El Derecho Administrativo frente al fracaso del Estado de bienestar by Guillermo Dávila

EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE AL FRACASO DEL ESTADO DE BIENESTAR

Propuesta jurídico-política para Panamá desde una ética ciudadana

Tesis Doctoral

AGRADECIMIENTOS A la Dra. Marta Achurra, pues sin su guía y colaboración no hubiera sido posible la conclusión de mi anhelado trabajo final de investigación para optar por el título de Doctora en Derecho. Al Dr. Juan Camilo Salas Cardona, mi Director, con mi reconocimiento y admiración, por su dirección, consejo y apoyo oportuno para la realización de este trabajo.

ÍNDICE GENERAL Pág.

Agradecimientos Índice General Prólogo Introducción

4 5 8 10

Capítulo I - Surgimiento y Realidad Problemática del Derecho Administrativo Panameño

1. El trasfondo histórico del Estado panameño: De la época colonial a la Independencia: siglos XVII al XXI 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.2.

La huella colonial La Constitución de Cádiz El balance de la organización colonial Entre el pensamiento liberal clásico y el centralismo: la herencia colombiana 1.2.1. El primer período Unitario (1821 a 1852) 1.2.2. El período Federal (1853 a 1885) 1.2.3. El segundo período Unitario (1886 a 1903) 1.3. Hacia un Estado Libre e independiente: Evolución constitucional panameña durante el siglo XX y XXI 1.3.1. Liberalismo clásico de la Primera Constitución: Constitución de 1904 1.3.2. El constitucionalismo social: de la Constitución de 1941 a la de 1972 1.3.2.1. Primeros rasgos del constitucionalismo social: la Constitución de 1941 1.3.2.2. La innovación social demócrata de la Constitución de 1946 1.3.2.3. Fachada socialista del Estado de Facto: de 1968 a 1972 1.3.3. El Bienestarismo Estatal: Del Populismo caudillista del militarismo a la confusión postmoderna 1.3.3.1. Constitucionalización del Caudillismo: la promulgación de la Constitución de 1972, los actos reformatorios de 1978 y el Acto constitucional de 1983

14 16 16 20 23 25 37 45 49 50 52 53 58 62 64

1.3.3.2. La democratización fallida de la Constitución: los actos legislativos de 1993, 1994 y 2004 2. Núcleos ideológicos jurídicos y políticos en el Derecho Administrativo Panameño Contemporáneo: siglo XX y XXI 3. Estado y balance actual del Derecho Administrativo Panameño desde una lectura sociológica jurídica Capítulo II - Del Estado de Bienestar hacia una Democracia Participativa 1. Las raíces del Paradigma Iusnaturalista en Panamá a. La filosofía aristotélica b. La teología católica: la escolástica medieval c. El Caudillismo y el Paradigma Presidencialista d. Balance de los fundamentos filosóficos: entre la tradición y el progreso 2. La reacción a los Paradigmas jurídicos convencionales y la nueva realidad social y política panameña a. El sistema jurídico a la luz de la concepción kelseniana del derecho b. Kelsen en un contexto sociocultural tradicional

74 79

81 84 85 91 95 99

101 102 106

3. El surgimiento y decadencia del Estado de Bienestar a. El utilitarismo como paradigma jurídico administrativo y sus desarrollos en el Estado de Bienestar b. La actividad de la Administración Pública en el Estado de Bienestar c. El Derecho Administrativo y la intervención estatal d. Las críticas contemporáneas al utilitarismo 3.2.1. John Rawls 3.2.2. Will Kymlicka 3.2.3. Amartya Sen e. La filosofía neoliberal y los cambios Estructurales en el Estado a fines XX

108

4. Balance Provisional

140

109 116 117 119 120 123 126 134

Capítulo III - El Derecho Administrativo en un mundo en búsqueda de legitimidad 1. Un Derecho Administrativo para una Democracia Deliberativa 1.1. La Teoría Discursiva en la creación del Derecho Administrativo 1.2. Reconstrucción normativa de la legitimidad 2. La participación ciudadana como fundamento de legitimidad de la Democracia Deliberativa 2.1. La ciudadanía como categoría ético-político y sus implicaciones administrativas 2.2. La sociedad civil y su rol legitimador 3. Hacia la aplicación de un nuevo Paradigma que fundamente cambios en la estructura del Derecho Administrativo Capítulo IV - Elementos para el Derecho Administrativo en el Siglo XXI: Reflexiones en el contexto de una nueva estructura y metodología de estudio del Derecho Administrativo 1. El Derecho Administrativo como instrumento de cambio político y jurídico para Panamá 1.1. La superación de la Corrupción por la vía de la Transparencia 1.2. La responsabilidad social de la empresa: la hora de la sociedad civil

143 143 145 169

183 184 200

208

212

215

216 226

2. Hacia una renovación de la formación en Derecho Administrativo en las Licenciaturas en Derecho: Estructura de un nuevo manual de Estudio

234

3. El futuro del Derecho Administrativo

245

Conclusiones Bibliografía General Índice Temático Índice Onomástico

247 253 264 269

PRÓLOGO “Un sistema político estable es aquel donde los seres humanos saben que hay oportunidades, derechos y esperanzas”1. Nos ha inspirado realizar este trabajo, el profundo amor que sentimos por nuestra patria y el deseo de verla engrandecida y fortalecida en sus estructuras e instituciones. Todos los pueblos del mundo y de manera muy especial los pueblos latinoamericanos, hemos recibido el nuevo siglo cargados con grandes esperanzas de una vida mejor. Consideramos que estos son sueños que como país, con empeño y dedicación, podemos alcanzar y ver así concretizada esta aspiración en una mejor infraestructura pública, en servicios públicos más eficientes (el transporte por ejemplo) y transparencia en la Administración Pública en general. Estas aspiraciones, consideramos, se lograrán en la medida que se produzcan cambios, tanto en la arquitectura del Estado como en los métodos o técnicas de administración consideradas clásicas. La postmodernidad ha ocasionado la pérdida de poder frente a aspectos que tradicionalmente se encontraban a cargo del Estado. Se ha producido una especie de cesión de derechos de carácter nacional y público, en pro de la construcción globalizada y privada. Los efectos de la globalización y de la privatización pueden observarse a la luz de los grandes temas que encierran la actividad nacional y supranacional de los Estados-Nación, como las innovaciones en materia de gestión pública, las tendencias en materia de regulación, las directrices en el ámbito de la organización territorial, la posible disolución de la soberanía estatal, entre otros; que llevan, de BACHELET, Michelle, ONU Mujeres, en entrevista publicada en el diario la Prensa, lunes 18 de abril de 2011. 1

manera general, al reconocimiento de la tendencia hacia la minimización de la intervención estatal, el fortalecimiento de la sociedad civil y, en suma, hacia la flexibilización y la tolerancia frente a la concretización efectiva de los cambios que el contexto nacional e internacional demande. Julia Correa Ortíz.

INTRODUCCIÓN El ordenamiento jurídico panameño ha surgido dentro de un marco histórico profundamente ligado e influenciado por su vinculación a España y posteriormente a Colombia, en especial su estructura constitucional y organizativa gubernamental, que ha seguido el modelo español. Esta es una realidad histórica relacionada al hecho de la colonización española de nuestras tierras. Paulatinamente, a medida que los Estados latinoamericanos van logrando su independencia, comienzan a fluir nuevas ideologías que se mezclan con las tradicionales y que producen un género particular de ordenamiento político y jurídico. Dicha estructura, si bien busca renovar sus fundamentos filosóficos, tomando influencias de pensamientos más avanzados que nos venían de Francia y de Estados Unidos de América, mantiene sus fuertes rasgos tradicionales hispánicos. En este sentido, los cambios no han sido fáciles pero se han producido de manera gradual. Así, en la efervescencia de las ideas libertarias, Panamá al igual que el resto de los países hispánicos, establece una estructura constitucional y administrativa, que inicia con la creación de un Estado liberal, que nació viejo, como algunos lo caracterizaron, para dar paso a las ideas socialistas de la mano de ilustres panameños como José Dolores Moscote. La Carta de 1941 sienta las bases para un Estado Social Intervencionista, cuyas características e influencias sociales, políticas y jurídicas, se mantuvieron por más de 40 años. Por su parte, el Estado social de derecho se centra, no sólo en la garantía de los derechos políticos o fundamentales, sino también en la de los derechos de carácter social, como son la salud, la vivienda, el pleno empleo, los servicios básicos, etc. En

este punto, el telón de fondo del Estado social de derecho es la intención de igualación de las desigualdades naturales entre los individuos, las cuales, al ser dejadas sin una adecuada regulación, pueden engendrar injusticias y situaciones socialmente molestas, que, en últimas, terminarían minando la calidad de vida social. La falta de educación para una adecuada comprensión de la categoría bienestar, generó que, de parte de los mismos funcionarios públicos, la felicidad fuese entendida como la búsqueda de su propio beneficio en detrimento de la función pública, abriéndose así paso al principal flagelo de la administración pública contemporánea: la corrupción. Este tipo de Estado Bienestarista entra en crisis a nivel mundial y con ello se cuestiona la amplia intervención del Estado en la economía. Presiones de los mercados de financiamiento provocan la reestructuración del Estado, con la consecuente pérdida y eliminación de funciones que pasan al sector privado, por considerarlo más eficiente en su gestión. En cuanto a las diversas corrientes iusfilosóficas que sustentan los diversos tipos de estructuras gubernamentales, merecen un análisis detallado. En este sentido, la herencia española nos marca con una estructura de pensamiento cerrado (iusnaturalismo), por cuanto el fundamento del derecho natural es el derecho Divino, a partir de la matriz católica del derecho natural. Los cimientos ideológicos traídos por España se arraigan en esta estructura de pensamiento y pasan a las colonias americanas, dejando un sello en lo profundo de la estructura sociopolítica que ha impedido que corrientes modernas puedan ser asimiladas de una manera integral. Así llega a nuestras tierras luego de la independencia, el positivismo jurídico, cuya recepción termina adaptándose con el paradigma tradicional hispánico, y convirtiéndose en una mera ideología pseudoprocedimentalista.

Frente a esta realidad del rezago ideológico de Panamá, en conjunto con la mayoría de los países latinoamericanos, entran al siglo XXI presionados a lo externo por las políticas neoliberales y la globalización, y a lo interno por una inmensidad de necesidades sociales, tales como pobreza, marginación, deficiencias en infraestructura básica, así como programas de educación y de salud que no cumplen con los requerimientos de la sociedad en cuanto a calidad y eficiencia. Con este panorama hemos querido presentar un nuevo Paradigma del Derecho y de la Política: el Paradigma Discursivo – Política Deliberativa que siguiendo el marco filosófico aportado por el alemán Jürgen Habermas, consideramos que brinda un sustento teórico conceptual válido para los países que como el nuestro, están en transición hacia una modernidad tardía, en el marco de una postmodernidad imperante y a veces aplastante. La transformación de la Administración Pública y el Derecho Administrativo, como su instrumento de organización y regulación, se harían de acuerdo a nuestro planteamiento a partir de la Teoría del Discurso cuyo sustento de legitimidad está en el poder comunicativo de la soberanía popular. Para el logro de este objetivo, en un primer capítulo, intentaremos reconstruir el surgimiento y desarrollo del Derecho Administrativo panameño (1), para proceder en un segundo momento a analizar la base filosófica de la estructura política y jurídica dentro de la cual se establece y evoluciona el Derecho Administrativo (2). En un tercero procederemos a precisar los núcleos teóricos de un Derecho Administrativo acorde con las exigencias de un panorama mundial globalizado, pero que requiere legitimidad interna desde su creación hasta su aplicación (3), para proceder en un cuarto capítulo a la propuesta de un marco teórico de recomendaciones para un ajuste del Derecho Administrativo en Panamá (4).

CAPÍTULO I SURGIMIENTO Y REALIDAD PROBLEMÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PANAMEÑO El planteamiento de un nuevo marco del Derecho Administrativo panameño debe partir necesariamente del estudio de las circunstancias históricas nacionales, que rodearon el nacimiento de esta rama del Derecho en América y Panamá. Es por esto que nuestro estudio inicia con el análisis de los acontecimientos históricos jurídicos que propiciaron la implementación del modelo constitucional que sirvió de base para el desarrollo del Derecho Administrativo vigente desde la época colonial hasta la independencia. A esta necesidad responden las reflexiones realizadas en el presente capítulo, el cual plantea los elementos que desde la colonia dieron forma y contenido al Derecho Administrativo Panameño (1). Luego pasamos a plantear y a realizar un análisis de los fundamentos políticos y jurídicos que sirvieron de sustento ideológico al constitucionalismo panameño contemporáneo, el cual se vio ampliamente influenciado, primeramente, por la tendencia liberal clásica, que aunque tardía llegaba al istmo para dejar su huella. Este primer momento dio paso a las corrientes sociales que a raíz del socialismo de la revolución mexicana y de la Constitución de Weimar, ponen a Panamá frente a nuestras realidades sociales que exigen ser plasmadas como derechos humanos inalienables de la población, como lo son: la seguridad social, el derecho a la salud y a la educación, el derecho laboral y la protección de la familia (2). Frente al desarrollo histórico del Estado panameño y de su estructura constitucional, el Derecho Administrativo se perfila en una encrucijada postmoderna que cuestiona las bases de su legitimidad. En este marco de ideas, se requiere de un balance crítico que supere el historicismo estático apegado al texto y que se sitúe a la altura de las exigencias actuales que requieren de una visión hermenéutica, en cuanto a método

ontológico para la interpretación de la existencia del ser ahí, como lo denomina Heidegger, en su obra Ser y Tiempo2. Este método permite poner al ser humano en el centro de la comprensión de la historia, pues toma en cuenta su especialidad, temporalidad, finitud y declinación. Partiendo de este análisis historiográfico hermenéutico, podremos establecer el hilo conductor entre el pasado y el presente, para entonces esclarecer las perspectivas futuras del Derecho Administrativo (3). 1. El trasfondo histórico del Estado panameño: De la época Colonial a la Independencia: siglos XVII al XXI Concebido que el Derecho Administrativo es la rama jurídica que organiza y rige la estructura estatal, de igual modo, los fundamentos de dicha estructura se encuentran plasmados desde el surgimiento del constitucionalismo moderno a partir del siglo XVIII- en instrumentos jurídicos políticos denominados Constituciones o Estatutos Fundamentales. Esta realidad nos lleva a profundizar en la organización administrativa del Estado panameño a través del análisis de su evolución constitucional. En este marco de ideas, el recorrido histórico del constitucionalismo panameño presenta varias etapas debidamente identificadas, las cuales poseen características propias de las épocas en que se desarrollaron. El rigor del estudio nos hace iniciar con el marco jurídico colonial español que sirvió de base política-jurídica a todos los países latinoamericanos (1.1.). En el caso panameño, su independencia del colonialismo español, lo llevó por razones estratégicas -y por desconocimiento del caos político colombiano iniciado en 1810-, a vincularse voluntariamente a las visiones de unidad continental bolivarianas, pasando a formar parte de la flamante República de Colombia concebida por Simón Bolívar y formada por Nueva Granada,

HEIDEGGER, Martin, Ser y Tiempo, trad. por Jorge Eduardo Rivera, Edit. Trotta, Madrid, 2009. 2

Venezuela y Ecuador 3 . Pero que una vez desintegrada, produjo para Panamá una forma de sometimiento externo y no una unión entre iguales como inicialmente vislumbró. Este período produjo una estructura política que estuvo sustentada en un marco constitucional y administrativo particular que procederemos a estudiar en detalle (1.2.). Finalmente, las claras diferencias sociales enraizadas en el desarrollo de una nacionalidad panameña autónoma con características y aspiraciones propias, llevaron a Panamá a aspirar y finalmente a establecer un Estado soberano e independiente. Este Estado, a pesar de que guardó mucho de la herencia española y de la tradición jurídica colombiana, también incluyó intereses y sueños propios de un entorno marcado por características geográficas particulares que sin duda han moldeado la nacionalidad panameña. El gran historiador y jurista panameño Víctor F. Goytía enfatiza la importancia de esta realidad indicando que el Estado panameño tiene, como podemos apreciar, una larga data de regulaciones saturadas de hispanidad e influidas profundamente en su función geográfica, y que es por ello que el pueblo panameño presiente su verdad orgánica y lucha por encontrar su destino, manifestado en complejas situaciones internas y externas producto del lugar que ocupa el istmo en la geografía mundial4 (1.3.).

César Quintero en su obra Evolución Constitucional de Panamá, nos recuerda que al enterarse el Libertador de la emancipación de Panamá y de su unión a Colombia, envió al coronel de Fábrega el conocido mensaje en el que, entre otras cosas, expresa: “El Acta de Independencia de Panamá es el monumento más glorioso que pueda ofrecer a la historia ninguna provincia americana. Todo está allí consultado, justicia, generosidad, política e interés nacional”. QUINTERO CORREA, César, Evolución Constitucional de Panamá, Editorial Portobelo, Pequeño formato, 111 – Derecho Constitucional Historia, Panamá, 1999, p. 7. 4 GOYTÍA, Víctor F., Las Constituciones de Panamá, Litografía e Imprenta LIL, S.A., Panamá, 1987, p. 5. 3

1.1.

La huella colonial

En atención a determinar la importancia del legado español durante la colonia, hemos considerado necesario esbozar el contenido y características de la Constitución de Cádiz, como la primera Constitución española que tuvo plena vigencia en tierras españolas y americanas y que marcó la historia del constitucionalismo latinoamericano (1.1.1.); procediendo luego a concluir con ciertas observaciones necesarias en cuanto a la situación planteada (1.1.2.). Es menester aclarar, que el punto de partida del constitucionalismo español se inicia un poco antes de la aprobación de la Carta de Cádiz en 1812, con el denominado Estatuto de Bayona de 1808, que no es considerado una Constitución propiamente dicha, ya que no fue emitido por representantes de la Nación española, sino por Napoleón, deseoso de dar legitimidad constitucional al reinado de su hermano José. Las circunstancias políticas que rodearon el surgimiento del Estatuto de Bayona impidieron que éste llegara a consolidarse, y nunca llegó a regir verdaderamente ni en España ni mucho menos en sus territorios de ultramar. En este sentido, si bien el Estatuto de Bayona fue en teoría la primera Constitución de España, dicha carta no tuvo ninguna influencia en el constitucionalismo de los Estados hispanoamericanos5. 1.1.1. La Constitución de Cádiz Es punto de entendimiento para todos los historiadores panameños, que la historia del constitucionalismo istmeño inicia con la primera Constitución española conocida como la Constitución de Cádiz, aprobada el 12 de marzo de 1812. Esta Constitución, a diferencia del Estatuto de Bayona, fue hecha democráticamente por delegados españoles, tanto peninsulares como hispanoamericanos. Panamá estuvo

QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 3.

representada por José Joaquín Ortíz y Juan José Cabarcas, el primero médico y el otro presbítero. Estos representantes, imbuidos en el ánimo mercantilista de los istmeños, lograron negociar franquicias comerciales e inmigratorias para el Istmo6. Esta Constitución rigió hasta el 4 de marzo de 1814, día en que una vez retornado Fernando VII de su ausencia la declarase nula y como si no hubiere existido. Fue puesta en vigencia nuevamente en 1820 y abolida definitivamente en 1823. Las clases medias y populares españolas, e incluso el campesinado hispano, defendieron la vigencia de tan inspirada Constitución que buscaba la democratización del Estado y la abolición del asfixiante absolutismo monárquico español. Su beligerancia no fue suficiente frente a la reacción de la nobleza y del clero, que una vez unidos posibilitaron la intervención militar de soldados franceses, lo que impuso el retorno del régimen absolutista en España. No obstante las vicisitudes que enfrentó esta Carta Magna, no podemos pasar por alto su marcada influencia, en cuanto permitió la convergencia de dos corrientes de pensamiento que parecían totalmente contrarias, tales como el pensamiento libertario de la Ilustración con el tradicionalismo de la Escuela escolástica. En el fondo lo que pretendía era conciliar dos estructuras políticas, que para entonces eran antagónicas, la monarquía y la democracia7. Esta Constitución planteó en suma, un modelo de compromiso entre sectores conservadores y elementos liberales que intentaban la modernización del Estado. Este compromiso resultó en un Estatuto moderado y respetuoso en la forma de las tradiciones hispánicas, pero progresista y renovador en el fondo. La estructura organizativa y administrativa

Ibid. FÁBREGA P., Jorge, Ensayos sobre Historia Constitucional de Panamá, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1991, p. 10. 6 7

contemplada en la Carta de Cádiz era la de una monarquía parlamentaria con estricta separación de los poderes8. La relevancia histórica de esta Constitución radica, en el hecho indiscutible de que sirvió de fundamento real a los movimientos constitucionales hispanoamericanos, y que abrió el camino para la creación de nuevas instituciones que jugaron posteriormente un rol determinante en la creación de una estructura orgánica administrativa, que en gran parte se mantiene con algunos cambios hasta nuestros días. Tal fue su influencia, que muchos concuerdan en afirmar que su centralismo posibilitó, en gran medida, el movimiento independentista hispanoamericano y, por ende resultó en un instrumento jurídico-político que perjudicó en gran medida los intereses españoles en América 9. Adicionalmente, el Estatuto de Cádiz coloca en igualdad de derechos a los españoles de ambos hemisferios, siendo promulgado formalmente en varias provincias americanas, entre ellas Panamá10. La Constitución de Cádiz estaba cimentada en tres principios básicos que eran: 1. El principio de la soberanía 2. El principio de la división de poderes 3. El principio de la representación. Estos tres principios han sido los pilares sobre los que ha descansado el constitucionalismo de las antiguas colonias. Su relevancia se podía vislumbrar para la monarquía española, pues era un paso hacia la democratización de estructuras medievales caducas que impedían la modernización española, a la luz de las nuevas ideas traídas por la Ilustración y el Renacimiento. España debía ponerse al nivel de las otras potencias europeas, sobre todo Francia e Inglaterra, y para ello necesitaba de un marco conceptual que sirviera para sus QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 4. FÁBREGA P., Jorge, Op. Cit., p. 10. 10 QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 3. 8 9

proyecciones colonialistas, pero desde un marco teórico jurídico moderno que pusiera a España a la altura de los tiempos. Sin lugar a dudas, la Constitución de Cádiz fue diseñada tomando en cuenta la necesidad de democratizar la estructura administrativa española. La prueba de esto es que las Cortes (el Parlamento) se constituyeron en la institución central del sistema administrativo, toda vez que representaba la voluntad nacional, por ende el poder constituyente radicaba sólo en la nación. Por tanto, el Rey (poder Ejecutivo) y las Cortes ordinarias (el Parlamento) eran sólo órganos constituidos. Lo que significaba que la soberanía residía en la nación y no en el monarca, por lo que en esta y no en el Rey residía el derecho a establecer sus leyes fundamentales, es decir las normas constitucionales11. En materia de derechos individuales, los mismos estaban dispersos a lo largo del texto constitucional, pero se incluyen las libertades clásicas y las garantías penales y procesales. En fin, a través de este Estatuto se estableció un verdadero Estado de Derecho, tanto para España como para sus colonias. Las características de legalidad y legitimidad democráticas de la Carta de Cádiz constituyen a la vez su fortaleza y debilidad, ya que por un lado para la burguesía y las clases medias y populares surge como una oportunidad real de participación en la emisión misma de la ley y por lo tanto en la toma de decisiones, pero para la monarquía y su nobleza tradicionalista, no es más que una brecha a través de la cual se pierden sus poderes absolutos y se someten a discusión temas relevantes del Estado que sólo deberían estar en manos de los sabios y entendidos. En lo que respecta a los marcos conceptuales y teóricos que sirvieron de base a la creación de la Constitución de Cádiz, si bien estaba enmarcada dentro de un ambiente clásico,

Ibid., pp. 4 y 5.

inspirado por la Constitución francesa de 1791 y la estadounidense de 1787, los constitucionalistas opinan que la influencia de estos Estatutos en la Carta de Cádiz, debió ser indirecta y mediata, ya que su estilo y estructura difieren en gran medida de dichas Constituciones. En este sentido, fue redactada con un vasto articulado de cerca de 384 artículos, con un carácter minucioso y administrativista; mientras que las Constituciones clásicas del siglo XVIII y XIX, siguiendo los modelos de la Constitución francesa y norteamericana, tienden a ser cortas y genéricas12. Como es sabido, las Constituciones extensas y detalladas corresponden a las técnicas constitucionales del siglo XX, que con el advenimiento del constitucionalismo social, deben abarcar e incluir temas que interesan a los diferentes grupos que integran la sociedad. Así pues, contrario a la tendencia de la época, la Constitución de Cádiz dedica un Título detallado para la Instrucción Pública, cuando las Constituciones individualistas no se ocupaban de la educación ni de ningún otro derecho social. Estas particularidades hacen del Estatuto de Cádiz, una Carta sui generis, y a la vez admirable por su armonía en la búsqueda de la conciliación entre españoles de ambos hemisferios. Su fracaso se debió al subdesarrollo de las colonias, aferradas a sus tradiciones medievales, y a que la monarquía española la vio como una amenaza a su estabilidad en el poder. Todos estos factores impidieron la plena vigencia y evolución de un incipiente pero bien pensado constitucionalismo demoliberal13. 1.1.2. Balance de la organización colonial Lo paradójico y a la vez interesante de la aprobación y vigencia de la Constitución de Cádiz es que sus ideas sirvieron para nutrir a los futuros ideólogos de los movimientos libertarios americanos. El principio de soberanía y autonomía frente a poderes externos, hizo soñar a los americanos con tener pleno 12 13

Ibid., pp. 5 y 6. Ibid., p. 6.

control de sus destinos, sin tener que seguir los lineamientos de la metrópoli. En cuanto a la división de poderes, si bien no era un principio nuevo, ya que antes había sido plasmado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución Francesca y en la Constitución Norteamericana, para las colonias era un reconocimiento expreso de que el poder absoluto de sus destinos no estaba fundamentado en la acción absolutista de un monarca. Finalmente, la elección de representantes implicaba una doctrina democratizadora desde las raíces del poder, ya que las Cortes (como poder legislador) estaban compuestas por diputados electos por cada provincia que representaban a la Nación, y no a un mandato imperativo del Rey. Víctor Goytía nos muestra la importancia del principio de la representación para Panamá, al recordarnos que la primera función política de carácter nacional ejercida por los municipios panameños en 1812 en la Ciudad de Panamá, fue la de elegir diputados a las Cortes de acuerdo con la Carta de Cádiz, que garantizaba a los americanos completa igualdad de representación, tanto en las Cortes como en el Consejo Permanente de Legislación14. En este marco de ideas, es menester señalar que la Constitución de Cádiz sentó los cimientos de la institucionalidad pública panameña, los cuales se remontan a los albores del siglo XVI, cuando los españoles, a través de representantes de la talla de Pedrarias Dávila, Enciso, Valverde, Gaspar de Espinosa y Rodrigo de Bastidas, sembraron en nuestro territorio las bases de la municipalidad y de las instituciones locales, teniendo entre los más destacados y famosos municipios, a Natá de los Caballeros, Portobelo, Nombre de Dios y otros municipios históricos del Istmo. No obstante, esta brillante innovación en cuanto a división geográfica y política, la Corona española no supo vincular los gobiernos locales americanos al poder de la metrópoli, los cuales carentes de cohesión dentro de la nacionalidad

FÁBREGA P., Jorge, Op. Cit., p. 11.

española que les dio vida, sirvieron de fuerza motora en los futuros movimientos de independencia, ya que veían que la solución a sus innumerables problemas dependía más de la desvinculación del poder español que del vínculo que les tendía la Constitución de Cádiz15. Recalcamos, que la Carta de Cádiz tuvo un rol preponderante en la estructuración administrativa tanto de las colonias como de la metrópoli, ya que permitió el ensayo de un sistema democrático y de separación de poderes. Antes de este Estatuto, nadie habría pensado cuestionar el poder absoluto y centralizado del monarca español y menos aún vislumbrar la posibilidad de que la soberanía, en cuanto a la capacidad de darse sus propias leyes, dependiera y residiera en la nación. Sabemos que tuvo corta vida, pero no podemos pasar por alto que estuvo vigente y que los países hispanoamericanos participaron activamente en su promulgación. Es por esta razón que pocos años después, cuando inician los movimientos de independencia en las colonias, sus próceres y caudillos utilizan los principios consagrados en la Constitución de Cádiz, como el punto de partida para la estructuración de sus propias Repúblicas. En el caso panameño, vemos como la soberanía, la división de poderes y la elección de representantes, han sido elementos esenciales en la estructuración administrativa del Estado panameño, aún en la época de unión a Colombia. En síntesis, podemos decir que la suerte que corrió la Carta de Cádiz estuvo ligada al hecho de que en España las ideas filosóficas durante el período colonial, se mantuvieron a la zaga de las europeas. Salvo raras excepciones, como la conciliación con la modernidad que pretendió realizar la Constitución de Cádiz, en general no se rompieron los moldes aristotélico-tomista. Para las colonias la realidad no era más que un reflejo de la situación española, cuya carencia de

GOYTÍA, Víctor F., Op. Cit., p. 12.

modernidad se prolongó hasta aquella revolución ideológica que proclamó la generación del noventa y ocho16 17. 1.2.

Entre el pensamiento liberal clásico y el centralismo: la herencia colombiana

La convulsionada situación entre la metrópoli y sus colonias, desemboca en un movimiento independentista que para Panamá llega finalmente el 28 de noviembre de 1821, cuando Panamá se separa de España y se incorpora al Estado republicano de Colombia, quedando sujeta a la Constitución vigente en este país para esa época, es decir, la Constitución de Cúcuta de 1821, la cual llevaba dos meses y tres semanas de haber sido promulgada18. De modo que ésta es la primera Constitución republicana que rige en Panamá y con dicha Carta inicia en el país la era del constitucionalismo colombiano19. Una vez declarada la incruenta y negociada independencia,20 el territorio del Istmo quedó dividido en las dos primitivas La generación del 98 es un grupo de escritores de entre los años 1864 y 1875, que tiene un estilo que rompe con la literatura anterior. Incluye entre dichos autores a Unamuno y Rubén Darío, que se caracterizan por su espíritu de protesta y su profundo amor al arte. 17 SOLER, Ricaurte, Pensamiento panameño y concepción de la nacionalidad durante el silo XIX, Universidad de Panamá, 1954, p.14. 18 FÁBREGA P., Jorge, Op. Cit., p. 11. 19 QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 7. 20 Como nos recuerda César Quintero en su obra Evolución Constitucional de Panamá, la circunstancia de que las declinantes fuerzas militares españolas estuviesen confinadas en las ricas y extensas provincias sudamericanas, permitió a Panamá lograr por sí sola y de manera incruenta su independencia de la Madre Patria. Dicha independencia fue, desde luego, negociada con las escasas y desguarnecidas tropas realistas destacadas en el Istmo. Según algunos autores, los adinerados comerciantes panameños gratificaron pecuniariamente a los oficiales españoles claves. Este procedimiento no fue, sin embargo, empleado con respecto a todos los jefes militares radicados en Panamá, ya que la buena suerte istmeña quiso que al frente del gobierno se hallase un hijo del país, el 16

provincias de Panamá y Veraguas, bajo la denominación de Departamento del Istmo. El Departamento tenía un poder civil y un mando militar, pero desde sus inicios, esta unión tuvo serios problemas de administración y gestión que hicieron a los istmeños incluso cuestionar los tan respetados ideales bolivarianos de unidad continental21. A partir de este momento, inicia para Panamá un convulsionado período que abarca 82 años en los cuales los panameños nos debatimos entre permanecer unidos a Colombia o continuar esta relación, muchas veces llena de serios conflictos propios de las diferencias de mentalidad y de visión. En esta sección vamos a enfocarnos a detallar tres períodos relevantes para el constitucionalismo panameño y para su estructura administrativa. El primer período, considerado como la primera etapa unitaria, que incluye la vigencia de varios estatutos constituciones, entre los que destaca la Constitución de la primera República que muestra, ya desde 1840, los primeros rasgos de unidad local en cuanto al deseo real y efectivo de los panameños de tener un gobierno soberano e independiente del poder colombiano (1.2.1.). En el segundo período se destaca el culmen de los ideales de autonomía, que llegan a Panamá con la declaración del Estado Federal de Panamá, basado en la tesis medular de Don Justo Arosemena (1.2.2.). El tercer período, considerado como una segunda etapa unitaria, o bien una vuelta a la visión centralista, está marcado por la inadaptabilidad institucional en Colombia, debido a las pugnas entre los seguidores del férreo centralismo bolivariano y el federalismo de las provincias alejadas de Bogotá, que propiciaban por un sistema federal bien articulado que facilitaba la acción administrativa eficaz y oportuna en los asuntos de jurisdicción departamentales, sin perjuicio de la coronel José de Fábrega, quien se unió al movimiento emancipador, razón por la cual pasó a ser Jefe Superior del Istmo al efectuarse la independencia. Ibid., pp. 6 y 7. 21 GOYTÍA, Víctor F., Op. Cit., p. 33.

unidad en la defensa y de otros negocios de interés colectivo (1.2.3.). 1.2.1. El primer período unitario (1821 a 1852) Como ya hemos resaltado, Panamá se independizó de España y se unió voluntariamente a la República de Colombia en atención a los ideales bolivarianos de unidad continental hispanoamericana. Hacía escasamente un par de meses que había entrado a regir la Constitución de Cúcuta en Colombia, por lo que es menester realizar algunos señalamientos en relación a dicha Carta. La Constitución colombiana de 1821, conocida como la Constitución de Cúcuta, estableció un régimen republicano, liberal e individualista basado en la separación de los tres órganos superiores del Estado. A saber se estableció que la administración del poder estatal estaría dividido en los órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El poder Legislativo recaía en el Congreso cuya potestad principal era emitir leyes; la ejecución administrativa estaba centrada en el Presidente de la República, y la aplicación de las leyes en la solución de causas civiles y criminales correspondía a los tribunales y juzgados22. En la Constitución de 1821 el órgano constitucionalmente preponderante era el Congreso integrado por dos cámaras: el Senado y la Cámara de Representantes. El período del Senado era de ocho años, mientras la Cámara tenía elecciones cada cuatro años. No obstante, su período de sesiones anuales era sólo de noventa días prorrogables por treinta más. En el caso del período presidencial, éste era de cuatro años y no podía ser reelegido más de una vez sin intermisión. Había sólo un Vicepresidente elegido por el mismo período y forma que el Presidente, es decir por votación

QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 8.

popular indirecta mediante la escogencia de electores designados por voto popular directo23. En cuanto a las garantías consagradas por la Constitución de Cúcuta, los derechos individuales y las garantías penales estaban bien formulados, bajo la denominación de “Disposiciones Generales”. El método de reforma de la Carta era rígido pues exigía aprobación y ratificación por dos tercios de las dos Cámaras. La división geográfica era en Departamentos, estos en Provincias, divididas en Cantones y estos en Parroquias. Siguiendo los más altos principios consagrados en la Constitución norteamericana, en el Estatuto de Cúcuta se advierten varias instituciones norteamericanas, tales como el régimen republicano, la rígida y triple separación de poderes, el nombre de Congreso para designar al poder Legislativo, el sistema bicameral, con las denominaciones norteamericanas de Senado y Cámara de Representantes, el sistema de Presidente y Vicepresidente de la República, el período presidencial de cuatro años y el nombramiento vitalicio de la embestidura de Magistrado de la Corte Suprema24. A pesar de esta influencia norteamericana, en cuanto a algunos de los principios mencionados, debemos decir que la Carta de Cúcuta se distancia del modelo norteño en cuanto a que no consagró el sistema federal, no permitió la reelección presidencial, no atribuyó al Presidente la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema, sino al Senado y luego de un complejo proceso en el que intervenían las dos Cámaras y el Ejecutivo. Adicionalmente, la Constitución de Cúcuta, al igual que las otras Constituciones hispanoamericanas, difiere de la estadounidense en cuanto a estructura, estilo, terminología y a la naturaleza de muchas materias constitucionales25. 23 24 25

Ibid. Ibid., pp. 9 y 10. Ibid., p. 10.

Podemos resumir, que la Carta de Cúcuta era una Constitución moderada y equilibrada, pero centralista que estableció la vigencia de un régimen republicano y de un Estado de Derecho. No obstante, la parte operativa del sistema organizativo y administrativo consagrado en dicha Constitución, no fue del agrado de las clases gobernantes, incluido el propio Libertador Simón Bolívar y las élites istmeñas. Como vemos, hubo siempre un doble discurso y un divorcio entre el marco teórico jurídico presuntamente deseado y admirado que tenía como modelo la democracia norteamericana y la mentalidad real y efectiva de las clases dirigentes, que veían en la ampliación de libertades y la limitación del poder de los dirigentes, una amenaza a sus deseos de control. Esta circunstancia vamos a ver cómo se repite a través de la historia de unión a Colombia y en la propia Era Republicana e Independiente. Una pugna entre la ideología querida y la realidad practicada. En el caso particular panameño, también su posición geográfica y el espíritu mercantilista de sus gentes, llevaron a rechazar de plano una Carta Fundamental centralista, en la cual se propiciaba la intervención estatal en el comercio y la economía. Conocían que el Istmo tenía un espléndido porvenir ligado a su posición geográfica y pensaron que su unión a Colombia sería un punto de apoyo para el desarrollo de este potencial. Las clases dirigentes panameñas eran partidarias del federalismo, sustentado en el pensamiento liberal, comerciante y librecambista que siempre había caracterizado a los istmeños. Frente a esta realidad, Panamá se vio en una verdadera encrucijada, ya que había iniciado una relación de vinculación política con un Estado que era marcadamente centralista, que no ayudaría en la evolución y aprovechamiento de las ventajas geográficas panameñas.

Todo el sistema administrativo estaba centralizado en una ciudad andina, Santa Fe de Bogotá, alejada de las realidades panameñas. El Derecho Administrativo que regía, daba sustento a una estructura centralista y unitaria, ya que no había Asamblea Legislativa ni una verdadera descentralización en la Administración de los Departamentos, éstos eran más bien una dependencia tramitadora, cuyo Intendente estaba sujeto al Presidente de la República colombiana, que discrecionalmente lo nombraba. Este régimen administrativo consagrado y estructurado a partir de la Constitución de Cúcuta, hizo crisis en Panamá en 1826, cuando la clase dominante se opuso ante el intento de imponer en Panamá la Constitución que Bolívar había preparado para el recién creado Estado de Bolivia. Simón Bolívar era un convencido de que las Constituciones federalistas de corte norteamericano no eran las indicadas para los países hispanoamericanos, por lo que incluso adversó la unitaria Constitución de Cúcuta, porque no la concibió con suficiente fuerza centralista y por establecer importante limitación al poder del poder Ejecutivo, representado en la persona del Presidente de la República. Bolívar era consciente de la mentalidad hispanoamericana, por lo que siempre creyó que los sutiles esquemas administrativos federalistas norteamericanos no servirían para organizar países como los nuestros económicamente débiles, socialmente atrasados y políticamente inexpertos. En todo esto tenía la razón. Por lo que la Constitución bolivariana de 1826, establecía cuatro poderes superiores del Estado: el Electoral, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial26. De estos cuatros el más fuerte era el Ejecutivo, presidido por el Presidente de la República que era inicialmente elegido por el Órgano Legislativo con carácter vitalicio y le sucedería el Vicepresidente, nombrado por el Presidente con la aprobación

Ibid., p. 12.

del cuerpo legislativo. A pesar de estas características, no puede decirse que estableció un régimen autocrático y tiránico; sino más bien un Estado individualista de Derecho27. No obstante, era muy claro para los avispados panameños y para el resto de los países que constituían el Estado colombiano, que no estaban frente a un Estado genuinamente republicano y democrático. Esto llevó al total rechazo de la Carta bolivariana, a pesar de las presiones y negociaciones llevadas por negociadores enviados por el célebre y muy querido Libertador. Tanto era la oposición a este Estatuto, que para 1826, aún en medio de la celebración del Congreso Internacional Bolivariano, se produjo la primera tentativa de separación de Colombia. Panamá inicia una lucha para alcanzar ciertas libertades, tales como el establecimiento de franquicias comerciales para el Istmo, que frente al rechazo del Congreso colombiano, surge un movimiento separatista para convertir a Panamá en un país hanseático, bajo la protección de Gran Bretaña y los Estados Unidos. Este intento es fácilmente sofocado por los militares colombianos28. Pasamos a ver la segunda Constitución colombiana que rige en Panamá, es decir la Constitución de 1830. Ampliamente deteriorada y desprestigiada la estructura administrativa concebida por la Constitución de Cúcuta de 1821, Bolívar se ve obligado declararse dictador, en 1828 sufre un atentado contra su vida y en 1829 Venezuela se separa de la República colombiana. En 1830 se separa Ecuador y ese mismo año se inician las sesiones para un congreso constituyente denominado por Bolívar Congreso Admirable. Surge de este Congreso una Constitución que nació muerta, pues ya se habían separado Venezuela y Ecuador, los cuales la

27 28

Ibid., pp. 12 y 13. Ibid., p. 13.

rechazaron y la misma intentaba reorganizar el Estado bolivariano, que tal como fue concebido ya no existía29. En este marco histórico se produce la primera separación del Istmo en 1830 y luego la segunda en 1831. Este último, de más profundas implicaciones, ya que a diferencia del primero sí contó con el apoyo del sector oligárquico, tanto capitalino como interiorano. En el primer intento cesionista se apoyaba el poder centralista auspiciado por Bolívar, mientras que en el segundo sí se pretendía una separación definitiva. Este intento no prosperó y siguiendo los consejos de Bolívar, los istmeños decidieron incorporarse a la naciente República de Nueva Granada (Colombia), luego de la separación de Venezuela y Ecuador30. El establecimiento de la nueva República propició la promulgación de la Constitución de Nueva Granada de 1832. Esta fue la primera Constitución nacional que tuvo la República de Colombia, pues la de Cúcuta fue en el marco de la unión bolivariana. La Constitución de 1832 era también unitaria, pero de un tenor más moderado, ya que se incluyeron rasgos de descentralización que permitieron la aceptación de los panameños. La división territorial de la Constitución contempló la nomenclatura de Provincia y el poder administrativo lo tenía un Gobernador, nombrado por 4 años por el Presidente de la República de una lista que le presentaba la respectiva Cámara Provincial, de esta manera había una incidencia directa en el nombramiento del más alto dignatario político administrativo de cada Provincia31. En cuanto a principios y contenido en la Carta de 1832, la misma consagraba el republicanismo, las tendencias civilistas y liberales de la Constitución de 1821. En cuanto a la división de poderes, se le asignaban amplios poderes al Congreso formado por el Senado y la Cámara de Representantes. En 29 30 31

Ibid., pp. 13 y 14. Ibid., pp. 14 y 15. Ibid., p. 15.

cuanto al poder Ejecutivo lo ostentaba un Presidente y un Vicepresidente de la República elegido por cuatro años sin reelección a través de votación indirecta, mientras que la máxima autoridad judicial se denominaba Corte Suprema de Justicia32. A pesar de ser una Constitución más conciliadora en cuanto a reparto de poderes y al controvertido tema de la descentralización, para 1840 produjo la tercera separación de Panamá. No obstante, dicha cesión no fue causada directamente por la Carta de 1832, sino más bien por las constantes e intensas guerras civiles en las cuales estaba envuelta la Nueva Granada33. La guerra civil granadina iniciada en 1839, se transformó en una contienda sangrienta y las noticias que llegaban a Panamá sobre las derrotas del gobierno a manos de los rebeldes, provocó en los panameños el deseo de sustraerse de los horrores de esta guerra. Por lo que, el 18 de noviembre de 1840, se proclamó la primera República en Panamá con el consenso unánime de todos los municipios del Istmo. La provincia de Panamá cambió su nombre oficial a Estado del Istmo. Los istmeños delegaron en una Convención representativa de la voluntad general, los poderes necesarios para la organización de un gobierno republicano, independiente, soberano, democrático y representativo34. El preámbulo del primer Estatuto constitucional, promulgado siete meses después de la declaración de separación, el 8 de junio de 1841, establecía que era emitido para asegurar la independencia nacional, consolidar la unión, promover la paz y la seguridad domésticas, establecer el imperio de la justicia, y dar a la persona, a la vida, al honor, a la libertad, a la

32 33 34

Ibid., p. 16. Ibid. GOYTÍA, Víctor F., Op. Cit., p. 36.

propiedad y a la igualdad de los istmeños las más sólidas garantías35. Esta Constitución tiene la particularidad que es la primera Constitución realmente panameña que rigió en nuestro suelo y fue promulgada con el nombre de Constitución del Estado del Istmo, y sus nacionales se denominaron istmeños36. Fue elegido como Primer Presidente el general Tomás Herrera- en esa época coronel – quien en el periodo de catorce meses, organizó la administración sobre bases de eficiencia y honradez, estimuló la economía y la hacienda pública37. En cuanto a sus características, curiosamente la primera Constitución istmeña contiene rasgos evidentes de las Constituciones de Cúcuta de 1821 y 1830, especialmente en lo que se refiere a la distribución de las materias que regula y deja por alto la descentralización concebida en la Constitución granadina de 1832. Esto nos lleva a afirmar que si bien los sectores dominantes panameños tenían aspiraciones liberales y federalistas en su relación con Colombia, al momento de establecer un gobierno propio eran partidarios del centralismo político y administrativo. Esta Constitución tuvo una vigencia corta de sólo trece meses, ya que el 31 de diciembre de 1841, el Presidente Herrera y los demás dirigentes decidieron que era mejor reincorporar el Istmo a la Nueva Granada38. La Constitución Istmeña de 1841 consta de 164 artículos divididos en once (11) capítulos así: De la ciudadanía, Del gobierno del Estado, De las elecciones, Del Poder legislativo, Del Poder Ejecutivo, Del Poder Judicial, Del gobierno seccional, De la Fuerza Armada, De la interpretación constitucional y De las cláusulas de reforma, aparte de las disposiciones varias39. 35 36 37 38 39

Ibid. QUINTERO CORREA, CÉSAR, Op. Cit., p. 17. GOYTÍA, Víctor F., Op. Cit., p. 36-37. QUINTERO CORREA, CÉSAR, Op. Cit., p. 17. GOYTÍA, Víctor F., Op. Cit., p.40.

Este Estatuto era de evidente corte liberal, ya que consagraba el conjunto de derechos individuales contenidos en la Declaración francesa, resaltando la protección de las libertades civiles, pero limitando su goce a un núcleo de personas, ya que el propio estatuto permite la esclavitud. También en dicha norma se niega el sufragio a determinadas clases sociales y basa el derecho de elección a cargos públicos en la fortuna personal del candidato. No obstante, estas declaraciones evidentemente discriminatorias y clasistas, la Constitución de la primera República proclama la igualdad de todos los istmeños ante la Ley, cualesquiera que sean su fortuna y destinos (art. 139)40. En temas relacionados a la libertad personal, la Constitución de la primera República de 1840, define el derecho de las personas a ser juzgados por tribunales públicos y previamente establecidos, prohibiéndose la justicia privada y los tribunales ad hoc; al igual que se limita el encarcelamiento preventivo del presunto culpable; se consagra el principio de que no hay pena sin ley previa que tipifique el delito, es decir la prohibición de la ley posterior al delito; presunción de inocencia hasta que se declare la culpabilidad del reo; la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y de los documentos privados41. Esta Constitución de corte clásica e individualista tiene mucho cuidado de excluir derechos como el derecho de asociación, ya que según la ideología de la época, dicho derecho se contraponía a la libertad de trabajo, y se veía en los gremios de oficiales y maestros la fuerza contrapuesta que podría amenazar la estabilidad de los comerciantes y empresarios. Esta mentalidad está en perfecta sintonía con las ideas de Rousseau sobre el Contrato Social, que constituyeron el fundamento filosófico del constitucionalismo de la Edad Moderna, especialmente plasmadas a partir de las 40 41

Ibid. Ibid.

Revoluciones francesa y norteamericana. En definitiva, no había cabida a reivindicaciones sociales, ya que la sociedad era concebida como una simple pluralidad de individuos (universalidad de ciudadanos), por lo que lo fundamental era determinar los derechos del individuo, es decir, las libertades individuales, que se consideran como derechos subjetivos42. En lo que respecta al tratamiento de ciertas materias sensitivas para el Estado, tenemos que el Estatuto enfatiza nueve temas básicos. La primera de estas materias está relacionada con la nacionalidad y la extranjería, en el cual se establece como régimen de la nacionalidad el jus soli y se admite el jus sanguinis. En cuanto a la naturalización se estableció dos formas: la automática y la opcional. La automática operaba en los casos de extranjeros en ejercicio de funciones públicas que al tiempo de promulgarse la Constitución quedaban naturalizados de hecho. Por el otro lado, la opcional se aplicaba a los extranjeros en general que sin ejercer funciones públicas tuviesen residencia anterior en la República, y a los colombianos que con posterioridad se radicaran en el país, quedarían en ambos casos naturalizados por la sola manifestación de la voluntad43. Un hecho importante a resaltar es que la Constitución Republicana promulgada en 1841, no establecía en forma expresa las causas por las cuales se perdía la calidad de nacional o la de ciudadano, aunque quedaba el hecho subsanado por las indicaciones en cuanto a los requisitos y condiciones para obtener y mantener la nacionalidad y la ciudadanía44. El segundo panameños nacionalidad renuncia de 42 43 44

indica las condiciones bajo las cuales los naturalizados en otro país, recuperan su por el domicilio en el territorio nacional y la la nacionalidad adquirida. El tercer tema

Ibid. Ibid., p. 41. Ibid.

contemplaba la definición de ciudadanía como el derecho de elegir y ser elegido. Seguidamente, la Constitución del 41 señalaba que la condición de ser ciudadano sufragante estaba reservada para los istmeños, varones, mayores de veintiún años, que sepan leer y escribir (aunque esta condición particular regiría sólo a partir de 1850); que no fueran esclavos ni soldados; que subsistiera de su trabajo o bienes propios y que no fueran sirvientes domésticos; en pleno uso de sus facultades mentales; que no se hubieran naturalizado en país extranjero; no estuvieran en prisión y no hubieran sido declarados culpables por quiebra fraudulenta45. Otros de los temas relevantes de la Constitución del 41 se referían al Gobierno del Estado, al sufragio, las condiciones del sufragio, los poderes públicos, el gobierno de las divisiones territoriales y por último la potestad deliberante y las fuerzas armadas46. En atención al gobierno del Estado, mantiene el concepto de división de los poderes en tres Órganos, a saber Legislativo, Ejecutivo y Judicial (art. 19) y se autoproclama como un gobierno popular, republicano, representativo, electivo, alternativo y responsable (art. 18). El poder Legislativo se le confería a una sola Cámara denominada Congreso, mientras que el Órgano Ejecutivo estaba presidido por un Presidente y un Vicepresidente elegidos cada cuatro años por votación indirecta, los cuales no eran elegibles para el siguiente período. Y al frente de la administración de justicia había un Tribunal Supremo de Justicia cuyos magistrados eran designados por sólo dos años47. La corta vigencia de la Constitución Istmeña de 1841 dio paso a que una vez reincorporados a la Nueva Granada, rigiera en el Istmo otra Constitución granadina, esta vez la Constitución de 1843. La crítica constante de los sectores más 45 46 47

Ibid., p. 42. Ibid., pp. 40 – 44. QUINTERO CORREA, CÉSAR, Op. Cit., p. 17.

conservadores colombianos contra la Constitución de Cúcuta de 1832, permite que surja un movimiento conservador reformista que finalmente ve cristalizados sus deseos de abolir la Carta de Cúcuta por un Estatuto autocratizante y centralizador. Mediante sutiles pero eficaces mecanismos, la Constitución granadina de 1843 logró debilitar el poder Legislativo conferido al Congreso, y por otro lado logra su objetivo de un Ejecutivo fuerte y autocrático, al eliminar la figura del Consejo de Estado, organismo encargado de moderar y fiscalizar al Ejecutivo. Reafirmó el poder del Presidente en la elección de los Gobernadores y dejó sin funciones constitucionales a las Cámaras de Provincias48. Como era de esperarse, una Constitución centralista y proteccionista no resultaba nada grata al sector dirigente panameño formado por comerciantes pragmáticos. Pero teniendo presente los adversos recuerdos de la separación de 1840, no se avocaron a otro intento separatista, sino más bien a la lucha para obtener autonomía política y franquicias económicas, en resumen, en lograr el advenimiento de un régimen federal al menos para Panamá. Éste fue producto de la ingente labor de tres grandes panameños de la época: Tomás Herrera, José de Obaldía y Justo Arosemena49. Un evento jurídico-político de trascendencia para Panamá, ocurrió previo al inicio del período federal, y es la negociación y firma entre la Nueva Granada y Estados Unidos del Tratado Mallarino-Bidlack de diciembre de 1846, Tratado que abrió la posibilidad de intervención de parte de los Estados Unidos para garantizar el libre tránsito y la neutralidad del Istmo. Paradójicamente este fue el Tratado por el país del norte para en 1903 Estados Unidos impidiera el transporte por el ferrocarril transístmico de las tropas colombianas que venían de Colón a

48 49

Ibid., p. 19. Ibid., p. 22.

sofocar el movimiento separatista que se gestaba en la ciudad de Panamá50. En síntesis, todo el primer período unitario abarcó 32 años, durante el cual estuvieron en vigencia en el Istmo cinco Constituciones. Sólo una de ellas panameña, la de 1841 durante la separación de 1840 y una que no entró a regir, que fue la malograda Constitución boliviana de 1826. 1.2.2. El período federal (1853 a 1885) El período federal abarcó 32 años y durante él rigieron tres Constituciones, la Constitución Centrofederal (1853-1857), la de la Confederación Granadina (1858-1862) y la de los Estados Unidos de Colombia (1863-1885)51. El esfuerzo de los istmeños por lograr mayor autonomía se vio cristalizado con la entrada en vigencia de la Constitución Centrofederal de 1853. Esta Carta fue corta y concisa, ya que sólo contenía 64 artículos, pero comprendía el mayor intento de democracia y descentralización que haya experimentado Colombia durante el siglo XIX. Un claro ejemplo de esta democratización, fue el hecho que en este período se eligió por primera vez a través del voto popular directo al Presidente y Vicepresidente del país52. En lo que respecta a la descentralización, el Estatuto de 1853 disponía que las Provincias o secciones territoriales gozaban de poder municipal en toda su amplitud. Un artículo a todas luces innovador era el artículo 48 de dicha Constitución que decía que: Cada Provincia tiene el poder constitucional bastante para disponer lo que juzgue conveniente a su organización, régimen y organización interior. Adicionalmente, el gobierno de la provincia estaba constituido por un órgano Ejecutivo presidido por el gobernador y un poder Legislativo integrado 50 51 52

Ibid., pp. 23 y 24. Ibid., p.24. Ibid., p.25.

por una legislatura provincial, ambos elegidos por votación popular53. Un dato histórico a recalcar es que el Presidente del Senado del Congreso colombiano que aprobó esta Constitución fue el representante por la Provincia panameña de Azuero, Don Tomás Herrera, mientras que el Vicepresidente de la Cámara de Representantes fue el Representante por la Provincia panameña de Chiriquí, Don Rafael Núñez y que Don Justo Arosemena fuera el Representante por la Provincia de Panamá. El sentimiento de autonomía panameño dejó su huella en el texto de esta Constitución54. La Constitución de 1853, como era de esperarse, fue duramente criticada por los conservadores colombianos que la vieron como una amenaza a la unidad. No obstante, esta Carta significó para Panamá la primera oportunidad efectiva de descentralización y autonomía. Sus cuatro provincias (Panamá, Azuero, Veraguas y Chiriquí) cedieron sus propias Constituciones en 1853 y Azuero y Veraguas aprobaron otra Constitución para sus respectivas provincias para 185455. Para 1855 se hizo realidad la conversión del Istmo en Estado federado. Este plan había sido diseñado desde 1852 por el ilustre Don Justo Arosemena. Arosemena es sin lugar a dudas la mente istmeña de mayor capacidad filosófica y de más profundo sentir universal. Don Justo, aprovechando las modificaciones a la Constitución de 1853 que permitía una mayor autonomía a las distintas regiones colombianas, propulsa sus ideas federalistas para Panamá. Con base a estas modificaciones, el Istmo de Panamá se organiza en Estado Federal y a este efecto aprueba su Constitución del 17 de septiembre de 185556.

