Boletin sociedades febrero 2017

®

®®

Noviembre 2016 Febrero 2017

Opinión Gestión de la bibliografía: los estilos científicos (p. 2)

Noticia del mes Medida para exhortar la buena práctica profesional de los abogados (p. 3)

Artículos Simplificación en la creación de empresas mediante los Centros de Desarrollo Empresarial (p. 5) La sociedad como forma societaria, ¿tiene derechos constitucionales y/o humanos? (p. 9)

Entrevista

Dr. Carlos Fernández Sessarego maestro sanmarquino (p. 5) Fuente: www.es.wikihow.com

de Arbitraje- “Contratación El Instituto PeruanoIIdeDiplomado Arbitraje Internacional realizará el XI Pública y Arbitraje” Congreso Internacional de Arbitraje –Buenas Del 10 de marzo al 20 de mayo de 2017. Viernes: 6.00 p.m. – Prácticas en el Arbitraje en el 8.00 Belmond 9.30 p.m. y sábados: a.m. – 1 p.m.

Diplomas la Facultad de de Derecho de la Universidad de Miraflores Park Hotel, av.porMalecón la Alcalá (España) y el IPA, ( 120 horas académicas).

Reserva N° 1035, Miraflores – Lima.

Informes e inscripciones:peruarbitraje@gmail.com/ Contacto: eventos@peruarbitraje.org/ipa@peruarbitraje.org peruarbitraje@gmail.com /informes@peruarbitraje.org T- (511) 461-6530 / 461-6533 / C- (51) 988487593 institutoperuanodearbitraje@gmail.com Teléfonos: 461-6530 / 461-6533/ 988-487-593

sociedades.peru@gmail.com

boletinsociedades

b.sociedades

(+51) 01 - 376 5192

Grupo de Estudios Sociedades - GES

Contenido

Gestión de la bibliografía: los estilos científicos Dra. María Elena GUERRA CERRÓN...............................................................

p. 2

Medida para exhortar la buena práctica profesional de los abogados Alan Nicolas QUITO ZUBIZARRETA..............................................................

p. 3

Simplificación en la creación de empresas mediante los Centros de Desarrollo Empresarial Daniela Paola MARTINEZ SILVA....................................................................

p. 5

La sociedad como forma societaria, ¿tiene derechos constitucionales y /o humanos?

Milagros Marité DULCE CARRANZA.............................................................

p. 9

1

Opinión Gestión de la bibliografía: los estilos científicos

J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente

No hay duda que el citado de fuentes es una tarea compleja, incluso puede ser considerada tediosa; sin embargo, es un deber técnico y ético en la trasmisión de información, que incluso tiene repercusiones legales.

En la elaboración de documentos académicos el señalar la referencia bibliográfica, esto es, la gestión de la bibliografía, siempre ha sido una obligación, ya que las ideas del autor necesariamente tienen que distinguirse de las ideas de otros autores, ya sea a través de la cita textual o la paráfrasis. El citado de fuentes y las referencias otorgan credibilidad al autor y objetividad, validez y certidumbre al nuevo texto creado.

La complejidad de esta tarea está en que para la gestión bibliográfica existen una serie de “estilos científicos” (no literarios) -reglas o normas en diferentes sistemas de referencia o sistemas de edición-, que en algunos casos podemos escoger libremente, pero que en otros, debemos someternos al estilo que haya sido escogido por una institución educativa o revista o editora, lo que significa que tenemos que conocer los diferentes estilos que hay, como por ejemplo: Harvard Referencing, Chicago, MLA (Modern Language Association), Vancouver (URM), Norma ISO 690:2010(E) y APA (America Psychological Association), Turbian, entre otros.

Si bien el estilo APA originalmente ha orientado la redacción científica en las ciencias sociales y de la conducta, su uso se ha extendido a otras disciplinas. Actualmente, en el ámbito jurídicoacadémico la tendencia es a imponer el estilo APA, que si bien es de antigua data (1929), no es tan conocido y usado y, por lo tanto, exige un arduo estudio ya que se establecen muchos formatos, estructuras longitud, puntuación, abreviaturas, cuadros, partes del texto y citas bibliográficas para todo tipo de documentos. Existe un Manual de Publicaciones APA con un amplio contenido y con detalles que requieren dedicación y de un minucioso estudio.

