20º Simposium de Tributación Mineroenergética by Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

CUADERNO DE TRABAJO

Comité de Asuntos Tributarios

2021

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

Cuaderno de Trabajo: 20 Simposium de Tributación Minero Energética Editado por: © Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía Jirón Francisco Graña 671, Magdalena del Mar, Lima - Perú Teléfono: 215-9250 www.snmpe.org.pe Editor: José Eduardo Roca Serkovic Versión digital publicada en la página web: www.snmpe.org.pe Julio 2021

CUADERNO DE TRABAJO

CONTENIDO 1 Palabras de bienvenida

2 Diálogo: Generando confianza entre la administracion y el contribuyete, en busqueda del cumplimiento colaborativo

3 Bloque I: La digitalizacion de la controversia tributaria

4 Bloque II: Exportación de minerales: coherencia entre los regímenes aduanero y tributario

5 Bloque III: Tratamiento de intangibles

6 Conclusiones

7 Palabras de clausura

8 Programa

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

PALABRAS DE BIENVENIDA

CUADERNO DE TRABAJO

› MANUEL FUMAGALLI: Presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

Buenas tardes a todos los que se conectan hoy de manera virtual para acompañarnos en esta edición número 20 del Simposium de Tributación Minero Energética. Esta edición marca un hito para la SNMPE por contar por más de 02 décadas con un espacio de diálogo, intercambio de conocimientos, debate, planteamiento de problemas y búsqueda de soluciones entre los distintos actores del quehacer tributario nacional. Sumado a lo anterior, las actividades que representa nuestro gremio han tomado aún más relevancia en el actual contexto de pandemia y recuperación económica del Perú. Desde la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, creemos que es fundamental contar con un marco jurídico adecuado, claro y predecible que fomente y garantice el desarrollo de este importante sector productivo. Por esto, en nombre de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, les doy la más cordial bienvenida a esta vigésima edición del Simposio de Tributación Minero Energética. Quiero felicitar al Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, y en especial a su presidente, el doctor Fernando Zuzunaga, por organizar esta nueva edición del Sim-

posio, así como también a los moderadores, conferencistas y panelistas que participarán durante estos 03 días. En la presente edición del Simposio, se desarrollarán temas referidos a la Generación de confianza entre la Administración y el contribuyente, para lograr la búsqueda del cumplimiento colaborativo; la importante Digitalización de la controversia tributaria; la Coherencia entre los regímenes aduanero y tributario en la exportación de minerales; y el Tratamiento tributario de los intangibles. Los temas seleccionados para este foro serán desarrollados por profesionales de gran nivel, representantes del Estado, la academia y administrados. Deseo, sinceramente, que este foro facilite una discusión alturada, técnica, plural y constructiva, que nos beneficie a todos para una mayor competitividad del sector minero energético. Por último, les reitero nuestra cordial bienvenida y agradecemos su asistencia, así como manifestar un reconocimiento especial a nuestros auspiciadores: Sociedad Minera Cerro Verde; Compañía Minera Poderosa; y Estudio Zuzunaga, Assereto y Zegarra Abogados. Muchas gracias y declaro inaugurado el simposio.

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

DIÁLOGO: GENERANDO CONFIANZA ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRIBUYETE, EN BÚSQUEDA DEL CUMPLIMIENTO COLABORATIVO

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CONFERENCISTAS

› ENRIQUE VERA CASTILLO

› FERNANDO ZUZUNAGA

Superintendente Nacional de Aduanas y de la Administración Tributaria (Sunat). Estuvo a cargo de la Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos y previamente fue Intendente Nacional de Gestión y Procesos. También fue Intendente de Principales Contribuyentes Nacionales e Intendente de dos Oficinas Regionales. Economista por la Universidad Nacional de Trujillo y magíster en Administración de Negocios por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios de posgrado en gestión financiera, economía y desarrollo de habilidades gerenciales.

Abogado y magíster en Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú, es profesor universitario y presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Expresidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario y expresidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Socio principal de Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados.

Diálogo: Generando confianza entre la administración y el contribuyete, en búsqueda del cumplimiento colaborativo

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

EL DIÁLOGO › FERNANDO ZUZUNAGA

Muy buenas tardes, estimados amigos. Hemos querido iniciar este simposio con un diálogo con el Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, a quien agradecemos que haya aceptado nuestra invitación y visitarnos en nuestra casa, la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Este diálogo simboliza el diseño que hemos tenido para este Simposio de Tributación Minero Energética, en que cumplimos 20 años: de un lado, el eje es dar una mirada prospectiva, una mirada post pandemia a la problemática en los distintos sectores de la minería, petróleo y energía; y de otro, centrarnos en uno de los aspectos principales de nuestra misión como Comité de Asuntos Tributarios, que es la prevención de la conflictividad tributaria, es decir, lograr prevenir el conflicto, conflictividad que, como sabemos, no es una situación deseada ni por la administración ni por los administrados; pero que es una realidad con la que vivimos y que según data de julio pasado, se registran 40,000 millones de soles en litigiosidad, que debiera evitarse si se contaran con mecanismos preventivos que así lo permitan. El tema de los mecanismos alternativos para solucionar controversias que, en su sentido amplio, significa medidas para prevenir el conflicto, anticiparse al conflicto, así como medidas complementarias una vez que el conflicto ocurra, ya sea para acortarlo o para solucionarlo, no es un tema ajeno a nuestro comité. En cada simposio tratamos de poner algún

aspecto relativo a estos temas; en el simposio pasado tuvimos como tema la predictibilidad a propósito de los precedentes contradictorios, que se presentan en el Tribunal Fiscal sobre un mismo tema, o en el Poder Judicial con decisiones discrepantes, con lo que es imposible hablar de predictibilidad, para lo cual invitamos en ese momento a los profesores Jorge Danós de Perú y César García Novoa de España para que nos explicaran un poco cómo hacían otras jurisdicciones y así avanzar en mecanismos que eviten la conflictividad y ayuden a la predictibilidad. De hecho, testimonio de ese bloque está en el Cuaderno Tributario que nosotros, como comité, publicamos en cada simposio. De hecho, este bloque también será parte del próximo Cuaderno Tributario que será testimonio de este simposio. Entonces, como primer tema, Superintendente yo quería conversar sobre lo que significa el cumplimiento colaborativo anunciado por usted semanas atrás y me preguntaba si éste estaba relacionado o no con los programas que postula la OCDE para, que lo apliquen las administraciones tributarias del mundo a determinados grupos de contribuyentes, para lograr una relación más cercana con esos contribuyentes a propósito de la cual este grupo de contribuyentes tiene determinadas ventajas y compromisos, esto de acuerdo con lo que uno lee en la OCDE; pero no sabemos si el diseño o lo que pensamos trabajar en el futuro en el Perú tiene esas características u otras.

› ENRIQUE VERA

Muchas gracias, Fernando, por tu intermedio quiero agradecer a la Sociedad Nacional de

Diálogo: Generando confianza entre la administración y el contribuyete, en búsqueda del cumplimiento colaborativo

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Minería, Petróleo y Energía y reconocer que espacios como éste, no solo por la coyuntura, sino también porque creo que deben ser permanentes formas de comunicación entre la administración y el administrado, porque el diálogo siempre trae beneficios comunes, y nunca debe romperse. Respecto a tu pregunta y para colocar en mejor contexto a mi respuesta, yo quisiera explicar primero la estrategia de la Sunat que tiene hacia adelante, para que el público entienda la importancia del cumplimiento colaborativo. La estrategia de la Sunat se basa en cuatro pilares actualmente: El primer pilar es la gestión de riesgos, que básicamente es una valorización y priorización de los riesgos para establecer tratamientos de tipo operativo, que pueden ir desde una orientación hasta una auditoría profunda. El segundo pilar es la transformación digital de los procesos, que es la digitalización de los mismos, no necesariamente el proceso como está actualmente, sino para digitalizar muchas veces hay que cambiar el proceso y eso traerá como consecuencia una reducción de costo de cumplimiento y también mayor flexibilidad por parte de la administración. Hemos avanzado de manera importante en la administración, y en el segundo bloque de este simposio, se explicará los avances que se han tenido en digitalización. Creo que en esa línea estamos caminando para lo que el Perú necesita, sobre todo en esta circunstancia actual de la pandemia. El tercer pilar está dado por la Fiscalidad Internacional, lo que es la evaluación y la incorporación de las medidas BEPS, para dotar al sistema tributario peruano de esos instru-

mentos modernos que tienen las economías más desarrolladas y que apuntan a cierto grupo de contribuyentes, a los contribuyentes más grandes, personas jurídicas o personas naturales. Y finalmente el cumplimiento colaborativo, que no viene a ser sino una nueva forma de relacionamiento y comprensión del contexto de las operaciones y la proporcionalidad con la que tenemos que entender el mercado. Entonces, quería hacer esta introducción para que se den cuenta del tamaño y de la importancia que la administración tributaria le da a esta estrategia. Y como bien tú lo señalas, hemos diseñado todo este cumplimiento colaborativo en el espíritu de lo que propone la OCDE, sí estamos haciendo algunas adecuaciones particulares para el caso del Perú, puesto que, como bien lo recomienda la OCDE, hay que implementarlo en el contexto de la realidad de cada país. Entonces quiero decir que la administración tributaria, no por conveniencia, sino por convicción y por convencimiento apostará por este modelo. Otro de los factores importantes para que este modelo tenga éxito es un eficiente control de riesgos, como bien lo señala la OCDE, y una de las cosas que nosotros queremos reforzar, podemos verlo en el procedimiento de acuerdo mutuo, en las consultas particulares que también es un instrumento que debemos mejorar, en la atención de consultas gremiales, en los acuerdos anticipados de precios, distintos mecanismos que no han funcionado de manera suficiente aún en el Perú y que deberíamos modificar o introducir elementos jurídicos nuevos, de forma tal que este cumplimiento siente los cimientos, para que más adelante esto sea una realidad en la relación entre la administración y el administrado.

Diálogo: Generando confianza entre la administración y el contribuyete, en búsqueda del cumplimiento colaborativo

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› FERNANDO ZUZUNAGA

Sobre el BEPS y un poco a las medidas ya concretas, que serían la base sobre la cual se desarrollaría este cumplimiento colaborativo, se mencionó el procedimiento del acuerdo mutuo. El procedimiento de acuerdo mutuo, para ponernos en contexto, es aquel que está previsto por la Fiscalía Internacional en Convenios para evitar la doble imposición, como una de las cláusulas de los respectivos tratados. A propósito de las medidas BEPS el mecanismo se cambia dado que el modelo tradicional de procedimiento amistoso en los convenios no había funcionado en lo referido a este artículo 25°, puesto que en la práctica nunca se había concretado en soluciones en favor del contribuyente, es que sale el BEPS con esta acción 15, que recoge el convenio multilateral que le permite corregir, las cláusulas de los convenios en vigor, de modo tal que ya no funcionaría el procedimiento amistoso antiguo sino en los términos del acuerdo mutuo tal como lo prevé el multilateral. Entonces, el nuevo sistema de acuerdo mutuo aplicaría sólo en el marco de los convenios de doble imposición que tenemos vigentes y en los nuevos que se celebren.

Mi duda en concreto, sobre este procedimiento amistoso, es si incluye la posibilidad de arbitraje o cuáles serían las características que tendría.

› ENRIQUE VERA

Gracias por la pregunta, como sabemos el modelo de convenio para evitar la doble imposición de la OCDE realmente ve al procedimiento del acuerdo mutuo como un instrumento de solución amistosa. La acción 14 del BEPS precisamente así lo señala, quiere incorporar los estándares mínimos que debe tener cualquier administración tributaria que quiera formar parte de este mecanismo. Desde el 2014, la administración tributaria participa del marco inclusivo, y, por tanto, subscribe las 15 acciones que se han desarrollado hasta el momento, que nos obligan a establecer estándares mínimos en este caso para nuestro país.

Ahora la cláusula de acuerdo mutuo, como lo postula la OCDE, permite que, si no se ponen de acuerdo las administraciones ante un pedido de un contribuyente de una de las jurisdicciones, se genere un procedimiento de acuerdo mutuo que debería solucionarse en dos años, dándose la opción de irse a arbitraje en caso que no prospere un arreglo.

La administración tributaria respecto a ese tema ya desarrolló una propuesta normativa, que la está conversando con el sector y que tiene por objetivo buscar soluciones amistosas en la interpretación de los convenios que suscriben entre los dos países, para evitar que los contribuyentes entren a procesos de litigios largos y que finalmente este mecanismo de acuerdo mutuo pueda otorgar soluciones no solo más breves, sino también cultivar que sean soluciones amistosas o muy rápidas; creo que eso permitirá que el país reciba mayor inversión y además que los contribuyentes tengan mayor predictibilidad.

¿Cómo sería su implementación en Perú? Supongo que se debería realizar alguna corrección en el Código Tributario. Entiendo que hay una propuesta del Ejecutivo al respecto.

Sin duda hay aspectos que faltan mejorar e implementar para que esto funcione de manera más efectiva, como por ejemplo la administración tributaria; además de la norma

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que se está discutiendo, se está planteando una reorganización, creando un área dentro de la administración que se ocupe de este tipo de seguimientos. El MEF ya señaló que la administración tributaria era el órgano competente. Entonces, estamos trabajando de una manera similar al tema de la repatriación de capitales, crear un área especial y cerrada que pueda ver estos temas con alto contenido técnico y que al futuro coadyuven a una mejora en la litigiosidad cuando se presenten este tipo de casos en el país.

› FERNANDO ZUZUNAGA

Ya en el plano local, no tanto en la fiscalidad internacional, sino dentro de las medidas preventivas que se podrían implementar, encuentro que hay básicamente tres áreas en las que estas medidas preventivas pueden ser incorporadas, que constituyen nichos de conflictividad. Un área está referida al tema de los hechos, estar de acuerdo la administración con el administrado respecto a los hechos, otra área tiene que ver con las interpretaciones normativas, para lo cual pueden servir las consultas institucionales o las consultas particulares, y otra área es la de discrecionalidad técnica, aquella área en la que sometemos la fijación de la base imponible a un criterio técnico de discrecionalidad. Por ejemplo, en el tema de los precios de transferencia, lo que se requiere para validar la transacción entre económicamente vinculadas, es el famoso estudio del precio de transferencia, que lleva a las consultorías y lleva a márgenes arribados por los técnicos que pueden ser distintos entre los mismos expertos privados y luego cuando esto llega a la administración tributaria mediante la correspondiente auditoría, la opinión de fiscalización internacional de SUNAT tam-

bién puede ser distinta acerca del precio de transferencia. Además, está el tema de las tasaciones que es otro cantar. Cómo lograr la mejora de los sistemas de discrecionalidad técnica para no enfrascarnos en situaciones en las que solo tengamos algunos estudios opuestos con otros y que estos lleven a litigios que puedan durar un promedio de 11 a 12 años. Por ejemplo, una de las preocupaciones de los contribuyentes que había en materia de procedimientos de fiscalización de precios de transferencia era de que, muy al margen de que su consultora de precios de transferencia haya arrojado un precio y que la fiscalidad internacional de la administración tributaria diga que su precio es otro, muchas veces los contribuyentes decía, podrían allanarse a la posición de la administración, ahí cuando, siempre que sellen toda su problemática de precios y no sólo la de un año, ello porque estamos ante una operación recurrente con la vinculada, algo que siempre realizan todos los años porque son operaciones de financiamiento o ventas de concentrados de minerales a favor de un mismo sujeto. Entonces hay una misma práctica respecto a un mismo producto con el mismo sujeto, con lo cual buscan cerrar no solo la contingencia de un año materia de fiscalización, sino también que se respete esa posición respecto de todos los años no prescritos. Cómo se puede mejorar esta aplicación en nuestro sistema.

› ENRIQUE VERA

Creo que si hay un espacio para mejorar la certeza que debe tener el contribuyente y la facilidad para el control de la administración. Hemos propiciado mecanismos que puedan ayudar a ello. Efectivamente, si una operación

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Hudbay

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA ya cerró el tema. Creo que ese es un aspecto muy relevante y que pensamos aplicarlo muy pronto, porque debo reconocer que ha habido ocasiones en las que efectivamente pudo haber interpretaciones diferentes, se ha cambiado. Creo que implementar esta práctica brindará certeza y mejor relación con el contribuyente. Ahora, respecto al tema de las tasaciones también es una propuesta interesante, no obstante, consideramos que no resulta viable por el momento por un tema de mercado, porque todavía no hay suficiente desarrollo de mercado en el Perú, pero cuando esto se produzca, creo que sí podríamos ambos, SUNAT y contribuyente someter la tasación a una institución que tenga ese respaldo técnico y el reconocimiento de ambos lados. Así se podría acortar la discusión, llegar a soluciones más rápidas y expeditivas. Creo que ahí hay una oportunidad, no la descartamos en absoluto. Es un tema de tiempo, no conozco una institución que lo haya hecho, pero no se descarta la propuesta.

› FERNANDO ZUZUNAGA es recurrente, no cambia nada en absoluto, no hay razón para que la administración tenga un pronunciamiento diferente, pero siempre desde el entendido de que es exactamente la misma operación, porque si la operación cambia ligeramente ya no es lo mismo. Cómo vemos, se puede mejorar. Cuando hacemos una fiscalización a un contribuyente de manera definitiva, total y eventualmente encontramos ese tipo de problemas, lo que haríamos para darle certeza al contribuyente es efectuar fiscalizaciones parciales para los ejercicios siguientes, de tal forma que el contribuyente ya no tenga duda sobre lo que pensará la administración hacia futuro porque

Nosotros necesitamos mejorar la relación de confianza, para crear comportamientos que permitan al administrado acercarse a la administración y que funcionen instituciones, como los acuerdos anticipados y como las consultas particulares. Es claro que nuestra legislación tiene hace 17 años la norma de los acuerdos de los precios anticipados, pero es evidente que no se ha celebrado uno. Muchas veces no se celebra por el temor del contribuyente a abrir toda su información y que no solo no consiga el precio de transferencia, sino que con su información sea utilizada para ser fiscalizado y luego se le cobre.

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Por otro lado, pasa otro tema en las consultas particulares, en estas tenemos un tema adicional que son muy acotadas, no son muy generalizadas a todos los sectores, y basta decir de nuestro sector minero, aquellos que tienen contrato de estabilidad minera, ellos ahora no están permitidos de consultar respecto a contratos de estabilidad porque no está previsto en esta parte de las consultas particulares. De hecho, por ejemplo: las consultas particulares en Chile funcionan bien y en distintos aspectos, incluso en lo que son consultas sobre actos referidos a su norma de sustancia sobre forma, es decir lo que sería nuestra Norma XVI o norma antiabuso; sin embargo, en la consulta particular peruana no sirve para temas de Norma XVI ya que en esos supuestos no es vinculante. Entonces, cómo podemos generar esos espacios para propiciar esa confianza, porque la norma la tenemos y puede ser mejorada, pero las normas no ayudarán en nada si no cambiamos los comportamientos, y los comportamientos pasan justamente porque el contribuyente tenga la confianza de que su información no será mal utilizada y que será reservada para el caso que se está presentando y, además, que lo que se busca al dar esa información es la predictibilidad de que esa conducta no será sancionada después, evitándose así el conflicto.

› ENRIQUE VERA

En realidad, son dos temas importantes que tocas y que me permiten desarrollar algunas cosas que pensamos siempre en la administración. Empezaré primero por las consultas particulares. Efectivamente es un mecanismo que está en

la norma, pero que no ha funcionado hasta ahora, debe haber habido alrededor de 50 consultas, pero solo una ha calificado como tal para respuesta. Estamos convencidos también de que hay que revisar bien la norma y darle más amplitud al tema, para que más contribuyentes puedan entrar, mediante este mecanismo, con la finalidad de que les produzca certeza. También hemos pensado en sacar esas consultas particulares de la Gerencia de Reclamos de IPCN para construir un área nueva de manera similar a cómo se construyó en el tema de repatriación y que no tenga contacto con el área operativa, lo cual le otorgará más seguridad al contribuyente. Por ese lado, me da la impresión de que podemos tener mejores resultados en el futuro. Por el lado de los Acuerdos Anticipados de Precios (APA) existe una situación similar, el Perú tiene la norma hace muchos años y hasta ahora no hay ningún APA firmado, no es un problema solo del Perú, es un problema regional, cuando miramos América Latina podemos ver, por ejemplo, que México ha suscrito APAs, más de 300 pero son vinculados en su mayoría a maquila, tema que para estos efectos no debe formar parte de la muestra porque tiene una particularidad que no es similar al resto de países. Le sigue República Dominicana, que tiene 78, casi todos de hotelería y lo hicieron en un tiempo muy corto, elaboraron un modelo de APA y lo hicieron firmar a los contribuyentes. Después de ellos sigue Ecuador con 10, la mayoría de construcción, Chile 0, Uruguay 1, Colombia 1 y en el Perú ninguno. Termina siendo un problema regional. ¿Qué hemos pensado hacer? Tenemos una propuesta de norma, que ya está discutiéndose con el MEF y que pretende modificar los

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Compañía Minera Antamina

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plazos que ahora son largos. Se pensó en el plazo pensando que eran APAs con efectos de ajustes bilaterales y creo que se pueden acortar los plazos por haber APA unilaterales que tendrían un plazo más corto. Entonces, moviendo los plazos, creo que se tendría un incentivo mayor. Otra propuesta es que exista la posibilidad de que haya “rollback”, es decir, que tengan efectos hacia atrás. También sería un incentivo interesante para que el contribuyente pueda acogerse a este mecanismo. Y, finalmente, igual que en el caso de las consultas particulares y de procedimiento de acuerdo mutuo, sacar del área operativa e ir con este tema hacia un área normativa, de forma tal que la información que el contribuyente presente para la solución del APA no sea de conocimiento del área operativa y, por tanto, no lo pueda utilizar en cualquier ejercicio y que es un temor grande que tiene el contribuyente.

Leía también un documento de la OCDE publicado hace poco en que países de algunas regiones de Asia, África, países de la OCDE y de América Latina, tenían como un tema común la desconfianza. Del lado del administrado a la administración y del lado de la administración hacia el administrado. Creo que espacios como estos tienen que hacernos cambiar la forma de pensar porque no podemos seguir como estamos. Quiero contar una anécdota. A pesar de no tener instrumentos desarrollados o modificados ya, existen dos experiencias exitosas en las que se ha logrado un buen entendimiento en la tramitación de grandes operaciones. Un contribuyente se acercó y dijo: “Voy a hacer una operación bien grande y quiero que ustedes la vean, para ver si están de acuerdo cómo será la forma del pago tributario”. Efectivamente, se acercó y se tuvo cinco o seis reuniones. Luego se incorporó el área operativa, y se tuvo un final feliz. Se logró la confianza, no en la primera reunión, ni en la segunda, alrededor de la quinta. Ambos lados abrimos la información y acabó muy bien; creo que es una experiencia que fácilmente se puede repetir con un grupo importante de contribuyentes. Es ahí hacia donde debemos caminar.

› FERNANDO ZUZUNAGA

Excelente. Entonces, me quedo con estas experiencias que nos dan esperanza para construir confianza; con la información reservada en un área especializada para casos de los APA y de las consultas particulares; y, en otros cambios que se introducirán en materia de acuerdo mutuo y de cumplimiento colaborativo. Superintendente muchas gracias por su exposición y visita.

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BLOQUE I: LA DIGITALIZACION DE LA CONTROVERSIA TRIBUTARIA

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CONFERENCISTAS › GERARDO LÓPEZ: Graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster en Administración Tributaria de Hacienda Pública por el Instituto de Estudios Fiscales de España y Gerente Normativo de Procesos de la SUNAT. CRISTINA HUERTAS LIZARZABURU: › LORGIO MORENO: (MODERADOR) Socio del área tributaria, enfocado en la defensa de temas y procedimientos tributarios en el estudio Zuzunaga Assereto y Zegarra Abogados. Profesor y conferencista en varios seminarios; cursos de pregrado y posgrado en las facultades de Derecho de universidades nacionales. Es profesor de la Academia de la Magistratura. › HÉCTOR LAMA MORE: Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Juez titular de la Corte Suprema de Justicia del Perú, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y presidente de la Comisión de Trabajo en el expediente judicial electrónico y mesa de partes electrónicas.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y vocal presidenta de la Sala 8 del Tribunal Fiscal. DIEGO ZEGARRA VALDIVIA: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, Profesor Principal de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio Director de Zegarra & Schipper Abogados. FERNANDO SERRANO ANTÓN: Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, Universidad Complutense de Madrid, Miembro del Comité Científico Permanente de la Asociación Fiscal Internacional, Profesor visitante de Universidades Europeas y de América Latina y Autor de libros y artículos sobre Derecho Financiero y Tributario.

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I BLOQUE: LA DIGITALIZACIÓN DE LA CONTROVERSIA TRIBUTARIA › LORGIO MORENO

Buenas tardes a todos los asistentes virtuales. Mi agradecimiento a la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía por la invitación para participar en este primer bloque del simposio titulado “La digitalización de la controversia tributaria”. El tema asignado se explica por sí mismo. El avance en la tecnología ha llevado a la Administración Tributaria a replantear la forma en que se debe brindar ese nuevo servicio administrativo, dando paso a la era digital. El Perú, impulsado por la OCDE, está en pleno proceso de implementación de plataformas digitales para la prestación de servicios públicos, con la finalidad de lograr el establecimiento del gobierno digital, proceso que en el contexto de esta nueva normalidad se ha visto acelerado. Entendiendo entonces que este es un tema de actualidad y de interés, este primer bloque lo hemos organizado de la siguiente manera: los representantes de la Administración Tributaria (SUNAT y el Tribunal Fiscal) y el Poder Judicial nos expondrán en primer término cuáles son los avances en la implementación de los instrumentos electrónicos para la gestión de litigios tributarios y los proyectos

BLOQUE I: La digitalizacion de la controversia tributaria

que al respecto se encuentran en desarrollo. Luego de ello, desde una perspectiva del derecho administrativo, buscaremos articular la normativa del procedimiento y el proceso digital con las normas de protección de datos personales. Finalmente, a través de la experiencia europea, reflexionaremos respecto al uso de la inteligencia digital en las fiscalizaciones tributarias y el resguardo de los derechos de los contribuyentes ante esta nueva era digital. Dicho lo anterior, iniciamos este primer bloque y me complace presentar a tres de los principales actores de la controversia tributaria: la Sunat, el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial. Por parte de la Sunat nos acompaña el economista Gerardo López, graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster en Administración Tributaria de Hacienda Pública por el Instituto de Estudios Fiscales de España y Gerente Normativo de Procesos de la SUNAT. Por el lado del Tribunal Fiscal, está con nosotros la doctora Christina Huertas, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y vocal presidenta de la Sala 8 del Tribunal Fiscal. En representación del Poder Judicial contamos con la presencia del doctor Héctor Lama, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Juez titular de la Corte Suprema de Justicia del Perú, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y presidente de la Comisión de Trabajo en el expediente judicial electrónico y mesa de partes electrónicas.

