“lo que las partes han unido, no lo separe el juez”

“LO QUE LAS PARTES HAN UNIDO, NO LO SEPARE EL JUEZ” LA CLAUSULA PENAL Y SU REVISIÓN JUDICIAL EN LOS CONTRATOS COMERCIALES: JUSTICIA vs. EFICIENCIA

Richard Alexander PINEDO VALENTÍN Estudiante de Cuarto año de Derecho UNMSM Miembro Principal del GE Sociedades

“Cualquiera que en materia de negocios estipula con otro se propone hacer esto: “Dame tú lo que me hace falta y yo te daré lo que te falta a ti´. Esta es la inteligencia de semejantes compromisos, y este es el modo de obtener del otro mayor parte en los buenos oficios de que se necesita en el comercio de la sociedad civil. No de la benevolencia del carnicero, del vinatero, del panadero, sino de sus miras al interés propio es de quien esperamos y debemos esperar nuestro alimento.”

ADAM SMITH, THE WEALTH OF NATIONS.

I Introducción Había una vez una pareja de enamorados que fruto de su amor y del tiempo tomaron la decisión convencional, con discernimiento y voluntad, de casarse y cerrar con el matrimonio el amor que se profesaban. En el acta de matrimonio, cual contrato que determinaría el curso de sus vidas, estipularon lo concerniente a sus derechos y a sus obligaciones que llevarían en el transcurso de su vida marital.

Todo muy bien, no hubo interrupciones cual novela mexicana en la boda. Pero no hay historia sin tragedia, pensaba quizá el autor griego Sófocles.

Poco después del matrimonio, un juez, a solicitud de una parte traicionera y aprovechando el encono en que se encontraba la pareja, ignoró lo que ellos hubiesen firmado y revisó judicialmente el acta matrimonial. A su simple y llana discrecionalidad disolvió el contrato y la relación matrimonial que los unía. ¿La razón? Porque una parte había pactado una cláusula manifiestamente abusiva si se producía una traición por una parte. ¿Qué significaba “manifiestamente abusiva”? ¿Quién es el juez para meterse en las relaciones jurídicas? ¿Lo que las partes han dispuesto, no lo separe el juez?

Sé muy bien que lo de los anteriores párrafos solo es una mezcla ilustrativa y que soslaya lo que son las instituciones del Derecho de Familia, pero quizá el ejemplo

no esté tan sacado de la realidad si es que el legislador, en el libro de Efectos de las Obligaciones, no borrara con una mano lo que ha escrito con la otra.

Y es que me refiero al controvertido artículo de “Reducción judicial de la pena”, con respecto a la intervención del juez en cuanto la cláusula penal ha sido “manifiestamente excesiva”.

Y no puede haber mayor confusión, voy adelantando, que algo semánticamente indeterminado, como lo es dicho artículo. A modo de sistematicidad empezaremos analizando la Teoría General del Contrato hasta llegar al problema que nos incumbe.

II ¿Por qué contratamos?

Las personas, en nuestro hacer del día a día, desarrollamos determinadas actividades y satisfacemos diversos intereses, y en esa misma línea, el ser mismo del hombre que convive en sociedad necesita de otros hombres para satisfacer dichos intereses. Le sería imposible o muy difícil satisfacerlos por sí mismo, ya que una sola persona no desarrolla todas las actividades o produce todos los productos, sobretodo en un mundo donde la especialización se está convirtiendo en un dogma.

Las personas se involucran, entonces, en una retahíla de promesas para poder cumplir y a la vez satisfacer esas necesidades: se promete para vender (aunque a veces distorsionando la realidad), se prometen los novios un buen matrimonio, los políticos prometen el bienestar colectivo, y los mismos niños, sencillamente, comportarse mejor1.

El Derecho, como bien lo señalan COOTER Y ULLEN, se involucra cuando las personas intentan cumplir o, quizá extrapolando un poco, incumplir dichas promesas.

Una promesa debería ser legalmente exigible cuando se cumplen determinadas condiciones o requisitos que dan origen a un contrato que, en palabras del profesor GUIDO ALPA, sería “un instituto, instrumento de operaciones (económicos y no económicas), como conjunto de reglas destinadas a gobernar la autonomía de los particulares, como medio de control de la actividad de los privados y sobretodo como medio de cooperación interpersonal y de coordinación de las relaciones sociales.”2 Así como lo percibimos y lo percibe nuestra legislación desde sus libros en el código civil como la Teoría General de Contrato y libros anexos como Fuentes de las Obligaciones, Acto jurídico, etc., un contrato puede surgir de tan solo palabras o una promesa, como lo explicamos párrafos atrás, siempre y cuando contenga, en palabras del maestro ROPPO, “solo un acto que sea al mismo tiempo un acto de voluntad, acto consensual y acto jurídico patrimonial es un contrato, no siendo un contrato un supuesto de hecho en el que falte uno o más de estos elementos”3.