No es suficiente que en nuestro procesador de texto Word en “Referencias” tengamos la opción de escoger el Estilo APA y de insertar la cita o que tengamos recursos como el Mendeley (gestor de referencias) para el citado respectivo. Es indispensable haber revisado Manual de la APA y tenerlo a la vista mientras trabajamos, ya que necesariamente de modo manual se tendrán que hacer algunas correcciones a algunas citas, según las reglas APA. La Universidad de Lima ofrece en su portal, acceso a un documento sobre citas y referencias que encuentro bastante didáctico(1), que puede servir como punto de partida para familiarizarse con este estilo y también está la Guía para publicar documentos académicos(2) cuya revisión se recomienda, sin perjuicio de acceder a cualquier información complementaria que nos permita estar actualizados.

(1) https://dl.dropboxusercontent.com/u/95593574/BIBLIOTECA_WEB/guias_tutoriales/citas_referencias_apa.pdf (2) https://dl.dropboxusercontent.com/u/95593574/recursos_electronicos/libros/GUIA%20WEB%20para%20publicar%20 documentos%20acad%C3%A9micos.pdf

2

Medida para exhortar la buena práctica profesional de los abogados 1

Escribe: Alan Nicolas QUITO ZUBIZARRETA Alumno de 2do año de la E.A.P. de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

A través del diario oficial El Peruano, se pudo conocer la aprobación del Decreto Supremo N° 002-2017-JUS, en donde se reglamenta al Decreto Legislativo N° 1265. Hagamos un viaje en el tiempo, y recordemos que a fines del año pasado este decreto fue creado con la función de realizar un registro nacional de los abogados sancionados por mala práctica profesional. Teniendo como justificación, para su elaboración, que las malas prácticas de los abogados afectan el derecho al debido proceso previsto en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, asimismo socavan la confianza y generan incertidumbre en las instituciones de la administración de justicia (1).

(1)

Los principales aportes del Decreto Legislativo N° 1265 son los siguientes: - Serán inscritos los abogados que, en el ejercicio de su profesión o cargo público que requirió el título de abogado para su acceso, sean objeto de sanciones por malas prácticas profesionales.

- El registro será de acceso gratuito al público y registrará la información, hasta por cinco años, de sanciones vigentes o vencidas, a menos que hayan sido revocadas judicialmente. Si las sanciones superan dicho periodo de tiempo se mantendrán registradas hasta que culmine su vigencia.

TORRES, Alejando. “D.L. 1265 crea Registro Nacional de Abogados Sancionados por mala práctica profesional. En: http://legis.pe/d-l-1265-que-crea-elregistro-nacional-de-abogados-sancionados-por-mala-practica-profesional/ visitado el 16/12/16 a las 19:00 horas.

3

- Los abogados, que se encuentren suspendidos para ejercer su profesión o desarrollar patrocinio legal en favor de terceros, estarán impedidos, mientras dure la suspensión, de contratar y brindar servicios legales con entidades del Estado.

- Las sanciones de suspensión para ejercer la profesión impuestas por un colegio de abogados de cualquier lugar del país se aplican en todo el territorio nacional.

-La aprobación del reglamento del dicho decreto legislativo ser realizará en un plazo no mayor de 30 días hábiles.

Considero positivo que al sancionarse a un abogado, en su respectivo colegio profesional, se aplique en todo el Perú y especialmente la inscripción de dicha sanción en un registro único. Si bien es cierto, el Código de Ética del Colegio de Abogados del Lima señalaba cinco supuestos de sanción que eran aplicables en todo el país, no se hacía en ningún lado un registro nacional. Lo cual evidentemente traía serios problemas, por ejemplo, si un abogado era sancionado por el colegio profesional al que pertenece; podría conseguir la colegiatura en otro lado, aprovechando la falta de información, con ello lograba eludir fácilmente la sanción que habían obtenido.

Al respecto se han pronunciado diversas autoridades expresando su punto de vista sobre el contenido de la norma. En tal sentido, se puede distinguir la opinión del decano del Colegio de Ucayali, Joel Orlando Santillán Tuesta, quien recordó a sus agremiados que el honor, la dignidad y el decoro son bases fundamentales del patrimonio moral del abogado (2). Así como la del decano del Colegio de Abogados de Lima, Pedro Angulo Arana, quien señaló que el registro conducirá a mejorar la conducta de los abogados ya que algunos consideraban que si eran sancionados por un colegio podían registrarse en otro para trabajar (3).

Regresando a la actualidad, vemos que se cumplió el último de los principales aportes del Decreto Legislativo N° 1265, con ello se dio paso a la elaboración del Decreto Supremo N° 002-2017-JUS, es decir, el Reglamento del Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica Profesional. De este podemos destacar ciertos artículos:

(2) (3)

“Artículo 3.- Información que se reporta al Registro 3.3 La información que se remite para su inscripción en el Registro debe contener: 1. Nombre, Documento Nacional de Identidad, Número de Colegiatura del abogado sancionado y Colegio de Abogados al que pertenece.

