teoria

Teoría del Derecho Tema 1. El problema del concepto del Derecho 1. DIFICULTAD DE ESTABLECER EL CONCEPTO DEL DERECHO A primera vista puede parecer extraño que se califique como problema algo, aparentemente tan sencillo, como es ofrecer un concepto del Derecho; sobre todo si tenemos en cuenta que el Derecho es una realidad cotidiana y que sabemos de la existencia del llamado «sentimiento jurídico», del que se dice que está presente en todos los hombres. Estamos tan acostumbrados a la presencia del Derecho, que la pregunta por su concepto puede parecer impertinente, ya que la respuesta se nos ofrece, a primera vista, como obvia.

1.1.

La experiencia inmediata del Derecho y el sentimiento jurídico O Presencia del Derecho en la vida social y sentimiento jurídico

Es cierto que estamos «rodeados» por el Derecho. El Derecho regula muchos actos de nuestra vida, más de los que en principio pensamos. El contacto con lo jurídico es tan habitual que con frecuencia no somos conscientes de ello: por ejemplo, comprar un periódico es realizar un contrato de compraventa; al tomar el autobús estamos realizando un contrato de transporte. Existen también otros actos que nos parecen jurídicos de una forma clara, como otorgar testamento, hipotecar una finca o denunciar un delito ante la policía y, en general, todos aquellos que requieren la presencia de funcionarios Jueces, magistrados, cargos electos, policía o profesionales especialmente habilitados por las leyes para el ejercicio de sus profesiones (notarios, abogados, registradores ). La cercanía y, casi podríamos decir, omnipresencia del Derecho acompañando y regulando la vida de los hombres en tantas y tan distintas circunstancias, se explica por la sociabilidad humana; en efecto, la vida social, la vida de relación de unos hombres con otros, exige la existencia de un orden, orden que es necesario para el buen

funcionamiento de la sociedad. Es el Derecho el que proporciona ese orden a aquellas relaciones humanas que se consideran Imprescindibles para el mantenimiento de la sociedad. Es cierto que, junto a la presencia del Derecho, se admite ampliamente la existencia del «sentimiento juridico» o sentimiento acerca de la justicia o injusticia de una acción o de una institución. Dicho sentimiento se manifiesta en una respuesta común, y que generalmente se exterioriza, cada vez que nos encontramos ante una situación problemática, tomamos partido ante una situación conflictiva sin necesidad de una deliberación previa, porque hay «algo» que nos lleva a saber -qué es justo y qué es injusto- así, existen reacciones de repulsa contra los ataques a la dignidad humana, a las discriminaciones Injustificadas o a las arbitrariedades de los que detentan el poder. Existe la convicción arraigada de que ante estas situaciones el hombre común, sin especial preparación filosófica o jurídica, reacciona de la misma forma.

Pero debemos tener presente que todo lo relativo al sentimiento jurídico es un asunto donde se manifiestan muy encontradas opiniones. Pérez Luño, recuerda que algunos autores piensan que el sentimiento jurídico es algo innato, otros que es producto de la educación y, por tanto, un efecto más del proceso de socialización. Tampoco existe acuerdo sobre si el sentimiento jurídico es evidente o no, universal o particular de cada pueblo y cada cultura, o si se mueve en el ámbito de la emoción o en el de la lógica. Por consiguiente, es muy problemática la «naturaleza» del llamado sentimiento jurídico, ya que no están claras su evidencia ni su universalidad. Por ejemplo, hoy repugna a la sensibilidad más elemental diversas formas de discriminación, la esclavitud y los sacrificios humanos tal como nos los ofrece la historia y que, al parecer, no han repugnado al sentimiento jurídico de muchos pueblos. Y los desacuerdos se extienden también al papel que debe atribuirse a tal sentimiento. En este asunto las opiniones son tan divergentes que van desde negar valor al sentimiento

jurídico

(Kelsen,

Ross)

hasta

considerarlo

fundamento

antropológico de la experiencia del Derecho. El mismo autor pone en relación el sentimiento jurídico con la participación popular en el Derecho. Esto se pone de

manifiesto mediante la asociación del sentimiento jurídico al célebre mito expuesto por Platón en su diálogo Protágoras. En efecto, Protágoras expone que los hombres, en sus orígenes, vivían en la indigencia e inseguridad: eran incapaces de satisfacer sus necesidades materiales y las exigencias de una convivencia pacífica. Para subvenir a las necesidades materiales Prometeo hizo a los hombres el don del fuego y de la técnica, que distribuyó de manera desigual entre ellos.

Pero la precariedad subsistía en el ámbito social, ya que los hombres vivían enfrentados en continuas luchas. Compadecido de los hombres, Zeus envió a la tierra a Hermes para transmitirles los sentimientos de la moral y la justicia. Y Hermes preguntó a Zeus si debía repartir esos nuevos dones de manera desigual como las capacidades técnicas y artísticas o si, por el contrario, todos los hombres participarían en la misma medida. Zeus, categórico, contestó que todos los hombres debían participar de los nuevos dones ya que no puede existir sociedad humana sin que todos sus miembros participen en igual medida de los sentimientos morales y jurídicos. La conclusión es clara: las leyes deben ser el producto de la deliberación de todos los ciudadanos, ya que todos participan en la idea de justicia. Es cierto que estamos «rodeados» por el Derecho. Es cierto que el Derecho es una realidad que no nos deja indiferentes, puesto que existe el sentimiento juridico que nos impulsa a tomar partido a favor o en contra de sus preceptos. Pero también es cierto que definir el Derecho es un problema, y un problema de primer orden, ya que las realidades ubicuas y emotivas son las que ofrecen una mayor variedad de matices.

1.2.

Razones de la dificultad de la definición del Derecho

«Todavía andan los juristas intentando conseguir una definición para su concepto del Derecho», según la conocida frase de Kant. Y no es que hayan faltado los intentos ni que falten las definiciones, sino que, más bien, sucede todo lo contrario: han existido muchos intentos y demasiadas definiciones y es lógico que sea así, ya que cada autor ofrece su definición del Derecho.

El mismo Kant en su Metafísica de las costumbres. Introducción a la doctrina del Derecho, afirma que la pregunta ¿qué es el Derecho? tiene que sumir al jurista en la misma y radical perplejidad en la que se encuentra el lógico ante la pregunta ¿qué es la verdad? Porque de lo que se trata no es de decir algo sobre el Derecho, en cuanto descripción de lo que dicen las leyes. El problema existe cuando nos proponemos averiguar el quid ius?, es decir, qué es el Derecho. El jurista puede determinar con facilidad "lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo determinado... pero si también es justo lo que proponían y el criterio general para reconocer tanto lo justo como lo injusto permanecerán ocultos para él si no abandona durante largo tiempo aquellos principios empíricos, y busca las fuentes de aquellos juicios en la mera razón... para erigir los fundamentos de una posible legislación positiva.

En la definición del Derecho esto es, qué es el Derecho en su esencia, (no lo que dicen unas leyes particulares) hay muchos problemas implicados; uno de ellos -lo hemos visto en las palabras de Kant, es el problema de la justicia ¿se puede definir el Derecho sin hacer alusión a la justicia? Pero hay otros problemas: también debemos preguntarnos si en la definición del Derecho debemos hacer alusión sólo a lo que dicen las leyes, esto es, al Derecho contenido en las normas juridicas, o si, por el contrario, debemos centramos en el Derecho vivo, en las conductas que realmente vive la sociedad o si debemos privilegiar en nuestra definición, y poner en primer lugar como Derecho, aquello que decidan los tribunales.

No es extraño que se discuta con pasión ya que la palabra «derecho» no es una palabra neutra, sino que tiene una carga emotiva favorable. Hay palabras que sólo tienen un significado descriptivo, como mesa: otras en cambio, como democracia, Derecho o divorcio, tienen además un significado emotivo, ya sea favorable (democracia, Derecho) o desfavorable (divorcio). La palabra «derecho» es utilizada generalmente con carga emotiva. Por lo tanto, al intentar definir el Derecho no sólo describimos una realidad, sino que también proyectamos

en ella nuestra propia ideología, nuestra concepción del mundo, nuestro ideal subjetivo de organización social.

Por tanto, las dificultades para definir el Derecho son muchas. Las razones de la dificultad de definir el «derecho», pueden agruparse en los siguientes enunciados: -

La palabra «derecho» está afectada de polisemia, esto es, se usa con diversos significados.

-

La palabra «derecho» se refiere a una realidad plural, esto es, tiene dimensiones diversas, básicamente, las dimensiones de norma, hecho social y valor.

-

Con respecto a las normas jurídicas debemos preguntarnos por su validez, eficacia y justificación.

-

Existen concepciones diversas y antagónicas sobre lo que realmente se esconde bajo la palabra «derecho».

2.

POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO

La palabra «derecho» tiene diversos significados y se refiere, por lo tanto, a diversas realidades. Esto crea problemas de ambigüedad en el lenguaje y, por consiguiente, se dice que la palabra «derecho» está afectada de polisemia 4 posibles Significados : 1) el Derecho español no admite la pena de muerte….. norma o conjunto de normas.

2) tengo derecho a la libertad de expresión……………… . facultad o poder.

3)estudio Derecho………………………………………… …. Ciencia.

4) No hay derecho a que existan tantas desigualdades …..valor, justicia.

1. En el primer ejemplo utilizamos el término «derecho» como sinónimo de norma o conjunto de normas jurídicas (ordenamiento jurídico). Recibe el nombre de Derecho objetivo, que es el conjunto de normas vigentes en un país (Derecho

español,

Derecho

portugués…),

en

un

momento

histórico

determinado (Derecho medievaL.) o que se refieren a un sector concreto de las relaciones sociales o a concretas instituciones jurídicas (Derecho del trabajo, Derecho procesal, Derecho hipotecario ..). El Derecho objetivo recibe también el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado.

2. En la segunda acepción (tengo derecho a la libertad de expresión) empleamos la palabra «derecho» como sinónimo de facultad o poder subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones de poder concreto amparadas por las leyes; «tener derecho a ... significa ostentar el poder de exigir, a una persona concreta o a todos en general, la observancia de una determinada conducta (de accion u omision.) Son derechos que derivan de las situaciones jurídicas particulares (derechos derivados de adquisición de un billete de transporte...) El cumplimiento de estos derechos se puede instar ante los tribunales de justicia.

3.En el tercer sentido (estudio Derecho), la palabra «derecho» se refiere a Ciencia del Derecho, que tiene por objeto el estudio o reflexión sobre las distintas manifestaciones de la realidad jurídica. Su campo de acción es una parcela concreta del conocimiento humano, aquella que se centra en el conocimiento de las normas jurídicas y en el conjunto de reflexiones y teorías que los estudiosos del Derecho elaboran. También suele denominarse Ciencia dogmática del Derecho.

4. En la cuarta acepción (no hay derecho a que existan tantas desigualdades sociales) la palabra «derecho» se utiliza como sinónimo de justicia, o ideal de justicia. Al usar la expresión ¡no hay derecho! comparamos una conducta, una norma, o una actuación del poder con un ideal de justicia; y dicha expresión sirve para rechazar la conducta, la norma o actuación como contraria a lo que entendemos que debe ser. ¡No hay derecho! hace alusión al contraste entre el Derecho positivo o Derecho del Estado y el Derecho que consideramos justo, el

llamado Derecho natural. Este último sentido de la palabra «derecho» introduce una dimensión ético-valorativa, ya que hace alusión al mundo de los valores, que no son susceptibles de verificación científica; y en este sentido se contraponen dos mundos: el del ser y el del deber ser.

Llegados a este punto es lógico preguntarse cuál de los significados de la palabra «derecho» es más propio. Pues bien, atendiendo a su significado, las palabras pueden ser unívocas, cuando a una palabra le corresponde un solo significado o equívocas, cuando a una palabra le corresponden varios significados que se refieren a realidades no conectadas entre sí (por ejemplo, banco); análogas, cuando una palabra tiene varios significados relacionados entre sí (por ejemplo, "derecho»). En estos supuestos es importante determinar qué sentido es más propio.

La elección depende de la personal concepción filosófica, pero, mayoritariamente, se considera que la acepción más propia de la palabra «derecho» es aquella que lo concibe como norma. En efecto, en las normas jurídicas se apoyan los derechos subjetivos -o algunos derechos subjetivos- Y la posibilidad de su defensa ante los tribunales; «derecho» en cuanto norma ocupa, pues, un lugar central en todo el mundo del Derecho. La gran riqueza de significaciones que la palabra "derecho» tiene en castellano, y la consiguiente ambigüedad, no se da en otros idiomas. Así en inglés existe el término Law para designar al Derecho objetivo Yel término right para designar al derecho subjetivo. Para evitar esta ambigüedad del término "derecho» en castellano, hay que prestar atención al contexto en que se emplea. Es también bastante frecuente que, de forma convencional (obviamente, no seguida por todos), se apliquen distintas grafías , para referimos a los distintos usos de la palabra "derecho : Derecho (con mayúscula): se utiliza para hacer referencia al Derecho objetivo derecho (con minúscula): hace referencia al derecho subjetivo Jurisprudencia (con mayúscula): sinónimo de Ciencia dogmática del Derecho jurisprudencia (con minúscula): sinónimo de

conjunto de decisiones de los tribunales Justicia: sustituye al término "derecho» cuando lo utilizamos como sinónimo de valor 3. DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO La palabra "derecho” no tiene un significado unívoco, aunque podemos aceptar que su sentido más propio es el de norma. Ahora bien, las normas jurídicas han cambiado a lo largo de la historia y también han cambiado los puntos de vista desde los que los estudiosos enfocan el fenómeno jurídico. Sin embargo, existen unas dimensiones básicas en el Derecho a las que en principio, es reconducible todo lo que digamos sobre él. Esta doctrina recibe el nombre de teoría tridimensional del Derecho.

M. Reale tuvo la fortuna de dar un nombre, teoria tridimensional del Derecho, a la doctrina, sustentada por otros muchos, que afirma la existencia de tres dimensiones básicas en el Derecho. En efecto, el Derecho se nos presenta siempre como norma, hecho social y valor. Para Reale, «donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho económico, demográfico, etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho y, finalmente, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro; el hecho en el valor. Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino coexisten en una unidad concreta. Más aun, esos elementos o factores no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como los elementos de un proceso de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la integran.

Veamos un ejemplo de la implicación de norma, hecho social y valor én el mundo del Derecho: Como consecuencia de un accidente de tráfico se produce la muerte del ocupante del vehículo contrario, o se causan lesiones graves a un peatón.

Estos supuestos están regulados por una norma del Código penal; las normas juridicas tienen presente en su regulación un Suceso, un hecho social, que produce modificaciones en la realidad (la pérdida de la vida o la presencia de

lesiones graves) y, finalmente, la vida humana o la integridad física es un valor que el ordenamiento juridico debe proteger.

Al afirmar la dimensión normativa decimos que el Derecho está compuesto por normas, expresiones de deber ser. El Derecho pretende conseguir fines a través del establecimiento de determinados patrones de conducta, como vienen expresados a través de normas, imponen a las conductas el caracter de obligatorias, prohibidas o permitidas.

La dimensión fáctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social; el Derecho es pues, un hecho social como lo es la economía o la politica. El Derecho regula las relaciones que se producen en los grupos sociales. Todos los grupos humanos están organizados con arreglo a unos objetivos o fines que se consideran imprescindibles, y para cuya consecución y mantenimiento se exige cooperación por parte de todos; ahora bien, el cumplimiento del contenido de esta cooperación, no queda a voluntad de los sujetos obligados, sino que viene expresada en imperativos que se concretan en normas jurídicas. Por lo que el Derecho es un hecho social imprescindible para la existencia de los grupos. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones necesarias el Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su regulación (el Derecho sólo regula conductas sociales), y la sociedad necesita al Derecho poder subsistir, ya que a través de las normas jurídicas le proporciona orden con suficiente eficacia.

La dimensión valorativa se refiere a que el Derecho debe orientarse hacia la realización de unos valores en la convivencia social de los hombres. No vale lo mismo cualquier regulación de la vida social. Las normas realizan una selección dentro de las conductas posibles e imponen como obligatorias aquellas que se orientan a la consecución de valores.

Estas

tres

dimensiones

se

presentan

siempre

unidas,

según

el

tridimensionalismo: el Derecho es, a la vez, norma, hecho social y valor. Por lo tanto, tendrían que estar presentes en toda definición del Derecho. El Derecho

seria, pues, un conjunto de normas que regulan hechos sociales para la defensa de determinados valores. No obstante, una tal definición del Derecho deja muchos cabos sueltos; por ejemplo: ¿cómo son esas normas? ¿son normas juridicas? ¿quién y cómo dice que una norma es jurídica? ¿con arreglo a qué criterios?; si las normas son coactivas ¿quién y cómo ejerce esa coacción?; las normas regulan hechos sociales ¿todos o sólo algunos?. A pesar de todo, parece adecuado que para llegar a un concepto del Derecho se estudien las diferentes dimensiones que se dan en la realidad jurídica.

A las dimensiones básicas del Derecho ya estudiadas, hay que añadir una cuarta, la histórica. Esta cuarta dimensión permite situar en el tiempo a las otras tres, colocándolas en su contexto histórico, esto es, en el contexto real en que se producen; en caso contrario, nos ofrece una foto fija, una visión «sincrónica», corno si todo sucediera en el mismo tiempo; el Derecho es, sin embargo, dinámico, corno la sociedad de la que surge, lo que hace necesaria una visión "diacrónica»: las cosas se dan en un tiempo y en unas circunstancias concretas; el Derecho está mediado por las circunstancias.

La existencia de tres dimensiones básicas en el Derecho posibilita emplear diferentes puntos de vista en su análisis, dando prioridad a una dimensión sobre las otras. Así tendremos la dimensión normativa, la dimensión fáctica y la dimensión axiológica. Ninguna de estas tres dimensiones refleja por sí sola la totalidad del sentido del Derecho, ofreciéndonos sólo una explicación parcial del fenómeno jurídico, pero eso si han cristalizado en diferentes disciplinas juridicas.

La Ciencia del Derecho, que estudia el Derecho corno norma y temas tales corno la estructura del Derecho, el análisis del Derecho vigente, la creación y aplicación del Derecho. Estudia pues, las normas y el ordenamiento jurídico positivo vigente. La Sociología jurídica, que estudia el Derecho en cuanto hecho social. El Derecho, como obra humana, es producto de una cultura determinada, nace en el seno de unas concretas circunstancias sociales. Temas propios de la Sociología juridica son el problema de la eficacia social del Derecho

y las interconexiones entre Derecho y sociedad. La Filosofia Juridica tiene como tema central de estudio el Derecho como valor. Si el Derecho debe expresar un punto de vista sobre la justicia, a la Filosofía jurídica le corresponde analizar el mundo de los valores y, en concreto, el valor justicia, las diversas teorías en tomo a ella y estudiar críticamente los sistemas de legitimidad históricos.

Estos tres modos de enfocar el fenómeno jurídico no existen separados unos de otros, se exigen mutuamente y sólo en interacción cobran pleno sentido. Esto lo expresa con mucha claridad la teoría tridimensional del Derecho, que tiene la virtud de su claridad pedagógica, que permite situar todo lo que digamos sobre el Derecho dentro de alguna de esas dimensiones. No obstante, hay que tener en cuenta que cada una de las dimensiones o territorios parece bastarse a sí mismo y se constituye en un punto de vista aislado sobre lo jurídico. Cada dimensión tiene sus propios problemas y sus métodos para resolverlos, por lo que, en la práctica, actúan como dimensiones independientes.

4. VALIDEZ, EFICACIA y JUSTICIA del DERECHO Las tres dimensiones del Derecho - norma, hecho social y valor - constituyen objeto de estudio preferente, respectivamente, de la Ciencia juridica, de la Sociologia Juridica y de la Filosofia del Derecho. Sabemos que el sentido más propio de la palabra «derecho» es el que se refiere a las normas juridicas y que la dimensión normativa del Derecho es la especificamente juridica, por lo que es frecuente marginar el estudio sociológico y filosófico, aunque esto signifique un empobrecimiento de nuestro conocimiento. Centremos nuestra atención en el Derecho en cuanto norma; y sobre cada norma nos preguntaremos si es válida o no, si es eficaz o no, si es justa o no. Y así veremos que esas tres preguntas nos reenvían a los tres saberes sobre el Derecho. La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo, constata su existencia en cuanto tal norma, ya que ha sido promulgada siguiendo los cauces establecidos y no ha sido derogada. Esto es aplicable a todos los sistemas normativos. Al proyectar el concepto de validez al sistema normativo jurídico, vemos que una norma jurídica

será válida si cumple estas condiciones: -Tiene que haber sido producida por el Órgano competente. En los ordenamientos jurídicos están repartidas las competencias y se sabe de antemano cuál es el campo propio de actuación de cada órgano. Así una norma que no haya sido dictada por el órgano habilitado para ello no es una norma válida, no pertenece al sistema normativo. Ejemplo: un ministro puede dictar una orden ministerial, pero no una ley orgánica. -A través del procedimiento adecuado. Se refiere al respeto a las exigencias formales del proceso de elaboración de las normas, en caso contrario, el resultado final de un procedimiento inadecuado determina la no validez de las actuaciones. Ejemplo: la tramitación de una ley en el Parlamento que no respetara los plazos establecidos por el Reglamento de la Cámara, invalidaría lo así acordado. -NO debe haber sido derogada por una norma posterior de rango igual o superior. El sistema jurídico tiene la función de ordenación social y, en aplicación del principio de coherencia, no puede haber normas contradictorias entre si, ya que en este supuesto no se sabe a qué atenerse, ni cuál es el sentido de la ordenación social que se propone. En consecuencia, pierde validez la norma que es contradicha por otra posterior del mismo o superior rango. -No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema juridico. Las normas de inferior nivel jerárquico no pueden contradecir lo establecido en las superiores. En aplicación del principio de jerarquía normativa, por el que unas normas son superiores a otras según el órgano del que derivan, es inválida la norma inferior que contradiga lo establecido por una norma superior. La eficacia de una norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad, esto es, alude a si los destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma, si la aplican los jueces y los demás operadores jurídicos. El juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de hecho constata el grado de su cumplimiento o aplicación.

Según H. Kelsen, la eficacia del Derecho condiciona su validez. Esto quiere decir que para que un sistema jurídico tenga validez es necesario un cierto grado de eficacia o cumplimiento en la práctica, de tal forma que no puede existir un sistema jurídico cuya eficacia sea nula. Los motivos por los que se cumplen las leyes pueden ser muy variados. Cumplimos las leyes conscientemente por la

bondad de las mismas, por cálculo de intereses, para evitar una sanción o inconscientemente, en la medida en que el Derecho, como producto cultural que es, está integrado en el elenco de los patrones de conducta social que consideramos normales. La justicia de una norma se refiere a la adecuación de la misma a un sistema de valores. La norma justa, por el hecho de serlo es también legítima. El Derecho expresa un punto de vista sobre la justicia; es un sistema normativo que establece pautas de conducta según unos criterios centrados en valores superiores y fines; a diferencia de los juicios sobre la validez y eficacia de las normas, que son juicios de hecho, el juicio sobre la justicia o injusticia de una norma (o de una acción) es un juicio de valor y, por consiguiente, está cargado de subjetivismo y no podemos tener constatación empírica del mismo. El tridimensionalismo tiene una enorme funcionalidad pedagógica, ya que nos ofrece un esquema muy claro para situar las distintas dimensiones de lo jurídico, pero no da cuenta de problemas muy habituales en el mundo del Derecho.

5. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO El punto central donde convergen las dificultades para definir el Derecho es el de las diversas concepciones que existen sobre lo jurídico. Si definir algo consiste, según la etimología de la palabra definición, en determinar los límites o confines de un concepto, de tal forma que dentro de él estén todos los individuos que pertenecen a esa realidad, es evidente que, si existen diversas concepciones sobre el Derecho, los distintos autores no estarán de acuerdo sobre la extensión que ocupa el objeto a definir. Y, así, para algunos, el Derecho se agota en las normas; para otros, el Derecho viene determinado por su eficacia; para otros, sólo podemos llamar Derecho a los preceptos que sean justos. Por lo que, en rigor, cada autor tiene su concepto del Derecho. Aquí sólo se hace mención de las más importantes concepciones del Derecho: iusnaturalismo, positivismo jurídico y realismo o sociologismo jurídico.

1.5.1. El iusnaturalismo Esta doctrina, desarrollada a lo largo de más de dos milenios, comprende una gran variedad de escuelas y teorías, que sostienen concepciones diferentes sobre el fundamento del Derecho natural (apoyado en la naturaleza cósmica, en la naturaleza humana, en la razón o voluntad de Dios, en la razón de los hombres ...), sobre el contenido y sobre las características de ese llamado Derecho natural. Por lo que tendríamos que hablar de iusnaturalismos. El punto en común es la afirmación de que existe-antes y por encima-de las leyes (antes del Derecho positivo), un conjunto de principios o normas que son válidos por sí mismos y que, de una forma mediata o inmediata, se fundan en la naturaleza humana.

Es una doctrina dualista ya que afirma la existencia de dos Derechos. Existe por una parte el Derecho natural, que es un Derecho superior, modelo e ideal de las leyes positivas para todas las épocas, todos los pueblos y todas las circunstancias. Por otra parte, está el Derecho positivo, las leyes que cada país dicta en cada momento y que son válidas en su territorio. Aceptar el Derecho natural implica aceptar un orden jurídico a priori anterior a todo legislador humano.

Por consiguiente, el legislador no debe desconocer ese orden jurídico de rango superior y debe ajustar sus preceptos al contenido del Derecho natural, por ser un Derecho superior. El legislador no puede contradecir esos preceptos superiores, sólo puede acomodarlos a las circunstancias cambiantes de la historia. Las reglas o principios superiores del Derecho natural son condición de la validez del Derecho positivo. Esto es, las normas que no sean justas (por que no se ajustan al Derecho natural) no pueden recibir el nombre de Derecho. El iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia: esto es, una norma, para poder ser considerada como válida, tiene que ser justa. Recordemos estas dos frases: «la ley que no es justa no parece que sea ley» (S. Agustín) y «si la ley humana se aparta de la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de ley» (santo

Tomás de Aquino). Podemos decir que los iusnaturalistas mantienen una concepción objetivista de la moral y un cognoscitivismo ético; esto es: primero, que existen contenidos de moralidad y justicia que están fuera de la historia y no cambian jamás y, segundo, que esos contenidos de justicia pueden ser conocidos. Las posiciones iusnaturalistas, muy variadas a lo largo de su dilatada historia, se pueden reducir a dos grandes grupos, según Elías Díaz: el iusnaturalismo ontológico y el iusnaturalismo deontológico. El iusnaturalismo ontológico entiende que el Derecho natural es el ser del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo para ser Derecho tiene que estar de acuerdo con el Derecho natural o no es Derecho; la existencia misma del Derecho positivo está condicionada porque sus contenidos sean conformes al Derecho natural.

El iusnaturalismo deontológico entiende que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo; el modelo de moralidad que debén respetar las leyes positivas, modelo que aparece como el horizonte al que debe tender el Derecho positivo, aunque no condiciona su validez juridica (si no se acerca a ese ideal, el Derecho positivo sigue siendo Derecho). Esta segunda postura admite la existencia de valores universales e inmutables aunque no se afirma que sean propiamente Derecho sino más bien valores éticos. Esta es una postura mucho más moderada y no esencialista.

1.5.2. El positivismo jurídico Frente al iusnaturalismo, que afirma un dualismo jurídico, el positivismo jurídico es monista, sólo acepta la existencia de un Derecho: sólo reconoce como Derecho, el dictado por el legislador; consecuentemente, centra su estudio únicamente en los textos dictados por los legisladores. Con relación al Derecho, la «actitud» positivista se limita al análisis del Derecho tal y como está «puesto» o dado; marginando las valoraciones éticas y las implicaciones en la realidad social.

El positivista quiere ser un «científico del Derecho» y para ello, según el modelo de ciencia, aísla una parcela de la realidad -el Derecho, las normas positivas-y la

estudia tal y como se le ofrece. Por lo tanto, entiende que, en cuanto científico, no debe realizar la crítica del Derecho existente ni propugnar su reforma, así como tampoco debe entrar en estudios de sociología jurídica para indagar los efectos del Derecho en la vida social. El normativismo es una de las versiones del positivismo, ya que centra su atención sólo en las normas positivas: en el análisis lógico-formal de su contenido y estructura. Autores fundamentales en el normativismo son H. Kelsen en la versión formalista y H. Hart en la analítica.

A grandes rasgos, se pueden identificar, según N. Bobbio, tres versiones del positivismo jurídico: positivismo metodológico, que se limita a defender una aproximación al Derecho, neutral desde el punto de vista de los valores; positivismo como teoría del Derecho, que ofrece unas propuestas concretas sobre el concepto del Derecho: primacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, una teoría sobre la interpretación y sobre la norma y el ordenamiento jurídico; positivismo ideológico que sostiene la obligación incondicionada de obedecer las leyes, o bien porque las leyes tienen un valor moral (T. Hobbes) o porque sirven como instrumento eficaz para la consecución de los valores de orden, paz y seguridad.

1.5.3. El realismo jurídico.

El realismo jurídico entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia; reduce, por consiguiente, la validez a la eficacia: lo que se vive socialmente como Derecho «es» Derecho. Esta corriente de pensamiento jurídico es producto, como todo el sociologismo jurídico, de la «revuelta contra el formalismo»; el formalismo jurídico había aislado al Derecho de la realidad. El realismo jurídico es una forma de enfocar el Derecho propia del siglo XX, aunque tiene antecedentes importantes en el siglo XIX: la Escuela histórica del Derecho y la Escuela del Derecho libre. Para la Escuela histórica alemana, el Derecho es sobre todo aceptación popular, esto es, costumbre. La Escuela del Derecho libre entiende que los jueces -y los juristas, en general-no deben estar

encorsetados por los códigos, deben practicar la libre investigación del derecho para encontrar solución a los conflictos reales y así adaptar las leyes a las necesidades de la sociedad. En definitiva, los jueces tienen que estar atentos al Derecho que se elabora espontáneamente en las relaciones sociales. Tampoco se puede hablar del realismo jurídico como de una doctrina unitaria, sino que ha conocido distintas direcciones. El Realismo jurídico estadounidense. El juez es visto como órgano creador de Derecho, tiene más importancia el precedente judicial que el Derecho legislado. La creación judicial del Derecho generó unas colecciones o repertorios de «casos importantes», que funcionan como auténticas normas jurídicas, y que, en la práctica, regulan la vida jurídica.

Los realistas americanos pertenecen a una generación que piensa «que los cambios son necesarios» y, en el terreno jurídico, opinan que los conceptos tradicionales no son adecuados a las nuevas exigencias sociales. El juez no se puede conformar con conocer los precedentes plasmados en los «casos importantes», sino que su tarea es descubrir los intereses presentes en la vida social y que, por lo tanto, tienen que estar presentes en las sentencias. Es evidente que con estos presupuestos disminuye la seguridad jurídica, pero se describe mejor el funcionamiento real de la justicia. Por lo demás, existen los escépticos de las normas que afirman que las reglas jurídicas constituyen un elemento más, entre otros, para determinar la sentencia judicial; y los escépticos de los hechos para quienes sobre la decisión del juez, no sólo influyen los hechos acaecidos sino muchos factores extrajurídicos como el origen social, educación, estado de ánimo o de salud. En definitiva, la sentencia no es producto de unas operaciones lógicas, sino la decisión concreta que adopta el juez, entre otras posibles. El realismo jurídico escandinavo. Es una corriente de pensamiento con más calado teórico que el realismo estadounidense, más volcado a describir cómo funcionan los tribunales. El fondo común puede concretarse en dos ideas: el Derecho debe cumplir unas funciones positivas en la sociedad y, para mejor cumplir estas funciones, deben descorrerse los velos que presentan al Derecho como un conjunto de normas para la realización de la justicia.

Tema 2. Organización social y sistemas normativos: la importancia del derecho 1. LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA No descubrimos nada nuevo cuando afirmamos que el hombre es un ser esencialmente social. Así ha sido proclamado ya desde la Antigüedad clásica, cuando solemnemente escribía Aristóteles en su Política: el hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana; añadiendo después: el que no puede vivir en sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. En este texto se pretendía poner de manifiesto la cualidad específicamente social que caracteriza al hombre, en tanto que se halla inserto en un complejo de relaciones con los otros hombres y de la capacidad de comunicarse que le es inherente. Partiendo de la forma primera de asociación (la unión del varón y la hembra por su tendencia natural a procrear), pasando por la familia y la aldea, Aristóteles sitúa el paso a la polis como el momento determinante que implica para el hombre el vivir bien, en condiciones de plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir. Evidentemente, desde estas premisas, el hombre tal y como se entiende aquí precisa de relacionarse socialmente para el pleno desarrollo de su integridad física y espiritual.

Otro tema es cómo se entienda lo social, es decir la idea que se tenga entorno a lo que sea la sociedad y las relaciones sociales. Desde un punto de vista histórico, las diversas concepciones de sociedad pueden reducirse básicamente a dos grandes formulaciones: la organicista y la individualista.

1.1.

La concepción organicista

Tiene su origen en la Grecia clásica, y desde entonces hasta nuestros días, ha experimentado diversas formulaciones dependiendo del tiempo y lugar en que nos centremos. A parte del pensamiento de Platón se hallan ejemplos de esta concepción también en el pensamiento estoico latino (Séneca, Marco Aurelio), en el pensamiento cristiano medieval (San Agustín), en el Romanticismo (Goethe), o en el propio marxismo.

De manera general, salvando las diferencias particulares que existen entre las distintas épocas y formulaciones, a la sociedad hay que entenderla según estos autores como un organismo vivo, como una unidad de naturaleza orgánica. El individuo es entendido como un producto genuinamente social y, por tanto dependiente en todos los sentidos (incluso en su propia existencia como hombre) del tipo específico de sociedad en que ha nacido y se desarrolla. Así pues, esta visión concibe la sociedad como algo natural, espontáneo, independiente de la voluntad humana, como algo dado en suma, y no como algo construido.

1.2.

La concepción individualista

Es la propia del racionalismo iusnaturalista moderno y ha perdurado con más o menos intensidad hasta la actualidad coexistiendo, en especial desde el siglo XIX, con la organicista. La concepción individualista considera a la sociedad como una mera agregación de individuos que responde al objeto establecido en el pacto en que tiene su origen. En esta situación, el hombre es concebido como un ser autónomo, libre y autosuficiente, previo a la constitución de la sociedad y, por ello, ésta no es otra cosa que un producto humano más, resultado de su voluntad, sus intereses y su independencia. De esta manera, lo natural es el individuo aisladamente considerado con todas sus cualidades y en este sentido, la sociedad es una obra humana que se inserta en el ámbito de lo artificial.

2.

SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA

La existencia de un mínimo de cohesión es una condición esencial para el mantenimiento de la sociedad. El fundamento de tal cohesión se cifra sobre todo en la satisfacción de las expectativas de conducta establecidas en el grupo social por parte de sus miembros, sobre la base de la posición que ocupan y de los roles que desempeñan en sus relaciones sociales. Sin embargo por diversos motivos, es inevitable la existencia de una serie de conductas que no se ajustan a las expectativas (conductas atípicas o desviadas), de cuya excesiva presencia puede llegar a depender incluso la propia existencia del grupo social. Ante tal peligro, el grupo social desarrolla diversidad de medios con el fin de lograr la integración social de sus miembros. Entre éstos los más eficaces son los medios de control social. Por medios de control social entendemos los mecanismos desarrollados en el grupo social, dirigidos al control de la conducta de sus miembros, con el fin de evitar en la mayor medida posible la concurrencia de conductas atípicas. Existe una gran cantidad de medios de control social (la educación, el gusto estético, la lengua, etc.), y entre ellos uno de los fundamentales son las normas de conducta de los individuos que componen el grupo. En razón de éstas, los miembros del grupo social poseen un patrón referencial en aras de ver satisfechas sus expectativas en sus relaciones sociales con sus semejantes. En este sentido, puede ser perfectamente posible que no existan normas que permitan orientar la conducta de los individuos en el seno del grupo social. Nos encontramos, pues, ante una situación de anomia, o ausencia de normas que regulan determinados comportamientos. En la inmensa mayoria de los casos la anomia es resultado de la existencia de un conflicto de normas cuyas regulaciones son contradictorias entre sí, de manera que el sujeto no posee una referencia segura para guiar su conducta. Así pues, como consecuencia de este vacio normativo, su actuación es generalmente considerada por el grupo como atípica, e incluso desviada. Todo lo dicho demuestra, en definitiva, que las normas de conducta de los

individuos en su vida social representan quizás el factor cohesionador más importante de la sociedad.

3.

LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES

En la actualidad, es fácilmente constatable la existencia de una gran cantidad de códigos normativos en el ámbito de la vida social. Su carácter y número depende del momento y lugar que consideremos, y del grupo social en que fijemos nuestra atención. Ciertamente, en las sociedades actuales (las occidentales, se entiende) resulta difícil establecer un elenco pormenorizado debido sobre todo a la gran complejidad y dinamismo que las caracteriza, de modo que puede fácilmente incurrirse en arbitrariedad, no ya a la hora de fijar los contornos de lo que puede entenderse por un determinado sistema normativo, sino también en el momento de individualizarlo expresamente. Con todo, y apelando a una cierta tradición que se ha impuesto en la exposición de este tema en el ámbito de la Sociología del Derecho, pueden señalarse a las normas religiosas, las que regulan la vida económica, las normas morales, los usos sociales y, por Supuesto, las normas jurídicas como los principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las sociedades actuales. Obviamente, vamos a centrarnos seguidamente en el Derecho.

4.

FUNCIÓN ORGANIZADORA DEL DERECHO

Si se concebimos la sociedad desde una perspectiva funcionalista es decir como un conjunto de elementos que se encuentran en equilibrio, donde la función se entiende como todo resultado constatable como consecuencia de la existencia de un elemento en la sociedad que contribuye a mantener o acrecentar su grado de integración y la disfunción como la consecuencia verificable en el grupo social que redunda en el menoscabo de su nivel de integración; evidentemente el Derecho cumple unas determinadas funciones (y puede también acarrear

disfunciones) en la sociedad. Ya se ha señalado que uno de los principales medios de control social son las normas, y que el Derecho es una realidad, entre otras cosas, normativa. -Desde esta perspectiva, es evidente que la normatividad jurídica constituye un medio de control social, cuya función principal (de manera muy general) reside en la consecución del equilibrio social mediante la supervisión de las actuaciones del resto de las instituciones sociales, y la dirección de las conductas concretas de los miembros del grupo social con el fin de integrarlos en él y de evitar conductas atípicas, a través de la regulación de sus comportamientos sociales. -En este sentido, el Derecho ejerce una gran influencia en la configuración del modo de ser de las sociedades, y representa un medio de control social de especial importancia. Ello estriba en que su objeto de control está constituido, fundamentalmente, por las relaciones de poder en el grupo social, y lo que es más significativo, pudiendo incluso recurrir a tal efecto al uso de la coacción, de la fuerza física, si fuera preciso. Por lo tanto, se impone ser tratado con extrema cautela en lo que se refiere a su ejercicio concreto. El Derecho, en su dimensión coactiva, constituye, quizás, uno de los últimos medios de control social que se ejercitan por parte de los poderes instituidos debido a su singular cualificación y al elevado riesgo que entraña su ejercicio. A este respecto, piénsese, por ejemplo, en las terribles consecuencias que, desde el punto de vista humanitario, tiene la aplicación de la pena de muerte (en aquellos Estados en los que está vigente) a un reo cuya inocencia se demuestra después de su ejecución.

Tema 3 Derecho, poder y Estado 1. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL PODER EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Tal vez sea el drama de Antigona uno de los más clásicos ejemplos del papel siempre controvertido que ha desempeñado el poder en los procesos de creación y aplicación de las normas jurídicas. Escrito en la Grecia del siglo V A.C., Sófocles narra entre sus páginas el eterno problema de la resistencia al tirano y al Derecho injusto. La protagonista, Antigona, tras haber dado sepultura al cuerpo de su hermano en contra del expreso mandato de Creonte, rey de Tebas, es conducida ante el soberano: Creonte: ¿Conocías mi prohibición?

Antígona: ¿Cómo ignorarla? Era pública.

Creonte: ¿Y aún así osaste transgredir mis leyes?

Antígona: No fue Zeus quien las decretó ... ni la Justicia, compañera de los dioses subterráneos, estableció nunca entre los mortales leyes de este tipo. Yo no creía que tus decretos tuvieran tanta fuerza como para permitir que sólo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas e inmutables de los dioses. Su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie conoce su origen.

Este pasaje nos revela que ya en la época antigua existía una clara preocupación acerca de las relaciones entre el fenómeno del poder y el fenómeno jurídico. A lo largo de dicho periodo las reflexiones filosóficas oscilaban, con diversos matices, entre aquellas que atribuían un fundamento divino al Derecho y las que afirmaban un origen contractual de las leyes, pero sobre todo se centraban en la búsqueda de principios de justicia válidos para hacer frente al despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes. Todas esas doctrinas han influido, en gran medida, en las distintas visiones que frente al problema del poder y de la obediencia a las leyes han dominado el panorama filosófico-jurídico de los siglos posteriores.

1.1.

La contraposición entre el Derecho y el poder.

La visión que contempla al Derecho como una realidad contrapuesta y, en cierto modo, independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en una época cultural e histórica determinada, la Edad Media europea (siglos V al XV). La idea central de la corriente que dominó el pensamiento filosófico medieval, la Escolástica, era la noción de orden, el universo es creado por Dios y cada criatura -entre ellas el hombre- tiene un lugar designado por la divinidad. Del mismo modo que los fenómenos de la naturaleza se sujetan a unas leyes físicas que hacen del universo una realidad ordenada, existen también unas leyes naturales (un Derecho natural) accesibles a la razón humana, cuya función es ordenar las relaciones sociales con independencia de la voluntad de los hombres.