1

COOTER,Robert /ULLEN, Thomas. Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México, p.228.

2 Alpa, Guido. El Contrato en General Principios y Problemas, traducción de Jaliya Retamozo Escobar, 2014, Instituto Pacifico, p 17.

3 ROPPO, Vincenzo. El Contrato, trad. De Nélvar Carreteros Torres y de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p.59.

Clásicamente el contrato más usado en el país sería el de compraventa; ejemplo sencillo de este sería cuando intercambias unas monedas por una bolsa de pan y leche.

Entonces lo que el ordenamiento jurídico busca es tutelar esos determinados negocios jurídicos, pero lo cierto es que las personas, por diversos factores, se ven imposibilitados de cumplir sus promesas o, en un aspecto más técnico, prestaciones.

A escalas mayores, las empresas contratan, pero no lo hacen con palabras nada más como quien compra y confía al momento de intercambiar una bolsa de pan por una moneda de un nuevo sol; contratan bajo formas, diseños contractuales que buscan favorecer a las partes y a la vez generen seguridad de que la otra parte no incumplirá sus obligaciones en perjuicio de la otra. A este tiempo, el hecho simbólico de sentarse y contratar abogados que guíen a las partes, se le denomina costos de transacción.

Los sujetos intervinientes de los contratos buscan minimizar los costos de transacción y maximizar sus ganancias y es por eso que, para evitar futuros inconvenientes, diseñan muy bien sus contratos y estrategias. Lo que busca el Derecho es que las obligaciones nacidas del contrato se cumplan o se extingan en virtud de los medios establecidos por las mismas partes. El Derecho en lo posible no desea que se produzca un incumplimiento.

Pero lo cierto es que no existe el contrato perfecto, sentarse o hacer un iter contractual demasiado largo solo aumentaría los costos de transacción; los contratos por sí mismos son esencialmente imperfectos. Por eso mismo es que la función más importante del Derecho de los Contratos tal como nos lo recuerda KRONMAN Y POSNER, es determinar sanciones para la negativa a cumplir en supuestos en los que la ausencia de sanciones generaría un incentivo a incumplir, sobre todo cuando el cumplimiento de las prestaciones no es simultáneo. Entonces una de las partes tiene ventaja estratégica sobre la otra, SI ET SIMPLICITER mientras una parte obtiene un pago, la otra termina perdiendo las futuras ventajas que obtendría del mismo contrato.4 III Incumplimiento Contractual Tratemos de pensar por un instante un lugar donde las personas no cumplan con sus promesas, donde el pacta sunt servanda sea una quimera. Sencillamente, la seguridad jurídica para contratar en dicho lugar no existiría ya que los acreedores no tendrían la certeza de que sus deudores cumplirán voluntariamente con sus obligaciones. Probablemente, en ese espacio las obligaciones y los contratos no existirían.

En palabras de FERNANDO VIDAL respecto al incumplimiento: “El código civil ha desarrollado el tema del incumplimiento del deudor y la ha tratado en conjunto con las normas de inejecución de obligaciones, que vienen a ser también las de responsabilidad contractual. De este modo de lege data, se ha previsto que la obligación de indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios 4

KRONMANN, Anthony T./ POSNER, Richard A. The Economics of Contract Law. Little ,Brown, Boston, 1979, p. 4.

que le genera el incumplimiento, determinando la responsabilidad del deudor, por dolo o culpa pero eximiéndolo cuando el incumplimiento es por caso fortuito o por fuerza mayor, o por causa que no le es imputable, salvo que el deudor haya sido constituido en mora5.

Para evitar el incumplimiento contractual o, dicho de otra manera, para establecer una adecuada defensa frente al mismo, el ordenamiento jurídico nos brinda remedios ex ante y ex post. Un remedio ex ante pueden ser una adecuada redacción de cláusulas generales de contratación (se entiende a estas últimas -o condiciones generales de contratación- a una serie de cláusulas formuladas preventivamente en forma general y abstracta en vista a la celebración de una serie indefinida de contratos que al ser aceptadas por las partes pasan a regular la relación contractual que aquellas desean crear, estableciendo su contenido normativo.6 Es claro que el intercambio comercial es mucho más complejo que eso: lo que se busca es la rapidez y la perfección, pero lamentablemente dichos fines son tan solo ideales. Es por eso que las personas, frente a un incumplimiento contractual, tienen una multiplicidad de remedios: En algunos casos optan por la resolución, por una simple excepción, incluso algunos pueden incumplir adrede porque ese incumplimiento, incluso si el acreedor acciona contra él, no le generara objetivamente un perjuicio demasiado oneroso y que además le permite y le genera incentivos para seguir contratando con dicha parte o ente (¿El Estado?). La famosa teoría del incumplimiento eficiente, que no es materia de nuestra análisis en este escrito pero que recomiendo su lectura7.