2. La identificación de la autoridad que impone la sanción.

3. El archivo digitalizado o copia fedateada de la resolución judicial, administrativa o disciplinaria, de carácter firme, mediante la cual se impuso la sanción.

4. La fecha de imposición y el contenido de la sanción.

5. Otros que se establezcan mediante Resolución Ministerial.

Artículo 4.- Sanciones inscribibles 4.2. Son sanciones que se inscriben en el Registro, las siguientes: 1. Multa.

2. Suspensión temporal en el ejercicio de la profesión y/o función o cargo.

3. Separación temporal del Colegio al que pertenece el abogado.

4. Destitución de un puesto o cargo.

5. Expulsión definitiva del Colegio Profesional.

6. Inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

Artículo 5.- Entidades obligadas a remitir información 5.1 Están obligadas a remitir información al Registro, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los Colegios de Abogados, los Colegios de Notarios, los Tribunales Administrativos y demás entidades a las que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”.

Es aplaudible lo que hace este reglamento, al establecer un numerus clausus de las sanciones inscribibles en el registro, aunque lo ideal hubiese sido también regular los supuestos de sanción, es decir, articularlos para tener un registro más justo y equitativo. Con ello no se contravendría la naturaleza de entidades autónomas, de los colegios profesionales, ya que los consejos de ética seguirán decidiendo si un abogado es merecedor o no de alguna sanción.

No podemos negar que dichas normas constituyen un avance en la lucha contra la corrupción, pero se debe tener en cuenta que las malas prácticas no son privativas de los profesionales del Derecho, porque la corrupción es un mal que se da en muchos ámbitos de la sociedad. Es por ello que deberían extenderse hacia todos los profesionales, obviamente tomando en cuenta las características específicas de cada profesión.

DÍAZ, Igor. “Abogados con mala práctica profesional serán sancionados”. En: http://www.aldia.pe/?p=5266 visitado el 11/01/17 a las 20:00 horas.

“Crean Registro Nacional de Abogados Sancionados”. En: http://www.elperuano.pe/noticia-crean-registro-nacional-abogados-sancionados-49371.aspx visitado el 17/12/17 a las 21:00 horas.

4

Fuente: www.encrypted-tbn3.gstatic.com

Simplificación en la creación de empresas mediante los Centros de Desarrollo Empresarial

Escribe: Daniela Paola MARTINEZ SILVA Abogada de la E.A.P. de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM Miembro Honorario del Grupo de Estudios Sociedades

En nuestro país desde el 2007 se vienen realizando esfuerzos para la simplificación de trámites.

Es así que en el año 2010 mediante Decreto Supremo N° 025-2010- PCM se aprueba la Política Nacional de Simplificación Administrativa(1), asimismo mediante Resolución Ministerial N° 228-2010-PCM fue aprobado el Plan Nacional de Simplificación Administrativa; dichos cuerpos normativos buscan básicamente universalizar en forma progresiva el uso intensivo de las tecnologías de la información y de la comunicación en distintas entidades públicas. Hoy en día con el Decreto Legislativo N° 1332 se busca optimizar los procesos de asesoría y asistencia técnica en el inicio de un negocio en los Centros de

(1) (2)

Desarrollo Empresarial calificados y autorizados por el Ministerio de la Producción a fin de promover la formalización empresarial (2).

Los trámites administrativos representan, un costo para toda empresa, por los cuales tienen un efecto directo sobre la productividad, es decir invertir menos días en trámites, en una pequeña empresa aumentaría su productividad laboral en al menos un 2.6. %.

El proceso para iniciar una empresa, esencial para el desarrollo del sector privado, debería ser rápido; sin embargo, sabemos que no es así.

Presidencia del Consejo de Ministros-Secretaria de Gestión Pública. 2010. "Política y Plan Nacional de Simplificación Administrativa", p. 7 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1332 revisado en la página web de El Peruano el 13/01/17 a las 15:30 horas.

5

Investigaciones realizadas por FUNDES (3), indican que en ocho países de América Latina, han revelado que los trámites para el registro y funcionamiento de empresas se ubican dentro de los cinco obstáculos más relevantes para su desarrollo, impulsa la operación informal de los negocios y favorece las prácticas administrativas corruptas. En este sentido tramites más baratos y expeditos, desalientan la corrupción.

II. Antecedentes El proceso de simplificación administrativa es consecuencia del proceso de modernización que la gestión pública quiere implementar en el Estado.

Sin embargo, la gran pregunta es: ¿Por qué es importante simplificar? Desde el punto de vista empresarial, la respuesta está más que clara. Un empresario siempre va a preferir invertir menos tiempo para inscribir su negocio, así como preferirá pagar un monto menor.