Este Derecho natural, fundado en una serie de principios de justicia eternos e inmutables (por provenir del orden divino de la creación), constituye para los escolásticos el auténtico orden jurídico, mientras que las leyes humanas promulgadas por los gobernantes sólo se pueden considerar Derecho de una forma derivativa, en la medida que se deriven o no contradigan aquel Derecho natural. La consecuencia inmediata de esta visión es que los mandatos del gobernante que no se ajustaban a estos principios naturales no eran sino hechos de fuerza ajenos al Derecho. Lo importante para lo que aquí tratamos es que el fundamento último de validez de las normas jurídicas positivas que regulan de forma efectiva la vida social no reside en la autoridad que las dicta, sino en ese orden natural del que emanan los principios de justicia. El poder se convierte así únicamente en la instancia que promulga y da forma a un Derecho positivo que sólo es tal en cuanto deriva del Derecho natural. La postura iusnaturalista así concebida, si bien pudiera parecer un loable intento de deslindar el Derecho de la arbitrariedad del gobernante, no es más que un reduccionismo idealista que, al identificar validez con justicia -y justicia con orden cristiano-, oscurece la relación real entre el Derecho y el poder. En definitiva, lo que pretendió la Escolástica medieval fue dotar al Derecho de una fundamentación trascendente para desvincularlo del fenómeno del poder, presentar al Derecho no como lo que en realidad es, una construcción variable de la voluntad

humana, sino como derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad. Y esta contraposición entre el Derecho, derivado del orden divino, y el poder humano dominará el pensamiento jurídico hasta la época moderna.

2.

COMPLEMENTARIDAD ENTRE DERECHO Y PODER POLÍTICO

El planteamiento de la relación entre el poder y el Derecho empieza a cambiar radicalmente a fines del medievo, durante el periodo que se ha denominado de tránsito hacia la modernidad. El moderno pensamiento jurídico-político se ocupó en construir un original relato acerca de la naturaleza del poder político y del Derecho, basado no ya en la fe y en el orden divino sino en la razón. --Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato social. Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores profundamente políticos como Maquiavelo, cuando se inicia el camino para pensar que las leyes derivaban de la voluntad humana sin intervención alguna de la divinidad. Pero es fundamentalmente Bodino quien coloca los cimientos del moderno concepto de soberanía, y con él una nueva forma de entender las relaciones entre el poder y el Derecho. La idea de soberanía sienta el principio según el cual los triunfantes monarcas absolutos gobiernan sobre sus respectivos territorios sin reconocer poder superior alguno siendo «el primer atributo del príncipe soberano el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular». Se rompe así la antigua visión de contraposición entre Derecho y poder, pasando a ser una relación tan estrecha que las leyes se contemplan, en lo sucesivo, como el principal instrumento de dominio del poder soberano. Pero si bien la teoría moderna de la soberanía desvincula definitivamente al Derecho de la razón o voluntad divina devolviendo de esta manera al César lo que es del César- supone, paradójicamente- un grave riesgo para el soberano, que deberá encontrar nuevos criterios de legitimidad para eludir una posible y peligrosa identificación entre Derecho y poder, es decir, para evitar que sus mandatos aparezcan como meros imperativos de su desnuda voluntad. Si es cierto que «la ley no es otra cosa que el

mandato

del

soberano

que

hace

uso

de

su

poder»

(Bodino),

surge

inmediatamente la pregunta acerca del fundamento último del Derecho, ¿Es un producto de la arbitraria voluntad del soberano, una simple imposición del poder?

En definitiva, con el abandono de Dios como principio de legitimidad, las leyes volvieron a ser producto de los hombres y por tanto arbitrarias, por lo que se imponía encontrar nuevos fundamentos para el poder político y sus leyes. Para responder a estos interrogantes, el pensamiento político burgués construyó una teoría que vendría a ocupar un lugar fundamental en la filosofía política de la modernidad: la teoría del contrato social. El contractualismo, doctrina en la que destacan filósofos tan importantes como Hobbes, Locke, Rousseau o Kant, explica el origen de la sociedad y del poder político mediante la ficción de un pacto celebrado entre individuos libres e iguales, pacto que tendría como finalidad terminar con la situación de enfrentamiento real o potencial en la que vivirían los hombres en un anterior e hipotético estado de naturaleza. Si el poder político (el Estado) es creado al margen de cualquier hecho de fuerza por todos los individuos y en beneficio de todos los ciudadanos, resultará evidente que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para la realización de fines que le trascienden y que no pueden sino venir determinados por el cuerpo social del que es expresión.

Mediante el pacto «cada individuo autoriza a la sociedad, o lo que es lo mismo, a su poder legislativo para hacer las leyes en su nombre, según convenga al bien público de la sociedad» (Locke). De esta forma, aunque resulta indudable que las leyes proceden de -y son apoyadas por- un poder coercitivo, pasarán a ser vistas como una extensión de la voluntad de los hombres unidos por el contrato. El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de los contratantes y de esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, «no obedece por tanto sino a sí mismo» (Rousseau). En resumen, tanto la autoridad política como el Derecho que de ella emana aparecerán en lo sucesivo como dos realidades autónomas que se complementan para la realización de fines esenciales para la comunidad. El poder político, creado y limitado por el consentimiento de los individuos, produce y respalda el Derecho garantizando su eficacia; y el Derecho, a su vez, contemplado como un ordenamiento racional que

recoge los criterios de justicia o valores compartidos por el grupo, se convierte en el instrumento de racionalización y legitimación de los mandatos del poder político.

A pesar de tratarse de una ficción (una explicación sin correlato histórico sociológico alguno) es fácil ver el papel central que ha cumplido en la teoría política moderna al fabricar la imagen de una verdad legitimadora, la de que el fundamento del orden juridico-politico es el consenso.

2.3 Los intentos de identificación del Derecho con el poder Como acabamos de ver, una de las preocupaciones fundamentales de la teoría política moderna ha sido construir una imagen de la sociedad según la cual el consentimiento de los hombres libremente reunidos es el fundamento de todo poder. Pero para contrarrestar un relato considerado profundamente idealista y que no se ajustaría a la realidad, existen otras teorías mucho más críticas acerca de las estructuras reales de poder y las funciones que el Derecho cumple en nuestras sociedades. Son teorías que, partiendo de una visión de la realidad social como conflicto centran su análisis en las relaciones de dominación o explotación que le son inherentes. En este sentido podríamos decir que comparten una

misma

tradición

anticontractualista

del

poder

político,

puesto

que,

desenmascarando la retórica jurídica del consenso, presentan al Derecho como una variable siempre dependiente del poder. Uno de los autores que más ha influido en estas visiones es, por supuesto, Karl Marx. ---- En el análisis de Marx, la sociedad capitalista se encuentra dividida en clases antagónicas: por un lado la clase burguesa, poseedora de los medios de producción y políticamente dominante, y por el otro el proletariado, sin más posesión que su propia fuerza de trabajo y en condiciones de explotación. Sobre la base de este antagonismo de clase, se crean las instituciones jurídicas y políticas –el Estado y el Derecho- con la finalidad de proteger mediante la coacción las condiciones que garantizan la continuidad del modo de producción capitalista, en otras palabras, la posición dominante de la clase en el poder. Para lograr este objetivo el Derecho debe cumplir también una función ideológica básica de neutralidad, apareciendo en todo momento como servidor de los intereses generales y consagrando

al menos la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley. Pero la realidad para Marx está más allá de las apariencias de la ideología burguesa: el Derecho sólo sirve a los intereses de unos pocos. No es más que la voluntad de la clase dominante, el deseo de una clase convertido en ley para todos. Otra interesante aportación crítica a las concepciones tradicionales del poder que hemos visto hasta ahora la encontramos en la obra del filósofo francés contemporáneo Michel Foucault (1926-1984). Para Foucault no es posible pensar la existencia de sociedades sin relaciones de poder, entendiendo por tales las estrategias mediante las cuales unos individuos intentan conducir la conducta de otros. El poder es omnipresente, pero no es una sustancia, algo que se pueda poseer o delegar (como afirman los contractualistas); ni tampoco se localiza primordialmente en el aparato del Estado o en manos de una clase social (como postula el marxismo). El poder, o los poderes, no son sino relaciones de fuerzas que circulan, que atraviesan todo el campo social con diferentes grados de concentración. Desde este punto de vista, no debe pensarse el Derecho como ligado esencialmente al principio de soberanía o como un simple reflejo de las relaciones de producción (marxismo), sino como un conjunto de reglas y prácticas sociales profundamente implicadas en múltiples y complejas relaciones de dominación. La ley no es fruto de un consenso que pone fin a todo enfrentamiento, sino el producto de múltiples y complejas relaciones de poder.

Para el filósofo francés, en definitiva, el Derecho no es más que uno de los instrumentos de las múltiples formas de dominación. Por supuesto, los autores mencionados no son sino dos de las principales referencias de diversas e interesantes teorías criticas; todas aquellas que al analizar nuestras sociedades contemporáneas ven en el surgimiento del orden social moderno, no la eliminación mágica del conflicto, sino la instauración de distintas formas de dominación.

3.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO

Si bien en un sentido amplio el término Estado se aplica de manera imprecisa a diferentes tipos de sociedades políticamente organizadas que han tenido su lugar

en la historia, en sentido estricto hace referencia a esa forma característica de organización del poder político nacida en nuestra civilización occidental hacia el siglo XV y que también recibe el nombre de Estado Moderno. El alumbramiento del Estado Moderno, con distintas peculiaridades en cada uno de los países, fue el resultado de diferentes procesos de concentración del poder político que pusieron fin al fragmentado universo medieval. Las tradicionales y dispersas formas feudales de poder, vinculadas a la posesión de la tierra y de las armas y a las relaciones de servidumbre y vasallaje, fueron progresivamente desapareciendo tras la figura de los nuevos monarcas absolutos que proclamándose fuente originaria de toda autoridad, comenzaron a concentrar en sus manos las funciones de justicia, militar y fiscal. Fue surgiendo así un aparato burocrático que reivindicaba con éxito, en palabras de Weber, el monopolio de la violencia legítima.

3.1.

La cuestión de la primacía conceptual

En nuestros días resulta una empresa bastante complicada pensar esas dos realidades que son el Estado y el Derecho modernos de forma aislada, como nociones independientes cuyo origen y funcionamiento pudiera desentrañarse sin aludir a su profunda interrelación. Pero si bien parece comúnmente aceptado que el Estado Moderno no puede entenderse sin referirse al fenómeno jurídico, sigue teniendo un lugar en nuestra cultura jurídica la visión que presenta al Derecho como un concepto histórico y lógicamente anterior, y por tanto independiente, no sólo del Estado, sino de cualquier forma de organización política. Es el caso de todos aquellas posiciones que se esfuerzan por hacer del Derecho una realidad íntimamente vinculada a la vida del hombre. Pero, como ocurre frecuentemente, los estudios históricos y antropológicos han demostrado la falsedad de la sentencia. Es un hecho reconocido que todo grupo humano organizado dispone de diversos mecanismos de autorregulación para hacer frente tanto a las agresiones externas como a las disensiones internas que ponen en peligro su supervivencia. Para ello han regulado siempre el comportamiento de sus

miembros mediante normas, por mínimas que sean, pero eso no significa que todos esos sistemas normativos sean juridicos. Y es que hoy no se puede poner en duda que el fenomeno jurídico -lo mismo se puede decir del poder político- no es un hecho natural contemporáneo del hombre, sino un producto artificial e histórico surgido en el seno de formas de organización social que han alcanzado un cierto grado de complejidad. En definitiva, donde hay sociedad hay normas de comportamiento, sistemas diferentes de moralidad positiva, pero no necesariamente Derecho. Por lo que, desde un punto de vista ideológico, más bien parece que lo que pretenden todas estas posturas que defienden la primacía conceptual del Derecho es situar al fenómeno jurídico en un ámbito autónomo del poder, ligarlo de esta manera a la conciencia individual o a la naturaleza social del hombre, para desvincularlo así del desarrollo de las relaciones sociales históricas que modelan las concretas estructuras de dominación. En realidad, el debate acerca de la primacía conceptual -si el Estado es el fundamento del Derecho o el Derecho la raíz configuradora del Estadopierde su importancia si seguimos reconociendo que en la época moderna no es posible pensarlos de forma aislada. Pero que sean realidades inseparables no nos puede hacer pensar en una identidad sustancial, como parecen querer concluir algunas doctrinas jurídicas. Quizás podamos concluir entonces, como lo hace Heller, que «sin el carácter de creador de poder que tiene el Derecho, no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal, pero sin el carácter de creador de Derecho que tiene el poder del Estado no existe positividad jurídica ni Estado. La relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una irreductible oposición.

3.2.

El problema de la creación del Derecho.

Como hemos visto, existe en la actualidad una profunda vinculación entre la institución estatal y el fenómeno jurídico, por lo que nos podemos preguntar si todo el Derecho es en último término un producto del Estado. Hay que empezar por reconocer que es ésta una cuestión que engloba dos problemas distintos y

desigualmente tratados por nuestra doctrina jurídica: por un lado el problema de las fuentes del Derecho estatal y por el otro la cuestión del conflicto de sistemas normativos, sobre la que se ha adoptado en nuestra cultura, de forma mayoritaria una visión monista.

Abandonado el rígido positivismo legalista imperante en el siglo XIX, que convertía prácticamente al poder legislativo en la única fuente de producción de normas jurídicas, hoy se admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas sociedades de una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto a los aparatos del Estado. Así las iglesias (derecho eclesiástico), la comunidad internacional

(derecho

internacional),

las

asociaciones

Y

organizaciones

(estatutos), e incluso los propios ciudadanos (contratos), son reconocidos como instancias creadoras de Derecho junto a los ya clásicos poderes del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el rasgo esencial que diferencia el Derecho de otros órdenes normativos, como la moral o los usos sociales, es su capacidad para imponerse de forma coactiva, resulta indiscutible que toda esa normatividad social sólo alcanzará la categoría de Derecho si es reconocida y amparada por la organización estatal, es decir, apoyada por el aparato coactivo del Estado. En este sentido podemos concluir que si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho, todo el Derecho (estatal) es creación formal del Estado, ya que si no es el origen material de todas las normas, sí es quien en último extremo las reviste de su forma jurídica al incluirlas en un ordenamiento apoyado por su poder soberano.

--- Si en relación con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacífica a la hora de reconocer el pluralismo jurídico, no se puede decir lo mismo del problema de la supuesta colisión de Derechos, en donde prevalece de forma hegemónica la visión del monopolio estatal de la producción jurídica. Es corriente en nuestra cultura afirmar desde una perspectiva evolucionista que el fenómeno jurídico ha ido evolucionando desde la costumbre primitiva hasta los modernos y civilizados ordenamientos jurídicos, inseparables de la racionalidad del Estado.. La antropología jurídica demuestra que existen sociedades, sobre todo en África y en el continente Americano, que pese a contar con organizaciones políticas diferentes de la del Estado Moderno regulan eficazmente la convivencia mediante sistemas

normativos respaldados por su propio aparato coactivo. Si definimos el Derechocomo la organización institucional (no necesariamente estatal) de la coacción-, no existen razones para negar juridicidad a aquellos órdenes que pretenden ser jurídicos al margen de la organización estatal (es el caso por ejemplo de los derechos indígenas). En definitiva, no son razones jurídicas las que sostienen esta visión y ello porque negar desde la posición del Derecho dominante la existencia de otros ordenamientos jurídicos no es más que intentar evitar, por la via de su negación, el problema de la colisión de Derechos y con mucha frecuencia, de modelos culturales, cuestión que desborda el ámbito jurídico para convertirse en último término en un problema de voluntad política, un problema de poder.

4.

LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO -EL ESTADO DE DERECHO-

Aunque cuenta ya con casi dos siglos de vida, el término Estado de Derecho adolece, más que cualquier otra noción política, de una profunda imprecisión. Lo único que hoy parece indudable es que se ha convertido en una etiqueta de prestigio de amplia difusión en el lenguaje político, utilizada especialmente con la finalidad de desacreditar aquellos sistemas políticos que no reúnen los requisitos canónicos para ser aceptados en el democrático concierto internacional. Pero como veremos, el término Estado de Derecho no es en ningún caso identificable con la forma democrática de gobierno. Como la misma expresión indica, la noción hace referencia a una determinada forma de entender las relaciones entre el Derecho y el Estado. Pero como en tantas otras cosas, es preciso hacer una diferenciación entre lo que es, desde su origen, “la ideal de Estado de Derecho” y lo que ha sido y viene siendo su concreta materialización en la realidad política.

--La idea de Estado de Derecho encuentra sus antecedentes más remotos en la época antigua y concretamente en todas aquellas doctrinas filosóficas griegas que defendían el gobierno de las leyes como medio para evitar el despotismo y la arbitrariedad del gobierno de los hombres. Desde aquellos tiempos lejanos, la idea de establecer mediante el Derecho una serie de límites a la acción del poder ha sido una constante en nuestra cultura jurídica. Con esa misma finalidad nació ya

en la modernidad la idea de Estado de derecho como un modelo teórico opuesto al viejo Estado absoluto del Antiguo Régimen. Éste, (el Estado absoluto), si bien desarrollaba una actividad reglada en muchos aspectos por el Derecho, se caracterizaba por un ejercicio prácticamente ilimitado del poder que escapaba a cualquier tipo de control jurídico. De forma opuesta, el nuevo modelo de Estado de Derecho que se abre paso con la crisis del absolutismo pretendía, por lo menos idealmente, someter el Estado a las reglas del Derecho, por lo que su núcleo fundamental consistía en el establecimiento de garantías jurídicas para la limitación y el control de los poderes públicos. Resulta así que el modelo teórico del Estado de Derecho no es más que la pretensión ideal de someter todos los actos del Estado a las normas jurídicas, es decir, hacer de la legalidad un límite de la acción estatal con el objetivo de reducir los espacios de discrecionalidad y de arbitrariedad del poder.

Pero una cosa son las ideas regulativas y otra muy distinta sus plasmaciones empíricas, por lo que habrá que preguntarse por los modos en los que ha tomado forma el ideal de Estado de Derecho, los concretos modelos históricos que se han articulado para plasmar esa idea central de la regulación y limitación jurídica del poder. --- En este sentido, al hablar del moderno Estado de Derecho nos referimos a un modelo organizativo del Estado que ha ido construyéndose en el seno de nuestra civilización occidental a lo largo de los dos últimos siglos, pero que no puede entenderse disociado del contexto histórico, ideológico y socioeconómico en el que tuvo su origen, y que le otorgó su pleno significado. Así, nos referiremos en primer lugar a la matriz teórica de la que surgió, y que explica su posterior evolución, para analizar después, aunque sea someramente, sus posteriores modalidades históricas.

Tras la caída de las monarquías absolutas, la burguesía triunfante buscó afanosamente adecuar las estructuras políticas a la realidad de los nuevos tiempos. El despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes del Antiguo Régimen eran vistos como el mayor de los obstáculos para el libre desarrollo de sus intereses políticos y económicos, por lo que no es de extrañar que todos sus

esfuerzos, se dirigieran hacia el desarrollo de un modelo de Estado que girara en tomo a los clásicos valores burgueses de libertad, propiedad y seguridad. Surgió así el Estado Liberal de Derecho cuyos rasgos definitorios son: 1)

Reconocimiento

y

garantía

de

ciertos

derechos

y

libertades

fundamentales, se trata por supuesto, de los tradicionales derechos de libertad, concebidos en sentido negativo como derechos de defensa frente al Estado.

2) Imperio de la ley como expresión de la voluntad popular. Implica el sometimiento o vinculación de todos los poderes del Estado al ordenamiento jurídico, lo que venía a significar la supremacía absoluta de la ley entendida como producto de la libre participación de todos los integrantes del grupo social. Pero no hay que olvidar que en la práctica una gran cantidad de ciudadanos quedaban excluidos de su participación en la voluntad popular, mediante el recurso al sufragio censitario.

3) Separación de poderes. Surgida de la vieja convicción ilustrada -expresada por Montesquieu- de que todo poder es una potencial amenaza para la libertad de los ciudadanos, esta idea supone la división del mismo en los ya clásicos tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Si bien la lógica que debía dominar el proceso se resume en el predominio del primero como reflejo de la soberanía popular, así como en la completa independencia del poder judicial en su labor de control de las acciones del gobierno, en la práctica se traducía casi exclusivamente en la omnipotencia absoluta del legislador.

Este conjunto de técnicas dirigidas a la regulación y limitación del poder del Estado, garantía de los derechos de libertad, imperio de la ley y separación de poderes, se han mantenido hasta nuestros días como los rasgos definitorios básicos del Estado de Derecho, por encima de sus posteriores transformaciones históricas. Es ya en pleno siglo XX cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le añaden una serie de principios que dan lugar a lo que se ha venido en llamar

el Estado social y democrático de derecho (artículo 1.1 de la CE). Es el caso, en primer lugar del ideal democrático, traducido en el establecimiento del sufragio universal y que se ha convertido en un requisito fundamental. En segundo lugar, se ha producido el reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generación -los derechos sociales, económicos y culturales- que no se limitan a dibujar una esfera de autonomía libre de las injerencias del poder, sino que exigen del Estado una serie de prestaciones positivas en aras a mitigar las desigualdades existentes entre los ciudadanos.

Pero en relación con el hoy tan mentado Estado social, es forzoso reconocer que desde su origen se ha caracterizado por un importante déficit de legitimidad. Ello ha sido debido en gran medida al hecho de que no se han desarrollado sistemas de garantía de los derechos socioeconómicos. Salvo contadas excepciones, los derechos sociales se han quedado en simples proclamaciones de principios que cuentan, en definitiva, con una débil protección, confiada en la práctica a la buena voluntad estatal. Hemos visto que el ideal de Estado de Derecho se concibió con el loable objetivo de reducir los espacios de discrecionalidad y arbitrariedad del poder político, lo que sin duda está en la base de toda democracia. Pero habrá que preguntarse si sus diferentes plasmaciones históricas, los concretos Estados de Derecho -lastrados todos ellos por su origen liberal- no se han convertido de alguna manera en obstáculos para la profundización democrática; en auténticos límites no sólo a la arbitrariedad del poder, sino -y sobré todo a todo cambio social que suponga un avance de aquellos modelos políticos alternativos que pretenden ser expresión de nuevas y más justas relaciones sociales. Sea como fuere, muchas son las voces que por diversas razones anuncian la crisis de ese moderno edificio jurídico-político que es el Estado de Derecho. Como Habermas, reconocer que una de las razones principales de esa crisis radica en que «el Estado de Derecho se presenta cada vez más amenazado por la contradicción existente entre lo que quiere ser de conformidad con la propia idea y lo que realmente es».

Tema 4 Derecho, Moral y Usos Sociales 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES. 1.1.

Visión general

Somos conscientes de las dificultades que plantea realizar una afirmación general sobre las relaciones entre estos tres órdenes normativos en cada tiempo y lugar, y por tanto, cualquier clase de consideración que pueda realizarse al respecto queda condicionada por esta circunstancia. Sin embargo en la actualidad, teniendo en cuenta el devenir de los siglos y los esfuerzos doctrinales realizados, puede proponerse el siguiente esquema descriptivo de su evolución histórica: Una primera etapa, desde los primeros siglos de la existencia humana hasta (más o menos) los años de transito a la modernidad en Occidente (por tanto, desde las primitivas formas humanas de organización social, pasando por la Antigüedad clásica, hasta el final del Medievo), en que puede constatarse una total confusión entre ellos.

Una segunda etapa, coincidente con la Modernidad (es decir, a partir del s XVI) y en la que tiene lugar el proceso de escisión entre Derecho, Moral y Usos sociales, merced sobre todo a determinados acontecimientos históricos como la progresiva secularización del saber y la acción humana, y en el ámbito de las ideas, a la obra de Thomasius (siglos XVI al XVII), Kant (siglos XVIII al XIX) y Kelsen (siglo xx).

Una tercera etapa (principalmente desde después de la Segunda Guerra Mundial) debido a las desastrosas consecuencias humanitarias que arrastró el conflicto. Se producen diversos intentos de conexión entre ellos, aunque sin pretender llegar a la confusión en los términos en que se da en la primera etapa; esto es con plena conciencia de su identidad y sus diferencias.

1.2.

Referencia a las relaciones Derecho-Moral

Corresponde

ahora

profundizar

en

el

panorama

anteriormente

descrito,

centrándonos en las relaciones entre el Derecho y la Moral.

1.2.1. Primera etapa: confusión entre Derecho y Moral En un primer estadio del desarrollo de las sociedades, el hombre se comporta desde la conciencia de sometimiento a un orden que se le impone por parte de la divinidad. El mundo es interpretado en clave fundamentalmente religiosa; la autoridad del jefe religioso basada en la costumbre y tradiciones del grupo constituye su patrón para establecer su comprensión del mundo. Con la Antigüedad Clásica se produce una profunda matización en la manera de entender estas relaciones, en la Grecia antigua adquiere importancia central la cuestión ética, por encima de cualquier otra, los hombres toman por así decirlo, conciencia de si mismos, como seres que viven y se desarrollan en el mundo, de modo que su existencia y su realidad son entendidos en clave fundamentalmente ética. Roma fue heredera en gran medida de la tradición griega, de modo que las claves interpretativas helénicas son en alto grado extrapolables al mundo latino; ahora bien, debido precisamente al acusado sentido práctico del “populus Romanum”, el Derecho se desarrolló como nunca en la Historia de la humanidad occidental. Ello se tradujo en que los latinos adivinasen una cierta distinción teórica, el célebre brocardo del jurista Paulo. Non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lícito juridicamente, es conforme a la moral) resulta ilustrativo al respecto. Sin embargo, en la cultura romana el hombre latino se encuentra absolutamente condicionado en la comprensión de su realidad (se aprecia la influencia griega) por ideas de profunda ética, como por ejemplo la idea de virtus o perfección moral, que determina su entendimiento de lo jurídico como un elemento cultural más, integrado orgánicamente en el conjunto de cualidades propias de la condición de hombre (un principio jurídico como el “honeste vivere” -vivir según lo establecido por la moral- proclamado por el jurista Ulpiano, es clara muestra de esto; de ahí que no pueda afirmarse taxativamente que el mundo latino distinguiese

conscientemente el Derecho del resto de órdenes normativos. Con la aparición del Cristianismo comienza a intuirse una primera distinción entre el orden moral y el orden jurídico. Su inicial oposición al poder político romano y su sentido puramente espiritual le llevan a centrar su interés en cuestiones supraterrenales, ajenas por completo a los problemas temporales propios del Derecho. Esta mentalidad marcará la posterior evolución del pensamiento cristiano en el sentido de otorgar, por parte de la Patrística y con mayor detalle por la Escolástica, un desarrollo asombroso de los preceptos morales sobre la base de una forma jurídica. El producto más destacado de esta tendencia es la Teología dogmática medieval y desde ella se proponen distinciones como ley eterna/ley natural/ley humana ,-donde esta última es entendida propiamente como Derecho-,en sometimiento a la ley natural, la cual es, a su vez, manifestación de la ley eterna, Derecho perfecto/Derecho imperfecto, etc., que si bien no abordan el tema de la distinción entre estos tres órdenes normativos de manera sistemática, sí prepararán después, ya en el tránsito a la Modernidad ,lo que comenzará a ser una diferenciación neta entre ellos. Así pues, durante este primer momento el Derecho se encuentra en una relación de subordinación con respecto a la Moral de manera general y desde la perspectiva actual Derecho es, durante toda esta larga etapa histórica, un orden normativo que carece de autonomía en relación con la Moral, ello se refleja en la doble situación imperante durante este largo período por una parte, la juridificacion de las normas morales y, por otra la moralización de las normas jurídicas.

1.2.2. Segunda etapa: la separación entre Derecho y Moral.

La situación descrita antes se vería seriamente perturbada a finales de la Edad Media. La tradicional unidad en todos los ámbitos (unidad religiosa, moral, política, etc.) que había caracterizado al Medievo, deja de ser tal, en la medida en que se ve sometida a un progresivo proceso de fragmentación. El referente teológicoreligioso, que había sido el factor básico sobre el que se había establecido y desarrollado esta unidad, se vería seriamente debilitado en su formulación más

característica por diversas circunstancias como la problemática planteada a raíz de la interpretación de las Sagradas Escrituras en el seno de la Iglesia católica, los enfrentamientos entre los incipientes monarcas absolutos y el Papado, el desarrollo de la actividad económica y de las ciudades, etc. Ello incidió en el desarrollo de un proceso de secularización del saber y la acción humanas que se tradujo, en el ámbito de lo moral y de lo jurídico, en la paulatina formación de una conciencia de autonomía de ambos campos que adquiriría su máximo desarrollo y expresión con la filosofía racionalista moderna. Este proceso de progresiva separación de lo moral con respecto a lo jurídico tuvo su primera formulación con la obra del jurista holandés Hugo Grocio (1583-1645). Su afirmación de la posibilidad de un Derecho autónomo con respecto a Dios, desvinculado de los preceptos religiosos, y a su vez perfectamente perfilado frente al poder político estatal sienta las bases de un posible Derecho natural fundado en la razón humana, sin ningún tipo de interferencia de cualquier naturaleza. En este marco Derecho y Moral ocupan dos ámbitos distintos. El primero(el Derecho) de origen genuinamente social según Grocio ,se basa en dos principios fundamentales: la máxima pacta sunt servanda (hay que estar a lo pactado) Y el respeto de la propiedad (no perturbar lo que pertenece a los otros); en tanto que la segunda (la moral) (denominada por él como Derecho en sentido amplio) sería un poder basado en la razón que permite al hombre discernir lo bueno y lo malo para sí mismo, en sus relaciones con las cosas que le rodean y los comportamientos de otros hombres, en aras de lograr su propia felicidad individual. Por tanto, lo jurídico en sentido estricto tendría que ver con el ámbito de las relaciones sociales, mientras que lo moral jurídico en sentido amplio atañería a un aspecto más individual, más íntimo de la naturaleza humana. Sin embargo, el primer gran hito en este proceso de entre lo moral y lo jurídico fue la obra del gran jurista alemán Christian Thomasius(1655-1728), quien profundizó en el criterio de distinción grociano de lo interno (propio de lo moral) y lo externo (propio de lo jurídico).

Thomasius llevó a cabo la neta distinción entre tres ámbitos regulados por una normatividad distinta lo moral, lo político y lo jurídico. Así pues para Thomasius , Lo moral (honestum) persigue la paz interior y la felicidad del individuo por tanto

es propio de su fuero interno, y su campo quedaría delimitado por el principio te harás a ti mismo lo que quieras que otros se hagan a si mismos. Lo político (decorum) trata de lograr la paz exterior del sujeto y coincide sustancialmente con el campo de la prudencia. El principio harás a otros lo que quieres que ellos te hagan a ti sería el criterio para individualizarlo. Lo jurídico (iustum) coincide con lo político en que pretende también la paz exterior del individuo, aunque su diferencia reside en que lo político trata de conseguirla mediante normas de contenido positivo, es decir que establecen lo que debe hacerse para hacerla efectiva; en tanto que lo jurídico se caracteriza por la negatividad del contenido de sus preceptos, ya que buscan la paz exterior a través de reglas que marcan lo que no debe hacerse con el fin de que ésta no se vea perturbada. Por consiguiente, el principio que informa el ámbito de lo jurídico sería no hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti. La elaboración teórica thomasiana preparó en gran medida el camino a la formulación de Immanuel Kant (1724-1804), de hecho, ésta significa una profunda matización de aquélla hasta el punto de enriquecerla y otorgarle una nueva dimensión. La doctrina kantiana sobre la distinción entre Moral y Derecho responde en último término a la idea de delimitar el ámbito de la Moral que es el genuinamente subjetivo, según Kant como esfera infranqueable frente a cualquier clase de confusión con otros órdenes normativos, como el jurídico o el político. La distinción entre Derecho y Moral viene dada, en consecuencia, desde el objetivo fundamental de delimitar el campo de ésta frente a todo tipo de normatividad. Para ello, Kant apela a varios criterios: 1. .Moralidad (legislación interna) vs. Legalidad (legislación externa). En Kant la mera coincidencia o no, de una acción con la ley jurídica sin tener en consideración la motivación de aquélla, la hace legal, en tanto que si la motivación resulta determinante a la hora de actuar o no conforme a la ley estamos ante una acción moral. En la medida en que esta última exige una intención pura del sujeto, la Moral atañe pues a su fuero interno; mientras que la acción legal (Simple conformidad de la acción con la obligación impuesta por la ley) respecta a su fuero externo.

2 Autonomia de la Moral vs. heteronomia del Derecho. La Moral es autónoma y el Derecho es heterónomo, puesto que la voluntad que impone la norma conforme a la cual se realiza la acción, en el caso de la primera es la propia voluntad del sujeto actuante; mientras que, en el ámbito de lo jurídico según Kant la voluntad que genera la norma que rige la acción del sujeto es una voluntad ajena a la suya propia.

3. No coercibilidad de la Moral vs. coercibilidad del Derecho. Para Kant, en razón de que la Moral concierne a la esfera interna del sujeto, no precisa de la coacción para hacerse imponer en caso de incumplimiento en tanto que el Derecho, precisamente porque impone al sujeto deberes externos, requiere de la coacción para hacerse observar en el supuesto de violación de la norma.

1.2.3. Tercera etapa: vinculación entre Moral y Derecho En el ambiente iusfilosófico de la posguerra se palpaba la necesidad de establecer vinculaciones entre ambos códigos normativos en un intento de evitar posibles justificaciones teóricas que pudieran contribuir a repetir experiencias semejantes. Así pues, la proverbial frialdad positivista en este tema dejó paso a concepciones mucho menos radicales que reconocían las vinculaciones entre ambos órdenes normativos. Por ejemplo, en este orden de ideas es destacable la doctrina del inglés Hart, quien afirma la existencia en el Derecho positivo de un -contenido mínimo de Derecho natural- que actúa como criterio de legitimidad de la legalidad propiamente jurídica, desde una serie de valores que se estiman como fundamentales. Especialmente interesante en este sentido resulta la teoría de Ronald Dworkin. Este autor identifica Derecho y Moral en mucha mayor medida que Hart, cuando afirma la gran importancia de los principios frente a las normas en todo sistema jurídico. Dworkin declara expresamente la separación entre ambos órdenes normativos sobre la base de una razón inequívoca:las normas jurídicas pueden ser claramente identificadas en virtud de su origen más que por su contenido (lo que el autor llama

ilustrativamente test del pedigree); ahora bien, en el momento de su aplicación poseen un peso específico muy elevado los principios de justicia material, que son independientes con respecto a las normas y que constituyen la base moral del Derecho. De este modo, el orden jurídico estaría integrado en su conjunto (tesis de la integridad del Derecho) tanto por normas jurídicas positivas, como por los principios y valores morales básicos explícitos e implícitos de la sociedad en que viene a ser aplicado.

2. FUNCIONES SISTEMÁTICAS DEL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL 2.1.

Complementariedad entre el Derecho y la Moral: la «moralidad del Derecho»

El planteamiento de una supuesta complementariedad entre Moral y Derecho hay que realizarlo, pues, desde la conciencia plena de que, desde el punto de vista teórico, nos encontramos ante dos órdenes normativos de naturaleza diversa. Sin duda, como se ha comprobado en la exposición histórica anterior, en la actualidad, desde la perspectiva que nos ofrece la Teoría del Derecho no cabe otra postura.

Ahora bien, hemos visto asimismo que determinadas posiciones (como por ejemplo las de Hart o Dworkin) ponen de manifiesto que no se trata de dos códigos normativos absolutamente desvinculados entre sí. En este sentido, cabe hablar de una base ética del Derecho, y ello se expresa hoy fundamentalmente en dos aspectos: la existencia de los llamados principios juridicos y la concepción básica de los derechos humanos como mínimo ético del Derecho.

2.1.1. Los Principios jurídicos como base ética del Derecho. El motivo fundamental de la discusión en torno a los principios y su naturaleza jurídica surge sobre todo a partir del constitucionalismo. Su explícita incorporación en las distintas constituciones desató un acalorado debate entre los teóricos que todavía continúa y que ha sido resuelto de diversas maneras. Con independencia de la consideración de estos principios como normas propiamente dichas o

meras directrices programáticas orientadoras de la actividad jurídica (tema que está relacionado, en último término, con el problema de la aplicabilidad directa de la constitución), sí es cierto que incorporan un juicio de índole moral que indica una relación, no ya de simple proximidad, sino de conexión entre el Derecho y la Moral; y ésta desde el punto de vista jurídico, tiene lugar en un plano fundamental es decir, en lo que se refiere a los fundamentos básicos de la normatividad jurídica, ya que juegan un papel ineludible a la hora de determinar los criterios de planteamiento y desarrollo a seguir por aquélla. Asimismo desde la perspectiva de la Moral estos principios y valores morales cuentan con un plus de juridicidad añadido a su cualificación normativa, dé tal modo que comparten en este punto, y dependiendo de cada supuesto en particular, gran cantidad de notas comunes con las normas propiamente jurídicas 2.1.2. Los derechos humanos como mínimo ético del Derecho. Ciertamente, el problema del concepto y fundamentación de los derechos humanos ha puesto de manifiesto otra dimensión de la vinculación entre Derecho y Moral. Desde el momento en que los derechos humanos, al mismo tiempo que como derechos propiamente dichos, se conciben como valores o exigencias morales insertas en el Derecho, evidentemente no puede negarse la vinculación de éste con la Moral. En este orden de ideas los derechos humanos son expresión de un minimo ético contenido en el Derecho; ahora bien de un mínimo ético determinado en razón del contenido concreto de un determinado código moral. Tal normatividad moral está claramente identificada: la que acompaña y comporta históricamente el modelo clásico de concepción y fundamentación de los derechos humanos.

2.2.

Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales

La conducta humana se ve regulada en su dimensión social por una pluralidad de normas que confieren peculiaridad a los diversos tipos de sociedades y de grupos sociales que las integran. Me refiero a lo que comúnmente se denomina con

expresiones tales como lo usual, lo normal, lo habitual, etc. Se trata de normas que ordenan la práctica social, que se manifiestan en forma de costumbres, hábitos o usos, y que en muchas ocasiones tienen una gran incidencia en las relaciones interpersonales. En última instancia estas reglas pretenden realizar valores tales como lo oportuno, lo decoroso, lo cortés, etc.. (reglas de vestir, de educación en el trato, de comer, etc.) dependiendo del ámbito social y del tipo de relación en que aparezcan. Su naturaleza heterogénea y difusa los hace enormemente problemáticos para definirlos unívocamente como categoría si los comparamos con el Derecho o la Moral; En relación con el Derecho, las normas de trato social pueden diferenciarse fundamentalmente por el carácter institucional de las normas jurídicas frente al no institucional de los Usos sociales. Esto implica que el Derecho contiene un sistema de sanciones concreto, determinado y típicamente establecido, que incluso puede llegar a ser impuesto coactivamente en caso de incumplimiento, frente a la indeterminación, imprecisión y espontaneidad que revisten los Usos y la posible sanción que puede, en determinados supuestos, acompañarlos. Por otra parte, debe constatarse la existencia de un sector del Derecho formado por costumbres jurídicas, el Derecho consuetudinario. Es éste un importante criterio para discernir las relaciones y diferencias entre ambos órdenes normativos, y también para caer en la cuenta de la importante vinculación que existe entre ellos, pues no en vano gran cantidad de costumbres sociales llegan a constituirse en costumbres jurídicas y, por tanto, comparten un núcleo común en el cual se identifican en gran medida. Por otro lado, la naturaleza híbrida y difusa de las reglas de trato social las hace en muchos casos normas que integran lo que pudiera entenderse como moral social.

En la medida en que hemos puesto de manifiesto la vinculación entre Derecho y Moral a través de esta instancia, pueden afirmarse vinculaciones entre Derecho y Usos sociales en virtud de ella, sobre todo en aquellas reglas que no son considerables como normas abiertamente morales, según los perfiles que hemos venido resaltando.

Tema 5: La Eficacia del Derecho 1.- ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN EL DERECHO La Teoría del Derecho se centra en el estudio de la estructura del Derecho, desde hace años se propugna completar ese estudio estructural del Derecho con el análisis funcional. Esto equivale a decir que la visión que nos ofrece la Teoría del Derecho debe ser completada con el análisis de los problemas propios de la Sociología jurídica. De tal forma que, si de lo que se trata es de encontrar un modelo ajustado que explique el funcionamiento del Derecho, los intentos explicativos deben abrirse a la realidad social sobre la que operan las normas jurídicas, debe existir una cooperación entre la Teoría y la Sociología jurídicas.

Para comprender qué es el Derecho no nos podemos quedar en el solo análisis de su estructura, también tenemos que estudiar sus funciones.

El análisis funcional del Derecho, es un método de conocimiento que consiste en la descripción y análisis de la utilidad y fines que cumplen las normas, instituciones y el propio ordenamiento jurídico dentro del sistema social global. Por consiguiente, es lógico que a la hora de acercarnos al Derecho y poder distinguirlo de otros sistemas normativos, sea preciso dedicar algún espacio al estudio de lo que es más específico del Derecho: sus funciones sociales. ¿A qué se debe ese interés por el análisis funcional del Derecho?

Para explicar el paso del estudio de la estructura al de las funciones que el Derecho cumple, N. Bobbio alega cuatro razones: -

El gran desarrollo de los estudios de sociologia jurídica, muy acentuado después de la segunda guerra mundial.

-

La pérdida de función del Derecho (sería mejor hablar de cambio de las funciones del Derecho) En las sociedades actuales se aprecia la puesta en marcha de técnicas jurídicas de control social distintas a las tradicionales. En

efecto, antes, el Derecho se manifestaba como un mecanismo coactivo y «a posteriori»: para conseguir el control social el Derecho usaba la fuerza o el poder físico; hoy cada vez más, emplea la fuerza o poder ideológico (medios de propaganda y comunicación). De la misma manera, observamos que el Derecho actuaba contra las conductas no deseadas reprimiéndolas «a posteriori» y hoy, cada vez más, usa la técnica de la prevención (en el Derecho, como en medicina, es mejor prevenir que curar.)