Para las partes que se han visto afectadas con un incumplimiento, muchas veces no solo pierden una sola relación contractual, sino varias atadas a ese o que dependían de ese, tiempo y dinero; dicho gasto de tiempo involucra a veces para grandes empresas o accionistas un gran costo de transacción que no está dispuesto a asumir o que no desea solventar para el buen ritmo de su empresa.

VIDAL RAMIREZ, Fernando. “La tutela jurisdiccional del acreedor” en “Incumplimiento contractual, Acciones del Acreedor contra el deudor”, Jurivec Editorial jurídica, 2010, p.90.

6 GARCÍA AMIGO, Manuel, Las condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p 132.

7 La teoría del incumplimiento eficiente se presenta cuando se presentan determinados presupuestos de hecho o de índole económica que hacen que al agente le resulte más eficiente incumplir el contrato porque de seguir con el mismo solo se generaría un perjuicio, esta teoría esta mejor asentada en el Common Law ya que nuestro código civil no da la opción de la elección cuando se incumple una obligación, Como COOTER y ULEN señalan, «el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas». Caracterizando la definición teórica, se puede decir que el costo del cumplimiento del contrato excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato son más valiosos en otro uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tipos. Primero, que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento. Segundo, que se dé un desafortunado accidente, que imponga un mayor costo al cumplimiento que al incumplimiento” COOTER, Robert y Thomas ULEN. Law and Economics. Harper Collins Publishers, 1988, p. 290.

También en BULLARD, Alfredo, ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente. p. 315-318.

5

IV ¿Responsabilidad Civil?

Y es en esta parte donde se presenta el problema complejo: si la parte que ha sido afectada por la parte que incumple desea reparar el daño, reequilibrar el patrimonio, lo que necesita es ir a por el Tort Law y enfrascarse en una batalla doctrinaria, probatoria e incluso ver si dichos daños son propiamente contractuales o extracontractuales. Como es sabido, a los agentes del comercio les vale poco o nada esta batalla sin sentido, pero lamentablemente no hay otra forma de solucionarlo, tanto en el fuero Arbitral o Judicial. Solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el origen o nacimiento de una obligación de resarcimiento bien se trate del ámbito contractual o extracontractual.8 Dicha batalla es extenuante y mordaz, pero es justamente ese motivo que hizo que naciera determinada institución que puso fin a todos estos problemas en la práctica comercial, una que ignoraba estos presupuestos anteriores y que aparentemente disuade e incentiva al deudor a incumplir como si se tratará de una obligación de vida o muerte. Estamos hablando de la Cláusula Penal.

V Tratamiento de la Cláusula Penal en el Código Civil peruano La Clausula Penal nace como una posibilidad de que los sujetos de una determinada relación obligacional, en el ejercicio de su actividad privada, puedan establecer una estipulación especial en el caso de incumplimiento.

Puede definirse, como lo señala OSTERLING, como un pacto anticipado de indemnización, en ella se dispone que si el deudor incumple, tendrá que pagar una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto también se especifica en el pacto9.

La función de la misma debe ser analizada desde el mismo código. Resulta evidente y es el título de este escrito que la Cláusula Penal es tema de abundante debate, donde se mostrarán argumentos prácticos y éticos según sea la tesis, sin una aparente solución pacífica en la doctrina.

VI Función de la Cláusula Penal Dentro del ordenamiento jurídico peruano, establecido en los artículos 1341 y 1342 del Código de 1984, la función de la cláusula penal es tanto compensatoria o moratoria: Artículo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.

8

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, 2013, Lima, p.69.

9 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones, Editorial Palestra, 2008, Lima, p. 938.

Artículo 1342.- Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.

La cláusula penal moratoria tiene como función el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vería expuesto a incurrir en mora y que se desencadene la sanción correspondiente.

Básicamente lo que hace la cláusula penal es generar un incentivo para que una determinada parte no incumpla ya que si lo hace se verá perjudicado onerosamente y de forma bastante eficaz. Suele ser usado en contratos de compraventa, de suministro etc. También en los convenios de accionistas como una medida de protección frente a los incumplimientos de una parte sobre los convenios societarios y estatutarios. En palabras de DIEZ PICAZO, dicha cláusula puede ser como una garantía de la obligación, como bien se sabe, en sentido general se denomina garantía a cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad del crédito10.

La cláusula penal genera una función compulsiva, esa misma compulsividad que impulsa psicológicamente al deudor a cumplir con la prestación para evitar un efecto gravoso.