Por ejemplo, en el año 2015 se registraron 1'695,462 empresas formales. El 95% son microempresas y 4% pequeñas empresas y solo 0.7% son medianas y grandes empresas. Las MIPYME juegan un rol muy importante en la economía peruana, ya que concentran a la población económicamente activa. Sin embargo, existen factores que han limitado el crecimiento de los MIPYME tales como la dificultad del financiamiento, la excesiva regulación y la carga tributaria.

III. Frentes que implementar para la simplificación administrativa - Racionalizar los trámites y procedimientos administrativos, a través de la simplificación, estandarización, eliminación, optimización y automatización, mejorando la participación ciudadana y la transparencia en las actuaciones administrativas.

- Implementar ventanillas únicas de atención ciudadana.

- Promover el uso intensivo de las tecnologías de la información y de la comunicación en las distintas entidades públicas.

- Simplificar la comunicación de los órganos de línea suprimiendo las comisiones, secretarias o instancias intermedias.

- Eliminar las formalidades y requisitos innecesarios y costosos.

- Implementar la presunción de buena fe.

(3) (4)

- Eliminación de inspecciones previas.

- Eliminación de duplicidades.

- Reducción de requisitos.

- Divulgación de los requisitos y procedimientos de los trámites.

- Monitoreo, seguimiento y mejora continua.

- Mejorar en la calidad de atención al empresario.

- Disminución en los tiempos de espera de los usuarios.

- Mejorar los TUPA. IV. Centros de Desarrollo Empresarial (CDE) Los CDE son instrumentos de política industrial que busca desarrollar capacidades al interior de las empresas ofreciendo asesoría, acompañamiento y capacitación al empresario. Este instrumento promueve el crecimiento empresarial, la innovación, la productividad y la rentabilidad a través de propuestas de mejoras en la administración, la gerencia, la producción, desarrollo tecnológico, acceso a créditos que les permita expandir el negocio a nivel nacional(4). En nuestro país tenemos algunos centros ya constituidos, tales como: 4.1. COFIDE: Es una plataforma física de servicios dirigidos a la MYPE así como a personas interesadas en formar su propio negocio. Los principales servicios que se brindan en el CDE son de asesoría y capacitación, con el objetivo de promover el desarrollo empresarial.

Pensando en la descentralización del CDE, se está reforzando el funcionamiento de sus oficinas macro regionales. Ello permitirá brindar al interior del país los servicios que se ofrecen en la capital, contribuyendo con el desarrollo empresarial del sector MYPE en las regiones.

4.2. PRODUCE inaugura Centro de Desarrollo Empresarial (CDE) en Trujillo para impulsar el crecimiento de las MIPYME, con la finalidad de fortalecer las capacidades en gestión empresarial y la productividad de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME). Esta iniciativa de PRODUCE busca promover, la formalización empresarial y el crecimiento de las MIPYME, así como de los emprendedores, asociaciones y cooperativas, según la realidad local en la que desarrollen sus actividades productivas.

4.3. ESAN: El Centro de Desarrollo Emprendedor de la Universidad ESAN fue creado en noviembre de 2003 por iniciativa de un grupo de académicos con la finalidad de fomentar el desarrollo de una sociedad emprendedora

CASTILLO, Geovanny. (2007). “Simplificación de trámites para la creación de empresas”. En: Revista FUNDES. GUATEMALA, mayo, p. 7.

Ministerio de Comercio de Colombia. (2014) "Centros de Desarrollo Empresarial para MIPYMES. Manual Operativo", p. 10.

6

sustente el progreso en nuestro país. En base a la experiencia y conocimientos adquiridos se han convencido de que este ideal podía concretarse a través de tres elementos claves: (i) la generación de un entorno empresarial favorable que facilite la creación y el fortalecimiento de iniciativas, (ii) el desarrollo de emprendedores con una sólida formación empresarial y (iii) el surgimiento de empresas innovadoras preparadas para aprovechar las ventajas de un mundo globalizado.

V. Decreto Legislativo N° 1332, que facilita la constitución de empresas a través de los CDE Mediante los artículos 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1332 se faculta al Ministerio de la Producción a calificar y autorizar a los CDE a toda institución pública o privada así como los notarios para la constitución de personas jurídicas dedicadas a la actividad empresarial a través de los CDE mediante el uso de herramientas tecnológicas o medios electrónicos que intercambien con SUNARP, el RENIEC y a las notarías.

Asimismo, la constitución de personas jurídicas dedicadas a la actividad empresarial se realizará empleando herramientas tecnológicas o medios electrónicos, los cuales deberán estar interconectados con la SUNARP, RENIEC, la SUNAT y las notarías.

