Construir el caso. El arte de la jurisprudencia by Siglo Editorial

Construir el caso El arte de la jurisprudencia

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Construir el caso El arte de la jurisprudencia

Paul W. Kahn

Daniel Bonilla Maldonado Traducciรณn e introducciรณn

Kahn, Paul W, 1952 Construir el caso: el arte de la jurisprudencia / Paul W. Kahn; prologuista Daniel Bonilla Maldonado. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Universidad de Palermo e Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 2017. 360 páginas; 21 cm. – (Biblioteca universitaria de ciencias sociales y humanidades) 1. Derecho constitucional 2. Jurisprudencia constitucional 3. Interpretación del derecho 4. Doctrina jurídica I. Bonilla, Daniel, prologuista II. Tít. III. Serie. 342 cd 21 ed. A1568757 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Título original: Making the Case. The Art of the Judicial Opinion, New Haven and London: Yale University Press, 2016 © 2016 by Paul W. Kahn. Originally published by Yale University Press La presente edición, 2017 © Paul W. Kahn © De la traducción, Daniel Bonilla Maldonado © Siglo del Hombre Editores www.libreriasiglo.com © Universidad de los Andes | Vigilada Mineducación Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964. Reconocimiento personería jurídica: Resolución 28 del 23 de febrero de 1949 de Minjusticia. www.uniandes.edu.co © Universidad de Palermo www.palermo.edu © Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México www.juridicas.unam.mx Carátula Amarilys Quintero Armada electrónica Ángel David Reyes Durán ISBN: 978-958-665-439-5 ISBN PDF: 978-958-665-441-8 ISBN EPUB: 978-958-665-440-1 Impresión Nomos Impresores Diagonal 18Bis n.º 41-17, Bogotá D. C. Impreso en Colombia-Printed in Colombia Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

CONTENIDO

Introducción. Análisis cultural del derecho y jueces en perspectiva comparada. ....................... Daniel Bonilla Maldonado

El análisis cultural del derecho: identidad, fines y método........................................................................ 19 Cultura, derecho y crítica............................................. 19 Derecho, razón y reforma: las diferencias entre el análisis cultural y otras formas de hacer academia jurídica..................................... 23 Cultura, razones explicativas y ciencias sociales.......... 27 La genealogía y la arquitectura..................................... 30 La arquitectura conceptual de la jurisprudencia................ 33 La soberanía popular y la voz de la jurisprudencia...... 33 La doctrina jurisprudencial y las cuestiones fácticas.................................................................... 38 Análisis cultural y derecho comparado en Construir el caso................................................. 41 Agradecimientos. ............................................................

Prefacio para los estudiantes con una nota para todos los demás................................................

Uno. Por qué leer sentencias?......................................

¿Voz o voto?........................................................................ 58 Leer y las responsabilidades profesionales......................... 65 ¿Los jueces aún saben cómo escribir?................................ 70 Dos. La sentencia y la narrativa..................................

Tres. Unidad: la voz judicial......................................... 115 Autoría y legitimidad........................................................... 118 La autoría en la práctica política......................................... 122 Marbury v. Madison: la voz del pueblo............................... 135 ¿Y qué pasa con la interpretación de la ley?....................... 148 Conclusión: cortes carismáticas.......................................... 160 Cuatro. La doctrina legal: entre la erudición y el fundamentalismo.............................................. 167 De la legitimidad a la justicia.............................................. 169 La interpretación como argumento: las dimensiones vertical y horizontal de la interpretación...................... 175 La vida de la doctrina.......................................................... 187 La natalidad.................................................................. 192 Los nuevos inicios de la libertad................................... 192 Nuevos inicios de la igualdad....................................... 198 El crecimiento de la doctrina: la erudición......................... 204 La destrucción de la doctrina: el fundamentalismo..... 214 Conclusión: la vida de la doctrina jurídica......................... 223