En la doctrina nacional, LEÓN BARANDIARÁN, apoyándose en ENDERMANN expresa: "La pena convencional es una prestación determinada, prometida por el deudor al acreedor, para el caso de incumplimiento de su obligación o para el caso de cumplimiento no regular. Su fin consiste tanto en ofrecer al acreedor un medio conminativo severo contra el deudor, especialmente para disuadirle de adoptar un proceder contrario a lo prometido, cuanto también consiste en descargar al acreedor de la estimación de su petición por razón de los perjuicios. La prestación prometida es pena, en cuanto de antemano importa un interés ya estimado".11 Así como también cumple una función punitiva, una función excepcional que solo opera cuando se ha convenido, así es que esta función está en estrecha relación con la facultad de pactar penas privadas; se fortalece el vínculo obligacional, y es por eso que la penalidad no se abonará a título de daños y perjuicios, sino como una sanción -privada y voluntariamente- asumida por el incumplimiento.12 Para efectos de este trabajo, consideramos parar con el desarrollo dogmático y la naturaleza de la cláusula penal porque consideramos que con lo anterior es suficiente para entender lo básico de esta institución del Derecho Civil.

10

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Cuarta Edición. Tomo 1. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, p. 395.

11 LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Obligaciones modalidades y efectos. Tomo 11. Editorial Ediar S. A., Buenos Aires, 1956. P.195. El mismo concepto de disuasión sigue siendo muy polémico dado las complejas aristas que posee, si bien es cierto uno se siente presionado por lo gravosa y onerosa que puede llegar a ser una clausula penal, lo cierto es que pueda haber una infinidad de factores que motiven el incumplimiento, entender a las personas como entes extremadamente “racionales” es una arrogancia de la ciencia económica, las personas a veces actúan por pura emoción o por razones desconocidas. se parte de que si el monto es mayor se incentiva más pero hay un punto donde la desutilidad marginal disminuye si acumula todo el patrimonio es cero, generando un seco incumplimiento.

12 ALBALADEJO, Manuel. Tratado de Derecho Civil. Volumen 11. Tomo 11. Librería Bosch, Barcelona, 1980. pp.249-250.

En este momento analizaremos la parte del Código que nos habla sobre la revisión judicial de la cláusula Penal.

VII Revisión Judicial de la Cláusula Penal ¿El Legislador borra con una mano lo que escribe con la otra?

Llega la hora de tocar el cuerpo de nuestro trabajo y tocar por los pies a esta norma tan polémica que es la revisión judicial de la Cláusula Penal: Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

Habiendo leído lo anterior, no deben quedar dudas de que en nuestro sistema civil estamos inmersos en la mutabilidad relativa de la cláusula penal. La mutabilidad relativa es un tema muy estudiado y arduamente debatido en el Derecho de las Obligaciones, básicamente girando todo al estudio de la modificación del monto de la cláusula penal.

El sistema de mutabilidad absoluta quedó recogida en el tiempo del Derecho Romano, con esa practicidad tan envidiada hasta ahora de los romanos: ahí no se permitía una modificación ni para reducirla ni aumentarla, aunque fuese excesiva.

La única excepción permitida en este sistema se refería a los pactos destinados a encubrir intereses usurarios. El Sistema romano fue recogido no tan recientemente en el código civil de 1804, donde no podía obligarse al deudor a pagar una suma que superara la cláusula penal.13 Por otro lado tenemos el tan controversial sistema de mutabilidad relativa, un sistema en el que se permita la modificación de la cláusula penal, pero solo para reducirla y nunca para aumentarla.

El precursor de este sistema es el Código Civil alemán de 1900 (BGB), el cual estableció por primera vez la posibilidad de reducir la penalidad en su artículo 343.

Asimismo, en el artículo 340, inciso 2, del acotado Código se establece la posibilidad de que el acreedor inicie las acciones destinadas a indemnizar los daños mayores, estando facultado para exigir la pena como cantidad mínima del daño. 14 Es así como nuestro legislador aparentemente borra con una mano lo que escribe con la otra, permite y dota a los contratantes de una alternativa eficaz que permite reducir altos costos de transacción en pro de la eficiencia esperada, pero con la otra mano permite que el juzgador, a su sola discrecionalidad, modifique la cláusula penal.

Se perdería entonces la función indemnizatoria que cumpliría este instituto y se daría rienda suelta al uso y abuso del artículo presentado a continuación y que es base de nuestros comentarios.

13

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Sexta Edición Actualizada. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,1993 ,p 198.

14GUTTERREZ CAMACHO, Walter y Rebaza González, Alfonso. Código Civil Peruano de 1984 comentado por los mejores especialistas, p. 1075.

VIII La Revisión Judicial de la Cláusula Penal Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

Aquí tenemos al culpable de las presentes hojas: el artículo 1346 del Código Civil.

Tanto la doctrina como la legislación internacional ofrecen distintas y convenientes soluciones al problema de la revisión judicial de la cláusula penal y se abre nuevamente un debate ético moral sobre el Derecho mismo y su prevalencia sobre la equidad.