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› HÉCTOR LAMA

Desde hace un buen tiempo, el Poder Judicial está muy preocupado por tratar de que las controversias que se dilucidan en el Poder Judicial sean céleres y transparentes. Estamos utilizando la tecnología, en orden limitado por el motivo presupuestal, y hasta ahora los proyectos que se realizan en los órganos jurisdiccionales constituyen esfuerzos que con nuestros escasos recursos económicos están rindiendo sus frutos. Sin embargo, estos esfuerzos tecnológicos serán potenciados con el aporte de la ayuda financiera internacional. Hace un par de años se empezó en el Poder Judicial el expediente judicial electrónico en la fase piloto, en tres áreas de reporte Lima: seguridad, jurídica y mejoramiento de ambiente para las inversiones, que está ubicado en la Corte Superior de Justicia (CSJ) de Lima en las áreas comercial, tributaria y de mercado y laboral. En esas tres áreas de la CSJ de Lima se inició el expediente electrónico como un piloto. Ahora hay la presencia de este instrumento a nivel nacional en cerca de 17 Cortes, pero solo en el área laboral. Solo en la Corte de Lima, tenemos la especialidad contencioso administrativo en materia tributaria, así como tenemos la especialidad en materia comercial solo en la Corte de Lima. La gobernanza, como un instrumento de gestión contemporáneo en la época de la globalización, permite asegurar en los lazos transversales de nuestra institución la integridad institucional y la predictibilidad como unidad de criterio del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, esto facilita el buen uso de los escasos recursos económicos y su mejor aprovechamiento para proporcionar

en las medidas de nuestras posibilidades la seguridad jurídica. Este es el escenario en que se desarrolla el expediente electrónico en el área contencioso administrativo tributario. Por supuesto, se presentan las controversias surgidas entre el contribuyente y la administración tributaria y los diversos tipos de controversias tributarias que se presentan en la sede judicial. Hay dos escenarios bastante diferenciados: la reclamación, ya sea administrativa para que genere el expediente administrativo, y la reclamación o las impugnaciones reclamatorias en sede judicial. La mayoría de los casos son impugnaciones planteadas por los administrados contra las decisiones del Tribunal Fiscal, aunque eventualmente también existe la presencia de la SUNAT contra las decisiones del Tribunal Fiscal y, por supuesto, emplazando también al contribuyente que resulta beneficiado con las decisiones del Tribunal Fiscal. En ambos casos siempre estará presente el expediente administrativo, que corre parejo con la demanda si el demandante es la SUNAT, o se acompaña a contestar la demanda cuando el demandante es el administrado. La secuencia en sede administrativa se conoce: la reclamación, la resolución administrativa tributaria, la apelación que el contribuyente pudiera hacer contra esta decisión y la del Tribunal Fiscal. En sede judicial la demanda se presenta y califica. Luego, existe la audiencia correspondiente para establecer el saneamiento, conciliación y sentencia. En realidad, tener la conciliación es un poco complicada, difícil de obtenerla en sede judicial cuando la controversia es de materia tributaria, pero sí en la audiencia correspondiente o en la resolución que expida el juez, se fija lo que es materia de controversia y el expediente

BLOQUE I: La digitalizacion de la controversia tributaria

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administrativo resulta ser la prueba fundamental en este proceso, la apelación llega a la Sala Superior y luego a la Corte Suprema. ¿Qué nos permite las tecnologías de la información y comunicación (TIC) en la administración de justicia? Se dinamiza el proceso de manera favorable: hacia el cambio, la adaptación y la puesta en funcionamiento de nuevas prácticas de trabajo del sector Justicia, incrementando en el nivel de productividad y calidad de la labor de las instituciones de este sector. Lo que las TIC nos traen es hacer más eficientes los procesos, aprovechar los recursos limitados que se tienen, hacer más transparente, más dinámica y rápida la tramitación judicial de los procesos, en especial aquellos que tienen que ver con la dinámica misma del ambiente propio de las inversiones en el país. La seguridad jurídica en el área tributaria es muy importante, no solo porque permite dejar claras las razones por las cuales la administración objeta la conducta de los contribuyentes y su actitud de respeto que se debe tener a nuestro reglamento jurídico, pero, como es lógico, también las decisiones de la administración tributaria son perfectamente objetables por el contribuyente y revisadas por el Tribunal Fiscal. La dinámica a nivel de la administración se condensa en el expediente administrativo. Por nuestra parte, la del Poder Judicial, lo que hemos hecho es alcanzar la posibilidad de que nos conectemos informáticamente para que el flujo del expediente administrativo llegue de modo automático al Poder Judicial. Nos hemos preparado para ello y hemos dado las facilidades de acceso mediante un conducto virtual para llegar a nuestros despachos. Esta dinámica del uso de la tecnología de la infor-

BLOQUE I: La digitalizacion de la controversia tributaria

mación y la comunicación es fundamental, sobre todo para esta área que tiene relación con la contribución de los recursos para el Estado peruano. Las TIC traen eficiencia del sistema, la eficiencia en el uso de recursos que nos proporciona tanto el eje común, un modelo que también estamos implementando en dependencias del Poder Judicial. También trae predictibilidad del sistema mediante una seguridad de jurisprudencia uniforme. Asimismo, se han impulsado las bases de datos para que los justiciables tengan acceso a la jurisprudencia, sobre todo a la Corte Suprema de la República, y la equidad en el sistema que permite la medición del desempeño y la transparencia. Decíamos hace un momento que el Poder Judicial empieza hace unos años con el uso de la tecnología. Hay un instrumento tecnológico que es el Sistema Integrado Judicial, que es una plataforma que facilita el registro de cada uno de los actos procesales que se realizan en cada uno de los procesos que se ventilan en el Poder Judicial. Este sistema integrado judicial es una plataforma de intranet que los técnicos llaman cliente servidor. Este aplicativo permite el registro total del movimiento de todos los procesos judiciales y, en consecuencia, constituye una fuente muy rica de información. También se encuentra adaptado para que sea un gestor documental y un gestor de flujos de procesos en algunas áreas del Poder Judicial, sobre todo en las áreas vinculadas al trámite de oralidad o al diseño del despacho judicial, conocido como el Despacho Corporativo, que separa las funciones jurisdiccionales de las administrativas. No es el caso del área contencioso administrativo, pero sí de las áreas penal, laboral o civil. El área tributaria, en el contencioso admi-

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA nistrativo, requiere de un despacho personalizado. El juez y su personal son los que atienden los procesos judiciales con miras a una solución rápida y eficiente del conflicto en esta área. El Sistema Integrado Judicial es la fuente de información de todo lo que sucede en los procesos judiciales. Se consultan los expedientes judiciales mediante un enlace que se encuentra en la página web del Poder Judicial. Se accede solo digitando el número del expediente. Pueden obviar su asistencia física al Poder Judicial, con solo acceder al link Consultas de Expedientes Judiciales. Ahí encontrarán la ruta del expediente judicial que se quiere consultar. Este servicio no es reciente. El Sistema Integrado Judicial tiene más de 20 años de existencia. La Consulta del Expediente Judicial se inició en el 2008 y proporciona información a cualquier ciudadano. El único requisito para el acceso al sistema es conocer el número del expediente, el juzgado y la Corte Superior en que se encuentra el documento. Ahí podrán conocer la historia del expediente. La historia significa el registro de cada uno de los actos procesales que se han producido en el expediente cuyo número solicitan. Desde el 2008 se tiene la Consulta de Expedientes Judiciales (CEJ) y el Sistema de Notificaciones Electrónicas (Sinoe). También se tiene el remate electrónico en piloto, los embargos electrónicos trabados a las cuentas que los deudores tienen en los bancos y los embargos electrónicos a los predios que figuran en los Registros Públicos. Por supuesto, se tiene también una interoperabilidad entre los sistemas del Banco de la Nación y el Poder Judicial para los depósitos judiciales y los certificados de depósitos judiciales electrónicos que pueden ser validados

por los instrumentos informáticos del Poder Judicial, en conexión con los del Banco de la Nación. Por otro lado, la firma electrónica existe junto con las notificaciones electrónicas desde el 2008 y crecen en el 2014 a raíz de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se han utilizado en los últimos 12 años de manera exitosa, al punto que a la fecha ya se han registrado cerca de 44 millones de notificaciones electrónicas. Estas llegan a las casillas electrónicas que han abierto los abogados y que están a cargo del Poder Judicial. Si hay notificaciones electrónicas, hay firmas electrónicas, van juntas, esto preexiste al expediente electrónico. El expediente electrónico aparece en el 2017 en las áreas comercial, tributaria y de mercado, contencioso administrativo y laboral. ¿Qué cosa trae de nuevo el expediente electrónico: la mesa de partes electrónica y el visor? El visor es un aplicativo que podemos encontrar en la Plataforma del Poder Judicial, que permite la formación automática del expediente en las pantallas de la computadora. Conformen van ingresando los documentos escritos al despacho del Juez, se emiten las resoluciones, se expiden las notificaciones y de manera secuencial se va armando el expediente electrónico y que se visualiza mediante este aplicativo conocido como visor. El acceso al visor lo tienen los abogados y los jueces. La ventaja es que el expediente electrónico puede ser visualizado por cualquiera de las partes: por el Juez, por el abogado, por el secretario, por el interesado en forma simultánea; y la mesa de partes electrónica, que es la ruta remota por la cual los abogados acceden usando la casilla electrónica hacia

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el expediente judicial, enviando escritos o demandas. La pandemia hizo que la mesa de partes electrónica se abra completamente no solo para los expedientes electrónicos, sino también para todos los expedientes en general, lo que ha ocasionado que, en los últimos tres meses, la mesa de partes haya recibido de los abogados, principalmente, más de 1 millón 700 000 documentos y que han ingresado a todos los órganos jurisdiccionales a escala nacional. Al estar integrado con el SIJ, la plataforma informática que data de 1997 y en la cual se registran todos los movimientos de los procesos judiciales, los escritos ingresan por la mesa de partes electrónica, se canaliza por el SIJ y se puede visualizar en la Consulta de Expedientes Judiciales. Ahí se encontrarán las resoluciones y las notificaciones (constancias de notificaciones electrónicas) y los textos de los escritos presentados por las partes, que han ingresado mediante la mesa de partes electrónica. Sin duda, es una posibilidad bastante grande para las personas que tienen procesos judiciales en los despachos del Poder Judicial. ¿Cuántas cortes tienen a la fecha implementado el expediente electrónico? 169 órganos jurisdiccionales a escala nacional y 15 Cortes Superiores, la mayoría de ellas en el área laboral, solo en Lima está el expediente electrónico en el área comercial, en el contencioso administrativo tributario y de mercado (Indecopi). ¿Qué tenemos ya, propiamente hablando, del tema tributario? La especialidad tributaria se inicia con el expediente electrónico en el 2018. A fines del

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2017 se formaliza el expediente electrónico. El número de causas que ingresan ha ido disminuyendo. La razón de los jueces es que quizá la Administración Tributaria ha concentrado su atención en uno de los puntos principales de los contribuyentes que hace que los procesos judiciales ahora sean mucho más complejos que los que se presentaban en el 2014, el 2015 y el 2016. En el 2019, la ratio de los ingresos versus producción llegaba al 82%, hay una diferencia pequeña para empalmar producción contra ingresos; en el 2020 por razones de la pandemia, no solo se ha reducido el número de ingreso, sino también el número de causas resueltas; pero la ratio entre ingresos y causas resueltas en el curso de este año es del 91%, claro, la idea es que se produzca más de lo que se ingresa, para ir consumiendo lo que está pendiente del año anterior. Lo más importante para nosotros es la medición de tiempos. Durante años, en especial desde la implementación del expediente electrónico, la duración de los procesos judiciales, aun siendo complejos, es mucho menor a lo que se presentaban en los años anteriores. En el 2016 era de 320 días; el 2017, 240 días; el 2018, 200 días; el 2019, 160 días; y este año, 131 días. Esto se debe a dos razones: la primera es que la Sunat y el Tribunal Fiscal dieron su disposición para contribuir al uso de la tecnología en el expediente contencioso administrativo tributario, accediendo a ser notificados con los emplazamientos en las casillas electrónicas, es decir, ya no de manera presencial, sino en las casillas electrónicas, eso ha permitido que las notificaciones, que demoraban tres o cuatro semanas, puedan darse en escasos minutos. Asimismo, han contribuido a que el expediente administrativo llegue oportunamente para su digitalización, en algunos casos lo traen digitalizado en disco y cuando es muy grande lo digitalizamos

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA nosotros; pero cuando es demasiado grande el expediente, entonces se mantiene físicamente como objeto de estudio por los Jueces. El 80% de los casos que se ventilan en el contencioso administrativo tributario son electrónicos, solo quedan un 20% o 25% de tramitación física; algunos suben a modo de tramitación electrónica, algunos ya están ejecutados, y otros en vía de ejecución. Los tiempos se han reducido en parte por la ausencia del dictamen fiscal.

Dos cosas importantes para nosotros: seguridad jurídica, que es clave para que el Poder Judicial continúe atendiendo en época de pandemia mediante el uso de las tecnologías; y segundo: seguridad sanitaria porque la tecnología permite el trabajo remoto poniendo a buen recaudo la salud de los litigantes y también de los jueces y trabajadores.

› GERARDO LÓPEZ

¿Qué retos tenemos para el futuro? El expediente electrónico se escalará en el territorio nacional con financiamiento del Banco Mundial, más de 120 millones de dólares, y la contrapartida del Estado peruano hará que esto deje de ser un piloto y pueda ser la vida normal de los procesos judiciales en todo el país. Pero lo que se viene en los próximos años, si no en los próximos meses, es el uso de la inteligencia artificial en el Poder Judicial, que permitirá que aquellos procesos formales y repetitivos, ejecutarlos de manera rápida y breve con el uso de la tecnología, tanto en la calificación de las demandas como en las facilidades que podrían darle al Juez en materia de controversias y de acuerdo con el tema que pueda resolver en ese momento. Es más, resulta posible que estos algoritmos de jurisprudencia y legislación puedan darnos la prognosis del resultado de un proceso judicial, introduciendo la demanda y la eventualidad del resultado ante la presencia de la legislación que sobre la materia podría dictarse en los últimos años. La inteligencia artificial es un reto en el Poder Judicial y no está lejano el día en que se hará uso de ella para dar un mejor servicio a las personas que llegan a este poder del Estado.

El tema por tratar es la digitalización de la controversia tributaria en la SUNAT y mostraré los avances en la implementación de instrumentos electrónicos para la gestión de los litigios tributarios. La presentación tiene cuatro etapas. De manera breve y general se tratará la controversia tributaria en algunos unos países, la digitalización de la controversia en la SUNAT, las próximas implementaciones y luego se darán algunas consideraciones importantes que nos permiten garantizar el éxito de las implementaciones. Veremos primero el estado de la controversia en tres países: en Chile, la controversia originada por una determinación tributaria en el Servicio de Asuntos Internos se puede impugnar en una primera instancia y resuelta en este mismo servicio. Mediante un recurso administrativo y voluntario, Asuntos Internos tiene la posibilidad de revisar sus fallos en esta instancia. Luego están las cortes de las vías judiciales, la primera y especializada, como existe en otras jurisdicciones, es el Tribunal Tributario y Aduanero, que resuelve en primera instancia judicial las apelaciones, luego hay una Corte de Apelación y una Corte Suprema que finalmente proceden los fallos. Es un flujo que se sigue en la región, pero lo

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distinto es el nivel de avance de la digitalización del proceso de controversia. En Chile, en el área administrativa, hay una presentación de escritos electrónicos, existe expediente electrónico, notificación de resolución a casilla electrónica y audiencias virtuales; es decir, los contribuyentes no necesitan hacer contacto presencial. Y luego está la etapa Judicial, ahí también existe un nivel de digitalización de todas las cortes, está la presentación de escritos electrónicos, el expediente electrónico judicial, notificaciones de actos administrativos a las casillas electrónicas y las audiencias virtuales. Un hecho por destacar es que la etapa administrativa se sigue, al igual que en la Sunat, a través de la clave SOL, que les posibilita este marco de seguridad de uso de la firma electrónica. En un marco general, esto es lo que sucede en Chile. En Ecuador hay una instancia, que es también el Servicio de Rentas Internas - SRI, donde existe la posibilidad de recurrir las fallas del cuerpo de SRI para que sean revisadas aun en la propia instancia. Luego está la vía judicial, compuesta por los Tribunales Fiscales, la Corte Superior y la Corte Suprema. En Ecuador, el Servicio de Rentas Internas no ha desarrollado un expediente electrónico. Lo que hay es un servicio de citas para la presentación de los escritos físicos y se notifica a una casilla electrónica de manera paralela a la notificación física. Asimismo existen los servicios presenciales según se programen. En la vía judicial es distinto. La Corte de la Magistratura ha desarrollado de manera importante un expediente electrónico, que permite la recepción de las notificaciones

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electrónicas y la trazabilidad del expediente hasta las audiencias virtuales. En Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos (FIP) resuelve en primera instancia las controversias tributarias, y en segunda instancia el Tribunal Fiscal de la Nación. Este es un esquema muy parecido al peruano en que hay un Tribunal Fiscal, que es una segunda instancia donde los contribuyentes pueden presentar una apelación y luego ir al Poder Judicial. En todo el proceso sí existe expediente electrónico, salvo en la FIP que no cuenta con expediente electrónico. Ahora, les detallaré el estado de la digitalización de la controversia tributaria en la Sunat, la migración del papel al mundo electrónico y los proyectos que esperan concretar en el corto o mediano plazo. Desde el periodo 2014-2016 se comenzaron a desarrollar en la Sunat los proyectos de notificación electrónica y expediente virtual. En el 2016 y el 2017 se dieron estas implementaciones. Desde 2019 y el 2020 ya operan los expedientes electrónicos de fiscalización. Y en este último año también estamos implementando el expediente electrónico de reclamos. Las ventajas de este servicio es el fácil acceso; se puede realizar desde el domicilio; la transparencia, porque muestra el estado del procedimiento en tiempo real; genera ahorros para el contribuyente y la administración tributaria, pues al no gestionar un expediente físico le solucionará ahorros en el almacén de expedientes y este servicio les dará la seguridad y valor legal a los contribuyentes.

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El expediente electrónico en la Sunat. Es un expediente que cuenta con un entorno de clave electrónica que es la clave SOL, en que los contribuyentes realizan diferentes operaciones: presentación de declaraciones juradas, pago a los impuestos, presentación de solicitudes, devoluciones o fraccionamientos; es decir, es el ambiente de transacciones de la Sunat. Esta acción permite a los contribuyentes presentar sus impugnaciones y que además sus declaraciones tengan valor legal y seguridad.

trónico del Escrito de Reclamaciones (EER) y solicitudes, es decir, no solo se crea el expediente, sino también el contribuyente tiene la opción de presentar los escritos electrónicos; esto es, las reclamaciones electrónicas mediante un ambiente seguro que es el ambiente SOL. hemos respetado el criterio de honestidad de los expedientes. Las resoluciones disponen de valor legal, que le otorga la representación impresa de los expedientes electrónicos de reclamaciones, lo cual se remite al Tribunal Fiscal.

El 31 de octubre de este año emitimos la Resolución 190, en que se expone la creación del expediente electrónico de reclamaciones, que estará vigente desde el 1° de diciembre, lo cual sería la primera instancia de la impugnación.

En cuanto al expediente de fiscalización. El punto de partida de la fiscalización se da con la notificación de la carta de presentación y el requerimiento inicial, esto se guarda en el inicio del expediente de fiscalización, nacen como documentos electrónicos y son notificados a los contribuyentes. En el proceso de ejecución están todas las actuaciones que

Luego está la presentación del ingreso Elec-

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tanto la SUNAT como los contribuyentes pueden efectuar. Entonces, están las solicitudes de los contribuyentes, las respuestas, los requerimientos complementarios, las evaluaciones de los requerimientos complementarios; finalmente, el informe de fiscalización. Por último, como toda fiscalización termina con la emisión de unos valores que también se notifican electrónicamente y se registran en el expediente electrónico. Esos valores pueden ser gestionados para su cobro, la recuperación de la deuda o la impugnación a través de misma plataforma. Cuando eso sucede, integramos el expediente de fiscalización al de reclamaciones y formamos un solo expediente. Luego de esta etapa de inicio se crea el expediente electrónico de reclamaciones y viene la etapa de ejecución, en la que todas las actuaciones se quedan registradas y son electrónicas, que pueden emitirse impresas y siempre formarán parte del expediente de reclamaciones. Concluimos con una resolución de intendencia, que también es un acto impugnable, en que el contribuyente podría reclamarla por intermedio de un escrito de apelación electrónica, conformando un expediente electrónico, para que finalmente pase al Tribunal Fiscal. En este punto quiero detallar cómo funciona el expediente de reclamo. Se inicia con el escrito electrónico de reclamo presentado por el contribuyente. Cuando eso sucede, el contribuyente tiene habilitado el ambiente SOL, que es un ambiente seguro y que permite al contribuyente operar con la administración tributaria. Para esta parte, el contribuyente podrá presentar su reclamo tributario en una forma segura, que será recibido por la Administración Tributaria. Para esta presentación el sistema le dará una pantalla, en la cual seleccionará el acto impugnable y el tipo

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de recurso, que en este caso es un reclamo. También podrá registrar el sustento del recurso y, además, los medios probatorios que acompaña para su reclamo. Finalmente, en esta parte, el contribuyente podrá tener la representación impresa de su recurso presentado, que cuenta con un sello de agua, un código QR y un enlace para verificar la autenticidad del documento. Una vez presentado el escrito, la SUNAT internamente genera el expediente electrónico de reclamos, de ahí el contribuyente puede presentar escritos o solicitudes adicionales, por ejemplo, la solicitud de postergación de fecha o una solicitud de lectura del expediente, o una cita con el auditor, en este caso con el resolutor. Estos escritos se presentan con una opción que les mostrará el ambiente SOL, y tienen una representación impresa de valor legal. Además, el contribuyente puede consultar en el expediente y finalmente obtener diferentes representaciones impresas de valor legal, como se dijo anteriormente, existiendo como respaldo el artículo 112°B del Código Tributario y la Resolución de Superintendencia N° 084-2016/SUNAT que detallan todo lo necesario para que el documento tenga valor legal. A su vez, estos expedientes electrónicos generan alertas y se informa a los contribuyentes para que tengan certeza y una información en tiempo real de los sucesos que afectan más a sus recursos. Por ejemplo, requerimientos de admisibilidad de fondo, registros de documentos y, finalmente, atención de fondos de la SUNAT. El proceso termina con una notificación de una resolución de la Superintendencia al buzón electrónico del contribuyente. Un factor importante del expediente es que

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA existe un índice del expediente electrónico de la primera instancia. Este es el proceso detallado de cómo opera un expediente electrónico que estará vigente desde el 1° de diciembre de este año y que forma parte de la cartera de expedientes que la SUNAT ha implementado y formará parte de la digitalización. Esta es la fase 1 en que aborda la parte de reclamos. Luego, viene la etapa de elevación al Tribunal Fiscal cuando se presenta una apelación y lo que elevamos ahora es la representación impresa del documento, en este caso el expediente electrónico. Se espera que en algún momento exista un expediente electrónico de apelaciones con el que podamos integrarnos, por ahora corresponde elevar una representación impresa y los sustentos de las pruebas que el contribuyente adjuntó en el transcurso del proceso.

Les comento ahora las próximas implementaciones. Primero queremos concluir con la habilitación del expediente electrónico de apelaciones, la parte de admisibilidad. Este expediente está construido, pero se necesitan cerrar algunas consideraciones a efectos de que estos documentos presentados electrónicamente y en un ambiente seguro, como es la clave SOL, tenga una representación impresa con valor legal para que el tribunal proceda con la atención en la instancia correspondiente. Por ahora tenemos el expediente electrónico de reclamos y esperamos que en breve se habilite el expediente electrónico de apelaciones. Estamos trabajando también en la gestión de recursos impugnatorios, que es un sistema interno, pero me pareció relevante mencionarlo porque también, igual que en el Poder Judicial, estamos trabajando en inteligencia artificial para la gestión de litigios de la

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SNMPE

MINEM

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la mitad del 2021. De esta manera se podría facilitar una gran información. Y, por último, se está haciendo modificaciones a las normas del Código Tributario para adecuarlas a los nuevos procesos virtuales. Finalmente, las consideraciones que se toman para mejorar los procesos están ligados a definiciones claras de los interesados y que las herramientas sean usables. También se debe tener un plan de comunicación que permita mantener al tanto a los contribuyentes y tener siempre una cultura organizacional. Por ejemplo, en esta pandemia hemos tenido que adecuarnos y migrar hacia procesos electrónicos.

› CRISTINA HUERTAS

Compartiremos a continuación los avances del Tribunal Fiscal y cuáles son los proyectos en los que se trabaja.

SUNAT que permitirá tener predictibilidad en los fallos y estandarizar los criterios al interior de la Administración Tributaria, lo que mejorará el servicio a los contribuyentes. Sobre la fiscalización parcial electrónica, esta ya es una norma vigente; sin embargo, desde el 2021 comenzará su uso gradual e intensivo. Nos permite realizar gestiones no presenciales y acciones inductivas. Ya tenemos algunas soluciones temporales para la sección de información de gran volumen para los principales contribuyentes y queremos consolidarla de manera más ágil hacia

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No podemos dejar de contextualizar la situación en la cual se encontraba el procedimiento contencioso tributario en etapa de apelación, en que nuestra práctica era documentada en un soporte físico, en escrito. Cuando llegó la pandemia, se aceleró el proceso de migración hacia el mundo digital. Ya había un avance en cuanto a las firmas electrónicas y los expedientes electrónicos, pero, a raíz de la pandemia, se han tomado una serie de decisiones con la finalidad de garantizar la continuidad del procedimiento a cargo del Tribunal en los temas de apelación, resguardando el derecho de las partes, no solo pensando en los procesos, sino también en la seguridad y salud de los contribuyentes y de los trabajadores de la institución. También es importante mencionar que el

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Tribunal Fiscal es una institución que, si bien cuenta con independencia funcional, forma parte orgánicamente del Ministerio de Economía y Finanzas. En ese sentido, la experiencia propia y de otras instituciones, nos ha mostrado oportunidades de mejora. Asimismo, se consideran las opiniones y las necesidades que se plantean para generar modificaciones con el objetivo de ofrecer mejores servicios. El primer punto que se desarrolló estuvo referido a la presentación de documentos por parte de los administrados. El Tribunal Fiscal contaba con una mesa de partes física que siguió funcionando. Sin embargo, se ha abierto un canal virtual que permite la presentación de documentos mediante una cuenta de correo electrónico. La experiencia mostró que la actividad de los administrados aumentó. Por eso se tomaron medidas como

posibilitar la presentación a través de varios correos electrónicos para ofrecer diversa información relacionada con el mismo punto. Las especificaciones para usar este canal virtual se encuentran en la página web del Tribunal Fiscal que, a su vez, está inserta en la página web del Ministerio de Economía y Finanzas. Las administraciones tributarias también utilizan este canal virtual por la magnitud de los expedientes que se tramitan. Existe un acuerdo de Sala Plena que señalaba que todas las apelaciones deben realizarse siempre en un original, y no en una copia, no obstante, se ha suspendido esta exigencia en atención a la realidad de que muchas apelaciones se presentan por intermedio de mesas de partes virtuales. Es posible que a fecha los expedientes cuenten con esta documentación, que no está en original.

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Asimismo, las partes tienen la posibilidad de informar oralmente. Esta diligencia se puede efectuar por medio de una videoconferencia. En cuanto a los informes orales, nosotros hemos encontrado dos aspectos que podrían significar un problema, uno de ellos el referido a los problemas técnicos o falla en la conexión, que se solucionan con la suspensión o la reprogramación de la diligencia, ya sea de oficio o a pedido de parte. Otro tema es la posibilidad de que estas diligencias sean grabadas, pero el Tribunal Fiscal decidió que no se podía realizar la grabación de los informes orales porque, de acuerdo al Código Tributario, se tiene que resguardar la reserva tributaria. Por ahora, las diligencias se realizan, pero sin que sean grabadas por parte del TF. Otro derecho que tienen las partes es la revisión del estado de sus expedientes y también a conocer el estado del procedimiento. Así, se ha creado el Sistema de Reserva de Citas para la revisión física de los expedientes, y mediante este mecanismo también se posibilitará la atención del secretario relator o del representante de la oficina de atención de quejas, encargados del trámite de los expedientes del administrado. Estos canales se aplican para canalizar la posibilidad de estas revisiones o la solicitud de información por parte del contribuyente. Sin embargo, se han encontrado algunos inconvenientes en el tema de revisión física de expedientes. Aún el Tribunal Fiscal está en camino al mundo digital. Por tanto, el Tribunal trabaja con la representación impresa de estos expedientes generando un sistema que requiere de una mayor atención física. Por tanto, en atención al aforo y a las reglas de distanciamiento social, el Tribunal Fiscal trabaja para ampliar esta disponibilidad de citas.

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Otro tema en el cual se implementan acciones es la notificación electrónica. La notificación es una actuación bastante relevante, brinda eficacia al acto administrativo con todas las consecuencias que ello genera. Por ejemplo, en el caso de la apelación, brindará eficacia al tema administrativo, poniendo fin a la instancia con la notificación de la resolución que emite el Tribunal Fiscal. El Código Tributario ya tenía previsto la implementación del domicilio procesal electrónica. Es una implementación progresiva a nivel de la etapa de apelación y por intermedio de resoluciones ministeriales se fijarán los alcances, ámbitos de aplicación entre otras reglas. Esta implementación requiere de la afiliación electrónica a este sistema que proporcionará un buzón para realizar las notificaciones.