Un beneficio adicional se visualiza en la reducción de tasas registrales en SUNARP. Tal es así que gozarán de este beneficio aquellas empresas cuyo capital social sea menor o igual a una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), el cual equivale a S/ 4,050 soles; siendo que en este caso en particular el servicio de inscripción será gratuita.

Otra ventaja de la aprobación de este decreto legislativo es que se permite la constitución de empresas en un promedio de 24 horas a bajo costo. De acuerdo con el Ranking Global de Competitividad 2016-2017, el Perú ocupa el puesto 109 de 138 en cuanto al tiempo para iniciar un negocio. Iniciar un negocio en Perú toma 26 días en promedio, mientras que en Chile 5.5 días y en Colombia 11 días. Constituir una empresa implica apersonarse a notarias y otros trámites presenciales, invirtiéndose tiempo que afecta a la productividad de los negocios.

públicos que se inscriban ante el Ministerio de la Producción (Produce) y estén autorizados para la constitución de empresas. Se está terminando de afinar las tasas que se pagarán a los notarios para que la constitución de una empresa cueste menos de S/ 100 soles. Ya que como sabemos la constitución de una empresa puede terminar costando, dependiendo del notario, entre S/ 300 soles y S/ 400 soles e incluso hasta S/ 800 soles.

Adicionalmente a los cambios anteriormente mencionados, la Ley N° 26887 (Ley General de Sociedades) modifica sus artículos 9 (denominación o razón social), 10 (reserva de preferencia registral), 11 (objeto social), 14 (nombramiento de poderes e inscripciones), 188 (atribuciones del gerente).

Finalmente queda como tarea pendiente las condiciones para la implementación y operatividad de los CDE se establecerán mediante Resolución Ministerial.

VI. La simplificación y la OCDE (5) La simplificación administrativa es una iniciativa y una decisión de política que requiere de una institucionalidad de seguimiento ad-hoc en su diseño para reducir las vallas, barreras y costos que impiden una mayor eficiencia en la interacción de los ciudadanos y agentes económicos (6).

La OCDE en su documento Overcoming Barries to Administrative Simplification Strategies- Guidence for Policy Makers 2009, menciona que las estrategias de simplificación administrativa son diseñadas para reducir la complejidad regulatoria y disminuir la carga creada por la burocracia y la tramitologia.

Con la aplicación de este decreto legislativo ahora se constituirá una pequeña empresa en 48 horas y se reducirá el costo de la constitución de S/ 500 a S/ 100 soles. Esto será posible gracias a que las empresas se formarán en los CDE, que ya funcionan en el país. La implementación de avanzada tecnología ayudará a estar interconectados a SUNTA, SUNAR, RENIEC y notarios. Concentrar todos los procesos en un solo punto ayudará a la simplificación administrativa, demostrará nuestros avances en los diseños de políticas públicas y asentará el camino del Perú hacia la OCDE (7).

Los CDE incluirán a representantes de los notarios

(5) (6)

OCDE: Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.

PAREDES, Fernando. (2015) "Simplificación Administrativa: Enfoque y líneas de trabajo en materia legislativa". En: Centros de Investigación Parlamentaria. p. 2.

7

VII. Conclusiones

VIII. Bibliografía

7.1. Los procesos de simplificación de trámites pueden actuar como incentivos para fomentar la realización de nuevos negocios y para crear nuevas empresas.

- CASTILLO, Geovanny. (2007). “Simplificación de trámites para la creación de empresas”. En: Revista FUNDES. GUATEMALA, mayo.

7.2. Los procesos de simplificación impulsados generarán una nueva cultura institucional de mejora continua, beneficiando la gestión administrativa y la lucha contra la informalidad.

7.3. Este proceso de simplificación llevará a una mayor reforma administrativa así mismo podrá dar un aporte relevante para generar condiciones de entorno más favorables para el desarrollo de nuevos negocios.

7.4. Este proceso de simplificación permitirá una mejor competitividad de las pequeñas y medianas empresas.

7.5. Este proceso generará mejores condiciones para el entorno nacional de los negocios, se fomentará la formalización de empresas y se avanzará seriamente en el combate con la corrupción.

- DIAZ, Claudia. (2015). "Iniciativas de simplificación administrativa para la eliminación de barreras burocráticas en Colombia". En: XX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma y de la Administración Pública, Lima.

- Exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1332, descargado de la página web de El Peruano el 13/01/17 a las 15:30 horas.

- Ministerio de Comercio de Colombia. (2014). "Centros de Desarrollo Empresarial para MIPYMES Manual Operativo".

- PAREDES, Fernando. (2015). "Simplificación Administrativa: Enfoque y líneas de trabajo en materia legislativa". En: Centros de Investigación Parlamentaria.