Pudimos optar por muchos caminos, como los alemanes y suizos que prefieren dejarlo en manos de los mismos contratantes, o por nuestro antiguo código, el de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando era manifiestamente excesiva, pero no permitía aumentarla. Otros sistemas como la doctrina de ÁNGEL OSSORIO Y GALLARDO mencionados por OSTERLING, se permite la supresión de la pena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios por la inejecución o retardo, en otras palabras la no existencia del daño. O finalmente, el Código de Brasil que no permite la modificación de la cláusula pero que controla su cuantía.

En palabras del propio OSTERLING, “el aumento o disminución de la indemnización convencional prevista por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos fundamentos que se han señalado a su favor, con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso de derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc., parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba “15.

Entonces, si yo como parte contratante estipulo luego de un largo y determinante iter contractual, una clausula penal “a juicio del juzgador” manifiestamente excesiva con la finalidad de disuadir a la parte contraria de incumplir, pero que esta es fácilmente revisable hasta reducida por el poder judicial, los costos de transacción quizá no me saldrán tan baratos.

No se puede jugar a criterios de consciencia del juzgador, que en algunos casos podrían ser positivos pero que en muchos otros casos no. Lo excesivo o inmoral de una cláusula penal pactada con aparente debilidad de las partes no hace inmoral al instituto civil per se, son abstracciones creadas por el derecho que no disponen de libre albedrío para que puedan ser pasibles de ser calificadas de morales o inmorales; un caso complejo, diría ZAGREVELSKY en el Derecho Dúctil, solo que este es un problema contractual, no constitucional; la solución quizá podría ser más sencilla, o tal vez no.

IX Funciones que justifican el porqué de la cláusula penal y el rechazo a su revisión Alejándonos un poco de precisiones dogmáticas innecesarias, una institución jurídica no debería centrar su función en tomos de doctrina, sino principalmente en

15

OSTERLING PARODI, Op.cit. p.961.

su utilidad, más específicamente la función que realiza dentro de un determinado ordenamiento jurídico.

Pongamos el ejemplo, ¿Por qué las personas cuando guardamos bienes de mucho valor en nuestras casas necesitamos de seguridad especializada? La respuesta debería ser sencilla: porque funciona, porque dicha seguridad protege raudamente nuestro patrimonio. Dicha seguridad es eficiente y sirve a su propósito.

Así podríamos hojas de hojas del porqué y la función de decenas de instituciones del Derecho Civil, pero eso excede el ser de nuestro trabajo. Nosotros, las personas, usamos esas instituciones porque nos son útiles y contribuyen a las satisfacción de nuestros intereses, no porque lo dijo a Paulo, TRIBONIANO o el mismo BARTOLO DE SASSOFERRATO, sino porque sencillamente funciona.

Si fuéramos tan estrictos con precisiones dogmáticas quizá el mismo serenazgo, ante una situación de violencia, debería abstenerse de actuar porque no está dentro de su competencia exactamente usurpar algunas funciones que le competen a nuestra Policía Nacional. Siguiendo con la línea, quizá INDECOPI debería dejar hacer, dejar pasar los abusos que cometen las grandes empresas alargando abusivamente sus precios, abusando de sus monopolios o sino, en casos de asimetría de la información, estafando a sus clientes. Dichas medidas disciplinarias per se deberían corresponder a otras ramas del Derecho, inclusive el mismo Derecho Penal, pero las tiene INDECOPI porque funciona, porque a veces es eficiente y resuelve esos conflictos. ¿Por qué nos detenemos a escribir sobre esto? ¿Porque tiene que ver demasiado con nuestro problema de la cláusula penal? Si creamos una institución que sirve principalmente para incentivar el cumplimiento, pero con otra mano facultamos al juez para que discrecionalmente revise la cláusula, entonces hemos avanzado 2 pasos y también retrocedido 2.

A continuación y a criterio de una autorizada doctrina nacional en materia de contratos, la clausula penal tiene las siguientes funciones:16 a) punitoria o compulsiva, b) indemnizatoria o resarcitoria, c) resolutoria, y d) preventiva o disuasiva.

El hecho de que en primer lugar se le otorgue una función compulsiva o punitiva a la cláusula penal viene de su carácter sancionatorio, pena privada que obtiene el deudor por su incumplimiento. OSTERLING hacía hincapié a su carácter compulsivo, pues compulsa a las partes para cumplir sus obligaciones.

En el caso de su función indemnizatoria, consideramos que está bien que se le otorgue el carácter de tal ya que a nuestro criterio no es necesario hacer un hondo análisis en la responsabilidad civil para otorgar una cláusula penal, y a un criterio puramente dogmático consideramos por eso mismo que es una indemnización, pues lo que se busca es un mero equilibrio económico compensado.

16

SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Clausula Penal, función e inmutabilidad de las clausulas libremente pactadas en Incumplimiento Contractual, acciones del acreedor contra el deudor, Instituto Peruano de Arbitraje, JURIVEC, 2010, p.348.