Asimismo, desde el 1° de febrero del 2018 ya todo administrado que formulaba apelaciones relacionadas con tributos administrados por la SUNAT está obligado a afiliarse, de lo contrario estará incumpliendo el requisito de admisibilidad, que está detallado en el artículo 146° del Código Tributario. La emergencia sanitaria ha impulsado la ampliación del ámbito de aplicación de la notificación electrónica. Ahora, no solamente aquellos que presenten apelaciones, quejas o solicitudes u otras relacionadas con la SUNAT tienen esta obligación, sino también los administrados que están vinculados al Servicio de Administración Tributaria de Lima, a las

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA municipalidades distritales de Lima, a las provinciales de todo el país y también a otras administraciones tributarias no municipales. En todos estos casos, la falta de afiliación significará un incumplimiento en el requisito de admisibilidad. De la misma manera se ha establecido la afiliación de notificación electrónica a las administraciones tributarias mencionadas. Otro tema importante es la existencia de expedientes en trámite que han ingresado antes del 1° de febrero del 2018, esos expedientes deben también afiliarse a este medio electrónico. El problema es que hay una falta de afiliación que impacta en los procedimientos tributarios e impide notificar adecuadamente a los administrados, y en el caso del Tribunal Fiscal, no se puede disminuir el pasivo de expedientes antiguos, porque no se cuenta con esta notificación electrónica y no se la puede entregar de manera oportuna y eficaz los actos propios del procedimiento. El Tribunal Fiscal ha emitido un acuerdo de Sala Plena que busca establecer mecanismos para instar a los administrados a afiliarse. Se les notifica para que cumplan con esta obligación. Ahora, como mencionábamos previamente, tenemos establecido un canal para la presentación de los documentos, pero se está implementando una plataforma de mesa de partes virtual. Eso facilitará tanto a los administrados como al Tribunal Fiscal gestionar mejor los expedientes que se presenten. Un aspecto importante es la posibilidad de implementar el expediente electrónico, que incluya a la etapa de apelaciones, con los avances que ha alcanzado. El Tribunal Fiscal no puede estar ajeno a esta realidad cuando

la SUNAT y el Poder Judicial ya lo están aplicando. De lo contrario, se estaría perdiendo la fluidez que brinda el expediente electrónico. Sin embargo, existen aún limitaciones presupuestales y de carácter logístico que se tienen que resolver, para lograr que más adelante el Tribunal se pueda insertar en este mundo virtual. Es importante lo que expuso Gerardo sobre el valor que tendrán los escritos de documentación relacionados con los recursos de reclamación y de apelación presentados en esta plataforma virtual. Se tendrá que analizar el valor de los documentos presentados por esta plataforma. Por ahora, el Tribunal Fiscal trabaja los expedientes en papel, pero ya existen procesos que están en el mundo digital. Por ejemplo: las resoluciones del Tribunal Fiscal son notificadas electrónicamente, pero también se tienen notificaciones físicas de las que se entrega una copia. Se busca que en breve los notificados accedan al documento original. También se trata de modificar el TUPA para que se obtengan copias en formato digital y, también, para que se paguen estas copias por internet, mediante la plataforma de págalo. pe, y no tener que acceder al Banco de la Nación. Estos son los avances que tenemos a la fecha, buscando la continuidad del procedimiento.

› LORGIO MORENO

Luego de interesante e informativa exposición de Gerardo, Cristina y el doctor Lama, nos lleva a la siguiente reflexión, el uso de la plataforma digital o electrónica, como quiera que la denominemos ¿altera la finalidad del

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procedimiento o proceso tributario?, la respuesta es que No. Lo que ocurre, es tan solo una modificación y/o cambio en la forma en que serán tramitadas las actuaciones procedimentales o procesales.

jurídica, entre los que destaca el logro de un adecuado equilibrio entre las mayores posibilidades de eficacia que ofrece la tecnología y el pleno respeto a los derechos de los ciudadanos.

No obstante, esta transformación en la forma o vehículo del procedimiento o proceso, SI ha traído que determinados derechos fundamentales del contribuyente tomen mayor relevancia, como lo son el acceso a la información pública, confidencialidad de documentos, reserva tributaria y protección de datos personales.

En esta parte debe llamarse la atención en torno a la necesidad de generar un equilibrio respecto a la tensión generada entre el derecho a la protección de datos personales previsto en la Constitución de 1993 y la Ley 29733, y el acelerado proceso de digitalización en el entendido de que la innovación facilita que se planteen cuestiones que hacen que el derecho de datos personales evolucione, mientras que la protección de datos personales aplicada a la evolución permita generar la confianza necesaria en las relaciones entre el titular de los datos personales y la Administración Pública.

Para comentarnos sobre las implicancias de la normativa del procedimiento y proceso digital respecto a las normas de protección de datos personales, contamos con la participación del doctor Diego Zegarra Valdivia, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, Profesor Principal de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio Director de Zegarra & Schipper Abogados.

› DIEGO ZEGARRA

En el Perú, como ha sucedido en otros países del mundo, la emergencia sanitaria global ha disparado el interés de poner al servicio del ciudadano la administración digital. Asistimos a un tránsito en que la tramitación digital no puede ser ya una forma especial de gestión de los procedimientos, sino que debe constituir la actuación habitual de la Administración Pública. Este proceso de digitalización del que forma parte la Administración Tributaria conlleva a una serie de desafíos, desde la perspectiva

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Debe repararse también en que las amenazas para la integridad del derecho a la protección de datos personales se incrementan notablemente, tanto cualitativa como cuantitativamente, como consecuencia de la prestación de servicios digitales: • De una parte, la implementación de los servicios de la Administración en red, es decir en un entorno digital, presupone un mayor trasiego de datos personales de servidores públicos como de los administrados, ello, a pesar de las ventajas que ofrece una “Administración sin papel” basada en el funcionamiento íntegramente digital para servir mejor a los principios de eficacia y eficiencia y ahorrar costes a ciudadanos y empresas. • De otra, la difusión de la información administrativa a través de plataformas digitales, aun cuando permite una mayor transparencia, también incrementa la pu-

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA blicidad de datos personales y, por tanto, su tratamiento por terceros incluso de forma automatizada. Este es el proceso de digitalización de la controversia tributaria, cuyo diseño, implementación y aprobación están a cargo de la Sunat. Está precedido por políticas, que desde el 2002 se han aprobado y que van desde la política de Estado N° 35 del Acuerdo Nacional hasta la siguiente Política Nacional de la Transformación Digital, cuyos resultados fueron presentados hace pocas semanas. Asimismo, en cuanto al marco normativo de referencia. Este se remonta al Decreto Legislativo 604, que creó el Sistema Nacional de Informática y nos lleva en la actualidad hasta la ley del gobierno digital y las normas que crean el Sistema Nacional de Transformación Digital y que aprueban el marco de confianza digital expedida este año. En este marco se promueve la digitalización de los servicios administrativos dentro de los cuales se incluye la controversia tributaria, por eso, el propósito de esta exposición es analizar, desde la aplicación del vigente ordenamiento jurídico, la incidencia que produce en la protección de datos personales, su diseño e implementación, considerando para esto aquellos aspectos que garanticen para el administrado, como titular, la confidencialidad de su información por intermedio de un nivel adecuado que no afectará al mismo. La Ley de Gobierno Digital de 2018, el Decreto Legislativo 1412, la norma que crea el Sistema Nacional de Transformación Digital y la que crea el marco de confianza digital, han mostrado una especial sensibilidad por ofrecer una protección adecuada al derecho fundamental a la protección de datos personales al haber adoptado, a nivel de sus

definiciones, principios y de la regulación de los servicios digitales, un marco que delimita la implementación de medidas que deben adaptarse a las particularidades del actual entorno digital. El ciudadano digital, definido como la persona (entendido el concepto en sentido amplio, es decir, comprendiendo también a las personas jurídicas) que hace uso de las tecnologías digitales y ejerce sus deberes y derechos en un entorno digital, es respecto de quien las entidades de la Administración Pública deben garantizar el establecimiento y la prestación de los servicios digitales en condiciones interoperables, seguras, disponibles, escalables, ágiles, accesibles y que faciliten la transparencia. Por ello, partiendo de una revisión sistemática de las citadas normas es que analizaremos la incidencia del proceso de la digitalización de la controversia tributaria en el derecho fundamental a la protección de datos del ciudadano digital. Lo que debe quedar claro aquí es que si bien la Ley de Protección de datos Personales excepciona el consentimiento de los titulares de los datos personales al tratamiento que realice la administración pública al recopilar o que le transfieran datos personales para el ejercicio de sus funciones, esto no significa que las otras garantías no sean de aplicación al administrado o ciudadano digital. Al acceso o prestación de los servicios digitales que se generan a partir de la digitalización de la controversia tributaria, resultan aplicables un conjunto de principios previstos en la Ley de Gobierno Digital y en la Ley de Transformación Digital y cuyo contenido los vinculan con la aplicación de la Ley 29733, los mismos que configuran una

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estructura garantista respecto a la confidencialidad y seguridad de los datos personales. La aplicación de estos principios tiene una importante incidencia en la relación que se genera entre la Administración Digital y el administrado porque los mismos configuran una estructura garantista con respecto a la confidencialidad y seguridad de los datos personales, de ahí que resulte necesario identificar su alcance: La privacidad en el diseño. Aplicada a la Controversia Tributaria desarrollada en un entorno digital, la privacidad por diseño debe entenderse como una actitud de prevención, de manera que de forma previa al inicio de actividades de tratamiento, así como al operar como servicio digital, se tiene que tener en cuenta las exigencias que se derivan del marco normativo de los principios, derechos y obligaciones previstos en la Ley de Protección de Datos Personales, su Reglamento y las Directivas aprobadas por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. El objetivo es claro, porque integrar la privacidad en la arquitectura de todo sistema y plantear la forma o aplicación, así como el diseño de todo proceso que conlleva al tratamiento de datos, constituye una respuesta que puede traer resultados al cumplimiento de principios y normas de protección de datos personales que las leyes establecen. En relación con los principios de proporcionalidad, nivel de protección adecuado para los datos personales y protección de datos personales y preservación de seguridad, corresponden una explicación conjunta, ya que los tres principios están vinculados con los principios de seguridad y de nivel de protección adecuada previstos en los artículos 9° y 11° de la Ley 29733.

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Para ello hay que considerar que la seguridad es un proceso dinámico en constante evolución y sobre esta premisa, en el caso de implementación de la controversia tributaria en un entorno digital, se deben entonces considerar técnicas de seguridad generales y específicas existentes, los riesgos que presenten el tratamiento, la naturaleza de los datos que deben protegerse, el contexto en que se realiza el tratamiento y las eventuales contingencias para los titulares de los datos personales. Un tercer principio es el de los datos abiertos por defecto, y la incorporación del mismo es una materialización de la obligación de la transparencia regulada en la Ley de Transparencia de Acceso a la Información Pública (Ley 27806), sobre la cual debe hacerse una distinción, entre lo que supone la publicidad activa, es decir, la publicación de la información cuyo conocimiento es relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con su funcionamiento y el acceso a la información pública o publicidad activa. Lo que debe claro respecto a la relación entre la transparencia y la digitalización de la controversia tributaria es que entre los límites previstos en la Ley 27806, sea que se trate publicidad activa o pasiva, se encuentra la protección de datos personales. Respecto a la publicidad activa se ha identificado que la misma implica una mayor afectación a la privacidad de las personas en la medida en que supone una publicación en el portal de transparencia, implica una accesibilidad total. Hace unos años, ha emergido, el denominado derecho al olvido que es la expresión el derecho de supresión en un entorno digital y que no debe ser ajena a la publicidad activa que realiza la Administración ya que la difusión de información que contenga

datos personales debe estar limitada por la finalidad del tratamiento de la información por un tiempo determinado y no de forma indefinida.

Petroperú

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Esta dimensión amplia, sin embargo, no se produce en el derecho de acceso a la información pública que, a diferencia de la anterior, se configura como un derecho sometido a la necesidad de presentar una solicitud y está limitado al peticionario. Y, en cuarto lugar, está el principio de datos como activo estratégico. El alcance de este principio ha sido precisado en el artículo 12 del DU-007-2020, de acuerdo con el cual, en la implementación de un servicio digital tiene que garantizar que los datos personales se generen, compartan, procesen, publiquen, almacenen, conserven y pongan a disposición durante el tiempo que sea necesario y cuando sea apropiado, considerando las necesidades de información, uso ético, transparencia, riesgos y el estricto cumplimiento de la normativo de protección de datos personales, gobierno digital y seguridad digital. El contenido material enunciado está vinculado con el principio de finalidad previsto en el artículo 6° de la Ley 29733 y su aplicación no es menos importante, porque los titulares de los datos personales deben contar con información de acceso público que les permita conocer cuál es el objeto que tiene el tratamiento de sus datos, lo cual debe expresarse de forma clara y sin lugar a confusión, de esta forma, en el marco de una controversia tributaria realizada en un entorno digital los profesionales de la administración que realicen el tratamiento de algún dato personal, además de estar limitado por sus funciones deben guardar el secreto profesional y todas las medidas de seguridad que para el acceso a la información se hayan implementado.

Dicho esto, revisaremos cuáles son las garantías de los ciudadanos digitales como titulares de datos personales. Para la prestación de los servicios digitales, la Ley de Gobierno Digital ha previsto una serie de garantías que, con carácter mandatario, las entidades de la administración pública deben implementar para así crear las condiciones que permitan el ejercicio de los derechos que la normativa de protección de datos personales busca garantizar. Las garantías previstas y cuya vinculación directa con el derecho fundamental a la protección de datos personales y los derechos previstos en la Ley 29733 son: a) Garantizar la disponibilidad, integridad y confidencialidad de la información de los servicios digitales con la aplicación de los

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controles de seguridad que correspondan en la prestación de dichos servicios conforme a las disposiciones contenidas en la presente Ley y en la normatividad vigente sobre la materia (numeral 18.2 del artículo 18 de la Ley de Gobierno Digital). La citada garantía está vinculada a los principios de proporcionalidad a nivel adecuado de los datos personales y protección de datos personales y preservación de seguridad que ya mencionamos. Y para materializarse debe observar el contenido previsto en la norma que crea el marco de confianza digital, la misma que incorporado en su marco de aplicación a la protección de datos personales y la transparencia a la protección del consumidor y a la seguridad digital. Vinculada a esta última, ha sido creado el Centro Nacional de Seguridad Digital como una plataforma digital, que: • Gestiona, dirige, articula y supervisa la operación, educación, promoción, colaboración y cooperación de la Seguridad Digital a nivel nacional. • Es responsable por identificar, proteger, detectar, responder, recuperar y recuperar información sobre incidentes de seguridad digital en el ámbito nacional para gestionarlos. Asimismo, el Centro Nacional de Seguridad Digital incorpora al Equipo de respuesta a incidentes de Seguridad Digital responsable de: • Gestionar la respuesta y/o recuperación ante incidentes de seguridad digital en el ámbito nacional. • Coordinar y articular acciones con otros equipos de similar naturaleza nacionales

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e internacionales para atender los incidentes de seguridad digital. La importancia de esta garantía para la prestación de servicios digitales es la implementación de un mecanismo institucional de ciberseguridad, es decir, con capacidad tecnológica de preservar el adecuado funcionamiento de las redes activas y sistemas informáticos, y protegerlos ante amenazas y vulneraciones en el entorno digital. La articulación de la controversia tributaria realizada en un entorno digital con los parámetros dispuestos por el Centro Nacional de Seguridad Digital es indispensable para garantizar la integridad y la confidencialidad de los datos personales que son materia de tratamiento. De la legislación comparada, en la que ya existe configurado un sistema nacional de ciberseguridad, es posible recoger como objetivo último de seguridad de la información el asegurar que la Administración Pública cumpla sus objetivos utilizando sistemas de información en la que se tenga en cuenta los siguientes principios básicos: • Seguridad como proceso integral. • Gestión de riesgos • Prevención, reacción y recuperación • Líneas de defensa • Reevaluación periódica • Función diferenciada En base a los mencionados principios las entidades de la Administración Pública que implementen servicios digitales deben seguir la política de seguridad común que sea aprobada por la secretaría de Gobierno Digital de la Presidencia del Consejo de Ministros con ente rector de la Confianza Digital, la misma que debe ser implementada aplicando una serie de requisitos mínimos, los que deberán

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA adoptarse en proporción a los riesgos identificados en cada sistema. De la experiencia comparada, podemos mencionar, porque consideramos que resultan aplicables, los que han sido previstos en la normativa española (RD 3/2010) y que regulan el denominado Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica (ENS): • Organización e implantación del proceso de seguridad: la seguridad debe de comprometer a todos los miembros de la entidad administrativa. • Análisis y gestión de riesgos: cada entidad administrativa tiene que gestionar los riesgos a que está expuesto su sistema a través del análisis y tratamiento de estos. • Gestión de personal: todo el personal relacionado con la información y los sistemas ejercitará y aplicará lo principios de seguridad en el ejercicio sus funciones administrativas; para ello deberá ser informado y formado de sus deberes y obligaciones en materia de seguridad. • Profesionalidad: las seguridades de los sistemas están atendida, revisada y auditada por personal cualificado, dedicado e instruido en todas las fases de su ciclo de vida: instalación, mantenimiento, gestión de incidencias y desmantelamiento. • Autorización y control de accesos: el acceso al sistema de información debe ser controlado y limitado a usuarios, procesos, dispositivos y otros sistemas de información, debidamente autorizados, restringiendo el acceso a las funciones permitidas.

• Adquisición de productos de seguridad: deben adquirirse productos que tengan certificada funcionalidad de seguridad. • Seguridad por defecto: los sistemas deben diseñarse y configurarse de forma que garanticen la seguridad por defecto. • Integridad y actualización del sistema: todo elemento físico o lógico requerirá autorización formal previa a su instalación en el sistema. • Protección de información almacenada y en tránsito: debe prestarse especial atención a los entornos inseguros en la estructuración y organización de la seguridad del sistema. • Protección ante otros sistemas de información interconectados: deben analizarse los riesgos derivados de la interconexión del sistema a través de redes con otros sistemas. • Registro de actividad: se registrarán las actividades de los usuarios con estricto cumplimiento del derecho a la protección de datos personales, reteniendo la información necesaria para monitorizar, analizar, investigar, y documentar actividades indebidas o no autorizadas, permitiendo identificar a cada momento a la persona que actúe. • Incidentes de seguridad. Debe establecerse un sistema de detección y reacción y se registrarán los incidentes de seguridad que se produzcan y las acciones de tratamiento que se sigan. • Continuidad de la actividad: los sistemas deberán disponer de copias de seguridad y establecerán mecanismos para garan-

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tizar la continuidad de las operaciones, en caso de pérdidas de los medios habituales de trabajo. • Mejora continua del proceso de seguridad: el proceso integral de seguridad deberá ser actualizado y mejorado de forma continua. b) Capacitar en temas en materia de firmas electrónicas, firmas y certificados digitales, protección de datos personales, interoperabilidad, arquitectura digital, seguridad digital, datos abiertos y gobierno digital. La importancia de la concientización, a partir de una adecuada capacitación de las personas que intervienen en la ejecución de los servicios digitales, garantiza que ni la ignorancia ni la falta de organización sean riesgos para la protección de datos personales o la seguridad digital. c) Facilitar el acceso a la información requerida por otra entidad de la Administración Pública, sobre los datos de las personas que obren en su poder y se encuentren en soporte electrónico, únicamente para el ejercicio de sus funciones en el ámbito de sus competencias. Queda excluida del intercambio la información que pueda afectar la seguridad nacional o aquella relacionada con la legislación sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública, o la que expresamente sea excluida por Ley.

Esta garantía tiene una directa vinculación con el principio de cooperación digital prevista en la Ley de Gobierno Digital, en que debe primar el intercambio de datos e información, la interoperabilidad de los sistemas y las soluciones para la prestación conjunta de servicios digitales.

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d) Facilitar a las personas información detallada, concisa y entendible sobre las condiciones de tratamiento de sus datos personales. La implementación de esta garantía está vinculada con el principio de datos abiertos por defecto, antes analizados, y su materialización dependerá de los mecanismos de transparencia y acceso a la información pública y que estos se cumplan sin afectar el derecho a la protección de datos personales. e) Garantizar que en el diseño y configuración de los servicios digitales se adoptan las medidas técnicas, organizativas y legales para la debida protección de datos personales y la confidencialidad de las comunicaciones. La implementación de esta garantía está vinculada con la materialización del principio de privacidad, servicios y diseño que antes se ha explicado. En este análisis, un tercer punto que recogemos en esta exposición es el de las incidencias en los derechos del ciudadano digital como titular de datos personales. a) Sobre el derecho de elección del canal a través del cual va a relacionarse por medio digitales. La incidencia en la gestión documental es más que evidente. Por eso, se debe enfatizar en la necesidad de que los datos personales que obren en cualquiera de los soportes digitales que la administración ponga a disposición de los administrados sean idénticos, actualizados y su gestión respete los derechos de rectificación, cancelación y oposición que están en la normativa de protección de los datos personales.

Es claro que el ejercicio de estos derechos

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA supone que la administración digital ha implementado los canales para su ejercicio. b) Sobre el derecho a no aportar documentos que obren en poder de la Administración. La administración pública recopila los datos de los contribuyentes en el ejercicio de sus funciones administrativas, pero no puede requerir datos que ya estén registrados o por interoperabilidad pueda acceder, mandato que está relacionado con el artículo 48° del TUO de Ley de Procedimiento Administrativo General. La incidencia en materia de datos personales está relacionada con la finalidad para los cuales se recopila y accede a los datos. Estos tratamientos deben encontrarse siempre en el ámbito de las funciones que la ley le ha asignado a la administración. c) Sobre el derecho de acceso al expediente administrativos para conocer el estado de su tramitación en el entorno digital y a obtener copias digitales de los documentos que formen parte de los procedimientos en los que tenga la condición de administrado parte.

En este supuesto, el respeto a la normativa de protección de datos personales requiere que, con carácter previo, se identifique al administrado parte y se vincule a este, los documentos que forman parte del expediente, proceso en que es indispensable que se cuente con firma electrónica o una forma de identificación equivalente.

d) Sobre los datos personales que se generan cuando el ciudadano digital accede al entorno digital de la Administración. El acceso de un administrado a una plataforma digital de la administración, que en nuestro caso es una plataforma única del Estado peruano, permite acopiar la información

y, a su vez, elaborar un perfil de las preferencias de navegación y consultas de los contenidos que ofrece la plataforma digital mediante los enlaces. Siempre se requiere el consentimiento de los usuarios, más aún cuando la normativa no ha previsto el consentimiento tácito. e) Sobre la utilización de los medios digitales y la tramitación de los expedientes, identificamos el problema del soporte papel y las medidas de seguridad. Es importante respetar la equivalencia de los documentos que se tramitan mediante expedientes electrónicos, conforme a lo establecido en el artículo 30° del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General. De manera que los documentos generados y procesados mediante tecnologías y medios electrónicos, siguiendo los procedimientos definidos por la autoridad administrativa, tendrán la misma validez legal que los documentos escritos. Aquí existen tres supuestos, cuando se trate de una copia original en un soporte digital, la equiparación tendrá que ser inmediata, siempre que el documento se encuentre en poder de la administración; si el original está en soporte papel de copia digital se equipará con el original en los términos del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General, pudiendo autorizarse la conversión automatizada de formato; y por último si se trata de copias en papel de originales digitales, las mismas se consideran auténticas de forma inmediata cuando incluyen un código generado electrónicamente, este código es el QR. f) Sobre la identificación y autenticación: implica la firma electrónica en la protección de datos personales. El retraso en la aplicación del DNI electrónico en el país hace que

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SNMPE

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nistración digital y su aceleración debido a la emergencia sanitaria global no pueden excluir del diseño y la implementación de los servicios digitales las medidas que garanticen los derechos fundamentales de los administrados y, en particular, el derecho de la protección de los datos personales. Las actuales políticas de Estado y la legislación vigente han configurado un marco general favorable para limitar los riesgos de afectación a los derechos del ciudadano digital; sin embargo, aún estamos en un proceso incipiente de transformación digital que requiere el desarrollo de un entorno regulador de las actividades digitales y establezca mecanismos que garanticen la validez de las actuaciones administrativas que se generan mediante los servicios digitales y el respeto de los pilares de la misma, entre ellos, la protección de los datos personales .

hoy las entidades administrativas estén obligadas a admitir distintos sistemas de firmas electrónicas, que pueden ser ofrecidos por distintos prestadores acreditados ante el Indecopi, lo que complica la gestión de la entidad y la autenticación. Si bien la administración tributaria desde la década pasada implementó la clave SOL y ello nos excluiría de las complicaciones antes mencionadas, lo cierto es que la clave SOL no es una firma electrónica, frente a este escenario tener un sistema de validación único, por intermedio del DNI electrónico, eliminaría las implicancias en la identificación y en la autentificación que tienen los diversos sistemas de firma electrónica y limitaría los posibles riesgos derivados de un inadecuado tratamiento de los datos personales. Algunas conclusiones: El impulso actual del desarrollo de la admi-

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Por último, la digitalización de la controversia tributaria está entre los objetivos de transformación digital que buscan asegurar la generación de valor público y promover la creación del valor económico y social para los ciudadanos, entidades y la sociedad en general.

› LORGIO MORENO

Una propuesta nueva es la aplicación de la inteligencia artificial en la función administrativa. En donde la Big data y el algoritmo, más que una herramienta, se convierten en un fenómeno de transformación de la función administrativa de fiscalización. ¿Serán ellos quienes tomen las decisiones, dejando de lado el análisis y las hojas de Excel de los supervisores y auditores tributarios?

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Para absolver esta pregunta, y seguramente otras más desde la experiencia europea, contamos con el profesor Fernando Serrano Antón, quien definitivamente no le es ajeno esta materia, tanto es así que recientemente ha publicado, en coordinación con otros autores, un libro titulado: “Fiscalidad e Inteligencia Artificial: Administración y Contribuyentes en la era Digital”. El profesor Fernando Serrano Antón, es Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, Universidad Complutense de Madrid, Miembro del Comité Científico Permanente de la Asociación Fiscal Internacional, Profesor visitante de Universidades Europeas y de América Latina y Autor de libros y artículos sobre Derecho Financiero y Tributario.

› FERNANDO SERRANO ANTÓN

La referencia a la inteligencia artificial en las administraciones tributarias va más allá de la base de datos, es la fusión entre lo presencial y lo digital y el algoritmo diseñado en los distintos casos que veremos. La inteligencia artificial, como herramienta, instrumento o mecanismo, no tiene que ser un objetivo, sino como su nombre lo indica, un instrumento para la aplicación de los sistemas tributarios, la resolución de reclamaciones en su caso y que, finalmente, puede ser una ayuda. Otro tema, es la reserva tributaria, nos movemos en un ambiente peculiar y sensible que maneja información de los propios contribuyentes y de terceros. Esta información permite conocer la vida de una persona y, por tanto, requiere una reserva, es decir, no se puede dar estas informaciones a terceros.

Hay un deber de sigilo por parte de los funcionarios y de especial protección de esos datos. Lamentablemente en el Perú, como ocurre en otros países como en España, hay en estos momentos una especie de entretenimiento periodístico. En muchas ocasiones los medios de comunicación ofrecen informaciones de carácter tributario que no se sabe cómo las obtuvieron. Es importante la protección y la seguridad de los datos para evitar su revelación a terceros. La inteligencia artificial tiene que empezar con pruebas piloto y observar los resultados. El mantenimiento y la innovación son procesos críticos, es decir, funciona con gran cantidad de datos. Si no hay datos y no se mantienen, deja de funcionar. Además, el uso de la inteligencia artificial en la tributación requiere de cambios normativos en el Código Tributario. Todo tiene sus ventajas y riesgos. Las ventajas: hay un aumento de la recaudación tributaria de manera muy importante. En primer lugar, porque hay mucha información cruzada que permiten adelantar situaciones en relación con el contribuyente o bien a través de distintas técnicas de estímulo para que el contribuyente pague sus deudas tributarias. También se ha reducido la evasión fiscal, aunque es un trabajo que se lleva a cabo en estos momentos. Una de las primeras medidas que se tomaron fue la segmentación de contribuyentes de acuerdo con su nivel de riesgo. Se ha observado que la inteligencia artificial apoya la toma de decisiones porque ofrece mucha información. Así, las decisiones son más fundamentadas. Todos estos procesos vienen de la mano de una revolución llamada 4.0, pero que, desde el punto de vista de la

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administración, significa algo totalmente distinto; es decir, un cumplimiento cooperativo y de confianza mutua. Asimismo, existen desventajas, quién imaginaría hace ocho meses que íbamos a sufrir una pandemia terrible; claro, el algoritmo puede ir aprendiendo porque, dependiendo de su diseño, puede efectuar un mismo fin, pero también es cierto que, al estar diseñado de una determinada manera, no tiene las correspondientes flexibilidades que deben poseer para casos como el actual. El uso de chatboxs o asistentes virtuales permitirán en un futuro resolver las deudas fiscales de los contribuyentes. En el caso español y referido a la factura electrónica se necesitó de mucha asesoría hacia el contribuyente sobre este tema, la cual se realizó a través de los asistentes virtuales, reduciendo en 80% la cantidad de correos electrónicos de consultas a funcionarios. ¿Podría la inteligencia artificial identificar evasiones fiscales sin la intervención humana? Ya se realiza por el volumen de información que se usa en estos momentos. Todo funciona por medio de indicios, cuantos más indicios se tiene, hay más posibilidades de localizar a los evasores. ¿Cuántas instituciones están usando inteligencia artificial? Todas las instituciones tributarias de los países miembros de la OCDE utilizan este tipo de tecnología. Asimismo, algunos de los países de América Latina ya se han incorporado al tema de inteligencia artificial. Colombia tiene un sistema para la localización de facturas apócrifas; Chile tiene un sistema de segmentación de contribuyentes muy avanzado. También Brasil y México tienen este tipo de inteligencia artificial en la fiscalización.