-

El Derecho también desarrolla funciones negativas. Las funciones negativas se refieren a que, aunque las instituciones funcionen bien (no sean disfuncionales), producen unos efectos negativos; ejemplo, las cárceles son escuela de delincuencia, (función que a todas luces no les asigna el Derecho).

-

Aparición de nuevas funciones del Derecho: la función distributiva de oportunidades sociales y de bienes y la función promocional de determinadas conductas mediante incentivos tales como ventajas fiscales o premios; Esto es consecuencia del paso del Estado liberal (abstencionista) al Estado social (benefactor e intervencionista).

El análisis funcional del Derecho se ha desarrollado en dos ámbitos diferentes: El primero, obviamente, es el campo de la Sociología del Derecho.

Aquí aparecen temas tales como el de las relaciones entre el Derecho y la sociedad, o más exactamente, entre el subsistema jurídico y el sistema social general. En segundo lugar, el análisis funcional del Derecho es muy útil para el estudio del Derecho como orden jurídico. Un ejemplo de lo imprescindible de las perspectivas estructural y funcional del Derecho lo tenemos en la doctrina de Hart; doctrina

sobre

el

Derecho

construida

desde

una

visión

centrada

fundamentalmente en su estructura. La aportación más original de Hart es su clasificación de las normas jurídicas; según este autor, hay normas primarias y normas secundarias. Ahora bien, pese al enfoque estructural de su doctrina, la

tipología de las normas jurídicas hartiana sólo se comprende si atendemos a las distintas funciones que cumplen. De tal forma que las normas primarias o de conducta tienen la función de guiar la conducta de los destinatarios; las normas secundarias tienen otras funciones: la regla de reconocimiento cumple la función de certeza; las normas de cambio, cumplen la función de adaptación del Derecho a los cambios sociales y las normas de adjudicación o de juicio cumplen la función de resolución de conflictos.

2. FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO El Derecho no está aislado del sistema social en el que opera y al que pertenece.

Una correcta concepción del Derecho debe atender a las funciones sociales que desempeña. ¿Qué tareas cumple el Derecho en el contexto de la acción social?

Existen distintas posiciones. Una primera postura es aquella que asigna al Derecho como función propia y exclusiva, en cualquier tiempo y circunstancia, la realización de la esencia que es la realización de la justicia. Así se asigna al Derecho una función que podríamos llamar esencialista. Desde la concepción marxista, se dice que el Derecho es un ordenamiento coactivo cuya especificidad viene dada por la función que cumple, a saber, función de dominación de una clase sobre otra y función ideológica o de enmascaramiento del hecho de la explotación. Un tercer tipo de respuestas vienen dadas por quienes entienden que el Derecho es una «técnica de organización social», por lo que con ese instrumento, medio o técnica se pueden perseguir muy distintas funciones. Desde esta perspectiva, es importante precisar el sentido de función aplicado al Derecho y también ver qué concepciones existen sobre la sociedad.

Existen dos concepciones distintas sobre la sociedad: el funcionalismo y el conflictualismo. la primera nos ofrece una visión de la sociedad estática. la segunda tiene una visión dinámica de la sociedad y entiende que determinados cambios estructurales son necesarios. Cada una de estas concepciones de la sociedad tiene una visión distinta sobre las funciones que desarrolla el Derecho:

La concepción funcionalista considera a la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio que mantienen el orden y la cohesión social. El equilibrio del edificio social es de tal tipo que todo cambio sólo puede ser o trivial o trágico.

El conflicto es contemplado, como una disfunción o mal funcionamiento, y es siempre ocasional que sólo requiere la terapia adecuada para recuperar el equilibrio. El Derecho aparece como la columna básica que mantiene el equilibrio y la integración social.

La concepción conflictualista entiende que el conflicto, presente en todas las sociedades, es un factor integrante de la vida de los grupos y elemento dinamizador de la vida social. Aquí el conflicto es estructural. El Derecho cumple la función de resolver los conflictos y encauzarlos, porque los hace suyos y los somete a normas.

2.1. El concepto de función En las ciencias sociales se utiliza el término función en varios sentidos; los que más interés nos ofrecen son el sentido objetivista y el subjetivista.

El sentido objetivista parte del modelo biológico, el sistema social se compara con un organismo vivo por ejemplo el cuerpo humano, y de la misma manera que en el cuerpo humano existen una serie de funciones indispensables para la vida (función respiratoria, circulatoria, digestiva ... ) que son realizadas por otros tantos órganos, también en la sociedad existen órganos que realizan funciones vitales para el mantenimiento y actividad de la misma. El sistema social (organismo) constituye una unidad, compuesta de partes, que son los subsistemas sociales y las instituciones (órganos) que realizan funciones vitales para el mantenimiento del cuerpo social. De acuerdo con el modelo biológico, se entiende por función la contribución que aporta un órgano (en nuestro caso, subsistema juridico) para la conservación y desarrollo de todo el organismo (sistema social). Debemos señalar que la aportación que realiza cada órgano depende de las exigencias solicitadas por el organismo, visto en una perspectiva unitaria; según esto, las exigencias

vienen desde el todo. ¿Qué aportaciones o funciones debe realizar cada subsistema al sistema social global? Para responder a esta cuestión es necesario saber cuáles son las necesidades vitales de tal sistema social. Ahora bien, según la concepción «objetivista» es posible determinar las funciones que una parte debe realizar para el todo y, en el caso que nos ocupa, elaborar un catálogo cerrado de funciones universales del Derecho. Esto es lo que permite a todos los autores del «funcionalismo» clásico presentar una serie de catálogos cerrados de funciones universales del Derecho, elaboradas sin ningún referente empírico y partiendo de concepciones metafísicas del equilibrio y la cohesión sociales».

El concepto «subjetivista» de función parte de la acción social de los individuos, de los proyectos, objetivos o finalidades que persiguen los actores de las relaciones sociales. El concepto subjetivista de función social cobra cada día más fuerza y desde él se entiende que son los actores sociales, con su carga concreta de proyectos e intereses subjetivos, los que plantean necesidades al sistema social, al que acuden a relacionarse y proveerse de lo que necesitan. Por lo que nada tiene de extraño afirmar que las funciones sociales, al igual que las formas jurídicas, son relativas a cada momento histórico y a cada sistema (de esta forma es fácil explicar el cambio social). Las exigencias vienen desde las partes Cada teoría es un modelo explicativo para determinar las funciones que realiza el Derecho en la vida social. Desde el «objetivismo» se contemplan las funciones como exigencias que el todo reclama a las partes y se trata de una concepción muy unida al «funcionalismo». Desde el «subjetivismo» se entiende por funciones las demandas que las partes realizan al todo y se trata de una concepción más acorde con la visión de la sociedad como conflicto. Partiendo de esta última perspectiva, es difícil aceptar que las aportaciones que el Derecho hace a la sociedad vengan determinadas de una manera previa y sin referencia a la realidad.

•

Función de integración social o de control social

Entre las funciones del Derecho, la de integración o de control social se considera fundamental ya que en ella, de alguna manera, están incluidas las otras funciones.

La tarea básica del Derecho es producir y mantener la unidad y cohesión del grupo social, esto es, mantenerlo integrado. Por lo demás se entiende que el Derecho es sobre todo, una técnica de organización social, un instrumento de cohesión social, un sistema de control social. El control social consiste en la regulación de la conducta de los miembros de un grupo social mediante el establecimiento

de

unos

valores

ideológicos

y

de

unas

normas

de

comportamiento. Ahora bien, para regular las conductas hace falta disponer de poder. El poder del grupo sobre sus miembros se expresa a través del control que se ejerce sobre los mismos. Según esto, el poder social se manifiesta como la capacidad que tiene el grupo para lograr que sus miembros sigan determinados comportamientos y para sancionar los comportamientos desviados. Hay muchos medios de control social: la educación, la ideología compartida por el grupo, la religión, la economía, la opinión pública, la cultura, el Derecho. El control social se ejerce de muchas maneras. Una de ellas, y muy eficaz, es mediante la socialización, que es ese proceso por el que un ser humano interioriza durante su vida unos esquemas de conducta que le permiten actuar de acuerdo con las convenciones y las normas del medio sociocultural al que pertenece. En este proceso de interiorización de las normas y valores que se entienden normales y admitidos en una comunidad y que se aceptan como “lo que debe ser”, están integrados las normas morales, los usos sociales y las normas jurídicas. La socialización es la primera manifestación del control social que ejerce el Derecho.

Por lo que podemos decir que el control social que ejerce el Derecho, supervisa las conductas, pero cuando fallan esos medios de integración aparece la otra cara del control social, la que dirige la sociedad. y que se manifiesta en la corrección de las conductas desviadas. La desviación consiste en la violación de la conducta esperada, pero, ¿cómo explicar los comportamientos desviados? distintas teorías: La primera va unida a la concepción funcionalista de la sociedad. En los casos de

desviación social se ha producido un fallo en el proceso de socialización, por lo que individuos concretos no siguen las pautas marcadas (se trata de un fallo ocasional), que es corregido por los mecanismos jurídicos de control social. Ante estos supuestos, los valores que mantienen el orden y la cohesión social quedan afirmados, ya que se da una reacción del sistema ante la violación de las normas, que restaura el equilibrio social. En las técnicas represivas de las conductas desviadas, el control es coactivo y «a posteriori».

La segunda forma de explicar la desviación social va unida a la concepción conflictualista, considera a ésta como un fallo estructural del propio sistema social. La desviación no es vista como algo ocasional o excepcional, sino como un defecto del diseño o estructura del sistema.

Otra teoría entiende la conducta desviada como el resultado del proceso de «etiquetamiento» o estigmatización social, que no derivaría de la infracción de una norma de conducta. Así a determinados colectivos (por ejemplo, emigrantes económicos) se les «etiqueta» como desviados por parte de los órganos encargados de ejercer el control social. Se «etiqueta» como desviado a quien no está integrado en el modelo social dominante. Esta actuación no es fruto de un proceso neutro, como se supone que debe ser la aplicación de las leyes sino que se trata de una actuación que protege el modelo social existente, al reaccionar contra quienes se manifiestan como diferentes.

El Derecho es básicamente un sistema de control social, lo que quiere decir que el Derecho dirige y guía las conductas y que supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales para conseguir la integración, la cohesión y el equilibrio social. Para conseguir esos objetivos utiliza tanto técnicas preventivas como promocionales. Pero hay que tener en cuenta que el Derecho es un mecanismo de control social muy formalizado, ya que impone exigencias de conducta y tiene previstas sanciones para los casos de incumplimiento; También determina qué conductas son sancionables, a través de qué órganos y con qué procedimiento. Esa posibilidad de imposición de sanciones jurídicas otorga al Derecho el carácter de factor decisivo de control social en las sociedades modernas estructuradas.

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Función de orientación social

El Derecho en cuanto medio de control social no sólo actúa con su faz coercitiva, también es guía de las conductas. Se llama función de orientación social porque las normas jurídicas dirigen y regulan la conducta de los miembros del grupo, es pues, una función que tiene un carácter básicamente persuasivo, ya que los destinatarios de los mensajes son personas libres. El Derecho es, en efecto una forma de comunicación, y las normas jurídicas, mensajes. Ahora bien, el Derecho cumple la función de orientación de las conductas con técnicas de represión o de promoción El Derecho previene y reprime las conductas indeseadas (sanción) y promociona y premia las conductas deseadas (subvenciones). De tal forma que se puede decir que el orden jurídico de nuestro tiempo no es sólo garantista y represor sino que es interventor o regulativo, que usa técnicas promocionales o de «alentamiento» de los comportamientos. Por lo que del control disuasorio se ha pasado al control persuasivo. Se trata de otra forma de ejercer el «control social» con técnicas regulativas.

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Función de tratamiento y resolución de conflictos.

Se trata de ese aporte del Derecho a la sociedad que es percibido de forma inmediata como beneficioso: nadie debe tomarse la justicia por su mano, es mejor que existan instancias que solucionen los conflictos planteados. En el modelo jurídico anglosajón no es infrecuente asignar a la resolución de conflictos una superioridad sobre las otras funciones del Derecho, ya que en ese sistema jurídico la jurisprudencia juega un papel fundamental. Si a esto se une la teoría social del «funcionalismo», la solución de los conflictos de intereses cobra un especial significado ya que, en caso contrario, se pone en entredicho el ideal del equilibrio y la paz social. Hoy, siguiendo a V. Ferrari, se propone un cambio de denominación y así la función de resolución de conflictos pasarla a llamarse función de tratamiento de los conflictos declarados. El cambio de denominación tiene

repercusiones sobre la concepción de la función misma. En el «funcionalismo», suprimida la hipótesis del conflicto, la interactuación social fluye armónica y pacífica. Pero el conflicto es permanente en toda estructura social. Así las cosas lo que puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo control, «juridificarlos», pero no hacerlos desaparecer. Ejemplo: la relación conflictiva entre trabajadores y empresarios da origen a la regulación jurídica de esa relación conflictiva. El Derecho toma bajo su control ese conflicto, lo regula con normas sustantivas y procesales, lo encauza o «juridifica», pero no lo suprime; ciertamente es mejor que los conflictos sociales se presenten como conflictos juridicos. Por lo demás, es constatable que en muchos sistemas jurídicos están presentes, con una creciente intensidad, los «procedimientos extrajudiciales» de resolución de conflictos, como la mediación, conciliación, arbitraje, acuerdos... que descargan de trabajo a los tribunales y aportan mayor agilidad, disminución de costes, flexibilidad y prevención de conflictos futuros. Tanto los métodos judiciales o formales como los procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos están integrados en el Derecho estatal.

Por otra parte, el Derecho también puede provocar conflictos, además de solucionarlos. Resuelto jurídicamente un conflicto, se produce una nueva situación que, por una parte, pacifica encontrados intereses concretos, pero también genera un nuevo contexto que puede dar origen a nuevos conflictos.

También desde una legislación que violente la conciencia colectiva o que introduzca cambios profundos contra prácticas muy arraigadas, se pueden generar nuevas formas de conflictos sociales. Y desde los tribunales, al dar solución a un caso o sentada una jurisprudencia distinta a la habitual, se puede desencadenar el planteamiento de conflictos en cadena. Esto nada tiene de excepcional, ya que el Derecho, en cuanto orienta los comportamientos y organiza la vida social tiene, si surgen nuevas situaciones, previstos los medios para resolver los conflictos que se puedan producir. El conflicto no es algo «patológico», es algo «normal» en la vida de la sociedad; hay que convivir con el conflicto, que por otra parte contribuye al dinamismo y progreso sociall.

•

Función de legitimación del poder social

M. Weber habló de cuatro tipos de legitimación: tradicional, carismática, racional conforme a valores y racional conforme a la ley.

La legitimación significa la aceptación o justificación de lo existente como valioso y que, por lo tanto, es digno de ser mantenido. Así pues un sistema social tiene legitimidad si es aceptado generalmente por los miembros de esa sociedad; en caso contrario, sufre el proceso de deslegitimación. El Derecho juega un papel central, ya que el sistema social se hace patente a través del sistema jurídico. El papel que cumple el Derecho, especialmente el Derecho regulativo, al organizar la estructura social y económica, otorgar poderes y competencias, intervenir activamente en la actividad social y económica mediante la distribución de recursos y el diseño de programas de "políticas públicas», lleva a la afirmación de que el Derecho es un instrumento del poder politico, que contribuye a la aceptación y legitimación del sistema. En muchas sociedades se aprecia un alto grado de consenso sobre un sistema central de valores; pero lo cierto es que existen conflictos en la sociedad entre creencias y valores encontrados y que el Derecho no juega, necesariamente un papel neutral.

El Derecho, con sus ideales formales y abstractos, transforma las relaciones reales en relaciones formales, encubre la diversidad de opciones que se dan en la sociedad y crea la apariencia de unidad y coherencia, pero siguen existiendo contradicciones entre los intereses. Sobre el papel que realmente juega el Derecho en todo el proceso de legitimación social creo que son especialmente claras estas líneas de J. R. Páramo: "El Derecho es un importante instrumento de organización y difusión de las relaciones de poder en las sociedades occidentales contemporáneas. No es el único mecanismo que cumple tal objetivo, ni tampoco lo hace de manera neutral. Pero su apariencia de neutralidad es algo consustancial a la consecución de sus objetivos. El Derecho reconoce al sujeto universal jurídico libre e igual, cualesquiera que sean las diferencias económicas y sociales reales entre individuos. La aplicación del Derecho puede ser discriminatoria entre clases y grupos, pero en la doctrina e ideología jurídicas, el Derecho tiende a tratar a

todos como iguales, ignorando así las estructuras de desigualdad real que contribuye a mantener. El sujeto no ve en el Derecho un conjunto de relaciones de fuerza, sino el consenso voluntario de todos que ampara por igual las distintas pretensiones. Las relaciones reales entre individuos se transforman mediante el Derecho en relaciones formales. El Derecho contribuye poderosamente a ese grado de interiorización del consenso, disminuyendo la necesidad de una imposición por medio de la fuerza.»

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Otras funciones o técnicas jurídicas: distributiva, promocional...

Al recorrer la literatura sobre las funciones del Derecho, lo primero que llama la atención es la divergencia que existe en este asunto entre los autores: no coinciden ni en el número ni en la denominación de las funciones y las que para algunos son tales, para otros son técnicas o medios al servicio de las auténticas funciones. Como ejemplo, en el libro Sociologia del Derecho de R. Soriano, nos encontramos con la siguiente relación de funciones: “de organización, función orientativa-persuasiva, de control social, de resolución de conflictos, función legitimadora del poder, función distributiva y función promocionadora”. De tal forma que puede ser oportuno hacer referencia a la cuestión planteada en éste epígrafe: determinados aportes realizados por el Derecho a la sociedad, ¿son propiamente funciones o se trata más bien, de técnicas diferentes para conseguir los mismos objetivos? Como ya sabemos, el punto de inflexión donde aparecen las nuevas funciones o técnicas es en el tránsito desde el Estado liberal abstencionista al Estado social intervencionista. La ideología liberal concibe al Estado como mero guardián del orden público: es el Estado policía que pretende garantizar un marco general y formal de autonomía. Para ello, mantiene coactivamente lo que entiende que son los fundamentos del orden social; ofrece un marco jurídico para las relaciones económicas y sociales y, también, procedimientos para la solución de los conflictos. Las funciones que realiza el Estado son funciones negativas de vigilancia y control social, sin interferir -se diceen las relaciones sociales o económicas. Con la presencia del Estado social se

produce una gran transformación en las funciones que desempeña el Derecho: al Derecho represivo le siguen el Derecho regulativo o intervencionista y el Derecho promocional. La función central que realiza el Derecho es la de control social.

Y esta función puede ser realizada con diferentes técnicas. M. J. Fariñas enumera las siguientes: «protectoras y represivas; organizativas, directivas, regulativas e intervencionistas, y promocionales o incentivadoras». a) Las técnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer deberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo "negativo". Es decir, el Derecho tiende a proteger una serie de comportamientos a los que se les denomina «actos lícitos» (comportamientos permitidos u obligatorios) y, paralelamente, reprime otro tipo de comportamientos a los que se les denomina«actos ilícitos» (comportamientos prohibidos), bajo la amenaza de sanciones negativas, impuestas por los mecanismos jurídicos de "control penal". b) Las técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias, regula la intervención política en la actividad social y económica y redistribuye los recursos disponibles. c) Las técnicas promocionales o de alentamiento son aquellas que pretenden persuadir a los individuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios. Se incentiva a la realización de dichos comportamientos mediante las denominadas "leyes de incentivación" o "leyes-incentivo", a las que se les une un tipo de sanción "positiva" o compensatoria.

Tema 6 El nacimiento de las normas jurídicas 1. PLANTEAMIENTO Pocos

problemas

teóricos

han

suscitado

tantos

equívocos

como

el

tradicionalmente considerado bajo el rótulo fuentes del Derecho. Con esta expresión metafórica, empleada por vez primera por Cicerón (De Legibus, 1, 5-6) y utilizada con mayor insistencia a partir del siglo XVI, se quiere aludir al tema del origen del Derecho y de sus manifestaciones como positivamente vigente en una determinada comunidad. Ciertamente, un término tan vago como fuente ha provocado y provoca gran cantidad de dificultades conceptuales a quienes se aproximan a este tema. Hasta tal punto es así, que L. Legaz ha llegado a distinguir hasta siete acepciones distintas del término fuente en relación con el Derecho: 1. Fuente como fuente de conocimiento del Derecho. Se hace referencia a todo tipo de documento, pasado o presente, portador de información jurídica (antiguas inscripciones, colecciones legislativas, copilaciones de normas jurídicas, etc).

2. Fuente como fuerza creadora del Derecho, en tanto que hecho que se da en la vida social (la organización social, la naturaleza humana…).

3. Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho (el Estado, el pueblo. el individuo, etc.). Evidentemente, se trata de algo distinto de aquello a los que nos referíamos en el apartado anterior, pues no toda fuerza social o espiritual puede constituirse en autoridad.

4. Fuente como acto o fenómeno en que se concreta el nacimiento de una norma jurídica (la legislación, la costumbre, etc.).

5. Fuente como fundamento de la validez jurídica de una determinada norma (Dios, el Derecho natural, la Razón, la soberanía popular,).

6. Fuente como forma con que se manifiesta la normatividad jurídica (ley. decreto, reglamento: etc.).

7. Fuente como fundamento de un determinado derecho subjetivo. Se trataría de todo aquel motivo que da origen a la existencia de un derecho (la voluntad de su titular, su interés particular, etc.).

De todos modos, tal diversidad puede ser reducida fundamentalmente a dos, tradicionalmente considerados como las más importantes: 1.Fuente en sentido material o fuente material del Derecho, esto es, los elementos, factores o fuerzas que están en el origen del Derecho; y que histórica, social, política, cultural e ideológicamente determinan su contenido o lo explican. Nos referimos aquí propiamente a los agentes que crean Derecho. 2. Fuente en sentido formal o fuente formal del Derecho, es decir, las formas en que vienen expresadas las normas jurídicas.

La concepción y las soluciones que hayan de ofrecerse al problema de las fuentes condiciona también una determinada concepción del Derecho. Asimismo, teniendo en cuenta la diversidad de significados que acompaña al término fuente del Derecho y la problematicidad que ello implica, resulta necesario tomar conciencia de que el problema de las fuentes es distinto según se afronte desde la perspectiva de la Sociología del Derecho, de la Historia del Derecho, de la Filosofía del Derecho, de la Teoría del Derecho, de la Dogmática jurídica, etc. En resumen, el problema de las fuentes del Derecho se trata ante todo de conocer las razones, los procesos y el modo en virtud de los cuales el Derecho se impone y manifiesta como normatividad vigente, es decir, como obligatorio en un momento y lugar determinados.

2. FUENTES MATERIALES DEL DERECHO. LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO, SU IDENTIFICACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE SU PROTAGONISMO; DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CREADORES DE DERECHO. Ciertamente, desde una perspectiva materialista las fuentes del Derecho, serían ante todo medios sociales de legitimación, es decir medios aceptados y considerados como válidos para crear o modificar nuevas normas jurídicas en el seno de una determinada comunidad, de tal manera que son la base del consenso por parte de sus destinatarios . Así pues las fuentes materiales del Derecho constituyen la expresión de distintos modelos de legitimidad político-jurídica estimados como tales en una concreta sociedad u organización social. La amplia gama de posibles modelos de legitimidad han sido explicados por Max Weber, fundamentalmente desde lo que el propio autor denominó como cuatro tipos ideales: 1. Legitimidad tradicional. La validez de la norma jurídica depende de que reproduzca usos y costumbres pasados en los que el grupo social halla su identidad. Aquí la legitimidad se expresa en lo natural y aparece en organizaciones sociales que se caracterizan por su estatismo y su simplicidad institucional (clanes, tribus, familias, etc.).En este modelo la fuente del Derecho típica es la costumbre, la cual se considera como manifestación de la sabiduría acumulada desde un pasado remoto que se perpetúa en el presente.

2. Legitimidad carismática. La validez de la norma jurídica se vincula a la voluntad de una personalidad a la que se atribuyen rasgos excelsos y poderes sobrenaturales, incluso místicos. La fuente del Derecho viene determinada por esa voluntad de naturaleza carismática.

3. Legitimidad racional conforme a valores. Este tipo de legitimidad acontece cuando los miembros del grupo social manifiestan su adhesión al poder en razón de los valores que éste representa. En estos casos las fuentes del Derecho son

sobretodo, los principios y valores; y la jurisprudencia asume un papel fundamenta en la determinación del concreto Derecho positivo. Como fácilmente puede deducirse, el modelo de legitimación típico del iusnaturalismo racionalista coincide plenamente con esta descripción, y actúa en sociedades sometidas a procesos de transformación.

4. Legitimación racional conforme a la ley. En este supuesto la legitimidad de la norma jurídica, depende de que haya sido creada según procedimientos preestablecidos por normas pertenecientes al propio ordenamiento jurídico. Aquí la fuente del Derecho por antonomasia es la ley.

A tenor de lo expuesto, resulta claro que los tipos de legitimidad imperantes en los sistemas jurídicos contemporáneos son el tercero y el cuarto. No obstante, en la medida en que actualmente la concepción teórico-jurídica imperante es de tipo positivista (más concretamente, racional-formalista), la respuesta al problema de las fuentes materiales del Derecho vendría a ser la siguiente: lo que el poder políticamente legitimado estableciese como Derecho, de manera que las fuentes formales no serían otra cosa que las formas en que su potestad prescriptiva se manifiesta. Esta solución es clara expresión de una idea fundamental para entender la problemática que rodea a este tema: La consideración de las fuentes materiales del Derecho en un concreto sistema jurídico ha de abordarse desde la constatación de que es la naturaleza político-jurídica del mismo la que, en último término, determina la identidad y el papel (más o menos importante) que juegan determinadas instancias o sujetos considerados como legitimados para crear válidamente Derecho.

3. FUENTES FORMALES DEL DERECHO: LAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO. IDENTIFICACIÓN DE LAS FORMAS Y DETERMINACIÓN DE SU JERARQUIA

Antes de nada conviene plantearse una cuestión que es en gran medida la causa de las enormes dificultades que plantea el tema de las fuentes del Derecho. Ya dijimos que el concepto de fuentes del Derecho es un concepto equívoco, vago y ambiguo; si la cualidad de un concepto debe ser su univocidad y su rigor, evidentemente el de fuentes del Derecho resulta a todas luces inútil y técnicamente inconsistente, en especial con relación a lo que se entiende comúnmente como fuente formal del Derecho.

Y es que nos encontramos ante un artificio teórico difícilmente aceptable desde una perspectiva normativista del Derecho, puesto que las formas en que se manifiestan formalmente las normas jurídicas no son otra cosa, al fin y al cabo, que las propias normas jurídicas, como por ejemplo puede apreciarse claramente en el artículo 1 de nuestro Código civil.

Las tradicionalmente denominadas como fuentes formales del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.) no son más que pura y simplemente normas jurídicas. La razón de este enfoque se halla en la elaboración metodológica que del mismo realizaron, en el siglo XIX, Von Savigny y la Escuela histórica del Derecho, desde el propósito de justificar dialécticamente su teoría del origen del Derecho en lo que ellos llamaban espiritu del pueblo ,frente al racionalismo de los revolucionarios franceses, quienes negaban cualquier intento de identificar el origen del Derecho en otra instancia que no fuera la ley; esto es, la norma jurídica escrita, sancionada formalmente por el poder politico imperante en un determinado Estado. Por ello, tal vez resulte más preciso hablar directamente de normas juridicas, más que de fuentes formales del Derecho y evitar así en gran medida los problemas derivados del empleo de esta contundente opción metódica. Desde este punto de vista, es evidente que la complejidad de los ordenamientos jurídicos reclama la necesidad de establecer un criterio que permita unificar el heterogéneo y variopinto material normativo que lo compone. El criterio fundamental es el de su jerarquización, es decir la introducción de un principio de jerarquía de los diversos tipos normativos de que está formado. El tema de la jerarquía de las llamadas fuentes formales es de gran importancia, puesto que del principio de jerarquía depende la mayor o menor

capacidad de aquéllas para influir en el ordenamiento jurídico a la hora de crear o modificar el Derecho ya existente. En los actuales Derechos occidentales el tipo de norma principal es la ley, producto típico de la concepción político- juridica caracteristica del Estado de Derecho. En razón de esta concepción político-jurídica imperante todavía, y precisamente como resultado de la consagración de la teoria de la división de poderes (Montesquieu) como pilar básico de su estructura, se afirma aparte del propio poder legislativo, la existencia de un poder ejecutivo cuya titularidad reside en los Gobiernos, y cuya función principal se cifra en llevar a la práctica las normas derivadas del poder legislativo mediante la potestad reglamentaria, esto es a través de su potestad de dictar normas de desarrollo de las leyes en sentido estricto. Asimismo, también en virtud de la clásica teoría de la división de poderes, se afirma la existencia de un poder judicial con la función de resolver los conflictos que surgen en la sociedad con motivo de la aplicación de las normas jurídicas, y que, en su actividad aplicadora del Derecho,

ostenta

capacidad

para

dictar

también

normas

jurídicas.

(jurisprudencia). Junto a las anteriores, deben reseñarse también normas de origen extraestatal, reconocidas por las estatales como tales normas, y que merced a este reconocimiento pasan a formar parte del ordenamiento jurídico.

Destacan la costumbre, como producto de una determinada sociedad o comunidad, los principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas, etc. Su naturaleza y alcance depende del momento histórico y de la concepción políticojurídica imperante en un determinado lugar. Así pues, el sistema de fuentes (normas) se articula jerárquicamente en: constitucionales, primarias, secundarias y terciarias.

1. Fuentes (normas) constitucionales. Son las normas fundamentales y superiores de los sistemas jurídicos y, por tanto, no pueden verse válidamente contradichas por ninguna otra.

2

.Fuentes

(normas)

primarias.

Jerárquicamente

inferiores

a

las

constitucionales (su validez está condicionada por aquéllas). En nuestro

ordenamiento se incardinan en esta categoría a las leyes (estatales o autonómicas) y a las que la constitución otorga fuerza o rango de ley, esto es, los decretos-leyes y los decretos legislativos. Dentro de este grupo cabe distinguir diversas subcategorías, al ser perfectamente posible que determinadas leyes condicionen la validez de otras del mismo rango jerárquico. Así sucede. Por ejemplo, en el caso de los decretos legislativos, los cuales, aun teniendo fuerza de ley, ostentan un status jerárquico inferior a las llamadas leyes de delegación.

3. Fuentes (normas) secundarias. Tienen un rango jerárquico inferior a las constitucionales y a las primarias, de forma que su validez está sometida a ellas.

En el vigente Derecho español, las normas secundarias por antonomasia son los reglamentos, esto es, las dictadas por el complejo Gobierno-Administración en razón de su potestad normadora, y de los entes instrumentales dependientes del mismo, así como de los órganos paralelos de los entes territoriales de grado inferior (Comunidades Autónomas, provincias y municipios).

4. Fuentes (normas) terciaria Constituido por aquellas cuya validez depende directamente de las anteriores. Caso paradigmático en nuestro ordenamiento jurídico es la costumbre praeter legem, la cual, (art1.3CC), regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y resulte probada. Junto a la costumbre son también normas en nuestro Derecho los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios juridicos,y, finalmente, la equidad.

Como se ve, la categorización aquí aportada no deja de ser, en el fondo, una serie de semejantes categorías conceptuales propuestas en relación con la norma jurídica y sus tipos, lo cual demuestra lo que se adelantó anteriormente: que la idea de fuente formal del Derecho es prácticamente la misma que la de norma jurídica y que para evitar muchos de los equívocos que se han impuesto al tratar este tema, tal vez sería más preciso hablar directamente de fuente formal.

Tema 7. Caracterización de la norma jurídica 1. INTRODUCCIÓN En el ámbito de la Teoría General del Derecho, uno de los campos centrales del desarrollo de sus investigaciones se centra en la construcción de una concepción sobre la norma jurídica, de una Teoría de la Norma Jurídica. Para la elaboración de esta Teoría de la Norma Jurídica, la doctrina ha optado por dos posibles modelos: 1. Partir del concepto de norma jurídica, intentando establecer sus características, estructura, etc., y, posteriormente elaborar el concepto de ordenamiento jurídico, entendido como un conjunto unitario, sistemático y coherente de normas jurídicas. Este planteamiento parece decantarse por una concepción homogénea de las normas jurídicas.

2. Otros autores han preferido, en cambio, comenzar con el estudio de los conceptos de ordenamiento y sistema, considerando sus elementos integradores (entre los que se encontrarían las normas) y analizando las funciones que desempeñan. Seria ésta una concepción ordenamentalista o sistémica que asume la tesis de la heterogeneidad de las normas jurídicas.

Admitiendo que ambos modelos presentan ventajas e inconvenientes, en este tema vamos a centrar nuestra atención en el estudio de las normas jurídicas asumiendo que, sin perjuicio de la función que posteriormente desempeñen en el ordenamiento jurídico, presentan una caracterización propia.

2. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURíDICAS 2.1. Teorías acerca de la naturaleza de la norma jurídica Con el planteamiento del estudio de la naturaleza de la norma jurídica se intenta dar respuesta al interrogante: ¿qué es una norma jurídica y cuál es su contenido?, cuestiones que han sido resueltas de forma diversa a lo largo de la

historia del pensamiento jurídico. Las diferentes posturas doctrinales pueden ser reconducidas a dos grandes grupos de teorías: las imperativistas y las antiimperativistas, sin descartar otras concepciones que, desde posiciones mixtas, pretenden ofrecer una visión superadora de aquéllas.

2.1.1. Tesis imperativistas Definen a las normas jurídicas como una orden, mandato o imperativo. Su origen suele situarse en la doctrina de Austin, que constituye la posición imperativista más radical. Para este autor las normas jurídicas son la expresión de un deseo ordenado por el soberano, que obliga al destinatario, entendiendo por tal el conjunto de los ciudadanos, al ir acompañado de la amenaza de un perjuicio que habrá de recaer sobre quien no realice las conductas mandadas o realice las opuestas a las prescritas. Desde esta perspectiva, lo que configura el mandato en el que toda norma consiste es la existencia de un sujeto u órgano con poder para garantizar, en caso de incumplimiento, la amenaza del malo daño. Las principales objeciones que se pueden plantear frente a esta concepción se basan, de una parte, en la necesidad de diferenciación entre poder y autoridad, al considerarse que lo que realmente caracteriza y permite diferenciar a la autenticas normas jurídicas de las meras órdenes o mandatos, es el requisito de provenir de una autoridad legítima e institucionalizada, es decir, una orden o mandato sólo tendrá carácter jurídico-normativo si procede de una autoridad competente. De esta forma sería posible diferenciar las normas jurídicas, de las órdenes emanadas de un asaltante que nos conmina a entregarle nuestros objetos de valor, amenazándonos con infligimos un daño.

Esto hace muy problemática la supuesta reducción de las normas a sus componentes últimos: pues uno de dichos componentes, el soberano, no es, a su vez, susceptible de ser explicado si no es en términos de las normas que regulan su condición de tal. Por otra parte, la concepción austiniana de la norma como mandato impide que las normas tengan una validez normativa objetiva e independiente, al ser necesaria la existencia de una relación personal entre

mandante (quien emite la orden) y mandatario (el receptor de la misma), así como que dicho mandato sea conocido por el destinatario, lo que atribuiría a las normas validez subjetiva y psicológica Por último, también cabría aducir que el Derecho no es únicamente sancionador, de manera que muchas de las normas jurídicas que lo integran no prevén amenaza o sanción alguna.

En un intento de superar algunos de los inconvenientes anteriormente señalados, encontramos la concepción elaborada por Olivecrona, quien, partiendo de la idea de que la producción jurídica es autoobligatoria (vincula tanto a quienes la elaboran como a quienes va dirigida), concibe a las normas jurídicas como imperativos impersonales; esto es, mandatos dirigidos a un conjunto de destinatarios que tienen como finalidad dar instrucciones sobre la conducta a seguir. De esta forma, las normas jurídicas son el resultado de un conjunto de actos formales «cuya capacidad para operar sobre la conciencia de ciudadanos y funcionarios se fundamenta en una observancia generalizada» Finalmente, dentro del grupo de las teorías imperativistas, se puede situar la concepción de Hart , quien tomando en consideración las distintas funciones que las normas jurídicas desempeñan y optando por una concepción heterogénea, , distingue entre las denominadas normas primarias, aquellas que exigen determinados comportamientos, normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, que imponen deberes. Un ejemplo sería lo dispuesto en el artículo 195, 1 del Código Penal cuando dispone «El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses» y las las normas secundarias que confieren potestades o derechos tanto a los particulares como a los funcionarios, y entre los que distingue tres tipos: las reglas de reconocimiento, las reglas de adjudicación y las reglas de cambio, según que se refieran a la creación, modificación o extinción de las normas primarias. De la unión de reglas primarias y secundarias, surgiría el Ordenamiento Juridico, formando parte del mismo, tanto las normas prescriptivas y prohibitivas, como las

procedimentales, interpretativas, de organización. O sea Hart no niega que existan normas de naturaleza imperativa, sino que simplemente considera, que el imperativo , no es el modelo de TODA NORMA JURIDICA. 2.1.2. Tesis antiimperativistas En este grupo se encuadran una multiplicidad de teorías que, al enfrentarse al problema de la naturaleza de la norma jurídica, se centran en aspectos formales, intentando así evitar cualquier referencia a imperatividad de las normas.

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Teoría de la norma jurídica como juicio hipotético

Esta construcción teórica, elaborada por Kelsen considera que las normas jurídicas, como medios de regulación de la conducta, son la expresión de un deber y suponen juicios normativos o hipotéticos, que establecen una conexión (un deber ser) entre un hecho condicionante (ilícito) y una determinada consecuencia, que reviste en forma de sanción, la vinculación entre ambos elementos (ilícito-sanción). Se basa en el principio de imputación, de tal manera que las normas jurídicas atribuyen o imputan consecuencias (sanciones) a hechos que en sí mismos no son su causa, sino sólo en virtud de que así lo establece la norma. Tomemos como ejemplo la norma que señala que «Serán sancionados con multa de... quienes rebasen los límites de velocidad señalados para cada tipo de vía». El hecho de circular a más de 120 km/h en autopistas y autovías es motivo de sanción únicamente porque existe la norna que así lo ha tipificado, considerando como ilícito el rebasar dicha velocidad, pero, en sí mismo dicho hecho no provocaría dicha consecuencia. Desde esta perspectiva, las normas jurídicas tienen un carácter esencialmente sancionador (lo que le lleva a distinguir entre las normas completas, que poseen en sí mismas dicho carácter, y las denominadas normas incompletas que, al carecer de alguno de sus elementos esenciales, principalmente el carácter sancionador, han de ser puestas en relación con una norma completa para poder

ser consideradas como auténticas normas Jurídicas). Van dirigidas a los operadores jurídicos, jueces y funcionarios , encargados de la aplicación del uso de la fuerza, que aparece así como el cometido fundamental del Derecho. Éstas serían las normas primarias, mientras que las normas dirigidas a los ciudadanos (las denominadas normas secundarias) se contienen de forma implícita en las primeras. Así de la norma anteriormente referida que establece la sanción que ha de imponerse a quienes superen los límites de velocidad se deriva la norma secundaria, dirigida al ciudadano: «No se debe circular a mayor velocidad de la permitida».

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Teoría de la norma jurídica como regla técnica.

Para los seguidores de esta concepción, las normas jurídicas han de considerarse instrumentos para la consecución de fines sociales, por lo que se entiende que, lejos de poseer un carácter imperativo,

únicamente

proporcionan o señalan los medios y procedimientos a seguir si se desean alcanzar dichos fines . La principal objeción que cabe plantear a esta tesis sería que no parece posible que los fines sociales que se pretenden alcanzar con la creación del Derecho (orden, seguridad, libertad, etc.) puedan ser logrados si se considera a las normas como conjunto de medios opcionales ofertados a los diferentes sujetos, según parece pretender esta teoría, ya que de esta forma el cumplimiento del derecho podría quedar supeditado a razones morales, pragmáticas, utilitaristas, etc. de todos y cada uno de los sujetos destinatarios.

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Teoría de la norma jurídica como juicio de valor

Tomando como fundamento el planteamiento de los autores racionalistas, que consideraban a las normas jurídicas como un producto de la razón (un juicio de razón), los defensores de esta concepción definen las normas jurídicas como “una valoración de situaciones que se dan en la sociedad” lo que implica que los creadores de las normas realizan un análisis de las posibilidades de

regulación de la relaciones sociales y emiten un juicio de valor-elaboran una norma- que se entiende corno la forma ideal de organización de la correspondiente sociedad. Parece evidente que la pretensión de reducir a norma jurídica a meros juicios de valor supone una simplificación excesiva.

Y que deja sin respuesta el problema de la naturaleza de las normas; porque, aunque es cierto que toda creación normativa conlleva, como tarea previa, la valoración de las acciones o situaciones que se consideran relevantes o dignas de protección jurídica, tras su selección se hace ineludible su determinación, concreción y ordenación.

2.1.3. Otras teorías sobre la naturaleza de las normas jurídicas En este apartado cabe englobar a todas aquellas doctrinas que conciben a las normas jurídicas como proposiciones prescriptivas, que pretenden orientar o dirigir la acción humana, admitiendo que en el Derecho coexisten normas imperativas directas e indirectas.

Así, la doctrina elaborada por Von Wright, que, tras analizar los distintos sentidos que cabe atribuir al término norma, distingue entre normas principales (que incluyen las reglas definitorias, las reglas técnicas y las prescripciones) y normas secundarias (las normas ideales, las costumbres y las normas morales).