Ibid., p. 25. Ibid., p. 26. 55 Ibid. 56 PEDRESCHI, Carlos Bolívar, El control de la constitucionalidad en Panamá, Ediciones Fábrega, López, Pedreschi y Galindo, Impreso en Madrid, 1965, p. 128. 53 54

El marco filosófico dentro del cual concibió Arosemena el Estado Federal de Panamá, es sin duda la filosofía positivista del liberalismo, que en Arosemena encontró su más digno representante. De manera concreta podemos decir que la filosofía política de Arosemena basada en el Federalismo y el Liberalismo fue postulada a partir de la filosofía de Bentham57. El pensamiento de Arosemena no es más que un reflejo de la mentalidad istmeña de aquella época y de todas las épocas, ya que en palabras del historiador panameño Ricaurte Soler el agudo sentido relativista del pueblo panameño explica la inclinación de los panameños a los estudios positivos, prácticos, objetivos y su tendencia hacia la autonomía política y económica58. No otra cosa corrobora elocuentemente los movimientos separatistas de 1830, 1831, 1840 y 1850. Los istmeños veían como las disputas ideológicas colombianas que ellos no comprendían ni les importaban nada, consumían su país y sobre todo el efecto devastador para el comercio y el fomento de la industria. Los motivos económicos-sociales que determinan el autonomismo y el separatismo istmeño son, pues, evidentes. En su modalidad librecambista, el liberalismo intenta, a través del Estado Federal, reivindicar para Panamá una autonomía política y administrativa. Entonces, vemos como el Estado Federal contiene los fundamentos filosóficos-

BENTHAM, Jeremías (1748-1832). Jurisconsulto y filósofo inglés según el cual, el objetivo principal del ser humano es la búsqueda de la felicidad, y al mismo tiempo, el evitar el dolor. Según su filosofía, éste no es un interés egoísta, pues la felicidad de cada uno contribuye a la felicidad de todos. La virtud no tendría valor en sí misma; sólo sería un “cálculo acertado”, un paso más para lograr la felicidad. Esta doctrina, que ha atribuido como móvil único de la política, la moral y la economía, el interés por la felicidad, ha recibido el nombre de utilitarismo. Tuvo gran influencia en la legislación inglesa y aún en la vida de la nación. ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CUMBRE, Tomo 2-B, Editorial Cumbre, S.A., México, 1971, p. 109. 58 SOLER, Ricaurte, Op. Cit., p. 45. 57

políticos del liberalismo individualista clásico y del positivismo benthamista que centra su atención en la utilidad. Cimentado sobre estos fundamentos filosóficos, Arosemena estructura el Estado Federal de Panamá, como un Estado sui generis porque según Arosemena gozaba de soberanía, aunque no de independencia, ya que Panamá continuaba sujeta a la tutela política de Colombia y esta Constitución, en consecuencia, no es la de un Estado propiamente dicho. En cuanto a las características de la Constitución del Estado Federal de Panamá de 1855, es de notar que fue Estatuto corto, ya que constaba de 60 artículos, y en cuanto a su estructura y naturaleza seguía los lineamientos de la Carta colombiana de 185359. En materia de fondo establecía que el poder Legislativo estaba constituido por una sola Cámara denominada Asamblea, compuesta por Diputados elegidos por voto popular cada dos años. El poder Ejecutivo estaba conformado por un Gobernador, también elegido por voto popular por dos años, con prohibición de reelección en el período siguiente. El Órgano Judicial era ejercido por una Corte Superior, que era elegida por voto popular directo para un período de cuatro años60. La ciudadanía era otorgada a los mayores de 21 años, o que fuesen o hubiesen sido casados. También definía la ciudadanía como el derecho de sufragar y en la capacidad de ser elegido para cargos públicos. Igualmente estableció dos métodos flexibles para reformar la Constitución: por un acto especial aprobado en tres debates por las cuatro quintas partes de los diputados presentes; y por un acto especial aprobado en dos períodos sucesivos de sesiones ordinarias de la Asamblea61. 59 60 61

QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 28. Ibid. Ibid., p. 29.

La Carta Fundamental de 1855 fue la segunda Constitución auténticamente panameña, luego de la de 1841. Antes de tres años de su promulgación, Colombia aprobó una nueva Constitución, la Constitución Federal granadina de 1858, que sustituyó totalmente a la Centrofederal de 185362. Analizando el aspecto de organización administrativa del Estado Federal de Panamá, vemos como el mismo buscaba que Panamá pudiera desarrollar un alto grado de autonomía, excepto en lo referente a las relaciones exteriores, la organización y servicio del ejército, la marina y guerra, correos nacionales, deuda nacional y la nacionalización de extranjeros. En todos los demás asuntos del gobierno, decían las modificaciones a la Constitución de 1853 de 28 de febrero de 1855, que el Estado del Istmo puede libremente estatuir lo que a bien tenga. Este sistema de organización administrativa, del Estado Federal de Panamá, tal y como fue concebido por Arosemena, estaba fundamentado en el atomismo social liberal, ya que éste estimaba que la realidad política última, fundamental y primigenia, se da en el Municipio, Ciudad o Común, es decir, en la más inmediata asociación de los intereses individuales libres y aislados. Arosemena, siguiendo la tesis del filósofo político Benjamin Constant63, consideró que el Municipio es la verdadera sociedad. Llegando Arosemena incluso a indicar 62

Ibid.

CONSTANT, Benjamin es un filósofo, escritor y político francés de origen suizo. Su teoría de la libertad se basaba en la posesión y disfrute de los derechos civiles, del imperio de la ley y de la libertad en un sentido amplio, confrontada en este sentido a la actividad del Estado. Abogaba por una serie de principios (entre ellos la responsabilidad individual) sin los cuales la sociedad sería un caos y la libertad, inconcebible. http://es.wikipedia.org/wiki/Benjamin_Constant_de_Rebecque 63

en su obra El Estado Federal de Panamá que: la Nación no es sino una pura idealidad, una abstracción, a la cual no deben subordinarse los intereses de la ciudad o del común64. Esta posición de atomización social de Arosemena, le sirve para legitimar el autonomismo istmeño (una realidad social concreta) en relación con las pretensiones de la unidad nacional colombiana (una entidad social absolutamente abstracta) 65 . Hemos indicado con anterioridad, que los fundamentos filosóficos del federalismo de Arosemena se centran en un pensamiento liberal individualista, en éste enfatiza que en el fondo la nación no es otra cosa que una simple hipóstasis, que conlleva implícitamente la idea de que las estructuras políticas son tanto más reales cuanto más se acercan al átomo social, es decir al individuo66. En este contexto es que Arosemena indica que sólo basta probar que el Istmo de Panamá es una estructura social y política simple (nominal y real) y que por tanto, más cercana de los intereses de los istmeños como personas concretas y por ende, más alejada de las pretensiones abstractas, de la nación colombiana, para determinar en propiedad y sin lugar a dudas que el Istmo requiere, es más exige, un status administrativo, jurídico y político, propio, singular y autónomo, en el sentido de lo plasmado por Justo Arosemena en El Estado Federal de Panamá. Para reforzar y enfatizar su tesis de que Panamá es una estructura social y política real y simple, Arosemena utiliza criterios geográficos e históricos. En ambos casos la singularidad del Istmo es singularmente manifiesta67. Como hemos mencionado, para 1858 Colombia tiene una nueva Constitución que confederó a ocho Estados, a saber: Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, AROSEMENA, Justo y COLUNGE, Gil, Teoría de la Nacionalidad, Ediciones de la Revista “Tareas”, Panamá, 1968, p. 19. 65 Ibid. 66 Ibid. 67 Ibid., pp. 19 y 20. 64

Magdalena, Panamá y Santander. La Constitución Federal de 1858 supuso establecer un sistema federal sobre bases menos radicales68. La Constitución colombiana de 1858 distinguió de manera cuidadosa y clara entre los bienes y obligaciones de la Confederación y la de los Estados que la conformaban. Igualmente indicó los asuntos de competencia del gobierno general y los de los gobiernos estatales o locales, enfatizando que el gobierno de los Estados sería popular, representativo, electivo y responsable69. Es difícil explicar cómo el conservatismo colombiano aceptó la Constitución Federal de 1858. Pero datos históricos indican que se trató de una concesión momentánea que tenía como fin sabotear el nuevo sistema y restablecer el centralismo, lo que no fue posible, ya que el partido Conservador perdió la guerra civil de 1861, permitiendo al partido Liberal triunfante reafirmar el principio federal y la soberanía de los Estados federados. Fue convocada posteriormente la Convención Nacional Constituyente que finalmente para febrero de 1863 aprobó la Constitución de los Estados Unidos de Colombia, conocida como la Constitución de Rionegro, ciudad donde se aprobó70. La Constitución de Rionegro llevó a su más radical expresión el principio federal y consagró totalmente el ideario del liberalismo colombiano del siglo XIX. La Carta de 1863 comienza por calificar a las nueve regiones federadas como Estados Soberanos, los cuales se unen y confederan a perpetuidad71. Se estatuyen dos soberanías, la de los Estados federados y la del Estado nacional; aunque para la ciencia política 68 69 70 71

QUINTERO CORREA, Op. Cit., p. 30. Ibid. Ibid., p. 33. Ibid.

contemporánea es inadmisible esta dualidad, ya que la soberanía de un Estado federal, radica solamente en el Estado nacional y no en las regiones, departamentos o Estados, aunque gocen de la más amplia autonomía72. En la Constitución de Rionegro de 1863 se sigue el modelo individualista clásico que garantiza de manera amplia las libertades y garantías individuales, tales como la libertad de expresión, la libertad absoluta de imprenta, la libertad de tener armas y municiones, y de hacer comercio de ellas. También disponía que la pena máxima corporal era de tan sólo diez años. Toda la Constitución de 1863 estaba modelada siguiendo los más altos principios del liberalismo. En este sentido prevalecía la estricta separación de los poderes y el Gobierno General de la Unión se definía como republicano, federal, electivo, alternativo y responsable, sin hacer alusión al término democrático, siguiendo el estilo característico propio del siglo XIX, donde no se menciona este elemento, aunque la Carta de Rionegro consagraba las más amplias libertades democráticas, por lo que hoy día sería considerado como un Estado ultrademocrático 73 . Consagraba tres poderes, el Ejecutivo dirigido por un Presidente elegido por sólo dos años, sin derecho a reelección inmediata, el Legislativo compuesto por un Congreso integrado por dos Cámaras, un Senado y una Cámara de Representantes y finalmente la Corte Suprema Federal que constaba de cinco magistrados elegidos por el Congreso por un período de cuatro años74. La Carta de Rionegro rigió por un período récord para el constitucionalismo colombiano hasta el momento de veintidós años, de 1863 a 1885. Bajo la vigencia de esta Constitución federal, el Estado Soberano de Panamá tuvo seis Constituciones estatales: la de 1863, la de 1865, la de 1868, la 72 73 74

Ibid., p. 34. Ibid., p. 35. Ibid.

de 1870, la de 1873 y la de 1875, que fue la Constitución que más duró en Panamá, ya que rigió durante diez años. Todas estas Constituciones estatales siguieron el mismo modelo jurídico y se vieron impregnadas por los mismos principios políticos y la ideología federalista de la Constitución de Rionegro de 186375. Estas Constituciones federales dividieron el territorio del Istmo en cuatro Departamentos subdivididos en Distritos. Al frente de cada Departamento estaba un Prefecto, y de cada Distrito, un Alcalde. Un dato interesante es que sendos cargos no eran de elección popular sino por designación del Presidente del Estado para el caso de los Prefectos y los Alcaldes los elegía directamente el Prefecto de cada Departamento76. Luego de nefastas y cruentas guerras civiles entre liberales y conservadores, la Constitución de Rionegro de 1863 finalmente fenece a manos de los entonces victoriosos conservadores, quienes anuncian con alegría, en 1885, que la Constitución de 1863 ha dejado de existir. Durante este período que hemos manifestado que duró treinta y dos años, Panamá goza de autonomía y logra aprobar Constituciones estatales, cada una con características particulares, en general estructuran administrativamente el Estado panameño a partir de principios de autonomía política, jurídica y sobre todo económica, que para el espíritu mercantilista de los panameños era un punto álgido en sus críticas al centralismo colombiano, ya que las constantes guerras internas de ese país repercutían en la economía istmeña. 1.2.3. El segundo período unitario (1886 a 1903) Con la derogación de la Constitución federalista de Rionegro de 1863, el partido Conservador inmediatamente convoca a 75 76

Ibid., p. 36. Ibid., p. 38.

un Consejo Nacional para la aprobación de una nueva Constitución. Dicha Constitución es aprobada el 11 de noviembre de 188577. La nueva Carta, de marcado centralista, entra en vigor en 1886. La Constitución conservadora de 1886 significó la reacción más fuerte contra el federalismo y los demás principios liberales consagrados en la Constitución de Rionegro y de las Constituciones federales que con base en esta Carta se dictaron. El presidente colombiano ultraconservador Rafael Núñez lo resume en esta lacónica frase: Las repúblicas deben ser autoritarias78. El nuevo Estado, organizado bajo la nueva Constitución de 1886, fue denominado República de Colombia. Las características más relevantes de este Estatuto pueden resumirse en los siguientes puntos79:    



77 78 79

Régimen marcadamente unitario y centralista. Desaparece la denominación de Estados para las regiones que integran la República y pasaron a llamarse Departamentos. Declaración de derechos limitada y escueta, a diferencia de la amplitud reconocida bajo el federalismo. Se mantuvo el sistema bicameral del Congreso, que ha sido una constante histórica en Colombia, y bajo las tradicionales denominaciones de Senado y Cámara de Representantes. La elección del Presidente, como era de esperarse, fue radicalmente modificada a un sistema indirecto, por un período de seis años y podía ser reelegido si se separaba de la presidencia dentro de los dieciocho meses precedentes a la elección.

Ibid., p. 46. Ibid., p. 47. Ibid., pp. 47 y 48.

  

   

La designación de los Magistrados de la Corte Suprema era vitalicia y la realizaba el Presidente de la República. Igualmente el jefe del Ministerio Público, es decir el Procurador General, era nombrado por el Presidente. En materia de derechos ciudadanos se retornó al sistema excluyente y limitado de permitir el voto a los ciudadanos que supieran leer y escribir o que tuvieran cierta renta anual o propiedades inmuebles por cierta cantidad. Estos ciudadanos podían votar para elegir a los representantes a la Cámara de Representantes y a los electores que a su vez elegían al Presidente. Se establecieron Asambleas de Departamentos con atribuciones limitadas, entre las cuales estaba elegir a los Senadores. Reconocía los Distritos Municipales con sus respectivos Consejos Municipales. La educación volvió a ser confiada al clero. El método de reforma constitucional fue flexible y apropiado, ya que sólo se requería la aprobación por parte de dos legislaturas consecutivas del Congreso.

La Constitución de 1886, en la forma, parecía equilibrada y respetuosa del sistema republicano, pero establecía veladamente elementos centralizantes, intolerantes y autocratizantes, que en la práctica sentaron las bases de la estructura administrativa gubernamental y modelaron el derecho administrativo como una herramienta para hacer efectivo el más férreo control del poder central que desde la capital colombiana se ejercía sobre todas las regiones que integraban la República. Para Panamá, la Carta de 1886 representó un duro golpe y retroceso en su sistema administrativo y al querer de los panameños acostumbrados a una mayor autonomía que hacía prosperar el intercambio comercial, ya que les permitía amplitud de negociación en asuntos económicos. En el caso panameño, el sistema centralista de la Constitución 1886 lo afectó más gravemente que a otras regiones, ya que de una

manera específica y conociendo el espíritu autónomo y separatista de los istmeños, la Constitución de 1886 en su artículo 201 disponía que: El Departamento de Panamá está sometido a la autoridad directa del Gobierno y será administrado con arreglo a leyes especiales80. En síntesis, durante este segundo período unitario el antiguo Estado Soberano de Panamá quedó reducido a territorio nacional colombiano, que era dirigido y organizado directamente por el Presidente de la República colombiana a través de sus agentes que desconocían el sentimiento nacional istmeño y mucho menos las potencialidades geográficas del país. Los panameños, desde su promulgación, no se hicieron esperar para manifestar su descontento por el nuevo sistema que consideraban arbitrario y de una manera más clara vio que su destino era separarse de Colombia. El espíritu liberal panameño lo llevó a apoyar al partido Liberal en la contienda conocida como la Guerra de los Mil Días; no obstante el Tratado de 1902 que puso fin a este conflicto, reconoció la victoria del gobierno conservador colombiano. Este suceso sumió a los panameños en un nuevo desengaño, que culminó con el rechazo del Senado colombiano del Tratado HerránHay sobre el Canal de Panamá81. Finalmente, Panamá con el apoyo de los Estados Unidos de América, se separa definitivamente de Colombia el 3 de noviembre de 1903. El nombre escogido por los panameños para su nuevo Estado fue el de República de Panamá, nombre y estructura que no ha sido variada desde su independencia hasta nuestros días. En síntesis, podemos referirnos al período de unión a Colombia, como una época marcada por la inestabilidad política, en la cual Panamá, siguiendo los vaivenes políticos colombianos, se 80 81

Ibid., p. 49. Ibid., pp. 49 y 50.

debatió entre el centralismo conservador y el federalismo liberal. Reiteramos que los panameños de tendencia psicológica liberal y relativista manifestaron abiertamente a través de su más ilustre representante, Don Justo Arosemena, su inclinación hacia el sistema federal. 1.3.

Hacia un Estado libre e independiente: Evolución constitucional panameña durante el siglo XX

La declaración de independencia inicia una nueva era para Panamá, conocida como la Era Republicana. Curiosamente los panameños que una vez escogieron denominar a su Estado como Estado Soberano de Panamá y Estado Federal de Panamá, decidieron denominar la nueva estructura estatal como República de Panamá, siguiendo el modelo de la conservadora Constitución colombiana de 1886, tan repudiada y adversada por los istmeños. Panamá ha tenido oficialmente sólo cuatro Constituciones vigentes desde su separación de Colombia. No obstante, consideramos que se encuentran bien definidas dentro de estos 107 años de vida republicana tres períodos constitucionales y con ello tres estructuras administrativas respaldadas por un régimen jurídico particular. El primer período de la era republicana inicia con la Constitución de 1904, a través de la cual Panamá, siguiendo las tendencias del liberalismo clásico, adopta una Carta corta que enfatiza y consagra claramente sólo derechos y garantías individuales, entre las cuales destaca la propiedad privada. En lo que respecta a la estructura estatal nos encontramos ante la organización de un Estado no intervencionista y minimalista, sin mención alguna a derechos sociales (1.3.1.). El segundo período se inicia con la aprobación de la Constitución de 1941 que por primera vez incluye los denominados derechos sociales, seguida de la Constitución de 1946, que perfecciona y amplía las instituciones creadas por la

Constitución de 1941. Dentro de la esfera del constitucionalismo social, pero en una etapa que no es considerada democrática, se aprueba la Constitución de 1972, que mantiene los derechos sociales, pero se presenta como un Estatuto atípico y peculiar, ya que al ser aprobada durante un gobierno de corte dictatorial y militarista, se introdujeron en su texto anotaciones que no se han introducido en ninguna otra parte de Latinoamérica (1.3.2.). La tercera y última etapa de la era republicana se caracteriza, porque mantiene la Constitución militarista de 1972, pero inicia un proceso de democratización de dicha Carta a través de actos reformatorios, constitucionales y legislativos que se han sucedido desde 1978. No obstante, consideramos que este fin democratizador no se ha logrado, sino más bien se ha producido un texto complicado en la forma y falto de coherencia en el fondo, que ha propiciado inconsistencias y confusiones en la estructura administrativa del Estado panameño del siglo XX y XXI (1.3.3.). 1.3.1. Liberalismo clásico de la Primera Constitución: Constitución de 1904 La primera Constitución de la era republicana fue un documento de conciliación entre los dos partidos existentes en la época, Conservador y Liberal, y la misma fue sancionada por el Ejecutivo el 15 de febrero de 1904. Curiosamente, la primera Constitución de la era independiente de Panamá no siguió los lineamientos de la Constitución democrática, liberal y federalista de Rionegro de 1863, sino de la muy conservadora Carta colombiana de 1886. Esto es así porque la clase dirigente panameña prefería un régimen autocratizante y centralizado a un régimen federal y democrático, con el cual había comulgado durante el período de unión a Colombia por conveniencias económicas y políticas82.

Ibid., p. 52.

La Carta de 1904 presentaba las siguientes características y elementos83:  



 

Restableció el sufragio universal. Garantiza derechos individuales y elimina la disposición vigente en la Constitución colombiana de 1886 que rezaba que: “La Religión Católica, Apostólica, Romana es la de la Nación”… y el de que: “La educación pública será organizada y dirigida en concordancia con la Religión Católica. Órgano Legislativo: unicameral, denominado Asamblea Nacional y sus miembros diputados. Las sesiones de la Asamblea eran bienales, como en la Constitución conservadora colombiana de 1886. Período presidencial: cuatro años y no seis como la Constitución de 1886, pero el Presidente podía ser reelegido y revestido de todo el cúmulo de poderes instituidos por la Carta de 1886. Presidente inmune y prácticamente irresponsable en materia penal. Es de corte individualista y según José D. Moscote nació vieja, porque ya para 1904 el constitucionalismo clásico estaba en plena decadencia en Europa; no obstante, no había surgido el constitucionalismo social, ya que esta corriente constitucional nace a partir de la Constitución mexicana de 1917 y de la Constitución Weimar 1919. En Latinoamérica, es a partir de 1930 que el modelo constitucional social entra en pleno apogeo. El artículo 38 de la Carta de 1904 indicaba que: “No habrá monopolios oficiales”. El Estado no debía ejercer ninguna función directora ni interventora en lo social ni en lo económico, por lo que era un Estatuto abstencionista, en el cual el Estado debía participar como simple árbitro de pugnas económicas.

Ibid., pp. 52 – 54.



Es una de las Constituciones que más ha durado, 37 años hasta 1941. Sufrió reformas fragmentarias e insustanciales en 1918 y 1928.

El contexto histórico en que surge la Carta de 1904 es difícil y de gran inestabilidad para la naciente República, ya que forjado el Estado panameño en 1903, inicia la era republicana sometida a la polémica cláusula constitucional que permitía la intervención de los Estados Unidos en los asuntos panameños (Art. 136 de la Constitución de 1904). Aunado a lo anterior, las rivalidades entre liberales y conservadores, que se producen durante todo el inicio de la República, dilatan la organización del Estado panameño, que se regía administrativamente por el Código Administrativo del extinguido Estado Soberano de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1870, tal como se estableció en la Ley 37 de 4 de mayo de 1904. No es sino entre 1912 y 1924, con el ascenso al poder del Belisario Porras, que se inicia la organización institucional del Estado Nacional, quien enfrentó no sólo el conservadurismo panameño, sino también presiones norteamericanas. De igual modo se inicia en esta época, la creación y restauración de las instituciones indispensables para la constitución efectiva del Estado como: la educación, la salud pública, la política exterior, la construcción del Ferrocarril Nacional de Chiriquí, el Barrio de la Exposición en la Capital, carreteras para unir físicamente el país, el Registro Público y Civil, los Archivos Nacionales y la codificación de normas ajustadas al contexto histórico de la época como el Código Administrativo y el Código Civil Judicial y de Minas. 1.3.2. El constitucionalismo social: de la Constitución de 1941 a la de 1972 El período de constitucionalismo social en Panamá está claramente definido en tres etapas: la inicial, en la cual se

introducen por primera vez en el constitucionalismo panameño los denominados derechos sociales (1.3.2.1.), seguida de una etapa de perfeccionamiento y profundización de estos derechos por la segunda Constitución social de 1946 (1.3.2.2.) y para finalizar el socialismo militarista y caudillista de la Constitución de 1972 (1.3.2.2.). 1.3.2.1.

Primeros rasgos del constitucionalismo social: la Constitución de 1941

El Estatuto de 1941 vino a ser la primera Constitución social de la República de Panamá y su aprobación fue la cristalización del esfuerzo del movimiento reformista. Desde la década del veinte, el movimiento reformista venía luchando por un Derecho Constitucional que recogiera los últimos progresos de la ciencia política. La Carta de 1941 contiene un aporte inicial y parcial, ya que es a través de este instrumento jurídico, que por primera en la historia istmeña se empiezan a asimilar algunos principios de la nueva filosofía política; y parcial porque no recoge en toda su extensión los fundamentos filosóficos del nuevo paradigma84. Pese a sus limitaciones, este documento tiene un gran significado en la historia jurídica del país, ya que marca un hito en la estructura constitucional panameña. La Carta de 1941 abre un nuevo capítulo, pues supone una superación del orden constitucional y político consagrado en la Constitución de 1904, que sólo garantizaba las instituciones correspondientes al individualismo clásico. No obstante, el Derecho Administrativo que sustenta la organización estatal, sigue siendo la de un Estado clásico liberal, aunque agrega nuevas materias que antes escapaban a la atención de la normativa constitucional, tal como una rica gama de derechos sociales que vienen a ampliar el perfil ideológico de la Constitución de 194185. PEDRESCHI, Carlos Bolívar, El pensamiento constitucional de Moscote, Universidad de Panamá, Panamá, 1957-58, p. 40. 85 Ibid., p. 41. 84

No obstante, en materia de derechos individuales, la excerta de 1941 se mantiene dentro de los presupuestos fundamentales del liberalismo. Sólo dos conceptos nuevos son introducidos: el nacionalismo y el concepto de función social. Así vemos que mientras la Constitución de 1904, en su Título III, consagraba los Derechos Individuales, la de 1941 hablaba de Derechos y Deberes Individuales y Sociales. Pero este cambio no es meramente enunciativo, ya que en 1904 se consagraba el derecho de propiedad privada como símbolo del pensamiento individualista; la Carta de 1941, al consagrar el régimen jurídico de la propiedad privada incorpora el principio de función social. Adicionalmente, es de suma importancia recalcar la incorporación de otros temas fundamentales como la familia y la igualdad ante la Ley garantizada sólo a los panameños, excluyendo a los extranjeros, tal cual era garantizada dicha igualdad por el Estatuto de 190486. La Constitución particularidades87:   



86 87

1941

presentó

las

siguientes

Introdujo rectificaciones técnicas en la terminología en conceptos, tales como: Estado, nación, independencia, soberanía, separación de poderes y otros similares. En su Título III introduce los derechos sociales indicados bajo el título de: Derechos y Deberes Individuales y Sociales. El Título III de dicha Carta, además de garantías penales, contenía derechos sociales de protección a la familia y al trabajador asalariado, así como los referentes a la asistencia social y a la educación nacional como función esencial del Estado. Igualmente el Título III consignó el principio de la función social de la propiedad privada; garantizó la libertad de contratación, pero sujeta a las limitaciones y restricciones que establezcan las leyes por razones de orden social. Ibid., pp. 103- 109. QUINTERO CORREA, Op, Cit., pp. 54- 58.



  



Además de la expropiación clásica dictada mediante sentencia judicial, la expropiación de urgencia decretada por el Ejecutivo, sin necesaria indemnización previa, en caso de guerra, grave perturbación del orden público, epidemias, desastres o calamidades y otros casos de emergencia que exijan medidas rápidas. Por primera vez, en la histórica independiente panameña, la Hacienda Pública tiene una función directora e interventora del Estado. El Estado podía intervenir por Ley en la vigencia y coordinación de industrias y empresas. Permitía al Estado reglamentar las tarifas de las empresas privadas de utilidad pública y los precios de los artículos de primera necesidad, e incluso, asumir la prestación de servicios de utilidad pública. A diferencia de la Carta de 1904, que prohibía los monopolios estatales, este Estatuto prohibió los monopolios particulares. Como Instituciones de Garantía establece: La guarda judicial de la Constitución, el recurso de amparo y la jurisdicción contencioso-administrativa. Instauró los decretos-leyes con el fin de revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias de emisión de leyes, pero no utiliza el término decretos-leyes. Creó la Contraloría General de la República. Extendió el período de los Magistrados de la Corte Suprema a 10 años e incluyó disposiciones para reafirmar la independencia judicial. Creó el régimen provincial dándole personalidad jurídica y rentas propias a las Provincias, en cada una de las cuales debía funcionar una Cámara denominada Ayuntamiento Provincial. Estableció un período presidencial y de la Asamblea Nacional de seis años.

Como muestran las características antes esbozadas, la Carta de 1946 era una norma de carácter social, realista y progresista

que debía ser un instrumento de desarrollo jurídico, político y económico, pero la realidad fue totalmente distinta. Dicha Constitución no gozó de popularidad, a pesar de que rompe con la tradición fieramente individualista del Estado y establece un nuevo paradigma. Esto es así porque no fue dictada de acuerdo a la cláusula de reforma de su predecesora, ni mediante Asamblea Constituyente, sino mediante un golpe de Estado técnico que se dio al recién elegido Presidente Arnulfo Arias. Así pues, representa en sí un progreso respecto de la Constitución de 1904 y un esfuerzo por solidarizarse con los principios últimos de la ciencia política; pero no la satisfacía plenamente88. El jurista panameño, José Dolores Moscote, reconocía que la Constitución de 1941 consagraba soluciones afortunadas a muchos problemas; pero que en algunos aspectos no respondía en la debida extensión a lo deseable y en algunos casos planteaba soluciones regresivas. Sobre el particular existían algunos temas cuyo tratamiento, que según el jurista era totalmente desafortunado, uno el relacionado con la regulación que ésta le daba al tema de la nacionalidad y lo relacionado a los derechos políticos de las mujeres. En el primero de los casos, según Moscote, la inspiración racista de todo el estatuto relativo a la nacionalidad era sencillamente desatinada y estaba viciado por el influjo de sentimientos inferiores que no debían ser regulados de esa manera por la Ley Fundamental de un país. En cuanto a los derechos políticos, José Dolores Moscote, rechaza el criterio discriminatorio con que el artículo 61 dio tratamiento a la mujer89. Dicho artículo establecía lo siguiente: “Artículo 61: Son ciudadanos de la República todos los panameños varones mayores de veintiún años. El legislador podrá conferir a las mujeres panameñas mayores de veintiún años la ciudadanía, con las limitaciones y los requisitos que la Ley establezca; no 88 89

QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., pp. 56 y 57. PEDRESCHI, Carlos Bolívar, Op. Cit., pp. 42 y 43.

obstante, la mujer panameña mayor de veintiún años podrá desempeñar empleos con mando y jurisdicción”. En cuanto a la estructura administrativa del Estado panameño según la Constitución de 1941, igualmente que la Carta de 1904, establece un sistema de centralismo intransigente. Esto lo vemos en la regulación que dio la Norma Fundamental de 1941 al régimen municipal. Se desconoce el auténtico sistema de autonomía municipal, y el tipo de gobierno auspiciado por el documento era de corte acentuadamente centralista90. En su afán por consolidar el gobierno centralista, sacrificó la autonomía del Municipio. En su reemplazo, se le impuso al país la novedad del régimen provincial, sistema que no poseía las raíces históricas y fuerza colectiva que poseen los municipios en la psicología colectiva de los panameños. Más aún, el régimen provincial no tenía las sólidas raíces en la experiencia política y administrativa istmeña. El régimen municipal queda totalmente desarticulado y desnaturalizado, ya que los miembros del Concejo ya no son escogidos por el voto popular, sino nombrados por el Ayuntamiento Provincial. Los Alcaldes son de libre nombramiento y remoción por los Gobernadores de las Provincias y por ende son simples agentes administrativos; y a su vez, los Gobernadores son agentes del Presidente de la República. Por lo que el régimen provincial no tiene estructura propia y se constituye en una simple agencia administrativa del Ejecutivo. En concepto José Dolores Moscote, se sacrifica tanto al Municipio como a la Provincia, en aras de un Ejecutivo autoritario y prepotente. Continúa diciendo Moscote, que la Constitución de 1941 utilizó el régimen provincial como cortina de humo para despojar al Municipio de los derechos de que hasta ese momento venía conociendo, y dar paso a un centralismo administrativo sin precedentes91.

90 91

Ibid., p. 57. Ibid., pp. 58 y 59.

La prueba del centralismo del poder Ejecutivo y que las Provincias eran un mero apéndice de éste era que en un tema básico de autonomía como el presupuesto y administración de bienes, los Ayuntamientos Provinciales sólo podían administrar los bienes de la Provincia bajo la supervisión del poder Ejecutivo; no podían establecer impuestos o contribuciones que no estuvieran autorizadas previamente por las leyes o por decretos del poder Ejecutivo; el presupuesto de rentas y gastos de la Provincia debía ser aprobado por el Ejecutivo; y, finalmente, el manejo del Tesoro Provincial sólo podía hacerse bajo la dirección y fiscalización de la Contraloría General de la República92. Finalmente, la Carta de 1941 tuvo corta duración ya que su padre político, es decir, el Presidente Arnulfo Arias Madrid fue derrocado el 9 de octubre de 1941, le sucedió el Ministro de Gobierno Ricardo Adolfo de la Guardia, quien convocó a la elección de una Asamblea Nacional Constituyente que se instaló el 15 de junio de 1945 y que elaboró y finalmente promulgó una nueva Constitución el 1 de marzo de 194693. 1.3.2.2.

La innovación social demócrata de la Constitución de 1946

La Carta de 1946 fue promulgada el 1 de marzo de 1946 y elaborada por tres ilustres juristas panameños: José D. Moscote, Ricardo J. Alfaro y Eduardo Chiari. La Carta de 1946 es considerada la Constitución mejor lograda en cuanto a técnica constitucional, ya que presenta una mejor y más estructurada coordinación de las instituciones políticas y jurídicas constitutivas del derecho público panameño. Además está penetrada por el vivificante espíritu del derecho social, propio de la filosofía política del Estado de Derecho en el siglo XX94.

Ibid., p. 59. QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., pp. 57 y 58. 94 PEDRESCHI, Carlos Bolívar, Op. Cit., p. 45. 92 93

Moscote logra introducir, de manera más plena y lograda en la Constitución de 1946, la doctrina de la propiedad como función social, tan presente en su pensamiento jurídico. Incorpora, dentro de su seno, los derechos sociales, a cada uno de los cuales dedica un título especial. Configura el Estado intervencionista a que aspira para procurar mayor seguridad social, y modela el Estado de derecho, con las instituciones de garantías indispensables para vivir, al menos teóricamente dentro de un clima de seguridad legal95. Los elementos incluidos en dicha Constitución son los que a continuación se señalan96 97: 

  

Corrigió la regulación de la nacionalidad y la inmigración que establecía inmigración prohibida por razones étnicas: se prohibía la inmigración de la raza negra cuyo idioma original no fuera el castellano, la raza amarilla y las razas originarias de la India, el Asia Menor y el Norte de África. Eliminó los preceptos que privaban de la nacionalidad, por su condición racial, a cierta categoría de personas nacidas en el territorio nacional. Separó de manera más técnica los Derechos Individuales de los Sociales. Agrupó los Derechos Individuales: en Capítulo 1º. del Título III y los Derechos Sociales: La Familia (Capítulo 2º.); El Trabajo (Capítulo 3º.); Cultura Nacional (Capítulo 4º.); Salud Pública y Asistencia Social (Capítulo 5º.); y Colectividades Campesinas e Indígenas (Capítulo 6º.). Confirió el voto a la mujer por primera vez en Panamá. Amplió la regulación de los partidos políticos, que ya habían sido constitucionalizados por la Carta de 1941. Empleó el término de Órgano, en vez de Poder.

Ibid., pp. 45 y 46. QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., pp. 58 – 61. 97 BERNAL, Miguel Antonio, Militarismo y Administración de Justicia. Las distorsiones en la democracia generadas por la intervención de los militares, Editorial Portobelo, Pequeño Formato – 54, Derecho Constitucional – Política, Panamá, 1997, p. 20. 95 96

  

     

   

Amplió la base representativa del Órgano Legislativo. Fijó nuevamente en cuatro años el período de los Diputados y estableció las reuniones anuales por primera vez en nuestra vida republicana. Determinó en cuatro años el período del Presidente de la República y estableció que el Órgano Ejecutivo estaba formado “por el Presidente de la República, con la indispensable cooperación de los Ministros de Estado”. Perfeccionó el Consejo de Gabinete y le atribuyó funciones específicas que no le había reconocido la Constitución de 1904. Mejoró la redacción concerniente a los Decretos-Leyes. Dispuso que el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República fueran elegidos por la Asamblea Nacional y no nombrados por el Presidente de la República, como establecía la Constitución anterior. Instituyó además la carrera administrativa y la carrera judicial. Mantuvo el demorado método de reforma que adoptó la Carta de 1904. Reestablece la autonomía municipal. Sienta reglas imperativas para el intervencionismo estatal. Se establece la obligatoriedad de la educación primaria y la gratuidad de la educación pública, así como la autonomía universitaria y la libertad de cátedra. Se constitucionalizan las principales instituciones de Garantías: Amparo de Garantías Constitucionales, Habeas Corpus, Control de la Constitucionalidad, Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Reconoce la igualdad de los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, se confía la patria potestad tanto al padre como a la madre, se reconoce la unión de hecho. Se establecen las normas para la formación y constitución de los partidos políticos. Se crean los marcos jurídicos de referencia para la protección rural, agraria e indígena. Rigió veintidós años.

En materia de régimen municipal, en la Carta de 1946, para José Dolores Moscote el Municipio no sólo era para los panameños una realidad histórica y política determinada, sino que en su dinámica era escuela de amor por la patria, una institución que acercaba al pueblo al ejercicio directo de la administración y del poder. Para Moscote era la escuela de la democracia. De hecho, el Municipio, por sus propias particularidades, ofrece mejores condiciones que el Estado para la vigencia y eficacia de ciertas instituciones políticas98. Por esta postura del ilustre jurista panameño, en la Constitución de 1946 se reafirmó la autonomía municipal y la elección popular y directa de concejales y alcaldes. Se consagra en 1946 que el Estado panameño descansa sobre una comunidad de municipios autónomos, consolidando el papel del Municipio como pieza vital del aparato estatal. Igualmente se reafirma el carácter democrático de la organización municipal, ya que como hemos expresado, establece la elección directa y popular de los concejales y alcaldes99. Finalmente en materia municipal, el Estatuto de 1946 establece el sistema de comisiones para armonizar la democracia con la eficacia de los servicios municipales, lo que permite la designación de técnicos (comisionados) para la realización de funciones municipales concretas y especializadas. Adicionalmente, la Carta establece que el Municipio debe disponer de condiciones económicas que le permitan subvenir a las necesidades propias del gobierno local100. La Carta de 1946 es reconocida como la Constitución con mejor técnica constitucional que consagraba los derechos y principios filosóficos más modernos de la ciencia jurídica al consagrarse los derechos sociales en toda su amplitud. Igualmente es considerada el Estatuto más democrático que PEDRESCHI, Carlos Bolívar, Op. Cit., pp. 50 y 60. Ibid., pp. 60 y 62. 100 Ibid., pp. 63 y 64. 98 99

ha tenido la República, ya que es la única que ha sido adoptada por medios auténticamente legítimos y populares. Dicha Carta Fundamental vino a recoger lo más avanzado del pensamiento constitucionalista latinoamericano y a dotar al Estado panameño de un instrumento moderno para su desenvolvimiento en el terreno económico, político y social. Fue debatida ampliamente y aprobada públicamente por una verdadera Asamblea Constituyente en un ambiente de completa libertad. Esto la hizo un ícono de la libertad y de la democracia, de ahí que en 1951 cuando Arnulfo Arias Madrid, en su segunda presidencia, la derogó para reimplantar la de 1941, el pueblo se levantó para obligarlo a restablecerla y a renunciar como jefe del Poder Ejecutivo101. A pesar de su amplia popularidad, en 1968 es derrocado mediante un golpe militar el Presidente Arnulfo Arias Madrid, la Carta de 1946 siguió vigente técnicamente, su eficacia fue supeditada a un llamado Estatuto del Gobierno Provisional, que rigió por cuatro años como un cuasi-marco jurídico a un gobierno de facto y dictatorial. El golpe militar marcó el fin de la democracia panameña y el inicio de un período de poder militar que siempre pretendió presentar una imagen populista y seudo democrática, pero que en realidad sumió al ordenamiento jurídico panameño en el más profundo oscurantismo dejando de lado el respeto a los más básicos principios sobre los cuales descansa un Estado de Derecho102. 1.3.2.3.

Fachada socialista del Estado de Facto: De 1968 a 1972

El Golpe de Estado del 11 de octubre de 1968 produce en Panamá una ruptura profunda con la autoridad del marco constitucional y legal. Los militares eliminaron en forma absoluta la supremacía de la Carta de 1946. Entre sus primeras medidas, los militares decidieron que ellos nombrarían a los integrantes del Ejecutivo y que las funciones legislativas serían 101 102

QUINTERO CORREA, César, Op. Cit., p. 60. Ibid., p. 61.

ejercidas por el Ejecutivo mediante Decretos de Gabinete. Con esto se trastoca el orden jerárquico legal, ya que todo acto del gobierno se le da la categoría de Ley. Como todo fue sacado de su contexto jurídico legal, la propia Corte Suprema de Justicia se atreve mediante un fallo a declarar que la Revolución del 11 de octubre ha instaurado un orden de derecho103. El nuevo orden jurídico creado por los militares hace desaparecer uno de los principios más importantes del constitucionalismo moderno, la división de los poderes. Y es así como los militares pasaron a monopolizar el poder político, gozar del poder de dictar las leyes y decidir qué leyes se deberían aplicar, a quiénes y cuándo. El principio de la legalidad desaparece, y con él, el control real sobre los actos del gobierno y de la administración. En suma, el régimen militar anula de facto las garantías individuales104. El gobierno provisional que asumió el poder en 1968, rigió el país a través de un Estatuto provisional, hasta que al tercer año de vigencia de dicho gobierno, éste dictó un Decreto de Gabinete por el cual creó una Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución de 1946 y convocó a elecciones populares para escoger una Asamblea de Representantes de Corregimientos de la República que debía aprobar, con o sin modificaciones, el proyecto de Reformas Revolucionarias que elaborara una Comisión compuesta por 25 miembros. La Comisión no introdujo cambios a la Constitución de 1946, sino que elaboró un nuevo Código Fundamental totalmente distinto a la democrática y liberal Carta que sustituyó105. Dicho documento, como era de esperarse, fue aprobado sin modificaciones bajo el nombre de Constitución Política de 1972 por la llamada Asamblea Nacional de Representantes de 103 104 105

BERNAL, Miguel Antonio, Op. Cit., p. 21. Ibid., pp. 21 y 22. Ibid.

Corregimientos, que se constituyera en uno de los dos cuerpos legislativos establecidos por la nueva Carta Fundamental. Por primera vez, teníamos, aunque atípico, un Órgano Legislativo Bicameral106. La verdadera intención de la Constitución de 1972 era legitimizar el poder militar. Ya desde 1970 inician un proceso de consolidación de la autocracia gubernamental personificada en la figura del para entonces General Omar Torrijos Herrera. En este contexto, la imposición de la Carta de 1972 tendería a dotar al régimen de una imagen de institucionalización y de legitimidad que le facilitará una serie de prácticas contrarias a los principios generales del Derecho, pero encubiertas por una sistemática publicidad interna e internacional centrada en difundir una falsa imagen democrática107. 1.3.3. El Bienestarismo Estatal: Del Populismo caudillista del militarismo a la confusión postmoderna Con la aprobación de la Norma Fundamental de 1972 se inicia un nuevo período en el constitucionalismo panameño. Este período estuvo marcado por varios elementos. Primero, la necesidad de legitimación nacional e internacional del régimen de facto militar (1.3.3.1.). Segundo, las subsecuentes reestructuraciones que ha sufrido dicha Constitución luego de la restauración de la democracia en diciembre de 1989 (1.3.3.2.).

106 107

Ibid. BERNAL, Miguel Antonio, Op. Cit., p. 56.

1.3.3.1.

Constitucionalización del Caudillismo: la promulgación de la Constitución de 1972, los actos reformatorios de 1978 y el Acto constitucional de 1983

El Estatuto de 1972 es considerado como el más atípico y peculiar que haya regido en Hispanoamérica, ya que instituyó de manera formal y expresa un sistema militar de gobierno. Atribuyó poderes extraordinarios a título personal, al General Omar Torrijos, a quien tituló “Líder Máximo de la Revolución Panameña”. El artículo 2 de dicha Carta rezaba así: “Artículo 2: El poder público emana del pueblo; lo ejerce el Gobierno mediante la distribución de funciones que cumplen los Órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, los cuales actúan en armónica colaboración entre sí y con la Fuerza Pública.” A su vez el mencionado Artículo 2 generaba ciertas anomalías, tales como autoriza la delegación de funciones por parte del Presidente y el Vicepresidente; prohibe la remoción de los jefes de la Guardia Nacional por parte del Ejecutivo; faculta al Ejecutivo para decretar, por sí solo, el estado de sitio y suspender las garantías fundamentales; elimina la Contraloría como Órgano dependiente del Legislativo; permite que el Ejecutivo pueda endeudar ilimitadamente al país y autoriza el gasto público mediante simple autorización del Gabinete108. Las características más relevantes de la Constitución de 1972 son las siguientes109:  

108 109

El Órgano Legislativo quedó constituido por la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos y por un Consejo Nacional de Legislación. Se crea la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos integrada por 505 corregimientos. Los Ibid., p. 24. QUINTERO CORREA, Op. Cit., pp. 61-68.



corregimientos son considerados como unidad administrativa de menor jerarquía y la población de los mismos es muy desigual por lo que no representaban un poder real y efectivo. No había partidos políticos, y los Representantes de Corregimientos eran postulados informalmente y elegidos en cada una de estas comunidades, por simple mayoría, de acuerdo, casi siempre, con las directivas del respectivo jefe militar. La Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos se reunía una vez al año durante 30 días ordinarios y sus funciones legislativas eran prácticamente nulas, ya que sólo tenía dos funciones y ninguna de ellas de carácter legislativo: la primera la de elegir nominalmente cada seis años al Presidente y al Vicepresidente de la República; y la segunda la de aprobar o improbar las reformas a la Constitución que le presentara el Consejo Nacional de Legislación. El Consejo Nacional de Legislación estaba compuesto por el Presidente y el Vicepresidente, los Ministros de Estado, el Presidente de la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos y por un número indeterminado de miembros de una llamada Comisión de Legislación que eran nombrados y removidos libremente por el Ejecutivo. El Consejo pertenecía al Ejecutivo y dependía totalmente de él, era el que ejercía las funciones legislativas; pero carecía de funciones jurisdiccionales, administrativas y, desde luego, fiscalizadoras, ya que es inconcebible que el Ejecutivo se fiscalice a sí mismo. El Órgano Ejecutivo estaba integrado por un Presidente, un Vicepresidente elegidos por la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos, mediante votación oral, por un período de seis años. Los Magistrado de la Corte Suprema, el Procurador General de la Nación, el Procurador de la Administración, el Contralor General de la República y los Directores Generales de todas las entidades autónomas y



semiautónomas eran nombrados libremente por el Ejecutivo, sin intervención alguna del Órgano Legislativo. El Presidente ejercía funciones nominales, pues por mandato de la Constitución el poder real correspondía al General Torrijos, pues las funciones ejecutivas del Presidente debían ser ejercidas por el General durante el término de 6 años.

Como hemos mencionado, el fin principal de la Carta de 1972 era la legitimación del régimen militar, quienes a su vez legitiman a los Órganos del Estado, por lo que el Estado se vuelve al servicio de los intereses de los militares gobernantes. Una permanente desinstitucionalización fue iniciada, en la cual la identificación del Estado en la persona del líder máximo, provoca un real retroceso a una situación superada por la evolución de las teorías jurídico-políticas del Estado democrático. Podemos decir que en Panamá el documento de 1972 estableció un Estado Militar110. En cuanto a la estructura jurídica, el derecho, las leyes, los tribunales y la propia administración de justicia, se convirtieron en un instrumento de los militares para someter a la sociedad a sus designios. En materia de codificación vemos como los militares utilizaron la codificación en determinadas materias como una herramienta de transacción política, como el caso del Código Laboral aprobado precisamente en 1972. Éste fue el resultado de una negociación con los sectores sindicales bajo la influencia o control del Partido Comunista (prosoviético), con el fin de garantizar el apoyo de los trabajadores. Con otros Códigos la situación varía, en el caso de los Códigos Administrativo y Civil no fueron considerados prioritarios por los militares, así que fueron dejados sin mayores modificaciones. En cuanto al Código Administrativo, el sistema centralista servía a sus intereses además el control real del gobierno ya lo tenían garantizado desde su origen en la

110

BERNAL, Miguel Antonio, Op. Cit., p. 25.

Constitución, y no era para ellos prioritario la modernización de las estructuras administrativas111. La Constitución de 1972 fue objeto de dos reformas durante el régimen militar, uno en 1978 a través de un llamado Acto reformatorio, y otro en 1983 por medio de un Acto Constitucional, que introdujeron los siguientes cambios, modificaciones y ajustes a la Constitución: a) Acto reformatorio de 1978 Como nota relevante, las reformas de 1978 dejaron sin efecto el artículo 277 mediante el cual se le concedía al General de Brigada Omar Torrijos, Comandante en Jefe de la Guardia Nacional, poderes y funciones superiores a los de cualquier Órgano del Estado; sin embargo, se mantuvo la disposición constitucional que permitía a los militares, situarse por encima del poder civil112.  

 

Estableció la elección popular directa del Presidente y del Vicepresidente para el mismo período de seis años. Transformó el Consejo Nacional de Legislación, en un Órgano de cincuenta y siete miembros elegidos, unos en forma directa, y otros en forma indirecta, para un período de seis años. El Consejo dejó de formar parte del Ejecutivo y se convirtió en una corporación legisladora separada e independiente. El Consejo sólo tenía funciones legislativas, no tenía funciones jurisdiccionales, administrativas y fiscalizadoras. b) Acto Constitucional de 1983

En septiembre de 1982 se nombró una Comisión Revisora de la Carta de 1972, en ella participaron partidos políticos los cuales fueron restablecidos en 1978, luego del Golpe Militar. En 111 112

Ibid., p. 26. Ibid., pp. 24 y 25.

realidad, las reformas constitucionales de 1983 fueron el resultado inmediato del derrocamiento de Aristides Royo de la presidencia del país a través de un bochornoso evento que ha pasado a la historia como El gargantazo. En dichas reformas los militares se ocuparon del Órgano Legislativo y del procedimiento para su integración y elección; pero deja al Ejecutivo sin facultades para remover los Jefes y Oficiales de la Fuerza Pública113. Los rasgos más relevantes de estas reformas las podemos sintetizar de la siguiente manera: 

 

113

Sustituyó la cláusula sobre los poderes públicos de la Constitución de 1972, por el doctrinario artículo 2 de la Constitución de 1946 referente a la separación de los poderes y a su armónica colaboración. Suprimió el precepto según el cual los corregimientos constituían “la base política del Estado”. Reformó el Título concerniente a los Derechos Políticos restituyendo previsores preceptos de la Constitución de 1946 y agregando nuevas disposiciones sobre la libertad política y la honradez electoral. Existe la posibilidad de que se designen Alcaldes sin la concurrencia del voto popular. Restableció el tipo de Órgano Legislativo creado por la Constitución de 1946 con cambios: a) Denominó al Órgano Asamblea Legislativa y a sus miembros Legisladores en vez de Asamblea Nacional y Diputados. b) Extendió el mandato parlamentario a cinco años, en vez de cuatro, como las Constituciones de 1904 y 1946. c) Aumentó el número de miembros de la Asamblea; d) Aumentó las legislaturas a dos por año de cuatro meses cada una, a diferencia de la Carta de 1904 que era una anual de cuatro meses. e) Instituyó la revocatoria de mandato parlamentario por los respectivos partidos. Ibid., p. 25.

  



Se instituyó la votación popular directa para la elección del Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos por un período de cinco años. Estableció el nombramiento escalonado de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para cada dos años. Consagró como un principio de Hacienda Pública que el presupuesto nacional debía frenar las excesivas erogaciones. No obstante, en materia presupuestaria, se dio poder hegemónico al Ejecutivo, lo que en la práctica creó abusos y enriquecimientos ilícitos. Se estableció como método de reforma constitucional dos Asambleas consecutivas. Otro método adicional fue el de dos legislaturas sujetas a un referéndum complementario para perfeccionar la reforma.

Los esfuerzos del régimen militar por obtener legitimidad sobre todo ligada a tener una imagen internacional que les permitiera la negociación de un nuevo tratado del Canal de Panamá, no significó el restablecimiento del Estado de Derecho, por el contrario, la propia pauperización moral del engranaje militar provocó en varias ocasiones el desconocimiento de la norma constitucional a pesar de las reformas introducidas. 1.3.3.2.