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Con todo ese volumen de datos que gestionan las administraciones tributarias se pueden identificar tres grandes áreas en que se puede ejercer esa inteligencia artificial. La primera es la lucha contra el fraude fiscal, que en un futuro inmediato proporcionará grandes compensaciones a las administraciones tributarias. En segundo lugar, un mejor servicio a los contribuyentes porque les facilitará el cumplimiento, y un tercer lugar, porque es un instrumento de transparencia para las administraciones tributarias y de su propia gestión. La inteligencia artificial, en relación con las inspecciones o controles tributarios, forma parte de uno o varios algoritmos, dependiendo del área en el que se quiera trabajar. El algoritmo tiene la posibilidad de resolver los problemas en un tiempo más rápido. Se tiene que realizar una prueba piloto y contrastarla antes de ponerla en ejecución. Es verdad que son altamente eficaces y eficientes y van aprendiendo con la práctica y también con base en los errores. Al final, el algoritmo es el dato o la calidad del dato que se irá perfeccionando en el tiempo. Los análisis de riesgos lo tienen casi todos los países, entre ellos España, Estados Unidos, Chile, Colombia, Noruega, lo que se trata es de segmentar a los contribuyentes, donde se ubican, cuáles son sus contactos, sus áreas de negocios, si son reincidentes o no. Todo configura un área de patrón. Ese es un riesgo, al ser el patrón más grande, habrá más coincidencias con los distintos rasgos y, por tanto, permitirá ubicar a los evasores. Este resultado se le notifica al auditor o inspector para que investigue a ese contribuyente. Estos son datos que nosotros brindamos en las redes sociales. También otro tema muy importante y avan-

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA zado es el compliance by design. Esta nueva teoría trata de ganar adeptos. Son partícipes de “yo no tengo nada que esconder, lo que quiero es pagar, no quiero tener ningún daño reputacional y lo mejor que puedo hacer es estar en paz con la administración tributaria”. El compliance by design es un elemento complementario para esas grandes empresas, que no tienen nada que esconder y que prefieren tener una buena reputación y no meterse en líos como alguna notificación a la bolsa de valores que podrían causarle mayores conflictos. Otro tema interesante es la que realiza la HMRC, que es la Agencia Tributaria Británica. Mediante un programa llamado Connect, obtiene información de las redes sociales, la asimila, la digiere y origina resultados de indicios de un contribuyente. Por ejemplo, si no ha recibido herencia de ningún lado, no ganó la lotería, no tiene un gran salario y, es propietario de cuatro o cinco inmuebles, sería un indicio. Así, la inteligencia artificial pondría sobre la mesa este indicio como una potencial defraudación de un contribuyente. De esta manera, lo dejará en manos del auditor para que lo investigue.

realiza, que al final genera un nuevo informe que cae en manos del auditor, del inspector que investiga al evasor. Otro de los indicios o variables que se presentan son los cambios repentinos, es decir, un contribuyente o una compañía ha estado pagando sus impuestos con pautas coherentes. De improviso, cambia. El algoritmo detecta ese cambio. La geolocalización también es importante. Hay regiones que son más proclives al incumplimiento. Lo mismo sucede con los camiones y los taxis. Tienen la obligación de registrar sus viajes o tener sistemas de geolocalización. Estos vehículos no pueden declarar la mitad de sus trayectos. Este sistema permite conocer los trayectos en un día, un mes o un año. Existen cinco principios para gobernar el riesgo: El principio de prudencia. No nos lancemos al algoritmo por moda. Solo se puede implementar cuando se tenga resultados seguros o instauremos programas que faciliten probar los resultados de forma concreta y provisional.

Igualmente, la agencia tributaria canadiense tiene mecanismos para evaluar si los inscritos están tributando como empleados o dueños de empresas al ser estos dependientes, evitando así que usen gastos para deducir que su régimen no le permite al ser empleado.

El principio de no discriminación. El algoritmo funcionará siempre como uno más uno es dos, como un sesgo en relación respecto a un delito, esto implica que el riesgo de que los errores humanos o sus sesgos se puedan trasladar al algoritmo

Les comento sobre un caso colombiano de detección. Mediante un análisis de datos se detecta que la facturación es apócrifa o falsa. La Administración Tributaria cruza hasta 32 variables para identificar las actividades del contribuyente, sus antecedentes, las relaciones habituales, el tipo de operaciones que

El principio de proporcionalidad. Es decir, introducir cualquier técnica sin considerar los derechos y las garantías de los contribuyentes. Debe ser una aplicación balanceada sin perjudicar los derechos de los contribuyentes.

El principio de transparencia. Al contribu-

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yente le gustaría conocer la composición del algoritmo. Esto implica la adopción de medidas que faciliten a los contribuyentes conocer el porqué de una decisión, sin limitar su derecho de defensa. Por último, tenemos la gobernanza de los datos, que es relevante y de la que son responsables las administraciones fiscales, siempre respetando la privacidad y la confidencialidad. Por ejemplo, en Francia existe la obligación, salvo en determinados casos, de publicar o informar al afectado de decisiones individuales basadas en algoritmos y de cuáles eran las reglas o las características de este sistema. Es fundamental la gobernanza de la información. En este proceso de intercambio de información es importante la calidad de los

BLOQUE I: La digitalizacion de la controversia tributaria

datos y que se encuentren completos. Por tanto, si se reciben datos extraños, la Administración Tributaria le debe preguntar al contribuyente si los datos son los correctos. El algoritmo funciona porque los datos son buenos y de calidad. Pero hay alguien que debe clasificarlos, es el lenguaje natural. En ese sentido, es crucial la claridad semántica. La seguridad es fundamental. Por el volumen y la calidad de estos datos, las administraciones tributarias deben tener especial cuidado con la gestión de los datos

› LORGIO MORENO

Agradecemos la participación de los expositores de este bloque. Por nuestra parte, nos despedimos hasta mañana.

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BLOQUE II: EXPORTACIÓN DE MINERALES: COHERENCIA ENTRE LOS REGÍMENES ADUANERO Y TRIBUTARIO

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CONFERENCISTAS › JORGE GALLO ALVARADO: Abogado egresado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, Especialista en Aduanas por la Escuela Nacional de Aduanas, Máster en Gestión Pública por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Gerente de Riesgo y Control de la SUNAT.

› MARIELLA DE LA TORRE: (MODERADORA) Abogada por la Universidad de Lima. Socia del área tributaria del Estudio Rodrigo Elías & Medrano, con más de veinte años de dedicación en la consultoría tributaria y planificación fiscal, principalmente en el sector minero. › HORACIO DINICE: Contador Público Nacional graduado en la Universidad de Ciencias Económicas de Buenos Aires y Socio de Deloitte a cargo de la práctica de Precios de Transferencia en Cono Sur (Argentina, Bolivia y Uruguay) desde el 2004. 35 años de carrera: 17 en Andersen y 18 en Deloitte. Profesor titular de Impuestos en la Universidad del CEMA; expositor en varios cursos de Precios de Transferencia organizados por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales; autor de artículos vinculados a temas tributarios y coautor del “Manual de Precios de Transferencia en Argentina”. Miembro de la Comisión de Precios de Transferencia de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.

› TANIA GARCÍA VILLANUEVA: Contador Público Colegiado, Máster en tributación y política fiscal de la Universidad de Lima y especialización en Precios de Transferencia y Fiscalidad Internacional. › CARLOS MARROQUÍN LOZADA: Contador Público Colegiado, Máster en Contabilidad, con especializaciones en tributación en la PUCP y en Precios de Transferencia y Fiscalidad Internacional. › JUAN JOSÉ ASSERETO: Socio fundador y líder del área de Comercio Exterior y Aduanas de Zuzunaga, Assereto y Zegarra, Abogados y profesor de Derecho Aduanero en la Pontifica Universidad Católica del Perú. › GLORIA GUEVARA: Socia responsable de la división de precios de transferencia en Deloitte Perú, licenciada en Economía por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cuenta con un MBA de la Universidad Adolfo Ibáñez. Gloria tiene más de dieciocho años de experiencia en consultoría de precios de transferencia para compañías en diversas industrias tales como minería, petróleo y gas, entre otros.

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BLOQUE II: EXPORTACIÓN DE MINERALES: COHERENCIA ENTRE LOS REGÍMENES ADUANERO Y TRIBUTARIO › MARIELLA DE LA TORRE

El día de hoy desarrollaremos un tema que está tomando mayor relevancia, que es la exportación de minerales y, en particular, a la existencia o no de coherencia entre el régimen aduanero y el régimen tributario. Como ustedes saben, la exportación de minerales en el Perú es vital, el 60% de las exportaciones en el país es de minerales, en especial, el cobre, que representa el 25% y por eso cada vez más se amplían las normativas respecto a estas materias, y hoy veremos qué puntos hay que afinar respecto al sector. Para recapitular los temas a tratar, empezamos por la materia tributaria que comprende las reglas de precios de transferencia que se han comentado en ediciones anteriores del simposio y acá toma una gran relevancia el conocido Sexto método, y una primera parte de este bloque estará directamente vinculada a darnos un espacio de reflexión y, en lugar de mirar nuestra legislación aisladamente, queremos ver cómo se está tratando este tema en otros países de la región. Para ello tenemos como invitado especial a un gran experto en la materia, que nos brindará sus

comentarios, avances y preocupaciones en Argentina y en otros países de la región. En la segunda parte, tendremos una mesa redonda en la que cinco profesionales muy reconocidos en las materias aduanera y tributaria nos compartirán temas de bastante interés, que sé que les aportarán novedades y que debemos anotar para definir si estamos haciendo bien las cosas, o tienen algún efecto posterior o aspecto a mejorar. Para iniciar nuestra primera parte del bloque les presentaré al expositor internacional Horacio Dinice, quien nos acompaña desde Argentina. Él es contador público, graduado de la Facultad de Ciencias Económicas de Buenos Aires, es socio del Deloitte, está a cargo de las prácticas de pertenencia en Cono Sur, tanto de Argentina, Bolivia y Uruguay, desde el 2004, tiene 35 años de experiencia. Es también profesor titular de Impuestos en la Universidad del Cema y un reconocido expositor en diversos temas de precios de transferencias. También aportó al Manual de Precios de Transferencia en Argentina elaborado por la Comisión de Precios de Conferencia Argentina de Estudios Fiscales. Sé que Horacio Dinice aportará muchísimo a este análisis. Le cedo la palabra.

› HORACIO DINICE

Como anticipó Mariella, la idea será darles un marco general, una especie de entrada en calor sobre el tema. Me voy a referir sobre el contexto internacional y a la historia de lo que he denominado la presentación vinculada al régimen tributario, de que cómo salimos del Sexto método y entramos en el precio comparable no controlado (PCNC). Los

BLOQUE II: Exportación de minerales: coherencia entre los regímenes aduanero y tributario

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puntos que voy a presentar son el origen de la norma, cuál ha sido la intervención de la OCDE a partir de la iniciativa, que arrancó por el 2013, cómo los países están recibiendo esta norma internacional, cuál será su futuro, si es un acuerdo o es una discusión permanente. Empezando por el primer punto, el origen de la norma y el porqué de su denominación, todos hablamos del Sexto método, hay algo que es muy importante y que nos vincula a todos a nivel global, excepto Brasil en Latinoamérica; pero entiendo que en breve hay un proyecto para que Brasil se sume a las normas de transferencia de la OCDE, ya que todos los países estamos adoptando la legislación de precios de transferencia de la OCDE de la región y ese es un tema vital, ya que el paraguas viene de un tema de organización global. La primera reflexión es si las legislaciones de todos los países están basadas en la OCDE, si en una eventual discusión fisco-contribuyente se traerán a la mesa normas internacionales dictadas por la OCDE porque todas están basadas en ese manual. En Argentina existe jurisprudencia en que se citan justamente esas normas y el motivo del Sexto método es porque la OCDE plantea cinco métodos y lamentablemente o no, en Argentina inventamos el Sexto método y resulta importante saber por qué se plantea, que es para captar materia imponible de impuestos sobre las ganancias atribuibles a otras jurisdicciones por la forma como se han estructurado las operaciones. Esto está extraído de las discusiones parlamentarias del 2003, es decir, desde hace 17 años que en Argentina tenemos esta norma. Y creo que, sobre esta, así como en Argentina, en todos los países hay una especie de presunción o duda por parte del fisco de

cada país en cuanto a que, cuando se trata de commodities, no hay certeza de si el precio que está estableciendo el contribuyente es el correcto o no. Cuál era la estructura a la que se refería Argentina en ese momento. Estamos hablando de exportaciones de commodities, pero después todas las legislaciones regionales fueron más lejos e incorporaron las importaciones de commodities. Lo que plantea la norma es desconocer la fecha de concertación cuando conviene, siempre dependiendo del precio como de, más allá de si la autoridad fiscal tiene duda o no, si le conviene tomar de concertación si es más alto que el embarque. Esta norma fue implementada en Argentina en el 2003, Uruguay y Ecuador en el 2009, el Perú en el 2012, Guatemala en el 2013 y Colombia en el 2016. Las controversias en cuanto al Sexto método antes de que entre a tallar la OCDE en este tema. Primero explicaremos que es el commodity, luego veremos si determinado producto es un commodity o no, su mercado, cuál es la documentación que debe aportar el contribuyente local para calificar como intermediario. Este tema para mí es crucial, porque con la globalización hay un tema interno con la tributación internacional, que es cómo la autoridad fiscal puede trascender más allá de su país. Las ganancias, hace mucho tiempo con la renta mundial, han dejado de ser un tema de territorio para ser uno mucho más amplio, y que muchas veces nos lleva a buscar pruebas o documentación fuera de nuestro país. Cuál es la fecha cierta de concertación, cómo hacer para darle certeza a la concertación, qué precio debo tomar si me salgo de la concertación hasta la fecha de embarque y cuáles son los ajustes que debería hacer al

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA considerar el valor de mercados transparentes a la comparabilidad. Todo esto se discutía hasta que en algún momento apareció la OCDE, que es una organización global, pero, como todos sabemos, no todos los países pertenecen a esta organización en Latinoamérica, por ejemplo: el Perú y Argentina no están en la OCDE, con lo cual es algo importante porque hasta qué punto un país que no es miembro de la OCDE tiene la obligación de aplicar las normas de esta organización, cuando en realidad está tomando como base para el compliance en su país las normas de la OCDE. Nos guste o no, la OCDE tomó este tema y como parte de las acciones BEPS que se empezaron a discutirse en el 2003 y se plasmaron por el 2015 y el 2016, por medio de la Acción 10, la OCDE termina modificando las guías por el 2017 e incorpora la problemática de los commodities a una metodología que se considera tradicional para la OCDE, por intermedio del precio de transferencia, porque maneja el precio que no es de la rentabilidad, que es el precio comparable no controlado. El precio comparable no controlado, antes que se incorporen los commodities, su concepto general era que yo tenía que comparar el precio al cual le vendía a un tercero respecto al precio que le vendía a un vinculado en circunstancias similares, y lo que el mismo manual dice es que si existen diferencias, entonces la transacción no se considera entre partes independientes. ¿Cuáles son las condiciones para la aplicación de este método? que las diferencias no afecten la comparabilidad y que en caso de existir diferencias puedan ser razonablemente eliminadas. La dificultad de la determinación de estas diferencias no exime la posibilidad de aplicación de este método, es

decir, sigue siendo aplicable. En el 2017 se incorpora a la legislación de la OCDE el concepto de precios no comparables no controlado, pero aplicado a transacciones con commodities, donde se extiende este precio, no a precios de un mismo contribuyente, sino a contratos comparables que representen la cotización del bien que un contribuyente está transando, para lo cual existe una definición de commodity, en la que, en algunos casos, las legislaciones regionales hablan de mercados transparentes de notorio y público conocimiento. La OCDE va un poco más allá. Habla de agencias estadísticas, agencias gubernamentales que fijan precios, ya que muchas veces en nuestra región los commodities están intervenidos. Después, se prevén los eventuales ajustes a la comparabilidad. El contribuyente y la autoridad fiscal deben ser consistentes en la aplicación y que cada caso dependerá de hechos y circunstancias, que deba a un tema que es, que todo mundo quiere ver papel y que todo esté completamente documentado. Los ajustes a la comparabilidad que están descritos también en la OCDE son tipo commodity y calidad, términos contractuales en los que, como podrán ver ustedes, hay varios conceptos. Un tema bien complejo es el de las primas o descuentos aplicables, esto depende de los tipos de commodities. También es muy importante lo que dice la OCDE, que los contribuyentes aportaron documentación soporte que permita establecer cuál es el valor de la transacción a la fecha de concertación y que esa evidencia debe ser confiable, ya habla de contratos por su registración. ¿Y qué pasa si la evidencia no es confiable? Ahí la OCDE habilita a ir a la fecha de embarque y manifiesta que en los países en los que existe convenio para evitar la doble

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tributación, la posibilidad de acceder a los procedimientos de mutuo acuerdo para evitar que frente a una eventual discusión no haya doble tributación. Cómo recogen este nuevo lineamiento de la OCDE, porque la organización cambia un poco el panorama, toma la problemática planteada por los commodities en el 2013 y lo lleva al precio comparable no controlado. ¿Qué han hecho los países de la región? Dejé fuera al Perú porque entiendo que será parte de las discusiones de los profesionales que continuarán con la exposición. En Argentina existieron normas a partir de enero del 2018 y que recién se dio a conocer una resolución detallada a mediados del 2020, por lo cual ya a este año tenemos dos normas muy recientes: una que habla del registro de contrato de bienes agrícolas; y otra para todo lo que sea bienes no agrícolas; en realidad, Argentina sigue insistiendo con el tema de la intervención de intermediarios. Fíjense que esta resolución salió en octubre del 2020. No se sabe qué es lo que pasará. Colombia pasa por una situación parecida a la de Argentina. Colombia tiene el Registro de acuerdos de transacciones de commodities desde junio del 2020, también hay todo un sistema para ingresarlo y hay plazos. No existe en Guatemala una norma para registrar los contratos, a diferencia de Argentina y Colombia. Y el país que para mí fue un diccionario respecto a la norma de la OCDE, al cual yo considero serio, el cual entendió rápidamente cuando todos los países estábamos discutiendo el Sexto método, la mejor forma de evitar cualquier discusión o cualquier presunción o duda de parte de la autoridad fiscal era registrar el contrato, fue Uruguay. Así y todo, en ese país existe un problema para reconocer los ajustes a la contabilidad, es decir, no hay

problemas con los fletes y los seguros, pero sí con las primas y los descuentos. ¿Qué vemos en el futuro? Hoy por hoy, la mayoría de las autoridades fiscales, excepto en Uruguay, se encuentran en una etapa de implementación, que todo esto es muy nuevo, aún no hay jurisprudencia. Yo creo que las autoridades fiscales deben considerar las particularidades de cada commodity en cuanto a mercado transparente donde operan y ajustarse a la comparabilidad en donde se aplican. Parto de la base de que este es mi papel, hay contadores, como yo, que están aprendiendo y que tienen que considerar los planteos, y por lo cual tiene que haber mucho diálogo entre ambas partes. El registro debe ser lo suficientemente flexible en cuanto a contenido y a plazos, no existe ningún motivo para brindar un plazo determinado a fin de presentar la documentación. Los contribuyentes deben trabajar en conjunto con las autoridades fiscales para formar y documentar con evidencia confiable la transacción sujeta a análisis. Y, por último, como dijo anteriormente Mariella, no existe en la región países que tengan alineadas las normas aduaneras con las normas tributarias, ya que un ajuste de precios de transferencia ya sea en importaciones o exportaciones, puede derivar en una inconsistencia entre ambas normativas. Con esto doy por terminada mi exposición. Muchas gracias.

› MARIELLA DE LA TORRE

Continuamos con la segunda parte del bloque del día de hoy, ahora vamos a tener una Mesa

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Redonda, en la que nos acompañarán expertos en materias aduanera y tributaria, tanto del sector público como del sector privado, y creo que será una experiencia de diálogo muy importante. Las palabras de Horacio creo que nos inspiran a seguir reflexionando y dialogando para tener un mayor entendimiento en el negocio minero y adecuar un poco más nuestra normativa, tanto en el área aduanera como la tributaria, y así tendremos coherencia entre estos aspectos y entender las diferencias que son justificadas y que tienen propósitos distintos. Me permito presentarles a los miembros de esta mesa: En primer lugar, nos acompaña Jorge Gallo Alvarado. Él es abogado, egresado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, especialista en Aduanas por la Escuela Nacional de Aduanas, es máster en Gestión Pública por la UPC y gerente de Riesgos de Control de la Sunat. Contamos con la participación de Tania García Villanueva. Ella es contadora policolegiada, tiene un máster en Tributación y Política Fiscal por la Universidad de Lima, con especialización en Precios de transferencia y Fiscalidad internacional. Es profesional de la Intendencia Nacional de Estrategia y Riesgos de la Sunat. También nos acompaña Carlos Marroquín Lozada. Él es contador público colegiado, con máster en Contabilidad y con especializaciones en Tributación en la Universidad Católica y en Precios de transferencia y Fiscalidad Internacional. Es profesional de la Intendencia Nacional de Estrategias y Riesgos de la Sunat. Ya por el lado de la casa, está con nosotros Juan José Assereto. Él es socio, fundador y líder del área de Comercio Exterior y Aduanas

de Zuzunaga, Assereto y Zegarra Abogados y profesor de Derecho Aduanero en la PUCP. Y finalmente presento también a Gloria Guevara. Ella es socia responsable de Precios de Transferencia en Deloitte Perú. Es licenciada de Economía por la PUCP y cuenta con un MBA de la Universidad Adolfo Ibáñez. Tiene 18 años de experiencia en Consultoría de Precios de transferencia en compañías de diversas industrias, que incluye por supuesto la minería, petróleo, gas y energía. Después de la presentación, le cedo la palabra a Jorge Gallo, quien nos ayudará con la explicación del aspecto aduanero de la exportación de minerales para tener una base y luego iniciar el diálogo.

› JORGE GALLO

Empezaré con la exportación de minerales metalíferos. Mariella señalaba al principio de su exposición que la exportación de concentrado de minerales representaba el 60% del valor de exportaciones, por eso es importante que conozcamos el tema y también el proceso. Hoy les conversaré sobre el proceso de exportaciones, cómo es que surge esta idea de comercio exterior y cómo se origina. Hablaremos primero un poco de estadísticas, luego de las características del nuevo proceso de exportación definitiva, la parte general y la conclusión del proceso, después lo haremos sobre la extracción y el análisis de las muestras de mercancías de exportación y cómo se incorpora el comprobante de pago electrónico (CPE) en todo este flujo. Aquí observaremos cómo se han movido los valores los primeros siete meses del año (Año

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2020 – Exportación de productos mineros por mes), obtenidos de la página web de la Sunat del área de Estadística. Nos presentan la proporción que tenemos de productos mineros de exportación versus el resto de los productos que exportamos normalmente. Hace dos años, la Sunat estableció proyectos de interés, entre ellos la modificación del proceso de exportaciones, antes del 2019 era un proceso que tenía más de 20 años, ahora tenemos un proceso digital que se ha aplicado en julio de este año, por el cual podemos hablar de un proceso más transparente, más ágil y más seguro y que cuenta con una serie de principios, por ejemplo: ahora tiene factura electrónica, información anticipada, que promueve el embarque directo como una regla, hay un nuevo esquema de control y de regularización. Tenemos formatos electrónicos, mandatos electrónicos y notificaciones electrónicas. ¿Cómo era? Antes teníamos el uso de documentos físicos o digitalizados y trámites presenciales. Ahora tenemos un proceso 100% digital, con comprobantes de pago electrónicos, mandato electrónico y rectificaciones electrónicas. Antes la autorización restringida con documentación era física, por ejemplo: era una cadena incompleta e insegura, mientras ahora es un proceso totalmente integrado. Los servicios de atención eran manuales, ahora tenemos escáner y dispositivos móviles, una doble transmisión de datos se ha eliminado ahora y hay una regularización simple, solo mediante la confirmación electrónica de la declaración. Este es el flujo principal de exportaciones: Régimen de exportación definitiva por vía marítima. Proceso de exportación definitiva por vía marítima con embarque desde el depósito temporal extraportuario.

MINEM

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En la parte superior tenemos a los actores que intervendrán en este proceso, tenemos al despachador, que es la agencia de aduanas y que trabaja en representación del exportador, tenemos un agente de carga, tenemos un depósito temporal, que es el flujo más común, en este depósito tenemos al administrador portuario, aquí tenemos los puertos del Callao y nuevamente se cierra el proceso con el agente de aduanas. Y esto empieza el mandato electrónico que le otorgará el exportador al agente de aduanas para que numere una representación aduanera de mercancías. En esta etapa (etapa 1) es donde los datos de la DAM pueden rectificarse de manera electrónica y es donde nos podemos colgar de la VUCE para que se puedan vincular a todas aquellas resoluciones de autorización en el caso de la exportación de mercancías restringidas. En esta segunda etapa intervendrá el agente

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA de carga y nos informará de la declaración, como el número del buque, el peso y otros datos. Una vez entregada la mercancía al depósito temporal, este lanzará una transmisión, que se llama recepción de mercancías, para la obtención del canal de control, y para el caso de importación y exportación de concentrado de minerales tenemos dos canales: el canal rojo o el canal verde. El canal verde significa que la mercancía ya es de libre disposición y ya se puede embarcar, y el canal rojo supone la regeneración de un proceso de reconocimiento físico con participación de un profesional de la aduana que hará una verificación física de la mercancía y una contrastación entre lo que se ha declarado y lo que se puede encontrar físicamente. Luego, en el depósito temporal (etapa 4) también hay otra transmisión, que es donde se embarca y la mercancía se dirige al puerto. Ya en el puerto, el administrador portuario debe revisar una serie de transmisiones que permitirá al exportador conocer cuál es el estado actual o la línea de su embarque. Antes de este proceso, el exportador solamente sabía que su mercancía había ingresado a un depósito temporal y que había sido diligenciada (canales rojo y verde) y no sabía nada de este proceso, con este nuevo proceso el exportador puede saber si la mercancía ya cruzó el puerto, si la mercancía tiene autorizado su embarque, si la mercancía ya está encima del barco y ya se embarcó. Concluida esta etapa, el agente de aduanas, que actúa en representación del exportador, tiene el camino libre para concluir el proceso de exportaciones con la regularización. Durante esta etapa además y de manera transversal, procede todo tipo de rectificaciones de estas transmisiones, que son totalmente automáticas. Y para entrar más en el tema, me he permitido presentarles un flujo del proceso de expor-

tación del concentrado de minerales, tiene unas particularidades y dada la importancia de este tipo de mercancías, es que la Sunat decidió dotarlo de requisitos más específicos para conocer mejor qué se está exportando y cuál es su composición. Entonces tenemos una primera etapa, que es con la numeración de la DAM, como les dije anteriormente, el agente de aduanas trabaja en representación del exportador y enumerará la DAM, para este caso necesitamos que nos dé la descripción del concentrado, digamos, concentrado de plomo, plata, cobre, bronce, zinc, los datos del contrato y que nos señale los elementos pagables y penalizables relacionados con el contrato de compraventa internacional. Con esta información, si la mercancía entra al depósito o queda en el local del exportador, aquí se le asignará el canal de control, que, como lo dije anteriormente, puede ser verde o rojo. Solo en caso de salir rojo, aquí operará el tema de lo que es la extracción de una muestra y digo que es una extracción de una muestra, porque si bien es cierto que en ese momento no se realizará una prueba física, sí es necesario que esta muestra la haya extraído una empresa acreditada ante Inacal, una empresa especializada, y que sea entregada a la administración cinco días después de entregado el levante o de que se haya producido el embarque. Aquí arrojará el tipo de mercancía, el análisis, de qué mercancía se trata y nos hablará de la composición y el laboratorio hará un análisis de los elementos declarados al momento de la numeración de la DAM, los elementos pagables y los penalizables. Si ustedes declararon que el pagable era plata y el oro, se analizarán estos metales; y si en penalizable tenemos el mercurio y el arsénico, ambos se analizarán.