Para concluir considerando que, aunque en los ordenamientos jurídicos confluyen muchos de los tipos normativos señalados -por ejemplo, las costumbres, las reglas definitorias y las reglas técnicas-, la mayoría de las normas jurídicas responden al tipo de las prescripciones, que se caracterizan por concurrir en ellas una serie de elementos: carácter (según este elemento la norma puede contener una obligación, una prohibición o un permiso), contenido (según este elemento, la norma puede referirse a acciones o actividades), condición de aplicación (circunstancias que han de concurrir para que sea posible realizar el contenido de la norma), autoridad (agente emisor de la prescripción), sujeto normativo (agente destinatario de la prescripción), ocasión (dependiendo del ámbito

temporal o espacial en el que debe cumplirse lo prescrito), promulgación (formulación o manifestación de la prescripción) y sanción.

Finalmente, de entre las concepciones jurídicas más recientes, señalaremos, dentro del ámbito español, la denominada por G. Robles como Teoría Comunicacional del Derecho, que partiendo de la consideración del sistema jurídico como: “un sistema comunicacional prescriptivo que transmite mensajes cuya función intrínseca es orientar o dirigir, directa o indirectamente, las acciones de los hombres», define a las normas jurídicas como: “unidades lingüísticas pertenecientes a un sistema proposicional” (con sentido prescriptivo o directivo).

3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURíDICA Al abordar el estudio de la estructura de las normas jurídicas se pretende conocer cómo son las normas y cuáles son sus elementos integrantes, por entenderse que, con independencia de cuál sea su contenido, la mayoría de las normas jurídicas están formadas por una serie de elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lógico-formal. Suele ser habitual en la doctrina jurídica aceptar como elementos de las normas jurídicas : el supuesto de hecho o supuesto jurídico y la consecuencia jurídica, que se relacionan a través de un nexo de deber ser ya que en el ámbito del Derecho y de sus prescripciones, el principio rector es el de imputación o atribución, por lo que las consecuencias planteadas en las normas jurídicas se vinculan con los hechos que las desencadenan únicamente porque así se ha establecido por la correspondiente autoridad normativa. Asimismo conviene señalar que, algunas normas jurídicas contienen en una misma disposición todos los elementos señalados. De ahí la distinción anteriormente señalada en Kelse entre normas completas que serian aquellas que contienen todos los elementos que las caracterizan (y principalmente la sanción) y las denominadas normas incompletas (que por carecer de alguno de dichos elementos necesitan ponerse en relación con otra u otras para poder surtir efectos jurídicos).

3.1 EL SUPUESTO JURÍDICO Entendemos por supuesto de hecho o supuesto jurídico, la condición o hipótesis (en la terminología kelseniana, el ilícito), contemplada por la norma, cuyo cumplimiento o incumplimiento genera las consecuencias jurídicas previstas.

Los supuestos jurídicos pueden adoptar la forma de hechos jurídicos (fenómenos o acontecimientos naturales que producen efectos jurídicos) ej. el nacimiento o la muerte de una persona, actos jurídicos libres ( realizados por los sujetos jurídicos por ostentar la titularidad de un derecho subjetivo ), actos jurídicos obligados ( prestaciones que han de ser realizadas consecuencia del deber jurídico impuesto por la norma), y situaciones jurídicas (que generan consecuencias jurídicas permanentes) surgidas por el status o posición jurídica que los sujetos ocupan en el ámbito de las relaciones sociales.

Una misma norma jurídica puede contemplar en su enunciado una o varias hipótesis o condiciones, lo que permite distinguir entre los supuestos jurídicos simples o complejos.

Cuando las normas contienen supuestos jurídicos complejos, puede ocurrir que la realización de uno de ellos provoque la nulidad de los efectos jurídicos de los restantes:

se

trata,

entonces,

de

supuestos

jurídicos

en

situación

de

incompatibilidad. Por el contrario se consideran supuestos jurídicos en situación de compatibilidad aquellos en los que, al relacionarse las distintas condiciones previstas por la norma, se refuerzan los efectos jurídicos que cada uno de ellos produciría por separado ej.: los supuestos de reconocimiento de doble nacionalidad.

Como el Derecho es un conjunto o sistema en el que coexisten múltiples normas que mantienen entre sí vínculos lógicos, no ha de resultar extraño que, en ocasiones, sus elementos estructurales se encuentren dispersos en varias disposiciones. Pues bien, cuando la norma jurídica ha contemplado un supuesto jurídico que, por sí mismo, genera las consecuencias jurídicas previstas, estamos ante los denominados supuestos jurídicos independientes (el nacimiento de una persona). En cambio, si para producir sus efectos el supuesto jurídico ha de

ponerse en conexión con otro u otros, se trata de un supuesto jurídico dependiente (una donación sometida a condición). Finalmente, cabe señalar que como el Derecho y los mecanismos e instituciones que lo integran sólo resultan de aplicación cuando los sujetos realizan en la vida social los hechos que, por haber sido considerados relevantes han sido recogidos normativamente es por lo que, en ocasiones, las propias normas contienen supuestos jurídicos que, o bien surten efectos desde el mismo momento de su acaecimiento o realización (supuestos jurídicos de eficacia inmediata) o se encuentran condicionados en su eficacia a que se produzca algún acontecimiento futuro (supuestos jurídicos de eficacia mediata).

Asimismo existen supuestos juridicos de eficacia mediata a término suspensivo: cuando los efectos surgen al producirse el evento futuro cierto y seguro (como seria el caso de contrato de arrendamiento con cláusula de subrogación condicionada en su eficacia al hecho de la muerte del arrendatario, a término final: si su eficacia se extingue al producirse el evento futuro cierto y seguro, y los supuestos jurídicos de eficacia mediata a condición, que serán eficaces dependiendo de un evento futuro de carácter incierto e inseguro (una donación condicionada a que el beneficiario concluya con éxito los estudios).

3.2. La consecuencia jurídica Este elemento normativo hace referencia a los efectos que se derivan por haberse realizado o haber acontecido, en el ámbito social en el que la norma está vigente, el supuesto jurídico previsto normativamente. Como se ha señalado al plantear las teorias acerca de la naturaleza de las normas jurídicas, para algunos autores las normas juridicas únicamente contemplan sanciones como consecuencias derivadas del incumplimiento de lo prescrito en la norma. Sin embargo, también es posible aceptar que, dada la diversidad de normas jurídicas que forman parte de los modernos ordenamientos jurídicos, las consecuencias jurídicas pueden presentar una naturaleza plural, lo que permite establecer una tipología de las mismas. Recordemos que según Von Wright ,uno de los

elementos que singularizan a las prescripciones es el carácter de la norma: cuando el supuesto juridico contiene una prohibición, la consecuencia jurídica revestirá la forma de sanción, mientras que si el supuesto jurídico contempla una obligación dará lugar, bien a consecuencias jurídicas directas, como serian las derivadas del normal cumplimiento de lo prescrito, bien a consecuencias jurídicas indirectas o subsidiarias que consisten en alternativas por si se produce su incumplimiento. Como el Derecho es un orden regulador de conductas, relaciones y situaciones generadas en la sociedad, que no se manifiestan con carácter uniforme, sino que pueden presentar peculiaridades en razón de una serie de factores (temporales, espaciales, personales, etc.), en ocasiones las normas pueden contemplar en su regulación efectos jurídicos diversos, cuya aplicación quedará determinada por la voluntad de las partes o de lo que dispongan los sujetos encargados de su aplicación, se trata de las consecuencias jurídicas indeterminadas. En un contrato de compraventa en el que se ha estipulado la entrega del objeto en un plazo determinado, si el vendedor, llegado el vencimiento del plazo pactado, incumple la obligación de entrega, el comprador perjudicado por el incumplimiento puede optar por exigir que se realice la conducta debida (que se le entregue el objeto) o que se le indemnice en una cantidad. Sin embargo

existen

determinados

ámbitos

jurídicos

en

los

que

las

consecuencias previstas por la norma se encuentran tasadas, producen efectos concretos: son las consecuencias jurídicas determinadas: O «el que matar a otro será castigado como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años»: arto 138 del Código penal).

4. CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS En el momento actual del desarrollo de la Ciencia Jurídica existen numerosos autores que defienden que lo que caracteriza a las normas jurídicas es su pertenencia a un sistema que es jurídico -el formar parte del ordenamiento jurídico-, no considerando, por tanto, necesario realizar ningún otro análisis respecto a su contenido o características. Frente a esta actitud y desde la

perspectiva que venimos desarrollando, nos parece de utilidad intentar señalar algunos rasgos o caracteres que, tradicionalmente se han estimado como típicos de las normas jurídicas, teniendo en cuenta que algunos de ellos derivan y pueden llegar a ser coincidentes con los caracteres del Derecho considerado como conjunto.

Partiendo de la consideración del Derecho como orden regulador de conductas sociales para la consecución de una convivencia social estable y armoniosa, parece lógico que, en aras de alcanzar dicha finalidad, las normas jurídicas afecten a todos los sujetos que forman parte del grupo social. Es en este sentido en el que se suele utilizar el término generalidad, para poner de manifiesto que las normas jurídicas se dirigen y vinculan a toda una categoría o clase de sujetos.

Para lograrlo, las normas crean una serie de tipos jurídicos (comprador, vendedor, arrendador, arrendatario, prestamista, prestatario, acreedor, deudor, etc.) estableciendo, al mismo tiempo, los derechos y obligaciones que, en cada momento les corresponden, de forma que, cuando cualquier sujeto concreto realiza las conductas que caracterizan a los tipos descritos (por ejemplo, comprar o vender un objeto) le serán de aplicación los efectos previstos en dichas normas.

La doctrina ha puesto de manifiesto, que con este rasgo de las normas jurídicas, se intenta realizar uno de los fines fundamentales al que debe tender todo Derecho, el preservar el valor igualdad.

Junto al carácter anteriormente mencionado, que hace referencia al sujeto pasivo o destinatario de la norma, otro de los caracteres que habitualmente se atribuye a las normas jurídicas y que, hace referencia a su objeto: es el rasgo de la abstracción, que debe ser entendido en el sentido de que las normas jurídicas contemplan o regulan determinadas categorías o clases de conductas o acciones (matar, robar, comprar, arrendar, etc.),atribuyendo al hecho de su realización unas determinadas consecuencias jurídicas. De esta forma la determinación por la norma de los efectos atribuidos a cada acto permite a todos sus destinatarios adecuar sus comportamientos a lo previsto normativamente y por tanto, conocer de antemano las consecuencias que se derivarán de la trasgresión de lo

estipulado; lo que, indudablemente, contribuye a la realización de otro de los fines a los que debe de tender el Derecho, el de la certeza jurídica.

Pues bien, si, como hemos mencionado, todas las normas jurídicas pretenden regular las conductas o acciones de todos aquellos sujetos que, en cada momento, han de considerarse destinatarios de dichas normas, parece que con su existencia se pretenden establecer pautas o «exigencias vinculantes de comportamiento»; es decir las normas jurídicas tienen un carácter normativo, ya que prescriben las actuaciones que deben ser realizadas por los ciudadanos. Pero para poder cumplir esta función normativa, es necesario que las normas juridicas tengan fuerza para surtir efectos, o lo que es lo mismo, sean válidas, si bien este carácter de validez puede ser considerado desde varios puntos de vista. Parece obvio que, en primer lugar, las normas serán válidas cuando hayan sido elaboradas o creadas por los órganos o autoridades a los que el ordenamiento jurídico ha conferido legitimidad y capacidad para su creación y siguiendo los procedimientos formalmente establecidos para ello (validez en sentido formal).

Pero además, hemos de tener en cuenta que las normas no son entidades aisladas sino que forman parte de un conjunto o sistema dentro del que entablan relaciones lógicas con las restantes normas, por lo que su contenido debe estar en consonancia con el de las normas jerárquicamente superiores que contengan los principios reguladores y los valores fundamentales inspiradores del Derecho como conjunto del ordenamiento (validez en sentido material).

Por tanto generalidad, abstracción, normatividad y validez son los principales rasgos y caracteres de las normas jurídicas que, junto a la pertenencia a un sistema jurídico (lo que les otorga el rasgo de la juridicidad), permiten su diferenciación con otros tipos de normas que, aunque destinadas a la regulación de las conductas humanas, pertenecen a otros órdenes normativos.

Tema 8. Clases e integración sistémica de las normas jurídicas 1. PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS Cuando se realiza un estudio del Derecho desde el plano puramente normativo, es decir, analizando únicamente el Derecho como conjunto de normas jurídicas, se descubre que no existe una única categoría o tipología de normas jurídicas, sino que por el contrario, en cualquier ordenamiento jurídico se contienen una multiplicidad de normas que en algunas ocasiones, sólamente presentan como nexo común el hecho de su pertenencia a dicho conjunto normativo. Existen diferentes razones que en alguna medida, justifican esta pluralidad y variedad normativa entre las que cabe destacar las siguientes: 1. La diversidad de su origen: en las modernas sociedades no existe un único sujeto con capacidad para normar, no cabe hablar de una única fuente material del Derecho, sino que, aun admitiendo la primacía que ostentan algunos de estos sujetos normativos (por ejemplo, el Estado y sus órganos), el nacimiento o creación de las normas jurídicas se produce como consecuencia de la actividad y decisión de múltiples sujetos sociales a los que el propio Derecho y, en definitiva, la sociedad, han reconocido competencia para ello. Debe tenerse en cuenta que tampoco puede admitirse la existencia de un único procedimiento formal de creación normativa, puesto que, hoy en día se acepta y reconoce la existencia de varias fuentes formales de creación jurídica. (todo lo anterior conduce a la conclusión de que según cuáles sean las fuentes materiales y formales empleadas se producirán y generarán normas jurídicas de diverso tipo). Finalmente, hay que resaltar que las normas jurídicas que se integran en los modernos ordenamientos jurídicos proceden en algunos casos de épocas pretéritas, es decir, la mayoría de los actuales Derechos son el resultado de la lenta evolución y sedimentación de normas jurídicas creadas en el pasado, modificadas y

actualizadas según necesidades del momento de su aplicación, que confluyen junto a normas recientes surgidas de las nuevas exigencias demandadas por la sociedad. Pensemos que en el CC.1889, coexisten normas de aquella época ( las disposiciones contenidas en el Título VII relativas a los Censos) junto con normas aprobadas en fechas recientes (28-11-2002) tendentes a combatir la sustracción o retención ilícita de menores.

2. La heterogeneidad del objeto de la regulación jurídica: El Derecho, en su pretensión de establecimiento del orden social y para intentar conseguir una convivencia

social

pacífica,

ha

de

regular

jurídicamente

situaciones,

comportamientos y conductas sociales plurales, que no se manifiestan siempre de forma uniforme y que, en ocasiones, varían según en qué ámbito se realice. Por ello, sin perder el carácter de generalidad y abstracción que las caracteriza, las normas jurídicas presentan diversas tipologías para intentar abarcar el mayor número de supuestos posibles y evitar que existan vacíos normativos; aunque no siempre se logra cumplir este objetivo, puesto que la evolución de la sociedad y de las conductas practicadas suele producirse a un ritmo superior al de la evolución de la producción jurídica. Con todo, pese a la multiplicidad de especies, tipos o clases de normas jurídicas que pueden coexistir en los diferentes ordenamientos jurídicos, hay un dato que las vincula: su pertenencia al mismo sistema normativo, que las dota de cierta unidad y las obliga a cumplir determinados requisitos para poder seguir formando parte del mismo.

2. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS La diversidad de normas jurídicas que integran los modernos ordenamientos jurídicos no puede ser reconducida a una única categoría, sino que ante la existencia de tal pluralidad de especies de normas se hace indispensable su catalogación y clasificación.

Por ello, la doctrina ha procedido a incluir como objeto de estudio de la Teoría General del Derecho la cuestión relativa a la clasificación de las normas, si bien

conviene señalar que no se ha alcanzado una solución uniforme. ya que, en general cada autor únicamente ha analizado y clasificado aquellos tipos de normas que ha considerado más representativos, de tal forma que, al partir de criterios diversos, las soluciones y clasificaciones que se proponen son también múltiples.

2.1. Posibles criterios clasificatorios 2.1.1 En una primera aproximación, y atendiendo a la función que la norma pretende desempeñar, cabe diferenciar entre las normas de conducta y las normas de organización.

- Son normas de conducta aquellas que de forma directa e inmediata pretenden la regulación de un comportamiento determinado y que habitualmente, suele consistir en hacer u omitir la conducta señalada en la norma.

En esta categoría pueden incluirse: las normas preceptivas que prescriben una conducta concreta (art 68 del CC«Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente») ,las normas prohibitivas que vedan la realización de un acto o comportamiento (el art 46,1.CC «No pueden contraer matrimonio ,los menores de edad no emancipados») y las normas permisivas que autorizan , con carácter excepcional la no-realización de la conducta obligada establecida por la norma preceptiva, frente a lo prescrito por la norma prohibitiva posibilitan la realización de la conducta prohibida (así el art 48, párrafo 2º establece que «el Juez de Primera instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte los impedimentos de ... edad a partir de los catorce años»).

- Las normas de organización pretenden instaurar mecanismos que aseguren la convivencia social, determinan estructura y funcionamiento del Estado y sus órganos, regulando los procedimientos de creación y aplicación normativa, estableciendo los medios que permiten hacer eficaces las restantes normas del

ordenamiento jurídico. Dentro de este tipo normativo cabe señalar, entre otras las siguientes clases de normas: las normas declarativas o definitorias que indican el sentido o especifican el significado que, según su creador ha de atribuirse a determinados conceptos, términos o instituciones contenidos en las normas del propio ordenamiento jurídico (art618 del CC .La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta); las normas interpretativas, que contienen los criterios que han de seguirse para proceder a la comprensión normativa (el art 3,1 CC «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas), las normas procedimentales que fijan los mecanismos que han de ser utilizados para la elaboración de nuevas normas, la aplicación de las ya existentes, o la atribución de efectos jurídicos a determinados actos y las normas de competencia, que señalan las funciones y atribuciones que corresponden a los diferentes órganos e instituciones, (art 66,2CE «Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución» ) Con respecto a las normas de organización, cabe señalar que en última instancia también fijan pautas de conducta para sus destinatarios,) ya que al conferir potestades o derechos tanto a los particulares como a los funcionarios, en último término se están prescribiendo qué acciones han de ser realizadas. Sin embargo, para aquellos sujetos que tengan contraída algún tipo de obligación jurídica, dicho precepto también le está indicando qué acciones debe realizar para que jurídicamente se considere que ha quedado liberado de la misma.

2.1.2 Otro criterio que puede utilizarse para clasificar las normas hace referencia al sujeto u órgano del que emanan ,el elemento de la autoridad según la caracterización realizada por Von Wright, lo q permitiría distinguir entre leyes (todas aquellas normas jurídicas dictadas por los legislativos o administrativos

competentes en cada caso), normas consuetudinarias (las originadas a través de la costumbre jurídica); normas jurisprudenciales (procedentes de la actividad judicial realizada por los órganos jurisdiccionales) y normas contractuales o negociales (contenidas o derivadas de cláusulas establecidas por las partes en contratos o negocios jurídicos) A destacar que esta clasificación casi coincide con el catálogo de fuentes del Derecho español contenido en el artículo 1 del CC. 2.1.3 Aunque todas las normas jurídicas pretenden vincular las voluntades de los sujetos a las que van destinadas, sin embargo no todas lo hacen en el mismo grado, por ello la doctrina ha distinguido entre : normas taxativas, que suponen la imposición incondicionada de lo prescrito (art.1.875 del CC, que establece la inscripción de las hipotecas en el Registro de la Propiedad como requisito imprescindible para considerarlas válidamente constituidas) y las normas dispositivas que establecen una regulación que sólo resultará de aplicación cuando los sujetos no hayan realizado ninguna estipulación al respecto (art912 uno de los supuestos en que resultan de aplicación las disposiciones del CC en relación con la sucesión intestada es que el sujeto haya fallecido sin realizar testamento).

2.1.4 Teniendo en cuenta que uno de los fines a los que debe tender el Derecho es el de la certeza jurídica, las normas no sólo deben establecer cómo han de ser cumplidas, sino también cuándo (ámbito temporal) y dónde (ámbito espacial).

Respecto al ámbito temporal cabe señalar que, con carácter general, *las normas jurídicas se dictan con pretensión de vigencia ilimitada, de forma que sólo dejan de ser válidas cuando, expresa o tácitamente, sean abrogadas o derogadas. Sin embargo existen algunas normas en las que se fija un plazo de vigencia concreto, transcurrido el cual dicha norma deja de estar en vigor (es el caso de las Leyes de Presupuestos cuya vigencia coincide con el del ejercicio económico anual, salvo que expresamente sea prorrogado). Atendiendo al dato del ámbito espacial se puede distinguir entre normas internacionales, cuya vigencia abarca el territorio de más de un Estado ( Convención para la Salvaguarda y Protección de los Derechos

Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950); normas federales que son aplicables en el territorio resultante de la unión de varios Estados ( Constitución Federal de los EE. UU.) y las normas nacionales que vinculan en el ámbito territorial del Estado que las promulgado y entre las que cabe señalar diferentes tipos según cuál sea la estructura y organización territorial de dicho Estado. En el ordenamiento jurídico español actual, dada la configuración territorial definida por el Título VIII de la Constitución, pueden distinguirse entre normas estatales, normas autonómicas y normas locales.

2.1.5 Finalmente cabe señalar que algunos autores (Bobbio) han señalado que la elaboración de clasificaciones de las normas jurídicas en el ámbito de la Teoría General del Derecho ha de realizarse sobre la base de criterios formales, es decir «aquellos que hacen relación exclusivamente a la estructura lógica de la proposición prescriptiva», lo que conduciría a utilizar como criterios clasificatorios de las normas jurídicas algunos de los rasgos que se consideran caracteres de las mismas, principalmente la generalidad y la abstracción.

Tema 9. La concepción (configuración) sistemática del Derecho 1. COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO Se ha puesto de manifiesto la pluralidad de normas jurídicas que, por razones diversas (históricas, políticas, culturales, etc.) coexisten en un mismo ámbito espacial y territorial. Esta situación podría provocar dificultades para los sujetos destinatarios de las normas, puesto que en ocasiones, para poder conocer cómo se regulan determinadas acciones y actividades habría que acudir a la búsqueda, selección y análisis de las pertinentes normas de entre dicha multiplicidad. Es por ello que, en las modernas sociedades en las que la complejidad normativa es cada vez mayor, las normas jurídicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan todas aquellas regulaciones relativas a ámbitos específicos (múltiples normas civiles, penales, laborales, administrativas, fiscales, mercantiles, procesales, etc., da lugar a la formación de conjuntos independientes entre sí). Para la creación de los diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos que en definitiva, lo que persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo. Además, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo integran aparecen interconectadas entre sí, puesto que es frecuente que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas pertenecientes a ámbitos distintos.

Pensemos en un conflicto entre cónyuges que se encuentran en proceso de separación: las normas que regulan los supuestos de separación son de carácter civil, pero los procedimientos a seguir para tramitar la separación se contemplan en normas de carácter procesal y si además alguno de los cónyuges incumple con alguna de las obligaciones que le incumben (por ejemplo, el pago de pensiones por alimentos) las medidas sancionadoras aparecen fijadas en las normas penales. De esta forma la relación entre los diferentes conjuntos da lugar a una estructura que se vuelve más compleja a medida que se van añadiendo más

grupos o sectores. Dicha estructura habitualmente se designa con el nombre de ordenamiento jurídico.

2. UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS, LA IDEA DE ORDENAMIENTO JURÍDICO De lo señalado anteriormente podríamos deducir un primer concepto de ordenamiento jurídico, desde un plano meramente descriptivo, definiéndolo como conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una época determinada. Esta caracterización del ordenamiento, elaborada principalmente por el positivismo jurídico supone equiparar ordenamiento jurídico y derecho positivo del Estado.

Sin embargo, el desarrollo de los movimientos sociologístas desde mediados del siglo XIX y fundamentalmente, las aportaciones en el siglo pasado de los seguidores del institucionalismo y del normativismo (Kelsen y Hart, entre otros), han conducido a que en la actualidad el concepto de ordenamiento haya adquirido una mayor complejidad, al configurarlo como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurídicas.

Es necesario establecer el procedimiento que permita conocer cuándo una norma pertenece a un determinado ordenamiento, así como los criterios que permitan su identificación y diferenciación. Suele ser habitual recurrir a la concepción normativista especialmente a los planteamientos desarrollados por Kelsen y Hart, para dar una solución a la cuestión de la unidad del ordenamiento jurídico.

Ambos autores parten de una premisa común al considerar la existencia de una norma suprema o fundamental como elemento que confiere unidad al conjunto.

Sin embargo a partir de este punto coincidente, cada uno desarrolla de manera diferente de su concepción. Para entender la solución presentada por Kelsen, debemos partir de su distinción entre sistemas de tipo estático que serían aquellos en los que las normas aparecen vinculadas por su contenido, de forma que, a partir de una norma general y mediante sucesivas operaciones lógico-deductivas,

se establecen las restantes normas y los sistemas de tipo dinámico, en los que la unidad se logra mediante el principio de jerarquía normativa. De esta forma, en los sistemas dinámicos nos encontramos con una norma que ocupa el lugar más alto de la pirámide normativa, (Kelsen denomina la Grundnorm o norma fundamental), de acuerdo con la cual «debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que él hace delegación» (en el sistema español, equivaldría a decir «debe realizarse la coacción en los términos establecidos por la Constitución de 1978).

Por tanto, en este supuesto de creación normativa las normas encuentran su fundamento de validez en las que se encuentran situadas por encima de ellas, pero la cadena de validez termina en una norma que no es ella misma positiva.

El

principal

problema

que

plantea

esta

creación

escalonada

del

ordenamiento jurídico es el de encontrar el fundamento de validez de la norma fundamental, ya que no se puede recurrir a ninguna norma situada por encima de aquella que la dote de validez. Ante esta situacion, Kelsen intenta resolver la cuestión considerando que la norma fundamental es una norma presupuesta o hipotética, que no deriva su validez de ninguna otra al ser la última y que resulta ser válida porque es eficaz. Obviamente la solución adoptada no parece adecuada al mezclar los conceptos de validez y eficacia que han de ser consideradas como cuestiones distintas.

Respecto a Hart, este autor distinguía entre las denominadas normas primarias y las normas secundarias, dentro de las que se incluían las normas de reconocimiento, de adjudicación y las de cambio.

Según la concepción hartiana, es esta regla de reconocimiento la que confiere unidad al ordenamiento, al considerar que serán válidas y, por tanto pertenecerán al ordenamiento jurídico en cuestión, todas aquellas normas que cumplan con los criterios establecidos por la correspondiente norma de reconocimiento. Hart considera que en todo ordenamiento jurídico existe una única regla de reconocimiento que presentará un carácter complejo al incluir varios criterios

últimos de validez jurídica «clasificados en un orden de subordinación y primacía relativas». La regla de reconocimiento en Hart es una norma positiva que puede ser reconocida si es aceptada como tal por los operadores jurídicos de una determinada comunidad. En este punto radica una de las principales dificultades de esta elaboración doctrinal, ya que la determinación de quiénes son los sujetos con potestad jurisdiccional se establecerá través de otro de los tipos normativos señalados por Hart, mediante las reglas de adjudicación, pero para poder determinar la validez de dichas reglas hay que acudir, nuevamente a los criterios señalados por la regla de reconocimiento, surgiendo, un problema de circulariedad entre las reglas de reconocimiento y las de adjudicación. Otro problema que suscita la utilización de la regla de reconocimiento como criterio para dotar de unidad al ordenamiento jurídico es que, según han señalado algunos autores (Dworkin), dicha regla sólo resulta de utilidad para reconocer y, por tanto considerar como elementos del ordenamiento a las normas jurídicas, pero no podría utilizarse como instrumento de validación jurídica de los principios jurídicos que, como hemos señalado anteriormente forman parte junto con las normas, las instituciones y las relaciones del concepto de ordenamiento. A pesar de las objeciones planteadas, parece claro que mediante la utilización de dicha regla de reconocimiento se llega a producir una individualización y diferenciación del ordenamiento jurídico respecto de otros tipos de ordenamientos que presentarán otras normas de reconocimiento que les son propias.

De lo expuesto anteriormente podemos concluir que la consideración de la unidad como rasgo principal (pero no único) del ordenamiento supone, desde un punto de vista formal, la idea de totalidad, lo que significa que todos los elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una única norma suprema (que como hemos señalado, puede ser denominada de diversas formas: norma fundamental, regla de reconocimiento, etc.). Por tanto, la unidad del ordenamiento jurídico se alcanzará mediante el recurso al principio de jerarquización normativa. Con todo, no basta con que los elementos integrantes del ordenamiento formen un todo único sino que resulta imprescindible, que entre ellos no se produzcan lagunas,

incompatibilidad, contradicción, etc., por lo que la formación de los ordenamientos jurídicos habrá de producirse también, siguiendo determinados criterios de armonización que permitan dar cumplimiento a sus otras notas caracterizadoras: las de plenitud y coherencia, y que, en definitiva permitan la consideración del conjunto como un todo lógico.

3. LA IDEA DE SISTEMA: SIGNIFICACIÓN E IMPLICACIONES Es habitual que los operadores jurídicos e incluso los propios autores equiparen los conceptos de ordenamiento y de sistema, llegando incluso a emplearlos como sinónimos. Sin embargo no sólo es posible, sino que parece metodológicamente adecuado establecer algún tipo de matización. El concepto de sistema hace referencia a la idea de «conjunto de elementos interrelacionados entre sí y con el medio circundante». Está caracterización responde en gran medida a la concepción clásica de sistema elaborada principalmente por Von Bertalanffy.

También es posible establecer una caracterización de los sistemas partiendo de la elaboración realizada por Luhmann, que considera que los sistemas son resultado de una autocreación. Este autor, partiendo de la idea de la complejidad social, intenta a través de su teoría elaborar una concepción de los sistemas sociales que contribuya a reducir dicha complejidad. Dentro de los sistemas sociales es posible distinguir diferentes subsistemas o conjuntos particulares de relaciones sociales que se constituyen mediante la realización de acciones sociales, establecidas entre los diferentes sujetos o grupos. Así, el derecho, la economía, la política, la educación podrían ser ejemplos de subsistemas sociales ya que crean expectativas de conducta entre aquellos sujetos que participan de dichas relaciones jurídicas, económicas, políticas, educativas, etc. El derecho puede ser considerado como un subsistema social complejo para cuya comprensión debemos tener en cuenta no sólo las relaciones internas que dentro de él se producen, sino también la relación que el Derecho entabla con el sistema social en el que se inscribe, así como las posibles relaciones del subsistema jurídico con

otros subsistemas sociales. Con todo, resulta necesario establecer las diferencias que presenta el sistema jurídico en relación con los restantes sistemas normativos.

Algunos autores han considerado como rasgo distintivo de los sistemas jurídicos el de la coactividad, afirmando en este sentido que un sistema normativo será jurídico«cuando incluya normas que prescriben actos coactivos», si bien a diferencia de lo señalado por Kelsen que considera que todas las normas tienen un carácter esencialmente sancionador, en este caso no sería necesario que todas las normas que integran el sistema deban necesariamente de estipular tal tipo de actos.

Frente a esta posición se situaría la de otros autores (Raz) que cuestionan el rasgo de la coactividad como requisito que ha de concurrir en los sistemas jurídicos, resaltando que la inclusión de normas sancionadoras en la mayoría de dichos sistemas es una consecuencia derivada de ciertas características que concurren en la naturaleza de los hombres (no todos los sujetos son «seres angelicales») y no una consecuencia que se derive de forma lógica de la idea de sistema jurídico. Si además de lo manifestado tenemos en cuenta que también en otros sistemas normativos que no son el jurídico, como sería el caso del sistema moral, existen normas sancionadoras, necesariamente habremos de recurrir a algún otro rasgo que nos permita caracterizar de forma más precisa a los sistemas jurídicos. Se ha señalado (Ross, Hart e incluso Kelsen) que la nota caracterizadora de los sistemas jurídicos es la institucionalizacion, establecimiento a través de normas y de forma estable de autoridades y órganos centralizados encargados de la creación y aplicación del derecho y a los que se atribuye el monopolio del uso de la fuerza. Partiendo de todo lo anterior sería posible entender que el Derecho es un sistema normativo complejo que contiene normas que regulan la producción jurídica y por tanto permiten la transformación del sistema y normas que mediante la institucionalización de la sanción, pretenden evitar que el sistema resulte ineficaz, lo que contribuiría a su conservación (Bobbio).

A modo de resumen cabría señalar que la consideración del Derecho como sistema y concretamente, como sistema normativo supone: a) La existencia de unas reglas de formación a través de las cuales sus diferentes elementos integrantes, normas, instituciones, principios, etc. se relacionan por vía de coordinación, lo que supone que la incorporación de un nuevo elemento modifica el sistema y además cada uno de ellos obtendrá su significado de su relación con los demás y de subordinación sobre la base del principio de jerarquía normativa. b) La existencia de unas reglas de transformación que permiten su modificación mediante la creación e incorporación de nuevos elementos, sin que ello suponga un cambio de identidad del sistema. c) Su capacidad de autorregulación, pues a través de la utilización de determinados mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservación y asegurar su eficacia. d) Su configuración como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su validez no deriva de ningún otro sistema normativo Recapitulemos: de lo expuesto se deduce que la idea de sistema jurídico es más amplia que la de ordenamiento jurídico que desarrollamos al comienzo del tema.

El ordenamiento contiene de forma muy directa una referencia a los materiales que lo componen: normas, principios, instituciones. El sistema es algo más abstracto, es la herramienta conceptual que permite entender el ordenamiento como una plenitud autosuficiente. El sistema es desde el punto de vista teórico lo mismo que el ordenamiento desde el normativo.

Tema 10. Significado y alcance de los principios de plenitud y coherencia 1. LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD 1.1.

Introducción

Debemos comenzar señalando que tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurídico, su capacidad para contener normas que permitan la resolución de cualquier conflicto jurídico que se pueda originar en el seno del grupo social en el que dicho ordenamiento está (plenitud en sentido absoluto). Por tanto desde esta perspectiva, sería ordenamiento jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos o lagunas normativas. Esta caracterización de la plenitud parece poco realista, sobre todo si tenemos en cuenta la dinamicidad de las relaciones que se entablan en los grupos humanos frente a la lentitud del proceso jurídico de reglamentación de las conductas sociales, lo que provoca que en ocasiones, la sociedad responda ante la falta de respuesta jurídica procediendo a una autorregulación espontánea. Sin embargo, pese a la dificultad de construir un ordenamiento jurídico totalmente autosuficiente o pleno, a lo largo de la historia han existido diferentes etapas en las que por razones diversas (políticas, filosóficas, jurídicas, ideológicas) y a través de diversos medios, se intentó llevar a la práctica esta idea de plenitud.

Durante el Medievo, la creación del Corpus Iuris pretendió la introducción del Derecho romano en el sistema jurídico vigente en el Occidente europeo, bien como conjunto informador de la legislación o bien con la consideración de Derecho subsidiario ante la inexistencia de otras fuentes jurídicas, lo que supondría la creación, a través de este sistema, de un derecho común en Europa, que podría ser considerado como pleno por contener todas las reglas que permitirían a los interpretes resolver cualquier problema jurídico.

La misma pretensión persiguieron los seguidores de la concepción iusnaturalista racionalista de los siglos XVII y XVIII, al afirmar la posibilidad de creación de unas reglas jurídicas universales e inmutables a través de la deducción ilimitada de principios y reglas fundamentadas en la naturaleza racional humana. De esta forma se desarrolló el principio de plenitud jurídica (en el derecho natural, ciertamente, no en el positivo) a partir de una fundamentación totalmente racional, sin tener presente la realidad social que debía ser regida por dicho ordenamiento.

Posteriormente, el proceso de codificación europea realizado principalmente entre finales del siglo XVIII y el primer tercio del siglo XIX, cuyo manifestación en el plano de la doctrina jurídica fue la llamada Escuela de la Exégesis, supuso un intento de ordenación de un derecho heterogéneo que contenía fuentes jurídicas diversas y en ocasiones contradictorias, sustituyéndolas por las normas contenidas en los Códigos (principalmente las del Code francés, que influyeron decisivamente en los Códigos austríaco y prusiano), elaboradas sobre la base de criterios racionales, dando lugar a la creación de un derecho positivo único y completo, utilizando como única fuente de creación la ley . Este planteamiento, basado en una concepción estatalista del Derecho (cuyo reflejo fue el llamado Estado legislativo ), supuso la formulación moderna de una idea de plenitud referida únicamente al ordenamiento jurídico estatal, que permitía al Estado mantener su monopolio jurídico, justificándolo sobre la base de garantizar la deseable certeza y seguridad jurídicas. Por último, en el siglo XX surgieron diferentes teorías que también perseguían defender la existencia de un ordenamiento jurídico pleno, y que se analizarán en los siguientes epígrafes.

Como conclusión, cabe señalar que las doctrinas que de una u otra forma han propugnado la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico parecen haber fracasado, principalmente como consecuencia de la evolución de los fenómenos sociales que en ocasiones, pusieron de manifiesto la inutilidad de los textos jurídicos al no contemplar normas adecuadas para atender a las nuevas realidades. Ante la constatación de la existencia de lagunas jurídicas incluso en el

marco de aquellos ordenamientos que pretendían ser plenos y autosuficientes se aboga por un pluralismo de fuentes jurídicas que permita colmar aunque sea parcialmente dichos vacíos normativos, inclinándose por tanto, por la concepción de la plenitud potencial o funcional que más adelante analizaremos. Veamos a continuación las principales respuestas, todas ellas de culto positivista, que a favor de la idea de plenitud absoluta se elaboraron durante el siglo pasado.

1.2.

La teoría del espacio jurídico vacío

Se trata de una teoría desarrollada por K. Bergbohm, que considera que el campo del comportamiento social puede ocupar dos espacios distintos: 1. El denominado espacio jurídico pleno que sería aquella zona en la que todos los comportamientos en ella incluidos están contemplados y regulados por normas jurídicas.

2. El espacio jurídico vacío, que supondría la existencia de un espacio social en el que el Derecho no existe, habría una carencia de reglamentación jurídica.

A partir de esta diferenciación se afirma que el Derecho es pleno ya que sólo se toma en consideración la denominada zona reglada por las normas jurídicas por considerarse que el denominado espacio jurídico vacío es una zona de noderecho, es jurídicamente irrelevante y por tanto con relación a ella no se puede plantear el problema de la plenitud o falta de plenitud jurídico ( lo referente a la moral privada, a las creencias religiosas, las conductas o actitudes relativas al decoro que no tengan relevancia penal, entran dentro del espacio jurídico vacío).

Esta teoría supone una sencilla, pero falaz solución al problema de la plenitud del Derecho, ya que consiste simplemente en negar el rasgo de la juridicidad en aquellos ámbitos que no queden contemplados por las normas jurídicas, sin tener en cuenta que la existencia de conflictos jurídicos no depende siempre de la existencia o inexistencia de reglamentación.

1.3.

La teoría de la norma general exclusiva

Elaborada inicialmente por E. Zitelmann y completada por Donati. Considera que todas las conductas humanas son objeto de regulación jurídica a través de una misma norma que cumple una doble función: la de regular de forma determinada y tasada ciertos comportamientos y al mismo tiempo excluir genéricamente de su ámbito de prescripción todos los demás comportamientos no incluidos expresamente. Es decir, nos encontraríamos con que toda conducta social será objeto de reglamentación o bien a través de una norma particular inclusiva que así lo establece directamente, o mediante una norma general exclusiva que contenida de forma implícita en aquella, excepciona los casos no previstos. Pensemos en una norma que prohíbe la realización de una conducta concreta y determinada, ej.

Art.46 CC a tenor del cual «No pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados. Se contendría implícitamente la norma general exclusiva que supondría que todos aquellos casos que no sean los citados habrán de ser considerados como lícitos o permitidos. A partir de estas premisas se mantiene la inexistencia de vados normativos y por tanto se propugna la plenitud del Derecho, ya que cualquier comportamiento estará, de una u otra forma, regulado jurídicamente.

1.4.

Otras teorías justificadoras de la idea de plenitud

En este epígrafe cabe señalar otras elaboraciones doctrinales que también han defendido una cierta idea de plenitud jurídica. Así la postura kelseniana de la «regla negativa», que supone un planteamiento similar a la teoría anterior, al considerar que en todo ordenamiento jurídico existe una regla según la cual «nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente», lo que le lleva a poder afirmar la plenitud absoluta del mismo, pues ante la ausencia de ciertas prescripciones jurídicas habrá que aplicar dicha regla que supone declarar que se puede actuar libremente en aquellos casos que no estén prescritos.

1.5.

La doctrina de la plenitud potencial o funcional.

Las teorías desarrolladas anteriormente defienden, de una u otra forma, un concepto (ideológico) de plenitud absoluta del Derecho, al considerar que todo ordenamiento jurídico contiene normas suficientes y bastantes para afrontar y resolver cualquier conflicto jurídico que se suscite.

Sin embargo, ante la constatación histórica y social de la ineficacia de tal concepción, en la doctrina jurídica más moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. Así parece más conveniente afirmar que los ordenamientos jurídicos pueden ser considerados como plenos cuando, pese a no contener normas jurídicas reguladoras en todos los supuestos, sin embargo ofrecen diferentes medios que permiten dar solución jurídica a los problemas planteados (plenitud potencial o funcional), y por tanto se admite la existencia de falta de plenitud de las leyes, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurídico. Visto así, nos encontraríamos que ante la aparición de un conflicto jurídico y la no existencia de norma aplicable (lo que inicialmente supondría la existencia de un vacío o laguna normativa), su resolución jurídica se alcanzaría utilizando otros recursos, siempre y cuando el ordenamiento jurídico en cuestión los prevea.