Resolutoria, porque en conjunto con la resolución se aplica la cláusula penal por el incumplimiento de la obligación.

Y quizá la más importante, la función preventiva o disuasiva. Como lo señala el mismo autor, una cláusula penal refuerza el cumplimiento de sus contratos y consecuentemente evita el incumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos; se basa en el ejercicio de la práctica profesional y la gran cantidad de usos de estas cláusulas en los contratos comerciales fuertes que no disponen de tiempo para procesos innecesarios.

X El clásico concepto de Eficiencia vs Justicia juntos nuevamente con respecto al debate de la cláusula penal. ¿Debe existir una reducción judicial de la pena?

Para el debate en cuestión es casi una unanimidad doctrinal que la expresión “manifiestamente excesiva” deja una puerta demasiado abierta que conduce muy probablemente a la discrecionalidad. Si bien no consideramos que “El juez debe ser una boca muda que sólo pronuncia las palabras de la ley”, tampoco pensamos que lo contrario sea dar al juzgador una fiesta de discrecionalidad y moral propia. Por eso es que el maestro Guastini afirmaba sobre la interpretación de las disposiciones, que las normas producidas por las mismas son el resultado lógico de una operación racional del intérprete.17 Zanjado el tema, procedemos a desarrollar y esbozar razones para retirar o conservar este instituto civil.

Se supone que una situación es óptima, es decir, inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A eso se le llama el Óptimo de PARETO. Las partes usan dicho criterio para satisfacer sus necesidades y hacen una estimación adecuada de sus recursos, entonces uno mismo en aras de su libertad contractual es juez de propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen.18 Entonces atentar contra la libertad contractual y asumir una posición intervencionista es atentar contra la máxima eficiencia de los contratos y el bienestar de las personas, y con ellas, el bienestar de la colectividad.19 Según SOTO COAGUILA, estos son algunos mitos para no sostener la eficiencia de la cláusula penal: 1) Que el deudor es la parte débil de la relación obligacional.

2) Que la pena sea manifiestamente excesiva.

3) Que el deudor haya tenido la intención de cumplir, lo cual se demuestra mediante el cumplimiento parcial o irregular.

17

GUASTINI, R., «Enunciati interpretativi» en Ars Interpretativi, Anuario di ermeneutica giuridica, Journal of Legal hermeneutics, Testo e diritto, Padova,Cedam, 1997, 2, p. 41 18 TORRES LÓPEZ. El Análisis Económico del Derecho. Tecnos, 1987, p. 32.

19 Sobre Intervencionismo Estatal revisar Mosset Iturraspe Piedecasas. La revisión del contrato, Lo pactado por las partes puede estirar hasta más no poder el chicle de la autonomía privada, pero ciertamente no puede exceder los límites constitucionales y legales, el derecho de los contratos no se rige necesariamente por “ lo libremente acordado es justo”.

4) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie con la pena, cuando no ha sufrido daños o cuando los daños son inferiores a la pena pactada.20 Con respecto al primer punto, discrepamos respetuosamente dado que si bien es cierto se ha creado desde siempre la ficción de que en el Derecho Civil prima la igualdad de partes a diferencia de otras ramas como el Derecho Administrativo o Laboral, eso no es del todo verdad. En el Derecho Civil, en determinadas operaciones contractuales, los participantes del negocio no siempre están en igualdad de condiciones, pero más que condiciones -me atrevería a decir- en igualdad referida al poder económico. Espero se entienda a lo que queremos llegar: siempre una parte será objetivamente más poderosa que la otra. Depende de la operación contractual, la longitud de la diferencia y es por eso que dicha parte puede imponerle a la otra ciertas cláusulas no abusivas pero realmente onerosas que por motivos de necesidad, una parte se ve obligada a aceptar con todos los requisitos del negoció jurídico actual.

Es por eso que surgieron los sub principios: interpretatio contra stipulatorem y el favor debitoris21. Ambos sostienen que cuando la cláusula o convención del contrato sea ambigua o dudosa deberá interpretarse en favor del deudor o quien haya contraído la obligación. Ni que decir del Derecho del consumidor.

El Derecho, en lo posible, inventó dichos principios en conjunto con otros institutos como la buena fe y el abuso del Derecho para tutelar relaciones jurídicas que iban contra el ser mismo del derecho, aunque como está redactado el artículo -tema que veremos más adelante- pone en duda la eficacia de la norma.

Con respecto al argumento de que por qué es manifiestamente excesiva, aquí hacemos una especie de “punto medio”, porque si bien una cláusula penal excesiva puede compulsar a una parte para que cumpla su contario, si uno entiende bien el panorama económico, también podría comprender que así como compulsa, “imposibilita objetivamente”. Se parte de que si el monto es mayor se incentiva más, pero hay un punto donde la desutilidad marginal disminuye si acumula todo el patrimonio; es cero. En cristiano, si una parte observa y acepta una cláusula penal que a todas luces no podrá pagar, se ve que por más que se haga un proceso, dicha parte no podrá pagar dado que por lo excesivo de la cláusula, dicha estipulación ha devenido en insuficiente.