Cinco. Los hechos: articular el caso. ........................ 227 Acceso a los hechos: el procedimiento............................... 228 Establecer el contexto......................................................... 231 Este es el mundo: hechos convincentes........................ 248 La analogía una vez más...................................................... 257 Derecho y hechos: la autonomía relativa del derecho........ 266 Conclusión: hacia un estudio humanista del derecho................................................................ 275 Notas.................................................................................. 285 Introducción. Análisis cultural del derecho y jueces en perspectiva comparada............................... 285 Prefacio para los estudiantes con una nota para todos los demás..................................................... 293 Uno. ¿Por qué leer sentencias?........................................... 294 Dos. La sentencia y la narrativa.......................................... 299 Tres. Unidad: la voz judicial................................................ 307 Cuatro. La doctrina legal: entre la erudición y el fundamentalismo.................................................... 324 Cinco. Los hechos: articular el caso.................................... 347 Conclusión: hacia un estudio humanista del derecho........ 357 El autor............................................................................. 359

INTRODUCCIÓN Análisis cultural del derecho y jueces en perspectiva comparada Daniel Bonilla Maldonado*1

Las taxonomías jurídicas han sido centrales en el derecho comparado.1 Desde su emergencia como una disciplina autónoma, simbólicamente representada en la Primera Conferencia Internacional de Derecho Comparado de 1900,2 uno de sus objetivos centrales fue la ordenación del mundo jurídico en categorías análogas a las de las ciencias naturales. Estas clasificaciones permitirían describir los distintos tipos de sistemas jurídicos que existen en el globo, así como sus diferencias y similitudes. No es sorprendente, por tanto, que buena parte del derecho comparado del siglo pasado haya girado en torno a la idea de las familias o tradiciones jurídicas.3 De ahí, también, que buena parte del derecho comparado del siglo xx haya girado en torno a la articulación de criterios que permitirían distinguir las familias del derecho en las que se pueden agrupar los sistemas jurídicos del mundo, por ejemplo, el estilo4 o la ideología,5 así

Profesor asociado y director del Grupo de Derecho de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

como su aplicación. Esta empresa académica permitiría crear mapas del campo jurídico global. Estos mapas podrían ayudar a comprenderlo y a tomar decisiones jurídicas y políticas de gran importancia, por ejemplo, entre cuáles sistemas jurídicos deberían intercambiarse productos jurídicos y cómo deberían adelantarse los procesos de unificación regional o global que también hacían parte central de la agenda del derecho comparado del siglo xx.6 Los criterios para identificar las familias o tradiciones jurídicas,7 así como su uso, se presentaron siempre como neutrales por parte del derecho comparado dominante.8 La separación entre el derecho y la política constituía uno de los pilares de esta aproximación al derecho comparado que está paradigmáticamente representada por René David,9 y Konrad Zweigert y Hein Kotz.10 Las descripciones que ofrecían estos autores se presentaban como una ordenación científica, políticamente incontaminada, del mundo jurídico contemporáneo.11 Estas clasificaciones, no obstante, estaban lejos de ser neutrales: tanto la escogencia de los criterios para agrupar los sistemas jurídicos como la jerarquización a la que daban lugar estaban determinadas por compromisos políticos de los académicos que las promovían.12 Dos de estos compromisos son de particular importancia: el concepto de derecho que fundamenta las taxonomías13 y la manera como se concibe la relación entre derecho y cultura.14 Por un lado, entonces, la clasificación ordena y describe los sistemas jurídicos haciendo uso de un concepto de derecho occidental. El derecho, desde esta perspectiva, se presenta como un campo social autónomo que está compuesto por un conjunto de instituciones particulares.15 En consecuencia, no es extraño, que estas taxonomías típicamente privilegiaran a las familias consuetudinaria y civilista en los mapas que construían y en las evaluaciones que ofrecían.16 Las dos encajaban precisamente en los presupuestos teóricos que enmarcaban y guiaban la investigación. Las otras familias, la musulmana o la hindú, por ejemplo, no se acoplaban de manera 12