Estaríamos ante lo que se denominan métodos de integración jurídica, lo que nos permite dar un nuevo enfoque al problema de la plenitud. Así podemos afirmar que el ordenamiento jurídico es pleno cuando, pese a no contener normas para todos los supuestos, es decir, aceptando la posible existencia de lagunas legales, establece un sistema de fuentes del derecho (leyes, costumbres, principios generales del derecho, etc.) y ciertos criterios de interpretación y aplicación del mismo (el recurso a la analogía, la equidad, etc) que pueden ser utilizados por los operadores jurídicos para dar solución a los conflictos que puedan surgir. Y es que hemos de destacar que uno de los argumentos apuntados por la doctrina para justificar el concepto de plenitud potencial es el dato de que el ordenamiento imponga a los órganos encargados de la resolución de las controversias jurídicas

el deber inexcusable de darles una solución, utilizando alguno de dichos medios previstos por el sistema jurídico.

El actual ordenamiento jurídico español sería un claro ejemplo de la idea de plenitud relativa , puesto que en el art. 1.1 del CC se indican las fuentes del derecho

español

(ley,

costumbre

y

principios

generales

del

Derecho)

estableciendo una jerarquía u orden de prelación entre ellas (art. l.3 y 1.4 CC.), añadiendo además que dichas fuentes se complementan de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia (art. 1.6 CC), la analogía (art. 4.1 CC) y la equidad (art.

3.2 CC), quedando todo ello vinculado a lo dispuesto en el artículo 1.7 del referido Código, a tenor del cual: «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ,ateniéndose al sistema de fuentes establecido».

2. LA SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS Como acabamos de ver, en la actualidad, la mayoría de los autores mantienen y aceptan que la cualidad atribuible a los ordenamientos jurídicos es la de la plenitud potencial o funcional (frente al rasgo de la plenitud absoluta sostenido en épocas anteriores), lo que necesariamente lleva a la aceptación de la existencia de lagunas y por tanto al establecimiento de métodos de superación de las mismas.

Sin embargo, antes de entrar en el análisis de dichos medios conviene plantearse si pueden existir diferentes tipos de lagunas.

Inicialmente conviene distinguir entre lagunas propiamente dichas o lagunas propias, que se refieren a aquellos casos de inexistencia de regulación jurídica en relación con determinadas conductas o sectores del ordenamiento jurídico, frente a las denominadas «falsas lagunas» (lagunas impropias) que se plantean cuando, a pesar de existir normativa aplicable, ésta resulta inadecuada, es decir, existiría solución jurídica pero no se considera justa, adecuada o satisfactoria. (norma que castigaba penalmente el adulterio en la época franquista ). Este tipo de lagunas se producen, no cuando consideramos el ordenamiento como es, sino cuando se establece una comparación entre el ordenamiento jurídico existente y el

que debería ser (célebre frase de Kelsen «la laguna es una metáfora de una injusticia »). Otra diferencia que podríamos señalar entre ambas es que las lagunas impropias sólo podrían ser completadas por el legislador, mientras que las propias pueden ser corregidas mediante la tarea de interpretación jurídica.

El problema cobra una nueva luz en un Estado constitucional, en el cual se considera que la ley, lejos de tener la última palabra, ha de ser interpretada a la luz de los principios constitucionales. Tradicionalmente también se ha distinguido entre lagunas de ley y lagunas del ordenamiento jurídico. Como hemos señalado anteriormente, las primeras supondrían la falta de norma legal aplicable al caso concreto suscitado, y fueron negadas por todas aquellas concepciones que mantenían la idea de plenitud absoluta partiendo de la consideración de que existía una única fuente del derecho (la ley como máxima expresión de la voluntad del legislador racional). Por el contrario, partiendo de una concepción del carácter de la plenitud en sentido relativo (plenitud potencial), lo que se niega es la existencia de las segundas al considerar que recurriendo a los procedimientos de integración siempre será posible (incluso obligado) ofrecer una solución jurídica.

Siguiendo lo señalado por Bobbio, cabe distinguir entre las lagunas subjetivas, cuya existencia seria imputable a los sujetos creadores del derecho que bien de forma involuntaria no han advertido que quedaba sin regulación algún supuesto (o han creído haber regulado casos que no lo están) o voluntariamente han preferido dejar sin regulación supuestos complejos o controvertidos; y las lagunas objetivas que se producirían como consecuencia de la evolución, cambio o desarrollo de las relaciones sociales y que afectarían a aquellas nuevas situaciones sociales que no pudieron ser previstas por los legisladores en el momento de la creación normativa.

Concluido el análisis del problema de las lagunas, pasemos a desarrollar los diferentes métodos que pueden ser utilizados para colmarlas. Así podemos afirmar que un ordenamiento jurídico puede completarse mediante el recurso a dos

sistemas

que,

utilizando

la

terminología

de

Carnelutti,

denominaremos

heterointegración y autointegración.

2.1. Métodos de heterointegración A través del recurso a la heterointegración se pretende completar el ordenamiento a través de dos posibles vías: 1. Utilizando otras fuentes distintas de las contempladas en el ordenamiento de aquella en la que se ha producido la laguna, tratándose de una laguna de la ley podría recurrirse a la costumbre, la equidad o, en aquellos sistemas que lo autoricen (sistema jurídico anglosajón), al denominado poder creativo del juez o derecho judicial, sin olvidar, siempre que se acepte como fuente del derecho, al denominado derecho científico (opiniones autorizadas de juristas). Recordemos que, el ordenamiento jurídico español sólo admite como fuentes del derecho a la costumbre, la equidad y la jurisprudencia (a la que se atribuye únicamente un carácter informador).

2. Recurriendo a otros ordenamientos distintos a aquél en el que se ha producido

la

laguna,

ya

sean

ordenamientos

vigentes

contemporáneos

(disposiciones del derecho comunitario europeo), ordenamientos anteriores en el tiempo (derecho romano) u ordenamientos (en sentido ciertamente laxo) que se consideraban como sistemas ideales y perfectos que habrían de inspirar y en los que se debía fundamentar el legislador positivo (el derecho natural).

2.2. Métodos de autointegración Son procedimientos de autointegración del derecho, el recurso a la analogía y a los principios generales del derecho.

1. La utilización de la analogía supone intentar completar el ordenamiento sin recurrir a ningún ámbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la laguna. Por analogía debemos entender aquel procedimiento por el que atribuimos

a un supuesto no regulado, el mismo tratamiento y, por tanto le damos la misma solución, imputándole las mismas consecuencias jurídicas, que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o similitud (según dispone CC se trataría de supuestos entre los que existe identidad de razón). Esta seria la denominada analogía legis. A tener en cuenta que la utilización de la autointegración queda expresamente prohibida en determinados sectores o respecto a ciertos tipos de normas del ordenamiento jurídico (las llamadas leyes odiosas: penales, prohibitivas, sancionadoras, las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos y otras mencionadas en el art 4.2CC). Esto obedece a la necesidad de garantizar que toda norma restrictiva de derechos tenga el ámbito de aplicación que se desprende expresamente de los términos en que está redactada y no de los que pudiera interpretar el aplicador, lo que llevaría consigo una gran inseguridad jurídica. Por tanto, si existiera una laguna en alguno de estos tipos normativos habría que recurrir a otros sistemas de integración.

2. Un segundo procedimiento de autointegración, analogía iuris, consiste en recurrir a los principios generales del derecho, entendiendo por tales aquellos que así han sido caracterizados por el ordenamiento jurídico los principios generales expresos que generalmente se suelen contener en las constituciones, o bien aquellos otros que pueden obtenerse por un procedimiento de abstracción a partir de determinadas normas específicas contenidas en el derecho positivo. Este método de autointegración parece estar aceptado como tal en el ámbito del derecho español vigente a tenor de lo señalado en el artículo 1.4 del Código civil.

3. LA POSIBILIDAD DE CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS JURÍDICAS Junto al carácter de la plenitud, otra cualidad que el ordenamiento jurídico ha de poseer es la de la coherencia, que se alcanzará cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir; no establezcan distintas o contradictorias consecuencias jurídicas para supuestos jurídicos idénticos. Por tanto, si en un mismo ordenamiento coexisten normas incompatibles, estamos ante una situación

de antinomia jurídica, que sería aquella circunstancia que se produce cuando en el ámbito de un único ordenamiento jurídico y afectando a un mismo ámbito de validez jurídica, varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que según cual sea la norma que se aplique la solución que se alcance podría ser distinta. Para que realmente nos encontremos ante un supuesto de antinomia, son necesarios los siguientes requisitos: 1. Las normas contradictorias entre si han de pertenecer al mismo ordenamiento jurídico, no pudiéndose considerar antinómicas, aunque contengan prescripciones incompatibles o distintas, las normas contenidas en ordenamientos jurídicos diversos (ejemplo la prohibición del divorcio en el ámbito del derecho canónico, frente a la aceptación de dicha forma contemplada en el derecho positivo español).

2. Las normas supuestamente antinómicas han de tener; total o parcialmente, el mismo ámbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios), material (prescribir comportamientos prácticamente idénticos), espacial (siendo de aplicación en el mismo territorio) y temporal (estar vigentes en un mismo momento).

En ocasiones las situaciones de antinomia no se dan en el mismo grado, siendo posible distinguir entre: normas absolutamente antinómicas , cuando el ámbito de aplicación de las normas coincide plenamente de forma que no sería posible aplicar ninguna de ellas sin entrar en colisión con la otra (ejemplo, dos normas de ámbito nacional que regularan la situación legal de las parejas de hecho, una concediéndoles plenitud de derechos y equiparación a las parejas casadas y otra negando tales derechos) y normas parcialmente antinómicas (situaciones de «inconsistencia parcial») cuando, aunque cada norma presenta un ámbito de aplicación coincidente que generaría un conflicto, también contempla otros ámbitos de aplicación en los que no se suscita problema alguno (norma autonómica que contradijese una nacional, de forma que la antinomia se plantearía sólo en el ámbito de dicha comunidad). Con independencia de cuáles sean los tipos o grados de antinomia, lo relevante es que se establezcan unos criterios que permitan subsanarlos, no sólo para preservar y restablecer el rasgo

de la coherencia , sino sobre todo para alcanzar los tan deseables fines de certeza y seguridad jurídica. Por ello resulta imprescindible que los propios ordenamientos jurídicos fijen criterios objetivos, ciertos y verificables.

4. CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS CONTRADICCIONES Comúnmente admitido por la doctrina, se consideran criterios jurídicos que pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia los de cronología normativa, jerarquía normativa y especialidad. Los criterios cronológicos y jerárquicos son de naturaleza formal, ya que atienden al ámbito de validez temporal de la norma y a la posición que la disposición ocupa con relación a la jerarquía normativa fijada por el ordenamiento. En cambio, el criterio de especialidad es de carácter material; su fundamento de validez es el contenido específico de lo dispuesto normativamente.

4.1. Criterio de cronología normativa Este criterio supone que ante la existencia de dos normas incompatibles habrá de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, aplicándose por tanto el principio “Lex posterior derogat priori”. La utilización de este método de resolución conlleva la necesidad de utilizar criterios de verificación que permitan fijar el momento de aparición de cada una de ellas en el seno del ordenamiento jurídico, lo que puede resultar problemático cuando nos encontramos ante normas consuetudinarias (que han adquirido la condición normativa por su aceptación tácita) ya que pese a la existencia en los ordenamientos de un orden de prelación de fuentes del derecho que sitúa a la costumbre en posiciones secundarias o subsidiarias.

4.2. Criterio de jerarquía normativa Corno su propia denominación indica, ante la existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse aquella que posea un rango mayor dentro del

orden de prelación señalado por cada ordenamiento jurídico, en virtud del principio “Lex superior derogat inferiori".

En relación con este criterio, conviene tener en cuenta que suele ser habitual que cada sector o rama del ordenamiento jurídico establezca su propia jerarquía normativa, y así, en el ámbito del derecho público español las normas constitucionales prevalecen sobre las leyes mientras que en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas prima la ley frente los convenios particulares, las costumbres, etc.

Por otra parte, este criterio no suele plantear problemas de aplicación cuando se trata de normas pertenecientes a sistemas jurídicos cerrados (como serían todos aquellos que derivan de sistema romanista europeo), presentando mayores dificultades en el caso de normas contenidas en sistemas jurídicos abiertos (los anglosajones) o aquellos que se encuentran en permanente proceso de formación (el derecho internacional, por ejemplo).

4.3. Criterio de especialidad Como se ha mencionado anteriormente, este criterio tiene un carácter material, al hacer referencia a la relación de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas, y por tanto supone que si dos normas regulan de modo contradictorio una misma materia habrá de prevalecer aquella que establezca la regulación más particular, específica y concreta, frente a la que contenga una reglamentación general, siguiendo el principio “Lex specialis derogat generali”. El problema se sitúa en establecer que se entiende por especialidad de una norma, entendiéndose por normas especiales aquellas que presentan un ámbito de validez personal o material más restringido, como serían los supuestos de ciertas normas tributarias que afectan únicamente a sectores concretos de la población (por ejemplo la norma que obliga a los comerciantes, profesionales, etc. a presentar las declaraciones relativas al IVA con carácter trimestral).

Aunque de los criterios expuestos podría deducirse que con su utilización se daría solución a las situaciones de antinomia jurídica, sin embargo conviene apuntar que es posible que su utilización resulte insuficiente para resolver la contradicción, ya

que pueden plantearse conflictos entre los propios criterios de resolución. Esta situación tendría lugar cuando ante la existencia de un conflicto normativo, utilizando un criterio resulta de aplicación una de las normas y al recurrir a otro habría de aplicarse la contraria, lo que obligaría a tener que elegir sobre criterios subjetivos. Pensemos en una norma general jerárquicamente superior que colisiona con una norma especial, pero inferior en rango. Si acudimos al criterio de jerarquía habríamos de considerar válida la primera, pero en virtud del criterio de especialidad primaría la segunda.

Para evitar este tipo de conflicto entre criterios resulta necesario fijar un orden de prelación entre ellos, si bien dicho orden puede ser diferente según cuáles sean los que entran en colisión.

Es mayoritariamente admitido que de los tres criterios señalados el de mayor importancia, y por tanto el que generalmente ha de prevalecer; es el de jerarquía normativa y esa es la solución que ha de aplicarse cuando la incompatibilidad se produce entre el criterio cronológico y el jerárquico. Mayores problemas suscita la colisión entre el criterio cronológico y el de especialidad (conflicto entre una norma anterior especial y una norma general posterior), supuesto en el que la doctrina se decanta por hacer prevalecer el criterio de especialidad, salvo que dicha norma general posterior sea jerárquicamente superior a la norma especial, en cuyo caso habría que recurrir al criterio de jerarquía. También resulta problemático el conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad (conflicto entre una norma superior general y una norma inferior especial), frente al que cabe apelar a la utilización del criterio de jerarquía, aunque cabría que en casos concretos pudieran darse excepciones. Un posible ejemplo sería lo que ocurre en el derecho español actual con las normas autonómicas que son normas especiales pero de rango inferior a las normas estatales, y si bien en principio prevalece la normativa estatal (prevalece el criterio de jerarquía), pueden darse supuestos en los que se aplique la norma autonómica (prevaleciendo por tanto el criterio de especialidad) porque las normas estatales lo permiten al haberse procedido a realizarse la correspondiente transferencia de competencias.

Tema 11. Principio, regla o norma y ley 1. PRINCIPIO JURIDICO 1.1 Naturaleza del Principio Jurídico En lineas generales, se puede establecer que los principios señalan aquellas conductas que se consideran valiosas, y por tanto deben ser realizadas. En consecuencia si nos ofrecen indicaciones acerca de cual debe ser el comportamiento adecuado, podemos afirmar, que constituyen un tipo de normas , ya que estas siempre orientan la acción prescribiendo o prohibiendo algo.

Partiendo de la anterior definición, se puede clasificar las normas, en dos grandes bloques, los principios orientadores y las reglas (ambos suelen denominarse bajo el rotulo de normas de conducta) Rasgos caracterizadores de los principios: 1 2a) Los principios son FUNDAMENTALES, establecen razones para la acción, los fundamentos de una acción, explican POR QUE debe realizarse o evitarse determinado comportamiento.

3 4b) Los principios son GENERALES, prescriben de manera generica (marcan el limite que no debe ser traspasado, estableciendo lo que se considera aceptable y lo que no).

5c) Los principios NO SON definitivos o concluyentes (constituyen directrices optimas, cumplibles en diferentes grados).

6d) Los principos realizan dos funciones (la de validez y la de conocimiento).

7e) Los princios son NORMAS ABIERTAS (no sabemos nítidamente cuando deben ser aplicadas).

8f) Los principios NO DETERMINAN necesariamente la decisión, sólo proporcionan razones a favor de una u otra opción.

9 10g) Los principios tienen DIMENSION DE PESO cuando colisionan dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso.

No todas las corrientes doctrinales señalan esos caracteres, unos citan algunos y eluden otros y al contrario.

Ahora bien hemos partido de la idea que los principios constituyen una clase de normas, pero existen posturas que no lo consideran así , afirmando , bien que carecen de esa característica , bien que son pensamientos directores, que todavía no son normas, pero se pueden transformar en cualquier momento.

Se les considere normas o no, es cierto que cumplen un papel importante dentro del razonamiento jurídico . Al ser “enunciados genéricos”, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurídicas, por su mayor poder explicativo.

1.2 Tipología del Principio jurídico A) En sentido genérico, principio es toda regla que no sea una norma (Dworkin).

En sentido específico se distingue entre principio y directriz política.

El principio es una exigencia de la justicia u otra dimensión de la moralidad. La directriz propone un objetivo a alcanzar (lograr mejoras políticas, sociales, etc.)

B) Una segunda clasificación (Prof Atienza y Ruiz Manero) sería aquella que distingue entre los principios del sistema primario (ciudadano) y los del secundario (de los órganos jurídicos). Los primeros serian aquellos que pretenden guiar la conducta de los ciudadanos, los segundos los que pretenden guiar la actuación normativa de los órganos que crean o aplican las normas.

C) La tercera, también siguiendo a dichos profesores, los clasificaría en principios implícitos y principios explícitos , según la cual los implícitos se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento, y los explícitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurídico.

Podemos concluir, que el Derecho, esta integrado por normas, y que un tipo especifico de estas son los principios, que cumplen una función de orientación y guía dentro del ordenamiento, por ser mas genéricos y abiertos.

2. REGLA O NORMA Como hemos visto, el segundo bloque que integra las normas son las reglas, que como toda norma también pretende prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva. Pero la dificultad aparece cuando pretendemos diferenciar la regla del otro grupo normativo.

Podemos comenzar definiéndolas como la concreción de las indicaciones de los principios, por tanto un paso mas a la hora de concretar su contenido.

Veamos según la doctrina, las características definitorias de las reglas: 1a) Son secundarias respecto de los principios (se parte de las razones que aporta el principio elaborando la regla).

2 3b) Son menos generales (prescriben modelos de conducta de manera mas concreta).

4 5c) Son definitivas (concluyentes), la regla se cumple o se incumple. Es obligatorio hacer lo que ordena, las consecuencias juridicas, están perfectamente determinadas.

6 7d) Son normas cerradas, las propiedades que caracterizan los casos a que se aplican, aparecen formuladas en lista cerrada.

8e) Determinan necesariamente la decisión.

9 10f) NO TIENEN una dimensión de peso, cuando se produce colisión, se opta por una de las reglas, invalidando la otra.

A destacar que estas características NO son admitidas con unanimidad por la doctrina, y que no es de extrañar la utilización indistinta de los términos regla o norma, y que podemos mantener que norma en sentido amplio se utiliza como conjunto de principios y reglas que componen un ordenamiento concreto, y en sentido estricto se refiere exclusivamente a las reglas.

3. Concepto clásico de ley o Concepto de ley Etimológicamente, el término ley es da lugar a confusiones ya que designa una gran cantidad de conceptos: en el ámbito de la descripción científica se habla, por ejemplo, de leyes físicas o leyes de probabilidades; en el filosófico, de ley natural o ley moral; un creyente afirmaría estar acatando la ley de Dios, un economista liberal se referiría a las leyes del mercado; ya dentro del ámbito propiamente jurídico, podríamos hablar de la ley constitucional, de leyes orgánicas o leyes ordinarias, de las leyes internacionales, o incluso de que las estipulaciones contenidas en los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. En todos y cada uno de esos casos, el término ley revestiría un significado diferente. Pero cabría remitirse nuevamente a las dos grandes categorías capaces de agrupar todas estas formas de utilizar el término: la descriptiva y la prescriptiva. Es la segunda la que nos interesa: la ley, no como descripción de regularidades inexorables, sino como prescripción humana y, más en concreto, como norma, destinada a regular la vida social, que es además, la más característica manifestación de la soberanía del Estado moderno.

Tres niveles de concepción de la Ley, para el Derecho: 11. Cualquier norma jurídica (el sentido más amplio) 22. Norma Jurídica escrita (emanada de alguna institución competente para ello) 33. Norma jurídica escrita, emanada del poder legislativo ( solo encontrarían cabida las emanadas del Parlamento) Dos teorías para entender la Ley: - La concepción monista: la ley en sentido forma. Entre todos los tipos de normas que ha producido el Estado contemporáneo, ninguna ha adquirido tanta importancia como la ley y esto se debe a que aparece, ya desde la consolidación del Estado surgido tras la revolución francesa, como el artificio técnico-jurídico idóneo para unir el ámbito político de la representación popular con el juridico representado por el Estado de derecho. Pero, antes de referimos a ella, será preciso recordar que ningún concepto jurídico puede ser correctamente entendido si no es explicado en una perspectiva histórica; Por ello, y sin que esto equivalga a dar una definición cerrada, habremos de señalar una serie de características del concepto clásico (fundamentalmente decimonónico) de ley, en el sentido jurídico positivo en que lo entiende el Estado contemporáneo, el único que a estos efectos nos interesa: 1. Las leyes son un producto histórico del modelo liberal de Estado, surgido tras la Revolución francesa, y representa, por tanto, el espíritu universalista e igualitarista de la Ilustración frente a los privilegios característicos del Antiguo Régimen. El transcurso del tiempo, el advenimiento y la crisis del Estado social, han cambiado el papel de la ley, como veremos posteriormente.

2. Su característica esencial, en lo que a su origen se refiere, es el hecho de ser concebida como una emanación de la voluntad del pueblo bajo la forma de la soberanía popular, expresada en el parlamento, que es el representante legítimo de aquél.

3. La ley es fuente de derecho exclusiva y excluyente: no existe otra forma de producir normas que la vía parlamentaria, ni otro sujeto habilitado para hacerlo que el parlamento.

4. A ella se someten tanto los ciudadanos como los órganos del Estado.

5. Su carácter, al igual que el de la voluntad de la que emana, ha de ser forzosamente general y abstracto; notas que la oponen también a los privilegios que pretende desterrar, pues un privilegio es siempre particular y concreto.

6. En la concepción liberal tradicional de la ley, la forma es lo relevante; el contenido, la materia sujeta a normación, no está predeterminada en modo alguno en el concepto de ley, ni en sentido positivo ni en sentido negativo. El parlamento expresa la voluntad general, es soberano, y por tanto supremo, y la ley es la forma, también suprema, de esa expresión.

7. Esto supone que, como también ha señalado de Cabo refiriéndose a esta concepción clásica de la ley, «No cabe la distinción entre Constitución y ley. Si la ley es la expresión de la voluntad general, no hay diferenciación entre poder constituyente y poder legislativo en cuanto ambos términos no son sino referencias del mismo y único poder soberano... ».

- La concepción dualista: la ley en sentido formal y en sentido material (dualismo germánico) Frente a aquella (la monista) esencialmente francesa, la dualista tiene su origen en la doctrina alemana de la segunda mitad del XIX. Laband, el gran defensor de esta distinción (aunque la terminología ley formal-ley material corresponde a van Stockmar), estableció, con respecto a las leyes de presupuestos. que debían ser aprobadas anualmente por el parlamento prusiano, que la ley en sentido formal abarcaba «todas las normas que no sean fuente inmediata de derechos y obligaciones entre los súbditos, sino sólo en relación a la Administración o al

Estado»; esto comprendía todas las disposiciones de tipo administrativo, que el Estado dictaba para su funcionamiento interno, y entre ellas, muy señaladamente (no en vano fueron el pretexto que dio alas a esta construcción doctrinal), las leyes presupuestarias.

Por el contrario, la ley en sentido material se refería a las materias directamente relativas a los derechos y deberes de los ciudadanos, reguladas por actos de voluntad estatal, esto es, emanadas del parlamento y como tales sólo modificables o derogables por éste. El trasfondo político de esta distinción doctrinal es bien conocido: la necesidad por parte del ejecutivo alemán de aprobar cuantiosos gastos militares, rechazados por el parlamento. La teoría labandiana, al considerar a las leyes de presupuestos como normas administrativas, esto es, ley en sentido formal, las hurtaba a la competencia de las cámaras, facilitando así la tarea del ejecutivo e impidiendo el control parlamentario de sus actos. La explicación es clara: el dualismo jurídico de la doctrina alemana (ley formal-ley material) se corresponde perfectamente con un dualismo político (en el Estado alemán coexistían el principio monárquico y el principio representativo) A la vez, el monismo jurídico de la doctrina francesa de la ley (ésta es esencialmente una forma, que la voluntad general puede llenar con cualquier contenido) es el trasunto de un monismo político (en la Francia postrevolucionaria, eliminado el principio monárquico, sólo había lugar para el representativo).

3.1. La fase de apogeo de la ley: el Estado legislativo ó Preeminencia de Ley Durante el siglo XIX, este predominio de la ley hace que la sujeción del Estado al derecho que es característica de lo que conocemos como Estado de derecho se traduzca, fundamentalmente, en términos de Estado legislativo. Entendiéndose por aquél un ordenamiento jurídico en el que está en vigor el principio de legalidad, esto es, la sujeción de toda la actividad del Estado a la ley. Esto no planteaba problema alguno en el modelo de Estado liberal que predominó durante casi todo el siglo XlX, dado que durante este periodo se mantuvieron:

1. Una relativa simplicidad del cuerpo social, cuya clase dominante, la burguesa, era la principal beneficiaria de aquella forma de Estado (el sufragio censitario impedía a clases desfavorecidas la representación en el parlamento, la voluntad general lo era de una minoría).

2. Una cierta homogeneidad de los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía, relativamente fáciles de satisfacer mediante la regulación (por ley) : esencialmente códigos civiles, códigos penales y sus respectivas leyes de enjuiciamiento.

3. Un reducido tamaño del Estado, que con el transcurso del tiempo fue limitándose cada vez menos a funciones de garantía de la seguridad interior y exterior, pero para el cual, en cualquier caso, la prestación pública de servicios educativos, sanitarios, etc., constituía una tarea inconcebiblemente menor que en nuestros días.

4. La inexistencia de constituciones en sentido moderno.

5.

Una visión nacional de la soberanía, posible gracias a la inexistencia de instancias internacionales capaces de generar marcos jurídicos que exigieran a los estados nacionales cesiones, siquiera parciales, de aquella.

Estas características explican el apogeo del positivismo jurídico en el plano doctrinal durante esta época puesto que la reducción de toda forma de juridicidad a la expresada en las leyes emanadas del parlamento impide hablar de Derecho, de derechos o de justicia fuera del marco jurídico del Estado; como se había hecho por ejemplo, por parte de los pensadores iusnaturalistas que inspiraron en buena medida la Revolución francesa.

3.2 La crisis de la ley: del Estado legislativo al Estado constitucional, o desprestigio de la Ley Este esquema relativamente simple, centrado en la ley, fue desvaneciéndose a lo largo del siglo XX, conforme se operaban profundos cambios económicos y políticos: 1. Una creciente complejidad social, caracterizada por el sufragio universal, la aparición de clases medias fuertes y estructuradas y organizaciones sindicales que alcanzaron gran importancia en muchos países occidentales entre los años treinta y los setenta.

2. Una enorme diversidad de los ámbitos jurídicos, ( buenos ejemplos la aparición del Derecho del trabajo y su correspondiente jurisdicción, la laboral, así como el increíble despegue del Derecho administrativo y de la jurisdicción contenciosoadministrativa).

3. Un aumento sin precedentes del tamaño y las tareas del Estado, que se han multiplicado desde el fin de la segunda guerra mundial, (tareas asistenciales, intervenciones en la economía, en la dirección del desarrollo, en la sanidad, la justicia, la educación, etc.), dando lugar al llamado Estado de bienestar, en crisis teórica y práctica desde comienzos de los años ochenta. Un tipo de Estado que en gran medida no ha encontrado (al contrario que el liberal) un adecuado modelo teórico, y cuyas intervenciones en los distintos sectores, siempre causadas por necesidades concretas, han generado una enorme dispersión normativa.

4. La aparición de constituciones en sentido moderno, con partes dogmaticas referentes a los principios y valores superiores del ordenamiento, con inclusión de preceptos relativos a los derechos sociales y rígidas en cuanto a los procedimientos de su modificación; igualmente, la introducción de los tribunales constitucionales, como medio de control del ajustamiento a los preceptos constitucionales de la legislación del Estado y de la actuación de los poderes ejecutivo y judicial. El sentido normativo de la constitución llega incluso, en ocasiones, a interferir la aplicación de una ley concreta por parte de los jueces ordinarios, por estimar éstos que la aplicación directa de los valores y principios Constitucionales es preferible a la de una ley que no los refleja adecuadamente.

5. Una crisis en la visión tradicional de la soberanía, cuestionada hacia adentro por la aparición de ordenamientos de ámbito inferior (como los característicos del Estado regional italiano o del Estado de las autonomías español) y hacia afuera por la multiplicación de marcos jurídicos que cuestionan, en mayor o menor medida, la vieja soberanía exclusiva y excluyente del Estado-nación: en Europa, es característico el caso de la UE. Estas características han venido produciéndose durante el tránsito del Estado liberal al Estado social, asistencial o de bienestar (cuyo correlato. en el ámbito de lo que llamamos Estado de derecho, es el tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional, y persisten, una vez que éste ha entrado en crisis). En una sociedad de capitalismo postindustrial, en la cual el Estado de bienestar se bate en retirada y el discurso técnico ha desplazado al político-ideológico, la ley se ve progresivamente desbordada. Por una parte, las categorías del Derecho privado: negociación frente a imposición legal, mercado libre frente a regulación, autonomía frente a planificación ... restan importancia a la ley como instrumento de resolución de conflictos y le hacen perder buena parte de su generalidad.

Por otra parte, el aumento de importancia del ejecutivo, con el consiguiente desprestigio de los parlamentos (que son, cada vez más, prolongación de los partidos presentes en ellos o de los grupos de interés que los apoyan), genera una serie de elaboraciones normativas que quiebran la característica tradicional de la ley como producto del poder legislativo. De Cabo se refiere a una amplia gama de leyes cuya nota común es el hecho de que su contenido es determinado por la administración, llegando hasta las que no son sino ratificaciones de previas decisiones administrativas. La ley, además, ha cedido su lugar preeminente a la constitución, ley de leyes, en la condición de arco de clave del sistema jurídico. Y la constitución configura un marco considerablemente más amplio y, sobre todo, más ambiguo que la ley, pues contiene, además de reglas, principios y valores.

Aquí la quiebra afecta, esencialmente, al sentido clásico de la ley: pues la doctrina que entiende la ley como mera forma, al servicio de cualquier contenido que la

voluntad general quiera introducir en ella ha cedido su lugar a una revalorización de la visión material, si bien completamente diferente de la que planteaba Laband: material es el sentido del Estado de derecho, pues la constitución (interpretada, a su vez, en sentido material) impone el respeto a los derechos fundamentales, que están por encima de la ley y marcan el sentido en que ésta debe ser interpretada.

Luego la ley no es, no debe ser ya, entendida como una forma capaz de cualquier contenido. En conclusión, «Se vincula la crisis de la ley precisamente a la crisis de la generalidad. Se propone por ello "volver a un ordenamiento cuya núcleo duro fuera un conjunto de leyes generales y abstractas coherentes con la Constitución y aplicadas rigurosamente por los jueces».

Tema 12. Personalidad, capacidad jurídica y capacidad de obrar 1. LA PERSONA EN EL DERECHO o Raíz y contenido de la personalidad jurídica.

Cuando nos referimos al concepto de Persona, en sentido jurídico, nos estamos refiriendo al concepto de sujeto de derecho. El Derecho es un fenómeno humano y por consiguiente social que regula las relaciones que se establecen, no entre los hombres, sino entre los sujetos de derecho. De aquí la importancia de determinar conceptualmente que es el sujeto de derecho o, lo que es lo mismo, qué se entiende por persona jurídica. Aunque el uso común del termino persona identifique su significado con el del término hombre, en el ámbito del Derecho el significado que se atribuye es el de individuo o entidad que ostenta derechos y obligaciones lo que hace capaz a ese individuo o entidad, de ser sujeto activo o pasivo en las relaciones jurídicas. La persona jurídicamente considerada es una creación del Derecho. Sólo son sujetos de derecho aquellos que son considerados

como tales por el ordenamiento jurídico. Cada ordenamiento jurídico establece quiénes son los destinatarios de sus normas y, por consiguiente, quiénes pueden ser titulares de los derechos y deberes que esas normas establecen. Las normas que establecen quiénes son los sujetos de derecho, determinan por consiguiente, quiénes pueden actuar juridicamente, y se expresan verbalmente mediante el verbo ser. Las disposiciones normativas no siempre utilizan esta expresión; sin embargo, siempre pueden ser reducidas a expresiones de este tipo. Esto explica que no siempre el mero hecho de ser hombre haya sido suficiente para que el Derecho haya considerado a todos los hombres como persona; baste al efecto recordar la institución de la esclavitud para percatarnos de cómo el ser humano puede no ser considerado juridicamente como sujeto de derecho. Por otra parte permite también considerar personas a entidades formadas por un grupo de individuos o de bienes como es el caso de las sociedades, de las asociaciones o de las corporaciones. Se trata de las llamadas Personas jurídicas. El ordenamiento jurídico español regula la atribución de la condición persona jurídica a las personas individuales en los arts. 29 a 34 del CC y a las colectivas en los arts. 35 a 39.

1.1.

Persona física o natural y persona jurídica

Tradicionalmente, se han utilizado los términos persona física o natural y persona jurídica, para designar respectivamente a la persona individual y a la colectiva o a las fundaciones; sin embargo, hay que señalar lo poco afortunado de los términos, dado que todas las personas, en derecho, son personas jurídicas.

Pero como el uso del lenguaje adquiere por reiteración una fuerza singular, estas expresiones son las que nos permiten designar juridicamente a las distintas clases de personas. En conclusión; Designamos con el término persona física o natural, al sujeto individual que es titular de derechos y obligaciones, porque así lo establece el ordenamiento jurídico. Y con el término persona jurídica, a las agrupaciones de personas o bienes, que como las personas físicas, son también titulares de derechos y obligaciones, porque así lo establece el ordenamiento jurídico (S.A, Club Deportivo, Fundaciones Corporaciones etc). Esta es una

concepción de la persona natural y juridica de carácter formal porque su fundamento es normativo. Sin embargo, no es la única posible formulación teórica de la persona en el derecho, por lo que exponemos a continuación diversas teorías, tanto de carácter formalista, como de carácter no formalista, así como la teoría de construcción lógica de Hart, que se formula como superadora de todas las anteriores.

1.2. Teorías sobre la naturaleza de la persona jurídica 1.2.1. Teoría formalista de la persona jurídica Para Kelsen, la persona como titular de derechos y deberes no se puede considerar conceptualmente como algo distinto de esos derechos y deberes. Por consiguiente, la persona física y la jurídica no son los sujetos en torno a los cuales se anudan obligaciones y derechos subjetivos, sino que son esos mismos derechos y esas obligaciones; de aquí que defina a las personas jurídicas, tanto individuales como colectivas, como un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto de persona. Por consiguiente, define a la persona como la personificación de un conjunto de normas jurídicas. La diferencia entre la doctrina anteriormente expuesta y la teoría kelseniana radica entonces en que para la primera (tradicional) la persona en sentido jurídico, es una creación del Derecho, mientras que para Kelsen, el Derecho no crea ninguna entidad diferente al hombre para atribuirle derechos y obligaciones, sino que la persona es una creación de la ciencia del Derecho para facilitar la descripción del Derecho, de la que, afirma Kelsen, ésta podria prescindir. El Derecho no confiere derechos ni impone obligaciones a las personas sino a los hombres. Y ya que el contenido de las normas jurídicas se relaciona con los actos de los hombres y, en consecuencia, predicar de un hombre que es una persona o posee personalidad jurídica significa, simplemente, que algunas de sus acciones u omisiones constituyen el contenido de nornas jurídicas, así como predicar lo mismo de una colectividad significa,

simplemente, la unidad de un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. Como puede verse, se trata de una concepción normativista.

1.2.2. Teorías no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurídica Las teorías no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurídica, contrarias a esta «disolución» de la persona jurídica en las normas que la regulan, toman en consideración algún tipo de substrato previo a las normas jurídicas que regulan la atribución de la personalidad jurídica y estiman que, por consiguiente, el orden jurídico debe tenerlo en cuenta en sus formulaciones concretas. En el caso de la persona física o natural, la generalidad de las doctrinas que se elaboran en nuestro entorno socio-político admiten el fundamento ético de la dignidad y libertad del hombre, por lo que todo hombre debe ser considerado persona jurídica. En definitiva la persona física o natural posee un substrato psicológico y biológico, el ser humano, que permite identificar con claridad quiénes pueden y deben ser sujetos de derecho, todos los nacidos, en nuestro ordenamiento, esto se regula en el art 30 CC. Sin embargo, este no es el caso de las personas jurídicas, porque no todas las colectividades o las masas de bienes son consideradas como personas jurídicas, sino (sólo) aquellas a las que el Derecho les atribuye esa cualidad. El problema que se plantean las teorías no formalistas es el de comprender cómo una entidad que no es un hombre puede ser titular de derechos y obligaciones y actuar jurídicamente. La doctrina ha elaborado diferentes teorías acerca de la naturaleza de estos sujetos de derecho para resolver este problema. Entre las distintas teorías podemos diferenciar dos posiciones antagónicas: la que niega la posibilidad de considerar como sujetos de derecho a las denominadas personas jurídicas y la que, por el contrario, da una respuesta afirmativa a dicha posibilidad.

- Las teorías negativas: En sus diversas manifestaciones, solo reconocen la cualidad de sujeto de derecho a la persona física o natural .Para los defensores de estas teorías, cuando una

colectividad actúa jurídicamente, no es dicha colectividad, sino los individuos que la componen o representan los que actúan jurídicamente como sujetos de derecho.

- Las teorías afirmativas Reconocen la condición de sujeto de derecho a las personas jurídicas, aunque pueden diferenciarse distintas teorías en función del criterio utilizado. Las más representativas son la teoría de la ficción, la teoría de la voluntad, la teoría del interés y la teoría institucionalista. Lo común que estas teorías sostienen es que las personas jurídicas se configuran como entidades independientes respecto de sus miembros.

La teoría de la ficción jurídica: Según esta teoría, el hombre es el único sujeto de derecho por lo que la persona jurídica no tiene una existencia real, sino que se trata de una ficción creada y utilizada por el Derecho para resolver necesidades prácticas. Esta teoría, que se remonta al Derecho romano, fue reelaborada por la ciencia jurídica del siglo XIX, especialmente por Savigny.

La teoría de la voluntad: mantenida entre otros por Van Gierke o Vecchio, sostiene que una colectividad que actúa en el tráfico jurídico lo hace como una entidad real e independiente de los sujetos que la componen, ya que posee una voluntad independiente de la sus miembros.

La teoria del interés: fue elaborada por Ihering. Parte de la crítica a otras teorías y entre éstas la de la voluntad, por considerarlas metafísicas. Ihering comparte con la teoría de la ficción la idea de que la persona jurídica es una construcción jurídica con fines prácticos, pero no obstante, como el sujeto individual, un colectivo puede tener intereses que el derecho debe reconocer y proteger.

La teoria institucionalista.: afirma que las personas jurídicas son instituciones.

La persona jurídica, por consiguiente, en tanto que se considera una institución, se podría definir como una unidad de fines o actividades en torno a la cual se «reúnen un grupo de hombres interesados en su concreccción » (e. s. Nino). Lo que caracteriza a la persona jurídica es entonces esa unidad de fines sustentada

por un colectivo, en donde radicaría el substrato previo a su regulación por el Derecho.

1.2. 3. La teoría de la construcción lógica de H. L. A. Hart Todas las teorías mencionadas hasta aquí, incluso aquellas que niegan la existencia de las personas jurídicas, tienen en común que parten del presupuesto de que el término «persona jurídica» tiene necesariamente que denotar algo. Así las teorías negativas niegan la existencia de la persona jurídica porque no encuentran un determinado hecho que pueda ser denotado por dicho término. La teoría de la ficción también incide en que esta expresión no denota nada real sino que es el Derecho el que atribuye a la expresión una denotación ficticia. Las teorías de la voluntad e institucionalista afirman que la expresión persona jurídica se refiere a hechos, aunque estos no sean empíricamente verificables, como la voluntad, el interés o la unidad de fin. Por último, incluso la teoría normativista de H. Kelsen supondría que el término denota a un conjunto de normas.

Sin embargo, Hart afirma rotundamente que la expresión persona jurídica es un término no denotativo, aunque en el discurso cumple una función técnica. Lo que quiere decir que el término persona juridica, o sus concreciones, como «La Mutua, S.A.», sirve para facilitar la utilización de enunciados como «La Mutua S.A.» ha adquirido un nuevo edificio para la instalación de su sede social», pues de no contar con esta técnica de la personificación, ese enunciado tendría que ser traducido en una larga serie de enunciados que describieran tanto conductas como normas jurídicas. Por consiguiente para Hart. la persona jurídica no es ninguna clase de entidad ficticia fáctica o normativa, sino una técnica del lenguaje jurídico que facilita el trabajo de los operadores jurídicos.