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Con estos resultados son notificados de manera electrónica al buzón SOL del agente de aduanas y este tiene la posibilidad en esta etapa, si no está de acuerdo, en solicitar una segunda clasificación, ya sea por el mismo laboratorio de la aduana o señalar un segundo laboratorio acreditado y si aún no nos ponemos de acuerdo, hay una posibilidad de dirimencia, una tercera revisión que ya estaría a cargo de nuestro laboratorio. Ya con este resultado, comunicado o notificado, lo que queda para la conclusión del proceso y para la regularización es que el exportador, por medio de nuestro agente de aduanas, acepte el BQ de la Sunat y trasladará los datos de su informe de ensaye a la Sunat y luego hay una validación con el comprobante de pago electrónico. Una vez que suceden estas tres condiciones, hablamos de la regularización de la declaración. Y para el caso específico de minerales metalíferos, la Administración Aduanera ha señalado en la última modificación de la Ley General de Aduanas que el plazo de regularización se puede extender hasta siete meses para mercancías que no cuenten con un valor de transacción definitivo al vencimiento de este plazo, de acuerdo con lo que establezca la administración. Entonces, la administración en un procedimiento, que es el de exportación definitiva ha señalado que para el caso y en concordancia con el artículo 83°, para el caso de concentrado de minerales metalíferos, el plazo puede ser hasta de siete meses contados desde la fecha del término de embarque, y el plazo normal es de 30 días por mercancías normales. Y el proceso de confirmación o regularización tiene tres caminos o tres canales. Puede ser automática, con evaluación previa o con control extraordinario, con el cual quedaría suspendido este plazo de regularización.

El tema de incorporación de comprobante de pago electrónico es fundamental y te dice que desde antes de la numeración de la DAM puedes haber emitido tu factura electrónica e incorporarla en cualquier etapa del proceso, incluso en la regularización o después del proceso de regularización. Asimismo, se puede hacer una rectificación electrónica. Hay algunos casos especiales, que cuando se trata de muestras, este proceso no se aplica. Esto es todo respecto al proceso de exportación. Muchas gracias y quedo atento a sus preguntas.

› MARIELLA DE LA TORRE

Gracias, Jorge. De verdad que ha sido una extraordinaria exposición, nos has dado mucha información que nos clarifica cómo es el procedimiento en Aduanas ahora, para los que estamos más del lado tributario que del aduanero. Sin duda, existen un montón de pasos que no estamos totalmente conscientes que se dan y creo que ahora muchos tributaristas que están en línea han tomado nota de varios temas porque tenemos mucha información y claridad, y existen ahí algunos puntos que queremos seguir explorando y conociendo, por lo que quería preguntar a Juan José si él nos lo podría mencionar. En tu opinión, Juan José, ¿a cuál de estos cambios en la normatividad aduanera deberíamos prestarle mayor atención?

› JUAN JOSÉ ASSERETO

Gracias, Mariella, y sí gracias, Jorge, la introducción ha sido excelente para empezar a conversar sobre el tema. Creo que hay varios puntos que ameritan la pena profundizar. Uno de ellos es la ampliación de este

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA plazo de siete meses para la regularización del despacho y el alcance de esta regularización, porque cuando sale publicado lo que se identifica en esa norma es que el plazo de regularización no tenga un precio definitivo fijado. Entonces eso da a entender o, de hecho, en los meses que han transcurrido desde fines del año pasado para acá, ha habido el entendimiento en algún sector minero de considerar que eso significaba tener el precio definitivo para regularizar, porque la extensión del plazo de alguna manera obedecía a que se trata de una mercancía que al cierre de los 30 días normales no tenía un plazo de regularización. De hecho, me parece que Jorge ya ha anticipado un poco la respuesta; pero yo quisiera mencionar algunos detalles adicionales sobre el procedimiento, quizá también como he visto algunas preguntas ahí en el chat mencionar un poco y pedirle el comentario a Jorge, como él bien señaló en el procedimiento de exportación se puede enumerar hoy la DAM sin tener la factura, esta se tiene que emitir como fecha límite hasta el momento en que se confirmará la información, que es un paso previo para la regularización. También es verdad que en el procedimiento se señala que, si se emite una nota de crédito o una nota de débito posterior a la regularización, hay que presentar una rectificación y esto está bastante relacionado con una de las preguntas que está en el chat, de que si se tiene que rectificar o no. De acuerdo con el procedimiento, Jorge me corregirá, pero de acuerdo con el procedimiento, sí, e incluso se señala un plazo de 15 días con una sanción, si esta rectificación no se produce. Hay una posibilidad de rectificación de la DAM y concretamente la hay en cuanto al valor y las cláusulas relativas a este, y es una rectificación que se puede producir con

posterioridad a la regularización y que tiene un efecto automático. Estos elementos que están contenidos en los procedimientos con carácter general, no de forma específica para el caso de concentrado de mineral, en forma general, dan a entender que las empresas pueden seguir regularizando con valores provisionales, sucede que hoy tienen un plazo extendido de siete meses y de alguna manera como que cabe la posibilidad de que esperen tener el precio definitivo, como también puede que no; pero ahí es donde me venía justamente la duda, por eso le concedo la palabra a Jorge para que nos precise un poco más de la forma en que está promulgado el artículo 83° del Reglamento, se supone que hay que tener el precio antes de regularizar o no.

› JORGE GALLO

Efectivamente, cuando nosotros estamos en proceso de esta nueva etapa de función, de ver un nuevo régimen de exportación definitiva, varias preguntas eran respecto al tema del plazo y qué significaban estos siete meses, si eran un plazo de siete meses, si había hasta siete meses y si tendría que estar el valor ya fijo para concluir con el proceso de exportación de la regularización. La primera respuesta es que definitivamente la administración nos brinda hasta siete meses para regularizar luego de que tienes el embarque. No te impide que, si ya tienes tu factura emitida, puedas concluir el proceso antes de los siete meses y si se presenta una modificación en el valor que estará asociada a la emisión o generación de una nota de crédito o débito electrónica, tú tengas la obligación de rectificar ese valor.

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Ahora, para rectificar ese valor, una vez regularizada la declaración tienes 15 días a partir de la fecha de emisión de este comprobante de pago, de no hacerse en esos 15 días hay una pequeña multa, que es el 0.22 de una UIT, pero el exportador, como lo hace durante muchos años, puede regularizarlo en su plazo normal, en el plazo que crea conveniente y si se presentara alguna rectificación, puede hacerlo de manera electrónica, no hay ninguna limitación en ese sentido. Solo hay que tener cuidado con el tema de los 15 días, que cuentan desde la emisión de nota de crédito o nota de débito.

MINEM

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› MARIELLA DE LA TORRE

Juan José, entonces se mantiene la posibilidad de seguir regularizando de manera similar a como se ejecutaba en el pasado, pero para los que deseen y opten por aprovechar este plazo ampliado hasta siete meses sí lo pueden hacer y no habrá una consecuencia negativa. Ahora tenemos dos caminos y queremos hacerte esa pregunta: ¿cuál de esos caminos es el más recomendable?

› JUAN JOSÉ ASSERETO

Sí, de hecho, es bueno que las posibilidades estén abiertas en realidad. Ahora, yo creo que la respuesta depende de cada empresa, como bien lo mencionó Jorge, hay esta pequeña sanción por no regularizar o no rectificar en los 15 días para las empresas que tienen cantidades significativas de declaraciones numeradas en el año y que supone un costo logístico y de control importante. Por otro lado, tener la DAM regularizada antes

puede suponer un beneficio. Recordemos que el saldo a favor del exportador en IGV es uno de los requisitos que necesita cumplirse para tener una declaración regularizada, entonces tener ya la regularización aun cuando sea con un valor provisional y seguir trabajando como se hacía anteriormente, que es con la emisión de crédito y débito se hacen los ajustes correspondientes también para propósitos del saldo a favor del exportador y de esa manera se solicitan los montos adecuados, que es un modus operandi que ha sido validado por la Sunat, es también un beneficio. Entonces es un poco de anticipo. O regularizo y saco el saldo a favor del exportador con una DAM que tiene valores provisionales, anticipando esa devolución con cargo a ajustar después si hay notas de crédito, notas de débito por obtener el saldo a favor por un tema anterior, o me espero para tener el valor definitivo y recién regularizo en ese momento, postergando el saldo a favor del exportador pero con la mayor seguridad, seguridad a menos costo logístico y con la mayor seguridad de no incurrir en sanciones.

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

› JORGE GALLO

› MARIELLA DE LA TORRE

Es correcto lo que señalas, Juan José, y para responder la pregunta de Mariella, ya queda cada equipo del exportador que decida cuál es el camino que toma, puede seguir trabajando como lo viene haciendo y una rectificación posterior, o puede esperar hasta tener un valor definitivo para regularizar y acogerse a los beneficios que otorga la exportación de mercancías en el país.

Y también quería preguntarte lo que podría darse operativamente es, como bien mencionaba Juan José, que se den muchas frecuentes rectificaciones por las empresas mineras que optan por este camino, ¿eso impacta de alguna manera en la gestión de riesgo que realiza Aduanas?

› JORGE GALLO › MARIELLA DE LA TORRE

De acuerdo, Jorge, y cuándo estamos en este supuesto de “voy a regularizar” tomando como referencia todavía el valor provisional, pero sabiendo que se tendrá que proceder a la rectificación en los 15 días que se emita cada nota de crédito o débito, en este tipo de concentrados puede haber más de un tipo de nota de crédito o débito vinculado a la factura original. Ahí tengo una duda práctica porque había revisado en el anexo referido a la rectificación que se debe hacer del valor, del monto en la DAM, comprobantes de pago electrónico, en esa literalidad te quería preguntar, para tener el tema así totalmente con tranquilidad, ese comprobante de pago comprende las dos cosas, ¿verdad? Tanto la factura electrónica como las notas de crédito y débito electrónicas.

› JORGE GALLO

Es correcto.

A ver, efectivamente lo que tú señalas es cierto, hay que tener cuidado con los plazos, cuando tú ya concluiste con el proceso de regularización y de pronto ahí aparece una nota de crédito o débito, en verdad, llama la atención de la administración las rectificaciones de valor que estén fuera de lo común y me permito contar algunas experiencias sin dar nombres. En algunos casos cuando estábamos en el anterior proceso y teníamos una declaración provisional, una DAM 40 y una DAM 41, el valor que declaraban era provisional; yo asumía, porque el exportador todavía no tenía la cantidad ni la factura emitida, la exportación podía costar un millón de dólares y luego aparecía la DAM por ahí regularizada, y no por un millón, sino por siete millones de dólares. Entonces, el incremento del valor inicial al valor final era muy alto. Efectivamente, ese tipo de situaciones le llamarán la atención a la administración, esto sucede no solo con los minerales, sino también con cualquier otro producto que tenga un costo muy alto, ya que siempre estará asociado a algún beneficio. Si yo incremento

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una exportación de un millón a siete millones de dólares, puedo tener 6 millones más de ganancia, y si mi exportación fue de 10 millones y la bajo a un millón, puede haber renta que se estará desapareciendo o diluyendo. Entonces, son esas diferencias de valor sustanciales las que siempre llamarán la atención del administrador.

› MARIELLA DE LA TORRE

De acuerdo. Muchas gracias por la apreciación. Eso da mucho mayor tranquilidad a quienes opten por ese camino y lo que sí vemos es que definitivamente la DAM, tarde o temprano, terminará consignando el valor definitivo de venta y esto es en valores, los dólares de la exportación; pero nos preguntábamos si es que habría otro aspecto en la regularización de la DAM o en los cambios que sustentan esas notas de crédito o débito posteriores que pueda preocuparnos, no sé si Juan José de repente nos puede comentar sobre este aspecto.

› JUAN JOSÉ ASSERETO

Sí, hay un detalle que es importante porque no resulta obvio, como dijo Jorge en su exposición, la nueva regulación requiere la certificación de laboratorios certificados por Inacal, incluso hay dos análisis: uno que es la extracción de la muestra y la toma de la humedad, incluso se señala que ese laboratorio por fuerza tiene que ser uno tercero distinto del exportador; luego hay el análisis de los concentrados. Ahí la duda que surge es el valor. Hemos mencionado que podemos preparar un valor pro-

visional, notas de crédito y débito posteriores a la regularización. Sin embargo, para los que están en el sector resulta bastante claro que humedad y composición son variables para la determinación del precio, entonces, si se presentara para los efectos de la declaración, esta información por laboratorios certificados por Inacal, pero al mismo tiempo hay una parte del procedimiento en que se señala que para la declaración del valor y completamente de la cláusula de valor del contrato, se debe hacer referencia a términos comerciales. Así es como lo menciona el anexo del procedimiento. Entonces, la duda es agilizaremos los resultados de laboratorios de Inacal solo para la descripción de las mercancías en las declaraciones aduaneras y para el efecto del valor que acompaña esas declaraciones, está bien que se utilicen otros resultados de laboratorio, que se fijan por términos comerciales y que podrían ser por ejemplo el laboratorio propio del exportador, o el laboratorio del comprador, o eventualmente la consideración entre ambos. Porque esos resultados necesariamente no serán los mismos porque la fuente es diferente; son laboratorios diferentes que los atendidos y certificados por Inacal, pero que sí tienen que estar incluidos en la declaración estos últimos, en esto hay un poco de confusión. De repente, Jorge nos puede explicar con mayor detalle la forma correcta de declarar.

› JORGE GALLO

Gracias, Juan José. Es correcto lo que tú señalas, existe la obligación de declarar los resultados del informe de ensaye, en cuanto a composición y humedad, que son elementos

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA fundamentales para fijar el precio final. Lo que aduaneramente pedimos nosotros es que se coloquen los resultados de este informe de ensaye de una empresa distinta al exportador, un laboratorio distinto al laboratorio del exportador que esté acreditado en Inacal. Y el valor para nosotros, ese es el que figurará en el comprobante, en el neto de tu factura, más la nota de débito o menos la nota de crédito. Nosotros, aduaneramente hablando, no haremos ningún análisis, o ninguna proyección, o ninguna prospección. Lo que nosotros necesitamos es el valor neto, luego de deducir notas de crédito o de adicionarle notas de débito, y que los resultados de tu informe de ensaye acreditado ante Inacal en el país aparezcan en la declaración aduanera de mercancías. Eso es lo único que aduaneramente pedimos.

› MARIELLA DE LA TORRE

Juan José, podrías comentar más sobre estos diferentes ensayes que realizan los laboratorios acreditados por el Inacal. Además, este tema que Jorge nos adelantó sobre el reconocimiento físico, entiendo yo, corríjanme si me estoy equivocando, es la referencia si entramos por esta ruta de la que se comenta y se conoce como canal rojo.

› JUAN JOSÉ ASSERETO

Sí, de acuerdo, a eso se refiere. Sí, como mencionaba, hay ensayes o dos ensayes de laboratorio que se piden por laboratorio certificados por Inacal. Uno es por la humedad, que eso incluye la extracción de la muestra. Recientemente, la semana pasada justo se ha

publicado un procedimiento especial para el caso de concentrados y allí se ha precisado que cuando se trata de embarque por faja. La labor de este laboratorio tercero es la verificación del tomador automático. No la supervisión, ni tampoco la toma directa de la muestra. Ese sí, el análisis de composición tiene que ser hecho por fuerza por un laboratorio certificado por Inacal, pero sí podría hacerlo eventualmente el laboratorio propio del exportador, si es que está certificado. Y también hay que tener en cuenta que las certificaciones pues son bastante puntuales por el elemento mineral que está contenido. No necesariamente una empresa tendrá todas las certificaciones en sus laboratorios, ni todos los laboratorios terceros pueden tener eventualmente todas esas certificaciones. Existen esos ensayes que deben ser presentados para soportar la descripción de la mercancía, en cuanto a humedad y en cuanto a composición, y si toca el canal rojo, lo que ocurrirá es que el laboratorio encargado de la extracción de la muestra o de la verificación del tomador, tiene que entregar la muestra en los plazos que señaló Jorge en su exposición, al laboratorio central de Sunat. Entonces el laboratorio de Sunat realiza el análisis y allí se sigue un procedimiento ya establecido –también lo explicó Jorge en su presentación– y es sobre la posibilidad de que si el exportador no está de acuerdo con el resultado, pida una segunda muestra. Esa segunda muestra sí tiene diferencias sustanciales con la primera, entonces se pasa a una dirimencia, ¿no? Pero al final del proceso se termina emitiendo el boletín químico. Y ahí está el paso que mencionó Jorge también en su exposición, que señala que con la emisión del boletín químico surge la necesidad para propósitos de confirmar la información en la declaración y llegar a la regularización,

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Poderosa

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Eso quiere decir que si tienes una declaración que ha sido seleccionada canal rojo, al momento que ingresas a verificar la DAM se verá exactamente el número del contenedor, que será revisado por la Administración Aduanera. Ahí estamos reduciendo costos, porque antes, imagínense, mover 30, 50, 80 contenedores a la zona de reconocimiento físico tenían costos altísimos. Ahora no, te enteras que tu DAM ha sido seleccionada canal rojo, inmediatamente procederás a ver cuáles son los contenedores que tendrás que movilizar a la zona de reconocimiento físico. Eso es lo que nosotros verificaremos. Se ha pasado de un canal de control a DAM para ser ahora un canal de control a contenedor.

› MARIELLA DE LA TORRE

la necesidad de que el exportador acepte el resultado del boletín químico.

› JORGE GALLO

Sí, Juan José lo ha contado muy bien. Yo solo quería añadir ahí con el nuevo modelo de reconocimiento físico. Yo señalé que se había modificado el tema del control, esto es algo sumamente importante. Un lote, una DAM de exportación de concentrado de minerales, puede tener asociado 100, 150 contenedores. ¿Correcto? En el anterior modelo, el canal de control o el canal rojo era la declaración, y cualquiera de esos 150 contenedores asociados a una DAM podían ser objeto de revisión por parte del funcionario aduanero. Ese es en el modelo anterior. En el nuevo modelo, el canal rojo es por contenedor o está asociado a un contenedor.

De acuerdo. Para reconfirmar el entendimiento, entonces, si estamos en un canal verde se va, simplemente, a mantener en la DAM la información que está en el laboratorio de Inacal, la que ha presentado originalmente el exportador, pero si pasamos a este camino del reconocimiento físico, podría haber ensayes sucesivos, ¿no? Primero será por el laboratorio de aduanas. Si es que hay la posibilidad de discrepar de ellos, se pasará a un segundo análisis en otro laboratorio, que creo que puede ser el de Aduanas o uno acreditado en Inacal también, pero que no sea el primero, el que presentó el exportador. Allí tendríamos un segundo ensaye en este universo de canal rojo y, si es que hay diferencias significativas, entiendo que en este segundo ensaye se podría ir a una tercera instancia, que es la dirimente. O sea, podría llegar a haber tres ensayes diferentes si uno va para esta ruta de canal rojo. Ello implica que se va quedando con el

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA último ensaye, digamos que se ha elaborado y preparado. Ese es el último que corresponda, si pasó a un dirimente ¿nos quedamos con ese resultado en el boletín químico?

› JORGE GALLO

Sí es conforme. El resultado del boletín químico tiene la posibilidad, como tú señalabas y lo había señalado Juan también, de que sea sometido a una segunda verificación si es que el operador, el usuario o el contribuyente no estuvieran de acuerdo. Y luego existe la posibilidad de dirimencia si las diferencias fueran significativas entre el primer resultado del laboratorio de la aduana y el laboratorio de un tercero. Una vez que ya está definida la dirimencia, lo único que queda es proceder con la aceptación del BQ. Ahora, si luego de eso, aun el usuario, el contribuyente, no está de acuerdo con esos resultados, y procederá a la regularización de la declaración, lo que toca es ir a impugnación contra la declaración aduanera de mercancías ¿no?, porque digamos que el BQ ya acabó su etapa de discusión con la dirimencia. El acto administrativo sobre el cual puede interponer algún recurso ya es la declaración aduanera de mercancías regularizada. Contra eso sí pueden irse los recursos impugnativos, si es que todavía no estuvieran de acuerdo con el contenido de la declaración aduanera.

› MARIELLA DE LA TORRE

En ese momento no puede haber regularización, ¿correcto?

› JORGE GALLO

No, regulariza aceptando el BQ de la administración, lanza el resultado de su informe, se regulariza la DAM y él irá contra la DAM, o sea, va a decir: sabes qué, me han regularizado una DAM, pero yo no estoy de acuerdo con el BQ, por medio de un recurso impugnatorio. Ya no contra el BQ, que no es un acto reclamable, sino contra el acto de la administración de regularización de la DAM. Contra eso puede recurrir.

› JUAN JOSÉ ASSERETO

Yo aprovecho, Mariella, discúlpame. Me olvidé mencionar que la Sunat rectifica de oficio en función del boletín químico. Entonces, un aspecto que, quizá, yo quisiera preguntarle a Jorge: ¿qué supone eso? Es decir, hay una aceptación del boletín químico, que es un requisito previo a la regularización; pero eso no supone que el contribuyente o el exportador tenga, necesariamente, que modificar lo que está declarando en función del resultado del boletín químico. Será la Sunat quien lo rectifique de oficio y se podrá proceder a esta impugnación que señalas. ¿Es así?

› JORGE GALLO

Efectivamente. Existe la posibilidad de que nosotros, en atención al BQ, lo rectifiquemos de oficio. Para el caso de concentrado de minerales se le da la posibilidad o han puesto esta condición de que haya una aceptación previa para el proceso de regularización. Esa es la característica de este proceso específico de concentrado de minerales.

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› MARIELLA DE LA TORRE

Gracias, Jorge, por la aclaración. A nosotros como que nos genera cierta preocupación que uno tenga que aceptar el boletín, aunque no esté de acuerdo, para recién después proceder a la impugnación respecto a la DAM transmitida por el exportador con una información con la cual no necesariamente está de acuerdo. No sé, Juan José, si tengas algún tema que agregar, una inquietud en relación con este aspecto de los ensayes del Inacal y los resultados de los diferentes laboratorios que puedan intervenir.

exportador por ser el interesado en que este procedimiento se lleve a cabo y concluya; y también existe la duda vinculada a la aceptación del boletín: tengo que aceptar el boletín y al hacerme responsable de la actuación del laboratorio que extrae la muestra y presenta un resultado, hace que este resultado de ensaye sea mío, como exportador, pese a que yo, según mis términos comerciales, –y ante la gran preocupación de fijación de precios– fijo mi precio eventualmente en función de otros resultados de laboratorio, incluso un resultado de laboratorio que me es ajeno, que es el del comprador.

› JORGE GALLO › JUAN JOSÉ ASSERETO

Sí, en realidad es un último comentario vinculado con esto que acabas de mencionar Mariella. En el nuevo procedimiento de extracción de muestras de concentrados de mineral, que acaba de ser publicado la semana pasada, se menciona que, incluso como parte de los considerandos, se hace hincapié a la responsabilidad del exportador respecto a la extracción y los análisis. Es decir, los hace un tercero –extrae las muestras, envía la humedad a un laboratorio tercero, distinto del exportador–, pero se pone hincapié en este último procedimiento de que existe una responsabilidad por parte del exportador, e incluso es el exportador el que actúa por medio de este laboratorio tercero. Entonces yo, en lo personal, entiendo claramente que es parte del procedimiento tener estos resultados de ensayes para efectos de declarar y regularizar la exportación, y tiene que ser en el caso de la humedad un laboratorio tercero, pero la duda es si hay algún tipo de incumplimiento hecho por el tercero el responsable es el

Sí, es correcto lo que señalas. Recién se ha publicado una modificatoria al procedimiento de reconocimiento físico y estación de muestra de concentrados de minerales metalíferos: es el DPAPF 021, en su segunda versión, y señala pues que, efectivamente, el laboratorio o exportador trabaja con un laboratorio acreditado ante Inacal y es el responsable de esos resultados. Ahora, yo quiero precisar que, aduaneramente hablando, nos interesa que se declaren los resultados del BQ o del informe de ensaye del laboratorio acreditado ante Inacal que representa al exportador. Y la fijación del precio para nosotros es en atención a lo que dice el comprobante de pago electrónico, que lo asociarás en cualquier parte del proceso de regularización, hasta inclusive después si es que bajas o subes el valor. Para nosotros, el valor es ese. Aduaneramente hablando, ese es el valor que a nosotros nos interesa. Si es que existe algún certificado de un tercero o del país de destino, entiendo que, si hubiera alguna recti-

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA ficación, eso se vería reflejado en una nota de crédito de él, ¿correcto? Y eso influirá en el valor y tendrás que declarar vía rectificación el valor de la DAM.

› MARIELLA DE LA TORRE

Sí, en efecto. Esencialmente, lo que estamos concluyendo es que la DAM en la sección que se identifica evalúa los dólares de la exportación, irá totalmente de acuerdo con lo que de manera comercial se ha acordado con la contraparte. Allí habrá un ajuste, sin duda, más temprano, más tarde, pero llegaremos a esa incorporación en la DAM, de ese valor definitivo. Lo que no respalda ese valor definitivo es la información relacionada, la composición y la humedad, porque allí se tomarán como referencia resultados que sin duda son importantes de laboratorios acreditados por el Inacal, y no esta sucesión de ensayes que podrían darse cuando estamos frente a un reconocimiento físico, un canal rojo. Pero ello no irá de la mano con la práctica comercial, porque esos ajustes que vengan en notas de crédito, notas de débito, tienen generalmente un estándar en la industria minera, que implica que el vendedor, el exportador y el comprador, cada uno tiene, respecto a una misma muestra, su propio resultado de un ensaye realizado por un laboratorio, que de repente no es necesariamente acreditado por el Inacal, pero sin duda que siguen estándares internacionales. Eso no me cabe ninguna duda de que es lo que utilizan y lo que se estila, la práctica generalizada es que se intercambien esos resultados: el de comprador y el del vendedor, y luego, si están dentro de determinados rangos, se utilice un promedio ponderado de

esos resultados. No hay un único ensaye que se tome en cuenta. Si están fuera de ese rango pactado contractualmente, lo que ocurre es que las partes tienen la posibilidad de acordar que se promedien o de ir a un dirimente. Y, dependiendo del resultado del dirimente, luego habrá alguna otra fórmula para promediar. Probablemente un promedio ponderado de esos resultados. Los ensayes –porque habrá más de uno– que se tomen en cuenta para la determinación del valor final de la operación de venta, no coincidirán nunca porque esa es la realidad, con lo que se utilizan en la DAM. Entonces, sí nos queda claro que la DAM tiene estas reglas específicas aduaneras para determinar la descripción del bien en lo que es composición y humedad, no necesariamente coincidirán con lo que comercialmente se toma en cuenta. Y eso está bien en el mundo aduanero. O sea, no hay una problemática, no hay una preocupación de aduanas porque haya esta diferencia. Se toma una especie de control y creo que al final del día deberíamos rescatar que los resultados de los laboratorios no pueden tomarse como una verdad absoluta. Incluso el hecho de que en el canal rojo se suceda una serie de ensayes evidencia que en este tipo de ensayes de concentrados de mineral no es atípico que se presenten estas diferencias. Comercialmente hay un estándar de la industria de cómo manejarlas y en el ámbito aduanero más bien hay unas reglas bastante específicas de cuál es el ensaye que primará al final de una DAM. Y claro, si el exportador no está de acuerdo con esta “aceptación” del boletín químico, tendrá la oportunidad de impugnar la DAM y cuestionarla. Ya se ha tomado debida nota.

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Hay alguna consulta que nos ponían por acá y quería aprovechar para tomarla de una vez. Todos estos procedimientos han tenido una entrada en vigencia paulatina desde enero hasta el 31 de julio por las diferentes intendencias. Cada intendencia ha tenido una fecha de entrada en vigencia. Creo que la última ha sido la del 31 de julio para el Callao y otras dependencias del país. No sé si Jorge me puede comentar sobre eso, porque había interés también de saberlo: ¿cuándo entró en vigencia, particularmente, para el Callao?