precisa a estos presupuestos epistemológicos. Los conceptos de derecho que las fundamentaban no se identificaban con el concepto de derecho del que partían los comparativistas. El entrecruzamiento entre derecho y religión que hay en estos ordenamientos jurídicos, por ejemplo, no permitían su claro encasillamiento en los criterios de identificación que guiaban el análisis. Por otro lado, estas clasificaciones parten de la premisa de que el derecho y la cultura son dos campos sociales diferenciados, aunque estén estrechamente vinculados.17 Más precisamente, parten de la premisa de que el derecho es un epifenómeno de la cultura.18 La cultura sintetiza el ethos de una nación o el ethos que comparte, aunque con matices locales, un conjunto de naciones, las europeas continentales, por ejemplo. El derecho es una consecuencia, un reflejo, de este horizonte de perspectivas compartido. La tesis, sin embargo, no es solo descriptiva. El derecho debe ser, argumenta esta aproximación dentro del derecho comparado, un reflejo de las culturas nacionales o supranacionales.19 Los derechos y obligaciones, las instituciones, los procedimientos y las normas sustantivas deben ser un vehículo que refleje y reproduzca la cultura. En consecuencia, y siguiendo con el ejemplo, la importancia histórica y la influencia que han tenido las tradiciones consuetudinaria y civilista en el resto del globo es una función de la riqueza de las culturas que las producen: la romano-germánica y la anglosajona.20 Las narrativas creadas por el derecho comparado dominante en el siglo xx han tenido una profunda influencia en la manera como imaginamos los sistemas jurídicos y los sujetos de derecho que los crean y los aplican.21 A pesar de la marginalidad que históricamente ha tenido el derecho comparado en la práctica y la academia jurídicas,22 la narrativa que ofrecen sus taxonomías se ha convertido en la descripción y evaluación estándar de la realidad jurídica contemporánea. Esta narrativa se ha naturalizado y se ha reificado.23 El mundo jurídico se identifica con esta narrativa; no puede imaginarse como un mundo 13

distinto. Los tipos ideales que ofrecen, además, se confunden con la realidad misma. La homogeneización y abstracción del mundo jurídico que proveen no se interpreta ya como una herramienta limitada para organizar y comprender una realidad heterogénea y llena de particularidades y matices; se interpreta como la realidad misma. El campo jurídico, pensamos, está compuesto por una serie de familias que comparten un conjunto de características ideológicas o técnicas, una serie de familias que están compuestas por ordenamientos jurídicos madre y ordenamientos jurídicos hijo.24 El derecho romano y los sistemas jurídicos francés y alemán son la fuente de la familia civilista. El derecho del Reino Unido y de los Estados Unidos son el origen de la familia anglosajona. Los ordenamientos jurídicos de buena parte del mundo que pertenecen a una u otra tradición se describen en esta narrativa como meras reproducciones de los sistemas-fuente.25 Esta es una conclusión que se le aplica con particular fuerza al Sur global: los ordenamientos jurídicos de los países que componen esta geografía imaginada en Asía, África y América Latina son iteraciones de los sistemas madre.26 La conquista y colonia de estas regiones permitieron que las metrópolis del Norte global impusieran localmente sus culturas jurídicas.27 Estas narraciones han llevado a que buena parte de las comunidades políticas en el mundo interioricen y, por tanto, crean firmemente que los límites que distinguen a la familia jurídica consuetudinaria de la civilista son claros y precisos.28 Estos límites, se argumenta, tienen como uno de sus ejes a los jueces, a las distintas formas de concebirlos y de pensar en los papeles que deberían tener en un ordenamiento jurídico.29 En la primera familia, el juez tiene una visibilidad e importancia social notables; en la segunda, una baja visibilidad y una escasa importancia social.30 El juez en la tradición anglosajona es un héroe cultural reconocido en la comunidad política. Marshall, Holmes, Cardozo, Warren o Rehnquist son figuras ampliamente conocidas y respetadas socialmente. En la tradición civilista, el 14

juez se entiende como un componente más de la burocracia estatal,31 hace parte del amplio conjunto de funcionarios públicos que tienen como tarea la concreción de los fines que persigue el Estado, en este caso, la solución de conflictos particulares mediante la aplicación de normas preexistentes creadas por el legislador. Los jueces que hacen parte de las altas cortes, claro, son respetados y admirados. No obstante, este respeto y admiración es el que se le concede a quien ocupa los cuadros superiores de la burocracia estatal. En la tradición civilista los héroes culturales que provienen del campo jurídico son los legisladores: Bonaparte, Bello, Vélez Sarsfield, Texeira de Freitas son las figuras paradigmáticas admiradas y respetadas en la comunidad política.32 El juez de la familia jurídica anglosajona, continúa argumentando esta narrativa, usualmente es un abogado que proviene de la práctica profesional y es nombrado mediante un proceso político que tiene relevancia social.33 Los miembros de las altas cortes —la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, por ejemplo— se entienden como figuras públicas que se eligen tanto por sus competencias técnicas como por sus compromisos políticos. El proceso es, además, ampliamente discutido en la sociedad, en los medios de comunicación, en las facultades de derecho. El juez de la familia jurídica romano-germánica, en contraste, hace parte de la burocracia estatal; es un funcionario que hace parte de la carrera judicial y que entra a ella cuando se gradúa de la facultad de derecho.34 Su nombramiento y ascenso se adelantan mediante procesos burocráticos que se dan dentro de la judicatura y que son socialmente poco visibles. No muchas personas en Colombia o México, por ejemplo, pueden nombrar a algún magistrado de la Corte Suprema de Justicia o conocen en términos generales su jurisprudencia. Usualmente, claro, estos magistrados son respetados y reconocidos en la sociedad, pero estas son calificaciones que típicamente se derivan de su cargo, no de su visibilidad o calidades individuales. 15