La democratización fallida de la Constitución: los actos legislativos de 1993, 1994 y 2004

Luego del restablecimiento democrático, logrado por la intervención norteamericana de diciembre de 1989, con el derrocamiento de manera definitiva del régimen militar, las nuevas autoridades democráticas sin dejar el marco constitucional creado por los militares en 1972 han intentado divorciarse, sin éxito, del pasado nefasto que rodeó el nacimiento de dicho Estatuto. Mucho se ha debatido sobre las razones por las cuales una vez en democracia no se ha llamado a una Asamblea Constituyente, a través de los medios

establecidos por la propia Constitución, a la aprobación de una nueva Carta con un marco y fundamento democrático. Los gobiernos democráticos han introducidos a través de tres actos legislativos en 1993, 1994 y 2004 ciertos ajustes considerados necesarios. El Acto Legislativo No. 1 de 27 de diciembre de 1993 tuvo como principal función la constitucionalización de la estructura del Canal de Panamá, con la intención de protegerla de los vaivenes políticos y con ello garantizar su operación dentro de los más altos estándares de eficiencia y calidad. El título constitucional adicionado se denominó El Canal de Panamá, consagrando en dicho título la autonomía de la Autoridad del Canal de Panamá, en cuanto a la administración, funcionamiento, conservación, mantenimiento y modernización del Canal de Panamá. El Acto Legislativo No. 2 de 23 de agosto de 1994 introduce varios cambios, tales como el desarrollo de un nuevo Preámbulo de la Constitución, aunque sin desarrollo conceptual, sólo se enumeran conceptos y se realiza una invocación a Dios; modificaciones en las atribuciones presidenciales. Pero los principales motivos de estas reformas eran la introducción y cambios en el Título antes denominado “Defensa Nacional y Seguridad Pública”, que pasó a nombrarse como “Fuerza Pública”. Indicándose en este momento y de manera clara, una ruptura con el militarismo del pasado a través de los artículos 310 y 311 que establecían: “Artículo 310: La República de Panamá no tendrá ejército…” “Artículo 311: Los servicios de policía no son deliberantes y sus miembros no podrán hacer manifestaciones o declaraciones políticas en forma individual o colectiva. Tampoco podrán intervenir en la política partidista, salvo la emisión del voto. El desacato a la presente norma será sancionado con la

destitución inmediata del cargo, además de las sanciones que establezca la Ley”. Las anteriores disposiciones pretendían erradicar de una vez y para siempre los fantasmas del pasado sobre la posibilidad de una vuelta a un régimen militar que frustrara las aspiraciones democráticas de los panameños. Igualmente se define de manera más clara, la organización de la Administración de Personal a través de las carreras en la función pública, por medio de ajustes constitucionales introducidos en el artículo 305 de la Carta Fundamental. Las reformas constitucionales en el 2004 son mucho más profundadas y demuestran de manera más organizada y sistemática la intención de democratizar la Carta de 1972 y de eliminar los últimos vestigios del fallido régimen. Sabiendo que nuestro estudio no se refiere a un análisis constitucional, sino a las repercusiones que los principios constitucionales han tenido sobre la estructura jurídica administrativa del país, enunciaremos las modificaciones más relevantes para la materia administrativa. En el Título III sobre los Derechos y Deberes Individuales y Sociales se introduce un nuevo capítulo, el Capítulo 9, denominado Defensoría del Pueblo. Esta nueva institución, dentro del engranaje administrativo del gobierno, deberá velar por la protección de los derechos y las garantías fundamentales consagradas en la Constitución. No obstante, su relevancia y rango constitucional en el plano operativo no ha demostrado mayor independencia de los Órganos que debe fiscalizar. Reconoce a los ciudadanos el derecho de acceso a la información para lo cual regula la acción de hábeas data, que se puede promover tanto contra funcionarios como particulares. Igualmente, las reformas refuerzan la independencia del Tribunal Electoral al establecer que sus funciones están dirigidas a garantizar la libertad, honradez y

eficacia del sufragio. Esta independencia se completa al facultar al Tribunal para formular su propio presupuesto y el privilegio de tener control posterior, versus el control previo ejercido por la Contraloría General de la República en la mayoría de los demás entes gubernamentales. En materia de terminología constitucional corrige la denominación del Órgano Legislativo, cambió su nombre de Asamblea Legislativa por Asamblea Nacional y a sus miembros Legisladores se les denominó Diputados. En lo que respecta al Órgano Ejecutivo se suprime uno de los Vicepresidentes de la República. En materia de Administración de Justicia al artículo 199 se le adiciona que la administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. En cuanto a Regímenes Municipal y Provincial podemos ver un giro importante en materia de estructura administrativa que tiende hacia la autonomía municipal y la superación de la ideología centralista. Las reformas de 2004 reconocen al Municipio como entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado, el cual tiene gobierno propio, democrático y autónomo. Le asigna funciones concretas y operativas antes reservadas para el gobierno central, tales como la prestación de los servicios públicos y la construcción de obras públicas, la función de ordenar el desarrollo de su territorio, la promoción de la participación ciudadana, así como el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. En la práctica, los Municipios han encontrado muchas dificultades para la implementación de la normativa constitucional, y esto se debe a que luego de décadas en las cuales se les ha privado de autonomía e independencia, es casi imposible esperar que inmediatamente y sobre todo sin mayor preparación, puedan los gobiernos locales asumir las tareas y funciones asignadas por la Constitución. Debe haber un período de reforzamiento y empoderamiento de los gobiernos municipales.

En síntesis, vemos como nuestra histórica constitucional y con ella la herramienta operativa y normativa de la estructura gubernamental, es decir el Derecho Administrativo ha tenido cambios y ajustes relacionados al ambiente sociopolítico que vive el país. Es así como desde la colonia, pasando por el tirante período de unión a Colombia, y la experiencia de la vida Republicana, ha estado marcado por corrientes de pensamiento y realidades sociales, económicas y políticas que han determinado nuestra estructura constitucional y con ello el sistema de administración del Estado. Pasamos entonces a definir con mayor detalle los marcos de pensamiento que han servido de fundamento a la estructura organizativaadministrativa panameña. 2. Núcleos ideológicos jurídicos y políticos en el Derecho Administrativo Panameño en el siglo XX y XXI El marco conceptual que ha servido de fundamento al constitucionalismo panameño y subsecuentemente al sistema jurídico administrativo en estos dos últimos siglos, ha sido el debate entre el centralismo asfixiante y la descentralización armonizadora, la pugna entre el liberalismo decadente y la nueva filosofía social demócrata, que permitió la consagración de derechos sociales en la mayoría de los países latinoamericanos en la década de los 30´s. La decadencia en los años 80´s del Estado Interventor y la presión de los organismos financieros internacionales para la reducción del gasto público, han provocado el retorno a las corrientes neoliberales en la década de los 90´s y con ello ajustes al aparato del Estado y a su base normativa. En resumen, podemos indicar que como primera etapa en el marco conceptual del Derecho Administrativo lo encontramos plasmado en la primera Constitución en 1904, en la cual se establecía la prohibición de los monopolios oficiales y que el gobierno no podía ejercer ninguna función directora ni interventora en lo social ni en lo económico. Así pues, desde

1904 hasta inicios de los años 40, se estableció en Panamá la vigencia de un Estado lesseferista, que perdió fortaleza, ya que se le consideró a nivel mundial como el causante de la crisis del capitalismo individualista, incapaz de evitar depresiones económicas de la magnitud de la ocurrida durante la década de los 30´s. Éste ha sido considerado el momento histórico más amenazante para el capitalismo, es decir la Gran Depresión ocasionada por la caída vertiginosa de los valores en Wall Street en 1929, que produce la necesidad práctica de desarrollar una nueva filosofía que sustentara la intervención directa del Estado en la economía114. La insensibilidad intrínseca del capitalismo llevó a la adopción a nivel mundial iniciando en Europa y Estados Unidos, y seguido en Latinoamérica, de una estructura filosófico, política y económica que permitiera una mayor intervención del Estado en los asuntos económicos y con ello la protección de clases sociales estructuralmente débiles, como la clase trabajadora, que el sistema capitalista puro había dejado a la intemperie de la libre competencia. Se crea un nuevo tipo de Estado, el Estado Asistencialista o Providencia, que Panamá adopta parcialmente en la Carta de 1941 y que amplía en los documentos de 1946 y 1972. La consagración de los derechos sociales y la institucionalización de la solidaridad estatal ocasionan el aumento vertiginoso de la burocracia del Estado, y con ello modificaciones en el Derecho Administrativo que crea, regula y desarrolla toda una gama de funciones gubernamentales que antes no existían. A partir de la década de los 80´s como hemos señalado, la cobertura social del Estado de Bienestar entra en crisis, provocado por los desequilibrios económicos de los años 70´s, cuando la expansión económica entró en decadencia y con ello el Estado Providencia se quedó sin recursos para su necesaria intervención social y económica. Esto provoca a WITKER, Jorge, El Derecho Económico en el Siglo XX: Globalización y Derecho, dentro del ensayo Panorama del Derecho Mexicano, publicado por la UNAM y McGraw Hill, México, 1997, p.923. 114

finales del siglo XX nuevos retos para la estructura administrativa estatal que debe reducirse y cambiar su norte hacia nuevas corrientes ideológicas liberales que exigen cambio de roles hacia la participación económica de manera indirecta, sin dejar de participar totalmente para evitar los errores pasados, por medio de estructuras de control y fiscalización de los servicios que pasaron a ser prestados por la empresa privada. En este contexto, vemos como la República de Panamá conserva en vigencia parcial el Código Administrativo que fue adoptado a inicios del siglo pasado con el resto de los Códigos del país en 1916 y que entró a regir en 1917, aunque ha sufrido importantes modificaciones durante su vigencia. La normativa administrativa ha tenido transformaciones relacionadas con los cambios que ha sufrido la actividad administrativa como consecuencia de las transformaciones sociales introducidas por la Constitución de 1941, profundizadas por la Constitución de 1946 y aunque anómalamente, ampliadas por la Constitución militar de 1972115. Posteriormente, el Derecho Positivo Administrativo ha experimentado en los últimos veinte años modificaciones significativas debido a la política de privatización y de liberalización de mercados que ha estado en boga y como hemos manifestado ha sido impuesta por los organismos internacionales de financiamiento, controlados mayoritariamente por el gobierno de los Estados Unidos de América. Específicamente, este proceso de privatización y retorno a corrientes filosóficas liberales, se inicia formalmente mediante la aprobación de la Ley 16 de 1992, a través de la cual se instituyó en la República de Panamá el proceso de privatización de los servicios públicos que venía prestando el Estado por medio de varias instituciones autónomas, de SANJUR G., Olmedo, El Derecho Administrativo Panameño, en Revista Iustitia el Pulchritudo, Nros. 19 y 20, Panamá, 2003-2004, p. 32. 115

empresas estatales y de bienes pertenecientes al Estado. En cumplimiento de esta normativa, la estructura administrativa cambió radicalmente, ya que se entregaron al sector privado empresas estatales como fue la Empresa Estatal de Cemento Bayano, la Corporación Azucarera La Victoria, Cítricos de Chiriquí y otras. De igual manera, se dieron en concesión otros servicios públicos como las telecomunicaciones que prestaba el Instituto Nacional de Telecomunicaciones (INTEL), cuyos servicios pasaron a Cable & Wireless, BellSouth (hoy MoviStar), Tricom y otras; mientras que la energía eléctrica que prestaba el Instituto de Recursos Hidráulicos y Electrificación (IRHE), pasó a prestarlo empresas como Elektra Noreste y otras empresas privadas. Otras de las consecuencias de la aplicación de las nuevas tendencias neoliberales en la estructura administrativa panameña fue la concreción de las políticas de privatización y liberalización del mercado, a través de la eliminación de estructuras administrativas que no respondían a las corrientes del neoliberalismo económico, tal como la eliminación de la Oficina de Regulación de Precios y la Dirección de Protección al Consumidor del Ministerio de Comercio e Industrias, que fueron sustituidas por la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor (CLICAC), creada mediante Ley 29 de 1996 y que luego se le dio estatus de Autoridad con la creación de la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO) por sus siglas en español. El primero de estos organismos oficiales, como su nombre lo indicaba, debía cumplir parte de la misión que el artículo 284 de la Constitución Política le asigna al Estado116: “El Estado intervendrá en toda clase de empresas, dentro de la reglamentación que establezca la Ley, para ser efectiva la justicia social a que se refiere la presente Constitución…”

116

Ibid., p.33.

Según la precitada norma constitucional, el Estado debe intervenir en toda clase de empresas para hacer cumplir los fines de justicia social que la Carta Política consagra. En este sentido, la Oficina de Regulación de Precios tenía competencia para fijar los precios máximos que podían cobrarse por los artículos de primera necesidad, tal como lo ordena la norma constitucional en referencia117. Los cambios surgidos en el marco de las corrientes neoliberales han provocado la reestructuración de la administración, y la transición de un Estado Interventor y Bienestarista hacia un mero fiscalizador o regulador de las empresas privadas que prestan los servicios públicos de electricidad, telecomunicaciones, puertos, aeropuertos y toda una gama de empresas en la cuales el Estado tenía monopolio en la ejecución directa. Esta norma constitucional, aunque vigente, ha quedado sin efecto alguno por las políticas de privatización de las empresas públicas. El proceso de liberalización de los mercados en los últimos veinte años se ha fundamentado sobre la premisa que el Estado no es un buen administrador, por lo que para abaratar los costos en los servicios públicos éstos deben ser prestados por el sector privado. En este sentido, la Constitución Política de 1972 según las últimas reformas en el 2004, establece en el Título X sobre Economía Nacional en el artículo 282 lo siguiente: “Artículo 282: El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares; pero el Estado las orientará, dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según las necesidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país”.

117

Ibid.

Esta premisa no ha sido del todo cierta ya que la realidad nos ha demostrado que los servicios públicos que prestan las empresas concesionarias transnacionales se han encarecido sustancialmente. En este nuevo marco constitucional y legal el aparato administrativo del Estado se ha reducido a un mero Ente Regulador de los Servicios, lo que en algunos casos no ha sido suficiente para garantizar la calidad y costos razonables de los servicios a los ciudadanos. Las políticas neoliberales necesitan de una estructura administrativa que, si bien no intervenga directamente en la prestación de los servicios, pueda con plena fortaleza ejecutar medidas de control para evitar abusos de las empresas cuyo único fin es el lucro. En este contexto, cabe preguntarnos ¿Está preparada la Administración Pública Panameña para los nuevos retos que le presentan las políticas neoliberales en el siglo XXI? 3. Estado y balance actual del Derecho Administrativo Panameño desde una lectura sociológico jurídica De todo lo antes expuesto nos queda realizar un balance teniendo como marco el hecho que el Derecho Administrativo es una herramienta jurídica en la estructuración, organización y ejecución gubernamental. Teniendo esto presente vemos como el Derecho Administrativo ha respondido a través de los vaivenes históricos a los cambios que se han generado en la estructura política panameña. Así, en tiempos de férreo centralismo, el ordenamiento administrativo se ajustaba a esta realidad histórica como un instrumento real de control, evitando cualquier autonomía y libertad de gestión, que llevara a la descentralización del poder. Esto se manifiesta de manera clara en el período de unión a Colombia cuando los istmeños luchan por lograr mayor autonomía inspirada en su mentalidad mercantilista. Esta circunstancia permitió una mayor flexibilidad y autonomía al Derecho Administrativo como instrumento del sistema federalista reconocido en la normativa constitucional.

No obstante, las ideas y sentimientos federalistas fueron en varias ocasiones sofocados por el recelo colombiano que deseaba apagar los deseos libertarios de los istmeños. Todo esto desembocó finalmente en la ansiada independencia en 1903 y el surgimiento de un nuevo Estado, que entre luces y sombras creó sus propios principios fundamentales y una estructura gubernamental apegada más bien al centralismo, que en otorgar autonomía a los gobiernos locales. En este marco de ideas, vemos que en el siglo XXI las fuertes corrientes de globalización han sometido a la estructura estatal a duros embates y retos para los cuales no tiene respuesta ni protección, por lo que fácilmente ha cedido a cambios que no se compaginan con la realidad nacional, que lo empujan sin mayor experiencia a una apertura que podría sofocar sus bases más importantes. Esta es precisamente la esencia de este trabajo, es decir, alertar y dar lineamientos conceptuales a la estructura administrativa que le permitan reconocer en su historia, ciertas fortalezas que no debe dejar de lado, así como los elementos que han deformado su evolución y que necesitan ser cambiados, para evitar que se desarrollen ordenamientos que carezcan de bases conceptuales propias y que sólo respondan a intereses ajenos a la realidad histórica, jurídica, política y social panameña.

CAPÍTULO II DEL ESTADO DE BIENESTAR HACIA UNA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA En el capítulo precedente hemos estudiado la evolución histórica de la estructura constitucional y administrativa panameña a través de tres etapas concretas que incluyen sus orígenes españoles, seguido de la influencia colombiana y el surgimiento de una estructura legal que sirvió de soporte al desarrollo de un Estado soberano a partir de 1903. En el análisis realizado hemos podido determinar las causas materiales externas que moldearon la estructura administrativa de nuestra nación; no obstante es necesario conocer las raíces conceptuales filosóficas que sirvieron de fundamento a las estructuras jurídicas estudiadas, ya que sólo entendiendo el modelo de pensamiento sobre el cual se gestó nuestro Derecho Administrativo, es como podremos proponer los cambios y ajustes necesarios para el desarrollo de una reestructuración administrativa que responda de manera eficaz, a los retos que la postmodernidad del siglo XXI, promotora de un mundo globalizado, le imponen al Estado panameño. Es por esto que en este capítulo nos dedicaremos al análisis de los fundamentos filosóficos jurídicos que inspiraron la estructura legal panameña a través del método de la hermenéutica 118 gadameriana (la temporalidad—historicidad del 119 conocimiento) , el cual consiste en aprehender los diferentes Hans-Georg Gadamer (1900-2000) filósofo, quien nace en Marburgo (Alemania), se doctora a los 22 años y es discípulo de Martin Heidegger, su obra fundamental es Verdad y Método, publicada en 1960. En esta obra Gadamer problematiza la relación entre ontología y epistemología (ser y conocimiento), buscando demostrar la universalidad de la hermenéutica como la herramienta para alcanzar una adecuada comprensión del mundo en cualquiera de sus facetas. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y Método, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1984. 119 Gadamer recoge las reflexiones que su maestro Heidegger hace en su obra El ser y el tiempo, para quien la hermenéutica respondía a la 118

paradigmas del derecho que se han tenido a través de la historia, entendiendo con ello las razones- es decir el qué y el por qué se persigue un determinado concepto de justicia(texto y contexto) delimitadas por el propio marco histórico, y las implicaciones que esto tiene para cada sociedad en su éxito o fracaso en alcanzar, en los términos de su propia pre comprensión, niveles de armonía y de bienestar social (pretexto). Iniciamos nuestro recorrido partiendo por los fundamentos ideológicos-jurídicos que inician en la Edad Media y que constituyen la piedra angular sobre la cual descansa el ordenamiento jurídico continental romanista que las antiguas colonias heredamos de España (1). Con las luchas independentistas y posteriormente con el surgimiento de los Estados hispanoamericanos comenzaron a fluir más libremente ideas opuestas al marco conceptual tradicional. Ideas que partían de un modelo teórico opuesto, ya que planteaban la estructuración del Derecho como una ciencia jurídica, sin contenido extrajurídico, dejando de lado a la moral, la justicia y la equidad como fines últimos del Derecho. A partir de este momento histórico la legalidad es el único fundamento real del Derecho, y se considera que éste goza de mayor rigor por contar con un objeto puro, es decir, la Ley, el cual se obtiene a través del método científico. Este paradigma filosófico se le conoció como el positivismo que surgió de las propia esencia interpretativa de la existencia. El hombre es un ser que interpreta: como ser en el mundo toda persona, por su misma constitución óntica esencial, está compelida a comprender su entorno a interpretar su situación histórica. Es decir que el sentido del hombre es interpretar su situación histórica que no es siempre la misma si no que cambia. La comprensión del ser es ella misma una “determinación del ser” del “ser ahí”, es decir en cuanto tiempo y espacio en la cual el ser se mueve y existe, no es correcta la apreciación de un ser estático e inmóvil, sino un ser ahí, en un marco histórico (temporalidad, un ser ahí-siendo) que lo determina, y desde el cual debe realizarse la comprensión.

ciencias naturales y que estaba ligado a los avances científicos que se dieron en el siglo XIX y que unidos a la crisis del romanticismo político a inicios del siglo XX provocaron un giro hacia un modelo de pensamiento racionalizado y formalista (2). En 1930 el mundo fue sorprendido por la más profunda crisis económica del capitalismo, y el avance de nuevas ideologías críticas materialistas que ponían en peligro los fundamentos mismos del mundo occidental. Esto dio paso al reconocimiento por parte de filósofos, estadistas, economistas y políticos, de la necesidad de corregir y flexibilizar las bases capitalistas a través de la introducción de una estructura más amplia de derechos que permitiera la intervención del Estado en la economía. La escuela positivista inglesa tuvo profunda influencia en el desarrollo de lo que llegó a denominarse el bienestarismo o utilitarismo, con pensadores de la talla de John Stuart Mill (18061873)120 y Jeremy Bentham (1748-1832)121 (3). El surgimiento y posterior crisis del Estado Interventor inspirado en el paradigma utilitarista, provocó a finales del siglo XX una vuelta a corrientes liberales, que hoy conocemos como el neoliberalismo, ya que despojó al liberalismo tradicional de sus más profundas raíces éticas y se ha centrado en el fortalecimiento de la economía sobre la política, provocando la crisis de legitimidad del Derecho que hoy experimentamos. Finalizamos esta parte de nuestro estudio con indicaciones filosóficas y teóricas sobre la posibilidad de lograr la reestructuración de la organización administrativa panameña, a partir de lineamientos conceptuales que ayuden al sistema político administrativo a superar las crisis de legitimación y de racionalidad que afectan la distribución legítima del poder y la organización de la rama administrativa y, que ha producido en el sistema sociocultural panameño, una crisis de motivación

ENCICLOPLEDIA ILUSTRADA CUMBRE, Tomo, 12-S, Editorial Cumbre, S.A., México, 1971. 121 Ibid, Tomo, 2-B. 120

que perturba las expectativas futuras del desarrollo integral de la sociedad civil (3). 1. Las raíces del Paradigma Iusnaturalista en Panamá Comprender los fundamentos sobre los que descansa el sistema político y jurídico panameño nos lleva a determinar las bases del ordenamiento español, cuyas raíces medievales parten de la fusión, a partir de la era cristiana, de la matriz aristotélica (1.1.) con la ética católica basada a su vez en la teología judeo cristiana (1.2.). Este paradigma tradicional originó, primero en España, y luego en sus colonias, una sacralización del derecho y de la política, fundamentada en una dominación tradicional del monarca, de la Iglesia y de sus representantes, una legitimación encantada de la estructura jurídica y por último una dominación carismática a través de dádivas concedidas por un caudillo o señor. Este modelo propio de una sociedad tradicional y de una validez sacra del derecho y de la política ha marcado al Estado panameño y a todos los Estados latinoamericanos, y no ha sido superado aún hoy en el siglo XXI, produciendo gobiernos centralistas que tienden a limitar la autonomía e independencia administrativa de las diversas regiones que integran la unidad nacional. Así pues, uno de los retos más urgentes del ordenamiento jurídico administrativo es lograr la racionalización de las estructuras para la consecución de los fines y objetivos de la colectividad. No obstante, esta huella caudillista española ha impedido la superación de muchos problemas sociales, ya que ha provocado el diseño de políticas parciales, enfocadas a intereses particulares sin tomar en cuenta el bienestar general. En este sentido, es imprescindible analizar las raíces del populismo caudillista panameño y sus consecuencias, para entonces superar las estructuras presidencialistas basadas en el modelo tradicional, donde se centra las esperanzas futuras en

la virtud de un candidato o presidente, en vez de propiciar la solidez de las instituciones administrativas y políticas (1.3.) a. La filosofía aristotélica El Derecho en cuanto a rama del conocimiento puede ser estudiado desde tres perspectivas. La primera es la dogmática jurídica que se encarga del estudio normativo del derecho positivo válido, es decir su esfera de estudio es determinar la legalidad de la normativa jurídica. La segunda perspectiva es la sociología jurídica que se ocupa del análisis de las regularidades del derecho y la vida jurídica, es decir de la eficacia y efectividad del derecho en cuanto a mecanismo o instrumento de convivencia social. Y por último, la tercera perspectiva es la de la filosofía del derecho que trata de la determinación del derecho correcto, del derecho como debe ser, el derecho justo, en resumen: ella es la doctrina de la justicia, y se ocupa de la legitimidad del derecho, por lo que la filosofía jurídica es considerada la esencia de esta rama del conocimiento122. En este sentido, la relevancia de la visión filosófica para el análisis jurídico radica, en que la misma constituye el punto de partida sobre el cual se buscar determinar la validez y legitimidad del Derecho. Los primeros en especificar las bases de su ordenamiento jurídico fueron los griegos, quienes indicaron que su perfecto acatamiento se fundamenta en que el mismo está inspirado en principios morales objetivos e inmutables, que ellos denominaron derecho intrínsecamente válido o derecho natural. Este concepto pasa a todo el mundo occidental, ya que el mismo es asimilado y desarrollado por el gran filósofo Santo Tomás de Aquino en su esquema medieval. Al derecho natural se le ha definido como el conjunto de criterios y principios racionales, supremos, evidentes y KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2002, p. 39. 122

universales que presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida social, que asigna al derecho su finalidad necesaria de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre, -es decir sus cuestionamientos sobre el ser, sobre lo verdadero- y establece las bases de selección de las reglas e instituciones técnicas adecuadas para realizar esa finalidad en un medio social histórico123. Es así pues que podemos determinar que la matriz común a todo tipo de iusnaturalismo premoderno, como el español y consecuentemente el hispanoamericano, lo encontramos en la filosofía griega y de manera particular en la filosofía moral aristotélica, en cuyo marco Aristóteles desarrolla las teorías sobre la justicia y el derecho natural, en la obra Ética a Nicómaco124. La Ética a Nicómaco es considerada como una de las obras cumbres de la filosofía moral, pues en ella se plantea la clave de toda investigación ética: ¿Cuál es el fin último de todas las actividades humanas? En el camino a solucionar esta interrogante, Aristóteles plantea tres teorías: la del bien y la felicidad, la de la virtud y la de la justicia. Existe no obstante, una cuarta que puede considerarse el vínculo entre las tres anteriores, es la de la amistad, con la cual se completa el diseño ético fundamental aristotélico125. La primera, la Teoría del Bien y la Felicidad, presupone que “todo arte y toda investigación, toda acción y elección parecen tender a algún bien” por lo que se puede uno percatar que existe un tipo de subordinación de unos bienes a otros, llevándonos a pensar en la posible existencia de algún fin último o principal que todos deseamos alcanzar por sí CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Ética, Akal Ediciones, Madrid, 1997, p. 53. 124 MEJÍA QUINTANA, Óscar, Derecho, Legitimidad y Democracia Deliberativa, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 20. (=DLDD) 125 Ibid. 123

mismo. Ese fin, a juicio de Aristóteles es la eudaimonía, es decir la vida buena, la vida feliz, la cual es autosuficiente, pues quien la posee, ya no debe desear nada más, aunque, por supuesto, eso no excluye el disfrute de otros bienes. Entonces, el bien es el fin de las acciones humanas: bien y finalidad coinciden y la ciencia política nos da a conocer estas finalidades. El fin supremo es la felicidad y sólo por referencia a este fin se determina lo que deben aprender a hacer los hombres en su vida social126. Adicionalmente, el bien supremo del hombre deberá consistir en algún tipo de actividad que le sea peculiar, es decir la función propia del ser humano como tal, que lo colma de su deseo de felicidad. Entonces la felicidad más perfecta del ser humano no puede ser la vida vegetativa, ni la vida de los sentidos, sino el ejercicio de la inteligencia teórica, que consiste en la contemplación o comprensión de los conocimientos, es decir la vida de la razón. Pero, en cuanto a esta actividad, Aristóteles reconoce que el hombre tiene necesidades materiales (salud, alimento, entre otras), por lo que es un ideal de vida que sólo es posible para los dioses. No obstante, el hombre sí tiene acceso al ejercicio del entendimiento práctico, que consiste en el dominio de las pasiones y conseguir una relación amable y satisfactoria con el mundo natural y social en el que estamos integrados. Así pues, el hombre es feliz si vive según la razón práctica: y esta vida es la virtud. El estudio sobre la felicidad se transforma en el estudio sobre la virtud. Virtud y exceso dependen por entero de los hombres: el hombre es el principio y el padre de sus actos127. La segunda es la Teoría de la Virtud. En esta tarea Aristóteles establece dos ramificaciones: la virtud intelectiva o racional y la virtud moral. La primera, denominada dianoética, es el ejercicio de la razón e indica cinco categorías: la ciencia (episteme), que es el desarrollo de la capacidad demostrativa; 126 127

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, E, p. 59. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Op. Cit., pp. 20 y 21.

el arte o técnica (tekne), desarrollo de la capacidad creativa; la prudencia (frónesis), desarrollo de la capacidad de obrar; la inteligencia (nous), desarrollo de la capacidad de comprender principios; y la sabiduría (sofía), desarrollo de la capacidad de juzgar la verdad128. Según Aristóteles, la principal virtud dianoética es la prudencia, que constituye la verdadera sabiduría práctica, pues permite deliberar correctamente mostrándonos lo más convincente en cada momento para nuestra vida (no lo más convincente a corto plazo, sino lo más convincente para una vida buena en su totalidad). La prudencia también es importante en el desarrollo de la segunda ramificación que es la virtud moral, ya que facilita el discernimiento en la toma de decisiones, guiándonos hacia el logro de un equilibrio entre el exceso y el defecto, pues el objetivo de la moral es el dominio de la razón sobre los impulsos sensibles. En este orden de ideas, el valor o coraje será, por ejemplo, el término medio entre la cobardía y la temeridad; la generosidad será un término medio entre el derroche y la mezquindad; la templanza, entre la intemperancia y la insensibilidad; la magnanimidad, entre la vanidad y la humildad; la mansedumbre, entre la irascibilidad y la indolencia. Pero el término medio no es una opción por la mediocridad, sino por la perfección, ya que la posesión de una virtud significa que en ese aspecto de nuestro comportamiento no hay mejora posible, sino que hemos alcanzado el hábito más elevado129. Aristóteles plantea, seguidamente, su Teoría de la Justicia. Considera que la justicia es la virtud ética principal: es íntegra y perfecta y define no sólo la vida individual, sino también la vida social y política130. Así, una persona virtuosa será casi con seguridad una persona feliz, pero de todas maneras necesita 128 129 130

Ibid., p. 21. CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op. Cit., pp. 60 y 61. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Op. Cit., p. 21.

vivir en una sociedad o comunidad regida por buenas leyes. Porque el logos, constituido por la capacidad que nos hace posible la vida contemplativa y la toma de decisiones prudentes, también nos capacita para la vida social131. En consecuencia, en la matriz aristotélica la ética no puede desvincularse de la política y del derecho, ya que el más alto bien individual, la felicidad, sólo es posible en una polis dotada de leyes justas 132 . En este sentido, Aristóteles establece dos clases de justicia: la justicia distributiva, que determina la distribución de honores, dinero o bienes según el mérito de cada cual (dar a cada uno lo que le corresponde); y la justicia conmutativa que se ocupa de los contratos, voluntarios e involuntarios, entre los hombres. De esta última se desprende una tercera noción, la de la justicia correctiva cuyo objetivo es equilibrar las ventajas y desventajas entre los contrayentes133. En relación directa con la teoría de la justicia, Aristóteles aborda el concepto de Derecho, el cual divide en derecho privado y derecho público, subdividiendo a su vez este último, cuyo objetivo es la vida social de los hombres, en derecho positivo, de carácter local, y derecho natural, de carácter universal. La equidad en este contexto se manifiesta como la capacidad de corrección de la ley positiva local mediante el derecho natural universal134. Por último, Aristóteles desarrolla su Teoría de la Amistad, muy unida a la virtud, pues es lo más necesario de la vida. En ella distingue las amistades fundadas en el placer o utilidad, en cuyo caso son accidentales; y las fundadas en el bien, que constituyen la relación perfecta. La importancia decisiva de esta teoría es que sobre ella descansa toda la ética aristotélica. Esto significa que el sentido, la razón y fin último de todas las otras teorías (bien-felicidad, virtud y justicia) se 131 132 133 134

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op. Cit., p. 61. Ibid., pp. 60 y 61. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Op. Cit., p. 21. Ibid.

encuentran en la medida que ellas nos sirven para ser y hacer amigos135. En síntesis, la ética aristotélica no es sino el espectro de virtudes que le sirven al hombre para autorrealizarse y de esta manera identificarse en el seno de una comunidad determinada, con tradiciones y estándares de racionalidad específicos y concepciones y pautas de acción particulares. Así, el justo medio no adquiere sentido sino en el contexto de una comunidad determinada (para Aristóteles, el de la polis ateniense), en cuya práctica cotidiana el hombre aprende a comportarse según esos patrones establecidos que le permiten vivir virtuosamente y lograr el reconocimiento, es decir, la amistad de sus conciudadanos. La característica de autorrealización eudemonista de la ética aristotélica, es la clave central que la diferencia de otras éticas que se desarrollaron con posterioridad a raíz de la decadencia de la Edad de Oro (época clásica) de la civilización griega, que postulan la felicidad como fin de la vida humana, pero que entienden esta como placer (hedoné), y a las que, por eso, se las denomina hedonistas. El placer se suele entender como una satisfacción de carácter sensible, en tanto que la autorrealización puede comportar acciones que no siempre son placenteras136. Para la filosofía jurídica la trascendencia de la matriz aristotélica radica en que la legitimidad de la estructura jurídica está en el entramado de virtudes que constituye el fundamento del derecho natural, que a su vez, a través de la equidad corrige el derecho positivo, por lo que en este marco filosófico la política es el arte de balancear, gracias a la prudencia, el derecho natural (entramado de virtudes) con el derecho positivo (justicia conmutativa y distributiva) en orden a asegurar el bien común y la felicidad de los ciudadanos.

135 136

Ibid., p. 22. Ibid.

b. La teología católica: la escolástica medieval La filosofía occidental –como toda nuestra cultura de Occidente en general- surge sin duda de los antiguos griegos y del elemento latino seguidamente aportado por los romanos. La conversión del Imperio romano suma el cristianismo a las características grecolatinas y enriquece la cultura con el componente oriental de la sabiduría hebrea –resumida en el Antiguo Testamento-, y con el propio aporte cristiano contenido en el Nuevo Testamento. De esta manera, la cultura occidental se ha ido conformando –al igual que casi todas las culturas- como una cultura mezclada, en la que conviven –no siempre armónicamente- rasgos de muy distinta procedencia. Pero, no debe considerarse de ninguna manera este mestizaje de ideas como un defecto, y tales tensiones como obstáculos, pues consideramos que la diversidad de ideas es fructífera y las tensiones son condiciones que posibilitan el desarrollo.137 Así pues, un segundo elemento del paradigma ius naturalista en Panamá lo constituye la ética católica, en su versión tomista que heredamos de España. Y, la ética católica no es más que el resultado y la comunión de la ética griega y la religión cristiana138. La difusión del cristianismo en la Europa de finales del Imperio romano y comienzos de la Edad Media supuso la incorporación paulatina de muchos elementos culturales procedentes de la ley hebraica y de los primeros escritos cristianos, aunque estos últimos como fueron escritos en griego y en latín, contienen gran cantidad de elementos de la mentalidad grecolatina. Al mismo tiempo, muchos puntos de referencia de la cultura del mundo grecolatino fueron abandonados y sustituidos por contenidos establecidos a partir de la matriz judeocristiana. Por ejemplo, la educación moral de los niños ya no podía seguir proponiendo como modelos a 137 138

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op, Cit., pp. 52 y 53. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Op. Cit., p. 22.

imitar a los héroes de la tradición grecolatina, sino que éstos debían ser sustituidos por los personajes de la Historia Sagrada y por las vidas de Jesús y de los santos. Pero sin olvidar las antiguas narraciones, pues su conocimiento implicaba el reconocimiento de un alto status cultural dentro de la comunidad139. En esencia, podemos identificar los aportes del cristianismo durante la Edad Media, a través de lo que denominamos la ética católica, pues constituye la raíz del aporte cristiano, sobre todo en la esfera hispanoamericana. Así pues, la ética católica, en su versión tomista, la cual, como se verá, es la fusión de la filosofía posocrática, tanto platónica como aristotélica con la religión cristiana, a partir de la interpretación católico-romana de Santo Tomás de Aquino140. En cuanto al aporte de la filosofía griega, la reacción socrática al relativismo de los sofistas define sus características centrales, siendo complementadas más tarde por Platón y Aristóteles en pleno apogeo de la sociedad griega, así como por el estoicismo y el epicureísmo ya en su decadencia141. Para Sócrates, el núcleo de su reflexión moral se fundamentaba en tres puntos básicos: el bien como felicidad del alma; la virtud como conocimiento, en contraposición al vicio como ignorancia, y, por último, la posibilidad de que aquella pudiera ser enseñada142. Platón perfecciona esta visión erigiendo al bien como valor supremo de la actividad humana, el cual es alcanzado por el desprendimiento del hombre de su mundo material, purificando su alma de cuestiones fácticas, para elevarse al mundo de las ideas que es donde hallará la virtud y la armonía necesarias para describir la justicia individual y social, esta 139 140 141 142

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op, Cit., p. 65. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Op. Cit., pp. 22 y 23. Ibid., p. 22. Ibid.

última mediada por el equilibrio que entre la prudencia (razón), la fortaleza (voluntad) y la templanza (apetito) pueda el hombre lograr143. Esta concepción será contrastada por Aristóteles, quien pese a darle al bien un contenido cívico determinado por el bienestar de la comunidad, se mantiene fiel al racionalismo griego, insistiendo en que la búsqueda de la felicidad debe estar orientada por la realización de la virtud racional, cuyo equilibrio con el bien común garantiza una comunión integral entre hombre y sociedad. Por el contrario, el estoicismo y el epicureísmo comienzan negando la estrecha relación entre ética y sociedad predominante desde Aristóteles, consecuencia de la decadencia histórica de la civilización griega144. Con este panorama en fondo, es posible analizar el modelo ético católico, cuya máxima expresión se concreta en la escolástica medieval, la cual consiste en la cristianización de la ética griega. Primero, con San Agustín (siglo IV) y más tarde con Santo Tomás de Aquino (siglo XIII), Platón, Aristóteles y elementos aislados del estoicismo y el epicureísmo, se establecen eclécticamente como los pilares donde la ética católica habría de sustentar su estructura conceptual. Adaptándolos a las necesidades deístas de su religión, fundiendo en un mismo cuerpo la reflexión moral griega con la religión revelada, tanto la patrística como después la escolástica, consolidan en el lapso de nueve siglos un discurso homogéneo donde la ética (y, por su intermedio, la política y el derecho) quedan subordinados a la religión, limitando aquellos al estrecho e inflexible marco dogmático de esta145. La ética católica se fundamenta en la verdad revelada al hombre por Dios, las relaciones de aquel con su creador y las condiciones (mandamientos) que ha de cumplir para salvarse 143 144 145

Ibid. Ibid., p. 23. Ibid.

en la vida eterna. Es la subordinación absoluta del orden mundano al orden divino. Dios queda erigido como el fin último de la felicidad del hombre mientras que los medios para alcanzarlo se constituye en un valor supremo por sí mismo146. La acción moral humana queda así definida por su relación, no con el mundo o la sociedad, sino con Dios, así como la esencia de la felicidad no es otra cosa que la contemplación de éste, en la vida eterna. La correcta combinación de las virtudes cardinales (prudencia, fortaleza y templanza) con las teologales (fe, esperanza y caridad) dan como resultado la salvación del alma, objetivo al que se ve supeditada la vida mundana del hombre147. En este punto de nuestro análisis, resulta de gran ayuda contextualizar la aplicación de la ética católica en su desarrollo específico en Hispanoamérica, ya que la matriz aristotélico-tomista continúa presente en las sociedades latinoamericanas como fuente de inspiración de procedimientos, de contenidos, de las instituciones jurídicas, y en general, de toda la organización administrativa y política del Estado. Así, nuestras sociedades aprecian su ordenamiento jurídico y la función que debe cumplir, a partir de una irrevocable raíz filosófico-teológica y, por lo tanto, radicalmente antirreformista, en la cual deben estar presentes los siguientes elementos: 

 

146 147

La concepción del orden humano como derivado del orden divino y, por lo tanto, sujeto a principios necesarios e inmutables a los cuales debe someterse el Estado y el Derecho. La comunidad como sujeto social protagónico y categoría de interpretación jurídico-política primordial. Una teoría del poder y la legitimidad cuyo destinatario divino es el pueblo antes que los gobernantes y que, por

Ibid. Ibid.

lo tanto, lo somete al criterio del bien común para su permanencia al frente del Estado. En este marco de ideas vemos que la sociedad panameña busca la realización de la justicia y la estructuración de la administración gubernamental, dentro de un marco conceptual iusnatualista premoderno regido por la ética católica de matriz aristotélico-tomista. No obstante, el Estado panameño enfrenta nuevos retos propios de una sociedad capitalista que está orientada al logro de metas de crecimiento económico. Pareciera que estamos frente a mundos paralelos que no guardan relación el uno con el otro, por un lado podemos constatar el desaliento generalizado de los funcionarios públicos, pues no importa cuanto esfuerzo pongan en su labor, existe una percepción constante de que la administración del Estado está en crisis. Del lado opuesto, la sociedad civil vive inmersa en el escepticismo ante el rol de las instituciones llamadas a garantizar la armonía y la equidad social. c. El Caudillismo y el Paradigma Presidencialista El tercer elemento que ha marcado la estructura jurídica panameña es la huella tradicionalista del caudillismo que ha derivado en un presidencialismo autocrático que ha constituido el trasfondo ideológico de numerosas pugnas que afectaron directamente a Panamá durante su período de unión a Colombia. Es menester aclarar que la expresión política del caudillismo surgió en el ideario federalista, fundamentado en el modelo implementado con éxito en Estados Unidos. Su estructura permitía la coexistencia institucionalizada de los diversos caudillos regionales en cada país, por lo que el federalismo se convirtió en la bandera política de las oligarquías locales, que en ello veían la posibilidad de consolidarse en su zona de influencia, con el mínimo control por parte del gobierno central148.

148

Ibid., p. 46.

Perdida la unidad colonial luego de las guerras de independencia, cada caudillo militar buscará consolidarse en el poder, en el territorio de su influencia, sin consideración de intereses superiores de unidad nacional y mucho menos continental, tal como lo proponía Bolívar. Superado el caudillismo castrense, la segunda mitad del siglo XIX verá la aparición del Estado en las incipientes naciones iberoamericanas, gracias a un férreo centralismo que posibilita su constitución. Con el caudillismo transformado en un centralismo controlador por los libertadores-gobernantes (verbigracia, Bolívar en la Gran Colombia; Sucre en Bolivia; San Martín en Perú; O´Higgins en Chile; Iturbide en México), se sientan las bases de un Estado latinoamericano macrocefálico e inoperante que castraba la iniciativa regional y la reemplazaba por un paternalismo estatal que terminó siendo demagógico y populista149. Así que, en su momento, el centralismo responde a la necesidad histórica que tenían los países latinoamericanos de unidad, estabilidad y desarrollo, gracias al cual se supera el caudillismo militar sectario y se inicia la etapa institucional de las nuevas repúblicas iberoamericanas. Entonces en la base de la organización del Estado nacional encontramos al centralismo, que derrota al caudillismo pseudofederalista y que utiliza el presidencialismo como factor estructural administrativo (en su fase normativa y funcional) para superar los obstáculos que se presentaban a las nacientes repúblicas150. El presidencialismo latinoamericano se manifiesta en la sobredimensionalización del poder Ejecutivo, posee un conjunto de características distintivas, producto del modelo constitucional que lo inspiró y de las condiciones reales que lo forzaron y en las que se desarrolló. Características que prueban que el surgimiento de un paradigma presidencialista estuvo ligado más a razones pragmáticas que a lineamientos 149 150

Ibid., p. 47. Ibid., p. 48.

ideológicos, ya que tomó elementos tanto de la ortodoxia tradicionalista aristotélica-tomista, como del utilitarismo y el positivismo europeos y angloamericanos151. En este sentido, sobresalen cuatro características básicas. La primera es el carácter personalista que el presidencialismo posee, propio de las sociedades tradicionales donde la estructura administrativa está constituida sobre una dominación carismática 152 . Vemos entonces que esta característica genera ciertos rasgos del Derecho Administrativo panameño y en general latinoamericano, tales como en materia jurídica, la ausencia de principios administrativos objetivos, los que existen son normas administrativas instituidas por el líder. Igualmente la parte operativa de la administración pública se ve afectada, pues la dominación carismática personalista permite un sistema de lealtades hacia el líder (devoción personal), en vez de la obediencia a normas abstractas. Por ende, no existe en este marco políticos de carrera sino líderes demagógicos y populistas que representan a grupos con intereses sectoriales sin visión nacional. Igualmente, el personalismo ha desnaturalizado la administración pública, pues la ha constituido en una especie de botín político, donde los funcionarios son designados por su lealtad y como personal de confianza del líder153. El segundo aspecto es el predominio constitucional del Ejecutivo, lo cual se evidencia en la amplitud de facultades colegislativas, el derecho de veto a leyes emitidas por el Órgano Legislativo, el poder casi ilimitado de nombramiento de funcionarios a todos los niveles, además de un sinnúmero de facultades extraordinarias establecidas en la 154 Constitución . En Panamá, el presidencialismo y la Ibid., p. 51. Ibid. 153 MEJÍA QUINTANA, Óscar, Filminas presentadas por el Profesor en el Programa de Doctorado en Derecho, Universidad Santa María La Antigua, Panamá, 2003. (=F) 154 MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, p. 51. 151 152

supremacía del poder Ejecutivo sobre los otros Órganos se encuentran plasmados en el artículo 176 en concordancia con el artículo 183 de la Constitución vigente de 1972. El primero establece que el Presidente ejerce sus funciones por sí solo; y el segundo enuncia importantes atribuciones presidenciales que ejerce sin la intervención de otro órgano o institución, como la tarea de coordinación de la labor de la administración y de los establecimientos públicos; así como objetar los proyectos de Leyes por considerarlos inconvenientes o inexequibles y velar por la conservación del orden público. El tercer elemento del presidencialismo es el enorme aparato político-administrativo que lo compone. El proceso de centralización del poder ha generado una organización administrativa muy compleja, extendiéndose en una red de entidades centralizadas y descentralizadas, autónomas y semiautónomas y más recientemente en la creación de autoridades y secretarías, por medio de las cuales se pretende controlar los más apartados rincones de la geografía nacional. El macrocefalismo del Estado proviene del control centralista del poder Ejecutivo, que ahoga la iniciativa popular y la suplanta por un paternalismo estatal. La cuarta característica, y sin duda la más significativa del Ejecutivo en Latinoamérica y Panamá, es su rol de paternalismo social. El Ejecutivo ha intentado hacer del Estado el factor de equilibrio y conciliación entre las diferentes clases sociales155. En suma, en materia de filosofía jurídica y política el paradigma presidencialista ha sido producto de un híbrido entre la tradición escolástica española, el utilitarismo inglés y la formalidad positivista, que permitió que éste sirviera de instrumento para el desarrollo pragmático instrumental del Estado y una pseudomodernización de la sociedad, que aún hoy se mantiene apegada psicológica y dogmáticamente al tradicionalismo, pero con aspiraciones modernistas sobre todo en el plano económico.

155

Ibid., p. 52.

d. Balance de los fundamentos filosóficos: entre la tradición y el progreso Al analizar las razones por las cuales todavía hoy en plena postmodernidad, Panamá y con proporciones guardadas en el resto de los países latinoamericanos, vivimos marcados por rasgos filosóficos premodernos, debemos afirmar que esto se debe a que el rasgo distintivo de nuestro pasado filosófico es la anormalidad156. La causa de esta anormalidad fue el rumbo que tomó España en el siglo XVII, al apartarse del camino evolutivo que venía recorriendo con las otras naciones europeas, y rezagarse afincada en sus ideas tradicionalistas de fuerte arraigo católico. Se detuvo en la Edad Media donde el coraje heroico y el valor personal eran fuente de poder político157. Es precisamente en el siglo XVII cuando inicia la historia cultural hispanoamericana, España ya se había aislado de Europa. España vivía a espaldas de la filosofía y de la ciencia fundada por Descartes y Galileo; y en una quijotesca oposición al espíritu de la modernidad estaba empeñada en mantener viva en su territorio y en sus colonias una Edad Media que ya pertenecía al pasado. Nuestra anormalidad filosófica fue consecuencia de la anormalidad histórica de la metrópoli española158. Entonces lo que nos trajeron los españoles fue una filosofía medieval tardía que, pese a débiles intentos de superarla en el siglo XIX, imperó entre nosotros hasta comienzos del siglo XX. A

JARAMILLO VÉLEZ, Rubén, Colombia: La modernidad postergada, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 79. 157 JARAMILLO URIBE, El pensamiento colombiano en el siglo XIX, Alfaomega Grupo Editor, México, 2001, pp. 8 y 9. 158 JARAMILLO VÉLEZ, Rubén, Op. Cit., p. 79. 156

tal punto que pensadores de la talla del argentino Esteban Echeverría159 exclamaba: “lloremos hermanos, nuestro país no existe… somos independientes pero no somos libres… las armas de España no nos oprimen, pero sus tradiciones aún nos agobian…” La herencia filosófica española hubiera caído en saco roto de no contar con una estructura legal y de gobierno utilizada como mecanismo de control por España. La misma fue impuesta, teniendo como característica una dinámica de centralización, de omnipotencia y omnipresencia del Estado y su burocracia administrativa. Así, durante la colonia, la Teoría del Derecho Natural y la filosofía tomista que tienen un carácter esencialmente metafísico, sirven de fundamento al sistema absolutista imperante y a su organización administrativa. La base iusfilosófica naturalista estaba inspirada, como hemos mencionado, en la doctrina tomista que determina que el derecho natural al coexistir con la Humanidad y ser dictado por el propio Dios, es superior en obligación a cualquier otro derecho. Por tanto, ninguna ley humana tiene valor si lo contradice, y, de esta forma, aquellas leyes que son válidas derivan toda su fuerza y autoridad, mediata o inmediata, de éste. Contrario sensus una norma humana que se encuentre en contradicción con el derecho natural o directamente con el divino no posee ninguna validez al ser considerada lex corrupta.

José Esteban Antonio Echeverría Espinosa (Buenos Aires, Argentina, 2 de septiembre de 1805 - Montevideo, Uruguay, 19 de enero de 1851) fue un escritor y poeta argentino, que introdujo el romanticismo en su país. Perteneciente a la denominada Generación del 37, es autor de obras como Dogma Socialista, La cautiva y El matadero, entre otras. 159

http://www.biografiasyvidas.com/biografia/.../echeverria_esteban.htm

100

Los revolucionarios y los intelectuales hispanoamericanos, conscientes de este pesado legado al emanciparse de la metrópoli y con el fin de consolidar auténticas repúblicas modernas, se aprestaron a introducir aunque tardíamente en la segunda mitad del siglo XIX, el pensamiento moderno a Hispanoamérica de la mano del liberalismo francés, del utilitarismo inglés y del positivismo jurídico alemán. Este proceso de modernización de las ideas no ha sido fácil, pues no opera de manera automática y Latinoamérica carece de los fundamentos del mundo moderno que se gestaron en Europa debido a tres grandes movimientos ideológicos: la Reforma calvinista del siglo XVII, el Humanismo Renacentista del siglo XV y la Ilustración en el siglo XVIII. La carencia de estos movimientos ideológicos ha dificultado en Latinoamérica, y en nuestro caso específico en Panamá, el arraigo de los elementos necesarios para el surgimiento y desarrollo de una sociedad moderna que tenga como meta la acción racional con arreglo a fines orientados al cálculo racional, la planeación y la realización estratégica de resultados. En un marco moderno, el Derecho se constituye en un medio organizador y la estructura administrativa del Estado responde a normas abstractas, con funciones delimitadas y propicia la profesionalización de los cuadros administrativos burocráticos. 2. La reacción a los Paradigmas jurídicos convencionales y la nueva realidad social y política panameña Frente a las nuevas realidades que se presentan a Panamá y al resto de los nacientes Estados en los albores del siglo XX, surgen nuevos modelos de pensamiento como alternativas modernizantes y que a su vez presentan el brillo de su desvinculación con la herencia escolástica tradicionalista. Así el paradigma iuspositivista que nos llega de la filosofía alemana, por medio de Max Weber y sobre todo de Hans Kelsen servirá de base para la modernización del ordenamiento jurídico (2.1.). Aunque las profundas raíces

101

tradicionalistas de la sociedad impedirán la introducción de nuevos esquemas de interpretación por lo que el nuevo modelo formalista se asimiló pero se le despojó de su contenido crítico y renovador (2.2.). a. El sistema jurídico a la luz de la concepción kelseniana del Derecho La filosofía del Derecho sufre grandes cambios con la teoría positivista de Auguste Compte, que niega el valor metafísico del conocimiento y se centra en la ciencia como único conocimiento posible y verdadero. A partir de esta teoría, surge el positivismo jurídico empírico desarrollado en la segunda mitad del siglo XIX (todo positivismo quiere limitarse a lo positivamente dado y sobre todo desterrar la metafísica) entiende el derecho como un hecho de la realidad sensible, o bien como un hecho del mundo interior (positivismo jurídico sicológico; Ernst Rudolf Bierling), o como un hecho del mundo exterior (positivismo jurídico sociológico; Rudolf v. Jherign y en su período tardío Max Weber)160. Con Weber surgen las características que debe tener el Derecho moderno y que permitieron la superación del derecho sacro 161 y dieron pie al pensamiento positivista kelseniano, como una de las reacciones más extremas al pensamiento tradicional. Este es el paradigma de la modernidad, que se basa en la validez de la norma fundamental. El positivismo tiene tres vertientes: (1) El pensamiento de Kelsen, nutrido por las bases filosóficas del contractualismo crítico y contrapuesto por el pensamiento fascista de Schmidt, con su teoría de la decisión soberana. (2) La tendencia de Hart, con su teoría de la regla de conocimiento162. (3) La sociología jurídica de Weber, Parsons, KAUFMANN, Arthur, Op. Cit., p. 50. MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, p. 139. 162 Como crítico de Kelsen, Hart promulga la teoría de la Regla de Reconomiento, la cual hace las funciones de la norma fundamental de Kelsen. Su teoría es fundamentalmente empírica. La Regla de 160 161

102

Luhmann y Teubner163. En este estudio y considerando que la influencia del positivismo en Latinoamérica se ha centrado en el legado ideológico de Kelsen, nos enfocaremos a detallar las bases de su filosofía y su recepción en Panamá. Hans Kelsen (1881-1973), heredero del contractualismo liberal de Kant, considera que sólo hay conocimiento cuando hay datos, organización de categorías y luego razonamiento. Uno de los más notables filósofos del Derecho de nuestro siglo, fundador de la Teoría Pura del Derecho, pero destacado lógico de las normas, determinó que la dogmática jurídica no es una ciencia sino que pertenece a la política164. Kelsen proviene del círculo neopositivista de Viena o positivismo lógico. Conforme a esa orientación filosófica, sólo es racional y comprensible lo que pueda verificarse lógicamente. Proposiciones de tipo metafísico, en especial aquellas sobre contenidos de valores y normas, carecen por Reconocimiento contiene un punto de vista interno que predica la validez y un punto de vista externo que predica la legitimidad y eficacia. Para Hart el derecho y la moral son sistemas reguladores de la conducta humana. El punto en común entre la moral y el derecho es un derecho natural mínimo como referente, al que tendrían que responder tanto el derecho como las normas morales. Este derecho mínimo natural permite la resistencia al derecho injusto, en contra de la obediencia absoluta de Kelsen. KAUFMANN, Arthur, Op. Cit., p. 107. 163 Dentro de esta corriente de pensamiento, el sociólogo liberal Max Weber (1864-1920) institucionaliza la “Acción racional con arreglo a fines”, y establece cinco postulados: “deben existir reglas generales, las decisiones concretas deben ser producto de la aplicación de tales reglas mediante procedimientos racionales (lógica jurídica), el sistema no debe contener lagunas (real o virtualmente), todo lo irracional debe ser considerado irrelevante y toda acción social debe ser evaluada en términos de derecho. El derecho moderno tiene un carácter formal, porque pretende que las decisiones jurídicas se justifiquen únicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados específicamente en las reglas mismas. MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, p. 139. 164 KAUFMANN, Arthur, Op. Cit, pp. 50-52.