› JORGE GALLO

Bien. El nuevo proceso de exportaciones entró en vigencia de manera escalonada. Se necesitaban probar el sistema y los nuevos módulos y saber cómo funcionan las transmisiones. Y se decidió que se inicie el 30 de enero por la aduana de Paita. A finales de febrero empezó en la Aduana del Callao, luego vino la pandemia y se suspendió la implantación del nuevo proceso de exportaciones, y a partir del 31 de julio el nuevo proceso de exportaciones tiene un plazo de hasta siete meses, y todo lo demás es desde el 31 de junio a escala nacional. Para Paita a partir del 30 de enero, la aduana aérea desde el 28 de febrero, y para el resto de las aduanas, incluida la aduana marítima, a partir del 31 de julio ha empezado este nuevo proceso.

› JORGE GALLO

Claro, sí. Se han emitido sucesivas resoluciones de la Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas que establecen una discrecionalidad para la aplicación de sanciones que se cometan durante toda esta etapa de implantación. La hubo en Paita y se implementará en todas las aduanas. Durante tres meses la administración no sancionará por los errores que se puedan generar, como alguna demora en una transmisión o algún error de transmisión. En estos casos no han sido sancionados.

› MARIELLA DE LA TORRE

Extraordinario. Estoy segura de que varios han tomado nota de todas de estas nuevas reglas y seguramente pronto aplicarán la adaptación de estos procedimientos para cumplir adecuada y oportunamente.

› JORGE GALLO

Yo quiero agradecer la posibilidad de dirigirme a este grupo liderado por ustedes. Nuestra oficina de atención al usuario está dispuesta para absolver cualquier inquietud o duda que tengan. Muchas gracias, gracias nuevamente.

› MARIELLA DE LA TORRE › MARIELLA DE LA TORRE De acuerdo. ¿Y ha habido algún tipo de periodo de marcha blanca, en la que no se sanciona a las empresas por alguna irregularidad?

Gracias a ustedes, Jorge y Juan José, realmente han sido muy claros en todos los temas que se han presentado. Creo que tenemos el tema aduanero ya totalmente dominado. Y

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA quisiera pedirles que den la bienvenida a Tania, Gloria y Carlos, quienes nos acompañarán en el tema de tributos internos. En el tema aduanero hay bastantes novedades y procedimientos que tenemos que considerar. La DAM tiene cierta información interesante que se presenta de manera que en su interior no necesariamente compatibilizará la información de la composición con el valor. Y ahora quisiéramos comenzar a tratar qué pasa en tributos internos, y particularmente en el tema del impuesto a la renta. Para fines aduaneros tenemos esta data que contiene la DAM y que es importante; y en el impuesto a la renta, todas estas operaciones son materia de una fiscalización amplia de la Sunat. Se debe velar por que sean entendidas adecuadamente. Y el aspecto principal en el impuesto a la renta es determinar si es que efectivamente, cuando se comercializan concentrados de mineral, estos se encuentran en las reglas de valor de mercado en general. Y, como bien sabemos, una parte significativa de las rentas derivadas de la venta de concentrados puede estar contenida en las reglas de precios de transferencia. Y nos interesa mucho que se reconozca y se comente acerca de las prácticas comerciales, los términos contractuales, la referencia o los estándares internacionales que tiene la industria, y que no se vean impactados negativamente por la normativa tributaria. En la DAM se tiene esta información. Yo le quisiera pedir a Gloria que explique sobre cuáles son estas reglas puntuales de precios de transferencia, lo que comúnmente denominamos Sexto método y que abarca una buena parte de las exportaciones de concentrado de minerales. Gloria, te cedo la palabra.

› GLORIA GUEVARA

Gracias, Mariella. Una parte importante del tema de exportación de concentrados de minerales es la determinación del valor. No es un tema nuevo. Sin embargo, las últimas modificaciones se dieron con el Decreto Legislativo 1381 –modificación a la ley– en que incorporaron en el artículo 32A una modificación específica para determinar el valor de mercado de las operaciones de exportación o importación de bienes con cotización conocida en el mercado internacional, es decir, los commodities. Este cambio consideraba, como fecha de valor de cotización o periodo de cotización, a la comunicación que el contribuyente debía realizar a la administración tributaria, siempre que este valor sea acorde a lo convenido por partes independientes en condiciones iguales o similares; es decir, siempre que esté a valor de mercado. Comunicar a la administración involucra la entrega de una comunicación con carácter de declaración jurada, que debería ser presentada con un plazo no menor de 15 días hábiles, anteriores a la fecha del embarque o el desembarque. Si esta comunicación no era presentada o se presentaba de forma extemporánea o incompleta, o presentaba una información que no estaba acorde a lo pactado, entonces se consideraría fecha de valor de cotización a la misma fecha del término de embarque o desembarque; es decir, automáticamente se aplicaba el Sexto método. El reglamento detalla que, si el contribuyente utiliza un método distinto al precio comparable no controlado, debería hacer un

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informe técnico, presentar a la administración tributaria un informe técnico, con la documentación sustentatoria, para justificar las razones económicas, financieras, técnicas, que justifiquen la no utilización del precio comparable no controlado. A la fecha, solo está vigente la comunicación como parcial, que se ha ido presentando en un formato Excel. La mayoría de los contribuyentes la han presentado con base en su entendimiento de la norma, con información probablemente provisional, en algunos casos, porque no todos tenían la información con la anterioridad debida, con los 15 días, algunos han ido rectificándola. En algunos casos también no la han presentado porque no tenían la certeza sobre cómo hacer la presentación. Todavía no ha salido la comunicación o el PDT para la comunicación formal.

› MARIELLA DE LA TORRE

Sí, esta norma definitivamente generó bastante diálogo y conversación en el simposio del año pasado. En efecto, tuvimos un bloque referido a este tema, y se identificaron una serie de preocupaciones del sector en este rubro. Ahora, creo que el tema de la comunicación sigue estando vigente, sigue manteniéndose la comunicación que se realiza a la fecha todavía con un Excel, no tenemos la versión definitiva que se enviará por vía virtual, por un canal virtual a la administración. Claro, las compañías ya están un poco habituadas a hacer lo mejor que pueden en el tiempo y con la información que tienen disponible. Entiendo que ese es el cumplimiento que se da, que se presentan estas comuni-

caciones con la información que se obtenga, así sea esta aproximada, en algunos casos incompleta porque el plazo es con mucha anticipación a la fecha de embarque. Entendemos que la administración también ha recogido esta preocupación del sector en este punto, pero ahora surgen otras dudas como la función específica a la comunicación y, obviamente, el impacto que tiene esta comunicación posteriormente para fines de precios de transferencias. Es como veíamos hace unos minutos, la DAM ahora tendrá probablemente un plazo mayor de regularización, un periodo que podría llegar hasta siete meses. Por otro lado, en la comunicación aún se tiene la obligación de identificar la DAM vinculada al embarque, la que se está comunicando a la administración. Ahí surge la duda. Entendemos que habrá algún tipo de conexión entre la información que está contenida en la comunicación y la data de la DAM, que también está obviamente en poder de la administración tributaria; pero que los momentos y la oportunidad para presentar un documento y el otro variarán sustancialmente. Carlos nos puedes aclarar el tema de cómo se procederá en ese sentido. O sea, ¿la comunicación debe incluir esta referencia a la DAM, que tiene una serie de data variable y no ser consistente con el hecho de que la compañía tiene 15 días hábiles antes del embarque?

› CARLOS MARROQUÍN

Gracias Mariella. En realidad, no hay ninguna incongruencia respecto a la comunicación de exportación de bienes. Esta busca contar con una información previa, o sea, en esta se solicita la fórmula para determinación del

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA precio. En cambio, la regularización se da, como explicó Jorge, al vencimiento del plazo versus el valor final confirmado, que estará en función de los resultados de los análisis realizados a la ley, calidad, humedad y otros. Estos datos no son solicitados a la comunicación. El valor de la transacción definitiva será ya la materialización que se tenga respecto a esta información mínima. Por eso es proporcionada mediante la comunicación, lo que se corroborará más adelante.

› MARIELLA DE LA TORRE

¿No tiene que haber una coincidencia? ¿La comunicación no requiere ser actualizada o rectificada con esta información definitiva, que luego se consigna en la DAM?

› CARLOS MARROQUÍN

Lo que se prevé en la comunicación es tener la fórmula, o sea, qué componentes tendrá el precio. Allí se comunicará con anticipación. Muchos de estos datos también podrían ser materia de evaluación, pero básicamente lo que se busca es tener esta configuración de los precios, las condiciones, lo que se ha pactado. Básicamente esa es la comunicación.

› GLORIA GUEVARA

En realidad, me quedaba la duda porque cuando yo reviso la comunicación en Excel, tal cual está hasta hoy colgada en la página de la administración, sí nos piden el importe, nos piden cantidad, precios, importe, monto. Si bien la fórmula está descrita en la ley como una opción a colocar, en la declaración en sí misma se coloca el importe. Y normalmente lo que hacen los contribuyentes era declarar un importe, un valor provisional y muchas veces haciendo ajustes posteriores, conforme se vaya determinando el valor final, que muchas veces se determina con fecha posterior, incluso, al embarque. De ahí viene también otra preocupación. Por un lado, el tema de nuestro entendimiento es que la información de la DAM sí está bastante relacionada con la comunicación en Excel que se debe presentar para este fin. Aclarar si esto es una modificación que se hará o no, posterior, o si ya ustedes lo ven de esa manera en la comunicación actual. Y, por otro lado, si también se considerará una modificación en los plazos, ya que quince días antes para tener la información es bastante complicado, pues, como les venimos mencionando, en la práctica, los contribuyentes están declarando información provisional y muchas veces la van ajustando.

› MARIELLA DE LA TORRE › MARIELLA DE LA TORRE Gloria, no sé si quieres comentarnos un poco más de este tema, de la diferencia que tenemos en los plazos y la comunicación, lo que en la práctica se va encontrando.

Sí, sin duda el tema de los plazos es preocupante. Creo que no depende de la Sunat, sino de un cambio en el Legislativo. Pero, al menos,

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es una sugerencia que hicimos en reiteradas ocasiones y que esperamos sea tomada en consideración, porque la práctica en el sector no permite tener esta información con tanta anticipación. Como comentaba Carlos, la comunicación independientemente de la referencia que podría estar en el Excel, si lo que persigue o lo que busca la Sunat como un tema de transparencia, es que se consigne la fórmula de cómo yo, el exportador, después terminaré determinando el precio.

› CARLOS MARROQUÍN

Exactamente, Mariella. Nosotros lo que queremos es tener las condiciones con las que se hayan transado y básicamente los componentes que debemos encontrar en esta fórmula. No obstante, nosotros tomamos en cuenta todas las sugerencias que acabas de comentar y siempre estamos en constante análisis, evaluación, para ajustar y tener una regulación más justa.

ya sea aduanera o de tributos internos, no tendría por qué ser diferente o inconsistente. En tal sentido, al esperar el vencimiento de cualquier declaración de aduana que estamos observando, no debería de cambiar la información al declararse en la comunicación. Ambas deberían ser consistentes.

› MARIELLA DE LA TORRE

Creo que la dificultad práctica que encontraremos es que en la comunicación realizada quince días hábiles antes del embarque, hasta la data muy sencilla –como podría ser el peso de lo embarcado– no es algo que se tendrá, porque esto se constata justo después del embarque cuando hay evidencia de cuál es el peso finalmente, se embarcó. Esta información, solo se puede verificar con posterioridad. Y en estos elementos simples creo que hay una gran preocupación de las empresas porque, a pesar de que quisieran cumplir 15 días hábiles antes, no se tendrá esta data a disposición. Gloria, ¿creo que quieres decir algo y complementar?

› MARIELLA DE LA TORRE › GLORIA GUEVARA Una duda. El procedimiento que de repente muchas empresas están siguiendo, que es hacer una suerte de complementación o rectificación de las comunicaciones, una vez que tengan la información, que probablemente se dé después del embarque, ¿es algo que la administración está recogiendo ahora?

› CARLOS MARROQUÍN

En realidad, toda la información que el contribuyente proporciona en una declaración

Solo complementar que son conceptos que no se tienen, o son muy difícil contar con ellos quince días antes del embarque. El volumen mismo, como tú mencionabas, el peso, las fechas del embarque, incluso, muchas veces dependen de las fechas que te dé la naviera, no están necesariamente en manos de la empresa definirlos. Incluso, el precio también está sujeto a cotizaciones futuras, muchas veces si se trata, por ejemplo, de un M+2, la determinación final del valor será posterior; definitivamente, a la fecha de embarque,

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA eso está pactado tal cual en los contratos. Son bastantes los factores con los que no se cuenta quince días antes. Entonces, sí es importante tener claridad, en todo caso, algún lineamiento por escrito o algo más formal, de cómo los contribuyentes podrían tener un poco más de certeza para hacer las declaraciones, pero de una manera que no genere incertidumbre o la posibilidad de una multa.

presentación de la comunicación tampoco se tiene esta información (los ensayes se dan de manera posterior). Pero que, además, para fines del impuesto a la renta y, en especial, para precios de transferencia, creo que se busca siempre que las prácticas que tengan partes vinculadas se enmarquen en lo que podría ser también conceptualmente, usual del mercado, del estándar del mercado.

› CARLOS MARROQUÍN

Por supuesto, Gloria. Es una preocupación nuestra de ofrecer esa predictibilidad al contribuyente. Por ejemplo, elementos como la anticipación de la información, siempre hay un espacio para analizar esta formalidad, esta obligación de presentar y de hecho que será evaluada.

› MARIELLA DE LA TORRE

Aprovechando el espacio que nos da el simposio, como sugerencia también, que se recoja la práctica comercial de las empresas, porque ya veíamos que, para fines aduaneros, sí hay un procedimiento muy claro para cuál es el ensaye de laboratorio que se terminará incluyendo en la DAM.

Esto es un punto en el que podría darse mañana que encontremos cierta data que está en la DAM, que no coincidirán con información de las leyes, la composición y la humedad de los concentrados; pero que tiene un sustento comercial y de prácticas del sector que sí tiene un respaldo. Y ese tema sí quisiéramos que la administración recoja y evalúe. Es así como hay una práctica que puede alejarse un poco de la información que estará en la DAM, pero que tiene un sustento comercial generalizado en el sector. No sé si Gloria quieres agregar algo en este punto, porque tú también tienes mucha experiencia en el momento de hacer las revisiones, y creo que esta es una política bastante estándar en el sector, o sea, no se quedan normalmente con un solo valor o ensaye, a fin de considerar para la determinación final del precio.

› GLORIA GUEVARA No obstante, eso no va de la mano con la práctica comercial generalizada, que es algo que la administración puede constatar y validar, porque no solo en el Perú, sino también en otras partes del mundo se realiza así. Del lado de las empresas sí puede haber una inquietud que la DAM de repente está terminando con una data que sabemos no es la final, o la que sirve de sustento para la liquidación final de las ventas de concentrados y el momento de

Sí, de hecho, en ese punto me preocupaba al escuchar sobre el laboratorio certificado que se tenía que utilizar para el tema de la DAM. Porque en realidad, en la práctica de mercado, en el caso de algunos minerales, cada parte manda su ensaye a un laboratorio internacional independiente. De no haber demasiada diferencia, de estar esa diferencia en un rango

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razonable se llega a un valor promedio usualmente, y si no se llega a esa diferencia o si la diferencia es mayor, se manda a un dirimente. Esta es una práctica muy común utilizada internacionalmente en el mercado, que involucra a terceros independientes al determinar el grado de los minerales, los resultados que provee el laboratorio. Entonces, allí era mi preocupación cómo armonizaba esta práctica con lo que se declaraba en la DAM, de utilizar los valores determinados por el laboratorio certificado por el Inacal.

› CARLOS MARROQUÍN

Sí, entiendo. La norma ha previsto los mecanismos para el análisis de muestras, pero, incluso, ha tenido la apertura de aceptar la opinión de laboratorios acreditados. Escuchábamos a Juan José que, incluso, algunos contribuyentes tienen su laboratorio acreditado. Y que pueden aportar al análisis de ese laboratorio acreditado en caso de discrepancia. Asimismo, la norma prevé casos de excepción, cuando el laboratorio no esté acreditado respecto a un determinado mineral. Incluso, la norma permite también un procedimiento recursivo que explicaba Jorge respecto a estos resultados. En realidad, este procedimiento lo que busca es dar además predictibilidad a los actores, mediante un procedimiento definido, y así garantice la conclusión un procedimiento como estos.

› MARIELLA DE LA TORRE

Sí. Gracias. Realmente es un punto de interés. Creo que pudimos haber traído hasta a un analista químico para que nos informe

más sobre el tema de los ensayes. Nosotros estamos tratando de explicar desde el punto comercial cuál es el estándar de la industria en este punto. Lo que buscamos es que no se vea a la información recogida en la DAM como una verdad absoluta en cuanto a composición de las leyes de mineral y de la humedad, porque puede haber diferencias que están en un rango aceptable. No puede ser un único resultado. En algún momento, alguien me comentaba si tomas una muestra de mineral y lo mandas a cinco o seis laboratorios acreditados por Inacal, probablemente haya diferencias entre una y otra. Las cantidades que se manejan en concentrados de minerales en el momento de la exportación son altos .Entonces, esas diferencias que quizá sean aparentemente mínimas podrían tener un impacto o una incidencia significativa que no debería darse, porque es algo que sí se puede presentar y, como les digo, seguramente explorando un poco más en el tema encontraremos respuestas y variaciones que son normales y que deberían no generar una distorsión en la evaluación posterior que haga la administración para fines de precios de transferencias, mientras obviamente estemos hablando de algo que sea justificado y razonable en los parámetros de los ensayes del laboratorio de mineral. Nadie está pensando, pues, que haya unas discrepancias gigantes y que igual se admitan, ¿no? Tiene que ser algo con un sustento técnico. Pero el pedido es ese, que no sea tomado como una verdad absoluta lo que está en la DAM. Es decir, que no sea un recálculo del valor de la venta directamente con esa data. Es un pedido, para seguir evaluando ese aspecto que usualmente no vemos. Nosotros también hemos explorado un poquito más ahí; pero seguramente hay mucho más

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA para estudiar y evaluar, esta materia da para bastante más. Seguramente continuaremos con este diálogo.

técnico. Allí no sé. Le cedo la palabra a Tania para que nos explique.

› MARIELLA DE LA TORRE › MARIELLA DE LA TORRE

Gracias, Carlos. Y luego quisiéramos comentar un poco de un aspecto que nos sigue preocupando porque en la norma vigente está presente. Y es el tema del informe técnico. La normativa nos pide un informe técnico que sustente la razón por la que no se ha utilizado el método PCNC. Gloria nos puede dar el contexto de esta norma y las obligaciones que tienen los exportadores a la fecha, y si están vigentes o no.

› GLORIA GUEVARA

Como habíamos mencionado al inicio, la norma contempla la presentación de un informe técnico, en caso de que el contribuyente no haya utilizado como método para el análisis de este tipo de operaciones, por ejemplo, la exportación de concentrado de minerales, en caso de que no haya utilizado el precio comparable no controlado. Entonces, lo que indica el reglamento es la presentación de un informe técnico que demuestre cuantitativa y cualitativamente la distorsión que se genera de la aplicación del precio comparable no controlado, que demostremos con documentos la no existencia de comparables para aplicar el método, y también cuantitativa y cualitativamente la distorsión que se generaría al utilizar esas potenciales comparables que, en realidad, no existen. Entonces, es un poco compleja la operación para aterrizar, digamos, exactamente qué es lo que quiere la administración con este denominado informe

Tania, por favor, quisiéramos que nos comentes un poco. Yo sé que la Sunat aplica esta normativa y quisiéramos entender un poco más la razón, o sea por qué necesitamos un informe diferente al reporte local.

› TANIA GARCÍA

Gracias. Buenas tardes a todos los participantes de este importante simposio. Primero, quisiera agradecer la invitación de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía para participar en este evento que nos permite conocer y evaluar las preocupaciones relacionadas con la actividad del sector y que son tomadas en cuenta a la hora de proponer mejoras y cambios necesarios. Ahora paso a comentar las preguntas. En principio, debemos comentar que, como regla general, la ley ha previsto la aplicación de este método de precio comparable no controlado con las consideraciones específicas para al caso de exportación e importación de bienes con cotización conocida. Sin embargo, de manera excepcional, permite el uso de otro método diferente. Hacer de esto una regla de excepción, la normativa considera que dejar de lado la regla general, y optar por la regla de excepción, debe estar técnicamente sustentado, pues se estaría descartando el método que particularmente se ha regulado para el caso. A diferencia del sustento que se solicita en el

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SNMPE

CUADERNO DE TRABAJO

aplicar a la regla el mejor método o el método más apropiado. En tal sentido, pues el informe lo que pide específicamente es fundamentar por qué no usarás el método previsto en la regla general. Ahora bien, respecto del porqué este informe técnico, como me habías comentado, debería formar de repente parte del reporte local. Efectivamente, podría ser parte de esta declaración, resulta una sugerencia que actualmente es materia de evaluación.

› MARIELLA DE LA TORRE

Gracias, Tania. ¿Cómo lo ves, Gloria? ¿Es algo que se puede realizar? De repente, es más, ya tienes clientes que lo están ejecutando a la fecha?

› GLORIA GUEVARA

reporte local sobre las hipótesis sustanciales adoptadas para la aplicación de una metodología de precios y el método más apropiado, respecto de todos los demás o de todas las demás transacciones que no involucren a los bienes a los que se refiere el anexo 2 del reglamento de la Ley deI Impuesto de la Renta: bienes con valor de cotización conocido. El informe solicita fundamentar ese impacto negativo y llevaría al contribuyente a descartar ese precio de cotización que debe considerar el valor del bien, tal como está previsto, explicando, dimensionando el perjuicio económico que se genera por las diferencias o distorsiones que estaría ocasionando este impacto. El informe no exige sustentar el método más apropiado, pues en el caso particular de los bienes con cotización, primero hay que descartar el método previsto, para luego recién

En realidad, mi preocupación va un poquito más atrás, por el hecho de que la administración prevea que el precio comparable no controlado es el método aplicable, por ejemplo, para el caso de concentrado de minerales… y eso parte del hecho… porque, claro, si ya se prevé que ese es el método, entonces definitivamente, si uso cualquier otro tengo que dar explicaciones, tal vez, mucho más sólidas, probablemente de lo que está usualmente descrito en un reporte local. Y mi preocupación va por el hecho de que en el caso de concentrado de minerales no son un commodity. Si bien parten del valor del precio de un metal, que es un commodity, hay otros factores que componen los precios, para los cuales no necesariamente se tiene un referente externo, con lo cual, al final, resulta muy difícil la aplicación del precio compara-

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA ble no controlado para los concentrados de minerales, partiendo del hecho que no son un commodity. Entonces, ese es el entendimiento inicial, que creo que no solo me preocupa a mí, sino también a varios de los contribuyentes, de cómo se está entendiendo este producto. Si analizamos la fórmula del concentrado de minerales, veremos que hay un pagable, basado en una práctica estándar del mercado y otros componentes como treatment charge y refining charge que no necesariamente tienen un referente. Pueden tenerlo, pero puede haber diferencias, temas de oferta y demanda que terminen impactando en esos referentes. Y algunos otros factores que también son propios de la negociación entre las partes y que no necesariamente tienen un referente externo. Entonces, ya de por sí, la aplicación del precio comparable no controlado para un concentrado de minerales resulta bastante compleja. Por eso, por la dificultad de encontrar comparables, usualmente se explica por qué no se puede aplicar el método. Eso se pone en un reporte local y se termina aplicando otro método que sea más acorde a la realidad de la transacción, que podría ser el margen neto transaccional, pero también puede ser el costo incrementado. Dependerá de cada caso. Todo este análisis se hace en los reportes locales, para identificar el método que mejor se aplica, que más adecúa a la realidad económica de la transacción, debo pasar por un análisis y un descarte de metodologías. Entonces, resulta en principio, creemos que ya el reporte local debería contener buena parte de lo que se requiere para este informe

técnico y donde me queda la duda, y se nos hace bastante más complejo de aterrizar, es cómo la administración tributaria espera que nosotros cuantifiquemos las distorsiones por la aplicación de un método, que en la práctica no puedo aplicar porque no tengo referentes para hacerlo.

› MARIELLA DE LA TORRE

Entonces, para la elaboración de un reporte local necesariamente, ustedes sí pasan por ese tránsito de evaluación de descarte para llegar al mejor método. Y ahora, de nuevo la pregunta a Tania. Con la normativa vigente que se refiere a la necesidad de este reporte técnico y en este aspecto especial de la cuantificación, ¿qué es lo que la administración tributaria esperaría? ¿Cómo realizar ese informe técnico atendiendo a este aspecto concreto de la cuantificación?

› TANIA GARCÍA

La norma habla de informes de valorización, de tasaciones u otros elementos que sustenten esa cuantificación. Sin embargo, la norma señala de corresponder, pero podrían ser otros documentos, no necesariamente tasaciones o valorizaciones. Lo importante es que los documentos acrediten que la formación del precio desde otro método, realmente se aleja de considerar el precio de cotización de los bienes, en el caso de concentrado de minerales o en metales, y a su vez, se demuestre que estos precios o márgenes, por utilización, de un método no tradicional, como el margen neto transaccional, han sido construidos como lo

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hacen o consideran partes independientes en similares condiciones. Ahora, el documento sustentatorio debería mostrar también, entre otros, esas diferencias que generan esas divergencias con la cotización de mercado en la fecha de fijación de precio pactado, o los elementos que se consideran para la formación de los descuentos pactados, o las primas que fueran mencionadas también por Horacio en su exposición, y por qué la aplicación de ajustes de comparabilidad no resuelve la distorsión, como menciona Gloria. Si hay ajustes de comparabilidad que me resuelven la distorsión, podría yo no descartar el método. Va de la mano con la información que se pedirá en la comunicación sobre los contratos, los términos contractuales. La fórmula que pedimos en la comunicación tiene que estar documentada, o sea, es básico que todo esté documentado para acreditar otro método. Sobre guías y lineamientos, que también lo habías mencionado, si estuviera en algún momento alguna y lineamiento específico, creemos que en el ejercicio de la interacción entre la administración y el administrado, y el acercamiento que se ha tratado también en este evento, se pueden generar espacios colaborativos que ayudarían a la elaboración de guías o lineamientos para el logro del objetivo mencionado, sin limitar, claro está, la evaluación de condiciones o particularidades de cada caso en concreto.

› MARIELLA DE LA TORRE

De igual manera, se puede plantear, desde una perspectiva técnica, que si se trata de sustentar cuantitativamente este tipo de informes no deriva en el objetivo que preci-

samente busca la administración, se podría evaluar también la eliminación de esta parte. No sé si tú, Gloria, podrías comentarnos un poco sobre este aspecto de la cuantificación, las dificultades que ves, y en todo caso las sugerencias para mejorar la normativa.

› GLORIA GUEVARA

Lo que veíamos es que la justificación de por qué no aplicar el precio comparable no controlado, ya deberías ser parte del reporte local. De hecho, ya es parte del informe local que emitimos. Y la documentación la mantiene el contribuyente como parte del file de documentación, que es respaldo del reporte local que presenta la administración tributaria. Donde se va más allá es en la cuantificación de las distorsiones, porque ello realmente genera confusión en cuanto a qué criterios debo tomar para hacer la cuantificación. ¿Voy a hacer modelos econométricos? ¿Cómo voy a cuantificar la distorsión por la utilización de comparables? (que no son en la práctica comparables) ¿Cuál es el soporte técnico o económico que podría tener para esos modelos? Nuestra preocupación puede llegar a ser bastante subjetiva, porque definidamente en el supuesto negado, en el eventual caso de que encuentre un modelo que me explique la justificación de la distorsión por la aplicación del método del precio comparable. Este modelo estará basado en un montón de supuestos y criterios que finalmente terminarán siendo subjetivos. Entonces, ahí nos genera preocupación, cómo tener certeza, tener cierto nivel de certeza de que la administración aceptará el informe que nosotros preparemos, más aún, considerando que cuando vemos la página de la

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Yanacocha

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Sunat, el informe debe ser presentado por cada embarque. En tal caso es un trabajo adicional para el contribuyente, un costo adicional para el contribuyente y bastante demandante, por lo que resulta fundamental tener certeza de cómo se aplicarán estos modelos económicos y estas cuantificaciones que se requieren.

› MARIELLA DE LA TORRE

¿Todavía no está vigente, Tania?