2. LA PERSONALIDAD JURÍDICA. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR Como la persona en el ámbito jurídico, la personalidad es también una creación del Derecho. Cada persona jurídica tiene su propia personalidad. La personalidad jurídica se manifiesta en la capacidad para ser titular del conjunto de derechos y deberes atribuidos a un mismo ente y determina su capacidad para relacionarse jurídicamente. Es decir, que dentro de la personalidad jurídica podemos diferenciar dos tipos de capacidades, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

La capacidad jurídica consiste en la atribución genérica que el ordenamiento jurídico hace a las personas físicas o naturales y jurídicas de la condición de sujetos de derecho; es decir de sujetos activos o pasivos en las relaciones jurídicas.

La capacidad de obrar sin embargo, supone una atribución que el ordenamiento jurídico hace a las personas físicas o naturales y jurídicas de la capacidad de actuar jurídicamente. Las normas que determinan las capacidades o competencias de los sujetos" son también normas ónticas, que establecen cuales son las acciones que los sujetos pueden realizar. La capacidad jurídica, por consiguiente, se refiere a la titularidad, mientras que la capacidad de obrar se refiere al ejercicio de los deberes y derechos. De aquí que pueda producirse la situación en que una misma persona sea titular de un derecho, pero sea incapaz para ejercitarlo. Esta situación puede producirse tanto en el caso de las personas físicas o naturales como en el caso de las personas jurídicas. Los ordenamientos jurídicos prevén en estas situaciones procedimientos que permitan suplir la capacidad de obrar en los casos en que la persona no la posea, porque de no ser así, el titular no podría en tales casos actuar jurídicamente. La falta de capacidad de obrar tiene fundamentos distintos si se refiere a la persona física o natural o si afecta a las personas jurídicas. Del mismo modo los procedimientos para suplirla son diferentes.

En el caso de las personas físicas o naturales hay que distinguir entre la falta de capacidad y las causas de incapacidad. Ambas son determinadas por el ordenamiento jurídico.

La falta de capacidad tiene su fundamento en la inmadurez psíquica del sujeto, y por ello los ordenamientos establecen una determinada edad a partir de la cual el sujeto es considerado mayor de edad y adquiere de ese modo la plena autonomía para actuar jurídicamente.

Mientras que las causas de incapacidad tienen su fundamento en circunstancias subjetivas que afectan a la razón o voluntad del sujeto, cuando sus aptitudes físicas o psíquicas no son suficientes para su autogobierno.

En nuestro ordenamiento jurídico se regula la mayoría de edad en el CC. y así el párrafo primero del art 315 establece que «la mayoria de edad empieza a los dieciocho años cumplidos», y el art 322 que «El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código». Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico, la incapacitación de las personas físicas o naturales se regula en los arts. 199 a 202 del CC. Los arts. 200 y 201 establecen las causas de incapacidad. Y así el art 200 dispone que «Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma». Y el 201 que «Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurran en ellos causas de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad».

Tanto en el caso de la falta de capacidad como en el caso de la incapacitación, el sujeto no puede actuar jurídicamente por sí mismo. Para suplir esta deficiencia, el Derecho ha previsto la institución de la representación. Así el representante del incapaz, el cual lo será en todo caso en virtud de su reconocimiento por el ordenamiento jurídico, será el encargado del ejercicio del derecho y el cumplimiento de las obligaciones de su representado. La actuación del representante legal lo es siempre en nombre e interés del representado.

En el caso de las personas jurídicas, la imposibilidad para obrar deriva de su propia naturaleza como colectividades de personas o de bienes. Dos explicaciones acerca de cuál es la forma en que el Derecho suple esta falta de capacidad. Según la doctrina más antigua, las personas jurídicas son consideradas como sujetos incapaces, y por consiguiente su voluntad debe ser suplida por medio de la institución de la representación. Según la doctrina más reciente, las personas físicas que suplen la voluntad de las personas jurídicas no lo hacen en virtud de la institución de la representación, sino en virtud de la relación orgánica que se establece entre las distintas partes de una organización.

Así, esas personas físicas se convierten en órganos de la persona jurídica y actúan como tales. Esto supone que en el tráfico jurídico actúa un único sujeto, la persona jurídica, y se manifiesta únicamente su voluntad, y no la de un representante que en realidad manifiesta su propia voluntad aunque lo haga en nombre e interés de su representado.

Capacidad y competencia. Se utiliza el término competencia para designar una capacidad específica: la capacidad de obrar de la Administración pública y de sus órganos. Así por ejemplo, se dice de las Cortes Generales, que tienen la competencia para dictar leyes. También se utiliza el término competencia para designar la capacidad de obrar de los órganos de las personas jurídicas.

Imputabilidad o responsabilidad penal. En el ámbito del Derecho penal la capacidad se designa con el término imputabilidad o responsabilidad penal, de manera que capacidad civil y capacidad penal, imputabilidad o responsabilidad penal se pueden considerar conceptos análogos. En este sentido sólo se considera imputable o penalmente responsable al sujeto capaz y sólo a éste se le pueden aplicar las penas previstas para la comisión de delitos. El Código penal español establece en su art. 19 quiénes son los sujetos penalmente responsables, y en el art 20 establece las causas que eximen de responsabilidad penal.

3. LA SITUACIÓN JURÍDICA. EL ESTADO CIVIL O STATUS Íntimamente ligado al concepto de capacidad jurídica está el de estado civil o status. Esta conexión entre el concepto de capacidad jurídica y status, ha llevado a algunos autores a identificarlos. Sin embargo, mientras que la capacidad jurídica se posee, en el status, como el propio término indica, se está. El conjunto de la capacidad jurídica y el status del sujeto constituyen su situación jurídica.

Propuestas conceptuales más relevantes: El concepto de estado civil puede tener diferentes

construcciones

doctrinales

de

las

pueden

distinguirse

fundamentalmente dos teoría: La teoría del status como cualidad jurídica del sujeto por su pertenencia a un grupo social y la teoría del status como cualidad jurídica personal.

3.1. Teoría del status como cualidad del sujeto por su pertenencia a un grupo social Fue establecida por Savigny. Para este autor, la noción de status hay que referirla a la posición de los sujetos respecto de otros, es decir, sobre la base de sus relaciones. Estas relaciones pueden ser de dos tipos, unas de Derecho público y otras de Derecho privado. De las relaciones de Derecho público deriva un status de Derecho público, del que se puede distinguir el de libertad y el de ciudadanía.

De las relaciones de Derecho privado, deriva un status de Derecho privado que se concreta fundamentalmente en las relaciones familiares, dando origen al denominado status familiae. Como en la actualidad ha sido abolida la institución de la esclavitud, ha desaparecido el interés conceptual del estado de libertad y por consiguiente los seguidores de esta teoría mantienen la presencia de dos tipos de status, el de ciudadanía y el familiar. El status civitatis o de ciudadanía, deriva de la pertenencia del sujeto a la comunidad estatal, y de este derivan los derechos y obligaciones de participación política, mientras que el status familiae deriva de la pertenencia del sujeto a la colectividad familiar, de la que derivan los derechos y deberes conyugales y paternofiliales.

Esta teoría ha sufrido diversas críticas y así por ejemplo F. De Castro destaca la ineficacia de un concepto de status basado en la condición de ser miembro de determinadas comunidades ya que la elección de éstas y no de otras carece de fundamento teórico, de modo que podría considerarse que por ser miembro de cualquier comunidad se dispondría de un status. Por otra parte tampoco parece que pueda tener esta teoría un fundamento legal, ya que los ordenamientos jurídicos positivos consideran status igualmente a la pertenencia como a la no pertenencia de un sujeto a una comunidad como se puede apreciar en la determinación legal del status de los nacionales, extranjeros o apátridas.

Además se destaca la presencia en los ordenamientos jurídicos positivos de condiciones personales que pueden ser determinantes del status como la falta de capacidad o la incapacitación, que en ningún caso tienen que ver con la pertenencia o no de un sujeto a un determinado grupo.

3.2. Teoría del status como cualidad personal Esta teoría no presenta los inconvenientes anteriores y de aquí que sea asumida por gran parte de la doctrina. Para esta teoría el status es una cualidad jurídica de la persona, es decir, determinada por el Derecho, aunque lo sea atendiendo a su situación en una comunidad jurídica. Esta situación jurídica personal -este estar en la comunidad jurídica- determina la capacidad de obrar de la persona porque establece el ámbito del ejercicio de sus derechos y obligaciones, el sujeto así puede estar en muy diversas situaciones, y por eso es necesario averiguar previamente los estados en que está cada persona para determinar cual sea su capacidad de obrar. Así, por ejemplo, se puede estar simultáneamente en estado de nacional, soltero, mayor de edad, e incapacitado por enfermedad psíquica. Tal y como lo define F. De Castro, el status es la cualidad jurídica de la persona, por su especial situación en la organización jurídica, y que como tal caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad.

Tema 13. Derecho subjetivo y deber jurídico 1. EL DERECHO SUBJETIVO. SU RELACIÓN CON EL DERECHO OBJETIVO El término Derecho es un término polisémico, es decir, es un término con significados diferentes. Así pues, es necesario situarlo en un enunciado y un texto para averiguar su significado preciso. Expondremos a continuación un texto, y determinaremos cual es aquí el significado del término derecho. «La ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, concluye el ciclo de reformas del Código encaminadas a actualizar nuestro Derecho de familia». En este texto el término Derecho hace referencia al conjunto de normas que regulan la institución familiar y que conforman el denominado Derecho de familia.

Por consiguiente atribuimos, en este texto, al término derecho un significado relativo a las normas que conforman una determinada rama del Derecho.

Analicemos el siguiente texto: «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstas en la ley» (art.17.1CE) Aquí el término derecho se asocia al término persona y no se utiliza significando ley o norma, sino que alude al derecho como a algo que la persona tiene, en este caso «el derecho a su libertad y su seguridad». Cuando utilizamos el término derecho en este sentido, estamos utilizándolo en su acepción como derecho subjetivo, en este caso sujeto y derecho no se sitúan en planos diferentes como en el caso del derecho objetivo, sino que sujeto y derecho están unidos con una relación de pertenencia. EI derecho se sitúa aquí en el ámbito de la subjetividad, de lo que es propio del sujeto de derecho. Volvamos de nuevo al texto del arto 17. 1. C.E., donde se establece que: “Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstas en la ley”. Como se puede apreciar; se delimita aquí el alcance del derecho a la libertad, estableciendo la posibilidad de su privación. Esto debe conducirnos a una reflexión acerca de la relación que existe entre el

derecho objetivo y el derecho subjetivo, pues si bien el derecho, al atribuir derechos subjetivos constituye una garantía para su ejercicio, también puede constituir limitaciones e incluso su suspensión. Y podemos concluir que si bien el derecho subjetivo se configura como un tipo de facultad que pertenece al sujeto, es una facultad regulada normativamente. Sin embargo es necesario delimitar el alcance de dicha regulación, porque no es lo mismo afirmar que el derecho subjetivo es una facultad que las normas atribuyen y garantizan al sujeto, que afirmar que el derecho subjetivo le pertenece al sujeto como una facultad que las normas reconocen y garantizan. Si la función que cumple el derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva ( el primero concede el segundo), el derecho subjetivo es una realidad jurídica secundaria respecto del derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo será una creación del derecho objetivo; mientras que si el derecho objetivo tiene una función de reconocimiento, (esto es, se limita a reconocer algo que se considera preexistente),la primacía le corresponde el derecho subjetivo, que tendrá una entidad previa a su establecimiento en la norma.

En cualquier caso al distinguir ambas nociones, podemos afirmar que junto a las normas jurídicas existen unas facultades o poderes que le pertenecen al sujeto y que le permiten exigir o realizar determinadas conductas, estableciendo así un concepto genérico de derecho subjetivo que sin embargo debe ser matizado y contrastado con las diferentes teorías acerca de la naturaleza y alcance del concepto de derecho subjetivo.

2. GÉNESIS HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO. TEORÍAS IUSNATURALISTA y POSITIVISTAS. 2.1. El concepto de derecho subjetivo de Guillermo de Ockham El concepto de derecho subjetivo no surge hasta que en el siglo XIV, el franciscano Guillermo de Ockham lo concibe como un poder jurídico, en el curso de la fructífera polémica que mantuvo con el Papa Juan XXII, con motivo de la

disputa que éste mantenía con la Orden Franciscana acerca de la propiedad sobre los bienes que estos usaban.

San Francisco de Asís había establecido la regla de la pobreza para su Orden. Sin embargo, los franciscanos utilizaban iglesias, conventos y otra serie de bienes para su subsistencia. Se llegó mediante la promulgación de una serie de bulas al compromiso de que los franciscanos, si bien tenían el uso de dichos bienes no tenían su propiedad, que correspondía a la Santa Sede. Juan XXII, sin embargo, ante el enfrentamiento que sostuvo con el sector más radical de los Franciscanos, los llamados «espirituales» que reprochaban a la Iglesia la acumulación de riquezas, trató de devolver la propiedad de sus bienes a los Franciscanos, para lo que se propuso demostrar que éstos podían ser propietarios de los numerosos bienes que usaban y no por ello ser injustos. El argumento de Juan XXII fue que siendo el usufructo una institución temporal, que en algún momento puede ser reintegrado al propietario de la cosa, no era admisible que los Franciscanos pretendieran un usufructo perpetuo, puesto que si fuera así era inadmisible que éste se separara de la propiedad, y en consecuencia la propiedad debía ser restituida a los Franciscanos.

La respuesta de Ockham consistió en establecer una distinción entre el uso de hecho y el derecho de uso. Los Franciscanos, argumentó Ockham, no tenían por qué renunciar al uso justo sobre sus bienes sino al poder de defenderse en justicia, ya que éste proviene de la ley humana, mientras que el uso sobre los bienes lo poseían mediante un permiso de Derecho Divino, del denominado Derecho del Cielo, en compensación al servicio espiritual que prestaban los Franciscanos a la comunidad.

Así, en contraposición al uso como permiso, Ockham define el derecho subjetivo como «el poder del que nadie puede ser privado a no ser por su culpa o por una causa razonable y si alguien fuera privado de él podría reclamarlo en juicio». Sobre dicho concepto de derecho subjetivo, Ockham elaboró su teoría sobre los derechos naturales, entendiéndolos como poderes del sujeto constitutivos de un ámbito de libertad frente a las posibles intromisiones del poder político.

2.2. El concepto de derecho subjetivo del iusnaturalismo racionalista Esta caracterización de los derechos naturales será la que se postule por los representantes del iusnaturalismo racionalista, que consagrarán de este modo el concepto de derecho subjetivo acuñado por Ockham. Lo característico de este concepto de derecho subjetivo como poder jurídico es su virtualidad para acomodarse a las doctrinas de corte individualista, en las que se prima la libertad del sujeto, frente a las doctrinas de cuño comunitarista, en las que por el contrario prima el bien común. Tanto para Ockham como para los racionalistas, el Derecho natural consiste en un conjunto de derechos naturales que limitan al poder político y constituyen un auténtico precedente del constitucionalismo liberal. Este concepto de derecho subjetivo se desarrollará y pervivirá a lo largo de los siglos XVII y XVIII, pero entrará en crisis con la decadencia del iusnaturalismo eclipsado por el triunfo del positivismo a partir del siglo XIX. 2.3. Teorías positivistas Para las teorías positivistas la existencia de los derechos naturales no es verificable a no ser que estén establecidos por normas de derecho positivo, y por consiguiente niegan su existencia, si bien reconocen que puede existir un tipo de derechos previos a la legislación positiva que consideran derechos morales. Sin embargo estos derechos morales no constituyen una categoría jurídica. De estos derechos morales deriva en todo caso un deber moral de reconocimiento y defensa por parte de los poderes públicos, pero mientras no sean positivados, en ningún caso pueden ser considerados conceptualmente como derechos en sentido jurídico. Para el positivismo. En definitiva, el derecho subjetivo sólo existe en la medida en que existan normas de derecho positivo que los establezcan. Esta caracterización genérica del derecho subjetivo del positivismo, fue sin embargo revisada en el seno de la propia doctrina positivista que generó otras teorías alternativas: •

Teoría de la voluntad :

Esta teoría postula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psicológico de la voluntad del sujeto, voluntad de realizar o exigir determinadas conductas, o de

crear modificar o extinguir relaciones jurídicas. El fundamento del derecho subjetivo consiste en la existencia de esa voluntad que las normas de derecho positivo han de reconocer y garantizar. Teoría criticada mediante varios argumentos: Como se ha dicho la teoría de la voluntad fundamenta el derecho subjetivo en un hecho psíquico, pero esto equivale a otorgar al hecho psíquico de la voluntad, cosa difícilmente justificable. Porque por muy presente que esté el elemento de la voluntad, no por ello surge un derecho subjetivo. Por el contrario, en otras ocasiones existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste su consentimiento, bien porque se trate de derechos irrenunciables, o bien porque el sujeto no pueda prestar su consentimiento, como en el caso del menor o del incapacitado.

•

Teoría del interés:

Para la teoría del interés, el derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho. Esta teoría fue sustentada en oposición a la teoría de la voluntad por el jurista alemán Ihering, y parte de una concepción conflictualista del Derecho que se entiende como regulación de intereses en conflicto. La Teoría del interés también recibió numerosas críticas, porque esta concepción del derecho subjetivo se concreta en dos elementos, el propio interés y la protección del interés. La protección jurídica del interés sí es un elemento apto para configurar un concepto de derecho subjetivo, pero el interés no es un hecho jurídico sino psíquico, dado que en última instancia el interés supone una voluntad, la voluntad de querer lo que me interesa. Del mismo modo puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés, como en el caso de desconocimiento por parte del sujeto de ser el destinatario de una herencia, o intereses sin derecho. Por lo que esta teoría puede ser criticada con los mismos argumentos que la teoría de la voluntad.

•

Teoría normativista de H. Kelsen o teoría de la posición jurídica:

Kelsen se opuso explícitamente a las dos teorías anteriores, al considerar que tanto si se afirma que el derecho subjetivo es un interés protegido por el derecho objetivo, como si se sostiene que es una voluntad reconocida y garantizada por

éste, se esta admitiendo que el derecho subjetivo tiene una existencia previa y por consiguiente independiente al derecho objetivo, lo que supone retornar a las tesis iusnaturalistas.

Para el jurista vienés, el dualismo derecho objetivo-derecho subjetivo debe ser eliminado puesto que ambos aspectos del derecho son de la misma naturaleza, siendo el derecho subjetivo un aspecto del derecho objetivo. Para Kelsen el derecho subjetivo es una técnica de creación del derecho. Sin embargo, esta técnica solo estará presente en determinados ordenamientos jurídicos y por ello el derecho subjetivo no puede considerarse como elemento presente en todo Derecho. Este planteamiento permite a Kelsen eliminar la dualidad derecho objetivo- derecho subjetivo, afirmando el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen, en definitiva, la función esencial y necesaria de las normas jurídicas es el establecimiento de deberes, y por el contrario el derecho subjetivo solo estará presente en el ámbito del derecho privado como una institución propia de los ordenamientos jurídicos capitalistas que lo construyen sobre la institución de la propiedad privada, mientras que los derechos subjetivos políticos solo estarían presentes en órdenes jurídicos democráticos, en los que es posible la participación directa o indirecta en la formación del Derecho. La solución de Kelsen consiste en mostrar cómo el derecho subjetivo se subsume en el derecho objetivo porque, dice Kelsen, es posible traducir los enunciados de derecho subjetivo en enunciados normativos: así por ejemplo, se dice que «el vendedor tiene derecho a que el comprador pague el precio de la cosa comprada», pero esto es lo mismo que decir que «el comprador tiene el deber de pagar”. En definitiva, para Kelsen no es posible la formulación de un concepto general de derecho subjetivo; pero, en tanto que admite su presencia (aunque sólo sea como una técnica de creación del derecho en determinados ordenamientos jurídicos, o corno una manifestación del derecho objetivo), no niega radicalmente su existencia, si bien la condiciona a constituir un aspecto de la norma de derecho objetivo.

•

Teorías negadoras de la existencia del derecho subjetivo: Teoría de Duguit y teoría del realismo jurídico:

La Teoría de Duguit: El jurista francés León Duguit, niega la existencia del derecho subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio de los sistemas liberales. Para Duguit el Derecho no confiere a los individuos derechos subjetivos, sino que la función de las normas jurídicas consiste en determinar cuáles son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del grupo social.

La teoría del realismo jurídico: La corriente doctrinal denominada realismo jurídico que se manifestó matizada en dos vertientes o escuelas, el realismo jurídico estadounidense y el realismo jurídico escandinavo, defendió una teoría jurídica de cuño empirista, que explica el Derecho desde los que consideran hechos jurídicos. Para el realismo jurídico estadounidense los hechos jurídicos están constituidos por la conducta de los Tribunales, y ésta no se produce por lo que determinan las normas jurídicas sino por otros factores, de aquí que en tanto que los derechos subjetivos en todo caso derivarían de las normas jurídicas que atribuyen facultades, su existencia no es fáctica sino normativa, y por consiguiente, al no tener relación con los hechos, es metafísica, por lo que no puede ser tomada en consideración en el marco de la ciencia jurídica que es una ciencia empirista y, por consiguiente, sólo toma en cuenta los hechos jurídicos.

Para el realismo jurídico escandinavo, en un sentido similar, el derecho subjetivo es tan solo un producto de la imaginación, como todos los conceptos normativos cuyo carácter es ficticio e ilusorio y sólo se apoya en la creencia de que existen unas facultades, libertades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. El derecho subjetivo no tiene una existencia real, sino que sólo es una construcción de la doctrina jurídica que permite explicar el derecho vigente. Así pues aunque el derecho subjetivo, no tiene una existencia fáctica, si cumple una función, la de establecer un sentimiento de poseer unas facultades que motivan las conductas jurídicas.

2.4. Conclusión y definición de derecho subjetivo A modo de conclusión, tras revisar las distintas teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo, podemos al menos establecer unos criterios básicos para configurar un concepto de derecho subjetivo. Parece que superadas las doctrinas iusnaturalistas, el fundamento del derecho subjetivo deba situarse en las normas del derecho objetivo. Las normas que determinan cuáles son las conductas que los sujetos pueden realizar, o las pretensiones que pueden reclamar, son normas potestativas o autorizativas, que otorgan poderes o autorizaciones, que permiten a los sujetos realizar determinados actos o exigir a otros determinadas conductas.

De manera que podemos definir el derecho subjetivo como el «poder o facultad atribuido por la norma al sujeto, que le permite realizar determinados actoso exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento».

3. CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO De la definición de derecho subjetivo anteriormente propuesta podemos determinar cuáles son los elementos que lo configuran. Así, podemos distinguir un elemento externo, la norma de la que procede, y dos elementos internos, el ejercicio del derecho (que se concreta en el poder o facultad para realizar actos jurídicos) y la pretensión o defensa que faculta al sujeto para exigir a otros una determinada conducta. Precisamente estos dos elementos internos son los que conforman el contenido del derecho subjetivo.

3.1. El ejercicio del derecho El ejercicio del derecho es una finalidad básica de todo derecho subjetivo. Por su mediación el sujeto puede usar o no usar su derecho, pero en todo caso significa que el titular de un derecho puede ejercitarlo. El ejercicio del derecho no debe confundirse con la condición de renunciable o irrenunciable del mismo. En ocasiones, cuando un derecho no se ejercita se pierde, tal es el caso de la pérdida

del derecho de propiedad, cuando un poseedor de buena fe cumple los plazos legales de posesión, y adquiere la cosa por prescripción.

3.2. La pretensión o defensa La pretensión o defensa se concreta en la facultad del titular de un derecho subjetivo para exigir de otros una determinada conducta. Como en el caso del ejercicio, el titular puede usar o no usar dicha facultad de pretensión o defensa , e igualmente podrá esta facultad prescribir en un determinado plazo en el caso de que el titular no haga uso de la misma; así el propietario de un bien que es poseído de buena fe por un tercero, podrá en defensa de su derecho interponer la acción real correspondiente en el plazo que determine la ley, y de no hacerlo perderá su derecho a interponerla y por consiguiente a que la cosa le sea restituida.

4. MANIFESTACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO Íntimamente relacionada con el contenido del derecho subjetivo está la cuestión relativa a sus manifestaciones, es decir a la forma en que su ejercicio y defensa se concretan. Para proceder a una caracterización ordenada de la misma partiremos de una clasificación de los diferentes tipos de derechos subjetivos. Esta clasificación puede realizarse atendiendo a distintos criterios, de entre los cuales proponemos, los que hacen referencia al sujeto pasivo, a las facultades que otorga al titular, al ámbito de su ejercicio, y los bienes o valores que protegen.

4.1. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo.

Atendiendo al sujeto pasivo, es decir a aquél frente a quien se ejercita, pretende o defiende un derecho, los derechos pueden ser absolutos o relativos. Serán absolutos cuando se ejercitan frente a todos los posibles sujetos pasivos. Tal es el caso de los denominados derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad o a la propia imagen… Serán relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aquellos que han establecido una relación determinada con el sujeto activo, como los derechos de obligación o de crédito.

Así por ejemplo el derecho que tiene el acreedor a que el deudor le pague la deuda, o el que tiene el comprador a que el vendedor le entregue la cosa comprada.

4.2. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con las facultades que otorga al titular Si se atiende a las facultades que el derecho subjetivo otorga al titular, se puede distinguir entre derechos subjetivos simples y complejos. Son derechos subjetivos simples los que se agotan con la realización una conducta, o con una prestación determinada (el que tiene el vendedor a que el comprador le pague el precio, o el que tiene el heredero forzoso a recibir su parte de la legítima en una herencia). El ejemplo típico de derecho complejo es el derecho de propiedad, ya que atribuye a su titular una gran cantidad de facultades, como el uso, la transmisión, el arriendo, la donación, etc.

4.3. Manifestaciones del derecho subjetivo en relación con el ámbito de su ejercicio Si se atiende al ámbito de su ejercicio, podemos distinguir entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Son derechos subjetivos públicos los que se ejercitan frente al Estado, como es el caso de los derechos fundamentales, mientras que son derechos subjetivos privados los que se ejercitan entre particulares. Esta distinción, sin embargo no ha tenido siempre el mismo alcance y significado, ya que se asienta en la diferenciación previa entre el Derecho público y el Derecho privado y no es posible deslindar con nitidez los ámbitos del Derecho público y el Derecho privado.

4.4. Manifestaciones del derecho subjetivo con relación a los bienes o valores que protege Atendiendo a los bienes o valores protegidos se distingue entre derechos fundamentales y no fundamentales u ordinarios. La especificidad de los derechos fundamentales frente a los ordinarios viene determinada por la especial

protección de que éstos gozan. Así en nuestro ordenamiento jurídico, además de la derivada de su inclusión en el texto constitucional, estos derechos tienen un medio de protección especial mediante el denominado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

5. EL DEBER JURÍDICO (caracterización y fundamento) Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado mediante la atribución de facultades a los sujetos. Estas facultades permiten al sujeto realizar determinadas acciones, pero también exigir a otros sujetos conductas de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento. Precisamente esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas, coloca a dichos sujetos en la situación de obligados, o lo que es lo mismo en la situación de ser los destinatarios de un deber jurídico. Sin embargo, en los ordenamientos jurídicos también hay normas que imponen obligaciones, y en este caso al obligado siempre habrá un sujeto que podrá exigir el cumplimiento de ese deber. Derecho subjetivo y deber jurídico son, por este motivo, conceptos correlativos. Cuando el Derecho establece deberes, está imponiendo al sujeto la obligación de comportarse en la manera que la norma determina, bien porque la norma establezca un deber de realizar una determinada conducta, bien porque la norma prohíba la realización de algún comportamiento. Es decir, las normas que establecen deberes exigen al sujeto la realización de conductas que pueden consistir en un hacer o en un no hacer. Así la norma prohibitiva establece el deber de no hacer algo. El Derecho, en tanto que es un orden normativo, establece deberes como lo hacen otros órdenes normativos, así la moral o los usos sociales.

En este sentido podemos afirmar que el deber jurídico es el que establecen las normas jurídicas, que obligan a realizar, o prohíben determinadas conductas. A este tipo de normas las denominaremos normas deónticas A continuación nos ocuparemos de determinar cuales son las características propias del deber jurídico.

6. CARACTERIZACIÓN DEL DEBER JURÍDICO La conducta humana se regula mediante diferentes normatividades y por ello es posible que las mismas conductas sean objeto de regulación por los diferentes órdenes normativos. Esta coincidencia en la regulación puede imponer al hombre la obligación de comportarse de una manera idéntica, aunque también puede suceder que la conducta prescrita sea divergente. Así cuando una misma conducta es regulada por las normas de la moral, de los usos sociales o del Derecho en el mismo sentido podríamos pensar que el sujeto sólo cumple con una obligación, y sin embargo esto no es así, ya que la obligación de cumplir lo establecido por las diversas normatividades es diferente. Este puede ser, por ejemplo, el caso de las normas que imponen el deber de respetar la vida de los demás. Moralmente, el sujeto está obligado en conciencia a no matar, socialmente también esta obligado, porque de lo contrario su consideración social se verá seriamente devaluada, y por otra parte, jurídicamente será considerado como asesino u homicida y su conducta será sancionada con las correspondientes consecuencias jurídicas. De aquí que quien cumple el deber de no matar lo hace simultáneamente cumpliendo las normas de diferentes órdenes normativos, y por ello el origen de su obligación es distinto, como también son distintas las consecuencias que acarrea su incumplimiento. Por consiguiente, la primera y radical diferencia del deber jurídico respecto a otros deberes, es el origen de su obligación. El deber jurídico presupone la existencia previa de la norma jurídica deóntica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibición de realizarla.

Como el Derecho es un orden normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de las sanciones previstas para el caso de incumplimiento, podemos también concluir que el deber jurídico presupone además la posibilidad de aplicación de una sanción De lo dicho hasta aquí podemos ya ofrecer una definición del deber jurídico como «el cumplimiento de determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un orden jurídico que se les puede imponer coactivamente, en caso de

incumplimiento voluntario, mediante la aplicación de la sanción correspondiente a ese incumplimiento, prevista normativamente». La caracterización del deber jurídico que hemos propuesto, tiene como presupuestos la norma, la sanción y la posibilidad de su imposición coactiva. De estos tres elementos, es precisamente el constituido por la norma deóntica que establece conductas positivas o negativas como debidas, el presupuesto previo y necesario para que se establezca una sanción y para que se pueda exigir el cumplimento de lo que, precisamente establece dicha norma. De aquí que podamos concluir que para una caracterización del deber jurídico como la que proponemos, el elemento que primariamente lo caracteriza es precisamente la existencia de la norma del ordenamiento jurídico que establece el deber.

Sin embargo, esta caracterización del deber jurídico no es unánimemente compartida. De entre las múltiples propuestas alternativas, destacaremos dos, la que caracteriza el deber jurídico identificando el deber jurídico con el deber de conciencia, y la que caracteriza el deber jurídico por su relación con la coacción.

6.1. Teorías que identifican el deber jurídico con el deber moral o de conciencia: la doctrina iusnaturalista y la teoría del reconocimiento 1. El iusnaturalismo en sus diversas concreciones ha considerado que el deber jurídico es un deber esencialmente moral. Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho Natural y el positivo en cuanto que sus preceptos derivan de aquel sin contradecirlo, incorporando de esa manera la justicia implícita en el Derecho Natural, es decir, para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho justo. Por consiguiente solo si el derecho positivo incorpora la justicia del Derecho Natural es derecho válido y de aquí que el deber de cumplir el Derecho Positivo no es sino un deber moral, en tanto que el derecho solo obliga porque es justo. Así pues la obligación de obedecer al Derecho cesa en el momento en que éste deja de ser justo. Esta doctrina plantea una serie de problemas que han sido el origen de numerosas críticas, pero solo nos referiremos a la más radical, a la que cuestiona su validez apelando al carácter heterónomo de las normas jurídicas y a la posibilidad de que el cumplimiento de las conductas que prescriben se

imponga coactivamente. Porque, en efecto teniendo en cuenta estos dos extremos, el sujeto destinatario de la norma tiene la obligación de cumplirlas aunque moralmente, o lo que es lo mismo aunque desde la subjetividad de su conciencia individual, las juzgue injustas.

2. La Teoria del reconocimiento: La teoría del reconocimiento elaborada en el siglo XIX por el jurista alemán Bierling fundamenta el deber de obediencia al Derecho en la aceptación o reconocimiento de las normas por el sujeto a quien van dirigidas, de este modo la obligatoriedad proviene del acto psicológico de la aceptación subjetiva del orden jurídico, lo que en última instancia supone fundamentar la obligación jurídica en la conciencia del sujeto. De este modo finalmente la obligación jurídica se transforma en obligación moral.

Fue reformulada sustituyendo el reconocimiento individual por un reconocimiento general del orden jurídico en su conjunto, con ello se pretende explicar la obligación jurídica sin apelar a la conciencia individual, sin embargo lo único que consigue este desplazamiento de la conciencia individual ,por la conciencia colectiva, es trasladar el fundamento desde la autonomía moral hasta una heteronomía moral colectiva a la que se le otorga una fuerza vinculante.

6.2. Doctrinas que consideran el deber jurídico como sometimiento a la coacción.

1. Teorías de la fuerza: Estas teorías sostienen que la obligatoriedad del Derecho se reduce al hecho de la dominación del más débil por el más fuerte. El deber jurídico es por consiguiente una manifestación del poder y de su fuerza coactiva.

En consecuencia, lo que caracterizará al deber jurídico es consistir en un sometimiento a un acto de fuerza. La formulación de estas teorías se produce ya en el pensamiento sofista y encontramos algunos ejemplos en los Diálogos de Platón. También y en la medida que estas teorías parten de considerar al Derecho como un instrumento de sometimiento y subordinación, puede considerarse que la teoría marxista del Derecho, que se concibe como una superestructura cuya

función no es otra que la de asegurar el mantenimiento de las relaciones de dominación de unas clases por otras, abonaría una caracterización del deber jurídico como la aquí descrita.

2. La teoría de Kelsen: Kelsen elaboró una teoría que se sustenta en la afirmación de que «el concepto de obligación jurídica se refiere exclusivamente a un orden jurídico positivo, y no tiene ninguna implicación moral». Para Kelsen no puede hablarse de deber jurídico mas que en el supuesto de que una norma jurídica establezca un acto coactivo para sancionar la conducta contraria, o lo que es lo mismo, según Kelsen sin sanción no hay deber jurídico. Esta caracterización del deber jurídico deriva lógicamente de la concepción del derecho kelseniana como un orden coactivo, y se concreta en la definición del deber jurídico como una norma jurídica positiva, que ordena la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sanción. De esta forma Kelsen sitúa el fundamento del deber jurídico en el seno del ordenamiento jurídico, pues el fundamento del deber, lo que constituye al deber es «ser una norma jurídica positiva».

7. EL FUNDAMENTO DEL DEBER COMO DEBER ÉTICO ESPECÍFICO Con independencia de la caracterización del deber jurídico, es posible establecer un fundamento ético relativo a la obligación jurídica, entendiéndola como obligación de obedecer al Derecho. La cuestión de la obediencia al Derecho es un tema central de la filosofía jurídica y política, y la determinación de su fundamento ha recibido múltiples y diferentes formulaciones, de las que la referencia al miedo al castigo es una de las más plausibles. Sin embargo aquí sólo nos ocuparemos de la teoría que sitúa el fundamento de la obediencia al Derecho en un deber ético, por considerar que el Derecho es en sí mismo valioso. Esta teoría se asienta en el presupuesto de que todo orden jurídico tiene que ser eficaz, para ser eficaz el Derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente tiene que ser aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurídico se considera valioso, su aceptación se refuerza y por consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario. La cuestión

entonces consiste en determinar cuando y porque un orden jurídico se considera como un valor en sí. Muchas de las formulaciones teóricas consideran que el valor del derecho es de índole formal Así por ejemplo se puede entender, que el Derecho es valioso porque incorpora el valor de la seguridad, por consiguiente, siempre y cuando el Derecho garantice este valor, con independencia de los contenidos materiales en que se concrete, el Derecho debe ser obedecido. Desde posiciones utilitaristas, el Derecho debe ser obedecido porque es útil para maximizar el bienestar. El denominador común de todas estas teorías formalistas es el relativismo ético en lo que se refiere a los contenidos materiales del Derecho.

Sin embargo, es posible superar el relativismo mediante la formulación de teorías en que se tomen en cuenta no solo valores formales o los aspectos procedímentales en la creación del Derecho, sino la conjunción de la validez del procedimiento y de los valores sociales con contenidos materiales concretos que se incorporan en el ordenamiento jurídico.

Este es el caso de la fundamentación ética que propone G. Robles. Robles parte del presupuesto psico-sociológico del sentimiento del deber. Según este autor «el grado de intensidad del sentimiento del deber será directamente proporcional a la intensidad de las creencias en los valores que las normas representan». A los valores que incorpora el Derecho, Robles los denomina bajo el rótulo de justicia institucional, que no se identifica con la justicia en abstracto, sino con el conjunto de principios básicos de la convivencia que el derecho considera fundamentales.

Cuanto más se identifiquen los individuos con esa justicia institucional, tanto mayor será el sentimiento del deber jurídico, y en consecuencia tanto mayor será el grado de cumplimiento voluntario del Derecho, y por el contrario cuanto menor sea la identificación de los individuos con esos valores, menor será la intensidad del sentimiento jurídico, por lo que no se producirá el cumplimiento voluntario de ese Derecho, y en la medida en que entonces habrá que acudir a los medios coactivos, el factor psicológico que informará el sentimiento jurídico y por consiguiente el cumplimiento del Derecho, será el temor a la sanción.

Tema 14. Situación, acto, relación e institución 1. LA SITUACIÓN JURÍDICA La «situación», en general, es un elemento condicionante de la existencia de los seres y, consecuentemente, también de la vida de los hombres. Por un lado, éstos se encuentran constantemente en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar. Pero, por otro lado, a menudo hay situaciones en las que el hombre está con independencia de cualquier decisión de su voluntad (son situaciones que le vienen impuestas y que se presentan como inevitables). Pues bien, esa circunstancia o condicionamiento que afecta al hombre en su existencia personal y social, le acompaña también en la aventura de la vida jurídica, de tal modo que cada individuo participa en el flujo de esa vida con el “equipamiento” que le atribuye la situación jurídica que ocupa en cada momento. La situación jurídica es por tanto, uno de los aspectos condicionantes básicos de la existencia jurídica de los sujetos. Pero ¿qué es en sentido técnico la situación jurídica?

Podría decirse que las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas.

Las relaciones jurídicas se establecen normalmente entre dos sujetos, de manera que uno tiene el deber de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder y/o facultad de exigir del anterior, que realice el comportamiento debido.

Este hecho hace que las situaciones jurídicas vengan siendo agrupadas tradicionalmente en dos tipos fundamentales: las que imponen deberes, definidas como situaciones jurídicas pasivas y las que atribuyen poderes y son calificadas como situaciones jurídicas activas. Pero esta explicación requiere dos precisiones importantes: En primer lugar, esos dos tipos no suelen darse en estado puro en la realidad. Lo normal es que cada una de las situaciones jurídicas en que está el sujeto, comporte simultáneamente deberes y derechos correlativos. En segundo lugar, la aclaración de que no parece estar suficientemente fundamentada la

frecuente decisión de incluir al «derecho subjetivo» entre las situaciones jurídicas activas. Más bien, todo lo contrario, puesto que, según los mejores indicios, el derecho subjetivo no es en absoluto una situación jurídica. Ha de pensarse por el contrario, que es un efecto de esa situación, en cuanto que es siempre la situación en que está un sujeto dentro de la trama de una determinada relación jurídica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relación Se ha apuntado también dentro de algunos intentos de clasificación, a la contraposición entre las situaciones jurídicas que tienen un carácter fundamental y genérico y las que presentan un alcance más particular, apareciendo como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden generalmente con aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin la intervención de su libertad jurídica de elección. Las segundas, en cambio, nacen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, dan un mayor juego al protagonismo de su libertad 2. LOS ACTOS JURÍDICOS La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los “actos jurídicos” pertenecen a una de las especies sectoriales que conforman el amplísimo género de los “hechos jurídicos”. Es obligado, por tanto, iniciar el estudio de los actos a través de la explicación previa de los hechos.

2.1.

Los hechos jurídicos

El hecho jurídico constituye (según lo entiende la teoría del Derecho) algo así como el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Puede ser definido diciendo que es «todo suceso o conducta que tiene significación jurídica (o que produce efectos jurídicos), de modo que origina, transforma o pone fin a alguna relación o situación jurídica» . Pero este es el sentido amplio del concepto. En su sentido estricto, los «hechos» jurídicos (en contraposición a los «actos» jurídicos) son fenómenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las

relaciones jurídicas no se origina en una decisión voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos, son simples aconteceros que “suceden” u “ocurren”, y que solo llegan a ser jurídicos, en la medida en que están incorporados a algún esquema o estructura de normatividad jurídica. Hay, sin embargo, algunos hechos naturales que, por afectar a la situación jurídica de las personas, tienen siempre dimensión y significado jurídicos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con el nacimiento y la muerte de los seres humanos, son hechos biológicos que implican inmediatamente determinados efectos o consecuencias jurídicas. Producido el nacimiento, se reconoce la existencia de una persona jurídica que, consecuentemente, será sujeto de derechos y de deberes (aunque no pueda ejercerlos o cumplirlos por sí mismo). Producida la muerte, no sólo se extingue la personalidad jurídica surgida con el nacimiento, sino que quedan extinguidos también todos los derechos y deberes de carácter personal que estaban prendidos o adheridos a ella.

2.2 Los actos jurídicos propiamente dichos Su propio nombre pone de relieve que los actos jurídicos se caracterizan porque su existencia surge de la decisión humana. Son, pues, actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparición de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurídicas •

Elementos o requisitos esenciales de los actos jurídicos :

Uno de los caracteres imprescindibles para que pueda hablarse “técnicamente” de “acto jurídico” es que el sujeto actúe dentro de los límites mínimos de conciencia y libre decisión de la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habrá acto jurídico puesto que no habrá tampoco acto humano. Del mismo modo, se ha mantenido tradicionalmente la tesis de que la existencia de un acto jurídico requiere de forma ineludible que la intervención del sujeto sea (al menos, en grado mínimo) activa desde el punto de vista jurídico. Es decir, que su comportamiento o actuación haya sido o llegue a ser causa de la aparición de una determinada

consecuencia jurídica y se exige también que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmación o manifestación externa perceptible.