Sobre si el deudor ha tenido la intención de cumplir o cumple tardíamente su prestación, no hay mucha discusión en la doctrina y se acepta que se debería reducir la cláusula penal.

Mencionando el aspecto sobre que una parte se beneficiaría con la pena cuando no ha acreditado daños, estamos plenamente de acuerdo en que la cláusula es así por motivos de rapidez y facilidad en el uso del instituto. La cláusula penal, como ya lo hemos repetido, cumple un rol indemnizatorio y busca restablecer el equilibrio 20

SOTO COAGUILA, Op. Cit. p.365.

El principio interpretatio contra stipulatorem sentencia que “[…] cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante” (Véase: de la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general, Tomo III, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 252) 21

económico entre las partes. Una suerte de Kaldor Y Hicks para tratar de llegar a la eficiencia, más asentado que el a veces utópico óptimo de PARETO22 donde se compensa esa desigualdad para que evitar que otros empeoren y que se hagan dueños de todo el riesgo del negocio. Una equidad correctiva que siempre debe existir en el contrato, implicando un balance en las prestaciones, incluso facultando al juez para revisar la cláusula penal, pero que el este debe tener en cuenta el interés del acreedor.23 Sobre el tema de Equidad, Justicia y Eficiencia, el debate es ciertamente complejo.

La mayoría de personas considera que no hay moral algunas en varias de las operaciones económicas de nuestro día a día; hacen una separación radical de dichos conceptos. Pero lo cierto es que el Derecho, siendo realistas, contiene mucha carga moral en sus institutos dependiendo del Estado que lo regule: carga moral, religiosa o hasta ideológica en sus institutos, conceptos que están presentes y que condicionan ciertas instituciones, pero incluso fuera de ello, la justicia contractual es como afirmaba KRONMAN: “Cualquier modo de entender la voluntariedad de los contratos que no tenga en cuenta a la justicia distributiva no tiene sentido alguno. Para KRONMAN, “la noción de libertad individual, por sí sola, no sirve de guía para determinar cuál de todos los modos de aprovecharse (advantage-taking) del otro…en las relaciones de intercambio hacen que un acuerdo sea involuntario”24.

Dicho autor también es criticado por ofrecer una visión excesivamente paretiana del contrato, pero si no es la eficiencia que alimentada por el pacta sunt servanda es la que guía el contrato, ¿Qué es? ¿Será acaso la divinidad? ¿El juez?

Ciertamente es insoslayable la existencia objetiva de cláusulas abusivas de partes económicamente más poderosas en una relación negocial. En todo caso el problema versaría si los mecanismos de corrección, en este caso de naturaleza legislativa, satisfacen completamente las aspiraciones de naturaleza social que provienen de la colectividad. CATAUDELLA citado por GUIDO ALPA, nos hace hincapié a que la intangilidad misma del contrato, hoy por hoy, es un mito. Los modelos de justicia social que prevalecen en el ámbito europeo imponen considerar a la persona y los derechos fundamentales.25

22

El criterio de Kaldor y Hicks es más realista porque busca llegar a la eficiencia buscando compensar esos vacíos donde es imposible lograr contentar a otros, entonces la parte que está ganando compensa a la otra para que todos puedan convivir en paz con eficiencia.

23 ALPA, Guido, Op. Cit. p 495 24 KRONMAN on “Contract Law and Distributive Justice”, Journal of Contract Law, 23, 1-2, 2007, p.

474.

El problema central de tal tesis es que, para el paretianismo, la interacción contractual entre las partes es meramente un medio para promover la justicia distributiva. Varias tesis sostienen que, por tal razón, tal teoría no da cuenta de algunos aspectos centrales del derecho de los contratos. Según se cree, toda teoría del derecho de los contratos debe ser consistente, al menos, con las siguientes doctrinas del derecho contractual. En primer lugar, debe ser consistente con la idea de que las obligaciones contractuales son obligaciones adoptadas voluntariamente. Por ello, el consentimiento de las partes es fundamental. En segundo lugar, toda teoría del derecho de los contratos debe dar cuenta del “efecto relativo” de los contratos. Ver en KRONMAN, EL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA* Martín Hevia, Universidad Torcuato Di Tella, Argentina.

25

ALPA, Guido, Op, cit. P.503.

