pedir quanto nos pedidos da presente ação. Frise-se, data venia, a r. sentença trouxe como único fundamento o art. 13 da lei nº 8.036/90, retratando que não há fundamentos para alteração do índice da TR para o INPC - como consequência, proferiu sentença extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I do CPC. - IV - DAS OMISSÕES DA SENTENÇA
Em que pese o brilhantismo do MM. Juiz Federal "a quo", em suas sentenças, no caso dos autos, entendemos que houve algumas omissões, nesse sentido: a) Quanto a alegação de exigência de atualização monetária estampada pelo art.2º da lei do FGTS; A própria lei que regula o FGTS determina em seu art. 2º, a aplicação de correção monetária, in verbis:
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Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. Ora, como a própria Lei do FGTS diz em seu artigo 2º que é garantida a atualização monetária e juros, quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido. Ainda, quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo. Assim, requer a apreciação e análise na r. sentença de tais alegações, em especial do descumprimento do art. 2º da lei nº 8.030/96, no caso da TR ser menor que a inflação ou igual a 0. b) Quanto a alegação de manipulação da TR pelo Banco Central/CMN; Data venia, novamente entendemos que a r. sentença não fez
qualquer
pronunciamento
quanto
as
redeferidas
alegações
de
manipulação da TR pelo Banco Central. A peça inicial explica e coleciona os fundamentos de tais alegações em especial quando, informa que no mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.
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Nesse sentido, cita a opinião de alguns economistas sobre o tema que retratam que o que torna a TR um índice inidôneo é a intensa ingerência do Banco Central/CMN na sua formulação. Como explica o Economista César Buzim: A TR deveria servir como referência para os juros vigentes no Brasil, sendo divulgada mensalmente, a fim de evitar que a taxa de juros no mês corrente refletisse a inflação do mês anterior, apesar das suas características, foi usada como índice econômico de correção monetária (...) A mudança no comportamento da TR não se deve somente a oscilações da economia, mas também à sistemática apuratória desse índice. Inicialmente, ficou estabelecido que o BACEN efetuaria o cálculo da TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB) emitidos por uma amostra de instituições financeiras, levando em conta a taxa média de remuneração dos CDB/RDB´s e um redutor fixado por resolução do CMN. Assim, novamente requer-se a manifestação de V. Excelência sobre o argumento supra citado. c) Da alegação dos Índices que efetivamente produzem correção monetária Em que pese V. Excelência tenha estampado na r. sentença que não há amparo legal para aplicação de outro índice, sequer manifestou-se no tange ao art. 2º da lei nº 8.030/90 - quando este afirma a necessidade de aplicação da atualização monetária.
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Em breve síntese, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece em seu artigo 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A Lei do FGTS tem um fim social indiscutível, proteger o trabalhador e constituir um patrimônio que lhe sirva de arrimo em várias situações de sua vida. Diante de tudo que foi demonstrado, entendemos que o nobre magistrado atenderá aos fins sociais da Lei do FGTS ao reconhecer que correção monetária, reposição dos índices inflacionários de forma a garantir o poder de compra daquele dinheiro ali depositado no Fundo, é efetivamente devida pela Caixa. Logo, se a TR não pode ser considerada um índice idôneo, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices previsto em outra legislação. Em suma, outro índice que se mostra aplicável, na hipótese deste douto Juízo entender que não se aplicaria o INPC, é o IPCA, índice oficial do Governo Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir de julho de 1999. Desse modo, pugna-se pela manifestação desse MM. Juiz Federal, sobre a interpretação do art. 5º da lei de introdução ao Código Civil, bem como do art. 2º da Lei do FGTS - em detrimento a ausência de correção obtida pela TR e os índices que realmente produzem correção monetária. d) Da alegação de subtração de recursos do patrimônio do trabalhador. Por fim, data venia, a parte autora requer a manifestação de V. Excelência sobre a alegação de que ao negar o direito de correção monetária aos depósitos do FGTS, Fundo do qual o trabalhador não pode simplesmente 6|P á g i n a