El juez, continúa diciéndonos la narrativa creada por las familias jurídicas, es quien crea el derecho en la tradición consuetudinaria.35 Paso a paso, caso a caso, hace explícitas y formaliza las normas que ya existen en las prácticas de las naciones en los que cumplen sus funciones. El derecho en esta tradición se desarrolla lentamente mediante la jurisprudencia, que no crea reglas generales en abstracto, sino que resuelve casos particulares. En la tradición civilista, el juez está subordinado al legislador y a la ley, su creación.36 Mientras que en la familia jurídica anglosajona el juez está en la cúspide del sistema de fuentes del derecho, en la familia jurídica civilista el juez está en sus márgenes. El derecho jurisprudencial en esta familia, además, tiene relevancia únicamente para las partes involucradas en el conflicto que se resuelve.37 La jurisprudencia no tiene fuerza de precedente; no existe el principio del stare decisis. En contraste, en la familia anglosajona, la idea del precedente judicial y de la aplicación de las sentencias a casos análogos es parte central del sistema jurídico, es uno de los ejes que constituyen la conciencia jurídica de los sujetos que lo componen.38 En esta familia jurídica, el principio de igualdad exige que casos análogos sean tratados de manera análoga. Ahora bien, el principio de igualdad es también central en la tradición civilista. No obstante, este se concreta y protege mediante la generalidad y abstracción de la ley.39 El juez debe aplicar estos mandatos de manera igual en todos los casos establecidos previamente por el legislador. La ley y la jurisprudencia, el legislador y el juez, el Congreso y las cortes se presentan, entonces, como oposiciones conceptuales que caracterizan a las principales familias del mundo jurídico contemporáneo. Cada uno de los polos de las oposiciones conforman los ejes centrales de estas dos tradiciones. Ahora bien, estas oposiciones conceptuales a la vez iluminan y oscurecen la realidad jurídica. Estas categorías ciertamente describen una parte de los sistemas jurídicos que se agrupan en las familias anglosajona y civilista. Históricamente, el juez y la jurisprudencia han tenido una importancia relativa y un papel 16

distintos en cada una de ellas. No obstante, estas categorías ofrecen una narrativa estática, homogeneizante y superficial de las cortes y de la función y el valor que tiene la jurisprudencia en estas familias jurídicas. No permiten ver los cambios que han experimentado las tradiciones, los entrecruzamientos conceptuales e institucionales que se han dado mediante sus continuas interacciones, y la heterogeneidad y matices que existen en este campo social.40 La narrativa que ofrece el derecho comparado comprometido con la narrativa que ofrecen estas taxonomías es útil porque distingue de manera clara y precisa; porque ordena de manera sencilla y comprensible; porque ofrece una narrativa nítida que permite controlar el mundo jurídico; porque presenta información seria y valiosa, aunque general, sobre fenómenos complejos que habían sido poco estudiados con anterioridad. Esta narrativa, no obstante, dice muy poco sobre el significado que tienen estas distinciones para las comunidades políticas. No da cuenta del papel que juegan en la construcción de los sujetos de derecho individuales y colectivos que las constituyen. En Construir el caso: el arte de la jurisprudencia, Paul Kahn a la vez apela a las taxonomías producidas por el derecho comparado y se distancia de ellas. Kahn, como la mayor parte de los miembros de las comunidades jurídicas contemporáneas, apela a estas narrativas para conocer y aproximarse al “otro” del derecho propio y para acceder a una descripción ampliamente compartida del ordenamiento jurídico al que pertenece. No obstante, Kahn también se aleja de estas taxonomías; conoce sus límites, conoce sus debilidades políticas y epistemológicas. En este libro, por tanto, quiere hacer un examen de las estructuras simbólicas que dan cuenta del papel que juegan la jurisprudencia y los jueces en los Estados Unidos. Las descripciones básicas que ofrecen las taxonomías articuladas por el derecho comparado no son suficientes para dar cuenta de las complejidades del mundo jurídico, no solo del estadounidense. No obstante, en parte, este análisis se sirve del “otro” 17