- Presidencia del Consejo de Ministros-Secretaria de Gestión Pública. (2010). "Política y Plan Nacional de Simplificación Administrativa".

8

Fuente: www.tributos.net

La sociedad como forma societaria, ¿tiene derechos constitucionales y /o humanos?

Escribe: Milagros Marité DULCE CARRANZA Alumna de 4to año de la E.A.P. de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM Miembro principal del Grupo de Estudios Sociedades

I. Introducción Desde tiempos remotos el hombre ha tenido la necesidad de lograr diversos intereses para satisfacer diferentes necesidades, sin embargo, muchos de estos exigía ser logrados mediante la ayuda colectiva y he allí el origen de la sociedad y el desarrollo continuo a lo largo de las diferentes legislaciones, pero en ese proceso hasta la actualidad nuestra Ley General de Sociedades (LGS) regula siete diferentes formas societarias que sin lugar a duda son indispensables para el desarrollo económico y de diversos sectores de nuestro país.

Nos queda claro que la sociedad es indispensable y que proviene del derecho de asociación que

tiene la persona humana y que para su regulación y facilidad formal, el Derecho le ha otorgado personalidad jurídica a pesar de que el mismo término “persona jurídica” no tenga su origen propiamente en el marco societario sino que su génesis se halla en el Derecho Canónico. Las diferentes formas societarias constan de personalidad jurídica la cual convierte a esta en un sujeto de derecho capaz de contraer obligaciones y derechos, ello lo tenemos interiorizado como un concepto indiscutible; sin embargo, la problemática yace cuando nos ponemos a analizar el alcance de los “derechos” que le corresponde y surge preguntarse si dentro de esos “derechos” están los derechos humanos o derechos fundamentales ya que existen derechos que son

9

inherentes a la persona humana por solo ser tal y he ahí la cuestión de si algunos de esos derechos pueden ser susceptibles de ser ejercidos por la sociedad en base a su personalidad jurídica.

A partir de ello es que se desarrolla el presente trabajo, para resolver y aclarar el panorama en torno a esa problemática ya que es objeto de gran discusión doctrinaria a partir de la cual se han desarrollado diversas teorías y que tiene gran repercusión práctica.

Por ello nos preguntamos: ¿es posible que la sociedad como forma societaria sea susceptible de ostentar derechos humanos o fundamentales?

En el desarrollo del presente estudio plantearé una posible solución ante aquella interrogante donde la solución comienza por discernir la diferencia entre los conceptos de Derechos Humanos y Derechos fundamentales que a pesar de coincidir en cuanto a derechos tutelados existe una diferencia de gran importancia que determinará la regulación de los derechos de los que puede ser susceptible las diferentes formas societarias dándonos como respuesta un sí y un no de acuerdo al ámbito y según cada contexto en el cual la sociedad se desenvolverá. Además de que, como veremos el hecho de negarle derechos a la sociedad sustentándose en su personalidad jurídica para decir que como tal es un ente no físico por ende no se le puede atribuir ciertos derechos que por sí son inherentes a la persona humana sería erróneo en ciertos contextos ya que prácticamente de manera indirecta se le estaría restando ciertas garantías y protección al derecho de asociación que tiene la persona humana ya que no tendría sentido otorgar ciertos derechos para poder constituirse de forma colectiva y luego no darle protección jurídica para el ejercicio eficaz de ese derecho.

En torno al desarrollo del trabajo abarcará primero el establecimiento de la problemática donde se sustentará la respuesta a la interrogante mediante tres argumentos los cuales considero de mayor importancia para por último pasar a la conclusión la cual es un análisis luego de haber esgrimido los respectivos argumentos que busca contribuir con un nuevo aporte que será mínimo en contraste con la discusión doctrinaria actual pero que de algún modo es una aproximación a buscar una solución de gran importancia pues la problemática en sí misma tiene repercusión práctica y no solo se limita a la discusión académica.

(1)

Finalmente, para llegar al análisis correspondiente se ha utilizado diversa bibliografía como también diversas sentencias del tribunal constitucional que ha expedido acerca del tema desde el año 2003 con lo cual se ve que el objeto de estudio del presente ensayo es una continua disputa desde hace mucho tiempo y que aún no ha encontrado una respuesta unánime o al menos clara.

II. Desarrollo La problemática se centra en saber exactamente si la sociedad como forma societaria tiene derechos humanos o derecho fundamentales a lo cual la respuesta es sí y no es decir que la sociedad como persona jurídica tiene efectivamente derechos fundamentales, sin embargo, no tiene derechos humanos.