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sacar seu dinheiro para aplicar em outro fundo mais rentável, configura ato de tirania, incompatível com um Estado Democrático de Direito e deve ser de pronto rechaçado. Se o Governo Brasileiro remunerasse os investidores internacionais com TR mais 3% a.a, como faz com os trabalhadores, haveria um fuga em massa dos investimentos no País, e certamente estaríamos experimentando uma tsunami econômica e não uma simples “marolinha”. Sendo a TR índice inidôneo para restabelecer o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias se torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o artigo 2º da lei nº 8.036/90 e artigo 233 do Código Civil. Assim sendo, requer-se o pronunciamento de Vossa Excelência sobre os pontos que, apesar de constantes do requerimento da inicial, foram omitidos na decisão. V. DO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DA POSSIBILIDADE DOS EFEITOS INFRINGENTES Os embargos de declaração se constituem em remédio processual para cuja utilização a lei exige a prolação de sentença ou acórdão, a que se repute vício de obscuridade ou contradição, ou, ainda, a ocorrência de uma dúvida. Possibilitando à parte requerer ao que aperfeiçoe o acórdão ou sentença em prol de sanar contradição, dúvida, omissão ou obscuridade. Em princípio, os embargos de declaração apresentam-se como instrumento recursal destinado a dirimir obscuridade, contradição ou omissão. Excepcionalmente torna-se possível o efeito modificativo quando manifesto o erro de julgamento, como, por exemplo, para corrigir equívoco relativo ao reconhecimento indevido de intempestividade do recurso ou erro quanto ao
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procedimento não adotado pelo julgador entre outras causas reconhecidas pela jurisprudência. Nesse sentido, vejamos a síntese dos fatos bem como o entendimento dos nossos Tribunais: Ensinam os mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que “Os Embargos de Declaração podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição ou erro procedimental”. Em suma, o próprio Supremo Tribunal federal admite embargos de Declaração para operar efeito modificativo na decisão, como já assentado na doutrina e jurisprudência, in verbis: “EMBARGOS DECLARATORIOS – ADMISSIBILIDADE E EFEITOS – Os embargos declaratórios são admissíveis para a correção de permissão equivocada de que haja partido da decisão embargada, atribuindo-se-lhes efeito modificativo quando tal premissa seja influente no resultado do julgamento.” (STF – ED-RE 207.923-5 – 1ª T. – Rel. Sepúlveda Pertence – DJU 31.10.1997) grifo nosso. Como chama atenção Sálvio de Figueiredo Teixeira, citando trecho de acórdão (cf. "Código de Processo Civil Anotado", 4a Edição, Saraiva, pág. 177): "Quem vem a juízo tem, em princípio, o direito a uma prestação judiciária quanto ao mérito. Portanto, deve-se evitar, tanto quanto possível, destruir o processo com 8|P á g i n a
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questões prejudiciais que destroem a seiva que dá vida ao processo, com prejuízo para as partes e desprestígio para o Judiciário". Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart lembram que:“ (...) a doutrina e a jurisprudência tendem a negar que os embargos de declaração possam vir a alterar o conteúdo da decisão recorrida. É necessário advertir, porém, que nem sempre essa vedação pode ser tomada de maneira absoluta. Como pondera Egas Moniz de Aragão, ‘ninguém contesta que os embargos de declaração não visam a modificar o julgamento; não é possível que, por seu intermédio, a proposição ‘a’, por estar errada ou ser injusta, venha a ser substituída pela proposição ‘b’, tida como certa ou justa – isso seria objeto de julgamentos em grau de recurso. Mas é evidente que, se o julgamento contiver, simultaneamente, afirmações excludentes entre si, urge que uma delas seja afastada (quiçá ambas, para dar lugar a uma terceira), e isso só se faz, obviamente, modificando o próprio julgamento, a fim de, expungida a contradição, torná-lo Imagine-se, por exemplo, que o juiz deixe de avaliar, na sentença, um dos fundamentos da defesa (o mais importante), julgando procedente o pedido; interpostos os embargos de declaração, para o exame do ponto omitido, terá o magistrado de avaliá-lo por completo e, se for o caso, acolhê-lo para julgar improcedente a demanda. Nisso não reside nenhuma atitude vedada por lei; ao contrário, resulta da própria essência integrativa da decisão dos embargos de declaração” Por conseguinte, a velha e corriqueira afirmação, às vezes repetida sem meditação, de não ser permitido ‘modificar’ o julgamento através de embargos de declaração precisa ser entendida com argúcia’. Com efeito, vícios como a contradição e a omissão podem, com certa naturalidade, alterar a substância da decisão recorrida.. (Processo de Conhecimento, 6ª ed., RT, SP, 2007, pp. 548/549). 9|P á g i n a