• Las

Clases de actos jurídicos: manifestaciones

concretas

de

esta

básica

categoría

jurídica

son

prácticamente ilimitadas. Sin embargo, aquí se hará mención solamente de un reducido número de esas manifestaciones.

1. Una de las clasificaciones más habituales de los actos jurídicos es la que distingue entre actos válidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes.

Los primeros (válidos) son los actos jurídicos normales, es decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan de modo que producen los efectos jurídicos que tales normas tienen asimismo previstos. Los segundos (nulos) son aquellos que adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento (lo que significa que no han existido en ningún momento como verdaderos actos jurídicos). Son en cambio anulables, aquellos actos jurídicos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados nulos. Finalmente, son actos jurídicos inexistentes aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurídicos.

2. Está también muy consolidada en la doctrina la distinción entre actos jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos. Sin embargo, la correspondiente delimitación conceptual de cada uno de los tipos no es territorio pacífico, por lo que parece conveniente realizar en este punto matizaciones. La primera se refiere al dato de que el fundamento de la contraposición entre actos «lícitos» y actos «ilícitos» radica prioritariamente en la conformidad (lícitos) o disconformidad (ilícitos) de las respectivas conductas con la línea de actuación prescrita en el Derecho, siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores. La segunda matización incide en la importante aclaración de que los actos jurídicos lícitos y los actos jurídicos ilícitos son igualmente jurídicos, ya que

ambos están inscritos en el ámbito de la normatividad jurídica y forman parte de ella (si bien de manera contrapuesta y con desigual importancia). Y la tercera puntualización

intenta

poner

de

manifiesto

que,

aunque

en

todos

los

ordenamientos jurídicos hay un importante sector de normas (el Derecho Penal) que regulan sistemáticamente las situaciones producidas por los actos ilícitos, son siempre los actos jurídicos lícitos los que ocupan la zona más amplia y significativa de tales ordenamientos.

3 A su vez, dentro del campo de los actos jurídicos lícitos, puede ser sistematizada una importante subclasificación, los llamados actos jurídicos simples (llamados también por algunos actos jurídicos en sentido estricto) y los negocios jurídicos (designados a veces con el significativo nombre de “declaraciones de voluntad”).

La diferencia entre estos dos tipos de actos jurídicos parece clara. En efecto la eficacia jurídica de los primeros depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas. Las pretensiones o deseos personales de los sujetos no pueden condicionar esa eficacia. En cambio, en los negocios jurídicos, es precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realización, la que perfila y constituye en última instancia las respectivas consecuencias jurídicas.

3. LA RELACION JURÍDICA 3.1 Caracterización y concepto.

Resulta patente que el núcleo central de la materia reglada por el Derecho está constituido por el conjunto de las relaciones sociales que son objeto directo de su regulación. Podría afirmarse, pues (en una primera aproximación) que la relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho. Pero esta caracterización aproximativa es a todas luces insuficiente. Se hace necesario, en consecuencia, ampliar un poco más la delimitación conceptual técnica que ha elaborado la doctrina. Uno de los autores que ha contribuido en forma más decisiva al reconocimiento de la importancia sistemática que el concepto relación jurídica tiene para la ciencia del Derecho ha

sido sin duda SAVlGNY. Pues bien, este autor estableció ya a principios del XIX la tesis de que en la relación jurídica convergen dos aspectos o elementos básicos que la configuran en una equilibrada síntesis: la relación social preexistente (que es el elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relación (que es el elemento formal) . Sin embargo la doctrina posterior no fue capaz de mantener el equilibrio del dualismo estructural diseñado por el influyente pensador alemán y dio a luz otras caracterizaciones que terminaron gravitando unilateralmente sobre una de las dimensiones básicas, en detrimento de la otra.

3.2. Elementos estructurales En la definición de la relación jurídica que se acaba de formular aparecen con suficiente claridad todos los elementos que configuran su estructura básica permanente. Son éstos: sujetos, hecho condicionante, vinculación correlativa, objeto o contenido y norma.

Los sujetos. Los sujetos que establecen el vínculo en que consiste la relación jurídica son siempre los protagonistas de esa relación y tienen además una doble dimensión activo-pasiva, por cuanto son titulares (a un mismo tiempo) de derechos y deberes correlativos.

El objeto. En cualquier relación jurídica aparece siempre la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vínculo recíproco que les une. Es decir, el «objeto» o «contenido» de la relación. El vínculo que une a los sujetos y que les coloca en situaciones o posiciones jurídicas correlativas. Desde el momento en que dos personas se relacionan jurídicamente, cada una de ellas ocupa una posición a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la relación atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo.

El hecho jurídico. Asimismo, la presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un hecho jurídico que actúa como factor condicionante o desencadenante de su existencia.

La norma. Este elemento ha de ser considerado como el más decisivo, ya que es el agente creador de la relación jurídica en tanto que jurídica (pues las simples

relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurídicas). En esa medida ha podido ser calificada de base o presupuesto de la relación y, a menudo, como elemento estructural de la misma. Sin embargo, este punto de vista es muy poco convincente, puesto que, al ser previa a la propia relación jurídica en cuanto tal, la norma no puede formar parte de la estructura ontológica de esa relación. Sin embargo, es obligado reconocer que la intervención de las normas jurídicas es decisiva para la existencia de las relaciones jurídicas, ya que son ellas las que dan a las relaciones sociales preexistentes la forma y el sentido jurídicos que han de poseer en cuanto son relaciones jurídicas.

3.3. Clases Teniendo en cuenta que toda la vida jurídica se compone en definitiva de una inmensa multiplicidad de relaciones jurídicas, resulta difícil realizar una ordenación o clasificación exhaustiva de las mismas. Baste, pues, la mención de las dos clasificaciones más estudiadas por la doctrina. La gran mayoría de los autores que analizan este punto menciona como clasificación típica y central a la que distingue entre las relaciones jurídicas de Derecho Público y las relaciones jurídicas de Derecho Privado. Sin embargo, esta contraposición presenta una dificultad, en el momento de identificar los criterios, que podrían servir para fundamentarla. Una segunda clasificación importante aunque bastante menos socorrida, es la que distingue entre las relaciones jurídicas personales, las relaciones jurídicas reales y las relaciones jurídicas de obligación. Y, según el criterio clasificatorio seguido por quienes la desarrollan, ha de entenderse que: las primeras radican directamente en la situación jurídica de los sujetos, las segundas existen por razón de realidades físicas objetivas y las terceras tienen como contenido principal las mutuas prestaciones de los sujetos.

4. LA INSTITUCION JURÍDICA El concepto «institución» ha llegado a ser una especie de “tópico” de los diferentes sectores normativos y de las correspondientes construcciones doctrinales, especialmente en el campo del Derecho Privado. Sin embargo, el intento de

formular una noción y caracterización relativamente precisas de esta categoría se encuentra siempre con dificultades, probablemente por que debe enfrentarse a dos tradiciones doctrinales divergentes. La que arranca de los juristas romanos y Justiniano y la introducida por el Institucionalismo contemporáneo.

Dentro de la tradición romanista, el concepto de institución aparece vinculado a la práctica de los juristas que impartían la enseñanza del Derecho. Así, se tiene conocimiento de que juristas tan prestigiosos como MARCIANO. PAULO, GAYO o ULPIANO utilizaron sus propios libros de instituciones. Y sobre todo, se cuenta con el decisivo dato de la importancia atribuida a las instituciones por el emperador JUSTlNlANO cuando proyectó la famosa compilación que serviría de base a una profunda transformación de los estudios jurídicos. Siglos más adelante, el concepto fue asumido con bastante fidelidad por los civilistas con el resultado de asimilar las instituciones a ciertas realidades jurídicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia, etc. ) que constituyen unidades o bloques básicos de actuación dentro del respectivo sistema de relaciones. Y finalmente, se ha generalizado la caracterización de las instituciones jurídicas como núcleos o figuras jurídicas estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones. En cambio, la tradición institucionalista que iniciara el francés HAURIOU cambió radicalmente la perspectiva de análisis. Los institucionalistas han entendido que el elemento definitorio de las instiluciones jurídicas es la propia agrupación social en la que se integran de forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de los diferentes miembros. Una institución jurídica es, (para la doctrina institucionalista) una realidad o ente social complejo que está dotado de organización interna, de modo que la actividad de todos sus miembros se realiza según el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. Por otra parte dentro del genero institución , hay que distinguir la institución persona y la institución cosa, la primera fundamentada en la participación de todos los miembros en la idea-directriz, la segunda caracterizada por inspirarse en la búsqueda de los objetivos que permiten realizar los objetivos comunes.

Tema 15. Ilicitud, responsabilidad y sanción 1. ILICITUD Y ANTIJURIDICIDAD (concepto general) La ilicitud es una cualidad que se predica de los actos jurídicos, los actos jurídicos pueden ser lícitos o ilícitos.

Actos jurídicos lícitos son los realizados por los sujetos en el ámbito de su capacidad de obrar; y permitidos o prescritos como obligatorios por el derecho.

Actos jurídicos ilícitos son, por el contrario, los que el Derecho prohíbe.

Lo que actos lícitos y actos ilícitos tienen en común es que en ambos casos estamos en presencia de actos jurídicos, o lo que es lo mismo, en presencia de actos regulados por el ordenamiento jurídico, de ahí su juridicidad. (en este sentido, el ilícito jurídico presupone siempre la existencia de normas, pues implica la violación de una regla). Por eso, cuando se dice de un acto prohibido por el derecho que es un acto antijurídico no se está empleando el término antijurídico correctamente, por que el acto ilícito lo es precisamente porque es jurídico, porque ha sido regulado por una norma del ordenamiento jurídico que lo prohíbe.

Fue Kelsen quien advirtió la incorrección del uso del término antijurídico para designar los actos ilícitos, ya que caracterizó el acto ilícito como la condición de una sanción y por consiguiente para Kelsen son los actos ilícitos los que permiten al Derecho desempeñar su función esencial, que es precisamente la de vincular al acto ilícito una sanción, en tanto que entiende el derecho como una técnica social que induce a los hombres a conducirse de la manera en que el Derecho lo prescribe. Obsérvese la diferencia entre el concepto de ilicitud mantenido por Kelsen con el que hemos propuesto anteriormente, ya que antes hemos caracterizado la ilicitud por referencia a las normas jurídicas prohibitivas, y por consiguiente con el concepto de obligación de no realizar determinados comportamientos, mientras que Kelsen lo hace por referencia a la sanción. Como el propio Kelsen dice, hecho ilícito y sanción están relacionados en la regla de derecho por el principio de imputación, al mismo tiempo que la noción de

obligación está ligada a la de acto ilícito lo que quiere decir que obligación, acto ilícito y sanción son conceptos interrelacionados. Para Kelsen no hay obligación jurídica sin sanción, ni acto ilícito sin obligación y por consiguiente sin sanción.

2. LA RESPONSABILIDAD Cuando el sujeto actúa jurídicamente transforma la realidad, haciendo surgir relaciones que afectan tanto a su propia situación social como a la de aquellos con quienes se relaciona. Sus acciones hacen emerger derechos y obligaciones que le hacen responsable no sólo del cumplimiento de sus deberes jurídicos, sino del respeto a los derechos de los demás. La responsabilidad jurídica se produce en todos los ámbitos de la actuación jurídica del sujeto y se configura en estrecha relación con su capacidad jurídica, hasta el punto en que, la capacidad penal se identifica con el término responsabilidad. De aquí que en primer lugar podamos determinar como presupuesto de la responsabilidad, la capacidad jurídica -solo es responsable en Derecho aquel que es capaz de actuar jurídicamente-, por consiguiente la responsabilidad está presidida por el principio de legalidad, ya que sólo es responsable jurídicamente el sujeto capacitado por el Derecho para serlo. .Kelsen considera que un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto jurídico. Kelsen clasifica los tipos de responsabilidad jurídica, distinguiendo la responsabilidad individual de la colectiva, y la responsabilidad subjetiva de la objetiva.

2.1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva (o directa e indirecta) La responsabilidad individual es la que aparece en los casos en que la sanción se dirige al autor del acto ilícito. Mientras que la responsabilidad colectiva es la que recae en individuos distintos a los que cometieron el acto ilícito, pero que pertenecen a la misma comunidad que el autor del acto. Este tipo de responsabilidad fue bastante común en los derechos primitivos, porque la

venganza se podía dirigir no solo contra el autor del daño, sino contra sus familiares. En la actualidad la responsabilidad colectiva está excluida del ámbito del Derecho penal, pero persiste en algunos casos de responsabilidad civil, como los que establece el artículo 1.903 CC. Este artículo establece la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, la de los tutores respecto de sus tutelados, la de los dueños o directores de establecimientos o empresa respecto de sus dependientes en el desempeño de sus funciones, y la de las personas o entidades titulares de un Centro de enseñanza no superior por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad cuando se hallen bajo el control y vigilancia del profesorado.

2.2. Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva.

La responsabilidad subjetiva implica la presencia de la intención del sujeto al realizar la conducta ilícita. Mientras que la responsabilidad objetiva se produce cuando el sujeto es sancionado por la producción de un daño aunque el acto haya sido realizado sin intención.

La responsabilidad subjetiva es particularmente significativa en el ámbito del Derecho penal, mientras que la responsabilidad objetiva es la más relevante en el Derecho civil. La distinción entre un tipo y otro de responsabilidad se establece mediante la calificación de las conductas como dolosas o culposas.

Hay dolo cuando el sujeto realiza la conducta ilícita sabiendo conscientemente que producirá un daño. Y hay culpa cuando el sujeto realiza la conducta ilícita y lo hace por imprudencia o negligencia. En este caso el sujeto no quiere causar un daño, pero se considera que éste es una consecuencia previsible de su acción, y por ello el sujeto es responsable del mismo. El Código penal español establece como condición de la responsabilidad criminal la presencia de dolo o imprudencia (el art. 5 establece que «no hay pena sin dolo o imprudencia»).

En el ámbito del Derecho penal, la distinción entre acción dolosa y acción culposa adquiere una gran relevancia, porque los actos dolosos se castigan más severamente que los culposos. Debemos también señalar aquí que la legislación penal regula las causas de exención de la responsabilidad y las circunstancias

personales del sujeto responsable que pueden suponer un agravamiento o una atenuación de su responsabilidad. En el ámbito del Derecho civil se regula la obligación de indemnizar cuando se causa un daño por culpa o negligencia, aunque no haya mediado una relación contractual previa entre el responsable del daño y el damnificado. El fundamento de esta obligación, es la determinación de que si el responsable hubiera actuado diligentemente el daño no se hubiera producido. En el Código civil se regula la responsabilidad culposa en los artículos 1902 a 1910. Pero también el Derecho civil contempla la responsabilidad por acciones dolosas, y en nuestro ordenamiento se establece el concepto de dolo civil en el artículo 1269 del CC en estos términos: «Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a contratar un contrato, que sin ellas, no hubiera hecho».Como se observará en el caso del dolo civil es necesaria la presencia de una relación contractual entre las partes, que sin embargo no se exige en el caso de la responsabilidad culposa.

3. LA SANCIÓN La sanción puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto. En un sentido amplio la sanción es la consecuencia que las normas vinculan a las conductas jurídicas, este sentido amplio la sanción puede consistir en premio o castigo (o sea pueden ser positivas o negativas). En un sentido estricto, con el término sanción se designan solamente los castigos o sanciones negativas. Las sanciones positivas tienen como finalidad promover determinadas conductas que el Derecho considera socialmente valiosas, y se concretan en premios. Como es el caso de las condecoraciones, o en incentivos como las subvenciones o las exenciones fiscales. Las sanciones negativas, por el contrario, tienen como finalidad disuadir de la realización de determinados comportamientos que se consideran perniciosos para la sociedad. La sanción, en este sentido estricto, se vincula con las conductas y por consiguiente con el deber jurídico, ya que el Derecho sólo establece sanciones para el caso de incumplimiento de las

conductas, o lo que es lo mismo, de las acciones debidas, y por otra parte solo si se incumple la conducta establecida por el Derecho será aplicada la sanción. En los ordenamientos jurídicos actuales tanto las sanciones como las conductas sancionables, deben estar previstas con precisión en el propio ordenamiento jurídico, para su aplicación debe mediar un juicio previo en el que se hagan efectivas todas las garantías procesales y materiales, que permitan determinar mediante los correspondientes medios de prueba la culpabilidad del infractor.

La competencia para aplicar las sanciones corresponde a los jueces, mientras que su ejecución se encomienda a determinados funcionarios administrativos.

Las sanciones negativas consisten en la privación de un bien. Para que se pueda privar a alguien de un bien, lo primero que hay que determinar es que se considera como bien (la función de determinar qué bienes cuya privación puede ser considerada como castigo corresponde al legislador) y normalmente su percepción de estos bienes coincide con la percepción social. Kelsen propuso precisamente que se consideren bienes en este sentido los que para la generalidad de la gente son valiosos. Porque en efecto puede suceder que al privar de un bien a un individuo, se considere que no se le está sancionando porque ese bien no es un bien para él, como en el caso posible del que delinque para obtener casa y comida gratis en la cárcel, para quien obviamente la pena de privación de libertad no se entiende como la privación de un bien, sino como la adquisición de una situación ventajosa. La generalización del concepto de bien, obvia estos casos particulares, y por ello la privación de dicho bien se considera una sanción coincida o no con las estimaciones particulares. Teniendo en cuenta los bienes cuya privación se considera castigo, las sanciones pueden consistir en, en la privación de la libertad, en la imposición de multas que afectan a los bienes patrimoniales, en la suspensión de derechos subjetivos que afecta al ejercicio de los mismos, en la censura que afecta a la consideración moral del individuo...

Tema 16. El proceso de creación y aplicación del Derecho 1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO Aplicar significa poner en práctica teorías, técnicas o principios, de manera que éstos, que en sí son abstractos y generales, aparezcan realizados en casos particulares para los cuales fueron pensados. En consecuencia, la aplicación del derecho no es sino el proceso por el que las normas jurídicas entran en contacto con los hechos sociales que pretenden regular. Es al ser aplicado cuando el Derecho adquiere su auténtica dimensión como técnica social orientada a resolver conflictos reales, a regular comportamientos y, en definitiva, a dar forma a la sociedad. Y es entonces cuando sus normas pasan de ser meras fórmulas estáticas petrificadas en códigos y boletines oficiales, a constituir instrumentos eficaces que condicionan las acciones de los individuos en la vida real.

Pero ese proceso de conexión de normas y hechos, de teoria y praxis, no se produce de manera directa y necesaria por el solo hecho de la existencia de las normas jurídicas. Se precisa del elemento de la voluntad humana que proyecte efectivamente la normativa jurídica sobre la realidad, de ahí que dependiendo del sujeto cuya voluntad la ponga en marcha, puedan distinguirse los siguientes modos de aplicación del derecho: 1.1. Aplicación voluntaria o no coactiva: Es la que tiene lugar cuando los destinatarios de las normas someten sus comportamientos a las mismas sin la intervención de otras instancias que se las impongan, con independencia de los motivos de dicho sometimiento (convicción, temor, hábito) y de la opinión que las normas les merezcan a los sujetos. Lo característico de este modo de aplicación es la espontaneidad con que el Derecho se cumple y la ausencia de una autoridad explicita que señale la obligación, ésta es la forma más habitual de aplicación, como lo demuestra el hecho de que multitud de acciones (y de omisiones) cotidianas son el resultado del pacífico cumplimiento de las normas, de una,

llamémosle así, auto-aplicación del Derecho. Este modo de auto- aplicación está tan integrado en la rutina, que muchas veces los individuos llegan a olvidarse de la dimensión jurídica de sus actos. Detenerse ante un semáforo en rojo, abonar una entrada para un espectáculo o abstenerse de arrojar la basura en la vía pública son ejemplos de acciones y omisiones que realizamos habitualmente sin plena conciencia de estar aplicando normas generales a nuestros comportamientos particulares. En otras ocasiones, sin embargo, como cuando rellenamos el formulario de la declaración de la renta o acudimos a renovar el D.N.l., el nexo entre las normas jurídicas y los hechos que realizamos se nos hace más patente.

1.2. Aplicación coactiva : Se trata de un modo de aplicación subsidiario en tanto que sólo opera cuando fracasa la vía anterior. En estos supuestos es la voluntad de ciertos órganos o instituciones dotadas de un poder específico la que impone la efectiva aplicación del Derecho. Lo distintivo, pues, del modo coactivo es la presencia de una autoridad capaz de obligar, si es preciso por la fuerza, a los destinatarios últimos de las normas a su cumplimiento, y en caso de no producirse imponer una sanción. Los sistemas jurídicos actuales conceden dicha autoridad a dos tipos de órganos: los administrativos y los jurisdiccionales. Cada uno de ellos opera conforme a criterios y procedimientos propios, dando lugar a las correspondientes formas de aplicación coactiva: •

Aplicación administrativa:

Es aquella que realizan determinadas instituciones estatales a las que se dota de mecanismos para aplicar ciertas normas jurídicas -de manera inmediata y expeditiva-. A través de los denominados «actos administrativos», tales instituciones pueden obligar al cumplimiento forzoso de las normas (embargo de cuentas bancarias para el pago de deudas tributarias) o imponer una sanción como consecuencia de la falta de aplicación voluntaria (caso del cierre de una fábrica por el incumplimiento de la normativa sobre higiene laboral).

•

Aplicación Jurisdiccional.

Consiste en la imposición forzosa de las normas por parte de una compleja organización de jueces y tribunales, a los que se puede recurrir siempre que considere que se ha incumplido el Derecho. Este tipo de aplicación se caracteriza por la neutralidad de la autoridad a la que se encomienda la aplicación y por la exigencia de un proceso reglado previo en el que participan la parte que solicita se cumpla el derecho, y la parte a la que se le exige. La vinculatoriedad de las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales supone una garantía de que el derecho será finalmente aplicado.

Nos encontramos, en fin, con que bien a través de la voluntad de los particulares a quienes se dirige, bien a través de la de órganos específicamente facultados para ello, el Derecho logra aplicarse a la realidad social, cobrando así su pleno sentido.

2. EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE APLICACIÓN Y CREACIÓN DEL DERECHO 2.1. Introducción El concepto de aplicación del Derecho anteriormente descrito, no plantea a primera vista grandes problemas. Al aplicador, tanto las normas como los hechos le vendrían dados, y su función se reduciría a una tarea mecánica de plasmación de unas en otros, no confundiéndose nunca con la del legislador, que posee el monopolio de la creación normativa. Creación y aplicación serían, por lo tanto, dos momentos radicalmente distintos del Derecho, realizados por instancias diferentes que, aun necesitándose mutuamente, no pueden ir más allá de su propio dominio.

Sin embargo, no debe olvidarse que si esta concepción nos resulta tan natural, es por el peso que ejerce sobre nuestra tradición jurídico-política, la continental (tan distinta de la anglosajona), la medida en que ha tendido a presentar al Derecho como un sistema lógico, perfecto, autosuficiente, capaz de regular todas las situaciones y de ofrecer siempre una respuesta previsible. Ha tendido también a

considerar la tarea de aplicación como una mera técnica objetiva y neutral, desvinculada de todo proceso de creación del Derecho. Un repaso de las principales teorías sobre la naturaleza de la aplicación nos ayudará, sin embargo, a comprobar hasta qué punto esta supuesta objetividad y esa tajante separación entre creación y aplicación del Derecho son cuestiones controvertidas.

2.2. La teoría clásica de la aplicación del Derecho Si la llamamos clásica es porque es la que ha predominado durante un largo periodo de la historia contemporánea y porque aún constituye el marco de referencia para el debate sobre la relación entre creación y aplicación del Derecho.

En efecto, la teoría clásica es en buena medida resultado de la ideología liberal que se impone en nuestro contexto cultural tras el triunfo de la Revolución Francesa y que consagra los principios del Estado de derecho y la separación de poderes como fundamentos del nuevo orden político. La afirmación de Montesquieu, tantas veces mencionada, de que el juez debe limitarse a ser «la boca que pronuncia las palabras de la ley», responde a esa mentalidad por la que se considera que las normas jurídicas obligan tanto a los particulares como a los órganos estatales encargados de su aplicación, y que éstos no deben usurpar las funciones del legislador como condición inexcusable de su imparcialidad.

La preocupación de los autores liberales por limitar el margen de actuación de los jueces no sólo estaba motivada por razones teóricas, sino fundamentalmente prácticas, pues éstos habían estado estrechamente vinculados con el Antiguo Régimen y se habían caracterizado por su arbitrariedad en la defensa de los intereses de las viejas clases dominantes. El nuevo orden precisaba, pues, de una nueva figura de juez sometido de forma estricta al texto de la ley y cuyas resoluciones pudieran ser controladas. Además, el modelo jurídico del liberalismo aspiraba a la elaboración de un Derecho positivo estructurado, ordenado, claro y previsible que facilitase la aplicación y la redujese a una operación lógica, no creadora, sino reproductora del Derecho ya creado. Los códigos, que representan ejemplarmente este propósito, quieren ser la expresión de una ley general y

aparecen formulados de manera sistemática como un producto acabado que contiene todas las previsiones para todos los casos imaginables. Pero aparecen formulados, sobre todo, como un conjunto normativo que recoge una regulación derivada de la razón, que está, a su vez, racionalmente organizado y es accesible a la racionalidad humana. La aplicación del Derecho sólo puede concebirse entonces como un proceso racional y objetivo. Esto es lo que en la teoría clásica de la aplicación del Derecho se resume en la idea de subsunción, una operación lógica tan simple como la de considerar a los hechos reales supuestos contemplados previamente por la ley, a los que ésta atribuye una consecuencia jurídica. La subsunción utiliza el esquema lógico del silogismo, por el que de dos premisas (mayor y menor) se obtiene siempre una conclusión necesaria. Tal silogismo jurídico operaría del siguiente modo: PREMISA MAYOR (norma abstracta y general) si H, debe ser c PREMISA MENOR (hecho real) se produce h CONCLUSIÓN si h, debe ser C Es decir, si se estima que el hecho concreto h cae bajo el supuesto general H, entonces al caso concreto debe atribuírsele la consecuencia jurídica establecida con carácter general para todos los supuestos que puedan subsumirse en H. La clave del funcionamiento silogístico radica, por lo tanto, en esa relación entre el hecho particular (h) y el supuesto general (H), una relación que es de mera subsunción en tanto el caso específico es encuadrado en una norma legal que le antecede, lo califica jurídicamente y le atribuye una consecuencia y que, al mismo tiempo, se sigue manteniendo separada del ámbito de los hechos: es anterior, estática e indiferente respecto a la realidad. Es mera forma a la que se reduce lo real. La mecánica del método subsuntivo o silogístico propio de la teoría clásica puede mostrarse mediante el recurso a un ejemplo simple de aplicación coactiva de normas sancionadoras. Tomemos el precepto que establece que la condición de funcionario se extingue, entre otros motivos, por la pérdida de la nacionalidad española (art.37 Ley de Funcionarios Civiles del Estado). La premisa mayor

rezaría «Si un funcionario pierde la nacionalidad española, se extinguirá su condición de funcionario». Concurriendo la premisa menor «el funcionario X ha perdido la nacionalidad española», a éste se le aplicará la previsión de la norma general y sobre él recaerá la consecuencia jurídica en ella establecida. Este método, que ha predominado en el pensamiento y en la práctica de los juristas durante el siglo XIX y buena parte del XX y que aún hoy impregna nuestra cultura jurídica, ha sido objeto de permanentes críticas y revisiones como consecuencia de su exagerado simplismo. Las teorías que describiremos a continuación ofrecen un análisis más complejo del problema de la aplicación del Derecho.

2.3. La teoría de la determinación Según la doctrina defendida por Hans Kelsen, el método tradicional al que acabamos de referirnos no constituye sino una ficción destinada a mantener el mito de la seguridad jurídica y del legislador racional, ficción según la cual sólo existiría una única solución jurídica correcta a los casos que se plantean. La opción que Kelsen plantea consiste en considerar a la norma general aplicable, no como una formula genérica en cuyos moldes se insertan los casos reales, sino como un marco normativo de referencia a partir del cual el aplicador crea una nueva norma jurídica específica. En otras palabras la norma general constituye un haz de posibilidades, y la norma específica emanada del órgano de aplicación es el resultado de la elección de una de ellas para resolver el caso que tiene planteado. De ello se deduce por una parte, que la norma particular (aplicada) no es resultado necesario de la norma general (aplicable) y, por otra, que soluciones distintas a un mismo caso podrían considerarse igualmente correctas desde el punto de vista jurídico. Lo que hace la teoría kelseniana de la determinación es equiparar el acto de aplicación a cualquier otro acto de creación del Derecho, de modo que la conexión entre hechos y normas no sería otra cosa que el último eslabón de la cadena de creación normativa.

De acuerdo con esta teoría, la actividad del aplicador no es del todo diferente de la del legislador que crea una ley dentro del marco normativo de la constitución; tanto

el legislador como el juez crean normas, sólo que aquél crea normas generales a partir de otras normas generales, mientras que éste crea, desde una norma general, una norma particular cuya finalidad es regular la solución de un supuesto preciso. Lo que interesa destacar es que, desde esta perspectiva todo acto de aplicación lleva consigo una función creadora del Derecho en tanto supone una concreción, una especificación (una elección, en suma) con respecto al marco forzosamente general de la norma aplicada, en definitiva, un añadido que el aplicador hace a la norma para ponerla en contacto con los hechos.

2.4. Teorías de la voluntad Bajo esta denominación general englobamos a toda una serie de corrientes antiformalistas, entre las que destaca la que se ha dado en llamar realismo jurídico. Su idea central es que lo característico del proceso de aplicación del derecho es la primacía de la voluntad del órgano aplicador frente al complejo de normas aplicables que jugarían en todo caso, un papel secundario. Según Alf Ross, uno de los principales representantes de las doctrinas realistas, si se atiende a lo que los jueces hacen, y no a lo que dicen hacer, se constata que sus resoluciones no son ni mucho menos el resultado de una actividad mecánica de vinculación de normas y hechos, sino el fruto de creencias, convicciones y prejuicios arraigados en la conciencia de los jueces, así como de las circunstancias sociales y políticas en las que se ven envueltos. Éstos serían, a decir de Ross, los elementos determinantes del sentido de las decisiones que, eso sí, una vez tomadas, se acompañan de una retórica jurídica que les da una apariencia científica y de neutralidad.

Aquí no nos hallamos ante la subsunción de hechos en normas, ni ante una especificación de una norma general mediante una individual; estamos ante una auténtica re-elaboración de las normas jurídicas que concede un amplísimo margen de maniobra a los jueces encargados de aplicar el Derecho. Al relegar la función de las normas al mero acompañamiento de decisiones y conceder el

protagonismo a la voluntad del aplicador por antonomasia, el juez, el realismo afirma la identificación entre aplicación y creación del Derecho.

3. LOS ELEMENTOS CONTROVERTIDOS: HECHOS y NORMAS Las dos últimas teorías reseñadas muestran que, efectivamente, el proceso de aplicación del Derecho dista mucho de ser tan sencillo como pretende la teoría clásica. Si se examinan con detenimiento se verá que sus críticas, aun siendo muy diferentes, parten de la dificultad de establecer una conexión mecánica o estrictamente lógica entre los que en un principio señalábamos como componentes centrales de este proceso: los hechos y las normas. A ellos hemos de volver para mostrar el complejo itinerario intelectual que conlleva su vinculación y los numerosos problemas prácticos a los que el aplicador se enfrenta incluso en los casos aparentemente más sencillos.

3.1. Los hechos Todo proceso de aplicación del Derecho exige la concurrencia de un acontecimiento que lo ponga en marcha. Pero no de uno cualquiera, sino de un acontecimiento con significación jurídica, es decir; que incumba al Derecho en tanto esté previsto en normas que le atribuyan una consecuencia jurídica. Y aquí comienzan a plantearse los problemas, pues, no existen «hechos con trascendencia

jurídica»

y

«hechos

sin

trascendencia

jurídica»;

existen

simplemente, hechos. Hechos que son susceptibles de ser calificados de muy distinta manera dependiendo del criterio o del punto de vista desde el que son considerados. La muerte de un ser humano, por ejemplo, es un solo hecho que puede ser contemplado desde perspectivas muy distintas. --Un médico podría describirlo en términos fisiológicos --Un familiar lo consideraría una pérdida afectiva y un demógrafo un dato de cálculo. También para un jurista podría ser relevante como desencadenante de consecuencias jurídicas. El hecho, sin embargo, no se agota en ninguna de estas perspectivas. Esto es así porque no es lo mismo la realidad que el discurso sobre la realidad y, por tanto, el hecho en si es distinto del discurso sobre el hecho. Los hechos son acontecimientos

verificables y se encuentran en el plano de lo real (ser); el discurso sobre los hechos es un producto del pensamiento humano y se expresa en forma lingüística (decir). Y dado que ningún hecho es “per se” jurídico, su trascendencia jurídica dependerá de que en torno al mismo se cree un discurso que lo haga aparecer como un supuesto fáctico previsto por las normas.

Ese discurso en torno al hecho será, entonces, el verdadero presupuesto de la aplicación del Derecho. Pero, ¿cómo se construye ese discurso o narración? Para contestar a esta pregunta repasaremos las sucesivas fases por las que atraviesa un proceso litigioso típico en lo que podríamos llamar la reconstrucción jurídica de los hechos.

1. Fase de conocimiento.- tiene lugar cuando se hace saber al juez de la existencia de un hecho o acontecimiento que puede tener relevancia jurídica. El modo en que aparece relatado el hecho a través de los diferentes mecanismos de comunicación al juez (denuncia, demanda, recurso, etc.) suele presentarlo ya desde un prisma jurídico, presumiendo que encaja en determinadas previsiones normativas, pero el juez puede admitir o no admitir a trámite las peticiones dependiendo de su propia valoración a priori de la correspondencia entre el hecho tal y como ha sido relatado y el supuesto de hecho normativo, lo que constituye un juicio previo que abre o cierra el paso a las siguientes fases.

2. Fase de selección y comprobación.- entre los datos que han llegado a conocimiento del juez, éste escoge los que considera relevantes, prescinde de los jurídicamente intrascendentes e indaga aquellos otros que, aun no habiendo sido recogidos, pudieran ser importantes para calificar el hecho. A continuación debe comprobarse si los hechos seleccionados son verdaderos o falsos, para lo cual se practican diferentes tipos de prueba cuya mecánica está regulada en detalle por las normas de procedimiento y cuyo resultado resulta vinculante para el juez.

3. Fase de ordenación.- Es la clave del proceso de reconstrucción jurídica, pues en ella tiene lugar la elaboración del relato con los hechos probados. En este

punto del proceso pueden coincidir, (esto delata su carácter controvertido), distintos relatos basados en un solo hecho, el de cada una de las partes; y el del juez, que puede o no coincidir con el de algunas de ellas. Cada relato ordena los hechos de cierta manera, los orienta en cierto sentido y los presenta bajo una cierta apariencia, de lo que resulta que todo relato es, en fin, una comprensión posible, no necesaria, de los hechos originarios. Por ese motivo, la tarea de reconstrucción del juez siempre posee esa dimensión creativa imprescindible para transformar un hecho real en un hecho jurídicamente relevante.

Baste por el momento con retener que la consideración de determinados hechos como hechos jurídicamente relevantes no es ni tan obvia ni tan lógica como cabria pensar en principio; por el contrario, conlleva elementos valorativos e intencionales necesarios para darles (o negarles) una forma jurídica de la que por sí mismos carecen.

3.2. Las normas Del mismo modo que los hechos no son simples datos objetivos independientes de aquél que los describe, tampoco las normas constituyen enunciados unívocos cuyo sentido esté predeterminado para el aplicador. La afirmación de que una norma es aplicable a un hecho concreto supone igualmente la adopción de un cierto punto de vista sobre la misma, a partir del cual y sólo a partir del cual se hace posible esa aplicación efectiva. En realidad, el juez hace respecto del enunciado normativo algo similar a lo que hemos visto respecto de los hechos originarios, pues si éstos iban adquiriendo su contorno jurídico a la luz de la norma, aquélla, para ser aplicada, necesita ser comprendida a la luz de los hechos concretos sobre los que puede proyectarse. No hay pues sólo un discurso sobre los hechos que se superpone a los hechos, sino también un discurso sobre las normas que va más allá de su estricta formulación, y para que la aplicación tenga lugar ambos discursos tienen que converger, de modo que pueda sostenerse que los hechos cualificados desde una determinada perspectiva caen bajo el supuesto

de una norma concebida en cierto sentido o (lo que es lo mismo, pero dicho de otra forma, que esa norma así concebida está prevista para hechos así calificados.

De ello se extraen dos consecuencias: la primera, que todo proceso de aplicación conlleva una reconstrucción simultánea de hechos y normas que no pueden separarse en la actividad intelectual del aplicador. La segunda, que la aplicación sí tiene, en definitiva, una estructura silogística, pero que sus premisas no son ni las normas en sí, ni los hechos en sí, sino juicios complejos y controvertidos sobre hechos y sobre normas, que son los que en última instancia hacen posible su mutua conexión.

Bajo la aparente lógica del razonamiento del juez, que a la hora de resolver un caso concreto presenta la correspondencia (o la disparidad) entre hechos y supuestos de hecho normativos como una constatación técnica y perfectamente objetiva, subyace siempre, en mayor o menor medida, una toma de postura sin la que, por lo demás, le sería imposible cumplir su tarea. La obligación de los jueces de motivar sus decisiones es una prueba del carácter creativo y polémico de su función, pues, de ser ésta mecánica y basarse en elementos evidentes e incontrovertibles, no tendría sentido que se exigiese su fundamentación. Tomemos como ejemplo el principal tipo de resolución que dictan los jueces, las sentencias, se verá que éstas consisten fundamentalmente salvo la parte dispositiva final (fallo) que establece las consecuencias jurídicas para el caso concreto, en la exposición de las razones por las que ciertos hechos se han reconstruido jurídicamente de una cierta manera (antecedentes de hecho) y de los motivos que justifican la aplicación de determinada norma (fundamentos jurídicos), lo que obliga a una valoración de la misma. La estructura misma de la sentencia delata hasta qué punto la aplicación no descansa menos en estas razones y justificaciones que en los meros hechos y las solas normas.

Tema 17. La necesidad de interpretación de las normas 1. CONCEPTO Y OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Hemos señalado con anterioridad, la imposibilidad de concebir la aplicación como un proceso mecánico o automático. Es más, aplicar el Derecho entraña necesariamente una actividad interpretativa que se superpone, completa y trasciende el material normativo proporcionado por los órganos legislativos. Pero, ¿en qué consiste exactamente esa actividad creativa imprescindible para la aplicación del Derecho? Pues, consiste en lo que llamamos interpretación.

Con carácter general, interpretar es buscar el significado o comprender el sentido de algo que se presenta como problemático, e implica dos elementos, el objeto, que es -ese algo- que se interpreta, y el sujeto -intérprete-, aquél a quien corresponde buscar y poner de manifiesto lo que resulta oculto o poco claro en el objeto. En la interpretación jurídica, el objeto lo constituyen las normas jurídicas; el sujeto la persona o personas autorizadas en cada caso para indagar el sentido de aquéllas. En consecuencia, la interpretación jurídica puede ser definida como el proceso intelectual por el que un sujeto cualificado determina el significado de las normas para el caso concreto. Con todo, es el objeto lo que verdaderamente distingue a la interpretación jurídica.

El hecho de que las normas estén recogidas casi exclusivamente en la forma de lenguaje escrito da a su interpretación una primera característica: la de ser una interpretación de textos; Además a las dificultades propias de toda interpretación de textos se añaden otras peculiares derivadas del modo en que el legislador redacta las normas. Las primeras derivan de la índole misma del lenguaje cotidiano (distinto del lenguaje formal, «necesario», de las matemáticas o de la lógica), cuya comprensión no es tan espontánea como pudiera parecer, sino

producto del modo en que cada intérprete se acerca al texto, lo que a su vez depende de las circunstancias o contexto en que tiene lugar la interpretación. A diferencia de la comunicación oral, en la que los interlocutores están presentes, el texto no entra en contacto con el intérprete en una situación concreta ,no ofrece posibilidad de diálogo, no puede preguntársele a qué se refiere, no puede pedírsele que aclare sus términos y su intención. En consecuencia la interpretación, que es según la expresiva definición de Larenz, «hacer hablar al texto» enunciarlo con palabras más claras y más precisas y hacerlo comunicable, sólo es posible por mediación de esa precomprensión o prejuicio por el que a ciertos términos y expresiones el intérprete les atribuye un determinado significado. La precomprensión puede venir dada bien porque el objeto interpretado y el intérprete comparten una misma tradición cultural, unos mismos valores y un mismo tiempo, o bien porque el intérprete penetra las condiciones políticas, sociales o de otro tipo en que determinado texto fue creado.

A todo esto se suma, la indefinición característica del lenguaje jurídico, indefinición que es consecuencia de la estructura misma de las normas que al pretender regular hechos muy diversos mediante fórmulas simples y generales, tienen que pagar el precio de la vaguedad y la indeterminación. Éste problema se agudiza por la imprecisión técnica que en ocasiones afecta a la redacción de las normas. Estos factores han llevado a algunos autores a hablar de la existencia de «zonas de penumbra» en el Derecho, o de la «textura abierta» del mismo, en referencia a esa ambigüedad del lenguaje de los textos normativos que hace de la interpretación jurídica una tarea especialmente complicada. Normas tales como las que establecen sin más especificación que podrá otorgarse el asilo en los casos en que «se justifique por razones humanitarias» (art. 3.3 la Ley reguladora del derecho de asilo), o que «la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad son fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1 CE), son buenos ejemplos de defectos técnicos, ambigüedades y vaguedades en que incurre el legislador. En definitiva, unas y otras dificultades, las consustánciales al lenguaje natural y las específicas del lenguaje jurídico, ponen de manifiesto la

imposibilidad de aplicar las normas sin una interpretación previa que, al adaptarlas y hacer explícito su significado, proporcione una solución precisa a los casos concretos que aquéllas están llamadas a resolver.