103

ello de sentido. Las valoraciones son percibidas sólo como expresión de sentimientos165. La Teoría Pura del Derecho es la más importante expresión del positivismo jurídico normativista o lógico-normativo. Kelsen la ha calificado como la teoría del positivismo jurídico. Por lo que, la ciencia del derecho tiene que ver con el deber ser, con normas; ella no es una ciencia natural. Como neokantiano, Kelsen diferencia con rigor entre ser y deber ser (dualismo metodológico) y, conforme a eso, entre un punto de vista descriptivo (explicativo) y uno prescriptivo (normativo). En la Teoría Pura del Derecho se trata sólo del último. Pero como teoría positiva sólo puede tener ella como objeto las estructuras formales (lógicas) de las normas jurídicas, no sus contenidos; pues éstos son (según Kant) inaccesibles al conocimiento científico. Como consecuencia de su pensamiento formalista, para Kelsen la justicia es sólo un bello sueño de la Humanidad, no sabemos lo que es y jamás lo sabremos, dice el filósofo, propio del relativismo teóricovalorativo del positivismo166. La Teoría Pura del Derecho tiene que ver con el deber ser, y por cierto el puro deber ser jurídico, que no es un valor ético sino sólo una estructura lógica. El postulado más elevado es, en consecuencia, la “pureza metodológica”. Así se afirma en el mismo comienzo de la Teoría Pura del Derecho: Al caracterizar como una doctrina pura del derecho, lo hace porque ella quiere asegurar sólo un conocimiento orientado hacia el derecho y porque desearía excluir de ese conocimiento todo lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como derecho. Esto es, ella quiere liberar a la ciencia del derecho de todos los elementos que le son extraños. Kelsen menciona en especial la psicología, la sociología, la ética y la teoría política167.

165 166 167

Ibid., p. 51. Ibid. Ibid., pp. 51 y 52.

104

Se tiene, para hacer justicia a Kelsen, ya que al pensar en el ethos científico que se encuentra en el fondo de su, en apariencia, indiferente doctrina. Él quiere proteger a la ciencia del derecho de ser profanada como propaganda de valores absolutos (Max Weber), como pretexto de opiniones políticas e ideológicas. Pero con extrema injusticia, la propia Teoría Pura del Derecho fue luego aprovechada de esa misma manera, por el Partido Nazi como sustento de su ideología de exterminio y de depuración racial, plasmada en normas que a través de un puro positivismo legal (ya al final del siglo XIX declararon maestros del derecho que también el “más infame derecho legal” posee validez, si ha sido producido de manera formalmente correcta) en el nacionalsocialismo se hizo manifiesta168. Si bien en un primer período Kelsen plantea que la norma fundamental es vacía; luego en 1960, y como reacción a las atrocidades del nacional socialismo169, reconoce que el juez es creador de normas generales y particulares. En su primer período, para Kelsen, el derecho era sólo procedimiento. Sin embargo, en su segundo período, el nuevo contenido de la norma fundamental es la libertad, el pluralismo y la tolerancia. El pensamiento de Kelsen genera una polémica con Carl Schmidt, positivista de extrema derecha, que aboga por el autoritarismo y en contra del romanticismo. Schmidt presenta una alternativa a la crisis del Estado liberal de derecho suscitada por la crisis del positivismo jurídico de Kelsen y el parlamentarismo. Representa la corriente crítica del derecho, con su Teoría del Decisionismo Político, teoría de la Democracia y teoría de la Constitución. El decisionismo político o teoría de la decisión soberana no tiene carácter Ibid, pp. 76 y 77. El tribunal de Nuremberg tuvo que acudir al derecho de gentes, una norma medieval, para combatir la alegación de que la actuación de los criminales de guerra fue actuación en derecho. Kelsen cambia y entrega su teoría al realismo (el juez hace el derecho) y al iusnaturalismo (acude a valores, para evitar que se repita la historia). 168 169

105

metafísico ni ideológico. La decisión soberana es la piedra angular de su discurso. El derecho político sirve para definir el enemigo y superar la crisis. El principio de la teoría de la democracia es la igualdad entendida como homogeneidad (la democracia es para defender los iguales). Según la teoría de la Constitución, el guardián de la Constitución es el Presidente, quien debe interpretar el sentir del pueblo y la Constitución, desde la aclamación170. b. Kelsen en un contexto sociocultural tradicional No sería sino hasta mediados de la primera parte del siglo XX que llegan a madurar en América Latina las condiciones económicas, sociales y políticas necesarias, para iniciar un proceso de transformación general, cuya expresión en la filosofía del Derecho vendría dada por la Teoría Pura del Derecho de Kelsen que constituye el instrumento que se enarbola para iniciar la crítica y el cambio del paradigma iusnaturalista-tradicional dominante171. Es a partir de este momento que realmente Latinoamérica comienza su recorrido hacia la filosofía moderna, con un atraso de más de un siglo sobre el desarrollo iusfilosófico mundial del que había partido Kelsen para concebir su teoría (cfr. supra, Capítulo II, 1.4. Balance de los fundamentos filosóficos: entre la tradición y el progreso). Este desfase haría que la recepción latinoamericana de Kelsen se enfocara en su fase externa en cuanto a modelo de aplicación de la ley utilizando la jerarquización de las normas que esquematizó este filósofo en su famosa pirámide de Kelsen. En este sentido, lo que se buscaba, más que reemplazar al paradigma tradicional, era conciliar a Kelsen con él172. Con este panorama en fondo, la lectura panameña de la teoría kelseniana se ha reducido a mera lógica jurídica. Por 170 171 172

MEJÍA QUINTANA, Óscar, F, 2003. MÉJÍA QUINTANA, Óscar, DLDL, p. 59. Ibid.

106

tanto, la realidad panameña utiliza la doctrina del método positivista que sigue la estructura de la escuela histórica del derecho de Savigny y el positivismo jurídico de Kelsen, a través de un deduccionismo lógico-jurídico, ajeno a las realidades cotidianas y respondiendo a los impulsos que el mismo sistema jurídico proporciona, enajenado de su entorno y realidad social. En materia de lógica jurídica para el binomio KelsenSavigny, sólo le toca al juez “subsumir”, es decir, coordinar entre sí dos magnitudes objetivas, ley y caso, y permanecer él mismo completamente por fuera del asunto. El presupuesto lógico para la prohibición al juez de crear derecho, era el dogma de la ausencia de lagunas en el orden jurídico. Por supuesto, esta doctrina ya en el siglo XIX cuando fue propuesta, no se pudo mantener mucho tiempo, ya que nadie cuestiona que el derecho tiene lagunas y que el juez debe llenarlas mediante un acto de creación jurídica173. Lo interesante es que la filosofía panameña y latinoamericana crea una especie de eclecticismo iusfilosófico para dar sentido y apoyo a estructuras jurídicas que aplicarán externamente ideologías modernas sin alterar el fondo tradicionalista de las bases políticas y jurídicas. Un ejemplo de esta realidad es que en todas nuestras Constituciones republicanas se introduce que la religión católica es la de la mayoría de los habitantes de la República, a pesar de que se reconoce la libertad de culto. En la Carta de 1941 se va más allá y se agrega la enseñanza obligatoria de la religión católica en las escuelas públicas174. En la Constitución Política panameña vigente, en el artículo 35, se mantiene este criterio indicando que existe libre profesión de todas las religiones y cultos, sin otra limitación que el respeto a la moral cristiana y el orden público, pero se reconoce que la religión católica es la de la mayoría de los panameños. En síntesis, en Panamá, dentro del marco de una sociedad apegada a las tradiciones y con una población y cultura de KAUFMANN, Arthur, Op. Cit., pp. 76 y 156. QUINTERO, César, Derecho Constitucional, Tomo I, 1967, pp. 246 y 247. (=DC) 173 174

107

marcado acento católico, el esquema kelseniano se convirtió en una ideología pseudoprocedimentalista de interpretación de la Ley, que aparecía ligada a sus raíces iusnaturalistas y con proyecciones lógicas-interpretativas de las nuevas corrientes sociohistóricas del positivismo jurídico. 3. El surgimiento y decadencia del Estado de Bienestar El Estado interventor del siglo XX tiene su raíz más profunda en el epicureísmo griego, que fue posteriormente retomado por la filosofía inglesa de los siglos XVII y XVIII, como fundamento para la escuela empirista inglesa representada por John Locke, David Hume y Berkely, quienes forman la llamada Trilogía de los Empiristas Ingleses, la cual a su vez sirve de base a la corriente utilitarista definida por Francis Hutcheson (1725) y desarrollada por Jeremy Bentham y John Stuart Mill. Para determinar la simetría entre el epicureísmo griego (340 años a.C.) y el utilitarismo inglés, vemos que fue Hutcheson quien primero definió claramente el principio de utilidad, indicando que la mejor acción es aquella que procura la mayor felicidad al mayor número, y la peor acción la que, del mismo modo, otorga miseria175. A su vez, el utilitarismo constituye la corriente ideológica sobre la cual se desarrolla la estructura político-económica denominada el Estado de Bienestar, que fue puesta en práctica por el economista inglés John Maynard Keynes, en la primera mitad del siglo XX, a partir de 1930. El bienestarismo tiene un rol importante en la determinación de los conceptos de justicia en el plano económico y legal, en cuanto a la distribución de las riquezas y a la determinación de la función principal del Derecho, la cual está limitada por la utilidad social que cumpla. En otras palabras, las leyes deben contribuir al placer y a la felicidad del individuo (3.1.).

GONZÁLEZ, Jorge Iván, Economía y ética, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 73. 175

108

El análisis anterior nos ayuda a determinar el vínculo de las ideas a través de la Historia y su repercusión en diversos contextos, si bien el epicureísmo no jugó el rol más relevante dentro de las escuelas y corrientes filosóficas griegas, siglos después es reconducida hasta llegar al siglo XX donde marcó y sigue marcando –al menos en el contexto latinoamericano- el ideal de justicia económica y legal, es decir, procurar la mayor felicidad para el mayor número. La plataforma ideológica del utilitarismo sentó las bases del Estado de Bienestar, pero éste, no obstante su gran cobertura, entra en crisis especialmente a partir de los desequilibrios económicos de los años 70, dando paso a nuevas ideas que marcan el tránsito hacia la postmodernidad (3.2.). Frente al fracaso del Estado Providencia, a fines del siglo XX, se marca el camino de retorno hacia modelos conceptuales que se consideran más flexibles y dinámicos centrados en la implementación de las ideas económicas neoliberales de Von Mises176 y de su discípulo Friedrich August von Hayek177 (3.3.). a. El Utilitarismo como Paradigma Jurídico Administrativo y sus desarrollos en el Estado de Bienestar. El utilitarismo, como hemos visto, constituye una forma renovada del hedonismo clásico, pero ahora aparece en el mundo moderno de la mano de autores anglosajones y adopta un carácter social del que aquél carecía. El utilitarismo puede considerarse hedonista porque afirma que lo que mueve a los hombres a obrar es la búsqueda del placer, pero considera que todos tenemos unos sentimientos sociales, entre Von Mises, economista austríaco y mentor del liberalismo libertario que serviría de base conceptual a las corrientes neoliberales. http://es.wikipedia.org 177 Friedriech August von Hayek economista austríaco, nacionalizado británico (1899-1992). Premio Nobel de Economía en 1974. http://servicioskoinonia.org/relat/273.htm 176

109

los que destaca el de la simpatía (en la línea de Hume), que nos llevan a caer en la cuenta de que los demás también desean alcanzar el mencionado placer. El fin de la moral es, por tanto, alcanzar la máxima felicidad, es decir, el mayor placer para el mayor número de seres vivos. Por tanto, ante cualquier elección, obrará correctamente desde el punto de vista moral, quien opte por la acción que proporcione la mayor felicidad para el mayor número. Este principio de la moralidad es, al mismo tiempo, el criterio para decidir racionalmente. En su aplicación a la vida en sociedad, este principio ha estado y sigue estando en el origen del desarrollo de la economía del bienestar y de gran cantidad de mejoras sociales. Fue un importante tratadista del Derecho Penal, Cesare Beccaria, quien en su libro Sobre los delitos y las penas (1764), formuló por vez primera el principio de la máxima felicidad posible para el mayor número posible de personas, pero se consideran clásicos del utilitarismo fundamentalmente a Jeremy Bentham (1748-1832), John Stuart Mill (1806-1876) y Henry Sigdwick (1838-1900). En el siglo XX ha seguido formando parte del pensamiento ético y en las llamadas teorías económicas de la democracia.178 El utilitarismo se identifica con una noción de justicia como igualdad social o justicia de bienestar común. Pero el utilitarismo entiende el bienestar de todos de manera colectiva, redistributiva en un marco social, y no como lo presenta la teoría de la justicia expuesta por John Rawls, que analizaremos más adelante en nuestro estudio, y quien procede distributivamente pero en un marco liberal, sustentado por los derechos clásicos de libertad y justicia179. La filosofía de Bentham y de Mill es la piedra angular en la gestión y desarrollo del concepto de Estado Providencia, y su 178 179

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op. Cit., pp. 78 y 79. KAUFMANN, Arthur, Op.Cit. p. 325.

110

postura se sostiene en los siguientes elementos básicos: primero, el fin de la política, el derecho y la economía es aumentar la felicidad y disminuir el dolor; segundo, como en el centro de todo el sistema utilitarista está la felicidad de las personas, la medición de la utilidad es relevante, ya que esta información es fundamental para que el gobernante pueda determinar la naturaleza de las transferencias de recursos que favorecen el cumplimiento del axioma fundamental (la mayor felicidad para el mayor número). El tercer elemento, que Bentham denominó el ordenamiento por suma, permite hacer compensaciones, en el sentido que, si por la aplicación de una política redistributiva, el rico disminuye la utilidad en un monto determinado, y el pobre la aumenta en esa misma proporción, entonces el bienestar global mejora180. En este sentido, Bentham identifica la utilidad con la felicidad y asocia la felicidad a la riqueza. Por ende, la determinación del grado de riqueza de que gozan los individuos en una sociedad, es una medición cuantitativa que ayudará al gobierno en la implementación de medidas o programas para la transferencia o redistribución de recursos hacia los sectores de la población menos afortunados. Así, el pensamiento utilitarista tiene un matiz eminentemente programático y de utilidad práctica, ya que el axioma fundamental sólo podrá cumplirse en la medida que el gobierno asuma la tarea de la redistribución de la riqueza. Para lograr su función, según Bentham, el Estado debe estar provisto de una estructura legal que permita a la administración pública la realización de la labor redistributiva, ya que la máxima felicidad es el objetivo central y a ella deben estar supeditadas las acciones y políticas del gobierno. Entonces, la intervención gubernamental es instrumental y justificada si mejora la felicidad de las personas, por lo que las instituciones públicas deben estar siempre al servicio del cumplimiento del axioma fundamental utilitarista. Así, la visión

180

GONZÁLEZ, Jorge Iván, Op. Cit., p. 102.

111

utilitarista de la política, el derecho y la economía, es una visión integral y compleja, ya que todos los actores y elementos sociales deben enfocarse al cumplimiento del fin supremo: la máxima felicidad para la mayoría. Los efectos socioeconómicos negativos que se produjeron a raíz de la actividad descontrolada de los mercados, debilitaron las bases del Estado lesseferista clásico, el cual a partir de 1930 experimentó a consecuencia de la crisis económica, una crisis de legitimación de sus instituciones políticas y una crisis de racionalidad en la organización de la rama administrativa, ya que la escasa regulación del Estado provocó un desbordamiento de los intereses privados sobre el interés general. El Estado Bienestar entra en escena como la solución perfecta, ya que es una propuesta que surge del propio sistema capitalista clásico como mecanismo de preservación de su estructura económica, pues mantiene intacta la esencia del sistema, pero garantiza la mejor distribución de riquezas a grupos sociales particularmente vulnerables, a través de la participación directa del Estado en la economía. Entonces, a partir de la gran depresión mundial de la década del 30 se desarrolló, y siguiendo la ideología utilitaria, un Estado comerciante y empresario que permitiera corregir los desequilibrios sociales y garantizar el desarrollo sostenido. Vemos entonces como la filosofía utilitarista sirve de sustento ideológico para el establecimiento del Estado de Bienestar, un Estado interventor que provocó la burocratización de todas las funciones administrativas con la intención de controlar y participar directamente en todas las etapas productivas de la sociedad. En el plano de la estructuración administrativa de las funciones administrativas, produjo un megaestado, un crecimiento vertiginoso del aparato estatal que amplió el marco normativo de las atribuciones públicas, para sustentar legalmente la intervención del Estado desde la normativa

112

constitucional hasta la emisión de una reglamentación minuciosa y detallada. Así pues, el Estado Providencia no es sólo conceptual y teóricamente diferente al Estado liberal, sino que involucró un cambio estructural profundo, a tal punto que transformó la relación que hasta entonces se había planteado entre la jerarquía administrativa de los Estados y sus ciudadanos. Esta transformación implicó nuevas y más complejas funciones administrativas, ya que involucraba no sólo regular las actividades económicas, como era el caso del Estado liberal clásico que se limitó a consagrar los derechos civiles y políticos, sino participar directamente a través del aparato estatal en actividades productivas. En el caso latinoamericano y panameño, la asimilación de la filosofía utilitarista se dio sobre la base y dentro del marco de sociedades en transición al neocapitalismo tardío y periférico. En este sentido, el Estado Benefactor latinoamericano organiza un sector público en el cual destaca la red de empresas estatizadas; ordena y coordina la economía, la sociedad y sus principales sectores en el cuadro de estrategias de conjunto, para el crecimiento y la modernización. Con este fin, el Estado aumenta sus funciones tradicionales, crea otras nuevas, las entrelaza, incrementa con ello sus poderes y capacidades, se vuelve autoorganizador; estimula metaorganizaciones y metasistemas como superaciones evolutivas. El Estado Bienestarista en nuestros países tiende a la hipertrofia, a la acumulación y centralización de poderes; pasa de epifenómeno a epicentro de la sociedad, y con la cual establece relaciones simbióticas y parasitarias181. El Estado latinoamericano dentro del marco del constitucionalismo social (cfr. supra Capítulo I, 1.3.2. El constitucionalismo social: de la Constitución de 1941 a la de 1972) asume la regulación y la gestión de servicios públicos y KAPLAN, Marcos, El Estado latinoamericano, universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996, p. 168. 181

113

otras actividades definidas como de interés general, mediante la imposición de condiciones obligatorias para la participación de la empresa privada en esas áreas, mediante grados crecientes de intervención directa, incluso empresarial, del Estado en las mismas. La empresa pública es aspecto central en el desarrollo del intervencionismo estatal, y resulta de la convergencia de un haz de factores182. El Estado latinoamericano contemporáneo recibe una herencia histórica de explotación de bienes públicos o de actividades fiscales. Con este panorama en fondo, las empresas públicas se vuelven resortes esenciales de la política económica. Proveen órganos para tareas, programas y proyectos que no encuadran en lo que se define – por criterios de sentido común e ideológicos- como actividades normales o legítimas del Estado (industria, comercio, servicios, investigación-desarrollo, urbanización, regionalización). Las empresas públicas son parte y producto del crecimiento logrado, de sus contradicciones y límites, de los requerimientos de su continuidad. El aumento de la dimensión (física, económica, espacial) y de la complejidad organizativa del aparato de producción y circulación, sobre todo en ciertos sectores (energía, transportes, comunicaciones) se traduce en un creciente carácter social que exige una gestión pública. Se trata de sectores con actividades de base y de punta, organización compleja, instalaciones voluminosas, técnicas de amplitud y sofisticación considerables, fuerte capital fijo, altos costos de mantenimiento y desarrollo183. Estas actividades de alta complejidad organizativa, con instalaciones de larga duración y naturaleza indivisible, falta de especificidad y carácter colectivo, producen al mismo tiempo ventajas para toda la colectividad. El Estado y las empresas públicas van asumiendo las responsabilidades y los costos de satisfacción de las principales necesidades colectivas, y un creciente papel en el financiamiento público de la producción 182 183

Ibid., p. 185. Ibid., p. 187.

114

y de otras actividades económicas y sociales, para la estructuración de las bases y la provisión de requisitos de posibilidad y expansión de la gran empresa184. En el caso panameño podemos listar una serie de empresas públicas que durante décadas estuvieron controladas por el Estado, tales como el ingenio La Victoria, los puertos nacionales, la nacionalización en 1972 de la Compañía de Fuerza y Luz que abastecía de teléfono, luz y gas a la ciudad de Panamá, fue absorbida por dos empresas públicas, el IRHE y el INTEL. Todas las empresas públicas en las que se embarcaron los militares panameños, a partir de 1968, seguían lineamientos populistas que estaban inspirados en el bienestarismo económico y político, por eso contaron en gran medida con el beneplácito de la sociedad. Es por esto que entre 1975 y 1976, el gobierno se dedicó a potenciar la producción azucarera y creó tres ingenios: Alanje en Chiriquí; Felipillo en Panamá y la Central Azucarera en Azuero. La administración se encontraba centralizada en Panamá en la Corporación Azucarera La Victoria. No obstante, su empuje inicial, estos proyectos que seguían de cerca los emprendidos por la revolución cubana, terminaron en un rotundo fracaso185. En suma, el Estado de Bienestar panameño se transformó en empresario, industrial y financiero a través de numerosos proyectos tales como fábricas de alimentos, procesadoras de cal, plantas de harina, café, explotaciones de cobre en Cerro Colorado, pesca artesanal, cementeras, Corporación Financiera Nacional (Cofina), entre otros. Se inauguró el puerto de Vacamonte en Arraiján, para centralizar las actividades de las industrias. Pocos de estos proyectos prosperaron y la mayoría de ellos terminaron teñidos de peculado y corrupción 186 . Las irregularidades que se cometieron provocaron en los años 90 la imposición, por parte Ibid., p. 188. LA CRÍTICA, “Panamá en el siglo XX: Torrijismo y militarismo”, Fascículo No. 9, Panamá, 2000, pp. 6 y 7. 186 Ibid., p. 7. 184 185

115

de los organismos de financiamiento internacional, de severas medidas de restricción al crédito ligadas a presiones al gobierno panameño para la implementación de reformas denominadas de liberalización y modernización del Estado de contenido neoliberal. En Panamá, el fracaso del Estado de Bienestar está ligado a la realidad histórica hispanoamericana, de anormalidad filosófica, pues la estructura ideológica utilitarista positivista que le debió dar soporte no fue asimilada plenamente, sino sólo de manera superficial. Esto ocasionó la creación de híbridos institucionales pseudoutilitaristas, es decir, que pregonaban el bienestar social y el progreso general (lemas del utilitarismo y el positivismo), pero mantuvieron su fondo tradicional-elitista, que reafirmó la concepción presidencialista-caudillista, cuyo perfil social obedecía a una estrategia política de tener que darle ciertos beneficios materiales al pueblo para mantenerlos bajo el poder del Estado. Vemos entonces que el intervencionismo estatal fundamentado en el utilitarismo ha producido una amplia y compleja administración pública, con una proliferación de agencias, cuyas funciones, muchas veces, es difícil coordinar, produciéndose ineficacia en la gestión pública, descontrol y despilfarro en el gasto gubernamental. Es por esto que es imprescindible analizar la acción administrativa en el marco del utilitarismo (3.1.1.) y la naturaleza del marco legal que dio validez fáctica a la actividad administrativa del Estado de Bienestar (3.1.2.) b. La actividad de la Administración Pública en el Estado de Bienestar En los Estados monárquicos absolutistas la actividad del Estado se centraba en las funciones de policía y fomento. Dichas actividades cobraron su verdadera dimensión en el proceso centralizador que impulsó el absolutismo. A partir de la Revolución Francesa, surge un Estado Nacional que reconoce

116

y protege ciertos derechos ciudadanos, limitados a la esfera de los derechos civiles y políticos, por lo que la acción del Estado no se amplía grandemente, pues se circunscribió a la protección de la propiedad privada y las funciones de policía tradicionales. Con la introducción de los derechos sociales, la Administración Pública en el marco bienestarista se centra en alcanzar el bien común, que es el fin que legitima la existencia y actuación del Estado, por medio de la prestación de servicios públicos. Así, la prestación de servicios públicos, por parte de la Administración central o jurídicamente descentralizada (municipios), aparece como resultado del proceso de secularización de las principales actividades de carácter social y cultural que pasaron a ser ejercidas por el Estado y que condujeron, en definitiva, en el transcurso de una evolución lenta pero progresiva, a la extensión de las formas interventoras que implican desde prestaciones, limitaciones y estimulaciones que realiza la Administración hasta la imposición de prestaciones a los particulares, utilizando poderes que emanan del régimen exorbitante, típico del Derecho Administrativo187. c. El Derecho Administrativo y la intervención estatal A partir de la entrada en vigencia de los derechos sociales, el Estado Proveedor necesita legalizar y regular su intervención y lo hace a través del desarrollo y profundización del concepto de servicio público que ha sido durante mucho tiempo el eje del Derecho Administrativo. En este sentido, la doctrina administrativista clásica francesa propugnaba por el servicio público como una actividad a realizar por la Administración, abarcando toda la actividad de la Administración asumida por razones de interés público. Por medio del servicio público,

CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, pp. 25 y 26. 187

117

el Estado ha intervenido atendiendo necesidades que la sociedad demandaba188.

determinadas

Se trata por tanto que el servicio público es una actividad propia de la Administración Pública, de prestación positiva, en la que mediante un procedimiento de Derecho Público con unas garantías especiales, se asegura la ejecución regular y continua, con una calidad estable y sin interrupciones, por organización pública o por delegación de un servicio técnico indispensable para la vida social, garantizando los principios de universalidad, equidad y solidaridad189. El servicio público en la esfera de la filosofía benthamistakeynesiana tuvo vocación expansiva llegando a alcanzar ámbitos que en principio le deberían ser ajenos como el industrial o el mercantil, abarcando una realidad muy variada que obligó a distinguir entre aquellos servicios públicos de carácter excluyente con otros que se prestaban de modo concurrente con la iniciativa privada. Esta tendencia expansiva se justificaba porque la filosofía bienestarista consideraba que la provisión de determinados servicios (agua, luz, telecomuniciones, entre otros) estaba sujeta a unos fallos de mercado tan altos que se justificaba plenamente mantener la producción de tales servicios bajo la titularidad estatal, integrados verticalmente y con una posición de monopolio190. En cuanto al sustento jurídico de la intervención del Estado en la economía panameña, lo vemos desde las bases constitucionales a partir de 1941 y su paulatina profundización en las Cartas de 1945 y 1972. Especialmente durante el régimen militar se ejecutaron toda clase de proyectos a través de empresas públicas cuyo resultado fue en gran parte deficitario. En los últimos veinte años, y siguiendo las corrientes CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, ESCUELA JUDICIAL, Derecho Administrativo del siglo XXI, Cuaderno de Derecho Judicial, Madrid, 2007, p. 17. 189 Ibid. 190 Ibid., pp. 17 y 18. 188

118

neoliberales en política económica, atendiendo también a la ineficiencia económica de gran parte de las empresas públicas, se inició el fenómeno de la privatización que ha supuesto transferir derechos de propiedad desde el Estado hacia los agentes privados individuales. Desde el punto de vista económico, parece que han permitido eliminar gasto y déficit público de cara a una política de ajuste y transparencia presupuestarios191. d. Las críticas contemporáneas al Utilitarismo Con el decaimiento del modelo de bienestar económico, a finales de los años 70, surgen nuevos esquemas de pensamiento que buscan dar un giro correcto a la estructura jurídica y a la plataforma administrativa gubernamental que impulse y reactive el desarrollo económico, social y político del Estado. Una de estas corrientes provienen del neocontractualismo norteamericano cuyo pensador más destacado es John Rawls, y que buscan a través del paradigma consensual del derecho y de la política reactivar la legitimidad jurídica y de su aparato estatal estableciendo principios básicos de justicia que las instituciones deben respetar, ya que han sido establecidas a través de un consenso entrecruzado que a su vez legitima el establecimiento de dichos principios (3.2.1.). Dentro del marco de las corrientes críticas al utilitarismo tenemos también la visión de la filosofía política del politólogo canadiense Will Kymlicka, quien ofrece un marco liberal para el tratamiento justo de los grupos minoritarios (3.2.2.). Igualmente presentamos la cosmovisión económica del Premio Nobel de Economía Amartya Sen, quien es un duro crítico del utilitarismo económico y propone un pensamiento económico que vincule directamente el desarrollo como una noción económica, a la libertad como fundamento ético necesario de todo modelo económico y de sus instrumentos de ejecución, es decir la política y el derecho (3.2.3.).

191

Ibid.

119

3.2.1. John Rawls En su famosa obra de 1971 Teoría de la Justicia, este pensador norteamericano propone entender los principios morales básicos como si fuesen producto de un hipotético acuerdo unánime entre personas iguales, racionales y libres que se hallasen en una situación muy especial: una situación en la que no pudieran dejarse llevar por intereses particulares y al mismo tiempo dispusieran de toda la información de carácter general que fuese indispensable para adoptar principios de justicia adaptados a las peculiares condiciones que reviste la vida humana192. El procedimiento consensual de argumentación, definido por Rawls, permite, por una parte, introducir correctivos normativos en los procedimientos de diálogo y decisión institucional y, por otra parte, la posibilidad de que la ciudadanía, entendida como el espectro de clases y grupos que integran una sociedad dada, pueda discutir la problemática sociopolítica que la afecta en el marco de un modelo consensualdiscursivo, que posibilite la legitimación pública del orden jurídico-positivo, y consecuentemente los actos de la Administración Pública193. Para lograr el consenso, Rawls parte de una situación imaginaria que él denomina la posición original y es concebida como una forma gráfica, dramatizada, de expresar un razonamiento cuyas premisas últimas son las convicciones básicas que todos compartimos acerca de las condiciones ideales que deberían satisfacer una negociación cuya finalidad fuese pactar unos principios morales fundamentales para regir la convivencia y la cooperación mutua en una sociedad moderna. Tales convicciones básicas (los llamados por Rawls juicios ponderados en equilibrio reflexivo) conforman una especie de sentido común en cuestiones morales (rechazo de todo tipo de discriminación en razón de sexo, raza, 192 193

CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op. Cit. pp. 93 y 94. MEJÍA QUINTA, Óscar, DLDD, p. 167.

120

ideología, etc., igualdad ante la Ley, rechazo de los abusos y de la violencia injustificada, etc.) que Rawls considera sólido y fiable, aunque revisable194. Conforme a lo expuesto, en la elección de los principios de la justicia en la posición original nadie debería –por ejemploaprovecharse de su fuerza física, o de su ingenio, o de su dinero, o de cualquier otra ventaja natural o social, para conseguir que los principios que se adopten pudieran favorecer a determinados individuos a costa de los demás. Para que los intereses particulares de los negociadores no distorsionen la situación de negociación alejándola del ideal de imparcialidad, Rawls propone que imaginemos a estas personas como si estuviesen afectadas por un velo de ignorancia que les impide conocer sus propias características naturales y sociales: desconocen cuál será su estado físico, su sexo, su grado de inteligencia y cultura, los rasgos psicológicos que van a tener, el tipo de familia que les va a tocar en suerte, las creencias que van a mantener, el proyecto de vida que se van a trazar, etc195. Junto al velo de la ignorancia, Rawls estipula que a las partes contratantes en la situación originaria no les es posible dominarse o coaccionarse unos a otros, y que al mismo tiempo conocen perfectamente las condiciones generales en las que se desenvuelve la vida humana (moderada escasez de bienes, que se da la cooperación, pero también la competición entre las personas, etc.) y disponen también de amplios conocimientos generales sobre economía, sociología, psicología, etc196. Rawls considera que, dadas todas esas estipulaciones, las partes contratantes acordarán la adopción de estos dos principios de justicia197: CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Op. Cit. p. 94. Ibid. 196 Ibid., p. 95. 197 Ibid. 194 195

121

(a) Toda persona tiene igual derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales, que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos; y en este esquema las libertades políticas iguales, y sólo ellas, han de tener garantizado su valor equitativo. (b) Las desigualdades económicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades; y segunda, deben procurar el máximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad. El primer principio (principio de iguales libertades) ha de tener prioridad sobre el segundo, y la primera parte del segundo (principio de justa igualdad de oportunidades) ha de tener prioridad sobre la segunda parte (principio de diferencia), en el sentido de que no sería moralmente correcto suprimir ni recortar las garantías expresadas por (a) para fomentar (b), ni suprimir ni recortar la primera parte de (b) para fomentar la segunda parte. Esta norma de prioridad se expresa diciendo que los principios se hallan colocados en un orden léxico. Pero, ¿por qué acordarán precisamente estos principios, y precisamente en ese orden de prioridad? Porque, al tratarse de una situación de incertidumbre –debida al velo de ignorancia- los contratantes se comportan racionalmente y se aseguran de que, sea cual sea su fortuna en la obtención de dones naturales y de posiciones sociales, podrán disfrutar de determinados bienes primarios (las libertades y derechos básicos, las oportunidades iguales para todos, y los recursos económicos y culturales indispensables para conservar la propia autoestima) para poder llevar a cabo, siquiera sea mínimamente, cualesquiera proyectos de vida que quieran trazarse198.

198

Ibid., pp. 95 y 96.

122

En síntesis, la ética rawlsiana concibe los contenidos morales que habitualmente aceptamos en las modernas sociedades pluralistas y democráticas, como las conclusiones de un procedimiento dialógico entre personas concebidas como seres racionales y autónomos al modo kantiano. Entonces, el nervio vital de la propuesta rawlsiana recae en la posibilidad de que la ciudadanía, desde el procedimiento jurídico-político de consensualización y la concepción de justicia pública concertada, asuma el orden institucional desde una argumentación racional y razonable sobre su estructura básica, lo respete como fruto de su propia discusión y exija la aplicación de su concepción de justicia a las instituciones concebidas democráticamente. Esto quiere decir, que para Rawls la legitimidad de las actuaciones de la Administración Pública viene dada por el apego de estas a los principios de justicia que han sido producidos por la sociedad producto de un proceso de consenso dialógico199. 3.2.2. Will Kymlicka En la perspectiva del filósofo político canadiense Kymlicka, la estructura de las sociedades modernas se está viendo crecientemente afectada por el fenómeno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y cuestiones en la medida en que las minorías étnicas y nacionales piden que se reconozca y se apoye su identidad cultural. Kymlicka, en su insigne obra Ciudadanía Multicultural 200 , plantea una nueva concepción de los derechos y del status de las culturas minoritarias, argumenta que existen determinados tipos de derechos colectivos para las minorías que resultan coherentes con los principios democráticos, tales como un grupo bastante detallado de derechos de grupos diferenciados como derechos poliétnicos,

199 200

MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, p. 169. KYMLICKA, Will, Ciudadanía Multicultural, Paidós, Barcelona, 1996.

123

derechos lingüísticos, derechos de representación, derechos de autogobierno y derechos territoriales. En este sentido, Kymlicka sale en defensa del pensamiento liberal, pues considera que éste provee un catálogo más consistente de derechos que el comunitarismo. No obstante lo anterior, el filósofo canadiense considera que los derechos de los grupos minoritarios deben estar limitados por los principios básicos de libertad individual, democracia y justicia social. Kymlicka reconoce que el propio fenómeno de la multiculturalidad impide la aplicación de una fórmula única a todos los grupos, ya que las necesidades y las aspiraciones de los inmigrantes son muy diferentes a las de los pueblos indígenas y las minorías nacionales, afirmación que se convierte en el eje central de su filosofía y que lo lleva a abordar precisamente aquellos temas a los que la teoría liberal contemporánea ha prestado menos atención, a los antes mencionados derechos diferenciados: los derechos lingüísticos, las reivindicaciones territoriales, el federalismo, todos ellos básicos para comprender las políticas multiculturales. Vemos entonces como Kymlicka desde una enfoque particular, presenta una teoría política y una práctica social, que no sólo se plantea qué hacer tras el colapso del pensamiento neoliberal y el comunismo totalitario, sino que además propone un nuevo proyecto para la izquierda en el que a la vez se preserven la libertad y la igualdad y se salvaguarde el Estado de Bienestar por medio – paradójicamente- de su superación. Kymlicka enmarca su pensamiento dentro del liberalismo, por lo que considera proponer una teoría liberal de los derechos de las minorías. Por esta razón, entre sus criterios fundamentales está el rechazo a los derechos minoritarios que autoricen restricciones internas (derecho de un grupo a limitar la libertad de sus propios miembros en nombre de la solidaridad de grupo o de la pureza cultural), pero apoya derechos minoritarios que confieren protecciones externas

124

(derecho de un grupo a limitar el poder político y económico ejercido sobre dicho grupo por la sociedad de la que forma parte con el objeto de asegurar que los recursos y las instituciones de que depende la minoría no sean vulnerables a las decisiones de la mayoría)201. Así, la postura de Kymlicka surge como una respuesta viable ante los desafíos que enfrenta la Administración Pública contemporánea de los Estados en las cuales existe una atmósfera de constante enfrentamiento respecto a temas como los derechos lingüísticos, la autonomía regional, la representación política, el currículum educativo, la política de inmigración y naturalización, e incluso acerca de símbolos nacionales, como la elección del himno nacional y las festividades oficiales. Incluso la falta de uniformidad en estos temas, han provocado en diversas regiones que las instituciones liberales se vean socavadas por conflictos nacionales violentos202. En la estructuración de su teoría, Kymlicka parte del hecho cierto y de todos conocido que existen diversas formas de pluralismo cultural. Concretamente, distingue entre Estados multinacionales (donde la diversidad cultural surge de la incorporación de culturas que anteriormente poseían autogobierno y estaban concentradas territorialmente a un Estado mayor) y Estados poliétnicos (donde la diversidad cultural surge de la inmigración individual y familiar). Para Kymlicka en cada tipo de Estado existen diferentes tipos de minorías, así en los Estados multinacionales existen diferencias entre minorías nacionales y en los Estados poliétnicos existen diferencias entre grupos étnicos, grupos raciales y grupos inmigrantes203. En materia de la administración del gobierno dentro de los Estados multiculturales, la propuesta de Kymlicka se 201 202 203

Ibid., p. 20. Ibid., p. 13. Ibid., p. 20.

125

fundamenta en los derechos diferenciados que cada tipo de Estado confiere a sus respectivas minorías denominados derechos colectivos, que según Kymlicka, no se contradicen intrínsecamente con los derechos liberales, pues no entran necesariamente en conflicto con la libertad individual, ya que como mencionamos en líneas anteriores, el rasgo distintivo de una teoría liberal de los derechos de las minorías es precisamente que ésta acepta algunas protecciones externas para los grupos étnicos y las minorías nacionales, pero es muy escéptica ante las restricciones internas204. 3.2.3. Amartya Sen El economista de origen indio Amartya Sen, ganador del Premio Nobel de Ciencia Económica en 1998, elabora una teoría económica y política a partir de dos conceptos: desarrollo humano y desarrollo como libertad. El desarrollo humano, según Sen, es aquel que amplía las opciones y oportunidades y crea condiciones para la participación de las personas en las decisiones que les afectan. Mientras que el desarrollo como libertad, lo concibe como un proceso de expansión de las libertades reales de que disfrutan los individuos. La nueva cosmovisión de Sen, si bien parte de un enfoque económico, tiene profundas implicaciones para la organización administrativa de los Estados, ya que implica un cambio de paradigma en lo que respecta a cuáles deben ser los fines del Estado en el siglo XXI. Para Sen las políticas públicas deben centrarse en el reforzamiento de las capacidades básicas de las personas que conforman la sociedad, pues el problema no se enfoca en la falta de ingreso como lo planteaba el utilitarismo benthamista, sino en la privación de capacidades.

204

Ibid.

126

El planteamiento de Sen se centra en el elemento de las capacidades, como parámetro de medición en vez de la máxima fundamental del utilitarismo que se basaba en los niveles de felicidad. En este sentido, la privación de capacidades básicas es un elemento intrínsecamente importante205. Entonces, según Sen, la calidad de vida que logra llevar una persona depende de la capacidad para elegir ese modo de vida, lo que a su vez incluye procesos y oportunidades reales. Los procesos se refieren al papel que tienen las personas en la toma de decisiones políticas que los afectan y la oportunidad real que poseen las personas para conseguir las cosas que valoran. El elemento de las capacidades es sumamente importante en el momento de escoger las medidas y programas públicos para dar respuestas efectivas frente a las privaciones y necesidades de las sociedades modernas206. La visión de las capacidades en el estudio de la superación de las desigualdades contribuye a comprender mejor la naturaleza y las causas de esas condiciones de vida, ya que se traslada el centro de atención de los medios (la renta) a los fines que las personas tienen razones para valorar y, por lo tanto, a las libertades que deben gozar para poder alcanzar esos fines. Entonces, en Sen se priorizan las libertades. De hecho, Sen enfoca las privaciones desde el punto de vista de la vida que pueden llevar realmente las personas y de las libertades que tienen. En este sentido, el aumento de las capacidades de las personas tiene relación directa con estas consideraciones, ya que un aumento de estas aptitudes también tiende a mejorar la posibilidad de obtener más ingresos. Esta relación establece un vínculo a través del cual el incremento de las capacidades contribuye directa e indirectamente a enriquecer la vida de las personas207. CORTINA, Adela, Hasta un pueblo de demonios, Ética pública y sociedad, Taurus, Madrid, 1998, p.114. (=HPD) 206 Ibid, p.115. 207 Ibid., pp.119 y 120. 205

127

En efecto, la nueva perspectiva de Sen está fundamentada a partir de su concepción de libertad, como lo dijimos en líneas precedentes, y ésta se vincula a la realidad del hombre en tres dimensiones: el hombre como ser histórico, el hombre como ser inacabado y el hombre como ser capaz y responsable208. En el primero caso, el hombre como ser histórico, indica que cada sociedad y cada hombre en particular sufren necesidades y privaciones, dentro de un marco histórico concreto que se puede delimitar espacio-temporalmente. La dimensión histórica en particular rompe con las nociones naturalistas, mecanicistas y metafísicas en las cuales el hombre era visto desde una perspectiva estática. En cuanto a la visión del hombre como ser inacabado, es una noción antropológica, en la cual se vislumbra al hombre en perspectiva de inacabamiento, de permanente construcción, de continua humanización, es decir de ser lo que debe llegar a ser, esto es, un ser plenamente libre. En lo que respecta a esta segunda dimensión, la misma da fundamento a la necesidad de aumento y expansión de capacidades para empoderar al propio hombre como agente de su propio desarrollo. Y, finalmente, el hombre como ser capaz y responsable implica para Sen, el hecho que el concepto de capacidad encierra un rol trascendental en cuanto, a que las capacidades de las personas suponen ámbitos de expresión, ejercicio y concreción de las libertades, por lo que se identifica capacidad y libertad real, es decir el poder efectivo del hombre para decidir sobre su futuro209. En conclusión, la perspectiva de Sen da un salto cualitativo y centra su análisis de las necesidades materiales de las personas, en torno al concepto de capacidad, entendida como libertad fundamental210. Este nuevo punto de vista nos SALAS CARDONA, Juan Camilo, La noción de libertad en Amartya Sen, una lectura desde América Latina, 2006, pp. 9 y 10. 209 Ibid. 210 Ibid, p.10. 208

128

brinda ventajas en los análisis que se realizan para la elaboración de las políticas públicas, ya que Sen hace énfasis en que la Administración Pública debe centrar sus esfuerzos en el logro del desarrollo humano de los ciudadanos sustentado en estructuras gubernamentales que propicien la participación ciudadana, la educación y la comunicación, así como la facilitación de herramientas y mecanismos que amplíen las capacidades de las personas. En este sentido, la visión de desarrollo que según Amartya Sen deben fomentar los Estados a través de su organización administrativa, se contextualiza a través de tres bases: libertad, individuo y razón. La libertad constituye el eje de toda su cosmovisión, pues la define como la capacidad que sustenta y mueve la política. Sen concibe la cosmovisión de libertad como una dimensión dinámica, histórica, en diálogo con la ética, la economía y la política, y centrada en el individuo mismo constituyéndolo como el objetivo y centro del desarrollo, como motor de su propia superación. Dentro de este marco de ideas, Sen nos presenta una visión alternativa e integral de libertad, que encierra la idea moderna de libertad como capacidad humana llamada a fundar y dinamizar la política y que contiene tres versiones que complementan la libertad como independencia, como participación y como autonomía. La primera implica para el hombre moderno, la garantía de su posibilidad de funcionar dentro de una sociedad que define la felicidad en términos de utilidad, de disfrute y de tenencia de bienes. La segunda, libertad como participación es entendida desde la Grecia clásica, como la verdadera libertad, pues ser libre y ser ciudadano es una misma realidad, entonces libertad implicaba participar en la toma de decisiones que afectaban la vida pública. Por último, la libertad como autonomía, que indica que el individuo es dueño de su propia vida, pero no es un concepto cerrado como la independencia, sino tomar las propias decisiones, pero no hacerlo sin los otros, sino siempre con los que son significativos para cada persona.

129

Así pues, la visión ética de Sen pone a la estructura administrativa del Estado y a su ordenamiento jurídico (el Derecho Administrativo) frente a la necesidad de colocar las capacidades y la libertad de los individuos como el fin de las políticas económicas y sociales. La utilización de los mecanismos democráticos –tanto los inherentes a las libertades y derechos políticos como a los derechos humanos de la segunda generación, es decir, los económicos, sociales y culturales— deben constituir según Sen, la parte central de la elaboración de la política económica de un país, aparte de los otros papeles que pueda tener211. Otro concepto desarrollado por Sen, es el término agencia, el cual está relacionado con la capacidad entendida como libertad. Éste implica la responsabilidad, como un factor activo de cada individuo en el desarrollo de sus propias capacidades, y por ende también lleva implícito la libertad de poder asumir su propio bienestar. Entonces en esta visión ética, un requisito del hombre como actor principal en las operaciones y relaciones económicas, es el ser un hombre libre por cuanto tiene las capacidades necesarias para dar el rumbo a su vida, con base a sus propios criterios sobre qué es lo bueno que debe valorar. Dentro de este panorama, hemos ido descubriendo como efectivamente, el enfoque ético en Sen se sustenta sobre la elaboración del desarrollo como libertad, en otras palabras, que el criterio de eficacia del sistema administrativo y de sus instituciones se mide en la igualdad de capacidades que brinde a las personas, puesto que sólo estas competitividades representan la libertad real de elegir los modos de vida. En efecto, Sen considera que es crucial concebir el desarrollo como un proceso integrado de expansión de libertades

211

Ibid., pp.140 y 141.

130

fundamentales relacionadas entre sí. En este tipo de enfoque amplio es posible hablar de un proceso de desarrollo integral, pues se incluyen las consideraciones económicas, las sociales y las políticas. En consecuencia, su aplicación permite apreciar simultáneamente el papel que desempeñan en el desarrollo de un país diferentes elementos, circunstancias y las diversas organizaciones, entre los cuales se encuentran los mercados, y las instituciones relacionados con ellos; los gobiernos, las autoridades nacionales y locales, los partidos políticos y otras organizaciones de la sociedad, las estructuras educativas y las oportunidades de diálogo y de participación ciudadana (incluido a los medios de comunicación)212. En fin, el análisis que realiza Sen es mucho más completo que el utilitarista, pues en las valoraciones sobre el desarrollo incluye elementos, que sin bien son difíciles de ponderar numéricamente, incide directamente en la calidad de vida de la población. La perspectiva “instrumental” utilizada por Sen considera cinco tipos distintos de libertad: 1) las libertades políticas, 2) los servicios económicos, 3) las oportunidades sociales, 4) las garantías de transparencia y 5) la seguridad protectora. Cada una de estas libertades se interrelacionan y según Sen contribuyen a mejorar la capacidad general de una persona. La relación empírica de las libertades es crucial, ya que las libertades políticas (en forma de libertad de expresión y elecciones libres) contribuyen a fomentar la seguridad económica. Por su parte, las oportunidades sociales (en forma de servicios de educación y de salud) permiten la participación ciudadana en la economía y los servicios económicos (en forma de oportunidades para participar en el comercio y la producción) contribuyen a generar riqueza, así como recursos públicos para financiar la inversión social213. De lo expuesto se deduce que las libertades se refuerzan mutuamente, con lo cual incrementan su potencial valorativo SEN, Amartya, Desarrollo y Libertad, Planeta, Barcelona, España, 2000, pp.25 y 26. (=DL) 213 Ibid., pp.27 y 28. 212

131

para el desarrollo de un país, constituyéndose, a la vez, en fin principal de éste y en el medio para alcanzarlo. En este esquema, las personas pasan de ser sujetos pasivos de los ingeniosos programas de desarrollo implementados por los gobiernos, a ser “agentes”. Para Sen, el término agente es importante, pues denota el cambio de visión. Con este enfoque, las personas en un ambiente con suficientes oportunidades sociales, pueden asumir su propio destino y ayudarse mutuamente214. Desde esta perspectiva, vemos como el utilitarismo falló gravemente al concebir el desarrollo sólo como la maximización de la renta o de la riqueza, teniendo el crecimiento económico como un fin en sí mismo. Por el contrario, para Sen el desarrollo tiene que ocuparse más de mejorar la vida que llevamos y las libertades de que disfrutamos215. El enfoque amplio de Sen incluye factores que habían sido dejados de lado en las evaluaciones econométricas: la participación y la ética. En cuanto a la primera, Sen indica que es necesaria, pues la falta de ésta constituye una de las principales formas de privación, por lo que es imposible dentro del esquema económico de Sen, el desarrollo sin libertad en términos de no tener participación en la toma de las decisiones. En lo que respecta a la ética, esta debe ser considerada desde la elaboración misma de las políticas económicas, y la incorporación de la llamada ética empresarial en su enfoque de desarrollo es prueba de esto216. Vemos entonces que la concepción de Sen parte de las libertades como el fin y el medio para lograr el desarrollo. Este esquema entraña tanto los procesos que hacen posible la libertad de acción y de decisión como las oportunidades

214 215 216

Ibid., p.28. Ibid., p.31. SALAS CARDONA, Juan Camilo, Op. Cit, p.14.

132

efectivas que tienen las personas, dadas sus circunstancias particulares, personales y sociales217. En el planteamiento de Sen, las libertades de los individuos constituyen la piedra angular del desarrollo, por lo que el aumento de las capacidades de las personas para llevar las vidas que valoran, es fundamental. En este sentido, las capacidades pueden incrementarse a través de medidas públicas, sin embargo, el uso eficaz de las capacidades de participación de los individuos influye, a su vez, en la efectividad de estas medidas. Esto implica que para valorar el desarrollo a través de la libertad individual de que gozan las personas, es importante considerar la evaluación y la eficacia de la libertad individual. En primer lugar, los logros de una sociedad en materia de desarrollo se deben evaluar, primordialmente en función de las libertades de las que disfrutan sus miembros, contrario a los enfoques tradicionales, que se centraban en la utilidad y en la renta. Así, tener más libertad para realizar lo que valoramos es importante para la libertad total de las personas y para aumentar las oportunidades de éstas en la obtención de resultados valiosos. Este planteamiento es fundamental para evaluar la libertad de los miembros de la sociedad y el desarrollo de la misma218. En segunda instancia, la libertad también es el parámetro para medir la iniciativa individual y la eficacia social. Esto es así porque el incremento de la libertad mejora la capacidad de los individuos para ayudarse a sí mismos, para influir en la sociedad en que viven, y estas premisas son fundamentales para el desarrollo. Este punto está relacionado con el término agente que utiliza Sen para determinar la capacidad de los individuos para ser actores en su propio destino, es decir, para participar como ciudadanos en la toma de decisiones que los afectan y que los empodera para conferir fuerza legitimadora a las políticas públicas que implementen sus gobiernos219. 217 218 219

Ibid, p.33 Ibid, p.35. Ibid., pp.34 y 35.