Es indiscutible el hecho de que la persona jurídica es centro de imputación de derechos y obligaciones que la misma ley le otorga como la independencia patrimonial respecto de los accionistas en el caso de determinadas formas societarias. No obstante, también debería ser indiscutible el hecho de que la sociedad como persona jurídica es susceptible también de poseer derechos fundamentales ya que estos son una facultad o poder reconocido a una persona por ley suprema que le permite realizar o no ciertos actos. No se debería discutir esta premisa pues la sociedad se origina a partir del derecho de asociación establecida en el artículo 2, inciso 13, de la Constitución así como también el derecho a participar, en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación establecido en el artículo 2, inciso 17, de la Carta Magna.

A partir de ello decimos que sería incoherente otorgar a la persona humana tales derechos de los cuales se origina las diferentes formas societarias para luego formado el ente, la constitución no prevea su protección ni garantice el desarrollo del derecho ejercido ya que de esa manera se estaría afectando indirectamente los mencionados derechos de la persona natural y el Tribunal Constitucional confirma ello donde sostiene que “…el ejercicio del derecho a la participación en forma asociada (Derecho de asociación) solo puede resultar coherente cuando la propia Constitución no niega sino que, permite la existencia de derechos fundamentales que garanticen su eficacia…”(1) .

Cuando el artículo 2 de la Constitución dispone: “Toda persona tiene derecho…”, muchos de los críticos usan esta premisa para sostener que la persona jurídica (en este caso la sociedad) no puede ejercer los derechos

Expediente N° 4972-2006-PA/TC.

10

que en ese artículo se enumera pero ello es una conclusión errónea que se arriba a ella por tener un concepto equivocado de persona y confundirla con el concepto de “hombre” o “humano” los cuales no denotan el mismo significado sino que cuando hablamos de persona aludimos según María Elena Guerra “una categoría o construcción jurídica, creada por el Derecho, a la que se le reconoce y garantiza derechos pero también se le impone deberes y obligaciones”(2). Por lo que a partir de ese concepto, al decir “persona” no solo nos referimos o identificamos al ser humano sino que también da lugar para encajar a la persona jurídica por lo tanto ambos son sujetos de derechos creados por el ordenamiento jurídico para una mayor facilidad formal entonces de acuerdo a ello las sociedades puede ejercer los derechos establecido en el artículo 2; es más el Tribunal constitucional reconoce ello donde precisa que: “El reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las persona naturales. Por extensión considera (el Tribunal) pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias.” (Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín)(3).

Sin embargo, hay una limitación pues algunos de los derechos enumerados son inherentes a la esencia del ser humano como la libertad de tránsito es más para garantizar los derechos que le sean aplicables a la persona jurídica se tiene que examinar cada caso concreto y examinar la compatibilidad con la naturaleza de la sociedad.

Es indiscutible o debería serlo entonces que efectivamente la persona jurídica (sociedad) puede ostentar derechos fundamentales pues el mismo Tribunal Constitucional lo ha establecido así es sus diferentes sentencias; sin embargo, establecido esa premisa ahora está en discusión acerca de si la sociedad al gozar de derechos fundamentales también podría gozar de derechos humanos para lo cual la respuesta es definitivamente no, pues los derechos humanos son atribuciones garantizadas jurídico institucionalmente ante el Estado que tienen el fin de defender la dignidad humana y es más la ONU lo conceptúa de la misma manera al esgrimir que: ”Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición.

Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin

discriminación alguna…”(4). Este es un concepto que hace alusión expresamente al ser humano por el simple hecho de serlo por ende del respetivo se excluye de manera categórica la posibilidad de que las personas jurídicas sean capaces de ejercer derechos humanos.

Podemos decir que las personas jurídicas en general y no solamente las sociedad son efectivamente susceptibles de ejercer derechos fundamentales porque el no hacerlo significaría crear inseguridad jurídica para la persona humana ya que indirectamente se la estaría afectando; sin embargo, el ejercicio de los respectivos derechos se darán de acuerdo a cada contexto y la compatibilidad que tenga con la naturaleza de la sociedad y de la persona jurídica en sí misma ya que sería irrazonable otorgar el derecho a no ser detenido sino por mandato escrito o en caso de flagrante delito ya que la sociedad no tiene existencia física y no es susceptible de sufrir daño moral. La ley desde ya, a pesar de algunas negativas de diferentes sectores de otorgarle derechos fundamentales, le designa efectivamente tales derechos como el derecho al domicilio establecido en el artículo 20 de la LGS, derecho al nombre que en este caso sería la denominación o razón social establecida en el artículo 9 de la LGS y muchos derechos más que el mismo tribunal designa en la sentencia (Expediente N° 4972-2006-PA/TC, La Libertad, Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.) donde se enumera el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho de acceso a la información pública, el derecho al secreto bancario y la reserva tributaria y en fin son 24 los derechos que enumera y donde da cabida a que según sea el caso el juez podrá otorgar si así sea conveniente un derecho no enumerado en la Constitución pero que de la interpretación de la misma se pueda desprender a esa solución.