› TANIA GARCÍA

Está la norma, sí, efectivamente. Si se lo pidieran, deberían tener ese sustento. Se

puede acreditar. A la pregunta de Gloria: ¿construir un modelo econométrico? Si el contribuyente tiene un historial de negociaciones, creemos que ya lo deben tener, que ustedes dicen que no se ha partido del precio de cotización, o se ha partido de otras fuentes. En tal caso, ese historial de negociaciones puede ser parte del sustento para formar el precio, considerando claro los ajustes para llenar ese valor del bien y un listado o características particulares al momento de su comercialización. Claro, cualquier modelo que podrías presentar, como dice Gloria, sería rebatido por la administración tributaria. La justificación es lo que primará. ¿Cómo lo acreditas? No es la primera vez que venderás los concentrados de mineral. Se entiende que has utilizado otro método y por eso quieres seguir utilizando otro método. Entonces, creemos que hay otro espacio también aquí y podrías seguir viendo las opciones que habría y que podrían justificar la formación del precio desde otro método. Y estamos prestos, como ya lo hemos mencionado, a recibir cualquier tipo de sugerencia para proponer su incorporación a la normativa y evaluar.

› MARIELLA DE LA TORRE

Sin duda, esto todavía nos llevará a bastante diálogo y conversaciones. Es un tema que preocupa. Como ves, hay un interés genuino de tratar de cumplir con las obligaciones tributarias y de llegar a una explicación y comprensión de las prácticas generalizadas que tenemos en el sector. Y creo que Gloria coincidirá en eso conmigo en que para ventas de concentrados de minerales el precio comparable no controlado es muy difícil operativamente en el día a día, eso es algo que lo ve Gloria en el momento de la elaboración

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de los reportes. Gloria quieres agregar algo acá; pero la dificultad está allí y la elaboración de este tipo de informes sí complica. No sé si podríamos comentar un poco más acerca de cuáles serían los criterios válidos para explicar de manera adecuada este uso de una metodología distinta al precio comparable no controlado.

› TANIA GARCÍA

A esta pregunta sobre los criterios o las características relevantes que eventualmente podrían llegar a distorsionar el precio y que sustente la aplicación de otro método, entre otros, podrían ser los términos contractuales de la transacción controlada, los volúmenes transados, el tiempo, los términos de las entregas, transporte, seguros, términos cambiarios. Bueno, quizá habrá muchos elementos que se pueden justificar. Para algunos bienes, cierta característica podría ser la pronta entrega y que ocasiona un descuento en precio, cualquiera de estos elementos podría ser, se entiende que existen, como les decía, los historiales de las negociaciones anteriores que también pueden ser parte del sustento. Sin embargo, aun considerando todos estos elementos que estoy mencionando, es difícil que las transacciones se alejen de tomar como referencia los valores de cotización, pues de ellos depende el precio y desde allí se parte. Es difícil alejarse del valor de cotización, una vez más recordemos que el método particularmente establecido para el caso de exportación de bienes es el precio comparable no controlado. Las características, calidad y ley de mineral son elementos que toman parte de

la formación del precio. Por ejemplo, estos no podrían ser, no podría interpretarse que con estos podemos hacer un descarte de precio y preciso de aplicación de esta regulación. Y bueno, podríamos seguir discutiendo sobre muchos elementos que podrían ser comparables con la transacción. En el sector, los precios, las refinerías, los demandantes de la materia prima, que son los concentrados, fijan sus precios en función de la cotización de estos metales que pueden recuperar. Luego, los someten a la fundición, a la refinación y venden los metales ya refinados con base en esa misma cotización. También es cierto que estos mecanismos pueden ocasionar que estos demandantes de materia prima no tengan la ganancia esperada o de repente menor ganancia, ya que están expuestos a esas fluctuaciones de la cotización internacional. Sin embargo, también ocurre lo contrario, obtienen márgenes mayores a los previstos. Visto así, la mejor referencia siempre para estas negociaciones sería a partir del precio de cotización. Es una situación que se da en la práctica en las transacciones del sector, o sea, por eso es más difícil alejarse del precio de cotización, porque siempre sirve para formar el precio. Eso es lo que es.

› MARIELLA DE LA TORRE

La verdad sí es un tema que requiere todavía seguir explorando y analizando. Creo que el tema que mencionas es correcto. Usar como referente las cotizaciones internacionales es sin duda un estándar y nivel de seguridad para la administración que hay una transparencia en esa operación. Creo que la dificultad en ciertas ventas de minerales no se da parti-

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA cularmente por ese aspecto: utilizar como referente la cotización internacional, sino por otros elementos que son requeridos para la determinación del precio, diferentes a la cotización y en los cuales hay ciertas dificultades para encontrar sus comparables. Hemos usado en el pasado el ejemplo de la venta de concentrados de cobre, porque es uno de los casos en que mayores variables y componentes se tienen que considerar, y claro, al momento de formular y hacer este análisis se deben mirar cada uno de los elementos, no solo el tema de la cotización, sino también de otros. Yo creo que este tema da para seguir conversando y compartiendo las prácticas, que no es exclusivo de las transacciones entre vinculadas, sino que va más allá y que podemos, sin duda, compartir con ustedes para ir teniendo un mayor entendimiento de las prácticas comerciales y que están bien, o sea, que no deberían llegar a un ajuste o a un cuestionamiento de precios de transferencia.

› TANIA GARCÍA

Estoy de acuerdo. Es complejo.

› GLORIA GUEVARA

Son importantes estos espacios de conversación para que conozcamos cómo funciona la industria.

› GLORIA GUEVARA

Agregando a lo que decías, la formación del precio no es solo el valor de la cotización, sino también de todos los componentes adicionales de la fórmula para los cuales justamente está la dificultad de encontrar referentes. Es en ese caso que profundizamos

y decimos realmente esto es lo que complica, lo que genera la dificultad de la aplicación del valor del precio comparable no controlado, no el valor de la cotización. Ahora, si vamos al valor de la cotización también allí hay un tema, porque allí depende qué periodo de cotización estás utilizando: M+1, M+2 y que la administración lo acepte y lo valide. Esa es otra discusión también. Involucra tantos factores y que todos deben tener un referente externo validado por la administración, que termina siendo bastante complejo en la aplicación del método de comparación de precios.

› MARIELLA DE LA TORRE

Agradecemos a Tania, Carlos y Gloria por sus intervenciones y con esto acabamos el presente día de exposiciones. Muchas gracias.

BLOQUE II: Exportación de minerales: coherencia entre los regímenes aduanero y tributario

CUADERNO DE TRABAJO

BLOQUE III: TRATAMIENTO DE INTANGIBLES

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

CONFERENCISTAS › WALKER VILLANUEVA: Socio líder del Área Tributaria de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría y profesor de las maestrías de Tributación de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Asesoría Fiscal por la Universidad de Navarra, España. › ROLANDO CEVASCO (MODERADOR): Abogado por la Universidad de Lima. Socio de CMS Grau. Miembro activo del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT) y de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) capitulo peruano, y autor de diversos artículos y ponencias en materia tributaria. › MARILÚ PEDRAZA: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, se desempeñó como presidenta del Comité Tributario de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, es miembro de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) capitulo peruano. Es Socia del Área Tributaria y Aduanera, especializada en Derecho Tributario, del Estudio Rubio Leguía Normand.

› HUMBERTO ASTETE: Socio de impuestos en EY Perú, abogado por la Universidad de Lima, con estudios de tributación internacional en la Universidad de Leiden, Holanda, y un MBA por la Universidad Adolfo Ibáñez. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) capítulo peruano. › GONZALO LA TORRE: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Rodrigo Elías & Medrano. Miembro de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) capitulo peruano. Profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Lima y autor de diversos artículos y ponencias en materia tributaria.

CUADERNO DE TRABAJO

BLOQUE III: TRATAMIENTO DE INTANGIBLES: › ROLANDO CEVASCO

Agradezco al presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, Fernando Zuzunaga, por permitirme moderar este bloque, acompañado por grandes profesionales y amigos. Procederé a presentar a cada uno de ellos. Marilú Pedraza, abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, profesora también de la misma universidad. Se desempeñó como presidenta del Comité Tributario de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, es miembro de la Asociación Fiscal Internacional Capítulo Peruano y socia del área tributaria del Estudio Rubio, Leguía Normand. Walker Villanueva, socio líder del área tributaria del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero Du & Uría, profesor de las maestrías de Tributación de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, máster en asesoría fiscal por la Universidad de Navarra. Humberto Astete, socio de impuestos de EY Perú, abogado por la Universidad de Lima, con estudios de tributación Internacional en la Universidad de Leiden en Holanda y MBA

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

por la Universidad Adolfo Ibáñez, miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional Capítulo Peruano. Gonzalo La Torre, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, socio del Estudio Rodrigo Elías & Medrano, miembro de la Asociación Fiscal Internacional Capítulo Peruano, ha sido profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Lima y autor de diversos artículos y ponencias en materia tributaria. El presente bloque abordará algunos aspectos que consideramos importantes compartir respecto a situaciones preocupantes que se presentan en relación con los intangibles mineros, por un lado, situaciones controversiales y, por otro, por decirlo de alguna manera, curiosas o pintorescas, relacionadas con la cesión de posición contractual de contratos mineros, respecto de lo cual comentarán Marilú y Walker. También se abordará las controversias que se generan en torno al tratamiento tributario aplicable a los gastos del desarrollo minero sobre lo cual nos comentarán Gonzalo y Humberto. Antes de empezar este bloque, es importante considerar que los artículos tributarios que regulan los intangibles en la ley de minería, han sido artículos que no han sufrido mayor modificación en las últimas décadas. Y, precisamente las controversias que surgen respecto de aspectos que se tenía como válidos, reales, predictibles y seguros, hoy día pareciera que ya no lo fueran tanto y eso es algo que definitivamente afecta la seguridad jurídica en el marco tributario para los contribuyentes. Sin más introducción, le doy la palabra a Marilú Pedraza, quien nos comentará sobre el tema de las cesiones de posición contractual.

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

› MARILÚ PEDRAZA

Gracias, Rolando. Disertaré sobre este tema del intangible, curioso que es el tema del tratamiento de la cesión minera y la cesión de posición contractual en los contratos de cesión minera. La pregunta es: cómo amortizo el intangible y para eso les pediré la ayuda de los participantes, ¿En qué consistirá la ayuda? Participarán conmigo en averiguar cuál es el tratamiento correcto, cómo debo tratar los pagos por cesión minera y los pagos por cesión contractual, de posición contractual en los contratos de cesión minera.

Contrato 1: contrato de cesión minera Tenemos al cedente, que es el propietario de las concesiones y a quien llamamos A, y tenemos el cesionario, persona que en virtud de este contrato de cesión minera tendrá los derechos de explotación, será el titular de la actividad minera, explotará estas concesiones de propiedad de A y lo llamaremos B. El tema es: ¿cómo trato estos pagos por cesión minera y quién debe amortizar las concesiones? Veremos las preguntas puntuales: La primera es, luego de celebrado el contrato de sesión minera ¿quién es el titular de las

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

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concesiones, el cedente A o el cesionario B? Procedemos a mostrar los resultados de la votación del público: el cedente 60% y el cesionario 40%. Interesante posición, porque el titular de las concesiones no transfiere la propiedad de las concesiones en un contrato de cesión minera, el titular de las concesiones, el que lo tiene inscrito en sus registros, sigue siendo el mismo. La segunda pregunta es: ¿Quién debe amortizar las concesiones?

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

¿El titular de las mismas?, que acá en el ejemplo es A, ¿o el cesionario que las explota? Procedemos a mostrar los resultados de la votación del público: el titular de las mismas 35% y el cesionario que las explota 65%. Un resultado inesperado, porque quien amortiza las concesiones, de acuerdo con la Ley General de Minería, es el titular de las mismas, que amortiza el precio pagado en su adquisición o el precio invertido en volverse titular de las concesiones; el cesionario lo que manda al gasto es el pago por la cesión minera. Vamos a hacerlo ahora un poco más difícil.

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Contrato 2: Teníamos este contrato de cesión minera entre A y B, y aparece en el escenario C, que quiere volverse el cesionario de estas concesiones que son de propiedad del cedente A, ¿y qué hace C? le paga a B un monto pactado para que le ceda su posición en el contrato, de modo tal que B deja de ser el cesionario y C se convierte en el cesionario y tiene una nueva relación entre A y C, y el contrato de cesión minera ahora será entre A y C. B quedó fuera de la película.

y amortizarlo en la vida de la mina?, ¿o es un pago por adquirir una posición en el contrato, y puedo considerarlo gasto y amortizarlo hasta en 10 años como dice la Ley del Impuesto a la Renta?

La primera pregunta es: ¿Quién es el titular de las concesiones, el cedente A o el cesionario C?

Muchas gracias a todos los participantes, porque por lo menos mayoritariamente hemos llegado a una posición, no es por unanimidad, pero es por una importante mayoría.

Procedemos a mostrar los resultados de la votación del público: El resultado es el cedente 87%, el cesionario 13%. Es decir, el cedente mantiene la titularidad de las concesiones, ¿verdad? Hay sin embargo un grupo pequeño que piensa que el cesionario habría adquirido la titularidad de las concesiones, lo cual ya vimos que de acuerdo la Ley General de Minería el cedente mantiene en todo momento la propiedad, la titularidad de las concesiones. La segunda pregunta: ¿quién amortiza las concesiones?: el titular de las mismas, que es A, o el cesionario que las explota, que ahora ya no es B, sino C. Procedemos a mostrar los resultados de la votación del público: el titular de las mismas 79% y el cesionario que las explota 21%. La pregunta final es: El pago que C le hizo a B por la cesión de su posición contractual; es decir, C le pagó a B para que desaparezca, deje de ser el cesionario, y ahora el cesionario será C. ¿Este es un pago por la adquisición de las concesiones y, por lo tanto, debo activarlo

Procedemos a mostrar los resultados de la votación del público: Es un pago para la adquisición de las concesiones, 21%; es un pago por adquirir la posición en un contrato y puedo mandarlo al gasto, 79%.

Veremos ahora, ¿qué piensa la Corte Suprema sobre esta situación?, ¿quién es el titular de las concesiones?, ¿qué pasa cuando cedo la posición en el contrato?, ¿qué pasa en una cesión minera? La Corte Suprema se pronuncia sobre este tema y señala que, de conformidad con el artículo 74° de la Ley de Minería, el valor de adquisición de las concesiones se debe amortizar, ¿no cierto? en un plazo, etcétera. Por consiguiente, ante el supuesto de que se adquiriera la titularidad de la actividad minera, o sea de la actividad, no de la concesión, lo cual comprende la obtención del derecho a explotación, como sucede en el contrato de cesión de posición contractual de sesión minera; es decir, lo que vimos cuando C adquiere de B la posición contractual que tenía de cesionario, ello tendrá como efecto tributario para el tercero, el pago que entregue al cesionario deberá ser amortizado con base en la vida probable de la concesión minera. Yo me imagino que habrá querido decir la Corte el pago al “excesionario”, porque está concluyendo que el pago que C le hace a B

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

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por adquirir su posición en el contrato y, por lo tanto, volverse cesionario, eso hace que tenga que actuar como titular de la actividad minera y, como consecuencia, amortizar el monto del pago con base en la vida probable de la concesión minera, o sea, si P entonces Q, no juega, aquí estamos en un razonamiento diferente, pero que coincide con una minería, es decir, el contrato de cesión minera ve el desarrollo, permite que uno tenga las obligaciones y derechos del titular de la concesión minera, y por lo tanto, me vuelve adquirente de la concesión, si yo he pagado por adquirir mi título de cesionario, he adquirido por transitividad la propiedad. Y de dónde saco que adquiero la propiedad de la concesión, cuando adquiero los derechos y las obligaciones del diccionario de la Real Academia, que me dice que una manera de adquirir la titularidad o la propiedad de un bien es mediante cesión. Claramente, preocupa este tipo de conclusiones. Debo contarles nada más que esta es una sentencia por mayoría, hay votos discordantes y preocupa porque curiosamente, lo que de acuerdo con esta sentencia me otorga la propiedad de las concesiones es el contrato de cesión, y jamás la administración tributaria ha entendido algo semejante en un contrato de cesión regular. Debo además contarles que este caso llegó al Poder Judicial, porque la Sunat fue quien interpuso la acción contencioso administrativa (ACA). El contribuyente obtuvo una resolución favorable del Tribunal Fiscal, y luego de este proceso en el que impugnó la resolución de Sunat, llegó a un final favorable y razonable a lo que todos los de la industria conocen como reglas de juego, es decir, el contrato de

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

cesión minera no me da la titularidad de las concesiones, me da el derecho a explotarla y adquiero las obligaciones vinculadas a esta titularidad de la actividad. Sin embargo, el contribuyente que tenía este acto favorable se encontró con que la Sunat inició la ACA y tuvo pues un final extraño, por decir lo menos, e impredecible en la Corte Suprema, pregunta: ¿Esta resolución de la Corte Suprema cambia las reglas de juego, es vinculante? Ahora que todo el que tenga un contrato de cesión adquirirá la propiedad de las concesiones Por suerte, por lo menos a nivel de Tribunal Fiscal no consideran nunca vinculantes las resoluciones del Poder Judicial. El Tribunal Fiscal cumple lo que le dice la Corte Suprema, pero no ha cambiado su posición como Tribunal Fiscal. Entonces, la única manera de que esto termine de manera tremenda para la industria es que la Sunat siga poniendo ACAs cada vez que se presente un caso semejante, y claro, nuevamente tenemos este tema de demorar la solución de un conflicto diez años más, es decir, un contribuyente que tuvo un conflicto por este tema con la administración, y lo gana en el Tribunal Fiscal, no sabe si lo ganó, tiene que esperar diez años más para saberlo, porque todos sabemos que las cosas toman su tiempo en el Poder Judicial. Hay una demora insostenible para la solución de estos conflictos y tenemos, además, claramente dualidad de criterio, porque primero ha habido una dualidad entre Sunat y el Tribunal Fiscal, Sunat dijo que debía, el Tribunal Fiscal dijo que no. Ahí claramente hay una dualidad administrativa, pero luego hace toda esta ruta en el Poder Judicial, donde puede o no puede haber dualidad y si perdió el caso, tendrá que regresar al Tribunal Fiscal para que deje nula esa resolución, y emita otra con la cual tengo

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA una RTF que me dice que gané y tengo otra que dice que perdí. Yo no tengo ninguna duda de que haya dualidad. Pero tuvo que pasar 20 años, ¿Cuál es el efecto de la dualidad? Que no haya ni multas ni intereses, entonces yo me pregunto: qué hace la Sunat interponiendo los ACA, porque el Código Tributario sigue dándole este derecho que quiso reducirlo, pero al decir que, salvo en el caso de nulidad de la ley de procedimientos administrativos, fue un saludo a la bandera. La Sunat va en ACA a todo lo que quiere y crea esta situación ante el contribuyente. Las ACAs son para proteger al administrado de los abusos de la administración, Dígame, ¿por qué protegerá a la administración de lo que considera exceso o abuso de su superior jerárquico? Porque por más que digan que no es el superior jerárquico, es la segunda instancia. No sé qué razones haya para decir que no es el superior jerárquico; pero en la práctica lo es y la Sunat se sigue yendo porque el código se lo sigue permitiendo y todos los casos que ganó irán al Poder Judicial, y en todos los casos no se fijarán multas ni intereses porque claramente habrá una dualidad de criterios si es que el asunto termina de una manera inversa a la resuelta del Tribunal Fiscal Entonces ¿por qué le doy esa facultad? ¿Por qué hago todo esto? Y además de eso, la pregunta que siempre me hago cuando hablamos de partidas temporales, no cuando el gasto es fehaciente, hay causalidad, hay todos los requisitos, pero este no es el momento, es antes o es después, en lo que me vienen a fiscalizar, ya el tributo se pagó, en el momento que sea, en el momento que me vienen a fiscalizar ya tomé el gasto que debía tomar, ya pagué el impuesto por el ingreso cuando

hay una diferencia en el tiempo. Entonces, ¿por qué cobramos el tributo cuando se trata de partidas temporales? Deberíamos únicamente cobrar multas e intereses por la oportunidad, ¿qué pasa? A mí me cobran el tributo, pero ¿cuándo me fiscalizan? Tres o cuatro años después que terminé el año, en el que tomé indebidamente el gasto, y mientras discutimos, da por escrito, el año en que podría tomar el gasto correctamente y entonces al final, ¿qué es lo que siente el contribuyente?: que lo han estafado. Dicen “hay causalidad, hay fehaciencia de que todo está perfecto, pero este no es el año, es el que viene, No lo puedes tomar el año que viene”, ¿por qué? porque ya ha prescrito. Eso para mí es parte de las cosas que dañan al contribuyente. ¿Por qué me tiene que cobrar el tributo cuando se pagó en el tiempo que tú no estabas de acuerdo? Podemos discutir cuando debía pagarlo y cobrarme todas las multas e intereses sobre ese tema, pero que no me cobre el tributo porque yo lo pagué, tú me has fiscalizado, normalmente lo han fiscalizado y pueden verificar que se pagó. Esta ya es otra reflexión, y es un tema que también preocupa mucho a la industria. Además de que tenga Sunat la facultad de irse en ACA, además de la dualidad de criterios, del tema de la temporalidad y cómo es sancionada tan gravemente con la no deducción del tributo, el hecho de que la administración sea quien impulse un procedimiento judicial, preocupa porque los pricos, especialmente los de minería, raramente obtienen sentencias favorables en el Poder Judicial. Lamentablemente es un tema estadístico, y eso hace que no se sienta protegido. ¿Dónde están todos los derechos? O sea, sí pueden fiscalizarme

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

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y podemos discutir en el ámbito administrativo sí hay o no hay una deuda, pero ya cuando empieza toda esta serie de malos tratos, administrativamente, el hecho de que “sabes que no importa que el tribunal te dio la razón, yo te hare discutir diez años más sin consecuencias negativas para ti”, porque todas las consecuencias negativas son para el contribuyente, no son para administración: “Me equivoqué, no debías nada”. Pero tú tienes todos los costos. Ahí terminaba mi reflexión sobre este tema de la cesión de la posición contractual, que no hemos sufrido ningún cambio en la ley, solamente ha sufrido un cambio en la jurisprudencia, un cambio realmente preocupante.

› ROLANDO CEVASCO

Gracias, Marilú. Continuando con el tema “Cesión de posición contractual”, Walker nos comentará sobre las implicancias que se dan para efectos del IGV en este tipo de transacciones.

› WALKER VILLANUEVA

Muchísimas gracias. Primero agradecer a Fernando Zuzunaga como presidentes del Comité de Asuntos Tributarios por esta gentil invitación, también a Rolando Cevasco por conducir este panel. El tema “Cesión de posición contractual e IGV” es polémico, es un poco difícil plantear una posición que dé claridad y certeza a las empresas. Como abogado tengo una posición clara, pero, les comentaré en qué zonas hay claridad y en qué es controvertido y difícil de abordar esta

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

temática. Todos conocemos que el Tribunal Fiscal analiza la cesión de posición contractual como derechos referidos a corporales, es decir, si la posición contractual tiene por objeto un bien mueble corporal, entonces, la cesión de posición contractual está gravada con IGV. Y sobre eso hay abundante jurisprudencia. Si la cesión de posición contractual recayera sobre un bien inmueble, en ese caso no está gravado con IGV. Y, por el contrario, la Sunat enfoca y señala que la cesión de posición contractual, en sí misma, sería un bien mueble porque los derechos y obligaciones que se ceden en virtud de la cesión de posición contractual encajarían dentro de la categoría de bienes muebles, que están el Código Civil, en la categoría residual. Todo lo que no es inmueble es mueble. Justamente, respecto a la cesión de posición contractual de un contrato de licencia petrolera, la Sunat ha concluido esto en el Informe 119-2019. Finalmente, –aquí también hay un espacio para analizar– y sobre esto no hay ni jurisprudencia ni doctrina administrativa, sobre la última posición: analizar la cesión de posición contractual como un servicio para efectos del IGV, dentro de la definición amplia de servicio. Esa es también una posibilidad de interpretación. Sobre la cesión de posición contractual, en mi opinión, no es venta ni servicio. No es venta por lo siguiente: porque la posición contractual, desde el punto de vista de la configuración contractual del contrato, no transfiere bienes, lo que transfiere es la cualidad jurídica del contratante. Los especialistas en la materia, entre ellos el profesor Manuel de la Puente, dicen que no se está transfiriendo un bien, un derecho, sino se está transfiriendo una cualidad jurídica, la cualidad jurídica del

Yanacocha

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

cedente, la cualidad jurídica de cesionario, la cualidad jurídica de arrendatario, etc. Se transmiten derechos y obligaciones de una relación obligacional originaria ¿no? Los derechos y obligaciones de una relación originaria, que puede ser un leasing, un usufructo, una servidumbre, lo que fuese. Y el Código Civil –y esto es muy importante– no califica a la posición contractual como bien mueble. No hay ninguna norma que señale eso. Y la posición de la Sunat –de que la posición contractual encaja en la categoría residual de bienes muebles– me parece que es incompatible con la naturaleza cierta en la definición del hecho imponible en el derecho tributario, es decir, la reserva de ley. No podría ser que el Código Civil termine completando el concepto de bien mueble para efectos del IGV, en base en una categoría residual. Porque me parece que esa aplicación supletoria del Código Civil es impertinente, porque la norma 9 del Título XX del Código Tributario dice: se aplica el derecho supletorio cuando no desnaturalice los fines del derecho tributario, y aquí claramente tener una

categoría residual, donde todo lo que no es inmueble es mueble, está desvirtuando precisamente la reserva de ley que básicamente es describir con certeza cuál es la hipótesis de imposición. Y ¿por qué la cesión de posición contractual no es venta? Es que la cesión de posición contractual no es un contrato, no es un título válido para transferir propiedad, y esto es lo que ha señalado la casación de la Corte Suprema, es decir, ha desechado la tesis, del Tribunal Fiscal, de que la cesión de posición contractual eventualmente implique una venta. No puede implicar una venta porque si cedes la posición contractual de un arrendamiento financiero no estás cediendo la propiedad de nada. Eso es lo que dice la Corte Suprema con buen criterio. Pues nos parece que la cesión de posición contractual claramente no es venta. ¿Por qué no es servicio? Y aquí sí hay un espacio para debate. He revisado legislación comparada, y en Europa claramente la cesión de posición contractual, por ejemplo, de contratos de arrendamiento, sí está gravada como servicio, porque en Europa cómo se define el servicio: todo lo que no es entrega es servicio. Y entonces, cuando se consulta y se dice: ¿una cesión de posición contractual está gravada en Europa? Sí está gravada por el concepto de servicio. Pero esa definición europea nosotros no la tenemos, acá tenemos una definición de venta clara y una definición de servicio, y la definición de servicio en Perú requiere prestación, y la prestación implica que, como efecto del contrato, la persona, el deudor, tiene que ejecutar alguna conducta a favor del acreedor, y creo que en la cesión de posición contractual esa conducta, esa prestación, no existe. Porque la cesión de posición contractual se perfecciona con la sola firma del contrato, a menos que digamos

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que la firma del contrato es prestación, lo cual parece un absurdo jurídico: que el firmar, que el ceder, que el cesionario y el cedido firmen el contrato, eso sea una prestación. Evidentemente, eso parece no tener una base jurídica sólida. Por lo tanto, creo que el contrato de cesión de posición contractual tampoco implica prestación y, por lo tanto, no estaríamos frente a un servicio. Lo siguiente –aquí sí pisaremos terreno pantanoso– es lo referido a los derechos reales e IGV y, con el último punto que tocaré, qué son la cesión de derechos e IGV. ¿Por qué a punto de debate? En derecho comparado, he hecho una encuesta rápida antes de venir a la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, consultando a mis socios de Colombia y de Chile, y la constitución de derechos reales está gravado en Colombia y en Chile. La respuesta ha sido que es muy polémico. ¿Por qué? Porque en Chile tienen la misma definición de servicio que en Perú. Nosotros hemos copiado la legislación chilena en cuanto a la definición de servicio. En Chile es discutible. Hay posiciones de la administración tributaria chilena que dicen que la constitución de derechos reales está gravada, pero es absolutamente controvertido. Y lo de Colombia sí me ha sorprendido, porque la definición de servicio es bien restrictiva, es solamente las prestaciones de hacer. Yo pensé que en Colombia me iban a responder que no está gravado una constitución de derechos reales, pero me han respondido que sí, y habían expedido unas opiniones que sí está gravado, pero que es un asunto controvertido. Explicado esto, ¿por qué lo he traído sobre la mesa? Porque en la constitución de derechos reales, distintos por supuesto a la propiedad

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(la transferencia de la propiedad está gravada con el IGV cuando recae sobre bienes muebles), cuando estamos hablando de la constitución de derechos reales diferentes a la propiedad, nuevamente la constitución del derecho real, y esto, claro, lo he conversado con mis socios civilistas del estudio, que me dicen: “Los derechos reales se constituyen por la sola firma del contrato y la inscripción en registros públicos”. Entonces, en la constitución de derechos reales tú cedes un derecho de uso, o de disfrute o el derecho de la edificación en el caso de la superficie, pero no se ejecuta como efecto del contrato una prestación del propietario que está constituyendo el derecho real a favor de un tercero, o sea, no hay prestación, por la sola firma del contrato ya está constituido el derecho real. Entonces dicen: “si la ley del IGV requiere prestación para gravar la transacción como servicio, tendríamos que decir, otra vez, que la firma y la inscripción en registros públicos son prestaciones”, lo cual nos parece absurdo. Hay una jurisprudencia del Tribunal Fiscal –lo he puesto como referencia– respecto a la superficie en que el tribunal dice que el derecho de superficie no está gravado con el IGV, pero por temas conceptuales, sino porque la Sunat había fundamentado mal su reparo, o sea, había dicho que en la superficie había una cesión en uso de bienes, y el tribunal le manifestó: “En la superficie no hay ninguna cesión de uso; por lo tanto, se revoca tu reparo”. Y hay un voto singular en esa resolución del Tribunal Fiscal, que señala básicamente que la superficie no encaja en el concepto de servicios porque la superficie no es un arrendamiento de bienes. Es curioso este voto singular porque es interpretar que la única prestación de dar estaría gravada en el concepto de servicio es el arrendamiento.