133

Como hemos señalado, el aspecto que considera Sen guarda relación con las características de la vida humana, las libertades fundamentales, el fomento de las capacidades personales y las consecuencias que se derivan de los procedimientos. Contrario sensus la ética utilitarista y la política económica que se derivaba de ésta, centraba sus análisis en la primacía económica de la renta y la riqueza, el énfasis en la satisfacción mental (el bienestar ligado a la felicidad) y la preocupación por los procedimientos para alcanzar la libertad (como el derecho al voto) sin atender a las consecuencias o al impacto real de dichos procedimientos. No obstante, esto no implica el abandono total de las consideraciones sobre la renta y la riqueza, ya que una renta baja es una importante causa de desnutrición, de analfabetismo y de problemas de salud, en sí de privación y necesidad humana. Esta conexión es necesaria. Lo que se quiere enfatizar es que también existen otros factores que inciden en las capacidades básicas y en las libertades efectivas de las personas, y que esta interconexión también debe tomarse en cuenta. e. La filosofía neoliberal y los cambios estructurales en el Estado a fines del siglo XX El desgaste de la estructura bienestarista en los años 70, que se agudiza en la década perdida de 1980, con la imposición por los organismos financieros internacionales de Modelos de Ajuste Estructural (políticas de modernización y liberalización de la economía y del aparato estatal) con la consecuente reducción del gasto público, que afectaron los programas sociales y la intervención del Estado, inicia una vuelta a corrientes liberales en materia económica, social y política. Dichas corrientes enfocaron el problema como una crisis económica que necesitaba ser resuelta a través de ajustes

134

macroeconómicos y dejan de lado el aspecto social y ético de la crisis del Estado de Bienestar220. Los principios modernizadores del nuevo liberalismo a finales del siglo XX –denominado la filosofía neoliberal- se enfocaron en cuatro ejes de pensamiento. Primero, la iniciativa individual (es decir, la privatización) se considera como resultado necesario de la ineficiencia del Estado interventor y una forma de transferir una mayor participación a la sociedad civil en el desarrollo social. Entonces las funciones estatales relacionadas con el interés público (culturales, tecnológica, salud, educación) deben quedar relegadas al ámbito privado, donde se supone que la iniciativa privada les atribuirá mayor rentabilidad221. Segundo, una economía de mercado junto con la privatización constituye la orientación estratégica del proceso de recuperación económica en América Latina. El subsidio y la tributación al capital desestimulan la creación de riqueza social y deben ser eliminados222. Tercero, el modelo neoliberal concibe al Estado como un ente que funciona en buena parte para proteger la propiedad y limitar los exceso de la participación, poniendo un énfasis desproporcionado sobre el individualismo, el consumismo y el avance científico-tecnológico. Y cuarto, en el marco de la ideología neoliberal, la democracia es deseable siempre y cuando sea de una naturaleza restringida que permita el libre funcionamiento del sistema. Dentro del panorama antes expuesto, vemos que el sistema neoliberal constituye un desafío a toda política redistributiva y a todo criterio que la ampare, de modo que considera la GÓMEZ PÉREZ, José Antonio y HUGHES ORTEGA, William, Desarrollo, Crisis, Deuda y Política Económica en Panamá, Universidad de Panamá, 1985, pp. 155-161. 221 MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, pp. 75 y 76. 222 Ibid., p. 76. 220

135

expansión de la órbita de la intervención del Estado en el siglo XX como una gran tragedia desatada por el espejismo de la justicia social (según la posición de Hayek)223. Para los liberales –y para Hayek en particular- la libertad es un estado en el cual cada uno puede usar su conocimiento para sus propósitos, de modo que es necesario hallar los arreglos constitucionales y legales apropiados para la preservación de esa libertad, en lugar de violentar el estado de derecho con medidas redistributivas. Ese arreglo constitucional en la perspectiva del libertariano más representativo, en el debate contemporáneo sobre justicia –Robert Nozick224-, es el Estado mínimo. El Estado mínimo es el Estado más extenso que se puede justificar. Cualquier Estado más extenso viola los derechos de las personas. Para los propulsores del Estado y del modelo económico liberal la solución es el Estado PolicialMínimo que no intervenga en la economía. En este contexto, los liberales, según el decir de Cortina, aportan su solución a partir del individualismo, desde el cual el Estado asegura sólo los derechos clásicos: los civiles y los políticos. “...-según estos autores -el individualismo, como paradigma moral, es insuperable; el individuo es la clave de cualquier organización social, política o económica y por eso urge restaurar una suerte de Estado liberal, bien provisto de individuos inteligentes, competitivos, “excelentes”, alérgicos a esa mediocridad gris generada por la solidaridad puesta en instituciones: necesitamos –vienen a decir los críticos del Estado del bienestar- ciudadanos creativos más que solidarios; empresarios, más que ideólogos “excelentes” en sus empresas, más que dotados de buena voluntad” 225.

223 224 225

GONZÁLEZ, Jorge Iván, Op.Cit., p. 240. Nozick, colega de Rawls en Harvard, publicó su teoría en 1974. CORTINA, Adela, CM, pp.72 y 73.

136

En el esquema del pensamiento liberal parece existir una dicotomía entre racionalidad instrumental y racionalidad normativa. Según el liberalismo: “la aceptación o rechazo hacia hechos sociales, aunque normativamente motivada, viene de cómo percibimos tales hechos, y esta percepción, a su vez, depende de cuál es nuestro desempeño en la sociedad, en tanto que actores orientados instrumentalmente”226. Esto podría dar la impresión de una reducción lamentable. Sobre todo si se piensa que la racionalidad instrumental pierde a los hombres de su objetivo primordial en cuanto a la búsqueda de lo justo, entonces podría decirse que actores orientados hacia el éxito van a ser incapaces de generar consensos justos. Sin embargo, un principio cardinal del liberalismo ético es que el fin último de la justicia es el individuo: se evalúa a una sociedad en función de cómo trata a sus miembros individuales. Es decir, no importa cuán “justos” nos parezcan los principios que rigen a una sociedad si, en virtud de tales principios, consistentemente se aplastan las posibilidades de autorrealización de todos o parte de sus miembros. En este sentido, para el liberalismo establecer la presencia de intereses individuales en el proceso que conduce a descubrir los principios de la justicia no equivale a desnaturalizar a estos últimos. Al contrario, es la única forma de garantizar que merezcan el calificativo de justos227. Sin embargo, en toda sociedad existen conflictos entre intereses individuales. De lo contrario, no habría que preocuparse por la justicia. En este contexto, el principio liberal simplemente dice que todos estos intereses se deben tener en cuenta a la hora de decir qué es lo justo. No obstante, tener en cuenta es distinto de satisfacer.

226 227

Ibid, p.67. Ibid, p.68.

137

En cuanto a los efectos de los procesos de modernización neoliberal sobre la Administración Pública, se encuadran en lo que se ha denominado Nueva Gestión Pública. Dentro de estas corrientes, la predominante es la que pretende dar un enfoque empresarial a la Administración Pública poniendo énfasis en la economía, en la eficiencia y eficacia de los aparatos públicos y en la consideración del ciudadano como cliente. Este nuevo enfoque tiene importantes consecuencias desde el punto de vista de la organización y actividad del Estado228. En primer lugar, la propia dimensión de la Administración se ha visto afectada por esta corriente. Así, se procura huir de las organizaciones administrativas de grandes dimensiones y se pretende desarrollar la actividad administrativa con unidades más pequeñas, fragmentadas, con creciente autonomía respecto de la gestión económica, patrimonial, laboral, entre otros229. En segundo lugar, los procesos de liberalización de los últimos veinte años han tendido cada vez más a crear organismos con formas jurídicas alejadas en mayor o menor grado del Derecho Público, dentro del fenómeno conocido como huida del Derecho Administrativo. Así, desde el punto de vista de su actividad, ha disminuido la propia dimensión de la Administración Pública por la crisis del concepto de servicio público, irreconocible hoy en día tras los amplios procesos de liberalización de sectores de actividad tradicionalmente reservados a la Administración230. Junto a ello se procura una mayor especialización en la actividad administrativa, procurando que la producción de servicios se ajuste con más facilidad a las necesidades de los clientes de los servicios públicos. También el lenguaje y los LESMES SERRANO, Carlos, La externalización de los servicios públicos en Derecho Administrativo del siglo XXI, Op. Cit., p. 14. 229 Ibid., p. 15. 230 Ibid. 228

138

conceptos propios del sector privado han sido asumidos en gran parte por los gestores públicos231. En este contexto se invoca con frecuencia que uno de los instrumentos claves de la modernización de la Administración Pública es la denominada externalización (outsourcing) de los servicios públicos; que consiste en encomendar a agentes externos a una determinada organización parte de la producción o de los servicios, es común en el sector privado y se considera como un factor de eficiencia en el sistema productivo de las empresas. La razón estriba en que las organizaciones tienen una dificultad cada vez mayor para dominar óptimamente todas las actividades que componen la cadena de valor de su negocio.232 Como quiera que el modelo tradicional de Administración Pública se muestra incapaz por sí solo de atender las necesidades que la sociedad actual demanda se viene considerando que uno de los elementos de su modernización y liberalización consiste en transferir todo o parte de su actividad al sector privado, en principio más eficiente que el sector público por su mayor sometimiento a la competencia y dotado de una mayor flexibilidad. Todo el fenómeno de huida del Derecho Administrativo trata de encontrar su justificación en la mayor eficacia y eficiencia de aquellas actividades tradicionalmente reservadas a la Administración, aunado a razones de tipo presupuestario y de control del gasto público233. En el caso latinoamericano, el modelo neoliberal ha liderado y promovido procesos de privatización, cuyos méritos en determinadas áreas nadie discute, pero que no puede equivaler a la reducción del papel del Estado en un continente donde las necesidades mínimas vitales de alimentación, salud,

231 232 233

Ibid. Ibid. Ibid., p. 16.

139

educación, vivienda y vestido no han sido satisfechas para amplias capas de la población234. Hoy en día, las sociedades latinoamericanas buscan resolver sus problemas, tanto económicos como políticos, y fijar su lugar en el sistema global de una manera democrática. Sin embargo, las reformas pregonadas por el neoliberalismo se presentan ya como amenazas al orden democrático que se está tratando de imponer y a las posibilidades de desarrollo equitativo en la región, lo cual se observa en los procesos de transformación que está sufriendo el Estado latinoamericano235. 4. Balance Provisional En esta sección de nuestro estudio hemos realizado un recorrido a través de los diferentes esquemas filosóficos que han servido de sustento iusfilosófico a nuestra estructura administrativa. La intención es poder clarificar las ideas que han constituido el marco conceptual de la organización de las instituciones públicas panameñas. En este sentido, es importante recalcar que aún hoy las profundas raíces hispánicas tradicionales no han sido abandonadas y esto no es necesariamente una desventaja, por cuanto las propias realidades sociopolíticas de un país son las que deben marcar la visión y misión de sus instituciones. No obstante, las exigencias regionales y mundiales han colocado al Estado panameño frente a una dicotomía que parece insalvable, es decir, frente a su base tradicional iusnaturalista, la globalización posmoderna exige el abandono de políticas paternalistas y el desarrollo de una visión de eficiencia en la Administración de los recursos públicos. En este contexto, el Estado se ha abocado a procesos de liberalización y modernización a lo externo, mientras que la sociedad sigue girando en torno a núcleos tradicionales y oligárquicos. Por otro lado, el fracaso y desgaste del Estado de 234 235

MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, pp. 76 y 77. Ibid, p. 77.

140

Bienestar impiden el retorno a las políticas proteccionistas que requieren una constante ampliación del gasto social. El nuevo ciclo de cambios estatales a raíz de las políticas neoliberales se distingue, por un proceso de democratización en el régimen político (concentrado mayormente en la transparencia de los procesos electorales, más que en la democracia participativa de los diversos actores sociales), incluyente en términos políticos, acompañado por un proceso de modernización del Estado que se muestra socialmente excluyente. Los programas de estabilización macroeconómica, caracterizados por el ajuste fiscal, la desregulación del mercado, la privatización y la descentralización, predican el desmonte de políticas sociales, tradicionalmente a cargo del Estado, y la racionalización de la gestión pública, cuyas acciones se presentan de una forma técnica y desideologizada a fin de eliminar cualquier posibilidad de análisis o crítica236. Según la lógica neoliberal, el papel protagónico del Estado como promotor del desarrollo se ha ido transfiriendo a las fuerzas del mercado en la organización de las relaciones sociales. Este modelo de reestructuración del Estado, preocupado sólo por la modernización del sistema económico, ha favorecido una mayor concentración del poder económico y la riqueza. Una democracia con los niveles de exclusión económico y social como la propuesta por los programas neoliberales constituye una contradicción y un obstáculo a la profundización y fortalecimiento de la democracia en Latinoamérica237. Frente a esta realidad, deseamos dejar plasmado que se necesita desarrollar un nuevo modelo de Estado y de su organización jurídica y administrativa que esté cimentado sobre una filosofía que permita asumir el rol de cohesión que juegan las tradiciones, pero que a su vez le permita un 236 237

Ibid. Ibid.

141

desarrollo pleno e integral de las potencialidades que ofrecen las nuevas realidades mundiales. Consideramos que una estructura organizativa basada en la participación (política deliberativa-discursiva) creciente de todos los sujetos sociales sería la mejor opción en un mundo en continua interconexión y comunicación. La legitimidad de la actividad del Estado a través de la Administración Pública en un nuevo paradigma discursivo vendría dado por el proceso democrático de toma de decisiones que se centra en la esfera comunicacional de la opinión pública. En este sentido, la fuerza legitimadora del sistema político recaería en la estructura discursiva de una opinión pública que cumple sus funciones socialmente integrativas, porque los ciudadanos esperan que los resultados del diálogo posean una calidad razonable. Por lo que, el nivel discursivo de los debates públicos constituye la más importante variable en cuanto a la legitimación de la estructura administrativa y de sus actuaciones. La propuesta de la estructuración discursiva de la Administración Pública la analizaremos y debatiremos en los capítulos subsiguientes del presente estudio.

142

CAPÍTULO III EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN UN MUNDO EN BÚSQUEDA DE LEGITIMIDAD Pocas serán las cosas que mejor ponen de manifiesto la esencia de la Administración Pública que la posibilidad de analizar, como vamos a hacerlo en el presente capítulo, de la revisión de sus estructuras y de su ordenamiento jurídico a la luz de un pensamiento novedoso que se centra en una política deliberativa, en el cual la opinión pública ciudadana posee un rol legitimador (1). Dentro de este nuevo marco filosófico del derecho y de la política, la sociedad civil participa activa y necesariamente en la esfera pública, para conferir legitimidad política-jurídica a las acciones de la Administración, que incluye por supuesto su organización (reorganización en este caso) y su operatividad instrumental a través del ejercicio de sus atribuciones legales (2). Finalmente, el análisis realizado nos conduce a aplicar el paradigma deliberativo-discursivo fundamentado en la participación ciudadana al establecimiento de bases democráticas y legítimas para un lograr una reconstrucción integral de las bases conceptuales-teóricas del Derecho Administrativo panameño, que a su vez se traduzca en la renovación a partir de un perfil discursivo de las funciones de la Administración Pública y de su instrumento jurídico, el Derecho Administrativo (3). 1. Un Derecho Administrativo para una Democracia Deliberativa Podría decirse, que la función administrativa constituye un predicado esencial y permanente de las sociedades humanas, pero es también seguro que esta esencialidad y esta permanencia no son capaces de expresarse en una estructura definitiva e inmutable. Esta realidad es aún más palpable en lo

143

que respecta al Derecho Público Administrativo. En Derecho Administrativo no existen paradigmas atemporales, ni hay una revelación divina para el establecimiento de fórmulas institucionales definitivas y seguras. Todo lo contrario, la historia de la Administración es, por ello, la historia de un permanente hacer y deshacer, la historia de un constante proceso de revisión de sus estructuras institucionales, proceso que llega a formar parte así de la esencia misma del concepto. Por otra parte, es también propio de las organizaciones humanas lo que podemos llamar su condición desfalleciente. La historia de la sociedad de los hombres nos presenta por de pronto un vasto cementerio de organizaciones, un constante proceso de lanzamiento de madurez y de eliminación, de fórmulas institucionales que gozan del fulgor del éxito durante unos momentos y que concluyen finalmente por desaparecer. Sólo aquellas organizaciones que saben transformarse, que saben adaptarse al cambio del medio social en el que están y del cual se nutren, pueden aspirar a una relativa permanencia. La innovación organizativa, la revisión constante de estructuras, lejos de ser entonces la expresión de una discontinuidad histórica, es, por el contrario, la única garantía de una cierta y relativa continuidad, el único medio de vencer lo que desde ahora podemos dar por establecido, que es el primero y el más grave de los fenómenos patológicos de las organizaciones humanas, la anquilosis institucional. Pues bien, nuestro objetivo es considerar las necesidades de revisión estructural que aquejan en este momento a la actual Administración Pública panameña y presentar una propuesta de cambios estructuras profundos a la luz del paradigma discursivo del derecho y de la política (1.1.) y a partir de esa plataforma plantear la reconstrucción de normativa de la legitimidad del Derecho Administrativa que se ha perdido en el último medio siglo y que ha ocasionado severas crisis de racionalidad y legitimidad del sistema político administrativo que finalmente han desembocado en una crisis de

144

gobernabilidad, que afecta a la sociedad en cuanto a sus motivaciones y a su identidad (1.2.) 1.1.

La Teoría Discursiva en la creación del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo como su nombre lo indica, está relacionado con la Administración Pública y su nacimiento, se debe a la implementación luego la Revolución Francesa (1789) de la teoría de la división de los poderes, como presupuesto político y del Estado de Derecho, como presupuesto jurídico. Durante su etapa de formación, a través del siglo XIX, su evolución fue acelerada, como consecuencia del abandono del Estado Liberal Clásico o Estado Gendarme y el avance del Estado Intervencionista o Estado de Bienestar, que evolucionó como consecuencia que el Derecho Administrativo no dejara de ampliar cada vez más su campo de acción hacia la esfera de los particulares. Con el advenimiento de corrientes neoliberales, en la última década del siglo XX, se planteó la tendencia, hacia la disminución de la intervención del Estado, con la consecuente ampliación de las actividades privadas, sin que pueda afirmarse que la intervención del Estado haya desaparecido, sino que ha evolucionado a nuevas formas de supervisión y regulación. Frente a esta realidad se ha planteado la aparición de un Nuevo Derecho Administrativo. Este Nuevo Derecho Administrativo debe responder a necesidades y realidades concretas del siglo XXI, tales como, la disminución del papel del Estado, por el traspaso de actividades públicas al sector privado (privatizaciones), la internacionalización del mercado de bienes y servicios, la toma de conciencia de la lógica de mercados, el auge de políticas contractuales, la inserción de las economías nacionales en conjuntos supranacionales, la integración política, económica y social de los Estados como la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones o el Merco Sur,

145

el reconocimiento de las autonomías locales en procura de mayor democracia y eficiencia en la gestión de los cometidos estatales; todo ello junto a la necesidad de la adopción de tareas de prestación de servicios públicos en condiciones más satisfactorias. Con este panorama en fondo, vemos que el Derecho Administrativo debe servir de instrumento jurídico para que los Estados evolucionen para el logro de metas concretas de eficacia, eficiencia, competitividad y la consolidación de la democracia dentro de experiencias de supranacionalidad y descentralización que cambian la visión tradicional del Estado Nacional Clásico. En este sentido, existe consenso en cuanto a que el Estado y su actuación a través de la Administración Pública sigue siendo necesaria, pero su participación debe adecuarse a los cambios de la sociedad y de su entorno, a través de la renovación de su ordenamiento jurídico. Esta nueva estructura jurídica estatal debe fundamentarse en una nueva base conceptual que permita flexibilidad y dinamismo al Estado frente a las exigencias y realidades antes anotadas y debe centrarse en los siguientes objetivos y metas del nuevo siglo, como ampliar los mecanismos de protección jurídica de los administrados, brindando un nuevo marco de garantías en cuanto a regulación y control de los servicios públicos; promover la iniciativa y la participación privada, ampliar la legitimación procesal del control de la legalidad de los actos públicos; ampliar los casos de responsabilidad del Estado, concretamente de los concesionarios de los servicios públicos frente a terceros; fiscalizar judicialmente la discrecionalidad; reconocer la Administración Pública no estatal o del ejercicio de la función administrativa por los particulares. Nuestro ordenamiento administrativo actual por las razones históricas y filosóficas anotadas en los capítulos precedentes no posee las bases teóricas necesarias para desarrollar un aparato administrativo eficiente cuya actuación y estructura

146

pueda servir de promotor del desarrollo integral del Estado Panameño (incluyendo sus cuatro elementos básicos, soberanía, gobierno, territorio y población). Es por esto que en el presente Capítulo presentaremos los lineamientos filosóficos y jurídicos imprescindibles para legitimación de un nuevo Derecho Administrativo que esté a tono con sus actuales responsabilidades. Así, los cambios en el fundamento filosófico conceptual del ordenamiento jurídico administrativo, en el sentido de regulación del fenómeno estatal, en cuanto a su organización y funcionamiento, deben partir de una modificación político – jurídica profunda, que incluya la estructuración de un nuevo paradigma iusfilosófico sobre el cual pueda gestarse una renovación normativa, que se vea plasmada desde Constitución Nacional hasta la más simple norma, orden o disposición administrativa. Entonces estamos planteando un nuevo paradigma de creación y de legitimación del sistema legal panameño, incluyendo el Derecho Administrativo. Nuestra propuesta se fundamenta en la Teoría o Paradigma Discursivo del Derecho del filósofo y sociólogo alemán Jürgen Habermas 238 . El filósofo alemán parte definiendo el rol fundamental de la institución estatal al establecer que es

Jürgen Habermas (n. Düsseldorf; 18 de junio de 1929) es un filósofo y sociólogo alemán, conocido sobre todo por sus trabajos en filosofía práctica (ética, filosofía política y del derecho). Gracias a una actividad regular como profesor en universidades extranjeras, especialmente en Estados Unidos, así como por la traducción de sus trabajos más importantes a más de treinta idiomas, sus teorías son conocidas, estudiadas y discutidas en el mundo entero. Habermas es el miembro más eminente de la segunda generación de la Escuela de Fráncfort y uno de los exponentes de la Teoría crítica desarrollada en el Instituto de Investigación Social de Fráncfort. Entre sus aportaciones está la construcción teórica de la democracia deliberativa y la acción comunicativa. www.biografiasyvidas.com/biografia/.../habermas.htm 238

147

necesario el Estado como poder de sanción, como poder de organización y como poder de ejecución porque los derechos han de imponerse, porque la comunidad jurídica necesita tanto de una fuerza estabilizadora de su identidad como de una administración organizada de justicia, y porque de la formación de la voluntad política resultan programas que han de implementarse239. En este sentido, Habermas indica que la idea de Estado de derecho exige que las decisiones colectivamente vinculantes del poder estatal organizado a que el derecho ha de recurrir para el cumplimiento de sus propias funciones, no sólo se revistan de la forma de derecho, sino que a su vez se legitimen atendiéndose al derecho legítimamente establecido. No es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de la dominación política, sino sólo la vinculación al derecho legítimamente estatuido. Y dentro del planteamiento de Habermas, el nivel de justificación sólo puede tenerse por legítimo el derecho que pudiese ser racionalmente aceptado por todos los miembros de la comunidad jurídica en una formación discursiva de la opinión y la voluntad comunes240. Dentro de este marco, Habermas enfatiza que la legitimación de la estructura política y del derecho, implica la necesaria incorporación al Estado del ejercicio ciudadano de la autonomía política, por lo que la actividad legislativa se constituye como un poder en el Estado. Así, con el paso de la relación organizativa horizontal de ciudadanos que se reconocen recíprocamente derechos, a la forma organizativa de relación vertical que representa el Estado, la praxis de la autodeterminación de los ciudadanos queda institucionalizada, y queda institucionalizada como formación informal de la opinión en el espacio público político, como participación política dentro y fuera de los partidos, como

HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Edit. Trotta, Madrid, 1998, p. 201. 240 Ibid., p. 202. 239

148

participación en los procesos electorales, en la deliberación y en la toma de decisiones de los Parlamentos, etc241. Considera Habermas, que una soberanía popular ya internamente entrelazada con las libertades subjetivas, se entrelaza una vez más con el poder organizado estatalmente, y ello de forma que el principio todo poder del Estado proviene del pueblo se realiza a través de presupuestos y condiciones de la comunicación y de procedimientos de una formación de la opinión y la voluntad comunes, institucionalmente diferenciada. Entonces, el filósofo alemán puntualiza que en el Estado de derecho entendido en términos de teoría del discurso la soberanía popular no se encarna ya en una asamblea intuitivamente identificable de ciudadanos autónomos; se retrae a los circuitos de comunicación, por así decir, carentes de sujeto, que representan los foros y los organismos deliberativos y decisorios242. Para Habermas, sólo a través de esta forma anónima del poder comunicativo de la soberanía popular puede vincularse el poder administrativo del aparato estatal a la voluntad popular. En el Estado democrático de derecho, según Habermas, el poder político se diferencia en poder comunicativo y poder administrativo. Entonces, en la teoría discursiva, la soberanía popular ya no se concentra en un colectivo, en la presencia físicamente aprehensible de sus ciudadanos reunidos, o en la presencia físicamente aprehensible de sus representantes reunidos en asamblea, sino que se hace valer en la circulación de deliberaciones y decisiones estructuradas racionalmente, el principio de que en el Estado de derecho no puede haber soberano alguno, es ahora que, según Habermas, recibe un sentido no capcioso, un sentido que no se presta a segundas deliberaciones. Pero esta interpretación ha de precisarse en el respecto de que no por ello pierde la soberanía popular ni un ápice de su contenido discursivo-democrático. Entonces, según el filósofo 241 242

Ibid.. Ibid, pp. 202 y 203.

149

alemán, el discurso es el elemento clave y fundamental sobre el cual descansa la reconstrucción de la conexión interna entre derecho y poder político243. Conforme a Habermas, la teoría del discurso abre una perspectiva diferente en cuanto a la legitimación del poder político y del derecho, ya que el concepto de autonomía política se articula en esta teoría a partir de la generación de un derecho legítimo fundamentado en la movilización de las libertades comunicativas de los ciudadanos. En tal explicación la producción de leyes se hace depender de la generación de otro tipo de poder, a saber, el poder comunicativo244. Conforme a Habermas, en este modelo el derecho y el poder comunicativo brotan cooriginariamente de la opinión en la que muchos se han puesto públicamente de acuerdo. La lectura, que, en términos de teoría del discurso, se ha efectuado de la autonomía política, hace necesaria una diferenciación en el concepto de poder político. A la base del poder de la Administración estatal, constituida en términos jurídicos, ha de haber un poder comunicativo productor de derecho, a fin de que no se seque la fuente de justicia, de la que se legitima el derecho mismo245. En orden a aclarar dogmáticamente, el concepto de poder comunicativo, Habermas, realiza un detallado análisis que parte de la consideración del uso público de las libertades comunicativas desencadenadas, sólo bajo el aspecto cognitivo de la posibilidad de una formación racional de la opinión y de la voluntad: el libre procesamiento de temas y contribuciones, de informaciones y argumentos pertinentes ha de fundamentarse para los resultados obtenidos de conformidad con el procedimiento una presunción de racionalidad. Pero las convicciones producidas discursivamente y compartidas intersubjetivamente tienen a la 243 244 245

Ibid, p. 203. Ibid, p. 214. Ibid.

150

vez una fuerza motivadora. Aun cuando ésta no tenga otro alcance que el de la fuerza motivadora débil que caracteriza a las buenas razones, bajo este aspecto el uso público de las libertades comunicativas aparece como generador de potencialidades de poder. Este es así porque al movilizarse las libertades comunicativas de los ciudadanos para la generación de derecho legítimo, tales obligaciones ilocucionarias se adensan formando un potencial con el que han de contar quienes ocupan las posiciones de poder administrativo246. Esto procede de esta forma en la teoría discursiva porque el fenómeno básico del poder es visto, no como lo vislumbraba Max Weber, en el sentido, de una oportunidad de imponer dentro de una relación social la propia voluntad contra quienes se resisten a ella, sino como el potencial de una voluntad común formada en una comunicación exenta de coerción. En este sentido, Hannah Arendt247, quien acuño el término poder comunicativo, contrapone poder y violencia, es decir, la fuerza generadora de consenso de una comunicación dirigida al entendimiento y la capacidad de instrumentalización de una voluntad ajena para los propios fines de uno: El poder brota de la capacidad humana, no de actuar o hacer algo, sino de concertarse con los demás para actuar de común acuerdo con ellos. Tal poder comunicativo Ibid, pp. 214 y 215. Hannah Arendt, nacida como Johanna Arendt, (Linden-Limmer, hoy barrio de Hanóver, Alemania, 14 de octubre de 1906 – Nueva York, Estados Unidos, 4 de diciembre de 1975) fue una filósofa política alemana de origen judío, una de las más influyentes del siglo XX. Arendt defendía un concepto de «pluralismo» en el ámbito político. Gracias al pluralismo, se generaría el potencial de una libertad e igualdad políticas entre las personas. Importante es la perspectiva de la inclusión del Otro. En acuerdos políticos, convenios y leyes deben trabajar a niveles prácticos personas adecuadas y dispuestas. Como fruto de estos pensamientos, Arendt se situaba de forma crítica frente a la democracia representativa y prefería un sistema de consejos o formas de democracia directa. www.epdlp.com/escritor.php?id=2504 246 247

151

sólo puede formarse en los espacios públicos no deformados y sólo puede surgir a partir de las estructuras de intersubjetividad no menoscabada de una comunicación no distorsionada. Surge allí donde se produce una formación de la opinión y la voluntad comunes, que con la desencadenada libertad comunicativa de cada uno para hacer uso público de su razón en todos los aspectos, hace valer la fuerza productiva que representa una forma ampliada de pensar. Pues esta se caracteriza por atender uno su juicio a los juicios, no tanto reales como posibles, de los otros, y ponerse en el lugar de cada uno248. Vemos entonces, que para la teoría del discurso, el poder político no es visto ni como un potencial para la imposición de los propios intereses de uno o para la realización de fines colectivos, ni como el poder administrativo de tomar decisiones colectivamente vinculantes, sino como una fuerza autorizadora que se manifiesta en la creación de derecho legítimo y en la fundación de instituciones. Más bien, indica Arendt, contextualizada por Habermas, que el poder político se manifiesta en ordenes jurídicos que protegen la libertad política, en la resistencia contra las represiones que amenazan a la libertad política, desde fuera y desde dentro, y sobre todo en esos actos fundadores de libertad que crean nuevas instituciones y leyes 249 . Arendt enfatiza que esos actos fundadores van desde la resistencia pasiva hasta la desobediencia civil, y en general cuando en los movimientos de protesta irrumpe el puro placer de la acción, se trata siempre del mismo fenómeno de hermanamiento del poder comunicativo con la generación de derecho legítimo, que se puede ver a través de diversos sucesos históricos y para el que le sirve de modelo la Revolución Americana con su fuerza fundadora de Constitución250.

248 249 250

HABERMAS, Jürgen, Op. Cit., p. 215. Ibid. Ibid., pp. 215 y 216.

152

En este mismo orden de ideas, vemos como en la exposición de la teoría del discurso, se ve superada la constrastación entre poder y violencia, ya que a diferencia de lo que sucede en las construcciones del derecho natural racional, se pone el poder del lado del derecho. En la tradición del derecho natural racional el tránsito del estado de naturaleza al estado de sociedad se caracteriza porque las partes que concluyen el contrato renuncian a las libertades que se basan en la fuerza física de cada uno. Delegan sus ilimitadas libertades de acción en un poder estatal que recoge los anárquicos potenciales de poder dispersos y los utiliza para una disciplinatoria imposición de libertades subjetivas restringidas mediante la ley. Aquí el derecho que surge de la renuncia al ejercicio de la violencia sirve a la canalización de una violencia que queda así conceptualmente equiparada a poder político251. En la teoría del discurso se suprime esta contraposición, entre poder y violencia. Esto se logra porque el derecho se vincula de por sí con un poder comunicativo que genera derecho legítimo. Para esta teoría, los ciudadanos unidos, al formar poder comunicativo ponen o establecen derecho legítimo, y a su vez, aseguran jurídicamente esa praxis, es decir, la praxis del ejercicio de su autonomía política. El hermanamiento conceptual de producción del derecho y formación del poder vuelve a aclarar una vez más retrospectivamente por qué el sistema legal, ha de aparecer a la vez como derecho positivo, sin poder reclamar para sí una validez moral o iusnaturalista antecedente a la formación de la voluntad de los ciudadanos252. Ciertamente, con el concepto de poder comunicativo sólo se aprehende el surgimiento o aparición de poder político, no el empleo administrativo del poder ya constituido, es decir, el proceso del ejercicio del poder. Tampoco explica ese concepto la lucha por posiciones que facultan para hacer uso 251 252

Ibid. p. 216. Ibid.

153

del poder administrativo. El empleo del poder, como la competición en torno a la adquisición y conservación de poder, dependen de, y se ven remitidas a, la formación y renovación comunicativas de ese poder253. En este sentido, Habermas enfatiza, que el poder generado comunicativamente es un poder escaso, por el que las organizaciones han de competir y con el que quienes ocupan posiciones de poder pueden hacer economías y cálculos, pero que ninguno de ellos puede producir: Lo que mantiene unido a un cuerpo político es su potencial de poder, y por lo que se vienen abajo comunidades políticas es por la merma del poder y finalmente por la impotencia. El proceso mismo es inaprensible porque, a diferencia de lo que sucede con los medios de ejercer violencia, que pueden almacenarse, para después, en caso necesario, emplearse intactos, el potencial de poder comunicativo sólo existe en la medida en que se realiza. Entonces, con poder realizado (comunicativamente) tenemos que ver siempre que palabras y hechos aparecen inseparablemente entrelazados entre sí, es decir, cuando las palabras no son vacías y los hechos no son violentamente mudos254. Ahora bien, la teoría del discurso también entra a ver, el hecho cierto que por más que la legitimidad de una dominación se mida por la concordancia de palabras y hechos, ésta no explica todavía el otro estado de agregación a que hay que hacer pasar el poder comunicativo antes de que éste pueda adoptar, en forma de poder administrativo, esas funciones de sanción, organización y ejecución, a las que, se ve remitido el sistema de los derechos que la teoría del discurso presupone, y que expondremos en detalle más adelante en este estudio255. El concepto de poder comunicativo introduce una necesaria diferenciación en el concepto de poder político. En el marco Ibid., pp. 216 y 217. Ibid., p. 217. 255 Ibid. 253 254

154

de la teoría discursiva de Habermas, la política no puede coincidir ya en conjunto con la práctica de aquellos que hablan entre sí para actuar de forma políticamente autónoma. El ejercicio de la autonomía política significa la formación discursiva de una voluntad común, pero no significa todavía la implementación de las leyes que surgen de ella. Con toda razón, pues, el concepto de lo político abarca también el empleo de poder administrativo en, y la competencia por el acceso a, el sistema político. La constitución del código que es el poder significa que el sistema administrativo queda así regulado a través del establecimiento de facultades y competencias para tomar decisiones colectivamente vinculantes. En este sentido, Habermas propone considerar el derecho como el medio a través del cual el poder comunicativo se transforma en administrativo. Pues la transformación del poder comunicativo en poder administrativo tiene el sentido de un facultamiento o autorización, es decir, de un otorgar poder en el marco del sistema o jerarquía de cargos establecidos por las leyes256. Es de esta manera según Habermas que la idea de Estado de derecho puede interpretarse entonces en general como la exigencia de ligar el poder administrativo, regido por el código poder, al poder comunicativo creador de derecho, y mantenerlo libre de las interferencias del poder social, es decir, de la fáctica capacidad de imponerse que tienen los intereses privilegiados. El poder administrativo no tiene que reproducirse a sí mismo, sino sólo regenerarse a partir de la metamorfosis de poder comunicativo. En última instancia es esta transferencia la que el Estado de derecho ha de regular, dejando, sin embargo, intacto el código mismo que el poder representa, es decir, sin intervenir en la lógica de la autorregulación del poder administrativo. En este contexto, el filósofo alemán nos advierte que desde un punto de vista sociológico, la idea de Estado de derecho no hace sino iluminar el aspecto político del establecimiento de un equilibrio entre los tres poderes de la

256

Ibid., pp. 217 y 218.

155

integración social: el dinero, el poder administrativo y la solidaridad257. Toda la teoría discursiva habermasiana se centra en torno al poder comunicativo de la soberanía popular como legitimador del poder administrativo, por lo que para Habermas es de suma importancia desarrollar las condiciones en las que puede formarse dicho poder comunicativo. En este recorrido Jürgen Habermas parte de la lógica de las distintas clases de cuestiones por las que viene determinada la estructura de la formación de la opinión y de la voluntad de un legislador democrático258. En este sentido, comienza indicando que los derechos de participación remiten a la institucionalización jurídica de una formación pública de la opinión y la voluntad, que termina en resoluciones acerca de políticas y leyes. Y tal formación de la opinión y la voluntad ha de efectuarse en formas de comunicación que hagan valer el principio de discurso, en un doble aspecto. Éste tiene, en primer lugar, el sentido cognitivo de filtrar de tal suerte contribuciones y temas, razones e informaciones, que los resultados alcanzados tengan a su favor la presunción de aceptabilidad racional; el procedimiento democrático ha de fundar o fundamentar la legitimidad del derecho. Pero el carácter discursivo de la formación y la voluntad en el espacio público político y en los órganos parlamentarios tiene también el sentido práctico de establecer relaciones de entendimiento que vengan exentas de violencia y desencadenen la fuerza productiva que la libertad comunicativa representa. Sólo de las estructuras de una intersubjetividad no menoscabada puede surgir el poder comunicativo que tienen las convicciones comunes259. El entrelazamiento de producción discursiva del derecho y formación comunicativa del poder se explica, según 257 258 259

Ibid., p. 218. Ibid. Ibid.

156

Habermas, en última instancia, porque en la acción comunicativa las razones constituyen también motivos. Pero este entrelazamiento se hace sobre todo menester porque las comunidades concretas que quieren regular su convivencia con los medios que les suministra el derecho, no pueden separar las cuestiones de formación de expectativas de comportamiento de las cuestiones de persecución de fines colectivos, en el mismo grado en que ello sería posible en la comunidad idealizada de personas moralmente responsables. Las cuestiones políticas se diferencian de las morales. A diferencia de la moral, el derecho no regula contextos de interacción en general, sino que sirve de medio para la autoorganización de comunidades jurídicas que en unas determinadas circunstancias históricas se afirman en su entorno social260. Así, cuanto más concreta es la materia necesitada de regulación y cuanto más concreto es el talle o hechura del derecho, tanto más se expresa también en la aceptabilidad de las normas fundamentadas la autocomprensión de una forma de vida histórica, el equilibrio entre intereses de grupos que compiten unos con otros, y una elección empíricamente informada entre fines alternativos. Los puntos de vista teleológicos, que con estos ingredientes volitivos penetran en los contenidos del derecho, se refuerzan en la medida en que una sociedad concentra en el Estado la persecución de fines colectivos; pues en ese mismo grado la actividad legislativa ha de programar esos ampliados ámbitos funcionales y esas crecientes operaciones y contribuciones organizativas del Estado. Incluso en el modelo liberal, en el que la persecución de fines colectivos queda desplazada por lo general del poder del Estado (que habría de restringirse a hacer cumplir los derechos subjetivos) a mecanismos de mercado y a asociaciones voluntarias, el derecho no puede mantenerse libre de puntos de vista teleológicos, cuales son los que

260

Ibid., pp. 218 y 219.

157

impregnan la legislación relativa a impuestos y a seguridad militar. Por otro lado, Habermas enfatiza que el que se tenga en cuenta fines colectivos no debe destruir la forma jurídica y, por tanto, la función propia del derecho; no debe dar lugar a que el derecho se agote en política. Pues de otro modo desaparecería esa tensión entre facticidad y validez, que en el derecho moderno aparece acuñada en estado puro. La legitimidad quedaría asimilada a la positividad de un orden ético concreto o de una eticidad concreta, la cual no sería sino un remedo de eticidad si el derecho –como sucede en el modelo institucionalista como el panameño- quedase obligado a la articulación de órdenes concretos que le viniesen previamente dados. Esa hechura del derecho, mucho más concreta cuando se la compara con reglas morales, concierne tanto al contenido, como al sentido de la validez de las normas jurídicas y al modo de la producción de esas normas261. En lo que respecta al contenido de las normas dentro del contexto de la teoría discursiva, vemos que Habermas puntualiza que a diferencia de la moral, las materias jurídicas conciernen a fines y bienes colectivos de modo que con ellas surgen cuestiones concernientes a la forma concreta de vida, sino ya a la propia identidad común. Pero entonces no solamente ha de aclararse qué es bueno para todos por igual, sino también: quiénes son (y quieren ser) los participantes de que se trate y cómo quieren vivir. En vista de las metas que esos participantes eligen a la luz de valoraciones fuertes, se nos plantea además la cuestión de cuál es para ellos el mejor modo de conseguirlas. En este sentido, para Habermas, el ámbito de las cuestiones de justicia en el derecho se amplía, pues, con problemas concernientes al autoentendimiento de los implicados y con cuestiones concernientes a la elección racional de medios, y, naturalmente, con problemas de

261

Ibid., p. 220.

158

conciliación entre intereses que, al no ser susceptibles de generalización, hacen menester compromisos. Sólo cuando una ley expresa un consenso racional en lo tocante a todas estas clases de problemas, podemos decir que es general en cuanto a contenido, en el sentido de un igual trato material262. Para Habermas, esta igualdad jurídico-material constituye el criterio normativo de la bondad de las leyes en la medida en que éstas no se establecen sólo desde el punto de vista de la seguridad jurídica como medio para la regulación más fiable y detallada posible de los decursos sociales de acción, sino que se las establece también desde el punto de vista de la configuración racional de una forma de vida intersubjetivamente compartida como forma jurídica de acción para la realización de decisiones políticas tomadas democráticamente, y también como un medio que, apoyado por las dos funciones anteriores, se encamina a asegurar espacios de libertad individual y de capacidad de disposición individual. Pero si la igualdad jurídico-material ha de medirse por un conjunto tan complejo de criterios, el sentido de la validez deontológica de las leyes jurídicas no puede coincidir con el sentido de la corrección o rectitud de las reglas morales, el cual sólo se mide por criterios de justicia263. Así pues, Habermas al referirse a la dimensión de la validez del derecho indica que las normas jurídicas válidas son legítimas en el sentido que expresan una autocomprensión auténtica de la comunidad jurídica, un equitativo tener en cuenta todos los intereses y valores distribuidos en ella, así como la elección racional (con arreglo a fines) de estrategias y medios264. Otras de las cuestiones relevantes en la estructura de la formación de la opinión y la voluntad es la identificación de los tipos de problemas que habrán de elaborarse en los procesos de producción legislativa. Frente a esta necesidad de la 262 263 264

Ibid., p. 221. Ibid., p. 222. Ibid., pp. 223 y 224.

159

identificación de los problemas sociales que deben ser tratados legislativamente, Habermas puntualiza que la fecundidad de la teoría del discurso está en que nos vuelve conscientes acerca de qué es lo que se presupone ya en cada discurso, a saber, de las reglas del discurso. Esta consciencia tiene también una función política: la teoría del discurso defiende la forma de Estado centrada en la discusión, es decir, el Estado constitucional democrático, contra las teorías políticas que ponen en principio en cuestión el fundamento de esta forma de Estado. Además, solo bajo los presupuestos de un Estado constitucional democrático, tiene sentido la argumentación política y jurídica, aun cuando los presupuestos idealizadores que la argumentación comporta no resulten factibles en la praxis política. Y esto es así porque la aplicación de la ética y lógica del discurso sólo es posible si se realizan las necesarias mediaciones, es decir un concepto de discurso suficientemente aclarado265. Así pues, el principio de discurso, como nota más general, hace depender la validez de toda clase de normas de acción del asentimiento de aquellos que como afectados participan en discursos racionales. Cuando el principio de discurso se aplica a normas de comportamiento que regulan interacciones simples en un círculo de destinatarios que en principio resulta indefinido, surgen cuestiones a las que responde un determinado tipo de discurso, a saber, la forma de la argumentación moral. Cuando el principio de discurso se aplica a normas de acción que pueden presentarse en forma jurídica, entran en juego cuestiones políticas de distintos tipos. A la lógica de estas cuestiones corresponden distintos tipos de discursos y formas de negociación266. En cuanto surgen estas cuestiones políticas en un colectivo, el pensador alemán indica que si las mismas requieren de ser resueltas en términos cooperativos o consensuales, el tratamiento racional de estas cuestiones exige una formación 265 266

Ibid., p. 225. Ibid., p. 226.

160

de la opinión y de la voluntad que conduzca a resoluciones fundadas concernientes a la persecución de fines colectivos y a resoluciones fundadas acerca de la regulación normativa de la convivencia. La identificación y el aspecto de solución de los problemas determinan el tipo de discurso que se necesita, pero a su vez éste último está determinado por la diferencia entre cuestiones pragmáticas, éticas y morales. En otras palabras, para determinar el tipo de discurso que se utilizará para la solución de problemas concretos es necesario precisar frente a qué clase de problema nos estamos enfrentando, en cuanto a su característica de asunto pragmático, ético o moral267. En este sentido, las cuestiones pragmáticas se plantean desde la perspectiva de un agente que, dadas unas determinadas metas y preferencias, busca los fines adecuados para la realización de sus metas. También esas metas pueden volverse problemáticas ellas mismas. Entonces ya no se trata de una elección de medios racional con arreglo a fines como lo planteaba Weber, sino de la ponderación de metas a la luz de valores aceptados. En este caso, la voluntad del actor sigue viniendo determinada también ahora por intereses u orientaciones valorativas, y sólo permanece abierta para ulteriores determinaciones en lo tocante a alternativas en la elección de los medios o en lo tocante a las metas y fines en los que tales valores han de concretarse. Para la elección fundada de técnicas o de estrategias de acción lo obvio es recurrir a comparaciones y ponderaciones que el actor, apoyándose en observaciones y pronósticos, puede emprender desde puntos de vista que representan la eficiencia u otras reglas de decisión. La ponderación de fines y de medios conducen a recomendaciones hipotéticas, que tiene la forma semántica de imperativos condicionados y toman su validez del saber empírico que asumen o absorben. En suma estas cuestiones quedan fundadas o justificadas en el marco de discursos pragmáticos. Las características de tales

267

Ibid., pp. 226 y 227.

161

discursos vienen dadas porque en ellos resultan decisorios los argumentos que ponen en relación el saber empírico con preferencias dadas y fines deseados y valoran y ponderan las consecuencias de las decisiones alternativas conforme a las máximas de que se parte268. Para Habermas las cuestiones pragmáticas son propias del ámbito del poder ejecutivo, ya que a partir de discursos pragmáticos, el derecho se constituye en una herramienta de organización del aparato estatal, a partir de la conjugación de valores determinados y de saber empírico, frente a la ponderación de fines que se desean lograr y de medios de los que se dispone. En suma, en los discursos pragmáticos examinamos si las estrategias de acción son o no conducentes a un fin, y ello bajo el presupuesto de que sabemos lo que queremos269. Por otro lado, en la formación de la opinión en el paradigma discursivo, las cuestiones éticas tienen una connotación más profunda y compleja, ya que en ellas se define la identidad de los integrantes de la colectividad y de la colectividad misma, ya que responden a consejos clínicos que unen el comportamiento descriptivo que representa la descripción de tradiciones configuradoras de la identidad individual y colectiva, con el comportamiento normativo que representa la proyección de una forma de vida que puede considerarse ejemplar y que venga justificada desde tomas de postura frente a dicha génesis. Así pues, tales consejos se fundamentan en discursos éticos. En estos discursos resultan decisorios los argumentos que se apoyan en una explicitación de la autocomprensión de la forma de vida históricamente transmitida en una colectividad determinada y en este contexto las decisiones valorativas se miden por la meta, para el grupo determinado absoluta, de un modo de vida caracterizado por la autenticidad270. 268 269 270

Ibid., p. 227. Ibid., p. 229. Ibid.

162

A partir del pensamiento de Habermas podemos determinar que los discursos éticos-políticos son propios del poder legislativo, pues por medio de ellos la colectividad se puede cerciorar de la configuración de valores, bajo el presupuesto de que aún no se sabe qué es lo que en realidad quiere propiamente dicha colectividad concreta, donde se produce dicho discurso. Un aspecto que debe tomarse en cuanta tanto en discurso pragmáticos como éticos, es que para una fundamentación o justificación suficiente habrá de tener en cuenta un aspecto más, a saber, el de la justicia, ya que la escogencia de determinados programas, en el caso del discurso pragmático, o de determinados valores, en el discurso ético, dependerá de si la correspondiente práctica es buena para todos por igual y con esto entramos en la esfera de las cuestiones morales271. Entonces, las cuestiones morales se refieren precisamente a la justicia de la norma. Así, los preceptos morales tienen la forma semántica de imperativos categóricos incondicionados. El sentido imperativista de estos preceptos puede entenderse como un deber ser, que no depende ni de los fines o preferencias subjetivos, ni tampoco de la meta absoluta que representa una forma de vida buena. Lo que debe hacerse tiene aquí el sentido de que la correspondiente práctica es justa. Tales deberes se fundamentan en discursos morales, que son propios del poder judicial de los Estados. En éstos resultan decisorios los argumentos que prueban que los intereses encarnados en las normas de que se trate son en absoluto susceptibles de universalización. En el discurso moral la perspectiva etnocéntrica de un determinado colectivo se amplía y se convierte en la perspectiva más amplia de una comunidad de comunicación delimitada, cuyos miembros son capaces de ponerse todos en la situación y en la comprensión que de sí y del mundo tiene todos y cada uno y de practicar en común una asunción ideal de rol. Así, para Habermas, el

271

Ibid., p. 229.

163

principio de universalización obliga a los participantes en el discurso a averiguar, recurriendo a casos particulares previsiblemente típicos, si las normas en cuestión podrían encontrar el asentimiento meditado de todos los afectados272. Para la teoría del discurso, en la formación de la opinión y la voluntad discursivamente estructurada, de un legislador político, se entrelaza la producción del derecho con la formación de poder comunicativo. Esta conexión podemos aclarárnosla recurriendo a un modelo procedimental articulado en términos de lógica de la argumentación, que parte de las cuestiones pragmáticas, que a través de la ramificación en formación de compromisos y discursos éticos progresa hacia la aclaración de cuestiones morales, y que acaba en un control jurídico de constitucionalidad de las normas. En esta secuencia va cambiando la constelación que forma razón y voluntad. Por el camino que va de las recomendaciones técnicas o estratégicas a los preceptos morales, pasando por los consejos clínicos, con el desplazamiento del sentido ilocucionario (dialógico) del deber ser o del debemos cambia el concepto de voluntad a la que en cada caso se dirigen esos imperativos273. Todo lo antes expuesto busca explicar cómo funciona la teoría del discurso, en cuanto a que centra el elemento legitimador de la política y del derecho en el poder comunicativo de la soberanía popular. Debemos primero argumentar frente posiciones críticas que consideran que el poder comunicativo es un elemento muy débil y que por ende es casi imposible en la praxis política-jurídica que éste pueda ser el fundamento de legitimidad del Estado de derecho. Para ser frente a esta crítica indica Habermas -como hemos tratado de plasmar en líneas precedentes- que se debe partir de una correcta aplicación de la teoría del discurso al proceso democrático, ya que un concepto de discurso no suficientemente aclarado, no puede conducir sino a disparates; que ofrecen a los escépticos 272 273

Ibid., p. 230. Ibid.

164

pretextos para desacreditar ya en su propio planteamiento el proyecto de una teoría del discurso del derecho y de la política274. Vemos como Habermas parte indicando que en una sociedad se plantean diversas cuestiones (pragmáticas, éticas y morales) y frente a cada una de ellas, y debido a sus diferencias en cuanto a sus elementos constitutivos, se plantea un discurso amoldado a las exigencias de cada problema y sobre todo al contexto (espacio-temporal) de cada comunidad. Esto es así, porque los participantes en la argumentación no pueden en el proceso de autoentendimiento hermenéutico salirse de la forma de vida en la que tácticamente se encuentran275. Así las cosas conforme a los aspectos pragmáticos, éticos y morales que tenga una materia necesitada de regulación, cambian, por tanto, las constelaciones que forman razón y voluntad. Estas constelaciones explican el problema del que parte la formación discursiva de una voluntad política común. En los casos pragmáticos en los cuales se discute la ejecución de programas para el logro de fines colectivos orientados a determinados valores, el problema debe partir de una correcta interpretación de la situación y de la descripción adecuada del problema que se busca solucionar, a través de informaciones relevantes (saber de expertos, por medio de informes y contrainformes que contienen descripciones, pronósticos y alternativas de acción) hay que tomar una decisión entre las distintas propuestas acerca de cómo encarar el problema de que se trata. Debemos tener claro que para la teoría discursiva, los discursos programáticos sólo se extienden a la construcción de programas posibles y a la estimación de las consecuencias de programas posibles y no a la formación racional de la voluntad, voluntad que sólo puede adoptar una de las mencionadas propuestas si ha hecho suyos los fines y valores que en esa propuesta se presuponen

274 275

Ibid., p. 225. Ibid., p. 231.

165

hipotéticamente 276 . Entonces en el nivel del discurso pragmático la colectividad lo que debate es la elección de fines y estrategias, sobre valores colectivamente consensuados o aceptados. Este sería el primer nivel del discurso, ya que si la controversia reside en los valores mismos de la comunidad, entonces el discurso se transforma y se eleva a otro nivel, y que puede ser dependiendo de lo debatido, un discurso ético, o bien un discurso moral277. Si se trata, de una cuestión moralmente relevante, -por ejemplo, cuestiones de derecho penal como son el aborto o los plazos de prescripción para los distintos tipos de delito, en cuestiones de derecho procesal penal como es la prohibición de determinados métodos de obtener pruebas, o en cuestiones de política social, de derecho fiscal, de organización de la educación y la sanidad, que afectan a la distribución de la riqueza social, a las oportunidades en la vida de uno y a las oportunidades de supervivencia-, entonces lo indicado son discursos que sometan los intereses y orientaciones valorativas en pugna a un test de universalización en el marco de un sistema de derechos interpretado y desarrollado en términos de derecho constitucional278. Sí, en cambio, se trata de una cuestión éticamente relevante, por ejemplo, cuestiones ecológicas de protección del medio ambiente y de los animales, en cuestiones concernientes a la planificación del tráfico y a la ordenación de las ciudades, o en cuestiones de política de inmigración, de protección de las minorías étnicas y culturales, y en general en cuestiones concernientes a la cultura política, entonces lo indicado son discursos que penetren a través de los intereses y orientaciones valorativas, en los que se generó el desacuerdo, y que, por vía de procesos de autoentendimiento, la colectividad pueda

276 277 278

Ibid., p. 232. Ibid. Ibid., p. 233.