Tácitamente el legislador ya había reconocido derechos constitucionales a la persona jurídica por los motivos ya mencionados, por lo tanto no es más que esgrimir lo evidente, además de que es algo necesario e indispensable pues la sociedad actual lo exige ya que tiene repercusión práctica y por ello es que el Derecho como ciencia que estudia comportamiento humano el cual está en constante evolución debe regularlos y dejar atrás el concepto primitivo que igualaba persona con ser humano y ubicarse en el sentido de que “persona” es una categoría creada por el Derecho para designar a la persona humana y la persona jurídica como centro de imputaciones de obligaciones y derechos.

(2)

Guerra Cerrón, Jesús María Elena (2007). Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima (tesis de postgrado). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú, p. 01.

(3)

Expediente N° 0905-2001-AA/TC.

(4)

ONU. (2017). ¿Qué son los derechos humanos?, Sitio web: http://www.un.org/es/rights/overview/

11

III. Conclusión Desde ya la constitución reconoce de manera tácita derechos constitucionales a las personas jurídicas, sin embargo, al no estar expreso ello en la Constitución genera un debate académico que tiene gran repercusión práctica. Si bien la anterior Constitución reconocía expresamente ello, no veo motivo fundamentado racionalmente por el cual ya no se hace aquella precisión en nuestra actual Constitución. Considero un error del legislador haber exonerado la premisa que reconocía a la persona jurídica los respectivos derechos porque si se hubiera adoptado lo contrario no habría incertidumbre al momento de plantear una acción de amparo en favor de una persona jurídica y se terminaría de una vez por todas las discusiones doctrinales.

Ante esa falencia de la Constitución se debería establecer como precedente vinculante lo esgrimido anteriormente, sería una solución que frenaría las dudas respecto a la problemática que se estudia y más que ello sería una solución correcta ya que lo que busca es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de asociación que tiene la persona humana pues se supone que el fin último es la persona humana por lo que establecer la medida esgrimida no sería más que coadyuvar a ese fin.

El sostener que es inconcebible que las personas jurídicas no puedan ejercer derechos fundamentales sería prácticamente ir en contra de la Constitución pues se perjudica al ciudadano y crea inseguridad jurídica respecto al ejercicio de algunos de sus derechos y haría de la vida en sociedad demasiado complicada generando caos contraviniendo el primer artículo de la constitución.

Los derechos fundamentales deben de reconocerse a las personas jurídicas nacionales en la medida en que éstos les sean aplicables, depende en gran medida del contexto en el que el juez tendrá que evaluar si la persona jurídica es o no titular de los derechos puestos en tutela.

Es evidente que las organizaciones y los colectivos no pueden ser equiparados con el ser humano. Pero este ítem requiere de determinadas precisiones: la capacidad de las agrupaciones para ser titulares de derechos fundamentales depende en última instancia de las posibilidades que ofrecen para el desarrollo de la personalidad humana: en este sentido, es necesario examinar el contexto de la agrupación. En cualquier caso, su alcance no se encuentra predeterminado, sino que depende del tipo colectivo de que se trate, pues la capacidad jurídica se concede a las personas jurídicas de diferente forma acorde a su naturaleza.

IV. Bibliografía - KUBLER, Friedrich. Derecho de sociedades, España: Editorial Fundación Cultural del notariado, 2001.

- ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, Lima. Editorial Instituto Pacífico, 2014.

- ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Trujillo. Editorial Normas Legales, 2002.

- Expediente N° 4972-2006-PA/TC, La libertad, Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. - Expediente N° 0905-2001-AA/TC, San Martin, Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.

- GUERRA CERRÓN, Jesús María Elena (2007). Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la sociedad anónima (tesis de postgrado). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú.

- ONU. (2017). “¿Qué son los derechos humanos?”. En: www.un.org/es/rights/overview/

Ius et Iustitia

ociedades Boletín Sanmarquino de Derecho

Boletín Sociedades Asesora: Dra. María Elena Guerra Cerrón Coordinador : Manuel de Jesús Acosta Delgado Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: sociedades. perú@gmail.com Facebook: “Boletin sociedades” Blog: www.boletínsociedades.blogspot.com Perú - 2017

Grupo de Estudios SOCIEDADES - GES Coordinadora: Ceydy Stephany Mosqueda Dávila

12