2. RELEVANCIA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA Se ha señalado cómo, entre la norma tomada como un mero -enunciado lingüístico- y la norma concebida como un –mandato- con un sentido preciso aplicable a un hecho real, media ese proceso interpretativo que vivifica al material normativo y le confiere verdadera efectividad social.

Pueden distinguirse, pues tres momentos lógicos o fases por los que atraviesa el proceso de interpretación: 1. La norma, el Derecho legislado antes de ser puesto en contacto con la realidad y, por tanto interpretado.

2. El proceso interpretativo en sentido estricto u operaciones intelectuales necesarias para dotar de un sentido concreto a las normas (interpretación como actividad).

3. La fijación definitiva de ese sentido en relación con un caso concreto, producto de las operaciones antedichas (interpretación como resultado) El paso del primer al último momento muestra que ha aparecido algo nuevo, algo que no existía antes de plantearse los acontecimientos que demandan la interpretación de las normas. Y ese algo nuevo es la atribución de significado a esas normas, un resultado que constituye creación del Derecho.

El intérprete se ve abocado a crear Derecho, no mediante la alteración o la introducción de nuevas normas generales, sino mediante la fijación de su sentido para «hacerlas hablar», para que sean aplicables a determinados hechos. Así pues interpretación no sólo es necesaria para aplicar el Derecho, sino que es Derecho.

El Derecho no es sólo un conjunto de normas positivas establecidas por el legislador, sino además lo que «se dice» de ellas, las razones, valoraciones,

juicios y prejuicios con que son interpretadas. De manera que el Derecho no descansa más en las normas que en su interpretación y en ello radica su importancia: una norma es lo que es su interpretación. Esa importancia se refuerza, además, por el hecho de que a ese procedimiento creativo de la interpretación se someten todas las normas jurídicas sin excepción, de lo cual resulta que toda aplicación de las normas requiere de su interpretación. Pero, ¿precisan todas las normas de un mismo grado de interpretación? Que no pueda haber aplicación sin interpretación no significa, al menos en principio, que todas las normas sometan al intérprete a un mismo esfuerzo para determinar su significado. En este sentido suele distinguirse entre casos fáciles o de rutina y casos difíciles o críticos, en atención a las características de las posibles normas aplicables a los mismos.

Si un hecho parece concordar con un supuesto recogido en una norma que se expresa de forma clara e inequívoca, parece que su interpretación no planteará más problemas que los que son inherentes a toda proposición lingüística general y nos hallaremos ante un caso fácil, por el contrario, si la norma potencialmente aplicable presenta ciertas características que la hacen oscura, incierta o particularmente abstracta, la determinación de su sentido será mucho más compleja y constituirá lo que llamamos un caso difícil. Desde luego, que un caso sea fácil o difícil depende tanto de las características de la norma aplicable como del hecho al que se pretende aplicar.

Ejemplos.- El precepto que establece que la campaña de propaganda «no podrá tener una duración inferior a diez ,ni superior a veinte días, y finalizará a las cero horas del día anterior al señalado para la votación» (art. 15.1 de la L. O. sobre la regulación de las distintas modalidades de referéndum), puede ser considerado como aplicable a un caso fácil. Aunque, ante un recurso, el intérprete podría tener que determinar cuestiones tales como qué es un acto de propaganda o cuándo comienza y finaliza exactamente un día (un hecho natural que se califica jurídicamente), la interpretación tendría un alcance limitado porque la norma es, en términos generales y hasta donde puede serlo, precisa.

Si, en cambio, la norma aplicable es la que establece que «los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España» (art. 30.1 de la CE), la tarea del intérprete ante, supongamos, un recurso de amparo por denegación del acceso a las mujeres a determinados cuerpos militares, plantearía problemas notablemente mayores al intérprete. Concretar si ese «los españoles» se refiere sólo a los varones (y no a «las españolas»), o se refiere a todos los ciudadanos, especificar qué es y hasta dónde llega el «derecho de defensa a España» y, en fin, determinar si el acceso a un cuerpo militar es un derecho, conllevaría una actividad interpretativa más intensa, más creativa y de mayor alcance, como corresponde a un caso difícil.

Sin embargo, esta distinción entre casos fáciles a los que se aplican normas detalladas que normalmente aparecen formuladas como reglas, y casos difíciles vinculados a normas más abstractas y que suelen adoptar la forma de principios, en realidad no es tan rígida como pudiera parecer. La interpretación conjunta de normas vigentes de distinta índole por parte de los órganos aplicadores y la tendencia del Derecho contemporáneo a conceder un creciente protagonismo a los principios en detrimento de las reglas (o, al menos, a contemplar las reglas a la luz de los principios) extiende el alcance de una actividad interpretativa compleja a la práctica totalidad de las normas. Esto último se debe, en buena medida, a la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos que, al conceder plena eficacia a los principios constitucionales, hace de ellos normas directamente aplicables y, a fundamentos de interpretación de todas las disposiciones vigentes.

Por ello puede concluirse que la interpretación, además de abarcar a todas las normas, tiende a hacerlo de manera más intensa y problemática sin una clara distinción entre las mismas.

3. TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Distintas Modalidades 3.1. Según su eficacia

Si las normas pueden ser aplicadas, tanto por particulares como por órganos específicamente autorizados para ello, la interpretación corresponderá entonces a quien en cada caso las aplique. Por lo tanto, interpretan los individuos destinatarios de las normas, los órganos administrativos y las instancias jurisdiccionales encargadas de hacerlas cumplir. Pero también interpreta el legislador cuando para crear una norma inferior, atribuye un determinado significado a la norma superior a la que debe someterse, interpreta el abogado cuando asesora o defiende los intereses de un cliente, interpreta el fiscal la norma en la que se apoya para solicitar una sanción, interpreta en definitiva, todo aquel que interviene de una u otra manera en el proceso de aplicación del Derecho. Lo que distingue esas distintas interpretaciones es la eficacia que cada una de ellas tiene para la fijación definitiva del sentido de las normas jurídicas. Este criterio permite clasificar el tipo de interpretación que lleva a cabo cada uno de los agentes señalados en dos categorías, la interpretación privada y la interpretación pública.

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Interpretación privada:

Aquella que realizan individuos e instituciones a los que el Derecho NO reconoce el poder de imponer el sentido preciso en que deben ser entendidas las normas. A esta categoría pertenecen las interpretaciones de los particulares, de las partes intervinientes en un proceso, de asesores, de redactores de informes jurídicos o de órganos encargados de emitir dictámenes no vinculantes, que ciertamente, carecen de la eficacia jurídica que las haga prevalecer sobre otras posibles interpretaciones. Lo mismo cabe decir de la denominada interpretación científica o doctrinal, la que elaboran los técnicos del Derecho que sin embargo, por su singularidad merece una especial atención. Por más que la interpretación doctrinal no tenga otro valor que el de una serie de opiniones más o menos consistentes sobre normas positivas o ramas del ordenamiento vertidas en libros jurídicos, el prestigio de ciertos autores y especialistas en cuyas doctrinas se formaron y cuyos textos consultan con frecuencia los jueces, hace que aquellos ejerzan una influencia no desdeñable sobre las decisiones de los órganos jurisdiccionales. No

es extraño que en el transcurso de un proceso los litigantes recurran a la «autoridad científica» de determinados juristas teóricos para justificar una interpretación de las normas que favorezca sus pretensiones, como no es extraño que lo hagan los jueces, aunque sea implícitamente, para sustentar sus resoluciones. En todo caso, la doctrinal ha de ser tenida como un tipo de interpretación privada en tanto que, a diferencia de otras épocas en que fue considerada incluso fuente del Derecho, en la actualidad no es vinculante para los órganos que tienen encomendada la determinación del significado de las normas.

No debe pasar desapercibido, por lo demás, que a toda doctrina subyace de forma más o menos consciente la orientación ideológica de su autor. Indicaba Kelsen, que la doctrina no cumple una función cíentífico-juridica, sino jurídico-política, al tratar de ganar influencia sobre la producción del Derecho, sobre legisladores y jueces a quienes pretende sustraer la tarea interpretativa. Quizá esta denuncia explique el limitado papel que hoy se asigna a la doctrina.

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Interpretación pública

Es la que realizan los órganos estatales encargados de la aplicación coactiva de las normas a los que el Derecho concede la facultad de fijar el sentido de las disposiciones jurídicas. Son las interpretaciones llevadas a cabo por agentes y órganos de la administración y las emanadas de los órganos jurisdiccionales. La interpretación realizada por los órganos jurisdiccionales es la que en último término decide qué solución jurídica se ha de dar a cada caso, pero entre los órganos jurisdiccionales existe una jerarquía que permite cuando media recurso, que resoluciones de órganos inferiores sean revisadas por órganos superiores, de modo que las interpretaciones implícitas en las resoluciones de los primeros pueden ser rechazadas o enmendadas por las interpretaciones implícitas en las resoluciones de los órganos superiores, los que hacen prevalecer su interpretación, con la particularidad de que además, la eficacia de las mismas no se circunscribe a los supuestos específicos que resuelven, sino que establecen precedentes vinculantes para jueces y tribunales inferiores. Es lo que se conoce como Jurisprudencia, esto es, la interpretación reiterada que determinados

órganos jurisdiccionales superiores dan a las normas y de la que no pueden apartarse los inferior. Podría aceptarse la distinción entre interpretación judicial (la de órganos inferiores) e interpretación jurisprudencial (la de órganos superiores).

En el sistema jurídico español los órganos con capacidad para sentar jurisprudencia son el Tribunal Supremo y, sobre cierta legislación, los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma. La vinculación de los órganos inferiores a la interpretación establecida por aquellos en sus resoluciones, evita la disparidad de criterios de distintos jueces y tribunales acerca del significado y el alcance de las mismas normas y, con ello, salvaguarda los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A ellos se suma el Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia determina el modo en que deben interpretarse tanto los preceptos constitucionales, como muchas otras normas del ordenamiento conectadas con aquellos.

Un último tipo, muy discutido, de interpretación pública viene dado por la llamada interpretación auténtica, consistente en la clarificación del significado de las normas que realizan los mismos órganos legislativos que las dictaron. Es evidente que quien mejor puede interpretar las normas es el órgano que las creó (de ahí la denominación de auténtica) porque tiene un conocimiento privilegiado de las razones y propósitos, del porqué y el para qué que animaron su promulgación. Sin embargo, es dudoso que las directrices o pautas dadas por órganos para la interpretación

de

las

normas

por

ellos

producidas

pueda

considerarse

interpretación en sentido estricto. En definitiva, habrá de descartarse que estos sean supuestos de interpretación, pues lo son de especificación, concreción o, simplemente, de creación normativa por el órgano legislativo competente.

3.2. Según su incidencia sobre la sistemática del ordenamiento •

Interpretación armonizadora

Dado que las normas están relacionadas entre sí por criterios jerárquicos, materiales, temporales, etc., en ocasiones la interpretación de una norma puede incidir sobre otras conectadas con ella. Cuando esto es así, el intérprete tiene en

cuenta dichos vínculos. Quiere esto decir que en cierto sentido, el juez ante un caso que a primera vista presenta problemas de antinomias, tiende muchas veces a hacer una interpretación de las normas que le permita resolverlo «ocultando» precisamente esa contradicción, prima facie. Estamos, entonces, ante un supuesto de interpretación armonizadora en tanto persigue mostrar el orden y la racionalidad del ordenamiento jurídico. Para lograrlo suele recurrir a la interpretación restrictiva, consistente en la atribución a la norma de un significado tal que sea aplicable sobre menos supuestos que los que en principio, parecen desprenderse de su enunciado.

Al limitar los supuestos de aplicación de la norma, el intérprete puede hacer compatibles distintas disposiciones que, al menos en un análisis inicial, pudieran parecer contradictorias. Un ejemplo de interpretación armonizadora lo ofrece la jurisprudencia sentada por el TC al respecto de recursos contra la legislación sobre interrupción voluntaria del embarazo. Para salvar la compatibilidad entre el artículo 15 de la CE (vida, integridad etc) y la legislación ordinaria en materia de aborto, en diferentes sentencias ha interpretado restrictivamente una y otras normas, de tal manera que ni la primera alcanza a proteger ciertos supuestos en que algunos consideran la existencia de «vida», ni las últimas pueden entenderse sino dentro de ciertos límites. Si una y otras normas se interpretan de cierta manera, viene a decir el Tribunal Constitucional, su ámbito de aplicación es distinto y, por lo tanto, no hay contradicción alguna entre ellas. Por lo tanto, con la interpretación armonizadora, la vigencia de las normas queda intocada y la coherencia sistemática del ordenamiento salvaguardada.

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Interpretación integradora

Cuando se da la circunstancia inversa, es decir, que para un supuesto concreto el intérprete no encuentra una norma aplicable prima facie que lo resuelva, también la interpretación puede constituir un instrumento útil. En estos casos los jueces pueden interpretar una norma, si esta lo permite, para incluir bajo su ámbito de regulación hechos no recogidos expresa ni literalmente por la misma. De esta manera la interpretación integradora aparece vinculada a la interpretación

extensiva de las normas, que ahora sirve al propósito de responder al principio de plenitud del ordenamiento jurídico. El tipo de razonamiento característico de esta suerte de interpretación es que se considera que si una norma es aplicable al supuesto que ésta prevé explícitamente, con más razón puede también aplicarse otros casos que por sentido común, el legislador no ha considerado necesario recoger. Este razonamiento adopta dos formas dependiendo de la clase de norma que se interpreta: Cuando se trata de una norma prohibitiva juega el argumento a minori ad maius, según el cual si se veta lo menor, con más razón se veta lo mayor. Tratándose de una norma permisiva o facultativa opera el argumento a maiori ad minus, de forma que quien puede lo más, con más razón puede lo menos. De este modo no es que posibles lagunas resulte superadas, sino que simplemente son negadas por la consideración de que supuesto cae bajo el campo de aplicación de una norma El ejemplo clásico que suele ponerse del argumento a minori ad maius, es el de la prohibición de entrar con perros en establecimientos públicos. Si alguien entrara con un león indómito, podría aducir que ninguna norma prohíbe taxativamente la entrada de leones en establecimientos públicos. El empleo del mencionado argumento sí permite considerar que esta circunstancia está prevista por la primera norma, pues si prohíbe la entrada de perros, con más razón la de leones.

Para ilustrar el empleo del argumento a maiori ad minus puede tomarse el ejemplo de una norma que exigiera acreditar la condición de diplomado para acceder a un empleo público. También un licenciado podría acceder porque, si un diplomado demuestra la formación suficiente para ese trabajo, con más razón la demuestra un licenciado. En ambos casos la interpretación salva la eventual laguna.

De manera similar a lo que ocurría en el caso anterior, la interpretación integradora permite prescindir del uso de las técnicas de autointegración y heterointegración, y reafirmar la plenitud del ordenamiento y su capacidad de respuesta a todos los problemas a los que se enfrenta el intérprete.

4. LAS TEORÍAS CONVENCIONALES SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Hemos venido repitiendo que la interpretación jurídica consiste en atribuir un significado preciso a las normas para hacerlas aplicables a supuestos concretos.

Sin embargo, todavía no nos hemos detenido a preguntarnos por los criterios orientadores de esta actividad, es decir, por las pautas mediante las cuales se debe o se puede arrojar luz sobre el significado oculto o problemático de las normas. A esta cuestión han intentado dar una respuesta dos teorías: 4.1. La teoría subjetiva Los defensores de esta teoría parten de una máxima muy simple, si la norma es expresión de la voluntad del legislador, sólo indagando esta voluntad podrá conocerse el auténtico significado de aquéllas. Dicho de forma coloquial, esta teoría vendría a sostener que nadie mejor que el creador puede dar las claves del sentido de su creación y que, por lo tanto, al legislador habrá de dirigirse el intérprete cuando en su tarea de aplicación de las normas le asalten dudas e inseguridades. Pero al creador, al legislador, que no está presente, no se le puede preguntar si creó determinada norma para el caso que se plantea, lo único que cabe hacer para dar respuesta a tales preguntas es reconstruir intelectualmente esa voluntad a partir de signos e indicios que señalen los fines, los propósitos y, en una palabra, el espíritu del legislador que se oculta tras la letra de la norma. La teoría subjetiva pretende que, lejos de suplantar sus funciones, el intérprete se identifique con la voluntad del legislador, que piense como el legislador pensó al crear la norma y que la aplique a los casos que el legislador quiso que fuese aplicada y como quiso que fuese aplicada. En definitiva, la interpretación consistiría en la recreación por parte del intérprete de una voluntad legisladora que sólo parcialmente aparece reflejada en la norma.

OBJECCIONES: En primer lugar, la mencionada tarea de reconstrucción de la voluntad exigiría una trabajosa búsqueda y un complicado análisis de todos los

materiales legales y no legales (discursos, intervenciones, etc.) producidos por el legislador, que permitan precisar el sentido de las normas por él creadas.

En segundo lugar, lo que llamamos «el legislador» rara vez designa a una sola persona, sino que casi siempre alude a cuerpos legislativos formados por muchos individuos cuyas voluntades distintas confluyen en los textos normativos que finalmente resultan aprobados, de lo que se sigue que indagar la voluntad e intereses del legislador requeriría indagar tantas voluntades e intereses cuantos sujetos intervienen en la redacción, proposición, debate, propuesta de enmiendas, etc., referidas a una norma, lo que constituye en la práctica una tarea imposible.

Cabría añadir una tercera crítica derivada de la rigidez de esta teoría, cual es la dificultad de adaptación de las normas así interpretadas a las situaciones nuevas y cambiantes a las que el intérprete tiene que dar respuesta en la medida en que la voluntad se predica del legislador histórico y no del legislador actual.

4.2. La teoría objetiva Mientras que la teoría subjetiva mantiene el vínculo entre la norma y la voluntad de su creador, la teoría objetiva de la interpretación los desliga radicalmente y propone la búsqueda del sentido de la norma en la norma misma. Al no limitar el significado a la voluntad originaria del legislador y atribuir nuevos significados a enunciados, la teoría objetiva permite que normas obsoletas conserven su efectividad.

Pensemos en preceptos como el que «garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas» (art. 18.3 C E). Según la teoría subjetiva, las comunicaciones realizadas a través de canales como el fax o el correo electrónico quedarían fuera del radio de protección de la norma porque el legislador, cuando la creó en 1978, no podía pensar en lo que aún no existía. La teoría objetiva, por el contrarío, sí permitiría considerar que el mandato objetivo abarca «en especial» estos supuestos. (El problema de esta teoría radica en que el supuesto significado objetivo inmanente a la norma no es tal, sino que lo pone el intérprete). A causa de las limitaciones y carencias de estas dos teorías, la

metodología jurídica ha ido perfilando otras técnicas y métodos complementarios para señalar los caminos que puede seguir la interpretación.

Tema 18. El debate sobre los métodos de interpretación 1. PRINCIPALES MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN El hecho de que las teorías sobre la interpretación no ofrezcan por sí solas un criterio claro y plausible para interpretar las normas, no debe hacernos pensar que la del intérprete es una labor arbitraria o incontrolable. Por el contrario, éste siempre presenta su función, la de especificar el sentido de las normas, como el producto de una actividad racional, sistemática y reglada, es decir, como el resultado de la utilización de ciertas técnicas metodológicas que orientan su juicio y le conducen a una interpretación jurídica correcta. En relación con la interpretación, pues, estas técnicas constituyen modelos de razonamiento que permiten justificar por qué se atribuye a una norma un determinado significado, estableciendo así el nexo argumental entre la norma y su interpretación. Por más que en ocasiones estas técnicas interpretativas aparezcan recogidas en normas positivas (el art 3.1 del CC), su número es amplísimo, e incluye desde los clásicos brocardos latinos que contienen argumentos de tipo analógico, a contrario, a fortiori, etc., hasta los clásicos métodos fijados por la dogmática del siglo XIX, a los que se han ido agregando algunos otros criterios resultantes de las transformaciones de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Recogeremos únicamente aquellos que pueden ser considerados más importantes e ilustrativos del modo en que los intérpretes suelen justificar sus operaciones.

1.1. Método literal

Esta primera técnica parte de un planteamiento obvio, si el legislador al dictar la norma, ha seleccionado determinados términos y los ha dispuesto de determinada manera, es para que su mandato sea comprendido de una forma precisa, pues si otro hubiera sido su designio, otras hubieran sido la palabras empleadas y otro su orden gramatical.

La interpretación literal se basa, pues, en el análisis del sentido concreto y textual de los términos que componen la norma y de su estructura. Por lo que respecta a las palabras, el análisis lingüístico deberá combinar el estudio semántico y pragmático de los términos contenidos en cada caso en la norma. Así cuando recoge palabras pertenecientes al lenguaje general, el intérprete además de considerar la definición convencional, habrá de asignarles a esas palabras el significado que por lo común le dan aquellos; Cuando emplea términos específicos del lenguaje jurídico, deberá interpretarlos en el sentido preciso que éstos tienen en el ámbito del Derecho y, cuando recurra a palabras específicas de un saber particular, habrá de remitirse a él para descifrar su significado.

En definitiva, lo que el método literal propone es la especificación del significado de las normas mediante la explicitación del campo semántico de las palabras y sus nexos gramaticales, de modo que sea posible reelaborar el enunciado normativo.

El método literal sólo parece útil, sin embargo, para la interpretación de normas que no presentan particulares dificultades. Cuando se enfrenta a normas de interpretación más compleja (porque albergan términos ambiguos, imprecisos o particularmente abiertos, o porque poseen una estructura problemática), la sustitución de las palabras por sus definiciones y de unos enunciados por otros equivalentes no es suficiente para lograr una interpretación satisfactoria de las normas.

1.2. Método sistemático

En tanto las normas no son mandatos aislados, sino que están incardinados en un conjunto normativo más o menos amplio, el intérprete bien puede valerse del conocimiento general que posee de la regulación jurídica de un determinado ámbito para precisar el sentido de una norma perteneciente al mismo. En consecuencia, el método sistemático permite interpretar las normas recurriendo a otras que completan, delimitan y precisan su campo de aplicación. Al empleo de este método subyace el denominado «mito del legislador racional», de acuerdo con el cual el ordenamiento y las ramas en que este se divide estarían ordenados armónicamente y serían coherentes desde el punto de vista lógico. Por ese motivo, la interpretación conforme al método sistemático vendría a atribuir a las normas un significado tendente a procurar, bien la concordancia entre ellas, bien su mutua complementación.

1.3. Método histórico Otro modo viene dado por el recurso al estudio de la génesis de la norma, lo que el Código Civil llama «antecedentes históricos y legislativos» estarían llamados a jugar un papel eventualmente útil para inclinarse a favor de aquel sentido que, entre los distintos que pueden ser atribuidos a una norma, resultase MAS acorde con los datos disponibles sobre el proceso de creación de la norma, o con la legislación anterior en esa materia.

Por lo que respecta a la primera posibilidad, la que se refiere al conocimiento por parte del intérprete de la intención reguladora y del propósito del creador, éste método no hace otra cosa que recoger los postulados de la teoría subjetiva de la interpretación. En este caso, el razonamiento consistiría en mostrar que el intérprete se hace eco de la voluntad del legislador y que ésta es demostrable a través de manifestaciones, documentos u otros medios indicativos en los que ha quedado recogida.

La segunda, la que alude a los antecedentes, busca el significado de la norma en otras ya derogadas, que pueden ser bien aquellas que resultan sustituidas por las que se quiere interpretar y que estaban en vigor inmediatamente antes de que éstas fueran promulgadas, bien las que forman parte de sistemas jurídicos pretéritos que, como el romano o el germánico, han ejercido una influencia destacada en los ordenamientos contemporáneos. El razonamiento sustentador de una interpretación de acuerdo con los antecedentes se basaría, en este caso, en la idea de continuidad de las regulaciones jurídicas, de la que sería posible extraer pautas y criterios para la comprensión del sentido de las normas vigentes.

1.4. Método teleológico y método valorativo El método teleológico ofrece la posibilidad de dar a la norma un significado acorde a los fines que se predican del Derecho. No nos estamos refiriendo a los fines subjetivos que persigue el legislador al crear la norma particular, sino a los fines objetivos que de forma genérica pretende alcanzar la regulación jurídica y que se proyectan en el común de sus normas. La interpretación basada en el método teleológico precisa pues, de una concepción previa de las funciones del Derecho que permita fijar esos fines objetivos o metas abstractas; sólo entonces pueden ponerse en relación norma y fines para deducir un significado preciso y determinado. Con esto quiere decirse que si se considera que las funciones sociales del Derecho son, por ejemplo, la de garantizar la seguridad de las transacciones, proteger la autonomía individual o mantener determinado orden social, los fines implícitos en estas funciones pueden guiar al intérprete a la hora de especificar el sentido de normas formuladas de manera incierta.

De nuevo volvemos a topar con el problema de la ideología jurídica, porque esos fines (que muchas veces cristalizan en forma de principios generales del Derecho) no dejan de ser reflejo de los prejuicios que los juristas proyectan sobre las normas.

En muy similares términos juega la interpretación valorativa. En este caso, el elemento que orienta la interpretación viene dado por la asunción de la existencia de ciertos valores o principios en los que está inspirada la norma y que, en consecuencia, iluminan la búsqueda de su significado preciso. Como se afirmaba a propósito del método teleológico, también el valorativo conlleva una decantación ideológica por parte del intérprete que, al recurrir a él, participa inevitablemente de los postulados políticos que informan los valores. El ordenamiento español exige que la expropiación forzosa se justifique siempre por causa de utilidad pública o interés social (arts. 1 y 9 de la Ley de Expropiación Forzosa). Si un juez tuviera que decidir sobre la legalidad de una expropiación conforme a estos preceptos y se valiera del método axiológico (valorativo), su definición de qué es útil para la comunidad o de en qué consiste el interés de la sociedad dependería de los valores jurídico-políticos de los que ha partido. La selección de diferentes valores puede conducir, por lo tanto, a distintos resultados.

2. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LOS MÉTODOS Aunque algunos autores son partidarios de asignar distinta relevancia a los métodos de interpretación, es más que dudoso que los jueces operen siguiendo un procedimiento interpretativo rígido o preestablecido. Es verdad que con frecuencia se indaga en primer lugar el sentido literal de la norma, que a continuación suele emplearse el método sistemático para precisar entre los distintos significados posibles derivados del anterior, y así sucesivamente; pero esto no es sino la apariencia formal de un proceso intelectual mucho más complejo en el que los métodos se entrecruzan, se informan unos a otros y en el que su importancia para la interpretación es muy difícil de determinar a priori. La complementariedad que normalmente se observa en el empleo de los métodos se debe fundamentalmente, al hecho de que salvo en contadas ocasiones, ninguno de ellos es apto por sí solo, para solventar las dudas e incertidumbres acerca del significado de una norma. Cada uno de los métodos puede restringir o acotar los sentidos posibles de una norma, pero sólo mediante la combinación de varios de

ellos es posible alcanzar la concreción necesaria para hacerla aplicable, y esa combinación es sincrónica y recíproca. El resultado o resultados que obtenga pueden a su vez especificarse conforme a otros métodos y, tras conseguir esos nuevos resultados puede volver a contrastarlos con los métodos literal, sistemático o valorativo de los que se sirvió en un principio. Al final de este proceso circular, no es fácil describir ni el orden en que han sido empleados ni el peso relativo de los diferentes métodos.

Por otro lado, hay que tener también en cuenta que las normas tienden a requerir la utilización de unos u otros métodos dependiendo de las particulares dificultades interpretativas que plantean (una norma que acoge términos técnico-jurídicos parece prestarse mejor a una interpretación apoyada en los métodos literal y sistemático, una disposición formada por conceptos abiertos o controvertidos desde un punto de vista político, tiende a ceder el protagonismo a los métodos teleológico y valorativo -diligencia de un buen padre de familia) De esto no puede deducirse cuándo se debe o no se debe recurrir a uno u otro método; son simples pautas indicativas y genéricas que ponen aún más de manifiesto la flexibilidad metodológica necesaria para que el intérprete pueda alcanzar resultados satisfactorios.

3. LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN Aunque que la interpretación conforme a la Constitución puede ser considerada como un método más para la especificación del sentido de las normas, merece ser tratada separadamente por su peculiaridad y su muy especial trascendencia. Para conocer el porqué de esa singularidad y de esa trascendencia, distinguiremos entre interpretación de la Constitución e interpretación desde la Constitución.

3.1. La interpretación de la Constitución Si los métodos anteriores giran en tomo a la ley y tienden principalmente a la indagación de la voluntad legislativa y de la supuesta racionalidad del

ordenamiento; éste, característico del Estado constitucional, aparece directamente vinculado a un principio, el de primacia normativa de la Constitución, que ha transformado radicalmente la reflexión acerca de la interpretación y comprensión misma de los sistemas jurídicos actuales como consecuencia primordialmente, de la institución de órganos específicos de vigilancia del cumplimiento de la normativa constitucional.

A este respecto, debe recordarse que la introducción de la llamada justicia constitucional en los sistemas jurídicos de nuestro ámbito cultural es relativamente reciente. A excepción del caso estadounidense, que se remonta a los orígenes de su Constitución, esta institución en los países de la Europa continental no comenzó hasta la segunda década del pasado siglo, generalizándose sólo a partir de la última guerra mundial. Dicha generalización responde, por lo demás, al intento de reforzar la garantía de determinados derechos y libertades fundamentales de ciertos principios jurídico-políticos sustanciales ignorados por los regimenes totalitarios del periodo de entreguerras. En España, para la reinstauración de la justicia constitucional hubo de esperar a la Constitución de 1978, que retomaba el precedente de la de 1931.

La idea de superioridad formal y material de la Constitución sobre el resto de las normas del ordenamiento no sólo implica que las normas deben se elaboradas conforme a los procedimientos establecidos en los textos constitucionales (superioridad formal) y que aquellas deben respetar los contenidos esenciales o directrices básicas recogidas en éstos (superioridad material); conlleva también que toda disposición sea interpretada de acuerdo con esa normativa superior que da unidad y es fundamento del sistema jurídico.

La interpretación constitucional, en consecuencia, opera en un doble sentido. Por un lado, a partir de las concretas normas constitucionales cuya aplicación requiere de una interpretación de la Constitución; Por otro a partir de las normas de la legislación ordinaria, cuando para su interpretación se recurre a la ley fundamental, lo que constituye una interpretación desde la Constitución.

La primera, la interpretación de la Constitución en sentido estricto, se limita a la especificación del significado de las normas recogidas en la Constitución cuando, con ocasión de la resolución de ciertos recursos, se pronuncian los tribunales constitucionales. Al determinar el alcance de los derechos fundamentales ante una supuesta violación de los mismos y, en mayor grado, al juzgar la concordancia de una norma con la Constitución, estos tribunales determinan la manera en que deben entenderse las normas ordinarias para evitar discrepancias con la norma superior. Y al hacerlo, no sólo resuelven los casos concretos que se les plantean, sino que simultáneamente generan un caudal de argumentos justificativos de sus decisiones que goza de la condición de fuente del Derecho y se impone, por ende, a los demás jueces y tribunales.

La preeminencia de la jurisprudencia constitucional sobre la doctrina de los demás órganos jurisdiccionales la convierte en un instrumento de primer orden para el intérprete, quien puede (y debe) tomarla de ese otro intérprete superior que, ya sea al determinar el significado de una norma constitucional o al definir el sentido de una norma ordinaria para hacerla compatible con la Constitución, le ofrece la respuesta acerca del modo en que dicha norma debe ser aplicada. Los principios, cláusulas genéricas y valores constitucionalizados obligan al intérprete a elaborar un tipo de justificaciones diferente, más abierto y más creativo, pero también más controvertido desde el punto de vista político, que el habitualmente empleado en relación con el resto de las normas del ordenamiento.

3.2. La interpretación desde la Constitución La interpretación desde la Constitución no consiste en la aplicación directa de normas constitucionales a los casos concretos, sino en la interpretación de normas inferiores de acuerdo con los principios y valores constitucionales.

La interpretación desde la Constitución consiste, pues, en la elección de entre las posibles interpretaciones de que es susceptible la norma ordinaria, de aquella que resulte ser más concordante con el texto constitucional, de manera que aquello en que la ley no se expresa con claridad viene a resolverse mediante el recurso a esos valores y principios constitucionalizados. Este método, es similar al valorativo, con la diferencia de que aquí los valores están expresamente recogidos como tales, o en la forma de derechos fundamentales, en la Constitución. Por lo que se refiere a la CE, entre los valores expresos se cuentan la libertad, la justicia o la igualdad, y de la relación de derechos fundamentales derivan, principios constitucionales como la dignidad de la persona, la libertad de conciencia, de exp., la participación política... También de cláusulas generales, como la de Estado social y democrático de derecho pueden extraerse otros valores del ordenamiento.

En segundo lugar, y puesto que este recurso interpretativo concede prioridad a la aplicación de la ley frente a la aplicación de la Constitución, la interpretación desde la Constitución no puede ir más allá de los límites marcados por el tenor literal de la norma y por su interpretación sistemática. El aplicador, en consecuencia, debe valerse prima facie de la norma ordinaria e interpretarla de acuerdo con los criterios mencionados y, sólo en caso de que aún así persistan dudas sobre el sentido de la norma, debe recurrir a la interpretación desde la Constitución. La utilidad de esta modalidad interpretativa es, en definitiva, la de informar mediante principios y valores constitucionales la interpretación de las normas en sus aspectos más oscuros e inciertos cuando los métodos indicados se han demostrado insuficientes.

Por último, y en lo que toca al ordenamiento español, la interpretación desde la Constitución que los jueces ordinarios pueden llevar a cabo se hace depender de la que de cada norma constitucional haya hecho previamente el Tribunal Constitucional. Un nuevo límite al intérprete ordinario que se desprende del art 5.1 de la LOPJ, que establece que los jueces «interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

No obstante, se discute si los jueces ordinarios pueden interpretar las normas de acuerdo con los valores y principios constitucionales cuando éstos no han sido previamente interpretados para ciertos casos por la justicia constitucional. En estos supuestos, nos encontraríamos ante una modalidad de interpretación desde la Constitución en la que ésta proporciona directamente al intérprete ordinario los criterios para interpretar las normas aplicables a las controversias concretas a las que se enfrenta. Teniendo en cuenta que los jueces y tribunales tienen la obligación de resolver todos los casos que se les presentan, parece estar justificado, que ante la falta de jurisprudencia constitucional sobre, el alcance de un determinado principio constitucional, determinen el significado de una norma mediante una interpretación directa desde la Constitución. Además, dado que las constitucionales son normas jurídicas tan válidas y vigentes como cualesquiera otras, podría incluso admitirse, ante un supuesto de ausencia de norma aplicable (laguna) que no pueda colmarse de ninguna manera o la presencia de normas ordinarias especialmente ambiguas o abiertas, una aplicación e interpretación directa de principios constitucionales por parte de los jueces ordinarios; en todas estas circunstancias, y de admitirse constitucionales

abandonarían

su

esta

función

posibilidad, las disposiciones secundaria

y

adquirirían

un

protagonismo mucho mayor.

Vg. -la célebre y polémica sentencia 75/92 de 6 de marzo, dictada por el juzgado n° 4 de lo penal de Madrid, ofrece un ejemplo paradigmático de interpretación directa de preceptos constitucionales por parte de un juez ordinario para determinar el alcance de las normas aplicables. El juez en cuestión consideró que a tenor de las características particulares del encausado, un insumiso que se negaba a realizar el servicio militar o cualquier prestación sustitutoria del mismo por razones morales (recuérdesela importancia de la construcción jurídica de los hechos), operaba la eximente de estado de necesidad; eximente que interpretaba

de acuerdo con principios y valores constitucionales como la libertad religiosa y de conciencia que, en ese caso, primaban sobre el deber de defensa. De esta manera justificaba un fallo absolutorio al que, por lo demás, difícilmente podría haber llegado de no haber traslado directamente esos principios constitucionales a la interpretación de la norma eximente de la responsabilidad penal- .

En suma, en cualquiera de las modalidades desde las que pueda ser analizada, la interpretación conforme a la Constitución amplía el repertorio de los tipos de razonamiento útiles para precisar el sentido de las normas e introduce, al entrar a considerar principios y valores, mayor flexibilidad, si cabe, en dicha actividad intelectual del intérprete.

4. LA CRISIS DE LA CERTEZA DEL DERECHO, EL DESPLAZAMIENTO HACIA LA RAZONABILIDAD Hagamos un brevísimo repaso de los principales problemas a los que, a propósito de la interpretación jurídica, hemos venido haciendo mención a lo largo de este tema. Nos detuvimos en las dificultades que plantean los elementos valorativos en toda calificación jurídica de los hechos y en toda elección de norma aplicable; A continuación, tuvimos ocasión de señalar los distintos motivos por los que el lenguaje legal se presenta a menudo al intérprete, oscuro y confuso y cómo, ni las teorías clásicas, ni los métodos de interpretación comúnmente empleados, se muestran siempre útiles para resolver esta circunstancia; Por último, hemos querido subrayar el dinamismo que acompaña al llamado fenómeno de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos y que tanto contribuye al ensanchamiento de los problemas y posibilidades de la interpretación.

En fin, si a alguna conclusión puede llegarse tras este recorrido, no es otra que la de la doble negación del mito de la certeza del Derecho y de la quimera de la racionalidad intrínseca del ordenamiento y con ella, la negación de que la

aplicación e interpretación de las normas sea una actividad puramente mecánica y de que la función del intérprete sea perfectamente calculable y neutral.

Si en el pasado pudo parecer lo contrario, sin duda se debía a que la interpretación jurídica de desenvolvía en un contexto uniforme desde el punto de vista político, cultural y de valores. En concreto, la concepción de la interpretación como una tarea técnica de atribución de sentido a reglas legales, la creencia en que todos los supuestos encuentran en el Derecho una única respuesta correcta, así como la asunción de una ideología positivista por parte del común de los juristas, respondían al contexto de sentido y valor característico del Estado liberal de derecho. En la medida en que esta forma de organización política subsiste, pervive ese horizonte de sentido en el que los jueces siguen sintiéndose inmersos; pero en la medida en que el paradigma del Estado liberal ha sido superado o transformado por el del Estado democrático y social de derecho, la conciencia y la función del intérprete han adquirido rasgos nuevos que, si no rompen con la tradición jurídica anterior, sí la modifican sustancialmente. Esto se debe, sencillamente, a que ni el Derecho ni las concepciones que del mismo tienen los hombres son ajenos a su contexto histórico y social. Con el cambio de la organización social cambian la forma, las funciones y los fines del Derecho, y cambia necesariamente la interpretación, en tanto debe plegarse al cumplimiento de esas funciones y esos fines en el espacio y en el tiempo en que tiene lugar.

Así pues, toda vez que en la actualidad se ha superado la identificación Derecho y ley, por un lado, y, por otro, se han hecho difícilmente sostenibles en toda su integridad los viejos mitos positivistas que servían de fundamento a la teoría mecanicista de la interpretación, se tiende a admitir que la actividad del intérprete está a caballo entre las técnicas consagradas por la tradición jurídica y las exigencias impuestas por la garantía de los derechos y la justicia introducidas por vía constitucional. Lo que llamamos desplazamiento hacia la razonabilidad no supone, por tanto, un rechazo radical de la racionalidad jurídica tradicional, sino un complemento a ésta, que introduce elementos de naturaleza distinta en la

actividad interpretativa que la hacen más abierta y flexible y sobre todo, que describe de forma más realista en qué consiste o debe consistir la tarea del intérprete.

La denominada razonabilidad implica, más en concreto, que en la medida en que las resoluciones judiciales no pueden presentarse como el resultado derivado de operaciones lógico-deductivas aplicadas a las normas y al ordenamiento, tienen que acudir a argumentos complementarios de tipo prudencial, razonable, que les proporcionen una justificación suficiente. Pero, ¿qué es un argumento razonable?

Pues bien, aunque no pueda darse una respuesta exacta, un argumento jurídico razonable es aquél que presenta trazas más claras de imparcialidad y objetividad, aquél que mejor concilia los mandatos normativos y las condiciones sociales a las que se aplica, aquél que, en definitiva, reúne más y mejores razones y que, por ello, es preferible a otros posibles argumentos que eventualmente pudiera construir el intérprete.

En definitiva, la interpretación jurídica en la actualidad refleja una tensión entre, de un lado, las teorías y las técnicas de la tradición jurídica imperante entre nosotros durante los dos últimos siglos y, de otro modalidades de razonamiento distintas, más próximas al sentido de las recientes en los órdenes político y social. En la medida en que las primeras responden a principios jurídico-políticos aún vigentes y aportan elementos válidos de racionalidad, su papel sigue siendo relevante; pero en la medida que derivan de un modelo jurídico que no abarca las nuevas realidades del Derecho, ceden ante esa razón razonable a la que el intérprete se ve forzado a recurrir para dar un soporte argumentativo a las decisiones judiciales que no encuentran una solución satisfactoria en el paradigma clásico.

Por ello debe considerarse que una solución jurídica correcta es aquélla que al tiempo aparece como un producto racional, por someterse a los mandatos normativos y agotar las posibilidades interpretativas de los métodos estudiados, se presenta como fruto de un ejercicio razonable de justificación de la elección uso de

esas normas y métodos, y obtiene un resultado equilibrado, aceptable y justo para la sociedad a la que se impone. Corrección técnica, justificación razonable -del empleo de esa técnica- y justicia del resultado son, en fin, requisitos que debe reunir la decisión judicial y, en consecuencia, los criterios que han de guiar la actividad interpretativa.