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José Carlos Barbosa Moreira, aliás, menciona “certa tendência à flexibilização” dos Embargos de Declaração, in O novo processo civil brasileiro, exposição sistemática do procedimento, 25ª ed., Forense, RJ, 2007, p. 157. Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, citam a respeito dispositivo da legislação trabalhista, o art. 897-A da CLT, acrescentado pela Lei 9.957, de 12 de janeiro de 2000, com o seguinte conteúdo e que pode ser aplicado por analogia ao caso concreto:“Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de 5 (cinco) dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso” (Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, editora JusPODIVM, vol. 3, Salvador-BA, 2007, p. 167).(...)“Acontece, porém, que do julgamento dos embargos pode advir alteração da decisão embargada. De fato, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma obscuridade ou corrigir um erro material, o juiz ou tribunal poderá, consequentemente, alterar a decisão embargada. Nesse caso, diz-se que os embargos têm efeitos modificativos ou infringentes” (Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 178). No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, ao conceder efeito infringente depois de constatada contradição no julgado recorrido: EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187. Cândido Rangel Dinamarco, comentando a natureza jurídica dos embargos de declaração e a excepcionalidade de sua eficácia infringente, no tocante ao suprimento de uma omissão, diz que:“A primeira hipótese de legítima eficácia infringente dos embargos declaratórios vem da própria sistemática desse remédio processual, conforme concebida pelo legislador e presente nos termos 10 | P á g i n a
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explícitos do art. 535 do Código de Processo Civil. A situação em que essa eficácia se manifesta de modo mais agudo é a dos embargos fundados em omissão sobre algum dos pedidos cumulados, ou sobre algum fundamento da demanda ou da defesa (art. 535, inc. II). A decisão que supre omissões dessa ordem pode ter repercussão direta sobre o julgamento do mérito, até mesmo para inverter substancialmente o teor do julgamento. Pensar, p. ex., na sentença que se omite por completo sobre a prescrição alegada pelo réu e julga procedente a demanda inicial. Ao suprir essa omissão em sede de embargos declaratórios, o juiz pode, legitimamente e sem a mínima infração ao sistema, acolher a defesa e, ao acolhêla, alterar radicalmente a conclusão do decisório – extinguindo, pois, o processo com julgamento do mérito a favor do réu e não mais do autor. É explícito o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que os embargos de declaração limitar-se-ão a suprir obscuridade, contradição ou lacuna do acórdão embargado, ‘salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqüência necessária’ (RISTF, art. 338). Nesses casos, sendo pedida pelo embargante e podendo ser concedida pelo juiz uma alteração substancial no teor do decisum, os embargos declaratórios são dotados de desenganada feição recursal” (nova era do processo civil, 2ª ed., Malheiros, SP, 2007, pp. 189/190). Assim, pugna-se pelo acolhimento deste recurso para dar ao mesmo “efeito infringente”, mexendo, outrossim, com o mérito da lide ao se chegar à conclusão que a TR seja substituída pelo INPC desde janeiro de 1999 até a data da decisão final deste processo, como índice de correção dos depósitos efetuados em nome do autor, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas do autor, ou para a aplicação de qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Doutor Juízo, até o trânsito em julgado da presente ação, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas do autor.
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VI - OS PEDIDOS Isto posto, requer-se que o julgador a quo analise os pontos arguidos como omissos, confiando que Vossa Excelência se dignará prover os presentes embargos, para o fim de: 1. NO QUE TANGE À OMISSÃO: a) Apreciar os argumentos do descumprimento do art. 2º da lei nº 8.030/96, nos casos em que a TR foi menor que a inflação ou igual a 0; b) Apreciar e manifestar-se quanto aos fundamentos de manipulação da TR pelo Banco Central/CMN; c) Apreciar e manifestar-se quanto aos fundamentos da alegação dos Índices que efetivamente produzem correção monetária; d) Apreciar e manifestar-se quanto aos fundamentos da alegação de subtração de recursos do patrimônio do trabalhador; 2. Quanto à possibilidade do efeito infringente dos presentes embargos: a) Assim, pugna-se pelo acolhimento destes embargos de declaração para dar ao mesmo efeitos infringentes, mexendo, outrossim, com o mérito da lide ao se chegar à conclusão que a TR seja substituída pelo INPC desde janeiro de 1999 até a data da decisão final deste processo, como índice de correção dos depósitos efetuados em nome do autor, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas do autor, ou para a aplicação de qualquer outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste Doutor Juízo, até o trânsito em
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julgado da presente ação, com a consequente aplicação do novo índice sobre os depósitos constantes das contas vinculadas do autor. Nestes Termos, Pede Deferimento. Cidade, XX de XXXXXXXXXXX de 2014. Nome do advogado OAB/XX nº XXXXXX
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