166

hacer reflexivamente consciente de concordancias profundas, radicadas en la propia forma de vida común279. Pero Habermas está consciente que el consenso no es una meta fácil y menos en el tratamiento de problemas sociales que suelen estar rodeados de gran conflictividad por los diversos actores involucrados; no obstante la meta siempre en la teoría del discurso es que la propia colectividad (es decir, todos los involucrados) logren a través del autoentendimiento determinar lo que tienen en común en la vida dentro de un Estado determinado. Como este proceso no fácil, en las sociedades complejas, donde entran en contraposición muy distintos modos y maneras e intereses muy diversos, sin que quepa fundamentar un interés generalizable o el predominio unívoco de un determinado valor. Entonces en este contexto, la ética del discurso indica que puede recurrirse a las negociaciones, siempre y cuando cumplan se tres condiciones: los compromisos a los que se llegue producto de la negociación deben contener una solución que280: (1) Sea para todos más ventajosa que la ausencia de solución, que excluya tanto: (2) A quienes eludan la cooperación como, (3) A explotados, es decir, a quienes pongan en la cooperación más que lo que sacan de ella. No obstante, Habermas acepta la negociación, en la cual se arribará a un acuerdo en vez de un consenso deseado como meta del discurso; pero la limita su esfera indicando que en tales compromisos producto de la negociación debe hacerse valer, aunque sea de manera indirecta, el principio de discurso. Sólo puede ser de manera indirecta, ya que en la negociación las partes buscan forzar o inducir al oponente a aceptar la pretensión de uno (efectos prelocucionarios); mientras el principio del discurso tiene por fin asegurar un consenso sin coerciones, sólo mediante la fuerza del mejor 279 280

Ibid. Ibid., pp. 233 y 234.

167

argumento (efectos ilocucionarios). Por lo que en la negociación los principios del discurso sólo pueden hacerse valer indirectamente, a saber, mediante procedimientos que regulen las negociaciones de suerte que éstas resulten justas281. Entonces, en los procedimientos de negociación (claro está dentro del paradigma discursivo) el problema central debe ser tener en cuenta por igual los intereses de cada participante y que queda determinado en el sentido, de llegar a un concierto o arreglo entre quienes tienen poder y no como un problema de entendimiento entre participantes de un discurso, que hacen uso de su libertad comunicativa para posicionarse frente a pretensiones de validez susceptibles de crítica, con el fin de convencerse mutuamente de la rectitud y fuerza de sus argumentos. En este marco de ideas, Habermas aclara que las negociaciones sólo pueden ser admisibles o necesarias cuando están en juego intereses particulares, es decir, intereses que por principio no sean susceptibles de universalización, lo que a su vez ha de comprobarse en discursos morales. Así, las cosas las negociaciones justas no destruyen, el principio de discurso, sino que lo presuponen282. En suma podemos establecer que la teoría del discurso centra la legitimidad jurídica y política del Estado no en un contenido dado como en los sistemas cerrados iusnaturalistas y iuspositivistas, en los cuales en el primer caso la legitimidad viene dada por principios inmutables y objetivos establecidos por la naturaleza o por la divinidad, y en el caso del segundo, es decir para el positivismo kelseniano, en la Norma Fundamental sin alusión a fundamentos externos del propio derecho. Mientras que en el Paradigma del discurso la legitimidad viene dada por la forma o procedimiento discursivo de formación racional de la voluntad política, en cuya base se encuentra el poder comunicativo de la soberanía popular que permite que el poder administrativo

281 282

Ibid, p. 234. Ibid., p. 235.

168

(poder ejecutivo, legislativo o judicial) se encuentre ligado a la voluntad de los ciudadanos. 1.2.

Reconstrucción normativa de la legitimidad

Tras estas consideraciones sobre la estructura de la teoría del discurso, podemos anudar los distintos hilos de la argumentación, con el fin de fundamentar desde el punto de vista de este paradigma del derecho y de la política, los principios a que ha de estar sujeta una organización del poder público, articulada en términos de Estado de derecho propio de una democracia deliberativa. Así pues, para la política deliberativa, el proceso democrático de toma de decisiones se centra en la esfera comunicacional de la opinión pública. En este sentido, la fuerza legitimatoria del sistema político recae en la estructura discursiva de una opinión pública que cumple sus funciones socialmente integrativas, porque los ciudadanos esperan que los resultados del diálogo posean una calidad razonable. Por lo tanto, el nivel discursivo de los debates públicos constituye la más importante variable283. En efecto, el factor más importante en el desarrollo y consolidación de una política deliberativa o teoría del discurso, no es la capacidad de acción colectiva de la ciudadanía, sino la institucionalización de los correspondientes procedimientos y presupuestos comunicativos, así como de la interacción de deliberaciones institucionalizadas con opiniones públicas desarrolladas informalmente284. Para esto, la teoría del discurso cuenta con una mecanismo a través del cual las comunicaciones, que se producen tanto dentro del sistema político oficial, legislativo o parlamentario, como fuera del mismo, en el espacio de la opinión pública, constituyen ámbitos públicos de formación más o menos racional de la opinión y de la voluntad sobre asuntos relevantes para la 283 284

MEJÍA QUINTANA, Óscar, DLDD, pp.264 y 265. HABERMAS, Jürgen, Op.Cit., p.374.

169

sociedad y que necesitan ser regulados. De esta manera, el flujo de comunicación producido en este esquema garantiza la influencia de la opinión pública y del poder generado comunicativamente en la actividad legislativa y a través de éste por el poder administrativo del Estado, ya que es el órgano político encargado de cumplir y hacer cumplir las leyes, regulaciones y políticas emitidas por el aparato legislativo. Para hacer efectiva esta nueva teoría política, es necesario que existan formas institucionales y no institucionales de hacer política y de producir derecho, todas ellas articuladas como poder comunicativo en procesos de participación: elementos plebiscitarios en la Constitución, consultas populares, democratización de los partidos, oposición extraparlamentaria, etc.; al mismo tiempo cierta institucionalización de los medios, para que, independientes de élites políticas o de otra clase, aseguren la libertad comunicativa de los ciudadanos para la formación de la opinión pública285. Entonces, el concepto procedimental de democracia que encierra la política deliberativa, en la cual se presenta la opinión pública política no sólo como antesala del complejo parlamentario, sino como la periferia que impulsa y encierra el centro mismo de lo político: el público influye con un presupuesto de razones normativas, sin pretensión de conquista, en todas las órbitas del sistema político286. En este sentido, el Estado de derecho según la política deliberativa se ordena conforme a un eje centro-periferia, estructurados por un sistema de esclusas y se caracteriza por formas ordinarias y extraordinarias de elaboración de problemas, dependiendo si provienen del centro o la periferia. El ámbito medular del sistema está formado por la Administración (incluyendo el gobierno), la administración de justicia y el órgano legislativo. Pero dentro de ese núcleo, el 285 286

Ibíd., pp.407-468. HABERMAS, Jürgen, Op. Cit. p.528.

170

parlamento u órgano legislativo es el más abierto a la percepción y tematización de los problemas de la sociedad. En los bordes de la Administración se forma una especie de periferia interna integrada por diversas instituciones que gozan de cierta autonomía (la universidad, los sistemas de seguridad social, las cámaras de comercio, las sociedades benéficas, las fundaciones, etc.). En el ámbito más alejado del núcleo está la periferia externa, donde están las formas de vida no organizadas (esfera de la autonomía privada). Por el lado de la implementación, esta estructura opera a través de un sistema de complejas conexiones entre la Administración y las entidades de tipo privado como las organizaciones y grupos de interés que en los ámbitos sociales cumplen funciones de coordinación. En este sistema, estos grupos y asociaciones privadas se presentan ante la Administración para plantear problemas sociales, exigencias políticas y ejercer influencia sobre la formulación de los proyectos de ley o de las distintas políticas. De esta manera, estas asociaciones tienen un rol fundamental como formadoras de opinión, al generar temas, contribuir con ellos y, en general, en ejercer influencia pública, como infraestructura de la sociedad civil sobre la que se apoya un espacio de opinión pública dominado por medios de comunicación, por donde fluyen de manera informal el poder comunicativo y, que a su vez, constituyen la periferia propiamente dicha, y la base legitimadora de toda la estructura político-jurídico287. Luego entonces, en este esquema, la idea de democracia descansa, en última instancia, en que los procesos de formación de la opinión pública política en la periferia deben resultar determinantes para la legitimidad y evolución política. Dicho en otras palabras, en la democracia en términos de teoría del discurso, las decisiones vinculantes, para ser legítimas, tienen que ser controladas por el poder comunicativo que parte de la periferia y pasa por las esclusas

287

Ibid, p.435.

171

de los procedimientos democráticos institucionalizados en la entrada (parlamento) y en la salida (gobierno que implementa las decisiones). Así, la importancia de las estructuras de comunicación del espacio de la opinión pública radica en que éstas estén ligadas con los ámbitos de la vida privada de modo que la periferia, que es la sociedad civil, frente al núcleo de la estructura política (la Administración) tenga la ventaja de tener mayor sensibilidad para la percepción e identificación de los problemas. Esto puede probarse en el hecho que los grandes temas de las últimas décadas del siglo XX, como la carrera armamentista, el deterioro del medio ambiente, el galopante empobrecimiento del Tercer Mundo y los problemas generados por los procesos de globalización y liberalización económica, casi ninguno empezó a debatirse a partir del aparato estatal o de las grandes organizaciones, sino por medio de grupos de la sociedad civil o bien por intelectuales radicales, que actuaron como abogados de los afectados actuales o posibles288. En este sentido, el poder comunicativo descasa en el peso de la sociedad civil a través de espacios públicos autónomos y capaces de la resonancia suficiente, que desarrolle la vitalidad y los impulsos necesarios como para que los conflictos que se producen en la periferia se los logre transferir al sistema político289. Pero también ha sido enfático Habermas al decir que este esquema tiene como requisito que exista una cultura política habituada a la libertad y a la socialización política de tipo ilustrado290. Este señalamiento parece descartar de raíz a los países latinoamericanos donde la experiencia demuestra lo contrario. No obstante, esto no nos invita al desaliento sobre la alternativa de evolución de una política deliberativa en la región, sino hacia la consecución de un ambiente propicio para que ésta se desarrolle. 288 289 290

Ibid, p.462. Ibid, p.409. Ibíd., pp.378 y 379.

172

En este sentido, la política deliberativa surge como medio, pero a la vez como sustento legitimatorio, de un nuevo paradigma discursivo del derecho que se apoya en un principio rector fundamental, llamado por Habermas el Principio Discursivo o Democrático: "sólo son válidas aquellas normas de acción con las que pudieran estar de acuerdo como participantes en discursos racionales todos aquellos que de alguna forma pudieran ser afectados por dichas normas"291. Así pues, el principio democrático sólo tiene plena vigencia como núcleo de un sistema de derechos que, en su conjunto, representan un consenso sobre los mínimos de justicia que deben ser garantizados por el sistema político, para la producción legítima del derecho:292

291 292

Derechos básicos que resultan de la elaboración políticamente autónoma del derecho a la más amplia expresión posible de iguales libertades individuales: Derechos individuales.

Derechos básicos que resultan de la elaboración políticamente autónoma del estatus de miembro en una asociación voluntaria de coasociados bajo la ley: Derechos de Asociación.

Derechos básicos que resultan inmediatamente de la aplicacionabilidad de derechos y de la elaboración políticamente autónoma de la protección legal individual: Derechos de Tutela.

Ibíd., p.172. Ibid, pp.188 y 189.

173

Derechos básicos a igual oportunidad de participar en procesos de opinión y formación de voluntad en los cuales los ciudadanos ejerzan su autonomía política y a través de la cual generen derecho legítimo: Derechos Políticos.

Derechos básicos a la provisión de condiciones de vida que la hagan social, tecnológica y ecológicamente segura, hasta el punto de que las actuales circunstancias hagan que ello sea necesario para que los ciudadanos estén en igualdad de oportunidades para utilizar los derechos civiles consignados de (1) a (4): Derechos Humanos de la Segunda y Tercera Generación.

Este sistema de derechos o derechos fundamentales puede, ciertamente, definirse en abstracto, pero sólo podemos hallarlos en constituciones y en sistemas políticos. Así, quedan interpretados y encarnados en órdenes jurídicos concretos: en el nivel del simbolismo cultural quedan interpretados e incorporados en el derecho constitucional, y en el nivel del sistema de acción quedan interpretados y encarnados en la realidad constitucional de las instituciones y procesos políticos293. En este contexto es importante indicar el salto cualitativo que representa el Estado de derecho sustentado en el paradigma discursivo del derecho, frente al modelo neoliberal y al Estado de Bienestar del modelo republicano. En efecto, existen tres modelos normativos de democracia: 1. El modelo liberal (neoliberal), que presenta las siguientes características: ciudadano privado, prioridad de libertades individuales, sistema político como 293

Ibid, p.263.

174

autoprogramación económica y la democracia formal: Derecho Formal. 2. El otro, es el modelo republicano (comunitarista), en el cual el ciudadano es virtuoso, hay prioridad de libertades intersubjetivas, el sistema político se ve como sostén de procesos públicos electorales y constituye lo que ha dado en llamarse una democracia directa; pero, en esencia, es representativa porque los ciudadanos eligen mediante el voto universal a quienes tomarán las decisiones de interés público: Derecho Material. 3. El tercer modelo se refiere a la democracia discursiva o deliberativa, en la cual prima la pluralidad de formas de vida, hay prioridad de libertades intersubjetivas para la formación y voluntad de la opinión pública con la intención de constituir una democracia deliberativa. El principio discursivo es la base de este modelo de democracia, que a su vez hace efectivo el Estado democrático de derecho y en el que la justicia social es fruto de la deliberación pública; por último el consenso constituye la base del criterio normativo, es decir del derecho: Derecho Discursivo. En esencia, la democracia discursiva se opone al paternalismo del Estado Benefactor y cierra el camino de vuelta hacia el neoliberalismo que propugna la supremacía del sistema económico capitalista. En este sentido, se reconoce que los derechos sólo pueden volverse socialmente eficaces en la medida en que los afectados están suficientemente informados y sean capaces de gozar de la protección jurídica garantizada por los derechos fundamentales relativos a la administración de justicia. Igualmente, el planteamiento del paradigma discursivo toma en cuenta que la capacidad y competencia de movilizar el derecho depende en general de la educación formal que uno

175

ha recibido, de la procedencia social y de otras variables, tales como son el sexo, la edad, la experiencia procesal, el tipo de relación social afectada por el conflicto, etc. Por tanto, se plantea la exigencia de una política de protección jurídica de tipo compensatorio que reforzará el conocimiento jurídico, la capacidad de percibir, de articular y de hacerse representar de algunos individuos o sectores de la sociedad. No obstante, esto parece reforzar las políticas paternalistas, por lo tanto, lo que realmente pretende el paradigma procedimental del derecho, como contrapoder que representan los intereses relacionados con el Estado Benefactor, es producir una colectivización de la imposición del derecho. Este planteamiento va más allá de lograr la representación de los individuos vulnerables por asociaciones, comunidades o por el establecimiento de “defensores del pueblo”; implica que el individuo sea incluido en la percepción, articulación, representación e imposición organizada de sus propios intereses. Entonces, esta perspectiva encierra un empoderamiento de los individuos que pasan de ser sujetos pasivos de la protección institucional a agentes partícipes de su propio destino. Con esto, la democracia discursiva pretende evitar, bajo la excusa de la protección o ayuda a personas o grupos necesitados, que se refuerce aún más el paternalismo del Estado de Bienestar. Desde esta nueva visión, el ciudadano afectado ha de poder considerar y experimentar la organización de la protección jurídica como un proceso político; y es él mismo quien debe participar en la construcción del contrapoder y en la articulación de intereses sociales294. Igualmente, la teoría discursiva del derecho explica la legitimidad del derecho con ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos–institucionalizados a su vez jurídicamente - que fundan la presunción de que los procesos de producción del derecho y aplicación del derecho conducen a resultados racionales. Y como la racionalidad se fundamenta en que las leyes y los derechos reconocidos por la

294

Ibíd., pp.493 y 494.

176

Administración en el mandato, implican el trato igual de las personas protegidas y, a la vez, el respeto de su integridad. Este mandato incluye la igualdad en la aplicación del derecho, es decir, la igualdad de los ciudadanos ante la ley; pero es también sinónimo de un principio de más alcance, a saber, del principio de la igualdad jurídico-material, según el cual lo igual en todos los aspectos relevantes ha de ser tratado de forma igual y lo desigual de forma desigual. En este sentido, el paradigma discursivo establece que el derecho legítimo cierra el círculo entre la autonomía privada de sus destinatarios, que son objeto de un trato igual, por un lado, y, por otro lado, la autonomía pública de los ciudadanos que, en tanto autores del orden jurídico, dotados de los mismos derechos, tienen que ponerse de acuerdo acerca de los criterios de trato igual. A partir de esta perspectiva procedimental, se realiza la crítica al Estado Benefactor, el que, so pretexto de una igualdad jurídica, pretende asegurar una igualdad fáctica de circunstancias vitales y posiciones de poder, pero que históricamente sólo ha conseguido esa meta en condiciones o por medios que a la vez restringen sensiblemente la autonomía privada de los presuntos destinatarios, ya que crea dependencias e intervenciones gubernamentales en la esfera privada de los beneficiarios, condenados a la obediencia, adaptación pasivas y a un tratamiento de tipo asistencial295. Por el contrario, el paradigma discursivo del derecho, al fundamentarse en el diálogo, el discurso y el debate público, está más interesado en reforzar la autonomía privada de las personas que en imponerles políticas para alcanzar igualdad fáctica. Conforme a este nuevo criterio, los ciudadanos, con el fin de ejercitar su autonomía pública, tienen que trazar los límites de la autonomía privada, de suerte que ésta califique a las personas privadas para ejercer su papel ciudadano. Esta relación es imprescindible para la evolución hacia una

295

Ibíd., pp.499 y 500.

177

democracia discursiva, pues el sistema está basado en el poder comunicativo centrado en el espacio público formado por personas privadas situadas en los distintos contextos de la sociedad civil, por ende, depende de la autenticidad de las formas de vida que se sitúan en la periferia externa. Por tanto, el otorgamiento de prestaciones sociales de cualquier tipo (igualdad fáctica), para cumplir el mandato de trato igual (igualdad jurídica), supone la necesidad prioritaria de garantizar la autodeterminación individual como condición necesaria de autodeterminación política. En este sentido, el sistema jurídico-político cuya legitimación depende de una sociedad civil, robusta, madura y dotada de herramientas de participación pública política, debe estar interesado en eliminar la desigual distribución de bienes y de oportunidades, pues éstas merman la calidad de la participación ciudadana y, como consecuencia, también de la racionalidad que se alcance en las decisiones colectivas. Sólo siguiendo estos lineamientos son sustentables las políticas públicas que pretenden eliminar las desigualdades fácticas en cuanto a la distribución de los bienes disponibles en una sociedad, es decir, como una política de calificación del ciudadano296. En este proceso legitimador del derecho y de la política deben participar todos los actores políticos, pues ellos se encuentran en el centro del sistema y por ende juegan un rol importante en su funcionamiento y aplicación. Por esta razón, al poder legislativo en su trato reflexivo con el derecho se le exige que tome primero decisiones en un nivel de abstracción que implique cuestiones que parecen simples; pero que son básicas para que funcione la democracia, tales como la competencia del legislador en cuanto a si le corresponde tomar determinadas decisiones, o quién las tomaría en su lugar, y en caso que esté dentro del marco de sus responsabilidades, qué consecuencias se derivan para la

296

Ibid., p.502.

178

elaboración y desarrollo legítimo de sus programas. Es importante que el poder legislativo asuma y no renuncie o desatienda sus competencias, pues de lo contrario tendríamos a los otros poderes (Ejecutivo y Judicial) traspasando los límites legítimos de sus funciones, en materias que por su naturaleza exigían leyes. Sin embargo, en el caso que la materia requiera una especialización y un trato especial por lo que el legislativo decide emitir leyes marco que deben ser desarrolladas por reglamentaciones, y éstos son precisamente los casos donde surgen controversias, el poder legislativo ha de tomar las providencias necesarias para que quede compensada de forma legítima, por los órganos judicial y ejecutivo, la debilidad que ese derecho ofrece en lo que respecta a su fuerza integradora297. Ciertamente, es sumamente importante que cada uno ejercite su competencia. Por un lado, mientras que el legislador, en la realización de sus políticas, interpreta y desarrolla derechos, los tribunales sólo pueden movilizarse dentro de razones que le vienen previamente dadas dentro del marco de la ley, para así tomar decisiones coherentes en los casos particulares. Esto también es particularmente válido para las interpretaciones que realizan los tribunales de Justicia de la Constitución ya que dentro del marco de una comprensión procedimentalista del derecho su papel es más bien restrictivo. En lo que respecta al rol del órgano ejecutivo, es decir a la propia Administración, establecer el límite de su participación en el proceso político es importante, pues de los poderes del Estado es el que tiende a autonomizarse con mayor facilidad. En particular, cuando el legislativo emite leyes marco que se ejecutan a través de disposiciones regulatorias de la Administración, las cuales tienen una debilidad interna concerniente a la eficacia del vínculo que establecen, entonces se requieren de ciertas compensaciones en el marco de actividades de una Administración que realiza tareas de

297

Ibid, p.525.

179

regulación y control, que debido a la complejidad de la sociedad y a la extensión de sus responsabilidades, no se limita a una ejecución normativamente neutral y técnica de la ley. Entonces ante esta acumulación de tareas y de problemas que surgen, las decisiones de una Administración pública que ha de seguir orientándose por puntos de vista concernientes a la eficacia de sus actividades, deberá insertar filtros de legitimación con ayuda del derecho procedimental. Esto significa, que la Administración en el proceso de implementación de este tipo de disposiciones jurídicas que por su estructura son esencialmente abiertas, habría de poder efectuarse en formas de comunicación y conforme a procedimientos que satisfacen condiciones de legitimación exigidas por la estructura misma de un Estado de Derecho. Se diría que la Administración requiere de una democratización desde dentro que va más allá de los deberes de rendición de cuentas y de transparencia en los actos administrativos y que complemente los controles ejercidos sobre el ejecutivo por el órgano legislativo y los tribunales de justicia. Encontrar los mecanismos para inyectar prácticas de participación en la dinámica de los actos administrativos es relevante no sólo para limitar su tendencia a la autonomización, sino como procedimientos de legitimación de sus decisiones. Sin embargo, esto no significa que son irrelevantes los controles posteriores (deber de mantener informados a los ciudadanos de sus actuaciones) a los que la Administración debe estar sometida. Es importante determinar que todos los controles serían ineficaces si los afectados por las decisiones del ejecutivo no están dispuestos a, o no están en situación de, hacer valer sus derechos. En consecuencia, son necesarios mecanismos que: “pongan a los individuos en condiciones de desarrollar intereses, de defenderlos comunitariamente y de

180

hacerlos valer decisión”298.

los

procesos

estatales

Sin duda, de lo anterior no es difícil deducir que la base social para la realización del sistema de derechos de la democracia discursiva está en el poder comunicativo de la sociedad civil. Así, la sociedad es el actor más relevante, sobre el cual descansa la legitimidad misma de la teoría discursiva, ya que por las corrientes de comunicación que surgen de la sociedad civil y del espacio público político que a través de procedimientos democráticos se transforman en poder comunicativo. El ejercicio y protección de espacios públicos autónomos, una amplia participación ciudadana, la domesticación de la influencia de los medios de comunicación y la función mediadora de partidos políticos independientes deberán desempeñar un papel principal en la transformación requerida. Debido a la posibilidad de distorsión del espacio público donde se desarrolla el poder comunicativo, se pueden establecer mecanismos para evitarlo en la propia Constitución, como el referéndum, los plebiscitos e las iniciativas populares, así como procesos democráticos de base dentro de los partidos políticos, o bien en la designación de candidatos a puestos públicos. En el mismo sentido, opera la iniciativa de una mayor constitucionalización de los medios de comunicación para evitar la injerencia del poder político y de las élites funcionalistas que socavan la verdadera independencia de estos medios, y con lo que se ve lesionado gravemente el nivel discursivo de la formación pública de la opinión. Habermas nos recuerda que: “En el paradigma procedimental del derecho el espacio público-político no sólo se concibe como atrio del complejo parlamentario, sino como una periferia generadora de impulsos de incluye también al centro político: a través de la economía de razones normativas opera sobre todas las partes del sistema político, pero

298

Ibid, p.527.

181

sin ninguna intención de asaltarlo. A través de los canales de las elecciones generales y de las formas especiales de participación las opiniones públicas se transforman en un poder comunicativo que autoriza al legislador y legitima a la Administración encargada de tareas regulativas y de control, mientras que la crítica del derecho movilizada en los correspondientes espacios de opinión pública impone reforzados y acrecentados deberes de fundamentación y justificación a una Justicia entre cuyas funciones figura la de desarrollar el derecho”299. Otro actor político relevante es la situación particular de los partidos políticos dentro del sistema, tenemos que su rol se critica fundamentalmente porque su marco de influencia se ha identificado de tal manera con el aparato estatal que ha perdido su esencia democrática para convertirse en herramientas adicionales del poder del Estado sobre la sociedad, al centrarse más en su función de reclutamiento de personas y distribución de cargos públicos luego de ganada la contienda electoral. Por el contrario, lo que se busca es que los partidos políticos enfaticen también su función de catalizadores de la opinión pública y cooperen en la formación de la voluntad política y en el trabajo de formación política para elevar el nivel político del ciudadano. Pues en el régimen de democracia electoral actual, desde la perspectiva de quienes ocupan posiciones de poder administrativo los partidos cooperan en la formación de la voluntad política, pero al modo de una función de regulación o control y consideran al espacio público-político como una especie de entorno del que extraen lealtad de las masas. En consecuencia, para que esto no ocurra los partidos al centrarse en la formación de la voluntad política, contribuirán a que el ciudadano se identifique con los líderes democráticos de los partidos y no con un jefe de la Administración, con lo cual también se evitarán las relaciones clientelistas y

299

Ibid, pp.528 y 529.

182

paternalistas que son una carga para el Estado y genera enormes desigualdades300. Ciertamente, con el perfeccionamiento de esta función de los partidos políticos, éstos jugarán un papel crucial en la disputa sobre la interpretación adecuada de las necesidades sociales, en la selección de los temas relevantes, en la discusión de la descripción correcta de los problemas y la determinación de las mejores propuestas de solución. Este paso es importante darlo, ya que mientras para los partidos políticos y sobre todo para los políticos, la contienda electoral democrática no les reporte un valor superior que la que se deriva de ocupar un cargo público, el sistema político mismo no podrá superar su imagen de oportunismo y de falta de transparencia301. 2. La participación ciudadana como fundamento de legitimidad de la Democracia Deliberativa Hemos recalcado hasta el momento que toda la estructura y sustento filosófico ideológico de un Estado cuya democracia se reconstruye en términos discursivos descansa en la fuerza del poder comunicativo de la soberanía popular. Pero estos criterios resultan sumamente amplios y requieren de un análisis que los concretice y determine sus elementos, características y funciones propias para proceder a la praxis funcionalista de su rol en el establecimiento, fortalecimiento y legitimación de todo el sistema. Para esto se debe pasar de la abstracción del concepto de poder comunicativo a la concreción de dos realidades fácticas sobre las cuales este se sustenta: ciudadanía (2.1.) y sociedad civil (2.2.). En este sentido, nuestro análisis ha determinado que tanto el Estado Benefactor como el Estado Neoliberal no responden a las necesidades y realidades sociales ni locales ni mundiales. Asimismo, hemos delineado los retos a los que se enfrentan la Administración Pública panameña y a su vez expuesto sus 300 301

Ibid, p. 529. Ibid.

183

limitaciones (cfr. 1.1. La Teoría Discursiva en la creación del Derecho Administrativo). Con este panorama en fondo la Teoría Discursiva nos plantea una propuesta que hasta el momento parece difícil, pero factible. No obstante, ella se sustenta en llevar al plano real y práctico el ideal teórico del poder comunicativo, para lo cual se necesita de la creación y fortalecimiento de dos realidades fundamentales sobre las cuales descansa el poder discursivo de la colectividad, primero llevar del plano teórico político al plano fáctico el concepto de ciudadanía y no una ciudadanía cualquiera donde se ejerciten sólo derechos políticos de elección una vez al año, sino más bien el concepto de una ciudadanía participativa. Por otro, lado este empoderamiento ciudadano debe llevar al establecimiento de una sociedad civil sólida y robusta que esté siempre dispuesta a conocer sus derechos, pero sobre todo a asumir sus responsabilidades y deberes. 2.1.

La ciudadanía como categoría ético-político y sus implicaciones administrativas

En primer lugar, el concepto de ciudadano se refiere a miembros que están identificados con la comunidad a la cual pertenecen y este elemento es esencial para la vigencia del sistema político y el económico, pues indican el grado de compromiso de los ciudadanos con la cosa pública. No obstante, cabría preguntarse ¿cómo es posible lograr que los sujetos que componen una comunidad lleguen a la madurez requerida para considerarse ciudadanos y que asuman las responsabilidades que se derivan de esta condición? Adela Cortina nos sugiere que el mecanismo más idóneo es la educación en la civilidad. Citando a Daniel Bell, lo expresa como la promoción de la religión civil, pues ésta ejerce un gran poder sobre las personas en la medida que crea y consolida la cohesión y la unidad social, a través del respeto a símbolos nacionales. La educación y la promoción de éstos

184

pueden unir a una sociedad a pesar de las diferencias sociales y económicas que puedan existir302. Ciertamente, más que un cambio de perspectiva, la promoción de una ciudadanía plena, constituye una etapa necesaria en el camino hacia el Estado de derecho. Hablamos entonces que la democracia discursiva requiere el desarrollo integral de la ciudadanía, lo cual implica tanto el pleno ejercicio de los derechos políticos, como de los derechos civiles, económicos y sociales. Nos referimos al desarrollo de la voluntad o capacidad de participar en los procesos políticos y en una capacidad igual para influir en los resultados. Entonces este proceso conlleva el desarrollo de las capacidades ciudadanas para lograr una participación significativa en la vida pública política y con esto aumentar las opciones para que los ciudadanos y ciudadanas del país puedan mejorar su vida. La consciencia de la necesidad de desarrollar en los individuos de un país ciertas características que lo hagan responsables de los asuntos colectivos trascendiendo el individualismo impregnado por las tendencias del liberalismo económico, es realmente esencial ya que significa que se requiere de la participación de todos en la generación y mantenimiento del bien común. En este sentido, el paso del clientelismo del Estado de Bienestar a la ciudadanía plena del Estado de derecho considera que la sociedad ha puesto en práctica los lineamientos teóricos para alcanzar el desarrollo. Cada una de las características de la ciudadanía plena o cosmopolita implica el empoderamiento de las mujeres y hombres que viven en el país para que estos puedan desarrollar sus capacidades y con esto se interesen en los asuntos públicos. A diferencia del cliente, que sólo busca su propio bienestar, pues considera que sus logros materiales y espirituales le vienen de su propio esfuerzo; el ciudadano no tiene esta actitud egoísta, CORTINA, Adela, CORTINA, Adela, Ciudadanos del mundo: hacia una teoría de la ciudadanía, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 23. (=CM) 302

185

pues está consciente que en el desarrollo de sus propias capacidades ha recibido ayuda y apoyo de la comunidad aprovechando los bienes sociales que ésta posee. Ahora bien, ¿cómo creamos las condiciones para el establecimiento de la ciudadanía en sentido amplio? Consideramos como primer paso que se debe acoger esta noción de ciudadanía en nuestras constituciones y eliminar su restricción al plano meramente político. Esto implica un reconocimiento colectivo de que todos tenemos derechos y deberes en todas las esferas del quehacer público, no sólo en cuanto al hecho de depositar un voto durante las campañas electorales cada cuatro o cinco años y de ser elegidos para puestos en el gobierno, sino para que se institucionalice a través del sistema político-jurídico del país, la participación ciudadana. En efecto, el hombre no vive aislado sino que se realiza como ser humano a través de su participación dentro de una determinada comunidad jurídica. Esta participación le permite gozar de una serie de derechos políticos civiles, políticos, sociales, culturales y económicos que en su conjunto constituyen su condición como miembro de dicha comunidad. Los hombres y mujeres tienen en virtud de estos derechos un vínculo permanente con su comunidad. Por ende, desde esta perspectiva los individuos tienen el derecho de participar activamente en su comunidad, pero a la vez tiene la necesidad de empoderamiento de estos derechos, que se encuentran enunciados y reconocidas en las Constituciones nacionales, es decir hacerlos letra viva en los hombres y mujeres que integran la respectiva comunidad jurídica. Ante esta afirmación nos preguntamos: ¿quién nos empodera? Y, la respuesta en el marco de la democracia discursiva es: la promoción de las herramientas necesarias para participar en la deliberación, que es el procedimiento más adecuado para tratar los asuntos públicos. Ciertamente, en esta circunstancia

186

empoderar se trata de poner en “la práctica las condiciones para que esa participación sea significativa303”. Entonces, en el marco de una democracia discursiva comenzarán por promover todas las esferas de una ciudadanía integral, plena o cordial (política, civil, social, económica e intercultural). Esto implica, también tomando como referencia lo expuesto por Habermas, la realización de un sistema de derechos 304 (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) al incorporar su promoción y garantía en el ordenamiento jurídico vigente, pero no de la manera como están plasmados actualmente en nuestras Constituciones, como normas programáticas. Por el contrario, la incorporación y cumplimiento del sistema de derechos en el marco de una democracia discursiva, tendrá como centro el reconocimiento del Principio Democrático como norma fundamental de la estructura político-jurídica: la legitimidad de las normas en general y de todas y cada una de las órdenes, disposiciones, políticas y programas en particular se deriva del hecho que los afectados por éstas hayan prestado su asentimiento como participantes en discursos racionales305. Debido a la relevancia de la acción participativa y la necesidad de promocionarla y educarla tenemos que indicar que ésta ha estado identificada históricamente con la participación en la política de donde surge el término ciudadanía. Sin embargo, como hemos anotado, lo que se quiere lograr es la participación de la sociedad civil como una esfera autónoma e independiente de lo político, pues ella encierra todos los intereses en los cuales se desenvuelve el hombre y que en consecuencia le afectan. Por eso es un ámbito más abarcador e involucra la promoción de una ciudadanía plena, como la llama Adela Cortina 306 que 303 304 305 306

Ibid, p.53. HABERMAS, Jürgen, Op.Cit., p.188 y 189. Ibid, p.172. CORTINA, Adela, CM, p.177.

187

conlleva la garantía de varios tipos de ciudadanía (en el sentido de participación) la política, la social, la económica, la civil y la intercultural. A través del cumplimiento de cada una de éstas se puede acceder a gozar de la “ciudadanía plena y cosmopolita”, es decir la participación de todos a través de la justa distribución de los bienes del universo (económicos, políticos, sociales, culturales), ya que son bienes que le pertenecen a todos los hombres y que éstos tienen el derecho a disfrutar como miembros de la raza humana. En principio, las diferentes dimensiones de la ciudadanía se complementan y representan diversas esferas de un todo: la participación ciudadana. La primera en ser reconocida históricamente fue la ciudadanía política, pues nace de la experiencia de la democracia ateniense y, la misma consiste en el vínculo entre un ciudadano y una comunidad política. Así, la noción de ciudadanía política procede del polites griego, de ese miembro de la comunidad política que se caracteriza por participar en ella. El ciudadano se ocupa de las cuestiones públicas, y por eso merece la estima social, acude a la plaza pública para deliberar junto a sus conciudadanos. La ciudadanía no es para él un medio para ser libre, sino el modo de ser libre, que necesita ser cultivado mediante la educación cívica307. En efecto, integra un status legal por el conjunto de derechos, y un status moral por la responsabilidad que conlleva, así como la identidad de la persona que la detenta, pues le da sentido de pertenencia a la comunidad de la cual derivan sus derechos. La ciudadanía política encierra desde sus orígenes clásicos en la democracia ateniense, en primera instancia, el deber de los ciudadanos de estar bien informados de los asuntos relacionados a la cosa pública y de participar en la deliberación de dichos asuntos. A través de este mecanismo se evitaba la violencia que podría generar la imposición de las CORTINA, Adela, Justicia Cordial, Mínima Trotta, Madrid, 2010, p. 65. (=JC) 307

188

decisiones sobre los ciudadanos, utilizando sólo como último resorte la votación cuando no era posible llegar a un consenso. En este sentido, vemos como –lo apunta Cortinaoriginalmente la votación no se deriva implícitamente de la participación política, es decir éste no es su rasgo más importante, sino la participación misma en el debate público, el diálogo308. En cuanto al concepto moderno de ciudadanía política la misma está ligada más con la existencia misma de los Estados nacionales a partir de los siglos XVII y XVIII, sobre todo a partir de la revolución francesa, y americana y del surgimiento del capitalismo309. A raíz de estos hechos históricos el concepto de ciudadanía se vincula con el estatuto legal que representa la nacionalidad (ius sanguinis y ius soli, según el vínculo al Estado sea por sus relaciones familiares o si se ha nacido físicamente en el territorio del Estado). En efecto, la ciudadanía política tanto en su concepción clásica como moderna encierra rasgos de identidad y pertenencia que deben motivar a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos de manera continua. No se limita, como es el enfoque latinoamericano, a medirla únicamente en atención a uno de sus rasgos más básicos y superficiales, es decir a través del derecho, en doble vía, a elegir representantes a cargos públicos y a ser elegido. Debido al énfasis de la ciudadanía política únicamente como participación electoral se elaboran en América Latina índices que indican el grado en que se ejercita el derecho al voto, si las elecciones han sido limpias y libres o, si los candidatos a cargos públicos representa una muestra significativa de la población. Los informes que muestran estos datos tienen utilidad limitada y no representan una visión completa de la ciudadanía política, pues dejan por fuera su rasgo más importante 310 . En este sentido, la ciudadanía política, 308 309 310

CORTINA, Adela, CM, pp.39-44. Ibid, pp.55 y 56. CORTINA, Adela, CM, p.63.

189

concierne a la identidad política en tanto que las personas se identifican con la comunidad política y con sus valores constitutivos (libertad, igualdad e independencia). Este tipo de ciudadanía aporta el nivel de homogeneidad y de consenso indispensables para que pueda existir una comunidad política311. Por su parte, la otra dimensión de la ciudadanía que es importante desarrollar para la consolidación de una democracia participativa, es la ciudadanía social, que se ocupa de la eliminación de las desigualdades y carencias sociales que dificultan o impiden el ejercicio de los derechos ciudadanos a través de la garantía del goce de bienes básicos para llevar una vida digna. Para el fortalecimiento de esta clase de ciudadanía es indispensable crear las organizaciones e instituciones capaces de generar una justicia global. La dimensión social de la ciudadanía a su vez se complementa con la ciudadanía económica, poco nombrada en el mundo académico y, sin embargo, urgente, ya que le concede a las personas la facultad de participar activamente en la decisión sobre los bienes colectivos. En este sentido, esta perspectiva se refiere a que las personas no sólo tienen el derecho a que se les garanticen unos bienes mínimos, sino que tienen la facultad, por el hecho de pertenecer a la comunidad, a determinar el uso que se les dará a dichos bienes sociales. Sin duda este tipo de ciudadanía es esencial y también su ejercicio genera y generará grandes conflictos, por cuanto la mentalidad de los defensores a ultranza de la libertad económica la consideran como un obstáculo al desarrollo del sistema capitalista, pues implica el establecimiento de reglas que permitan la participación ciudadana en la gestión de las instituciones económicas y en las políticas económicas emitidas por el aparato estatal.

MOUFFE, Chantal, Liberalismo, Pluralismo y Ciudadanía Democrática, Colección Temas de la Democracia, Serie Ensayos, Número 2, Instituto Federal Electoral, México, 1997, p. 52. 311

190

La siguiente dimensión es la ciudadanía civil o legal, defendida sobre todo por el mundo liberal, aquel que en una comunidad política ve defendidos sus derechos civiles y sus libertades básicas. Es ésta una tradición que procede de la del civis latino, el ciudadano del Imperio al que protege la ley donde quiera que se encuentre. Oficia como un estatuto jurídico para reclamar derechos, más que como un vínculo que pida asumir responsabilidades312. La última dimensión de la ciudadanía se refiere a la ciudadanía intercultural o compleja que exige como requisito un diálogo entre las culturas, de forma que se asegure una convivencia más justa y feliz, pues la comprensión de otros sólo se logra a través de la convivencia y el diálogo, que es indispensable para la autocomprensión y la autoorganización de la comunidad 313 . En este sentido, la ética discursiva constituye el motor que impulsa este tipo de convivencia ya que se inscribe ella misma en la antigua tradición dialógica judeo-cristina para la cual la palabra tiene una fuerza creadora314 y la valora en función de su importancia para la vida humana y, especialmente, porque el diálogo contribuye a la búsqueda cooperativa de la verdad y la justicia315. Los fundamentados en estas tradiciones, la fuerza del diálogo se convierte en una instancia de justicia de tal manera que para determinar qué normas, regulaciones e instituciones son justas deben acrisolarse en un diálogo que asegure la participación de todos los afectados. Pero este diálogo, que en principio afecta a las personas concretas, exige a la vez la comprensión de las diversas culturas de los interlocutores, en la medida en que constituyen signos de su identidad 316 . El reconocimiento recíproco de las identidades diversas de sexo, religión, pertenencia, tendencia sexual, lleva a reconocer a su 312 313 314 315 316

CORTINA, Adela, JC, pp. 64 y 65. CORTINA, Adela, CM, p.177. Dijo Dios: “Haya luz”, y hubo luz. Gn 1, 3. CORTINA, Adela, CM, p.212. Ibid, pp.214 y 215.

191

vez que sólo una ciudadanía compleja es justa con la naturaleza de la realidad social. La noción de ciudadanía no puede anular las diferencias ni dejar de protegerlas, siempre que sean significativas y legítimas317. En efecto, el dialogo traducido en acción colectiva no es fácil e implica responsabilidad no sólo por el hecho de participar, sino en el cumplimiento de los requisitos mínimos que éste exige para la participación significativa de todos. Esta visión incluye requerimientos vitales y mínimos sin los cuales no existiría la posibilidad de desarrollo del poder dialógico legitimador. Estos elementos se refieren a: no considerar las aportaciones que provienen de determinados sectores por considerarlos inferiores, o bien negar a otros el derecho a participar por cualesquiera razón o en el peor de los casos atentar contra su propia vida o integridad física por ejercer su derecho de participar en el diálogo318. Ciertamente, lo anterior se refiere a que las condiciones internas y externas que rodean al diálogo lo pueden afectar tanto negativa como positivamente, dependiendo si se respetan o no mínimos de justicia necesarios para potenciar que los interlocutores puedan dialogar en pie de igualdad, y cualquier rasgo cultural que ponga en peligro la defensa de esos mínimos debe ser rechazado. Adela Cortina considera que: “No surgen tales mínimos de una tradición política determinada, como la liberal, sino de una racionalidad impura, entrañada en el mundo de la vida de las distintas culturas. De ahí que, para ir determinándolos, sea necesario entablar diálogos reales entre las distintas culturas, y no imponerlos desde una cultura política determinada”319.

317 318 319

CORTINA, Adela, JC, p. 68. CORTINA, Adela, CM, p.215. Ibid.

192

Ahora bien, consideramos que en una democracia discursiva, el enfoque debe centrarse en la educación en los valores cívicos para poder dar el salto cualitativo que nuestros países necesitan en cuanto a pasar del clientelismo político a la ciudadanía plena. Sólo en este contexto podemos hacer efectiva la meta de esta investigación de reconstruir discursivamente el derecho y la democracia. Adela Cortina indica cuáles deben ser los valores que componen una ética cívica para el logro de la ciudadanía plena, es decir los valores cívicos son esencialmente: la libertad, la igualdad, la solidaridad, el respeto activo y el diálogo, en el sentido de tener, la disposición de resolver los problemas comunes a través del diálogo320. “Educar en estos valores constituye un inmenso tesoro para sociedad, pues sin duda los avances técnicos son valiosos, pero se puede dirigir en diferentes sentidos, se pueden encaminar hacia la libertad o la opresión, hacia la igualdad o la desigualdad, y es la dirección que les damos lo que los convierte en valiosos o en rechazables. De ahí que podamos afirmar que nuestro “capital axiológico”, nuestro haber en valores, es nuestra mayor riqueza. Un capital que merece la pena invertir en nuestras elecciones porque generará sustanciosos intereses en materia de humanidad”321. Es por esta razón que una comunidad debe garantizar y defender los valores cívicos. En este sentido, es importante determinar cuáles son los diferentes significados de cada uno de estos valores, así como los avances logrados a través de la historia en su promoción y los obstáculos encontrados en el camino para su vigencia efectiva.

320 321

Ibid, p.229. Ibid, p.230.

193

Partimos entonces en esta tarea con la libertad, pues la consideramos la base sobre la cual descansa el resto de los valores. De hecho la libertad fue el primer valor defendido en el siglo XVIII por la Revolución Francesa, pero ésta nos recuerda Adela Cortina tiene diferentes significados: 1) Libertad como participación en los asuntos públicos, constituye la acepción más antigua de la libertad (Grecia Clásica) y comprende el derecho a tomar parte en las decisiones comunes, después de haber deliberado conjuntamente sobre las posibles opciones. Pero en la sociedad contemporánea este valor no es practicado en su debida extensión por los ciudadanos, tal vez porque la participación de las personas en lo público, incluyendo lo político y civil, no es considerada importante para el desarrollo de los individuos y de su comunidad, toda vez que los ciudadanos tienen la percepción, muy acertada por cierto, que sus opiniones no serán tomas en cuenta y por ende no poseen la capacidad real de influir en el resultado final. Nuestros gobiernos desalientan la participación y promueven la apatía de los ciudadanos al establecer programas supuestamente de gran complejidad que deben necesariamente ser elaborados por “técnicos” en la materia y que el ciudadano de a pie no posee la capacidad de comprender, por tanto no tendrían nada que aportar en cuanto a su creación e implementación. Esta es una postura paternalista que no encierra la intención de empoderar a los ciudadanos para que estos asuman el control de sus propios destinos. Para cooptar esta participación el aparato estatal se ha apresurado a tomar decisiones inconsultas aduciendo urgencia y la necesidad de contar con una administración eficiente. La historia ha demostrado precisamente lo contrario, pues las decisiones apresuradas y sobre todo inconsultas sólo esconden el ejercicio de un poder elitista que a priori desacredita la participación de la sociedad civil por considerarla irrelevante por la inferioridad de los actores que la integran.

194

No obstante, los muchos obstáculos que pueda encontrar la libertad de participar en los asuntos públicos, este es un valor fundamental que deben poseer todos los ciudadanos, ya que sobre éste descansa los cimientos mismos de la reconstrucción discursiva de la democracia. En este sentido, conviene educar en ella, alertando a la vez a los participantes de que deben exigir en cada caso concreto que sea significativa322. 2) Libertad como independencia, ligada al surgimiento del individuo y el individualismo, conocida como la libertad de los modernos pues surge a partir de la Modernidad. La misma consiste en el sentimiento de los individuos, a diferencia de épocas pasadas, de diferenciarse de la comunidad donde viven. Es importante reconocer que es correcto desde el punto de vista social que los individuos gocen de un amplio abanico de libertades y derechos que les permitan desarrollarse como personas con capacidades, talentos y necesidades propias. Y, es en este ambiente que surgen toda una serie de libertades individuales que permiten a las personas disfrutarlas sin que nadie interfiera en su ejercicio, como la libertad de culto, de expresión, de asociación, de desplazamiento territorial, la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y las conversaciones telefónicas. Ciertamente, este tipo de libertades son muy preciadas para el hombre moderno, pues aseguran su identidad y privacidad frente al resto de los individuos que componen la comunidad. Pero esto sólo es posible hacerlo valer plenamente dentro del contexto de una comunidad que también practique la solidaridad. Adela Cortina a partir de este planteamiento analiza la defensa kantiana de la universalidad a raíz de los derechos y afirma que “no puedo exigir como moral, como humano, un derecho que no esté dispuesta a exigir con igual fuerza para cualquier otro”. Así, universalizar las libertades exige de solidaridad, porque la desigualdad de las personas es

322

Ibid, pp.231 y 232.

195

innegable y sin ayuda mutua es imposible que todos gocen de libertad323. 3) Libertad como autonomía, surge en el siglo XVIII con la Ilustración. Ésta consiste en la autonomía de darse sus propias leyes y se fundamenta en el factum de la razón kantiana, en este sentido, sólo será libre aquella persona capaz de darse sus propias leyes. No obstante, no significa que cada persona pueda hacer lo que desea, sino que debe incorporar a su conducta libremente, acciones que humanizan y por ende deben universalizarse, tales como ser coherentes, fieles a nosotros mismos y a los demás, veraces y sobre todo solidarios324. En este sentido, ser una persona autónoma consiste en reconocer al otro en su alteridad y respetarlo considerándolo un interlocutor válido en un diálogo social en el cual se discutan los asuntos de la sociedad de la cual se es miembro. La libertad como autonomía también elimina la posibilidad de esconderse tras la regla de la mayoría, la cual indica que debe realizarse lo que ésta mande, aun cuando se violen derechos básicos de ciertos grupos o individuos. En efecto, este tipo de libertad involucra grandes responsabilidades de parte de cada individuo ya que significa oponerse a cualquier acción que tienda a desconocer la autonomía ajena, en cuanto a la imposición por la fuerza de normas o disposiciones que pueden parecer buenas, pero que al no ser consultadas conllevan una violación a esta libertad. Ahora bien, cada una de las diferentes concepciones de la libertad nos llevan a colocarla en el punto medular de la democracia discursiva y de promoverlas y garantizarlas, porque sin ellas no existiría el Estado de Derecho que pretendemos desarrollar.

323 324

Ibid, pp.232-234. Ibid, p.235.

196

Otro valor cívico que necesita inculcarse a los ciudadanos es la Igualdad. Ésta exige a las sociedades, además de garantizar la igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades, proteger los “derechos humanos de la segunda generación”, inherentes a la idea de ciudadanía social, porque son exigencias morales, cuya satisfacción es indispensable para el desarrollo de una persona325. Otros dos valores cívicos esenciales son el respeto activo y la solidaridad. El primero se refiere a la tolerancia, pero no como impotencia, indiferencia y desinterés por los asuntos de otros, sino en el interés positivo por comprender sus proyectos, por ayudarles a llevarlos adelante, siempre que representen un punto de vista moral respetable326. Mientras que la solidaridad, es un valor secular que antes durante la Revolución Francesa era identificado como fraternidad entre los hermanos que profesaban el mismo credo religioso. Con el advenimiento de la Modernidad y la separación de manera cada vez más marcada entre la sociedad religiosa y la sociedad civil entonces surge la solidaridad como un valor cívico que implica ayudar a otros y también participar con otros en sus asuntos, por cuanto es universal no grupal y excluyente 327. Por último pero no menos importante, tenemos al diálogo que constituye el camino que compromete en su totalidad a las personas a pasar de la pasividad del observador, a convertirse en protagonistas de una tarea compartida, que se bifurca en dos ramales: la búsqueda compartida de lo verdadero y lo justo, y la resolución justa de los conflictos que se presentan en toda sociedad pluralista donde conviven personas con diferentes máximos morales, pero que están dispuestas a establecer mínimos de justicia universalizables para lograr una convivencia pacífica. Consecuentemente, estos mínimos de justicia deberán contenerse en todas las normas que emita la Administración, pues esto constituye el fundamento 325 326 327

Ibid, p.238. Ibid, p.240. Ibid, p.242.

197

legitimador del Estado de Derecho. Este diálogo supone como lo hemos expresado con anterioridad ciertas reglas esenciales que en todo momento deben respetarse para que el poder comunicativo de la sociedad civil pueda dar legitimidad a las acciones y decisiones de los órganos del Estado. Estas son como a continuación detalla Cortina, las siguientes: 1. “En el diálogo deben participar los afectados por la decisión final. 2. Quien toma el diálogo en serio no ingresa en él convencido de que el interlocutor nada tiene que aportar, sino todo lo contrario. Está dispuesto a escucharle. 3. Eso significa que no cree tener ya toda la verdad y que el interlocutor es un sujeto al que convencer, no alguien con quien dialogar. Un diálogo es bilateral, no unilateral. 4. Quien dialoga en serio está dispuesto a escuchar para mantener su posición si no le convencen los argumentos del interlocutor, o para modificarla si tales argumentos le convencen. 5. Quien dialoga en serio está preocupado por encontrar una solución justa y, por tanto, por entenderse con su interlocutor. 6. Un diálogo serio exige, por tanto, que todos los interlocutores puedan expresar sus puntos de vista, aducir sus argumentos, replicar a otras intervenciones. 7. La decisión final, para ser justa, no debe atender a intereses individuales o grupales, sino a intereses universalizables, es decir, a los de todos los afectados. 8. La solución final puede estar equivocada y por eso siempre tiene que estar abierta a revisiones. Pero qué es lo justo en serio, en cuanto ésa es su actitud, rectificar el error cometido es lo más sencillo del mundo”328.

328

Ibid, pp.248 y 249.

198

A través de la referencia sobre la educación en los valores cívicos, se puede ir inculcando en los panameños y panameñas los rasgos de un ciudadano auténtico, es decir aquel que es su propio señor, el que no es siervo, el que no es vasallo, y menos aún esclavo. El ciudadano es protagonista de su vida, es un ser autónomo que no es dominado por otros, pero como miembro de una comunidad política comparte con otros y delibera dentro de dicha comunidad sobre lo justo y lo injusto329. Lo anterior reafirma el planteamiento sobre la necesidad de formar ciudadanos, con pertenencia activa a la comunidad y evitar el desarraigo individualista que genera desintegración social y que impide el fortalecimiento del poder comunicativo necesario para la vigencia de la democracia discursiva. En esencia esta pertenencia a la sociedad de los ciudadanos genera dos ventajas específicas, como nos recuerda Cortina: “1) el ejercicio de la ciudadanía es crucial para el desarrollo de la madurez moral del individuo, porque la participación en la comunidad destruye la inercia y la consideración del bien común alimenta el altruismo; 2) la ciudadanía subyace a las otras identidades y permite suavizar los conflictos que pueden surgir entre quienes profesan distintas ideologías, porque ayuda a cultivar la virtud política de la conciliación responsable de los intereses en conflicto. Para formar hombres es, pues, necesario formar también ciudadanos”330. (La cursiva es nuestra). Debemos aclarar que lo que proponemos es una educación integral que incluya los valores cívicos mencionados y, no un

CORTINA, Adela, JC, p. 63. CORTINA, Adela, Educación en valores y responsabilidad cívica, Editorial el Búho, Bogotá, D.C., 2002, p.75. (=EVRC) 329 330

199

adoctrinamiento que imponga puntos de vista oficiales para evitar una oposición política que atente contra el status quo creando personas dóciles y manejables. Es por esta razón que al definir los valores cívicos fundamentales hemos explicado la libertad como el epicentro de toda la estructura ciudadana, y sobre todo la libertad como autonomía de los miembros de la comunidad, para evitar precisamente el adoctrictamiento esclavizante en vez de una educación para y en la libertad. En conclusión, educar en la participación ciudadana implica potenciar una ética cívica, pues es compartida por los ciudadanos de una sociedad pluralista y que les permite ir construyendo un mundo juntos. Desde valores comunes, que fundamenten la construcción de la convivencia pacífica y fructífera, por cuanto todos están incluidos en el disfrute de los bienes sociales tanto materiales como inmateriales 331 . La promoción de estos valores cívicos (libertad, igualdad, respeto activo, solidaridad y el diálogo) constituyen la base para la creación y consolidación de una democracia discursiva y de la nueva visión ética de la economía que promociona el desarrollo humano sostenible 332 de todos los ciudadanos y ciudadanas del país. 2.2.