del derecho estadounidense, el derecho de la tradición civilista, para comprender mejor este aspecto de su comunidad política. Las dos familias hacen parte de la tradición jurídica o ccidental. Sin embargo, cada una de estas perspectivas hace énfasis en distintos aspectos de la tradición; tienen un tronco común, pero también tienen diferencias importantes. Construir el caso, por tanto, es a la vez un ejercicio de análisis cultural del derecho41 y un ejercicio de derecho comparado. El segundo es uno de los medios mediante los cuales se concreta el primero. El contraste con el otro permite agudizar el ojo descriptivo y analítico sobre sí mismo. Las referencias a la tradición civilista, particularmente al derecho europeo continental, no son muchas, pero aparecen en momentos clave del texto. Estas referencias le permiten a Kahn mostrar con mayor precisión las particularidades de la imaginación jurídico-política estadounidense; en particular, le permiten describir y analizar el papel que juegan los jueces y las decisiones judiciales en esta forma de imaginar el sujeto, el tiempo y el espacio. Las taxonomías que ofrece el derecho comparado, que se concentran en los jueces para diferenciar las tradiciones jurídicas civilista y anglosajona, aparecen en el trasfondo del análisis. Ciertamente, en esta área, las dos tradiciones tienen algunas diferencias que se han ido matizando o que han ido desapareciendo debido a su constante interacción. No obstante, esto no significa que haya una identificación de las dos familias en esta materia; no significa, tampoco, que la arquitectura conceptual que las conforma sea igual o que el papel que tienen en la imaginación jurídica y política normativa de sus miembros sea indistinguible. Esta introducción se divide en dos partes para analizar los dos componentes de Construir el caso: en la primera expongo los ejes centrales del enfoque teórico desde el cual Kahn hace el examen de los jueces y la jurisprudencia estadounidense. En esta sección, me concentro en tres temas analítica y prácticamente entrelazados: la identidad, los fines y el método del análisis cultural del derecho. En particular, exploro la manera 18

como esta perspectiva teórica concibe la relación entre cultura y derecho, así como las diferencias que tiene esta forma de aproximación académica al derecho con las formas tradicionales de hacer academia jurídica y con las ciencias sociales. Del mismo modo, examino el significado de la idea de que el análisis cultural del derecho tiene como objetivo describir y analizar las estructuras simbólicas que construyen la imaginación jurídica y política de los sujetos. Finalmente, estudio los conceptos de genealogía y arquitectura, que constituyen los medios, las herramientas metodológicas para alcanzar los fines mencionados. En la segunda sección de esta introducción examino la manera como Construir el caso constituye un ejercicio de análisis cultural del derecho. En particular, en qué sentido el libro hace un examen arquitectónico de su objeto de estudio. En esa sección también hago referencia a los ejes analíticos que constituyen la investigación de Kahn en Construir el caso y el papel que juega el derecho comparado en esta empresa. Finalmente, también señalo por qué el análisis que ofrece Kahn resulta útil para América Latina.

El análisis cultural del derecho: identidad, fines y método

Cultura, derecho y crítica El derecho es una parte de la cultura, no su consecuencia.42 El mundo jurídico, para el análisis cultural del derecho, no es un epifenómeno de la cultura. El derecho hace parte del horizonte de perspectivas dentro del cual estamos inmersos. Este horizonte es un mundo de significados que a la vez heredamos y construimos:43 ya existe cuando llegamos al mundo; no deja de existir cuando desaparecemos. De hecho, cuando nacemos estamos ya constituidos por este horizonte de significados: nos describimos e interactuamos con el mundo mediante sus categorías. Nuestras identidades, el significado que le damos 19

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