Dentro de esa discusión, el utilitarismo esbozado en que las partes dicten esa cláusula penal, no es individualista en sentido relevante; para dichas doctrinas, tal contrato no contiene valores per se, sino tan solo valores instrumentales26, ese mismo utilitarismo requiere el sacrificio de una parte o de sus intereses para favorecer a la otra. En conclusión, dicha doctrina no es compatible con el principio de libertad natural de RAWLS ni tampoco se complementan.27 Jules Coleman, profundamente influenciado por el Análisis Económico y confeso seguidor de CALABRESSI, reflexionaba: la cuestión está en ver ´cuánta injusticia, si alguna´, ha de ser tolerada en pro de un relevante beneficio en clave utilitarista 28 .

Pero incluso habiendo leído las opiniones de algunos teóricos de la justicia, ya sea RAWLS, AMARTYA SEN, y el clásico concepto aristotélico de dar a cada uno lo que le corresponde, ¿estamos en posibilidad de asumir que una clausula penal manifiestamente excesiva es injusta?

Dicha respuesta es difícil. Justo pueden ser muchas cosas, pero ciertamente la utilidad de la institución es algo que podemos percibir objetivamente y ha servido o sirvió hasta que nos encontramos con el hermoso concepto o sistema de mutabilidad relativa.

Encontrar una respuesta a este problema no debería hacerse desde el punto de la justicia entendida para una persona de a pie y la eficiencia económica, esa que tanto deseamos para nuestros contratos el día de hoy, radical y tampoco definitiva.

En el Common Law si bien es cierto también se presentan este tipo de debates, su desarrollo es menos extenso dado que el análisis es siempre casuístico y un juez tiene mayores elementos de información y no se encuentra en una asimetría de información con las partes, hay muy poco o nulo lugar a la discrecionalidad.

Si bien es cierto el poder de la cláusula penal o su principal atractivo era el de anticipar daños y reducir los costos de transacción de un proceso de responsabilidad civil, dicha función se está desnaturalizando por los caprichos semánticos del legislador.

Y volvemos a la mismo entonces: ¿Se debería o no debería revisar la cláusula penal? La respuesta es un depende, pero si se podría hacer más específico, llegaría a decir que si existiera un artículo de reducción de clausula penal, este debe ser totalmente excepcional y si bien es cierto no perfectamente definido, al menos reducir el ámbito de discrecionalidad del juez en base al interés de las partes y la buena fe contractual.

Porque no es lo mismo contratar comercialmente en igualdad de condiciones objetiva, -no jurídica sino objetiva-, mejor dicho, contratar de empresa a empresa, de persona natural a persona natural, que contratar con empresas del aparato financiero o consorcios, transnacionales de patrimonios astronómicos.

Porque no es tan sencillo establecer un porcentaje, porque incluso el 1% de un contrato internacional puede suponer millones de dólares. Tampoco crear una 26

COLEMAN, Jules. Philosophy of Law, op. cit., 169 RAWLS, John, A. Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, p. 484.

28 COLEMAN, J. L. (1974). On the Moral Argument for the Fault System. Journal of Philosophy, Op, cit 473.

27

pequeña fracción como el caso de la institución de la Lesión es tan sencillo, pero puedo afirmar que de todas maneras entrará mucho a tallar la buena fe en la revisión judicial de la misma.

XI Conclusión Doctrinas analizadas críticamente como el Análisis Económico del Derecho (Law and Economics) muchas veces nos pueden sorprender dándonos una nueva interpretación de una institución que ha generado tantos debates en nuestra doctrina nacional, la revisión judicial y el intervencionismo en el contrato nunca han sido temas pacíficos, ya sea por razones de ideología o de funcionalidad.

Nosotros preferimos ubicarnos en los segundos, pues manejamos una visión del Derecho en la que el cual consideramos que aquel no está en los libros, no está en los tomos sobre tomos de una categoría o institución civil, sino en el día a día, en solucionar problemas de las personas, apaciguar conflictos, hacer una sociedad más eficiente y a la vez más justa. Cuestiones como la filosofía del Derecho y la teoría de la justicia que muchas veces se dejan de lado más que todo por ignorancia del agente del Derecho, suelen ser útiles en debates como estos (Jules Coleman es un buen referente).

Sobre la cláusula penal, habiendo desarrollado dogmática y prácticamente la institución, miramos el futuro con esperanza y esperemos que se pueda modificar y mejorar tanto semántica como funcionalmente, dado que si debería existir una revisión, siempre habrá injusticia, cláusulas abusivas, débiles contractuales, pero para no vivir en la incertidumbre, no usamos una Bazooka para matar una cucaracha, solo lo justo y casuísticamente necesario, como el Common Law. La justicia es difícil de definir pero echar a perder estos institutos que pueden ser más útiles, puede ser verdaderamente injusto. Como diría CALABRESSI “en un mundo con recursos escasos, desperdiciar es injusto y en Análisis Económico nos ayuda a eliminar ese desperdicio”.29

XII BIBLIOGRAFÍA -ALBALADEJO, Manuel. Tratado de Derecho Civil. Volumen 11. Tomo 11. Librería Bosch, Barcelona, 1980.

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29THEMIS,

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