La sociedad civil y su rol legitimador

El término sociedad civil surge en el proceso de desarrollo y consolidación de los estados nacionales y de la economía capitalista en Europa Occidental, a fines del siglo XVII. Uno de CORTINA, Adela, El mundo de los valores, “Ética mínima” y educación, Editorial el Búho, Bogotá, D.C., 2003, p.110. (=MV) 332 Término utilizado en varias ocasiones en este trabajo y que ha sido acuñado por el PNUD, definiéndolo en 1997, como el desarrollo que no solamente genera crecimiento económico, sino que distribuye sus beneficios equitativamente; que regenera el ambiente, en lugar de destruirlo; que potnecia a las personas en lugar de marginarlas, que otorga prioridad a los pobres, ampliando sus opciones y oportunidades, y crea condiciones para su participación en las decisiones que los afectan. PNUD, Informe de Desarrollo Humano, Panamá, 2002, p.31. 331

200

los más grandes defensores del concepto de sociedad civil de la época es John Locke, quien consideró que el poder que no se asienta, en la legitimidad que le confiere el consentimiento de la sociedad civil, no es poder legítimo: es simple y llanamente despotismo. Esto enmarca las luchas que tuvo que librar en contra de los defensores del absolutismo (Hobbes) y del derecho sagrado de la realeza (Sir Robert Filmer)333. Vemos a través de estos autores que la sociedad civil en sus orígenes buscó oponerse a la fuerza hegemónica del poder estatal y, también se diferenció de la sociedad religiosa que concentraba el poder eclesial, en este sentido la sociedad civil según la concibe Locke la originan los individuos libres, pero esto no implica que se sometan irreversiblemente al Estado. Para el siglo XVIII la noción de sociedad civil, estuvo ligada con la relación de interdependencia entre sociedad civil y Estado y los aspectos conflictivos de la sociedad civil que se derivan de las desigualdades generadas en la esfera de la economía. En su origen la sociedad civil y la sociedad política surgieron juntas, casi se identificaban; sociedad civil y sociedad política vienen a ser lo mismo. Posteriormente, en el siglo XIX, a través de las visiones de Tocqueville y Gramsci se reconoció el aspecto conflictivo del concepto de sociedad civil; pero no como una esfera completamente independiente ni enteramente subsumida en la esfera del Estado, sino en una inseparable interdependencia que contiene elementos de defensa, desafío y de colaboración con el Estado. De cualquier manera, el término desapareció del vocabulario de las ciencias sociales a partir del fin de la 2da Guerra Mundial y reapareció a fines de los años 80, ya que en el periodo intermedio la atención se centró en el Estado. A partir de la década de los 80 la protesta ciudadana a través de grupos que presentan algún tipo de organización interna se hace cada vez más relevante frente a conflictos bélicos

FERNÁNDEZ, Óscar, Los avatares de la noción de sociedad civil, http://cariari.ucr.ac.cr/~ oscarf/soc.html, 1997, p.3. 333

201

internacionales y el endeudamiento acelerado de los países del Tercer Mundo334. En este contexto, el Estado enfrenta una crisis de legitimación pues las poblaciones comienzan a exigir mayor participación en los asuntos políticos y económicos que les afectan, lo cual genera el cambio hacia paradigmas más racionales de convivencia humana. Uno de estos es precisamente la incorporación de la ética discursiva que permea la sociedad civil con las nociones de acción y discurso para la construcción de mecanismos que garanticen el mantenimiento de una esfera autónoma para la participación activa en la opinión pública. Así, pues la sociedad civil se consolida como una esfera que no debe estar vinculada con el ejercicio de los derechos políticos, pero sí con la participación activa, pues toda persona es considerada como interlocutor válido y su opinión debe ser tomada en cuenta al decidir problemas de interés general. En el decir de Guillermo Hoyos esta sería “la expresión de la sociedad civil deseable” 335 . Ahora bien, a partir de este principio se deducen consecuencias para todos los ámbitos de la vida (política, civil, económica, cultural) ya que el eje central de toda la estructura lo constituye el diálogo constante desde dentro de cada uno de los grupos y, presionando y exigiendo desde afuera, al sistema político participación allí donde no ha sido reconocida o ejercida de manera eficaz, para lo cual es necesario una opinión pública crítica. Más aún, la sociedad civil en su sentido cultural y esencialmente moral, no constituye un ente formalizado MIORELLI, ROMINA, Sociedad civil y democracia: entre contestación y colaboración, Ponencia presentada en el III Encuentro de la Red Latinoamericana y del Caribe de la Sociedad Internacional de Investigadores del Tercer Sector (ISTR) “Perspectivas Latinoamericanas del Tercer Sector”, Buenos Aires, septiembre 12-12, 2001., pp.2 y 5-7. 335 CORTINA, Adela y CONILL, Jesús, Democracia participativa y sociedad civil, Una ética empresarial, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, D.C., 1998, p. 173. (=DPSC) 334

202

jurídicamente, un mero instrumento; su presencia se hace patente a través de un proyecto que corresponde a la propia naturaleza; sin embargo, su aceptación y realización depende del hombre como especie a través de sus acciones de solidaridad, de moralidad y de una nueva racionalidad no estatal, comunicativa, pública y ética. En cuanto a la definición y limitación del término sociedad civil, existe una aparente contradicción en la noción contemporánea, pues por un lado está ligada con la participación ciudadana, pero a la vez en la lógica de la propia sociedad civil está inserta la diversidad y la pluralidad, lo cual crea una tensión permanente, pues ante esta circunstancia el problema mismo es el de la cohesión social y el desarrollo y las posibilidades de vida de los individuos en un marco de profunda inequidad social que el siglo XX le hereda al siglo XXI. Por tanto, sería impreciso y por ende incorrecto definir la sociedad civil escuetamente como una esfera de espontaneidad social y de vida participativa, donde se incluyen las ONG, los sindicatos, los clubes y asociaciones, etc, lo cual está ligado a un concepto más bien operativo y funcionalista. Por el contrario, y de manera más exacta colocando el concepto de sociedad civil dentro del contexto de una democracia discursiva es más relevante definirla por sus retos y problemas, y no simplemente por las organizaciones que la componen o por sus relaciones con el Estado. De esta manera, la sociedad civil no es legitimada por sus relaciones de defensa, desafío o colaboración con el Estado como lo plantearon Tocqueville y Gramsci, sino como elemento legitimador del sistema político-jurídico, incluyendo sus instituciones y funciones, ya que su esencia se define a partir de la propia autoorganización de la comunidad para la solución o tratamiento de retos y problemas constitutivos y característicos de la propia sociedad civil sobre los bienes colectivos. En sí, el problema en torno de los bienes colectivos constituye el fundamento central de lo social - ser social- y en

203

esencia de todo lo que tiene que ver con el hombre, es decir de la ética, la política, la economía, el derecho, la sociología, etc336. En apoyo de esta idea nos dice Maldonado: “¿Cuál es, en realidad, la preocupación por la sociedad civil? Ciertamente no es (pienso que no puede ser) el caso de pensar un sistema social que funcione, y punto. Tampoco es una preocupación puramente administrativa, pues se caería, una vez más, en el error de una cibernética social. Antes bien, la preocupación por la sociedad civil es, a comienzos del siglo XXI, la de pensar una sociedad que haga la vida posible y cada vez más posible. Pero no únicamente la vida humana, sino también toda la vida sobre el planeta. Se trata, en fin, de pensar una lógica social que signifique la afirmación, la necesidad absoluta y el desarrollo de la vida, de la vida de los individuos tanto como de las etnias, razas, tradiciones, culturas, lenguas y creencias a las que pertenecen. El problema de base de una filosofía de la sociedad civil es la del cuidado y el posibilitamiento de la vida social.337” En efecto, en la democracia discursiva la sociedad civil, a través de la acción y el discurso, tematiza los problemas y participa significativamente en el diseño de su solución. A su vez la participación conlleva resolver como prerrequisto, sobre todo, en el caso latinoamericano, el problema de la cohesión social para lograr cooperación y equilibrio social y, entonces, poder hablar de manera sensata y razonable de una racionalidad colectiva que sirva de marco a la acción social traducida en participación. La sociedad civil, hemos dicho, que para que cumpla su rol, debe ser una esfera autónoma de lo político, pues en ella se ventilan todos los asuntos que MALDONADO, Carlos Eduardo, Filosofía de la sociedad civil, Siglo del Hombre Editores, Universidad Libre, Bogotá, D.C., 2002, p.25 y 26, 33 y 34. 337 Ibid, pp.34 y 35. 336

204

interesan a los ciudadanos, por ende es una esfera pública por excelencia y no exclusivamente política. Así, en ésta (la sociedad civil) se desarrolla y fortalece la opinión pública civil, en la cual se debaten todos los asuntos que afectan a las ciudadanas y ciudadanos, incluyendo los políticos, económicos, sociales, ambientales, científicos y a todos se les confiere legitimidad a través del diálogo que en esta esfera se mantiene como en un círculo vital para la producción legítima de decisiones nacionales, locales y globales. Para que esto se cumpla los derechos civiles o individuales se promocionan y protegen estableciendo por un lado límites a la acción del Estado y, por otro, procurando establecer la garantía estatal de la igualdad jurídica y la libertad de las personas. Tales principios incluyen el desarrollo de derechos tales como: la igualdad legal y la protección contra la discriminación; el derecho a la vida, la integridad física y la seguridad; la administración de justicia, y la libertad de prensa y el derecho a la información. Ciertamente, el ideal del participacionismo involucra que exista una sociedad civil racionalizada y madura, y para algunos ésta nunca ha existido más allá del mundo europeo338 donde surgió. Desde esta perspectiva, se descubre que la noción discursiva de sociedad civil involucra una idea aún más elaborada y justa del propio hombre, enmarcada en el hecho de que se le empodera como interlocutor válido, facultado para decidir sobre la corrección de normas que le afectan, movido por intereses cuya satisfacción da sentido a la existencia de normas, y sobre todo capacitado para tomar decisiones desde la perspectiva de intereses generalizables. Con esto, se proyecta una imagen de hombre autónomo, planteado por Kant, que es capaz de darse sus propias normas y de realizar proyectos vitales dotados de sentido de justicia.

205

Civil,

No obstante, nos queda claro que esta noción no implica la desaparición del Estado, sino la legitimación de sus estructuras, leyes, políticas y decisiones, a partir del poder comunicativo que procede de la sociedad civil, ampliando su papel más allá del control del Poder Público para ubicarlo en torno a la participación, medida a través de criterios cualitativos más que cuantitativos339. Estos criterios cualitativos están relacionados con el factor ético de la sociedad civil pues ésta no vive de la coerción, vive de la libertad, de la racionalización responsable de la libertad con exigencias universales de justicia y de solidaridad. Y es ahí donde se sitúa el espacio para los diferentes grupos de la sociedad civil sin coerción que se basan en la solidaridad, los grupos como las escuelas, las iglesias, las asociaciones, los movimientos sociales, los agentes sociales y también las empresas que asumen su responsabilidad social340. La sociedad se reconstruye y se funda así a través de un proceso global y complejo de libre diálogo y libre acuerdo, sin coacciones externas, desde abajo hacia arriba y a la inversa, entre todos los habitantes, en todos sus aspectos, papeles y funciones (productores, consumidores, ciudadanos, gozadores del mundo y de la vida), en todas las esferas de la existencia. Ello se da a partir y a través de una gama de formas de participación, de democracia representativa y de democracia discursiva (este es lo ideal), que pueden contribuir a reducir o superar la contradicción entre la tendencia a la concentración del poder en grandes aparatos y el impulso participativo y democratizante. Una escala de estructuras participativas ascendentes puede ir integrando individuos, grupos, espacios sociales, actividades, regiones, de lo local a lo nacional, hasta desembocar en el Estado, incluso la dialéctica entre la planificación democrática y el mercado, y entre los sectores público, social y privado341. CORTINA, Adela, Ética Aplicada y Democracia Radical, Tecnos, Madrid, 2001, pp.149 y 150. (=EADR) 340 CORTINA, Adela y CONILL, Jesús, DPSC, p.89. 341 KAPLAN, Marcos, Op. Cit., p. 288. 339

206

Finalmente, nos recuerda Adela Cortina, que la noción discursiva de sociedad civil lleva implícito un salto cualitativo importante, pues la ética del discurso le asigna a ésta la responsabilidad de participar: no es sólo un derecho pues esta acción es necesaria para la existencia misma de la democracia. Y ya que es una responsabilidad ésta tendrá que educarse generación tras generación desde todos los círculos que componen la sociedad civil, es decir, la familia, la vecindad, la amistad, los movimientos sociales, los grupos religiosos, las asociaciones movidas por intereses universalistas342. En este contexto, sólo es posible desarrollar y fortalecer la responsabilidad de participación como requisito sine qua non para el fortalecimiento de un Estado de derecho a través de la promoción de una ciudadanía plena que contiene los elementos antes señalados (cfr. 2.1. La ciudadanía como categoría ético-político y sus implicaciones administrativas). En este panorama al aparato estatal le corresponde asegurar, desde el marco de la democracia discursiva, un espacio público autónomo (la sociedad civil) en el que entablen un diálogo abierto los diferentes grupos culturales. En este sentido, por medio del diálogo se podría lograr el reconocimiento de sus derechos, así como aclarar la extensión y valor de sus aportaciones para un crecimiento de la riqueza humana, porque las culturas, son tradiciones que abarcan tanto el sentido de la justicia, como el sentido de la vida. Este último, es sumamente importante por cuanto parece que se ha perdido en una sociedad contemporánea que valora más lo útil desde el punto de vista material que desde lo moral343. En síntesis, consideramos que esta presentación en cuanto a teoría particular pretende determinar la manera de hacer realidad la propuesta en Latinoamérica de una sociedad civil participativa y la educación para el desarrollo y consolidación 342 343

CORTINA, Adela, EADR, pp.154-157. Ibid, pp.215 y 216.

207

de una ciudadanía plena, intercultural y cosmopolita. Esto es inminente ya que sólo a través de una estructura política deliberativa con todos los elementos que ésta incluye (sociedad civil y participación ciudadana). 3. Hacia la aplicación de un nuevo Paradigma que fundamente la reestructuración del Derecho Administrativo El nuevo paradigma discursivo planteado nos permite sentar las bases para la reconstrucción profunda de la Administración Pública y de su ordenamiento administrativo. Hemos determinado que no es fácil pero si posible reconstruir el derecho y la política a través del prenombrado paradigma discursivo. En el caso de la Administración Pública panameña es una necesidad imperiosa, ya que nos encontramos ante una Administración improvisada, que heredamos primero de España y luego de Colombia, y que a pesar de su desarrollo en del Código Administrativo de 1917, dicho desarrollo ha quedado estancado en el tiempo, y lo que tenemos es un compendio de normas administrativas difusas que se han ido adicionando, y necesitamos una restructuración orgánica, uniforme y coherente. La política deliberativa plantea un instrumento a partir del cual se puede iniciar la restructuración de la Administración Pública y del Derecho Administrativo. Un punto de partida que puede iniciar con el empoderamiento del Régimen Municipal panameño cuya autonomía ha sido mermada en aras de la centralización estatal. En este sentido, el artículo 233 de la Constitución panameña vigente indica que el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, con gobierno propio, democrático y autónomo, y que le corresponde prestar los servicios públicos y construir las obras públicas que

208

determine la ley, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación ciudadana, así como el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Se indica además que el Órgano Ejecutivo garantizará el cumplimiento de estos fines, dentro del proceso de descentralización de la competencia y función pública que el Estado panameño promoverá y realizará en base a los principios de autonomía, subsidiaridad, equidad, igualdad, sostenibilidad y eficiencia y considerando la territorialidad, población y necesidades básicas de las municipalidades. El municipio es la organización administrativa ideal para iniciar un proceso de restructuración de la Administración Pública, ya que es posible ensayar en esta división territorial y administrativa los procesos discursivos para el desarrollo de una democracia deliberativa fundamentada en el poder comunicativo. Esto es así ya que el municipio cuenta con todos los poderes administrativos que el Estado en una dimensión más amplia presenta, Órgano Legislativo (Consejo Municipal), Órgano Ejecutivo (Alcalde y su aparato de administración municipal) y el Órgano Judicial, representado en la justicia administrativa o de policía como se le conoce. En fin lo que se busca con este ensayo es la reestructuración total de la Administración y de sus regulaciones, pero a partir de los receptores de los servicios públicos (soberanía popular), es decir que lo que se pretende es formular la misión y función de las instituciones y estructuras públicas administrativas, producir la incorporación institucional de los fines, la defensa de la integridad institucional, la transformación de las organizaciones administrativas actuales puramente mecánicas en auténticas instituciones vivas, en cuerpos sociales animados de valores específicos, receptáculos del idealismo del grupo, cada uno con un carácter y personalidad singulares, conforme a sus fines y funciones propios. En sí la tarea que nos proponemos es compleja, ya que no sólo planteamos el mero mejoramiento en términos de eficiencia

209

de la Administración Pública, sino más bien se trata de una creación de valores operantes en el terreno institucional. Nuestra Administración Pública carece de estos valores institucionales de participación política ciudadana y de mecanismos e instrumentos válidos que permitan esta participación y sobre todo que la hagan efectiva. Así podemos decir que el cuadro administrativo panameño desvinculado de la voluntad de los ciudadanos carece del enlace vivificador con los valores institucionales (de participación) y opera en cada una de sus partes como si los ignorase, y muchas veces incluso traicionándolos. Esto lo vemos en la gran cantidad de normas administrativas en materia de reciente regulación, como asuntos del ambiente y de ordenación territorial en las cuales se incluye una mal llamada consulta pública, que incluye una pseudoparticipación, pues en ella no se siguen los principios del discurso (principio democrático y principio de universalización). Esto es así porque el poder comunicativo implica el reconocimiento de que la participación ciudadana no es un requisito que cumplir en la aprobación de una ley, regulación o acto administrativo, sino que es el elemento legitimador por excelencia de las actuaciones y disposiciones que emita la Administración Pública. Por otra parte, el paradigma discursivo del derecho, consideramos que ayudará en la esfera administrativa a promover la desestatización, a favor de una socialización más flexible, en los marcos de la redefinición de relaciones entre Estado y sociedad civil. Ello implica la reducción de la demanda de intervención del Estado; la desburocratización y la racionalización en la gestión de sus grandes funciones, servicios y unidades; la descentralización y acercamiento a los productores, consumidores y usuarios, ciudadanos; la transferencia de servicios públicos y actividades de interés colectivo o sectorial al Municipio o a grupos, asociaciones, instituciones no públicas de la sociedad civil (en sus aspectos productivos, administrativos, de procedimiento, hasta contencioso). Este policentrismo democratizante del poder

210

administrativo contribuye a la erección de diques tanto al autoritarismo político-administrativo del Estado como al desenfreno del capitalismo salvaje; a la imposición de la responsabilidad y a la reducción o superación de la arbitrariedad del gobierno y la administración, y del estilo expoliador y predatorio de la gran empresa privada; a la vigencia real de una actuación según la Constitución y las leyes y bajo un adecuado control judicial y social, previamente legitimado por el poder comunicativo de la propia sociedad civil.

211

CAPÍTULO IV Elementos para el Derecho Administrativo en el Siglo XXI: Reflexiones en el contexto de una nueva estructura y metodología de estudio del Derecho Administrativo El Derecho Administrativo, considerado como ciencia, relativamente es de reciente aparición, de ahí que aún sea un derecho en formación; su gestación se ubica en la Francia revolucionaria durante la época de la Asamblea Constituyente, como producto de la sistematización de los principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones del poder público, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, así como los intereses y derechos del hombre344. En el desarrollo de la ciencia del Derecho Administrativo, tuvo una actuación estelar el Consejo de Estado francés que estableció Napoleón en 1799, en cuya evolución pueden distinguirse dos etapas, a saber: la inicial, cuya duración es de setenta y cinco años, la cual se caracteriza como un órgano de justicia retenida, porque, estando encargado de los asuntos contenciosos, la decisión final no le corresponde, por estar asignada al jefe del Ejecutivo; pero el prestigio adquirido por la institución debido a sus fundadas resoluciones es tal, que en tan largo período apenas en un par de ocasiones, no fueron atendidas sus propuestas por el Ejecutivo en la resolución de los correspondientes asuntos contenciosos345. La segunda etapa del Consejo de Estado da principio con su conversión en un órgano de justicia delegada, conforme a lo dispuesto en la ley de 24 de mayo de 1872 que le confirió competencia para decidir en lo contencioso-administrativo, lo que le permite erigirse en el más importante de los tribunales administrativos franceses y, simultáneamente, en consejero del poder central. También contribuyeron a la conformación de FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Desarrollo en México del Derecho Administrativo durante el Siglo XX, p. 358. 345 Ibid. 344

212

esta disciplina, aun cuando de manera mucho más modesta, los exégetas de las numerosas leyes administrativas y de la jurisprudencia del referido tribunal administrativo del siglo XIX346. Si bien la estructura de la Administración Pública panameña, y podemos decir de toda Latinoamérica, nos viene de España, el Derecho Administrativo como control del poder absoluto de la Administración nos llega de Francia. Francia es un país en la cual se conjugan dos condiciones esenciales para el desarrollo de esta rama. La primera, la existencia de una Administración suficientemente desarrollada para no contentarse con regular los problemas caso por caso, ya que la centralización de la Administración real desde el siglo XVIII, la extensión de sus atribuciones, hacían necesaria la subordinación de la Administración a un cuerpo de reglas. La segunda condición, es decir, la aceptación del principio según el cual la Administración, rama del Ejecutivo, está sometida a la Ley, se realiza a partir de la Revolución Francesa (1789). Este año marca el fin de la soberanía absoluta del Monarca y por tanto de la Administración, que es su brazo347. Así pues, la subordinación del Ejecutivo a la Ley reemplaza la antigua soberanía que caracterizaba, a través del monarca, la Administración que lo encarnaba en las tareas cotidianas. El Ejecutivo, de ahora en adelante debe plegarse a la Ley, expresión de la voluntad general, y por encima de esta a la Constitución, a través de esta a los derechos del hombre que la misma Constitución reafirma. Estos principios hacen posible y necesaria la creación de un Derecho Administrativo. Solamente al filo de las revoluciones del siglo XIX, serán aceptados por el conjunto de los Estados europeos, inclusive por aquellos que tenían una cierta estructura unitaria y una Administración como España, Prusia, que hubieran podido tener un Derecho Administrativo y no lo adquirieron sino Ibid., pp. 358 y 359. RIVERO, Jean, Páginas de derecho administrativo, Universidad del Rosario, Maestría en Derecho Administrativo, Temis, Bogotá, 2002, p. 223. 346 347

213

progresivamente porque no aceptaban aún el principio de la limitación del poder soberano por la regla del derecho. Y si los Estados latinoamericanos aceptaron en buena hora la idea de que la Administración está ligada por la Ley, los trastornos políticos que han conocido hacen que no sea sino progresivamente que estos principios hayan dado sus frutos348. En este sentido, el Derecho Administrativo surge para garantizar primordialmente los derechos del ciudadano y establecer que la actuación de la Administración Pública esté sometida a la Ley. Por tanto, podemos definir al Derecho Administrativo como aquella rama del Derecho Público que regula la organización y funcionamiento de la Administración Pública (Órgano Ejecutivo), al igual que las funciones administrativas que ejercen los otros Órganos del Estado349. Luego de esta síntesis histórica, entramos a detallar cómo el Derecho Administrativo panameño juega un rol trascendental en la necesaria transformación política y jurídica que el Estado panameño debe experimentar para hacer frente a los retos que le presenta el siglo XXI (1). Igualmente, este cambio de paradigma abarca no sólo los procedimientos de creación, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, sino también cambios radicales en la metodología de la enseñanza universitaria de esta rama del derecho, así como en el contenido de las asignaturas que se imparten (2). Por último, nos enfocamos a determinar las perspectivas futuras de los elementos que puedan incidir en la doble función del Derecho Administrativo, tanto en relación a la Administración como a los ciudadanos. Es decir, el deber de la Administración de organizar el aparato estatal frente al derecho de los administrados de contar con un ordenamiento legal válido, pero sobre todo legítimo, en cuanto a que el derecho sirva de Ibid., p. 224. SANJUR, Olmedo, Apuntes de Derecho Administrativo, Universidad de Panamá, Panamá, 1988, pp. 28 y 29. 348 349

214

instrumento y correa de transmisión350 entre el sistema político y la autonomía privada y pública de los ciudadanos. En este sentido, planteamos la posibilidad real del desarrollo y aplicación de la Teoría Discursiva del Derecho como una solución no sólo válida sino, sobre todo, humana, pues no descarta a ningún grupo, persona, o ente, como interlocutores válidos en la toma de decisiones sobre problemas de interés general (3). 1. El Derecho Administrativo como instrumento cambio político y jurídico para Panamá

La transformación que requiere el ordenamiento administrativo incluye el cambio de paradigma filosófico jurídico, que sustente luego la transformación de las políticas y programas que en la práctica ejecuta la Administración Pública, en especial la eliminación de conductas negativas, en cuanto al uso de los bienes y servicios públicos para el beneficio de determinadas personas o grupos, en detrimento de su uso racional para la satisfacción del interés y bienestar de todos los ciudadanos. Consideramos que la nueva ideología discursiva nos ayudará a llevar a la realidad el principio de cero tolerancia a los actos de corrupción, y la incorporación de medidas que den mayor certeza y claridad a las actuaciones de los entes públicos (1.1.). Así mismo, la política deliberativa debe llevar a la plena participación de los ciudadanos en la toma de decisiones que les afectan, a través de mecanismos de participación directa que deben diseñarse en virtud del paradigma discursivo del derecho y de la política. Esto lleva implícito la existencia de una sociedad civil madura y responsable, que exija derechos, luego de cumplir sus deberes ciudadanos. El énfasis que pondremos en esta sección de nuestro estudio, será sobre todo en la aplicación de la ética del discurso a todos los actores de la sociedad, incluyendo a las empresas, que aunque son

350

HABERMAS, Jürgen, Op. Cit., p.142.

215

consideradas el motor del sistema capitalista, también requieren ajustarse a los nuevos patrones, ya que el poder no reside en su fuerza económica, sino en el poder comunicativo de la sociedad civil (1.2.). 1.1.

La superación de la Corrupción por la vía de la Transparencia

Hemos vivido y de cierta forma todavía continuamos viviendo, en un Estado paternalista considerado como foco de problemas, los cuales se pretenden enfrentar para reestructurar, renovar y transformar la Administración Pública. Uno de estos problemas es efectivamente los actos de corrupción cometidos por entes o funcionarios de la Administración Pública, por lo que su erradicación ha sido motivo de análisis por las propias autoridades, reconociendo que su existencia es un obstáculo para el desarrollo, pues ésta debe servir con objetividad a los intereses generales actuando con imparcialidad y de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, siempre dentro del sometimiento al derecho. La corrupción en la Administración Pública dista mucho de ser un problema sencillo, tiene aspectos éticos, económicos, políticos e incluso jurídicos que la propician y que deben tomarse en cuenta al momento de intentar eliminar sus consecuencias y evolucionar hacia niveles óptimos de transparencia. En cuanto a su definición, podemos decir que un acto de corrupción implica la violación de un deber posicional. Quienes se corrompen transgreden, por activa o por pasiva, o provocan la transgresión de algunas de las reglas que rigen el cargo que ostentan o la función que cumplen. Quienes se corrompen manifiestan, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada351.

MALEM SEÑA, Jorge F., La corrupción, Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Editorial Gedisa, Barcelona, España, 2002, p. 32. 351

216

Así pues, para que exista un acto de corrupción debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia. En este sentido, posee un aspecto jurídico. No obstante, también posee una naturaleza económica, porque los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener un beneficio extraposicional. Y no es necesario que ese beneficio constituya una ganancia de carácter económico, puede ser política, profesional, sexual, etcétera. Y tampoco es necesario que el beneficio que se pretende conseguir sea elevado. En ocasiones es suficiente, para que se perfeccione el acto de corrupción, que una parte espere recibir algo con la convicción de que ese algo sea valioso352. Así mismo, los actos de corrupción tienen connotaciones éticas, por lo que tienden a realizarse en secreto o al menos en un marco de discreción. La noción de secreto o de discreción se vincula con un cierto intento por ocultar la acción corrupta, incluso en aquellos casos en que el apartamiento de las normas del sistema de referencia se sabe que se practican ampliamente y casi nunca se sanciona. La corrupción, al implicar una actitud de deslealtad, tiene una carga negativa y, por lo tanto, tiende a ser sustraída del público353. En resumen, se pueden definir los actos de corrupción, entonces, como aquellos que constituyen la violación, activa o pasiva, de un deber posicional o del incumplimiento de alguna función específica realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio extraposicional, cualquiera sea su naturaleza354.

352 353 354

Ibid., p. 34. Ibid. Ibid., p. 35.

217

Por tanto, se han ensayado diversos mecanismos para evitarlos y desalentarlos, desde el aumento de la compensación económica de ciertos funcionarios, hasta la implementación de medidas como la obligación, para ciertos funcionarios, de rendir una declaración jurada de sus bienes al inicio de su gestión y a su término. Estas disposiciones legales se cumplen sólo en la medida que los altos funcionarios en el poder estén interesados en ganar simpatía de la población, mostrando una imagen pública transparente en vez de cumplir con su responsabilidad en el manejo de la Administración Pública. Desde la perspectiva discursiva, el funcionamiento del Estado y de sus instituciones debe responder a políticas consensuadas a través de la acción dialógica, por lo cual el temor de que se den prácticas cuestionables por su falta de transparencia se verá reducido al mínimo. En este sentido, al plasmarse en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico canales de participación en la toma de decisiones, se eliminarían los focos de corrupción en la Administración Pública, ya que no sólo se prevé el control administrativo sino la participación directa de los ciudadanos en la generación de órdenes y de actos administrativos. En este esquema es imprescindible que se incluyan canales de participación en todos los Órganos del Estado, iniciando con el Poder Ejecutivo, pasando por el Legislativo e incluyendo al Judicial. El Legislativo parece ser el órgano con mayor facilidad, pues por su estructura permite el establecimiento de vías de participación directa en la emisión de leyes, no obstante es importante incentivar, promover y fortalecer grupos, que no sean necesariamente partidos políticos, que se interesen en los asuntos públicos. La educación, hemos dicho, juega un rol principal en el desarrollo de la cimiente democrática por cuanto crea el hábito y la responsabilidad de los ciudadanos sobre los asuntos

218

colectivos. La práctica más acertada para enseñar la democracia es practicarla, esto significa que se deben establecer procedimientos democráticos en las raíces mismas de la sociedad, es decir las escuelas, en la familia, los clubes cívicos, deportivos, grupos ambientalistas etc. Nuestra Constitución vigente garantiza el principio de participación, y podemos verlo plasmado en los artículos 80 sobre Cultural Nacional y 91 sobre Educación. Dichos artículos establecen lo siguiente: “Artículo 80: El Estado reconoce el derecho de todo ser humano a participar en la cultura y por tanto debe fomentar la participación de todos los habitantes de la República en la cultura nacional. Artículo 91: Todos tienen el derecho a la educación y la responsabilidad de educarse. El Estado organiza y dirige el servicio público de la educación nacional y garantiza a los padres de familia el derecho de participar en el proceso educativo de sus hijos…” Ahora bien, un paso previo para educar en ciertos valores importantes para la sociedad es determinar, a través del diálogo y el debate, cuáles serán los valores que a la sociedad le interesa promover y transmitir a sus generaciones presentes y futuras. Nos referimos, al hecho de decidir una ética cívica y global como conjunto de normas y valores que comparte una sociedad moralmente pluralista, que permite que todos los sujetos sin distinción alguna puedan construir una vida a través de proyectos comunes y encontrar soluciones a los desafíos que enfrentan 355 . Este es un elemento importantísimo, por CORTINA, Adela, CORTINA, Adela, Hasta un pueblo de demonios: Ética pública y sociedad, Taurus, Madrid, 1998, p.109. (=HPD) 355

219

cuanto significa que la estructura jurídica que sustenta la democracia discursiva no se produce a partir de contenidos morales como lo planteaba Kant, sino a partir de la política que a través del discurso se nutrirá de las morales particulares, pero que al llegar al derecho deben convertirse en contenidos éticos sobre mínimos de justicia necesarios para la convivencia pacífica. Este principio es el que debemos plasmar en nuestras instituciones políticas, entendiendo que a través del discurso formal e informal los ciudadanos y sujetos colectivos dotados de una moral particular lleguen a un consenso sobre una ética pública cívica, es decir, una ética de los ciudadanos de una comunidad política concreta y, estos serán los parámetros y principios que regirán la política en su proceso de generación del derecho. Además, este proceso no es estático, sino que se amplía y perfecciona cuando los distintos sujetos colectivos tienen la voluntad de descubrir los bienes materiales e inmateriales comunes y de perfeccionarlos para enfrentar los retos presentes y futuros que se les presenten como colectividad. En este caso los retos se refieren a lograr mínimos de justicia que incluyen una Administración Pública eficiente, eficaz y transparente. En una democracia discursiva, esto significa más que ejercer control sobre los Órganos del Estado, participar significativamente en la toma de decisiones que estos realicen, pues de esta manera los actos de corrupción y sus partícipes se verán frustrados en sus propósitos. Consideramos que en el intento por evitar la falta de transparencia en la Administración Pública, se han incorporado ciertas figuras en la legislación actual como la Defensoría del Pueblo, las fiscalías y secretarías anticorrupción, pero estas instituciones, si bien representan ciertos avances, se sitúan más en las esferas de control y rendición de cuentas

220

posterior. En este sentido, no establecen un instrumento de participación ciudadana en la toma de decisiones de manera democráticamente discursiva. En efecto, lo que indicamos es que la normativa administrativa vigente ha creado mayores mecanismos de control de los actos públicos, los cuales son tomados generalmente por una Administración autónoma, mientras que en la institucionalización constitucional de una democracia discursiva, las posibles faltas de transparencia serían difíciles de concretarse por la participación activa de cada uno de los afectados en la toma de decisiones de interés colectivo. En consecuencia, para que la democracia discursiva funcione, la sociedad debe establecer una ética pública de mínimos y no de máximos, es decir, basada en principios que pueden ser universalizables, aplicables y aceptados por todos. Ahora bien, una vez establecida la ética de mínimos, el sistema político debe velar porque sean incorporados los principios discursivos (democrático y de universalidad) en el ordenamiento jurídico que rige y cohesiona la comunidad de ciudadanos y ciudadanas que lo componen. En este contexto, lo que se requiere es aplicar la ética dialógica a la Administración Pública, y crear una ética para la función pública que contenga normas de conducta para los diputados, ministros y funcionarios que responda a la demanda de los ciudadanos, para recuperar la confianza en sus instituciones y servidores públicos, así como el compromiso de éstos de cumplir los valores y principios que la sociedad espera de ellos y lo que ellos esperan de sí mismos por aceptar las responsabilidades de un cargo público. En este supuesto, la confianza no se logra sólo multiplicando los controles, sino reforzando los hábitos y las convicciones. Esta función es la que le corresponde a una ética dialógica de la Administración Pública: la de generar conductas y forjar hábitos, desde los valores y los principios que la propia sociedad se da, producto del diálogo y el consenso.

221

Estos principios consensuados corresponden a lo que hemos denominado como ética cívica, que según Adela Cortina corresponden a cuatro momentos básicos: El primer momento es el kantiano, y consiste en señalar de manera clara el imperativo categórico de que todo hombre es un fin en sí mismo y que por ende se debe seguir el mandamiento cívico de no manipularlas, es decir no utilizarás al otro ser humano como un instrumento para tus propios fines. Desde el punto de vista dialógico, este principio se traduce en el sentido que es preciso considerar a cada persona como un interlocutor válido cuando se están tratando cuestiones que le afectan356. El segundo momento sería el aristotélico, a través de éste la actividad de la Administración Pública es considerada una actividad social y por ende requiere de sentido y legitimidad que le vienen de tener por bien interno el servicio a los ciudadanos, es decir el interés público. Si tal meta no se alcanza, se considera que la actividad pública ha perdido todo su sentido y en realidad se encuentra deslegitimada357. El tercer momento es el organizativo. La Administración Pública es una organización por lo que requiere de una cultura organizativa definida, esto es, que ha de disponer de un sólido grupo de creencias sobre las que asienta su política y acciones. Estas creencias se concretizan en valores que son, entre otros, la profesionalidad, la eficiencia, la eficacia, la calidad en el servicio que se ofrece, la atención y servicio al ciudadano, la imparcialidad y la sensibilidad necesaria para realizar que el administrado o ciudadano es el centro y fin de la actividad pública, le da sentido a su existencia y por tanto, merece el mayor respeto y la máxima cordialidad. 356 357

Ibid., p. 160. Ibid.

222

Igualmente, una ética de la Administración Pública hoy en día requiere de honradez y honestidad, trabajo bien hecho, gastos razonables, consecución de objetivos, rendición de cuentas, configurar un entorno público de verdadera humanización del servicio público, ya que las organizaciones son ante todo comunidades morales, lo que implica que las relaciones humanas deben tener significación moral. Por tanto, en la Administración Pública debe existir solidaridad en la solución de conflictos, además de buenas relaciones laborales entre los funcionarios y por último relaciones de cooperación entre servidores públicos y con los ciudadanos358. Un último momento sería el weberiano, propio de una ética de la responsabilidad, no obstante, convenida y creativa. Lo anterior significa que todo profesional debe ser responsable, no sólo de sus decisiones, sino también de valorar las consecuencias que sus decisiones puedan tener para la meta que persigue la actividad y, por tanto, para los afectados por ella. Esta responsabilidad, dice Adela Cortina, debe ser creativa, en el sentido que la mera existencia de la norma no sirve para la sociedad, ya que en las sociedades en transición a la modernidad como la nuestra, esta responsabilidad debe ser creativa y convenida por todos sus miembros. En efecto, Cortina considera que no se trata de aumentar los códigos de ética y las sanciones, sino más bien reflexionar sobre cuáles son los valores necesarios para elevar la moral de los servidores públicos359. Cada uno de estos momentos se realiza plenamente dentro del marco de la democracia discursiva. En el caso del momento kantiano, que indica Cortina, el mismo lleva implícito la ética discursiva, ya que el principio categórico de no 358 359

Ibid., p. 162. Ibid., pp. 162 y 163.

223

instrumentalizar a las personas, se traduce en la democracia radical en el principio discursivo de que es preciso considerar a todos los afectados por las normas, como interlocutores válidos que deben ser tomados en cuenta. Este principio, más que limitar la acción de la Administración Pública, asigna razones éticas que obligan a la misma a tener en cuenta la opinión pública como cooperadora en la toma de decisiones colectivas360. En lo que respecta al momento aristotélico, el mismo se interpreta a la luz de una estructura político-jurídica consensuada, en la cual la legitimidad viene dada precisamente por el poder comunicativo de la sociedad civil en el sentido que ésta determina cuáles serán las normas y principios que debe cumplir la Administración Pública para que esta funcione en atención a los intereses colectivos. En efecto, la Administración no actúa para cumplir fines y funciones colectivos que ésta autónomamente considera que debe cumplir, sino que actuará legítimamente en la medida que observe aquellos principios y normas que la sociedad en virtud del diálogo considera que deben cumplirse361. En atención al tercer y cuarto momento a que se refiere Cortina, ambos tienen raíces en la cultura del diálogo y el consenso, ya que sólo en una sociedad que practica estos valores, puede una Administración proyectarse como una organización que cumple una labor dentro de parámetros de eficiencia y eficacia, y que tiene como centro la prestación de un servicio de calidad al ciudadano. Además, la ética discursiva la responsabiliza a tener siempre presente a los afectados en las decisiones y acciones colectivas. Vemos entonces cómo a través de cada uno de estos momentos, se desarrollan y realizan las actividades de la Administración Pública regida por una ética discursiva donde el poder y 360 361

Ibid, p.160. Ibid, p.161.

224

legitimidad se fundamentan en la autonomía de una opinión pública que coopera y participa en la toma de decisiones y que impone a la Administración las pautas que rigen sus actuaciones. En todo momento, la Administración, en una democracia discursiva, se entiende que debe coadyuvar a que el ciudadano tenga oportunidades a desarrollar sus capacidades y llevar por sí mismo una vida digna362. Por último, una regla que siempre se debe tomar en consideración al momento de elaborar y diseñar normas, valores y principios para una ética de la Administración Pública, es que ésta debe responder siempre en primera y única instancia a los intereses de los ciudadanos y no a los de ningún gobierno en particular, si éste se entiende como expresión de élites que rodean el aparato estatal. También, evitar decisiones que abusen del poder discrecional y que rayen en lo arbitrario, que los funcionarios se responsabilicen por no utilizar los bienes públicos en su interés particular, y evitar que por la asimetría entre el ciudadano y el poder del Estado, éste se tenga que plegar a las decisiones injustas e inconsultas de la Administración. Como un paso previo en la consolidación de la democracia discursiva, está la educación en sus beneficios y la práctica del debate abierto y sin cortapisas que permita, en primer lugar, denunciar los abusos de la autoridad y su extralimitación de funciones. Sin duda, como hemos mencionado, la institucionalización en el ordenamiento jurídico de los procedimientos democráticos de participación en la toma de decisiones y de las normas éticas, proporcionará sólidas raíces democráticas en nuestro país.

362

Ibid, pp.162 y 163.

225

1.2.

La responsabilidad social de la empresa: la hora de la sociedad civil

En el momento de auge del Estado de Bienestar, todos pensamos que la salvación o la solución de los grandes problemas sociales iban a venir del mundo de la política, del Estado y de su brazo ejecutor, la Administración Pública. Sin embargo, lo que ha ido ocurriendo en los distintos países nos hace pensar que el mundo político es importante, por supuesto, pero que no cabe esperar las soluciones desde esa instancia. Entonces pasamos a dirigir la atención hacia la sociedad civil. Hoy en día hay una gran teorización sobre la sociedad civil, sobre su papel, y nos encontramos con que la sociedad civil es la sociedad de las organizaciones y que la organización pragmática por excelencia es la empresa363. En otras palabras, las demás organizaciones de la sociedad civil están enfocando su atención hacia la empresa con el fin de aprender cómo se conduce, qué es lo que hace y demás, con lo cual la empresa se convierte en un factor de moralización o desmoralización de una sociedad364. Por lo que es importante estudiar la ética de las empresas en el mundo de hoy, para comprender hacia dónde está evolucionando esta organización y aprender de su estructura. La actividad empresarial busca unas metas en virtud de las cuales adquiera legitimidad en una sociedad. En este sentido, las empresas producen bienes para la sociedad y además tienen repercusiones públicas, lo que hace que de alguna manera pertenezcan a la vida pública y por lo tanto tengan que ser legitimadas socialmente. Entonces como actividad humana, la empresa requiere de legitimidad que le viene de cumplir sus metas365. CORTINA, Adela y CONILL, Jesús, Democracia participativa y sociedad civil, Una ética empresarial, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, D.C., 1998, p. 30. 364 Ibid. 365 Ibid., p. 41. 363

226

Por tanto, para una empresa corporativa, no burocrática, es mucho más importante saber cuáles son las metas y fines, que conocer los reglamentos. La empresa burocrática es la que conoce reglamentos pero también es la que se adapta mal a las situaciones cambiantes, no es flexible. Una empresa corporativa es la que se ocupa sobre todo de las metas y por eso sabe adaptarse de manera flexible según los cambios; las normas y las reglas son lo secundario, lo importante es saber su meta empresarial para poder adaptarse y ser creíble366. Con este panorama en fondo podemos indicar que en un primer nivel, la meta de una empresa es satisfacer necesidades humanas con calidad y es esta meta la que la legitima en una sociedad. En un segundo nivel, debemos decir, que la búsqueda del beneficio y el afán de lucro son los motores de la empresa y, por lo tanto, un empresario tiene que adoptar los mecanismos propios del mundo empresarial, esa es su lógica367. En un tercer nivel, la empresa debe realizar su actividad dentro de un marco legal, dentro de la legalidad vigente en un país en un momento determinado. Aquí es donde entra la Administración Pública, que debe siempre regular a las empresas para que las mismas cumplan con el ordenamiento, pero no dentro del marco de una mera validez, sino de la legalidad antes señalada que viene dada por la teoría discursiva, en cuanto a participación ciudadana. En este sentido, las normas que rigen el mundo empresarial serán legítimas en la medida que cada una de las personas afectada –en este caso por la actividad empresarial- es un interlocutor válido que tiene que ser tenido en cuenta a la hora de formular esa legislación, pues son estas personas quienes en último término se verán afectadas por dicha legislación368. 366 367 368

Ibid., p. 42. Ibid., p. 43. Ibid., pp. 44 y 45.

227

El mundo empresarial está compuesto por directivos, trabajadores, proveedores, consumidores y la sociedad en su conjunto, y está lleno de afectados que, a la hora de corregir la legalidad vigente, tendrían que ser tenidos en cuenta –al igual que sus intereses- de manera dialógica, para poder hacer ese tipo de correcciones legales. De no hacerse así, correríamos el riesgo de que un sector empresarial poderoso por su influencia económica modificara la legalidad vigente para su propio beneficio, sin tomar en cuenta el del total de los afectados369. En el ámbito de asumir su responsabilidad frente a la sociedad dentro de la cual se desarrolla la actividad empresarial, las empresas están llamadas y cada vez son más, las que están dispuestas a asumir su responsabilidad en la protección de los derechos económicos y culturales de todos los individuos. Las empresas están llamadas a asumir su cuota de responsabilidad, cuota que hoy en día los Estados no pueden llevar por sí solos. Por eso esta parece ser la hora de la sociedad civil. La sociedad civil como protagonista, pero no sólo de palabra, sino de hecho370. Sobre el tema de la responsabilidad de las empresas en el desarrollo económico de las sociedades contemporáneas, nos recuerda el Papa Benedicto XVI en su Carta Encíclica Caritas in Veritate, que las actuales dinámicas económicas internacionales, caracterizadas por graves distorsiones y disfunciones, requieren también cambios profundos en el modo de entender la empresa. Antiguas modalidades de la vida empresarial van desapareciendo, mientras otras más prometedoras se perfilan en el horizonte. No obstante, dice Benedicto XVI, que uno de los mayores riesgos es sin duda que la empresa responda casi exclusivamente a las expectativas de los inversores en detrimento de su dimensión social. 369 370

Ibid., p. 45. Ibid., p. 144. 228

Además, la llamada deslocalización o globalización de la actividad productiva, puede atenuar en el empresario el sentido de responsabilidad respecto a los interesados, como los trabajadores, los proveedores, los consumidores, así como al medio ambiente y a la sociedad más amplia que lo rodea, en favor de los accionistas, que no están sujetos a un espacio concreto y gozan por tanto de una extraordinaria movilidad371. Continúa diciendo el Papa, que el mercado internacional de los capitales, en efecto, ofrece hoy una gran libertad de acción. Sin embargo, también es verdad que se está extendiendo la conciencia de la necesidad de una responsabilidad social más amplia de la empresa. No obstante, recalca Benedicto XVI, que no todos los planteamientos éticos que guían hoy el debate sobre la responsabilidad social de la empresa son aceptables, ya que si bien es cierto que se va difundiendo cada vez más la convicción según la cual la gestión de la empresa no puede tener en cuenta únicamente el interés de sus propietarios, sino también el de todos los otros sujetos que contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes, proveedores de los diversos elementos de producción, la comunidad de referencia372. También es cierto, que en los últimos años se ha notado el crecimiento de una clase cosmopolita de gerentes, que a menudo responde sólo a las pretensiones de los nuevos accionistas de referencia compuestos generalmente por fondos anónimos que establecen su retribución, y que utilizan los programas de responsabilidad social empresarial como mecanismos de publicidad para posicionar a su empresa en determinado mercado y así obtener mayores ganancias. Es por esto que la teoría discursiva también debe aplicarse a la dinámica y al rol que juegan las empresas dentro de la sociedad, en virtud de la democratización de todos los BENEDICTO XVI, Carta Encíclica Caritas in Veritate, San Pablo, Bogotá, 2009, pp. 54 y 55. 371

372

Ibid., p. 55.

229

procesos que son regulados y controlados por la Administración Pública, en este caso particular, el denominado Derecho Administrativo Económico. Así pues, la aplicación de la ética del discurso a todo el sistema de la Administración Pública implica la eliminación de los viejos patrones valorativos y promociona que se creen relaciones basadas en criterios diferentes; por tanto las empresas que son consideradas el motor del sistema capitalista también tendrán que ajustarse a los nuevos patrones, ya que como hemos dicho, el poder no reside en su fuerza económica, sino en el poder comunicativo de la sociedad civil. En consecuencia, las empresas experimentarían cambios en sus relaciones internas y externas. A lo interno, el enfoque ético guiaría a las empresas a pasar de una relación de mando y obediencia, hacia la corresponsabilidad, es decir al empoderamiento de los trabajadores, pues no puede haber relaciones serviles cuando se aplica la teoría discursiva. En lo externo, la empresa estaría regida por una cultura corporativa con balance social, es decir que tendría presente los beneficios y costos de la actividad empresarial para la sociedad. Sin embargo, este balance no se refiere exclusivamente al aspecto económico, sino que incluye información sobre el grado de progreso y desarrollo que una empresa está generando en la sociedad en la que realiza su actividad373. Ciertamente, las empresas para poder operar en el marco de una democracia discursiva, tendrán que asumir el reto de realizar sus actividades comerciales regidas por normas que no sólo se den ellas mismas, sino que estén fundamentadas en principios éticos que surjan de la periferia externa (mundo de la vida), pasen por las esclusas de los procedimientos democráticos institucionalizados hacia la sociedad civil, es decir los sujetos jurídicos con poder organizativo (periferia interna), para que finalmente se emitan disposiciones que CORTINA, Adela, Ciudadanos del mundo: hacia una teoría de la ciudadanía, Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp.104-108. (=CM) 373

230

dimanen del poder de la Administración, pero que surjan a la luz de un proceso que ha garantizado la participación significativa de todos los interesados. En el mismo orden de ideas del esquema planteado por Habermas sobre la democracia participativa, Adela Cortina se refiere a que las empresas deben considerar cuatro aspectos de referencia en sus operaciones económicas: las metas sociales, los mecanismos del mercado, el marco jurídicopolítico, que nosotros hemos enfatizado que se refiere al concepto procedimental de democracia y al paradigma discursivo del derecho; y finalmente los principios de la ética discursiva surgida del poder comunicativo de la sociedad civil374. En este sentido, las metas sociales se refieren a que las empresas deben preocuparse por satisfacer con calidad las necesidades humanas de los distintos grupos que en la sociedad se ven afectados por su actividad (trabajadores, consumidores, conservadores del medio ambiente, comunidad donde se ubica la compañía, etc.). Adicionalmente, se deben considerar los mecanismos utilizados por la empresa para desarrollar su actividad, los cuales se refieren a las reglas del capitalismo sobre el libre mercado y que constituyen los medios para alcanzar los logros; pero no deben ser identificados con el objetivo que persigue la empresa. El otro aspecto a considerar se refiere a que la empresa realizará su negocio en el contexto de una sociedad regida por un orden jurídico-político específico, que para la alternativa presentada en esta investigación es la política deliberativa planteada por Jürgen Habermas en su obra Facticidad y Validez, y como hemos expuesto, fundamenta la validez del derecho y la democracia en el principio discursivo de participación ciudadana, sin la cual carecería de legitimación el sistema jurídico y el marco político que le sirve de sustento. El último, pero no el menos importante de los factores para una empresa, es asumir el cumplimiento de las 374

Ibid, pp.112 y 113.

231

exigencias éticas que la sociedad le marca dentro de los principios de una ética de mínimos surgidos del poder dialógico de dicha sociedad. En el cumplimiento de cada uno de estos aspectos, la empresa está jugando el rol que la sociedad le ha establecido, pues ésta (la empresa) desarrolla sus actividades productivas en el contexto de una sociedad determinada y no puede escaparse arbitrariamente a los lineamientos sociales. En consecuencia, este enfoque discursivo desvirtúa los planteamientos utilitaristas de los cuales sólo la ganancia constituye la meta de las empresas y de todo el aparato económico. Desde nuestro punto de vista, la empresa que actúa de acuerdo a los parámetros planteados genera una cultura de credibilidad y confianza, indispensable para el crecimiento económico de la empresa y el desarrollo humano de la sociedad. De esta manera, ambos resultados están íntimamente relacionados y son interdependientes, porque los mecanismos del mercado que producen el crecimiento de la empresa a la vez constituyen los medios para alcanzar el fin del proceso productivo, es decir, el progreso integral de la sociedad (económico, cultural, ambiental, material, etc.). Ciertamente, la empresa debe hacerse eco de la realidad social cuando una sociedad considera a sus miembros como ciudadanos auténticos y protege sus derechos, no sólo civiles y políticos, sino también económicos, sociales y culturales. La lección empresarial de la política deliberativa es que las tradicionales virtudes son rentables, porque el comportamiento ético dentro y fuera de la empresa permite a las empresas inteligentes abaratar los productos sin menguar su calidad ni bajar los salarios, porque una cultura ética hace posible reducir los costos de coordinación. Mientras que la cultura del conflicto –empresarios frente a sindicatos, capitalistas frente a trabajadores- es más cara que la cultura de las buenas relaciones y la cooperación. Incluso desde el enfoque técnico

232

de la economía, es más beneficioso mantener relaciones de participación y corresponsabilidad que una línea inflexible de mando y obediencia y de conflicto permanente de todos contra todos. Por el contrario, es más fácil y barato entusiasmar a todos (trabajadores, consumidores, comunidad) en un proyecto y transmitirlo de forma transparente, que mantener por la fuerza un régimen de represión y terror. Esta realidad ha empezado a tener acogida en el mundo empresarial y a practicarse valores como la iniciativa, la corresponsabilidad, la comunicación, la transparencia, la calidad, la innovación y la flexibilidad porque perseguir exclusivamente el máximo beneficio a través de enfrentamientos y conflictos, puede llevar a la ruina. Por eso, toda empresa debe realizar los cálculos y estimaciones necesarias para mantener la balanza entre el beneficio para el capital y para el trabajo, además de permanecer en el mercado logrando nuevos clientes, ya que sólo en estas circunstancias se puede hablar de que una empresa es competitiva375. En definitiva, la ética del discurso aplicada a las empresas capitalistas pretende mostrar que los valores que humanizan sus actividades es lo mejor para las empresas como grupo humano, y para la sociedad en la que opera. Y esto es así, no porque desde afuera esto sea lo mejor para la imagen publicitaria de la empresa, sino porque la ética de cualquier actividad humana que tenga un objetivo socialmente legítimo –economía, salud, enseñanza, política, derecho- consiste en llevar a la plenitud el mundo vital, desde el marco de la ética de mínimos de justicia exigido por toda sociedad en el desarrollo de su propia conciencia ética, en el nivel en que es necesario tomar en cuenta a todos los afectados por la actividad que se está desarrollando376. De lo expuesto concluimos, que en una sociedad estructurada en términos de la teoría del discurso, el sistema económico no se encuentra en el centro de la sociedad y que el mercado y 375 376

CORTINA, Adela, HPD, pp.139 y 140. Ibid, pp.141 y 142.

233

su interés por la ganancia no son el fin que se pretende lograr; sino el desarrollo humano de los hombres y mujeres que la integran. Para ello hemos indicado que cada actor debe jugar el rol que le corresponde: en primera instancia, el sistema político que se encuentra en el centro de la estructura emite normas y disposiciones, y el marco jurídico actúa como instrumento socio-integrador para legitimar las decisiones del poder administrativo a través del poder comunicativo y participativo de la opinión pública, política, formal e informal que constantemente influye, controla, limita y guía el sistema político. Por su parte, el sistema económico es un medio para garantizar la vida digna de los ciudadanos que participan en el diálogo político. 2. Hacia una renovación de la formación en Derecho Administrativo en las Licenciaturas en Derecho: Estructura de un nuevo manual de Estudio La transformación del Derecho Administrativo debe ir acompañada de cambios profundos en la metodología y contenidos de enseñanza de esta rama del derecho. Los planes de estudios deben ser estructurados a partir del nuevo paradigma propuesto. Así, la Teoría del Discurso debe permear todas las esferas donde éste se encuentre presente. ¿Cuál sería el punto de partida de su transformación? El debate legislativo o la Universidad. Nosotros consideramos, que el campo universitario como lugar abierto al diálogo y al debate en el cual existe un flujo de ideas constante, podría ser el punto de partida para generar este discurso fundamentado en los principios del paradigma discursivo del derecho:  Principio D (Argumentación Moral): - Sólo son válidas las normas que cuenten con el consentimiento de todos los participantes en un discurso práctico.  Principio U (Univerzalización):

234

Sólo son válidas las normas cuyo cumplimiento pueda ser libremente aceptado por todos los afectados.

La reestructuración del Derecho Administrativo fundamentado en los principios discursivos no es tarea fácil, pero sí necesaria. Sólo si creamos un Nuevo Derecho Administrativo ajustado a las realidades y retos que se nos presentan y las situaciones que se vislumbran en el futuro, podrá el Derecho Administrativo cumplir su verdadero rol como instrumento de organización y regulación de la Administración Pública, y ésta a su vez, cumplir su función de brindar un servicio eficiente y eficaz a los ciudadanos. La inclusión de los administrados en los debates, es la pieza angular de toda la Teoría Discursiva. En este sentido es urgente crear y reforzar los vehículos y mecanismos a través de los cuales esta participación se haga efectiva. Debemos recalcar, que la participación ciudadana no debe ser un mero adorno en nuevas leyes y regulaciones administrativas, sino un elemento legitimador de dicho ordenamiento. Entonces, la educación en la participación ciudadana a todos los niveles es imprescindible. Aunado a esto, la inclusión en los planes de estudio de las Facultades de Derecho del país, formadoras de futuros abogados y juristas, debe reforzar la importancia de esta participación, ya que seguramente muchos de estos estudiantes serán los futuros administradores del Estado, jueces, diputados, y en ellos es menester crear conciencia de que el poder popular debe ser permitido no como concesión, ya que una estructura legal creada, interpretada y aplicada a espaldas de los ciudadanos será sólo válida como característica externa, pero en cuanto al punto de vista de la sociología jurídica, será seguramente ineficaz e inefectiva, pues no será cumplida ni obedecida por los actores sociales más importantes, los administrados. Igualmente, desde la perspectiva de la filosofía del derecho, será una normativa ilegítima, pues su legitimidad le viene dada en la medida que el poder comunicativo de la sociedad

235

tematice los problemas que les afecten y participen como interlocutores válidos en la creación de las disposiciones administrativas que regularán su vida en comunidad. Otro punto relevante que deseamos indicar es que nuestros planes de estudios en Derecho Administrativo deben modificarse no sólo externamente, con la inclusión de nuevas asignaturas y la eliminación de otras, esto no es lo que planeamos. Es la aplicación de un nuevo paradigma de una nueva mentalidad incluso en el método de enseñanza, ya que para la Teoría del Discurso lo importante es fomentar y promover el diálogo informal que parte del mundo de la vida (sociedad no organizada) hacia un diálogo más formal y esquematizado que puede ir ensayándose desde las aulas de clases. Pero para esto es necesaria una nueva docencia, es decir pasar de la memorización y análisis de la letra de la Ley y del conocimiento de los procedimientos establecidos hacia una docencia integral, interdisciplinaria y significativa de los conocimientos sobre el derecho. Esto implica una docencia formativa de capacidades intelectuales y de valores y actitudes frente al derecho. En resumen, una docencia crítica del derecho y de la estructura política que le da sustento. Sólo en este ambiente, la Teoría del Discurso florecerá desde el aula de clases hacia la inculturación en el resto de la sociedad; pues la cultura participativa no existe hoy en día en la sociedad panameña. Si utilizamos los mismos métodos, aunque cambiemos el contenido, nada cambiará o los cambios serán imperceptibles. La propuesta aquí planteada sobre docencia integral en cuanto a los contenidos del Derecho Administrativo, no va dirigida a suprimir el estudio de los importantes avances jurídicos logrados desde el siglo XIX, con el surgimiento de la ciencia del Derecho Administrativo, como el principio básico que la Administración Pública se encuentra sometida a la Ley, cuya trascendencia para la buena formación de los

236

estudiantes es por todos aceptada. Por el contrario, se orientan nuestros planteamientos a pedir una docencia que preste más atención a temas que probablemente no reciben la necesaria para lograr una formación jurídica integral de los alumnos, y que les son indispensables para afrontar con éxito la práctica del Derecho, tales como: 1- Las técnicas jurídicas de resolución de los diversos problemas que plantean la creación y la aplicación del Derecho; 2- El resultado de la aplicación del Derecho por parte de la Administración y los Tribunales; 3- Los valores políticos-sociales presentes en nuestro ordenamiento jurídico a través de normas positivas o Principios Generales del Derecho, y 4- La cultura jurídica en general. La implementación de estas directrices provocará una docencia más integral que la actual, y un desplazamiento de la orientación excesivamente doctrinal de la actividad docente hacia otra más consecuente con los intereses futuros de la mayoría de los estudiantes, que encontrarán su destino profesional no en el campo de la investigación científica, sino en el de la práctica del Derecho. Por otra parte, la necesidad de abordar con gran detenimiento y profundidad los temas de los valores jurídicos y las técnicas jurídicas, comportará la necesidad de abogar por la introducción en nuestra docencia de conocimientos que no podrán ser aportados siempre por la dogmática jurídica, es decir del mero estudio de la norma. En este sentido, conviene propugnar un cambio en la balanza de esfuerzos y tiempos dedicados a cada uno de los temas que debe comportar una enseñanza más integral e interdisciplinar que la actual, también es necesario mejorar el modo de enseñarlos. Es decir, no sólo se debe poner más énfasis en la docencia de conocimientos sobre valores y técnicas jurídicas y utilizar cuando sea necesario los aportados por ciencias auxiliares del

237

Derecho, sino que también deben mejorarse las estrategias docentes utilizadas para transmitirlos. En este sentido, la docencia debe ser significativa y no memorística. La forma actual de docencia potencia un aprendizaje que no permite a los estudiantes captar plenamente las posibilidades de lo que se les enseña, ni propicia que sea retenido por mucho tiempo. Estos males tienen su causa en que los estudiantes, ayudados por una determinada manera de enseñar de los profesores, tienden a efectuar un aprendizaje memorístico en el que cada nueva información se adquiere o aprende mediante memorización verbal y, en muchas ocasiones, se incorpora de modo arbitrario a la estructura de conocimiento como un dato más, inconexo con respecto a los otros ya existentes en ella. La docencia debe potenciar siempre el aprendizaje significativo de los conocimientos jurídicos. En este sentido, tiene que posibilitar que los alumnos integren de forma coherente y racional lo que se les enseña con lo que ya saben. La enseñanza debe impartirse de forma tal que haga posible que los estudiantes relacionen cada nueva palabra, concepto y proposición con los conceptos y las proposiciones relevantes que ya dominan y que conforman su estructura de conocimientos. Si se alcanza el aprendizaje significativo, los alumnos entenderán plenamente el significado y valor de las nuevas nociones. Enriquecerán su comprensión de la realidad jurídica y en esa misma medida podrán incidir en ella y transformarla. Se conseguirá lo que debe pretender toda enseñanza: hacer posible el cambio de relación que mantienen los alumnos con su mundo, en este caso con el mundo de lo jurídico. No son éstas las únicas ventajas del aprendizaje significativo con respecto al memorístico. Este último sólo suele servir para superar los exámenes, pero pasadas unas semanas, en ocasiones sólo días, lo aprendido se diluye hasta desaparecer

238

en los nuevos contenidos que deben ser introducidos atropelladamente en la memoria para aprobar los exámenes venideros. Los estudiantes recuerdan por un período mucho más prolongado de tiempo lo aprendido de forma significativa que lo aprendido de forma memorística, ya que en el aprendizaje significativo los nuevos conocimientos se interrelacionan de forma consistente con los que ya se poseen, por lo que, tal como hace un árbol que ha echado hondas raíces, resisten mucho mejor el paso del tiempo. Adicionalmente, se puede vaticinar que si el alumno comprueba cómo incide lo que se le enseña en su modo de entender y manipular la realidad, aumentará su motivación para continuar aprendiendo. La voluntad y actitud del alumno resultan claves para conseguir el aprendizaje significativo de temas jurídicos. Pero también depende de cómo le son presentados al alumno por el docente. Los métodos para alcanzar la docencia significativa de conocimientos jurídicos que se proponen, consiste en la utilización, por el profesor, de varias directrices de organización, estructuración y construcción de sus exposiciones teóricas y, en menor medida, prácticas. Conviene377: 1- Que estas exposiciones partan siempre de lo que el alumno ya sabe: este es el factor más importante. 2- Que sean lo más integradoras posibles: los docentes deberían hacer referencia en sus clases a aspectos estructurales y culturales, lo cual resulta especialmente necesario cuando se intenta explicar aspectos concernientes al funcionamiento del sistema jurídico, el Law in action.

PEÑUELAS I REIXACH, Lluís, La docencia y el aprendizaje del Derecho en España: una perspectiva de Derecho comparado, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2009, pp. 67-73. 377

239

3- Que permita dilucidar su naturaleza descriptiva o prescriptiva: los profesores deben aclarar a sus alumnos cuál es el mundo del ser: las normas positivas y la interpretación y aplicación que hacen de éstas los Tribunales y la Administración, y cuál es el mundo ideal de principios, normas y conceptos que se trata de explicar. La docencia practicada en nuestras Facultades debe ocuparse de las técnicas necesarias para resolver los problemas prácticos que plantea el funcionamiento del Derecho, entendido como sistema normativo imperfecto que se crea y aplica para configurar la vida social. Son esencialmente las técnicas de creación y las de aplicación del Derecho, que en nuestro caso estamos interesados en desarrollar en los alumnos, la participación como elemento legitimador de las normas producidas por la Administración. El alumno debe empoderarse en el aula de clases de esta técnica y concebirla como elemento esencial en la creación, interpretación y aplicación del derecho legítimo. Debe asimismo conocer sobre la integración del Derecho con otras disciplinas y sobre argumentación jurídica378. Se trata de técnicas que interesan a todos los juristas, con independencia de su especialidad, pero cuyo dominio resulta imprescindible para los profesionales directamente relacionados con dichas funciones de aplicación y creación, profesionales tales como los asesores legislativos, los funcionarios, los jueces y los abogados. Contrariamente al sentir general, que entiende que estos temas reciben excesiva atención a lo largo de la licenciatura de Derecho, la formación que reciben los alumnos con relación a los mismos en la mayoría de las Facultades puede reputarse de incompleta y pobre. Para corregir esta situación, los profesores deberían, en primer lugar, informar ampliamente

378

Ibid., p. 75.

240

a los estudiantes sobre los conocimientos doctrinales existentes sobre estas técnicas, aumentando el número de sus explicaciones significativas y lecturas recomendadas sobre este tipo de conocimientos. En segundo lugar, es imprescindible que establezcan vías para que los alumnos desarrollen las capacidades intelectuales necesarias para emplear con maestría dichas técnicas jurídicas, desde la capacidad de análisis hasta la de diferenciar hechos, pasando por la inductiva y la deductiva. Para alcanzar este último objetivo, se propone la realización de clases en las que se analicen manifestaciones de la vida jurídica práctica, tales como sentencias y decisiones de los Tribunales de Justicia y de la Administración, y en las que los estudiantes desempeñen un papel activo fundamental, utilizando por sí mismo las técnicas jurídicas o analizando y valorando cómo las han empleado otros. Este objetivo y sus estrategias para llevarlo a la práctica conforman la llamada Docencia Formativa del Derecho379. Así pues, las corrientes positivistas que predominaron en Europa durante el siglo pasado y que llegaron a Latinoamérica de la mano de Kelsen (cfr. supra Capítulo II, 2.2. Kelsen en un contexto socio-cultural tradicional), defendieron que el verdadero derecho era el derecho positivo, el creado e impuesto por los hombres. Éste, y no el derecho natural, (cfr. supra Capítulo II, 1. Las raíces del Paradigma Iusnaturalista en Panamá) que en cambio había gozado durante los siglos anteriores de dicha consideración, era el que debía ser enseñado en las escuelas y analizado por la ciencia jurídica. Establecieron, pues, un principio metodológico que comportaba no valorar desde un punto de vista ético y político-social las normas jurídicas. No correspondía al saber científico del derecho el polemizar sobre la justicia o injusticia de una norma jurídica, sobre los valores sustantivos que

379

Ibid., 77.

241

promoviese o violase. Este principio continúa vigente y es respetado, al menos teóricamente, por gran parte de la doctrina jurídica panameña. Sin embargo, la regla valorativa de la Ciencia del Derecho no debería ser utilizada de forma estricta en la docencia del Derecho, ya que empobrece la formación de los estudiantes y comunica una actitud pasiva frente al derecho que resulta negativa para el funcionamiento eficiente del conjunto del sistema jurídico y de nuestra sociedad democrática. Para corregir esta situación, se propugna una docencia amplia, interdisciplinar y significativa de conocimientos sobre valores jurídicos, sobre todo sustantivos, que muestre cómo éstos son en último término valores sociales, políticos y éticos y, por tanto, que sólo desde la atalaya de otras ciencias y saberes puede llegarse a calibrar y valorar cómo deben incidir los mismos en la vida del Derecho. Además, se defiende una docencia partidista que inculque a los estudiantes unos determinados valores y actitudes y que puede ser calificada como docencia crítica del derecho380. La docencia crítica del derecho pretende abjurar de una línea docente neutra y objetiva –simple mito- e inculcar una actitud partidista y activa, dirigida a formar profesionales del Derecho que utilicen los diferentes resortes y posibilidades del sistema jurídico para conseguir que el funcionamiento de dicho sistema y de la sociedad en general, responda a los valores sociales y políticos fundamentales establecidos en la Constitución. Y aún más, lograr a través de la política deliberativa, el consenso sobre nuevos valores conforme a las necesidades y evolución que la sociedad demanda. Con este panorama en fondo, nos permitimos incluir una reestructuración del currículo universitario para la enseñanza y aprendizaje de un Nuevo Derecho Administrativo. Todo debe

380

Ibid., p. 92.

242

ser renovado, el método de enseñanza, el contenido curricular y el propio ordenamiento jurídico administrativo. Sin abandonar las asignaturas que tratan de nociones generales y las teorías jurídicas sobre la Administración Pública, se debe incluir la tendencia postmoderna de un nuevo modelo de Estado, el denominado Estado Subsidiario, que es el punto medio entre el Estado de Bienestar y las nuevas políticas neoliberales que impulsan a la Administración hacia el Estado Mínimo Liberal. El principio de subsidiariedad implica que si el Estado es la entidad suprema y perfecta que persigue el bien común y si éste tiende, en definitiva, al bien de cada una de las personas que componen la comunidad, no es justo que se haga cargo de los asuntos o tareas que puedan realizar, por sí mismo, los particulares y las asociaciones intermedias, sin perjuicio de su potestad para controlar el ejercicio de dichas actividades a fin de ajustarlas al bien común. En tal sentido, el llamado contenido negativo del principio de subsidiariedad constituye el principal límite a la intervención estatal en aquellos campos donde, por la naturaleza de las tareas a realizarse, corresponde que las respectivas actividades sean asumidas por los particulares381. Pero el principio de subsidiariedad entraña también, un contenido positivo que vincula al Estado y le impone el deber de intervenir, en caso de insuficiencia de la iniciativa privada, en la medida que su injerencia sea socialmente necesaria y no suprima ni impida la actividad de los particulares. Igualmente, la subsidiariedad no constituye un impedimento para que el Estado conserve la titularidad y el ejercicio de aquellos cometidos esenciales e indelegables por la común naturaleza de la función que en esos ámbitos desarrolla (vgr. la defensa y seguridad nacional que no se concibe directamente a cargo de los particulares)382.

381 382

CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit. p. 23. Ibid., pp. 23 y 24.

243

Otra asignatura principal debe ser la creación de nuevos mecanismos de participación ciudadana (participación activa y relevante). En este sentido, el estudiante no sólo debe conocer los mecanismos existentes, sino aprender a discernir sobre la necesidad de implementar métodos más efectivos que garanticen que la participación sea relevante, en cuanto a que las opiniones de los interlocutores se vean reflejadas en la decisión, norma, regulación o ley que finalmente sea aprobada por el órgano correspondiente y aplicada por las instituciones y funcionarios que conforman la Administración Pública. Entre los diversos tópicos que requieren estudio y análisis y que están vinculados a los retos que la globalización y la postmodernidad han impuesto al Estado en el siglo XXI, están el Derecho Administrativo Económico. ¿Existe realmente ésta sub-rama dentro del Derecho Administrativo? En esta asignatura deberán debatirse los conceptos de globalización vs control de la economía, la teoría económica y el análisis institucional; así como los conceptos de Administración Económica y Derecho Administrativo. En suma, lo que se quiere resaltar con este nuevo tópico es la importancia del Derecho Administrativo para la economía. Y sobre todo enfatizar que como lo que se desea es legitimar todo el derecho producido por la Administración, es imprescindible la participación de todos los afectados con estas normas administrativas económicas, para que las mismas no sean meras normas de control autónomo de parte de la Administración, sino que se establezcan canales de participación de la ciudadanía en cuanto a la naturaleza misma de esta nueva rama dentro del Derecho Administrativo. Adicionalmente, vemos como necesario la inclusión de un marco de debate sobre el Derecho Administrativo y la responsabilidad patrimonial del Estado, y de manera particular sobre la posibilidad de establecer una responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad.

244

Finalmente, tema para el diálogo nacional, es que mucho se debate sobre la profesionalización de los funcionarios públicos, pero uno de los escollos más importantes para que esto suceda es la falta de estabilidad y a la vez de flexibilidad en su selección, nombramiento y remoción. En este sentido, se deben desarrollar relaciones laborales constructivas en el sector público. 3. El futuro del Derecho Administrativo Las perspectivas que buscamos y que hemos tratado de enfocar a los largo de este trabajo, es que debemos ser siempre optimistas y positivos sobre lo que tenemos que recorrer para la transformación y actualización del Derecho Administrativo. Esto es así porque la reestructuración si bien es necesaria, todos los panameños y panameñas, Administración y Administrados estamos conscientes de que es nuestra responsabilidad realizarla. Así pues, no tenemos más obstáculos que nuestro arraigo al pasado y la resistencia e incertidumbre frente al cambio. En efecto, la nueva estructura planteada y desarrollada, necesita de muchos y profundos cambios que afectarán no sólo la materia relacionada con la organización y funciones de la Administración Pública, sino también que impondrá nuevas responsabilidades a cada ciudadano y ciudadana, la participación. Palabra fácil de decir, pero algo complejo al momento de llevarla a la práctica. Estamos acostumbrados a pensar que participamos en la toma de decisiones porque cada cinco (5) años emitimos el voto, en favor de uno u otro representante o candidato político. No obstante, en una democracia participativa o radical, los mecanismos no se limitan a la emisión del voto, sino a que existan instrumentos y vehículos constantes y permanentes en que esta participación se materialice y sobre todo que se haga efectiva. Un malestar para todos sentido, es cuando un ciudadano o grupo de ciudadanos se reúne para obstaculizar el libre

245

tránsito de personas y vehículos, como último recurso para ser escuchados por la Administración y sus servidores, que toman constantemente decisiones que afectan a la población en general o a un grupo específico sin tomar en cuenta el parecer de los receptores de dichas decisiones. Esto, en una democracia participativa, no ocurriría, o al menos se darían con menos frecuencia, ya que la Administración Pública sería consciente que los planes, programas, políticas y regulaciones que requiera emitir, llegarán a ventilarse públicamente no por su iniciativa, sino porque los propios afectados las llevarán al debate y que producto del discurso se establecerán las normas que sean necesarias para la solución del conflicto o problema social. En un ámbito como el planteado en el futuro del Derecho Administrativo es alentador, ya que su legitimidad será reivindicada por los administrados que a su vez son la razón principal de existencia de la Administración Pública y de sus regulaciones. Así pues, no podemos situarnos en posiciones de pesimismo frente a lo planteado, esgrimiendo su complejidad, pues no hemos dicho que será fácil. No obstante, partimos de la premisa que ya existe un consenso sobre un punto trascendental: la Administración Pública y su herramienta jurídica, el Derecho Administrativo, requieren ser renovados para que sus funciones y atribuciones satisfagan al ciudadano del siglo XXI; ya que en este panorama se perfilan presiones extra nacionales, que pueden ser consideradas como oportunidades para cada sociedad en la medida que se cuente con un Estado adecuadamente organizado en atención a las nuevas realidades mundiales.

246

CONCLUSIONES En el planteamiento de nuestro problema central establecimos la importancia de reestructurar el Derecho Administrativo panameño como herramienta básica para una Administración Pública eficaz y eficiente en el contexto de las realidades del mundo de hoy, particularmente la globalización y la postmodernidad. Partimos del hecho que la Administración panameña que surge a partir de nuestra independencia de Colombia se inicia bajo el esquema de un Estado Liberal que no posee mayores facultades que las de policía y que sólo garantiza los derechos civiles y políticos clásicos. Sabemos entonces que para la década de los años 40 este Estado es reemplazado por el denominado Estado Providencia, con amplios poderes de intervención en las esferas sociales, políticas y económicas. Es a partir de este momento que la Administración Pública se desarrolla y amplía sus funciones, al participar directamente en la prestación de los derechos sociales que la Constitución de 1941 y luego la Carta de 1946 profundiza y perfecciona. No obstante, el Estado de Bienestar entró en crisis y a partir de este momento se cuestiona el lugar que debía ser ocupado por el Estado en la sociedad, esto es, de su legitimidad. El Estado comienza a ser percibido como un opresor que no deja ningún espacio a las libertades individuales, situación que es agravada por la conjugación de la crisis económica de los años setenta y el desmedido intervencionismo económico que es visto no sólo como un impedimento para sortear los problemas económicos del momento, sino para el crecimiento y desarrollo del Estado en general. En este panorama se fuerzan a los países en desarrollo a que implementen medidas de liberalización y de pseudomodernización, producto del llamado fenómeno de la globalización. Por su parte, la globalización como fenómeno que presenta varios aspectos también ha incidido en la

247

estructura Administrativa de los Estados. Particularmente, el desarrollo global de la economía generó a su alrededor el desarrollo igualmente global de valores universales comunes, de estándares culturales y de replanteamientos frente a la figura estatal y su rol en el llamado mundo sin fronteras. Frente a ello surgen preguntas sobre si la llamada especificidad del proceso de globalización se traduciría en cierto recogimiento de los actores y de los instrumentos tradicionales en materia de regulación, incluso, en su sustitución por otros actores y otros instrumentos. De igual manera, se pone en tela de juicio la efectividad de un derecho puramente estatal de los mercados financieros y la emergencia del criterio de la eficacia en la aparición de nuevos actores. De esta manera podemos señalar que en el contexto actual existen varias consecuencias de la globalización que atañen directamente a la figura estatal: el proceso de mundialización en curso ubica al Estado en un contexto de interdependencia estructural que convierte en caduca la concepción tradicional de la soberanía; la pérdida por parte del Estado de una serie de variables de las cuales depende el desarrollo económico y social que va a desembocar en una redefinición de sus funciones, y la claridad entre las fronteras entre lo público y lo privado tiende a ser menos clara, lo que conduce a una banalización de la gestión pública y al replanteamiento del modelo unitario tradicional que ha dado paso a movimientos de fragmentación cada vez más heterogéneos. El fenómeno de la globalización ha marcado el desarrollo del Estado y de su Administración, ya que ejerce un efecto disolvente sobre la soberanía estatal, en primer lugar, porque ella reduce el margen de libertad de los Estados en atención al reforzamiento de los lazos de interdependencia entre ellos; en segundo lugar, como se mencionó antes, porque ésta favorece el aumento de nuevos actores que rompen con la idea tradicional del monopolio detentado por los Estados

248

sobre las relaciones internacionales y, finalmente, porque ella impulsa a la constitución de entidades más amplias que hacen flaquear el marco demasiado exiguo del Estado-Nación. De la anterior afirmación se concluye que el Estado ya no está recubierto de ese poder supremo con el que contaba antes del desarrollo acelerado de la internacionalización y que se ha dado paso a un poder compartido, con varios actores. Se diferencian diversas clases de nuevos actores: por un lado, expertos internacionales, consultores, consejeros, organizaciones no gubernamentales y auditores; por otro, las firmas internacionales, las instituciones financieras internacionales, cuyas percepciones han venido consolidando un derecho de la mundialización. Este derecho de la mundialización se construye como resultado de la necesidad de regulación para frenar los posibles excesos de la globalización frente a temas como la transparencia de las condiciones de competencia, la lucha contra la corrupción, la formalización y concreción de la ética de la mundialización. En cuanto al poder de estos nuevos actores internacionales y su influencia sobre los Estados nacionales, vemos como las organizaciones internacionales fueron creadas por vía de acuerdo entre Estados, por lo que se presentaban en un inicio como la expresión de un orden internacional dominado por los Estado soberanos. Sin embargo, en razón al rol que cumplen de intervención para el aseguramiento de un equilibrio en las relaciones de comercio internacional y en general de cooperación, dichas organizaciones han visto ampliar su campo de acción y, por ende, su grado de autonomía. En cuanto a las firmas internacionales; éstas, además de jugar un papel como depositarias del respeto a las normas internacionales, pueden llegar a determinar la naturaleza y contenido de las mismas, es decir, ser coautoras de las mismas mediante mecanismos de presión ejercidos en el momento de su elaboración. De esta manera, las empresas internacionales,

249

en el ejercicio de su actividad muestran una tendencia a ignorar las fronteras estatales y elaborar mecanismos de regulación de sus relaciones mutuas sin la intervención estatal. Así, en este contexto cabría preguntarse frente al poder estatal compartido con actores internacionales y en el marco del aumento del derecho de la mundialización tienen cabida sectores que, aunque organizados, no gozan de institucionalidad, ¿Cómo la sociedad civil? Pensamos decididamente que sí, ya que consideramos que el hecho que los Estados no sean los únicos actores en las relaciones de intercambio internacionales ha fortalecido el rol de la sociedad civil (organizada), especialmente en materia de regulación, sobre todo a nivel internacional, ya que a nivel nacional es una necesidad reforzar el concepto de participación como fundamento previo a la maduración hacia una sociedad civil madura y política y socialmente participativa y responsable. Vemos como en el contexto internacional, el rol que vienen ejerciendo algunas organizaciones no gubernamentales no es despreciable, puesto que la presión que pueden ejercer en el contexto internacional es de una importancia tal que las instituciones financieras son cuidadosas de estudiar y tener en cuenta las observaciones que ellas han hecho sobre temas específicos que atañen al manejo de relaciones comerciales globalizadas. El derecho de los mercados financieros en un contexto globalizado extrae sus fuentes no solamente de la diversidad de los derechos nacionales, sino también de un marco complejo que comprende actores muy diversificados. En efecto, la globalización crea nuevas relaciones entre el Estado, el mercado y la sociedad civil. Entonces, el nuevo rostro del Estado, de su Administración y del Derecho Administrativo deben tomar en cuenta estas realidades y en el caso panameño está pendiente de una reestructuración orgánica y jurídica, ya que a raíz de las políticas neoliberales propuestas por la globalización, sólo se

250

han producido derogación de leyes y aprobación de nuevas disposiciones que crean instituciones públicas de regulación y control, pero esta operación no es suficiente, y resulta en una actividad administración ineficiente y desarticulada. En este sentido, nuestra propuesta incluye que la actuación actual de la gestión pública debe ser reestructurada en el plano teórico-filosófico sobre la base del Paradigma Discursivo que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, y en el plano práctico en dos conceptos, uno novedoso y otro más tradicional, la eficacia y el interés general. En cuanto al tema del interés general, este concepto ha evolucionado hasta ser considerado como una agrupación ilimitada de intereses particulares, lo que contribuye en gran medida a acortar las distancias entre lo público y lo privado. Esta nueva visión sumada a la crisis de credibilidad que afronta el Estado ha dado como resultado un interés en acercar al terreno de la gestión pública los métodos, mecanismos y formas de gestión privada. Entonces lo que se busca es equiparar el desempeño de la administración al de la empresa privada, implementando para ello el principio de eficacia. Esta implementación responde a su vez a un proceso evolutivo que comenzó, con la crisis del Estado de Bienestar en cuanto a que a raíz de dicha crisis hubo un replanteamiento de los valores y de las prácticas sobre las cuales reposaba la acción pública. En ese momento se evidenciaron dos hechos que fundamentaban la necesidad de un cambio de visión en cuanto a la gestión pública. En primer lugar, la Administración Pública y las empresas privadas enfrentan problemáticas similares que harían necesarias medidas análogas. Entre otras se señalan la amplitud y rapidez de los avances tecnológicos, la presión creciente de una competencia más agresiva, mayores exigencias de la clientela, entre otras. En segundo lugar, el peso que en el subconsciente colectivo generó la idea según

251

la cual gestión pública es sinónimo de burocracia, lentitud, corrupción, que contrasta con el concepto igualmente arraigado a nivel colectivo de la eficiencia del sector privado. Es en el marco de esta realidad que se produce la crisis del Derecho Administrativo, la denominada huida del Derecho Administrativo por ser considerado demasiado rígido, poco eficaz y un posible impedimento a la hora de agilizar los procesos de gestión de los servicios públicos. La percepción general es que de acuerdo con las necesidades de la sociedad postmoderna la gestión estatal debe acercarse cada vez más a los modelos de gestión privada por resultar mucho más eficaces. Se enfatiza sobre el hecho de que no sólo de la implementación de herramientas propias de la gestión privada depende el éxito en la tarea de hacer de la administración un órgano eficaz. Además de esto se requiere implementar mecanismos de evaluación de dicha gestión en la búsqueda de la obtención de una gestión por resultados aplicada al sector público. En suma en este trabajo ponemos de relieve que el Estado pos moderno del siglo XXI hace presente que si bien la concepción estatal como forma de organización política no ha perdido su identidad, sí se ha visto transformada en razón al desarrollo global de la economía como elemento integrante de la llamada postmodernidad que, en sentido gráfico, opone lo universal a lo particular, y que para los fines del tema estatal opone lo local a lo global.

252

BIBLIOGRAFÍA GENERAL AROSEMENA, Justo y COLUNGE, Gil, Teoría de la Nacionalidad, Ediciones de la Revista “Tareas”, Panamá, 1968. BACHELET, Michelle, ONU Mujeres, en entrevista publicada en el diario la Prensa, lunes 18 de abril de 2011. BENEDICTO XVI, Carta Encíclica Caritas in Veritate, San Pablo, Bogotá, 2009. BERNAL, Miguel Antonio, Militarismo y Administración de Justicia. Las distorsiones en la democracia generadas por la intervención de los militares, Editorial Portobelo, Pequeño Formato – 54, Derecho Constitucional – Política, Panamá, 1997. BESTARD COMAS, Joan, Globalización, Tercer Mundo y solidaridad, Estudios y Ensayos, Biblioteca de Autores Cristianos, Pastoral, Madrid, 2003. BILBAO, Andrés, Las ciencias y las humanidades en los umbrales del siglo XXI, Las raíces teológicas de la lógica económica, Elementos para una crítica al liberalismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1999. BUVINIC, Mayra, et al, Inclusión social y desarrollo económico en América Latina, Banco Interamericano de Desarrollo, Gente Nueva Editorial, Bogotá, 2004. CASSAGNE, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, ESCUELA JUDICIAL, Derecho administrativo del siglo XXI, Cuaderno de Derecho Judicial, Madrid, 2007. Constitución Política de la República de Panamá de 1972, Instituto de Estudios Políticos e Internacionales, Litho Editorial Chen, Panamá, 2004. COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 2002.

253

CORTINA, Adela y CONILL, Jesús, Democracia participativa y sociedad civil, Una ética empresarial, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, D.C., 1998. CORTINA, Adela y MARTÍNEZ, Emilio, Ética, Akal Ediciones, Madrid, 1997. CORTINA, Adela, “La Educación del Hombre y del Ciudadano”, Revista Iberoamericana de Educación, Número 7-Enero Abril 1995, Educación y Democracia, Biblioteca Virtual de la OEI, Edición PDF: Joaquín Asenjo. CORTINA, Adela, Ciudadanos del mundo: hacia una teoría de la ciudadanía, Alianza Editorial, Madrid, 1999. CORTINA, Adela, Construir confianza, Edit. Trotta, Madrid, 2003. CORTINA, Adela, Educación en valores y responsabilidad cívica, Editorial el Búho, Bogotá, D.C., 2002. CORTINA, Adela, El mundo de los valores, “Ética mínima y educación”, Editorial el Búho, Bogotá, D.C., 2003. CORTINA, Adela, Ética aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 2001. CORTINA, Adela, Ética sin moral, Tecnos, Madrid, 2000. CORTINA, Adela, Hasta un pueblo de demonios, Ética pública y sociedad, Taurus, Madrid, 1998. CORTINA, Adela, Justicia Cordial, Mínima Trotta, Madrid, 2010. CORTINA, Adela, Los ciudadanos como protagonistas, Galaxia Gutenberg, Círculo de Lectores, Barcelona, España, 1999. CORTINA, Adela, Por una ética del consumo, Taurus, Madrid, 2002. DA FONSECA, Glenda y VILLAPANDO, Waldo, Defensa de los derechos humanos, Tierra Nueva, Buenos Aires, 1976.

254

DE MENA, Fernando, Apuntes de Historia de las relaciones entre Panamá y los Estados Unidos de Norteamérica, VI año ciencias, 1986. DÍAZ LÓPEZ, Laurentino, Proyecciones socioculturales en la América Hispana (1492 a 1810), Editorial La Antigua, Universidad Santa María La Antigua, Panamá, 1991. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, Tomos I y II, Madrid, 2001. DWORKIN, Ronald, La Comunidad Liberal, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogotá D C , 2004. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, España, 2002. DWORKIN, Ronald, Sovereign virtue, The theory and practice of equality, Harvard University Press, London, England, 2000. ENCICLOPLEDIA ILUSTRADA CUMBRE, Tomos, 2-B y 12-S, Editorial Cumbre, S.A., México, 1971. ETZIONI, Amitai, La nueva regla de oro, Comunidad y moralidad en una sociedad democrática, Paidós, Barcelona, España, 1999. FÁBREGA P., Jorge, Ensayos sobre Historia Constitucional de Panamá, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1991. FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Desarrollo en México del Derecho Administrativo durante el Siglo XX. FERNÁNDEZ, Óscar, Los avatares de la noción de sociedad civil, http://cariari.ucr.ac.cr/~ oscarf/soc.html, 1997. FUENTES Carlos, La Región más transparente, Edición conmemorativa, Real Academia Española, Asociación de Academia de la Lengua Española, Alfaguara 2008.

255

FUENTES MONTENEGRO, Luis, Constitución Política de La República de Panamá 1972 Reformada, Imprenta de la Nación, Panamá, 1997. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y Método, Ediciones Sígueme, Salamanca, 1984. GANDÁSEGUI, Marco A., “Panamá 2001. Las protestas contra la política neoliberal definen las luchas populares” en Observatorio Social de América Latina, Año 2, No. 6 (Buenos Aires: CLACSO). GARGARELLA, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls, Piados, Barcelona, España, 1999. GÓMEZ PÉREZ, José Antonio y HUGHES ORTEGA, William, Desarrollo, Crisis, Deuda y Política Económica en Panamá, Universidad de Panamá, 1985. GONZÁLEZ DÍAZ LOMBARDO, Francisco, Compendio de Historia del Derecho y del Estado, Editorial Limusa, México, 1975. GONZÁLEZ H, Simeón, Política y Derecho: Un análisis crítico, Centro de Estudios Sociales, Panamá, 1983. GONZÁLEZ MONTENEGRO, Rigoberto, El poder constituyente, Impresión Poligráfica S.A., Panamá, 1994. GONZÁLEZ, Jorge Iván, Economía y ética, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003. GONZÁLEZ, Simeón Emilio, Ciencia Política y Modernidad, Editorial Portobelo, Colección Pequeño Formato No. 3 – Política, Panamá, 1996. GOYTÍA, Víctor F., Las Constituciones de Panamá, Litografía e Imprenta LIL, S.A., Panamá, 1987. GREIDER, William, The soul of capitalism, Opening paths to a moral economy, Simon & Schuster Paperbacks, New York, 2003.

256

GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Germán, Ética y Economía en Adam Smith y Friedrich Hayek, Universidad Iberoamericana, México, D.F., 1998. HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, Universidad Autónoma de México, México, 2003. HABERMAS, Jürgen, Aclaraciones a la ética del discurso, Edit. Trotta, Madrid, 2000. HABERMAS, Jürgen, Ciencia y técnica como ideología, Tecnos, Madrid, 2001. HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez, Edit. Trotta, Madrid, 1998. HABERMAS, Jürgen, La constelación posnacional, Ensayos Políticos, Paidós, Barcelona, España, 2000. HABERMAS, Jürgen, La inclusión del otro, Paidós, Barcelona, España, 2002. HABERMAS, Jürgen, Textos y Contextos, Editorial Ariel, Barcelona, España, 2001. HARDT, Michael, La Desaparición de la Sociedad Civil, http://www.espaimarx.org/3_24.htm, ©EspaiMarx 2002. HEIDEGGER, Martin, Ser y Tiempo, trad. por Jorge Eduargo Rivera, Edit. Trotta, Madrid, 2009. HERNÁNDEZ VEGA, Raúl, Análisis de dos discursos de Kant sobre la sociedad civil, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1991. HERTZ, Noreena, Global capitalism and the death of democracy, The silent takeover, HarperBusiness, New York, 2003. HOYOS, Guillermo y URIBE, Ángela (compiladores), Convergencia entre ética y política, Siglo del Hombre Editores, Convergencia – IAP, Bogotá, D.C., 1998.

257

HOYOS, Luís Eduardo, El escepticismo y la filosofía trascendental, Siglo del Hombre Editores, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C., 2001. http:// www.epdlp.com/escritor.php?id=2504 http://es.wikipedia.org/ http://es.wikipedia.org/wiki/Benjamin_Constant_de_Rebecque http://servicioskoinonia.org/relat/273.htm http://www.artehistoria.com/historia/personajes/6417.htm http://www.biografiasyvidas.com/biografia/.../echeverria_esteban.htm

http://www.eumed.net/cursecon/economistas/adam_smith.htm http://www.eumed.net/cursecon/economistas/john_stuart_mill.htm http://www.eumed.net/cursecon/economistas/mandeville.htm http://www.filosofia.net/materiales/rec/griega.htm JARAMILLO URIBE, El pensamiento colombiano en el siglo XIX, Alfaomega Grupo Editor, México, 2001. JARAMILLO VÉLEZ, Rubén, Colombia: La modernidad postergada, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998. KAPLAN, Marcos, El Estado latinoamericano, universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996. KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2002. KÜNG, Hans, Una ética mundial para la economía y la política, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. KYMLICKA, Will, Ciudadanía Multicultural, Paidós, Barcelona, 1996.

258

LA CRÍTICA, “Panamá en el siglo XX: Torrijismo y militarismo”, Fascículo No. 9, Panamá, 2000. LUCAS VERDÚ, Pablo, El sentimiento constitucional, Reus, S.A., Madrid, 1985. LUHMANN, Niklas, El derecho de la sociedad, Universidad Iberoamericana, Herder, México, 2005. MALDONADO, Carlos Eduardo, Cotidianeidad y destino de la globalización, Unidad de Investigaciones, Facultad de Filosofía, Universidad Libre, Serie 3 Filosofía y Política, Bogotá, D.C., 2001. ALDONADO, Carlos Eduardo, Filosofía de la sociedad civil, Siglo del Hombre Editores, Universidad Libre, Bogotá, D.C., 2002. MALEM SEÑA, Jorge F., La corrupción, Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Editorial Gedisa, Barcelona, España, 2002. MARTÍNEZ SAÉNZ, Juan Manuel, La Crisis del Estado de Bienestar y la Modernidad Reflexiva, www.monografias.com, 2007. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Derecho, Legitimidad y Democracia Deliberativa, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998. MEJÍA QUINTANA, Óscar, Filminas presentadas por el Profesor en el Programa de Doctorado en Derecho, Universidad Santa María La Antigüa, Panamá, 2003. MIORELLI, ROMINA, Sociedad civil y democracia: entre contestación y colaboración, Ponencia presentada en el III Encuentro de la Red Latinoamericana y del Caribe de la Sociedad Internacional de Investigadores del Tercer Sector (ISTR) “Perspectivas Latinoamericanas del Tercer Sector”, Buenos Aires, septiembre 12-12, 2001. MIORELLÍ, Romina, Sociedad civil y democracia: entre contestación y colaboración, Ponencia presentada en el III Encuentro de la Red Latinoamericana y del Caribe de la Sociedad Internacional de Investigadores del Tercer Sector (ISTR)

259

"Perspectivas Latinoamericanas del Tercer Sector", Buenos Aires, septiembre 12-14, 2001. MOLINO MOLA, Edgardo, La Jurisprudencia Constitucional en Panamá: un estudio de Derecho Comparado, Panamá, 1998. MONTANER, Carlos Alberto, No perdamos también el siglo XXI, Plaza & Janes Editore, S.A., Barcelona, 1997. MOUFFE, Chantal, Liberalismo, Pluralismo y Ciudadanía Democrática, Colección Temas de la Democracia, Serie Ensayos, Número 2, Instituto Federal Electoral, México, 1997. NUSSBAUM, Martha y SEN, Amartya, La calidad de vida, Fondo de Cultura Económica, México, 2002. PAINE, Thomas, Derechos del hombre, Alianza Editorial, Madrid, 1984. PAIVA, Paulo, Sobre Ética, Economía y Gobernanza, en Revista de Economía Mundial, octubre 2004. PEDRESCHI, Carlos Bolívar, El control de la constitucionalidad en Panamá, Ediciones Fábrega, López, Pedreschi y Galindo, Impreso en Madrid, 1965. PEDRESCHI, Carlos Bolívar, El pensamiento constitucional de Moscote, Universidad de Panamá, Panamá, 1957-58. PEÑUELAS I REIXACH, Lluís, La docencia y el aprendizaje del Derecho en España: una perspectiva de Derecho comparado, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2009. PERRET, Bernard y ROUSTANG, Guy, La economía contra la sociedad, Fondo de Cultura Económica, Chile, 2000. PETTIT, Philip, Republicanismo, Paidós, Barcelona, España, 1999. PNUD, Informe de Desarrollo Humano, Panamá, 2002. PNUD, La democracia en América Latina, Buenos Aires, 2004.

260

POWELSON, John P., The moral economy, The University of Michigan Press, United States of America, 2000. QUINTERO CORREA, César, Evolución Constitucional de Panamá, Editorial Portobelo, Pequeño formato, 111 – Derecho Constitucional - Historia, Panamá, 1999. QUINTERO CORREA, César, Los partidos políticos y los sistemas electorales, Editorial Portobelo, Pequeño formato, 201 – Política, Panamá, 2001. QUINTERO, César, Derecho Constitucional, Tomo I, 1967. RATZINGER, Joseph, Verdad, Valores, Poder: piedras de toque de la sociedad pluralista, Ediciones Rialp, Madrid, 2005. RAWLS, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1979. RIVERO, Jean, Páginas de derecho administrativo, Universidad del Rosario, Maestría en Derecho Administrativo, Temis, Bogotá, 2002. ROBLEDO, Jorge Enrique, Por qué decirle NO al ALCA y al TLC, TR Ediciones, Bogotá, 2004. RODRÍGUEZ, César, La decisión judicial, El debate Hart – Dworkin, Siglo del Hombre, Bogotá, D.C., 2002. ROJAS, Pedro, La ética del lenguaje: Habermas y Levinas, Revista de Filosofía, 3era época, vol XIII (núm. 23), Servicio de Publicaciones, Universidad Complutense, Madrid, 2000. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El Contrato Social, Longseller, Buenos Aires, Argentina, 2001. SALAS CARDONA, Juan Camilo, La noción de libertad en Amartya Sen, una lectura desde América Latina, 2006. SANJUR G., Olmedo, El Derecho Administrativo Panameño, en Revista Iustitia el Pulchritudo, Nros. 19 y 20, Panamá, 2003-2004.

261

SANJUR, Olmedo, Apuntes de Derecho Administrativo, Universidad de Panamá, Panamá, 1988. SEN, Amartya, Bienestar, justicia y mercado, Paidós, Barcelona, España, 1998. SEN, Amartya, Desarrollo y Libertad, Planeta, Barcelona, España, 2000. SEN, Amartya, Economía de bienestar y dos aproximaciones a los derechos, Estudios de Filosofía y Derecho No. 2, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002. SEN, Amartya, El derecho a no tener hambre, Estudios de Filosofía y Derecho No. 3, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002. SEN, Amartya, La desigualdad económica, Fondo de Cultura Económica, México, 2001. SEN, Amartya, Nuevo Examen de la desigualdad, Alianza Editorial, Madrid, 2003. SEN, Amartya, Poverty and Famines. An Essay of Entitlement and Deprivation, Oxford, Oxford University Press, 1984. SEN, Amartya, Rationality and Freedom, Harvard University Press, London, England, 2002. SEN, Amartya, Resources, values and development, Harvard University Press, London, England, 1997. SEN, Amartya, Sobre ética y economía, Alianza Editorial, Madrid, 2001. SMITH, Adam, The wealth of nations, Bantam Classic, New York, 2003. SOLER, Ricaurte, Pensamiento panameño y concepción de la nacionalidad durante el siglo XIX, Universidad de Panamá, 1954.

262

VARGAS HERNÁNDEZ, José Guadalupe, Los retos del Estado latinoamericano en el nuevo milenio, Centro Universitario del Sur, Universidad de Guadalajara, México, 2004. VERDÚ, Pablo Lucas, La Lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975. VIDAL PERDOMO, Jaime y otros, Temas de Derecho Administrativo Contemporáneo, Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Centro Editorial, 2005. VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994. VON MISES, Ludwig, Políticas de salarios, desempleo o inflación, publicado en la página web http:www.biblioteca.cees.org.gt/topicos/web/topic-459.html, 2002. WITKER, Jorge, Curso de Derecho Económico, Universidad Autónoma de México, 1989. WITKER, Jorge, El Derecho Económico en el Siglo XX: Globalización y Derecho, dentro del ensayo del autor Derecho Económico de la serie Panorama del Derecho Mexicano, publicado por la UNAM y Mc Graw Hill, México, 1997. ZAMORA, Stephen, El derecho internacional y la economía mundial a finales del sigloXX, Derecho Internacional, publicado por la UNAM, México, 1997. ZUÑIGA GUARDIA, Carlos Iván, Testimonios de una Época, Volúmenes I, II, III, IV, Editorial Libertad Ciudadana, Panamá, 2010.

263

ÍNDICE TEMÁTICO A Administración pública 3, 74, 94, 109, 114, 115, 116, 118, 121, 123,127, 136, 137, 138,14 143, 145, 146, 181, 185, 210,211, 212 B Bienestarismo 6, 12, 24, 37, 39, 68, 69, 100, 106, 111 C Capacidades 2, 4, 25, 70,73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 89, 107 Capitalismo 20, 23, 25, 26, 27, 37, 39, 41, 47, 48, 49, 66, 72, 74, 75, 86, 87, 90 Caudillismo 59, 92, 93 Ciudadanía 25,27, 33, 34, 50, 118, 121, 122, 170, 185, 186, 187,188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 199, 201, 209, 210, 233, 248, 259,265, 266 Ciudadanía política 190,191 Contratación pública 91, 101, 102, 105, 108, 110, 111 Corrupción 3, 4, 24, 36, 105, 109, 110, 116 D Deficiencias legales 105 Democracia 2, 3, 4, 17, 30, 58, 71, 73, 83, 85, 89, 112 Democracia deliberativa 82, 143, 148, 170, 176, 185, 211, 265

264

Democracia participativa 77, 140, 192, 204, 229, 234, 249, 250, 259 Democracia discursiva 176, 177, 178, 179, 182, 186, 188, 189, 195, 199, 201, 202, 205, 206, 208, 209, 223, 224, 227, 228, 229, 234 Derecho económico 4, 5, 6, 48, 64, 66, 69, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 110, 112, 114 Derechos sociales 2, 3, 4, 22, 32, 33, 34, 35, 36 Desarrollo y libertad 10, 80 E Escolástica medieval 87, 90 Econometría 71, 72 Economía liberal 37, 39, 56, 63 Economía política 2, 3, 4, 7, 13, 40, 41, 56, 93 Eficiencia 23, 37, 54, 56,67, 102, 110, 114 Estado de Bienestar 2, 3, 4, 5, 6, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 48, 68, 84, 86, 101, 105, 106, 107, 114, 115 Estado de Derecho 12, 19, 53, 57, 65, 135, 145, 148, 149, 150, 156, 165, 165, 170, 172, 176, 181, 186, 187, 199, 200, 209, 270

265

Estado Gendarme 145 Estado de Justicia 4, 107, 110 Estado Latinoamericano 22, 31 Estado Liberal 1, 102, 110, 135, 145, 251 Estado Militar 62 Estado Providencia 70, 106, 108, 110, 251 Ética 2, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 41, 49, 54, 60, 64, 65, 67, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 79, 81, 82, 84, 85, 113, 115 F Filosofía Aristotélica 81 I Intervencionismo 11, 19, 30, 31, 32, 39, 49, 86, 105, 109, 110 J Justicia 2, 4, 8, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 25, 53, 54, 55, 67, 69, 70, 72, 74, 76, 84, 85, 86, 88, 89, 99, 100, 106, 107, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 116 L Legitimidad 3, 4, 5, 8, 12, 58, 65, 79, 81, 82, 87, 91, 100, 117, 121, 141, 143, 144, 155, 157, 158, 165, 169, 170, 173, 178, 182, 185, 189, 200, 203, 207, 225, 227, 228, 229, 230, 239, 250, 251,265

266

Liberalismo 20, 21, 34, 37,49, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 62, 63, 85, 88, 97, 111 Libertad 2, 4, 10, 13, 19, 35, 37, 41, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 65 M Mercado 16, 19, 20, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 37, 39, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 62, 64, 66, 67, 70, 71, 72, 75, 76, 80, 85, 97, 100, 101, 106, 112, 113 Modelo de bienestar 50 Modelo económico liberal 54 O Orden social 60, 62, 63, 64 P Paradigma Presidencialista 92,93, 95 Participación ciudadana 68, 127, 130, 143, 179, 182, 185, 188, 190, 192, 202, 205, 210, 211, 212, 224, 230, 235, 238, 239, 247 Política económica 2, 6, 9, 21, 24, 48, 69, 71, 79, 82, 83, 85, 90, 99, 102, 106, 107, 108, 111, 112, 113 Presidencialismo 92, 93, 94, 95 Poder dialógico legitimador 194

267

T Teología católica 87 Tercera vía 4, 68, 85, 86, 87, 88, 89, 90 U Utilitarismo 32, 79, 94, 95, 98, 105, 106, 107, 108, 114, 117, 125, 131

268

ÍNDICE DE ONOMÁSTICO A AMARTYA, Sen 10, 11, 69, 70, 73, 80, 81 B BESTARD COMAS, Joan 18, 52, 61 BILBAO, Andrés 56, 57, 63 BLAIR, Tony 87 88 C CORTINA, Adela 21, 23, 24, 31, 54, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79 CUADRA, Héctor 64, 112 D DA FONSECA, Glenda 21, 22 DE MENA, Fernando 34, 36 G GONZÁLEZ, Jorge Iván 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 17, 19, 49, 50, 53,54, 55, 56, 59, 60 GREIDER, William 15 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Germán 63, 64, 65 H HABERMAS, Jürgen 71, 72 HERTZ, Noreena 58 K KAPLAN, Marcos 30, 31, 34 KÜNG, Hans 16, 61 M MARTÍNEZ SAÉNZ, Juan Manuel 25 MIORELLÍ, Romina 58 P PAIVA, Paulo 14, 62, 113 PEDRESCHI, Carlos Bolívar 34 PERRET, Bernard 62 PETTIT, Philip 20 POWELSON, John P. 14, 60, 61

269

S SALAS CARDONA, Juan Camilo 68, 69, 76, 77, 78, 79, 81, 82, 83 V VON MISES, Ludwing 49, 51, 52, 60 W WITTKER, Jorge 48, 64, 91, 92, 95, 96, 97, 98, 100, 112

270

271

272