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Me parece que esa posición es equivocada porque tenemos claro que están gravadas las estaciones de dar, hacer y no hacer. Lo cual ese voto singular, me parece, que está un poco desenfocado. Pero hay espacio para debate. Cuando hablamos de una sesión de derechos, pues, los derechos se constituyen por un contrato original. El artículo 2206° del Código Civil que señala que el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto; es decir, el derecho nace de un título. ¿Cuál es el punto? Que la sesión de derechos, otra vez con el mismo argumento que he venido explicando que en la sesión de derechos se transmite por la sola firma del contrato y que no hay una prestación a cambio que ejecutar como consecuencia de la cesión de derechos. Sin embargo, aquí sí hay unas sutilezas que son importantes, hay terreno firme y terreno pantanoso. Primero vamos por el terreno firme: cuando se transmiten derechos generados por títulos distintos, o sea, por ejemplo, superficie, opción, servidumbre, sobre inmuebles (derechos sobre inmuebles), el Código Civil dice claramente que los derechos sobre inmuebles son “inmuebles”. Si los derechos sobre inmuebles son inmuebles, quiere decir que yo jurídicamente puedo transferir la propiedad sobre esos derechos. O sea, el derecho se convierte en bien, es como actuar derechos sobre derechos. En ese caso, sí tengo una cesión, tengo un contrato de opción minera, o en un contrato de opción minera, yo transfiero mi posición contractual o transfiero mi derecho de opción sobre la concesión minera, estoy transfiriendo un derecho sobre un inmueble. Y ese derecho

sobre inmueble es, a su vez, inmueble. Valga la redundancia. Entonces, cuando hago la transferencia de la opción sobre la concesión minera, estoy transfiriendo la propiedad sobre un bien inmueble, pero como es inmueble intangible, no está gravado con el IGV. Creo que ese punto no es objeto de debate, porque claramente el Código Civil dice: “La transferencia de derechos sobre inmuebles es inmueble; por lo tanto, eso no está gravado con el IGV”. Además, hay jurisprudencia en ese sentido. Digamos, aquí no pisamos terreno pantanoso, sino terreno firme. Y lo último es la reflexión de los derechos referidos a los corporales. Los derechos referidos a los corporales es una categoría que está en la ley del IGV, no es una categoría que esté en el derecho civil. O sea, en el derecho civil, los derechos referidos a los corporales no son bienes muebles, o sea, no opera la misma regulación que está en los inmuebles. En los inmuebles sí, los derechos referidos a inmuebles son inmuebles. En el caso de derechos referidos a corporales, esa ficción o esa regulación, mejor dicho, está en la ley del IGV. Y está para efectos, me parece, de la hipótesis de imposición de ventas de bienes, porque la norma dice que son bienes muebles los corporales, los derechos referidos a los corporales y los intangibles, con toda la problemática respecto a los intangibles. Lo que quiero decir es que los derechos referidos a los corporales es una definición pertinente solo para la venta de bienes, no para los casos referidos a los servicios. Por lo tanto, los derechos referidos a los corporales, para que tengamos una interpretación más o menos coherente, solamente se podrían configurar, cuando respecto a esos derechos yo puedo transferir la propiedad. Para aterrizar, si yo tengo un usufructo so-

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CUADERNO DE TRABAJO

bre una maquinaria minera, es un derecho referido a un corporal. Ese derecho referido al corporal, el derecho, no se convierte en bien por el Código Civil, se convierte en bien por la ley del IGV, pero como es un usufructo, no puedo transferir propiedad sobre un usufructo, porque si no llego a un absurdo. ¿Cómo puedo transferir propiedad sobre mi usufructo? El profesor Manuel de la Puente, que es el ponente del Código Civil, dice, en el caso de la compraventa, la única titularidad que puede transferirse es la propiedad. No se puede transferir titularidades diferentes, lo dice de manera expresa. ¿Y por qué lo dice? Parece obvio. Porque siendo él parte de la comisión reformadora del Código Civil, propuso, más bien, un texto diferente respecto a la definición de la compraventa, diciendo: “La compraventa puede transferir propiedad o cualquier otro derecho”. De la Puente explica en detalle que otro derecho significa que podría transferir la propiedad de mi usufructo, podría transferir la propiedad de mi superficie. Ya esa posibilidad que estaba regulada en la comisión reformadora del Código Civil, no se plasmó en el Código Civil, se eliminó esa parte. De la Puente dice: “Solo se transfiere propiedad de manera tal que yo no podría transferir propiedad de mi usufructo, yo no podría transferir propiedad sobre mi superficie”. Por eso digo que me parece que esta definición de derecho referido a los corporales que está en la ley del IGV solo es pertinente para la venta de bienes. Lo que ha llevado a la confusión al Tribunal Fiscal. El Tribunal Fiscal dice: “Como el leasing es referido a maquinaria, como es referido a vehículos, entonces, derechos referidos a corporales, los gravo. Craso error. Porque yo no puedo transferir la propiedad sobre mi posición contractual de arrendatario, yo

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no puedo transferir la propiedad sobre mi usufructo. Por eso es útil este análisis que he hecho con ustedes. Y con esto termino. Gracias a todos.

› ROLANDO CEVASCO

Tengo una pregunta. En el tema de las cesiones de posición contractual, como tú lo has explicado en tu primera lámina, se guía de las posiciones que se han ido dando en el tiempo. Podríamos decir que la administración tributaria, para ellos, una cesión de posición contractual siempre es un tangible gravado ¿no? Por el lado del Tribunal Fiscal, se ha manejado una posición un poquito más amigable y dicen: “Una cesión de posición contractual depende del subyacente. Si es un bien mueble el subyacente, hay IGV, si es un inmueble, no hay IGV. Y después te vas al Poder Judicial, que más bien ha dicho: “No hay nada de eso, no es ninguna de las anteriores. Lo que tú has mencionado y desarrollado también tiene que ver con el caso que comentaba Marilú, lo que hay es: suponer una compraventa, una transferencia de propiedad desde una cesión de posición contractual. Entonces, ¿en qué posición está el contribuyente si tenemos tres interpretaciones de tres organismos distintos independientes y el contribuyente está al inicio de toda esta cadena?

› WALKER VILLANUEVA

Particularmente, tomo la posición del Tribunal Fiscal. Por una cuestión básicamente de seguridad, para no generar contingencias, porque los fallos de la Corte Suprema, como ya explicó Marilú, no son vinculantes. Tenemos un solo fallo de la Corte Suprema vinculante

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA en materia tributaria respecto de un criterio de interpretación general en el derecho, que es el tema de los pagos a cuenta. Por lo tanto, si yo quisiera acogerme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, le estás generando una contingencia a tu cliente y tendrás que ir a la Corte Suprema y de repente en unos años te dice lo contrario. Entonces le generas una inseguridad tremenda. Siendo pragmáticos, hay casos en los que sí hay zonas de seguridad, la posición contractual referidas a inmuebles claramente no está gravado. El tema es cuando tienes la posición contractual referida a muebles, a corporales. Allí tienes un problema. Allí tomaría una posición más práctica, a pesar de que pienso que no está gravado con IGV.

› ROLANDO CEVASCO

Y curiosamente, esa posición, que podría ser una media, en donde si estamos caminando por un camino seguro al decir que una cesión de posición contractual es un inmueble es lo más seguro, es lo que precisamente Marilú ha dicho hoy. Esta sentencia ya no está diciendo que estás seguro.

› WALKER VILLANUEVA

¿La de rentas?

› ROLANDO CEVASCO

La cesión de posición contractual de la cesión minera.

› WALKER VILLANUEVA

Pero eso es error. Cómo el cesionario de una cesión minera terminará amortizando. No tiene mucho sentido. Claramente, eso debe de estar por la ley de rentas.

› MARILÚ PEDRAZA

Sin embargo, por esa operación se pagó IGV y no la devolvieron.

› WALKER VILLANUEVA

¿Se pagó IGV por la cesión de posición contractual de la cesión minera, a pesar de que recaía sobre la concesión minera? No debería de pagar IGV.

› MARILÚ PEDRAZA

Pero no se transfirió la propiedad.

› WALKER VILLANUEVA

Desde luego, hay que hacer un análisis detallado, porque si no está gravado con IGV, no hay crédito fiscal. Hay que estar bien seguros para tomar una posición sobre este tema.

› ROLANDO CEVASCO

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CUADERNO DE TRABAJO

Una última pregunta. Sé que no es parte de la exposición, pero siendo una situación de posición contractual, un intangible, ¿cuál es el valor de mercado que le daremos a ese intangible, por ejemplo, a una cesión minera?

› WALKER VILLANUEVA

Yo te diría, primero, el valor de tu inversión. Porque a una cesión minera tú le has metido gastos de exploración y tienes un intangible elevado. Primero recuperarás eso. También eso se valoriza, por supuesto, por las reservas probadas y probables. Entonces, es el costo de tu inversión más las reservas probadas y probables. Es lo que yo por lo menos haría para valorizar una cesión de esa naturaleza.

› MARILÚ PEDRAZA

Y lo que estén dispuestos a pagar en el mercado también. Porque tú podrías tener poca inversión todavía o tener una buena inversión, pero no tener reservas, y para alguien vale esa concesión por su ubicación o por cierta información.

› ROLANDO CEVASCO

Ahora, le doy la palabra a Humberto Astete y a Gonzalo. Nos van a comentar sobre las controversias que han girado en torno a la amortización de los gastos de desarrollo.

› HUMBERTO ASTETE

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

Gracias, Rolando. La temática de gastos de desarrollo tiene problemática diversa y genera distintas interpretaciones de la Sunat y del Tribunal Fiscal, así como de las posiciones que al respecto han tomado los contribuyentes. Ciertamente, no es un tema menor. Las inversiones en desarrollo involucran millones de dólares en el contexto de la actividad minera. Entonces, definir si me tomo un gasto, o no me lo tomo o en cuánto tiempo me lo tomo, puede involucrar diferencias sustanciales en la liquidación de los impuestos de las empresas mineras. Empezaremos con un primer punto que está vinculado al concepto de gastos de desarrollo. ¿Dónde está regulado el concepto de gastos de desarrollo? El concepto de gastos de desarrollo está en el artículo 8° de la Ley General de Minería. Un poco para situarnos en contexto, esta ley empieza definiendo cuáles son las actividades mineras –nos habla del cateo, de la prospección, de la exploración, de la explotación, de la labor general, del beneficio, de la comercialización y del transporte minero–. Y nos dice que, de estas actividades, hay algunas, en concreto cinco de ellas: la explotación, la exploración, el beneficio, la labor general y el transporte, que se ejecutan mediante el sistema de concesiones. Las otras: el cateo a la prospección y a la comercialización son libres, no necesitan ninguna autorización del mercado. ¿Dónde entra el gasto de desarrollo o la actividad del desarrollo en este contexto? El desarrollo no es calificado como una actividad en la ley de minería, sino como una operación que se realiza para ser posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento. Esa es la única definición que nos trae la ley de minería. Es decir, ocurre después de la etapa de exploración, cuando ya sé que

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA hay mineral a primera vista, pero no necesariamente siempre, como veremos en forma previa a la actividad de explotación, que es la producción propiamente. ¿Por qué? Porque el desarrollo, repito, es la labor que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento. No hay una definición adicional a esta en la ley ni en el reglamento de las normas tributarias de la Ley General de Minería. No hay tampoco una lista enunciativa, por lo menos, de qué conceptos califican como gastos de desarrollo, y esto ha traído cierta problemática en el momento de discutir con la administración tributaria, sobre todo en fiscalizaciones, respecto a qué conceptos califican o no como gastos de desarrollo, porque como veremos luego, el tratamiento tributario que tienen es bastante más beneficioso que el que tendrían si se tratara de acuerdo a su naturaleza normal, que suelen ser erogaciones activables, si es que no tuviéramos un tratamiento tributario específico en la Ley General de Minería. Ha sido, por ende, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal la que ha ido desarrollando con el correr de los años un concepto un poquito más aterrizado de lo que puede calificar como gasto de desarrollo, y la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, ante la ausencia de definiciones legales, se ha basado muchas veces en comentarios asociados a las normas internacionales de contabilidad, sobre manuales de minería publicados por órganos especializados e, incluso, por la doctrina jurídica. Ejemplos que la jurisprudencia del Tribunal Fiscal me trae respecto a qué se considera un gasto de desarrollo, siendo que, son aquellos que tienen por finalidad posibilitar y preparar el acceso a un yacimiento minero y permitir la producción, la jurisprudencia me habla, en

primer lugar, de lo que conocemos como el desbroce: la remoción de tierras, escombros, desperdicios, desmonte, material estéril, etcétera; me habla de las perforaciones, me habla de las voladuras, de la construcción de galerías, de túneles, de rampas, de chimeneas, de los caminos internos, de los socavones, etcétera, me habla también de las líneas eléctricas, de los sistemas de agua, de las líneas de distribución. Todo eso durante los últimos quince, veinte años, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal lo ha ido metiendo en el gasto de desarrollo. Ha sido precisa la jurisprudencia también para diferenciar un gasto de desarrollo de lo que es un gasto asociado al desarrollo, a la producción del mineral, un activo necesario para la producción del mineral. Hablo de los packs de liquidación, de las plantas de chancado, de las plantas de beneficios, de los hornos de fundición, de los tanques de solución, en general, de las mejoras en la planta. Eso son gastos en activos necesarios para el proceso productivo propiamente dicho del mineral. Para elaborar los concentrados para el proceso de refinación, etcétera. Es distinto del desarrollo de la mina. El desarrollo de la mina es una etapa previa y estos últimos, estos vinculados con la producción de minerales se tratan como activos fijos. Un concepto interesante que recoge la jurisprudencia también son los gastos de reasentamiento. Hay una jurisprudencia muy interesante del 2019 en el que la administración tributaria pretendía reparar como gastos de desarrollo los desembolsos que habían hecho el contribuyente para reubicar a una comunidad ubicada donde se ejecutaría la explotación de la mina, reasentándose la comunidad en un lugar no muy lejano. Todos esos gastos incurridos para construir

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Electroperú

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esta miniciudad, la administración pretendía calificarlos como activo fijo y decir que los deprecie en su vida útil del contribuyente. Lo que sucede en el Tribunal es que un activo fijo que no es propio, porque ciertamente eran las instalaciones donde iba a vivir la comunidad en el futuro, y no podía tratarse como tal. En realidad, era un activo de terceros, pero como era una actividad necesaria para explotar el mineral, debía tener el tratamiento propio para gastos de desarrollo, es más, eran gastos incurridos en el 2012 respecto a una ciudad que terminó de construirse en el 2014 y habían sido mandados los resultados tributarios en el 2012, es decir, antes de que la ciudad estuviera en funcionamiento, amparado en que se trataba efectivamente de gastos de desarrollo. Qué otro tema relevante nos trae la ley minera respecto a este tipo de erogaciones. Esta ley tiene un artículo específico, el 75°, que me dice cómo debo reconocer fiscalmente los gastos de desarrollo y, en concreto, lo que me dice la ley de minería es que los gastos de desarrollo que permita la explotación del yacimiento por más de un ejercicio fiscal podrán deducirse íntegramente en el ejercicio en el que incurran o amortizarse en los siguientes hasta por un máximo de dos adicionales. Ahora comentemos algunos conceptos asociados.

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

Primero, la ley de minería me indica que estas erogaciones, que por su naturaleza si no tuviéramos una ley especial las tendríamos que tratar como erogaciones activables, porque un camino, una chimenea, muchos de esas inversiones que hago para hacer posible la inversión del mineral, que si yo no tuviera una disposición tributaria especial las tendría que tratar con activo fijo, una parte como intangibles y las llevaría a resultados tributarios a su vida útil con base en los parámetros que me trae la Ley General del Impuesto a la Renta. Como sabemos, en el caso de activos fijos, por ejemplo, que no son edificaciones, me dice que la edificación tiene que estar contabilizada, en lo que son edificaciones me pone un plazo de depreciación de línea recta, un plazo, fijo de 20 años. Por excepción todas estas erogaciones en el campo minero, que son millonarias, se mandan a resultados desde un régimen diferente, que puede consistir en mandarlas al gasto en un solo año, o los 40 millones de desarrollo que me gasté en un año, por ejemplo, los puedo mandar a resultados en ese año y hasta en dos adicionales, y ahí Gonzalo tratará de si esa amortización es proporcional o no. Ahí hay un tema de planificación fiscal involucrado, sin duda, que la ley de minería me permite tener, porque ustedes me dirán cuándo lo mando a resultado en ejercicios, cuándo lo amortizo en dos y cuándo en tres. Al ser una opción que me da la ley dependerá de mi posición tributaria, si soy una empresa que tengo una posición de utilidad de 100 millones de dólares al año y mis gastos de desarrollo son de 60, ciertamente me convendrá mandarlos a resultados íntegramente. Si es que estoy en una posición de pérdida o no de una utilidad muy buena, de repente me

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA conviene amortizarlos en tres años, entonces se convierte el tratamiento tributario de los gastos de desarrollo que nos da la ley finalmente en una herramienta de planificación fiscal.

que tributariamente jamás va al activo que es el concepto financiero, para los efectos contables este concepto también se activa, entonces es una diferencia adicional con el tratamiento fiscal.

Ahora un tema sensible tiene que ver con cuál es el tratamiento contable de los gastos de desarrollo y qué impacto genera en los estados financieros de una compañía, cuando los comparamos con el tratamiento tributario que acabamos de explicar.

¿Qué generará este tratamiento contable?, que tengamos diferencias temporales en la determinación del impuesto a la renta. Tendré un activo tributario que puedo mandar a resultados, incluso completamente en un solo año o amortizarlo hasta en dos más. Imagínense si invierto 60 millones de dólares en el 2020, puedo mandar a resultados tributarios este año y hasta el 2022 como máximo. ¿Qué pasa en la contabilidad?, esos 60 millones yo los mandaré a resultados en la vida de la mina, que puede ser de 10, 12, 15 años, entonces yo deberé hacer conciliaciones tributarias al momento de presentar mi declaración jurada de impuestos en los primeros años, seguro para tomarme la opción que me permite la ley de minería, y en los años posteriores. Para tomarme la amortización tributaria de los gastos de desarrollo, más bien tendré adiciones por las amortizaciones que haga de esos gastos de desarrollo para efectos financieros. Eso quiere decir que, en el impuesto diferido tendré un impacto desde el año en que incurren ese desarrollo. Entonces esa diferencia se reflejará en los estados financieros de la compañía.

Lo primero que les tengo que comentar es que la normativa contable no tiene disposiciones específicas para las industrias extractivas que establezcan cuál es el tratamiento de los gastos de desarrollo. Como primer paso nos ceñimos a las normas contables que regulan bien el tratamiento de propiedades, planta y equipo que es la NIC 16, o en las normas contables que regulan los llamados activos intangibles que es la NIC 38, habiendo por ahí una norma contable muy particular respecto de los costos de desbroce en fase de producción. A grandes rasgos, qué me dice la normativa contable, bien sea como intangible o bien sea como activo fijo, lo cierto es que las erogaciones, los desembolsos por gastos de desarrollo contablemente se activan y se mandan a resultados en un plazo que está en función de la vida de la mina. Normalmente los criterios contables me llevan a usar el método de unidades de presión sin que nieguen expresamente la posibilidad de usar una amortización en línea recta tampoco. En síntesis, lo que tendré contablemente es una erogación activable que llevaré a resultados desde que empiezo a generar ingresos y en base en la vida de la mina. Es más contablemente, hay un concepto inclusive

Otro tema que hemos puesto sobre la mesa dentro de esta problemática tan interesante, son los gastos de desarrollo incurridos en etapa preoperativa y en etapa operativa. A primera vista como les dije, los gastos de desarrollo previos a la etapa de producción minera por su definición se realizan a fin de preparar el yacimiento para su explotación. Y en esa línea ha habido en el tiempo alguna controversia con la administración tributaria

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

CUADERNO DE TRABAJO

respecto a tener gastos de desarrollo en etapa operativa y conozco algunas acotaciones del fisco a empresas que habían incurrido en gastos de desarrollo del tipo que estamos conversando, a pesar de que el yacimiento ya estaba en etapa de extracción comercial y la administración ha pretendido cuestionar estos gastos de desarrollo, indicando que los desembolsos de ese tipo tienen el tratamiento que hemos explicado, y que lo consagra la Ley Minera en la parte tributaria, solo cuando son incurridos en la etapa preoperativa y cuando lo son en la etapa operativa ha pretendido darles el tratamiento normal si no tuviéramos una norma específica, como dije hace un momento, serían erogaciones activables, depreciables, en el tiempo de su vida útil.

respuesta es no.

Hay jurisprudencia del Tribunal Fiscal que señala que es posible realizar actividades de desarrollo durante la etapa de explotación respecto a nuevas reservas de mineral, bien para emplear la vida útil de la mina y para emplear la producción más allá de lo originalmente proyectado.

También tenemos un par de temas que poseen una casuística interesante y que, a pesar de todos los años que tiene la ley de minería en su capítulo tributario vigente, podrían no estar del todo claro.

Ahí tenemos un concepto relevante que el Tribunal Fiscal ha dejado zanjado en cuanto a la posibilidad de tener gastos de desarrollo en etapa operativa. Y aquí entran los famosos gastos de desbroce, porque su tratamiento podría no llegar a ser idéntico según sean incurridos en etapa preoperativa o en etapa operativa. Cuando son incurridos en etapa preoperativa, son parte de los gastos necesarios para llegar a la explotación del mineral y que, por ende, deben ser tratados de manera general como parte de los gastos de desarrollo. Pero ¿qué pasa cuando estos datos necesarios para remover material estéril, etc., se incurren en la etapa operativa? ¿necesariamente los trataré fiscalmente como gastos de desarrollo? La

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Ahí la jurisprudencia ha desarrollado también conceptos interesantes: diferencia los costos de desbroce incurridos y asociados al mineral que se extrae en el año cuando estoy en etapa de producción y los costos de desbroce en etapa de producción que sirven para mejorar los accesos a minerales susceptibles a explotación en periodos futuros, y solo estos segundos costos de desbroce se tratan como gastos de desarrollo, en tanto estén asociados a mejorar accesos para explotar minerales en el futuro. Y los gastos de desbroce asociados al mineral extraído en el año van al costo de producción. Ahí hay una diferencia conceptual importante.

Por ejemplo, el momento en el cual se amortizan los gastos de desarrollo. La literalidad de la norma me dice que los gastos de desarrollo que permitan la explotación del yacimiento por más de un año pueden deducirse íntegramente en el ejercicio en el que se incurren, o en ese o máximo hasta dos años adicionales, uno, dos o en tres, pero es el primero del ejercicio en el cual se incurre. Si yo estoy en etapa operativa esto guarda toda lógica, porque voy a tener ese escudo fiscal contra los ingresos que me genere la venta de mineral. ¿Qué pasa con los gastos de desarrollo incurridos en etapa preoperativa? ¿y si esa compañía no tiene junto con esa concesión preoperativa otras que a esa fecha ya le generen ingresos? Recordemos que las empresas mineras liquidan un único impuesto ante varias concesiones en explotación. ¿y

qué pasa si solo tengo una concesión y en etapa preoperativa? ¿Mando esos gastos de desarrollo en el ejercicio en que los incurro y en ese máximo dos adicionales del 2020 al 2022?, y ¿qué pasa si inicio operaciones recién en el 2026?, simplemente genero una pérdida tributaria, tendría que acogerme al sistema B probablemente porque el A me hace que las pérdidas caduquen en cuatro años. Es un tema que no queda del todo claro. La literalidad de la norma me lleva a la conclusión que acabo de mencionar, a quienes piensan que los del 75 son los incurridos en la etapa de explotación y los de desarrollo previos no tienen una etapa específica, en todo caso debieran activarse y amortizarse desde que hay ingresos, pero la norma minera tampoco me dice expresamente eso. Es un tema que para mí aún genera cierta controversia. Por último, una disposición en la Ley General de Minería, en el capítulo tributario, señala que la acción de amortización se ejerce respecto a los gastos de cada año; es decir, los gastos de desarrollo que yo incurra en el 2020, sea en una concesión o en siete, por ejemplo, a todos les debo dar el mismo tratamiento, es decir, o los mando a resultados en el ejercicio en los que incurro, o los amortizo hasta en dos adicionales. Opción que puedo cambiar para los del 2021 por ejemplo, de repente los del 2020 los mando a gastos porque tributariamente me conviene, pero los del 2021 ya no y por eso decido la amortización en tres años. Y por los del 2022 decido la amortización en dos años, entonces puedo ir cambiando de sistema. Que escoja un método en un año no me condiciona a escoger el mismo método en el siguiente año, aunque no termina de quedar muy claro según el texto de la Ley General de Minería. Le cedo la palabra a Gonzalo para que continúe con la temática de hoy.

Las Bambas

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA

› GONZALO LA TORRE

Sobre el tema tratado, debemos desmitificar los gastos de desarrollo. Hay bastantes temas que son materia de controversia, y, como el tratamiento no está del todo claro, la administración tributaria se ha estado yendo contra los gastos de desarrollo en que ve una ventana para incrementar la recaudación. Los gastos de desarrollo no son una ventaja, todo lo contrario, conceptualmente hablando. En la mayoría de los casos el desarrollo es una etapa anterior a la explotación, quiere decir que es anterior a la generación de ingresos y si es anterior a la generación de ingresos, si existe un tratamiento tributario que me obliga a reconocer una pérdida antes de que yo genere ingresos, entonces me está casando un beneficio. Tendría que escoger un sistema de arrastre para que no pierda esta “pérdida”, valga la redundancia. En consecuencia, a la empresa minera le convendría que no hubiera existido esto y que más bien los gastos de desarrollo se rijan

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

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por la Ley General de la Ley del Impuesto a la Renta del inciso G de artículo 37° de Gastos Preoperativos. Eso me permitirá, en primer lugar, no tener que reconocer una pérdida antes de generar ingresos y, en segundo lugar, me permitirá si es un activo aplicar la depreciación de estos gastos preoperativos hasta en un máximo de 10 años. Entonces, el primer comentario en el que quería hacer hincapié en que no nos quedemos con la sensación de que el gasto de desarrollo es un beneficio tributario. Podemos discutir y proponer que esta ley se modernice y sea compatible con la actividad minera actual. Humberto explicaba que el Tribunal Fiscal ha resuelto correctamente que el reasentamiento califica como gastos de desarrollo. Este tipo de gasto es aquel que te permite alcanzar o acceder al yacimiento minero. Entonces la discusión debería haberse zanjado. Sin embargo, la administración tributaria sostiene una posición distinta. Dice que estos gastos de reasentamiento no solo no califican como gastos de desarrollo, de nuevo sin aceptar lo que ya ha resuelto el superior jerárquico, sino también nos dicen que esto califica como parte del costo de adquisición de la concesión minera. Como explicaba Marilú, vemos una tendencia preocupante de la administración tributaria de tratar de mandar todo como costo de adquisición y tenemos que recordar que, efectivamente, el artículo 74° establece un procedimiento para amortizar el costo de adquisición de una concesión minera. Hay dos formas de adquirir una concesión minera de acuerdo con nuestra legislación, uno del Estado, en cuyo caso debo hacer un petitorio. Si alguien ya lo hizo tengo que ir donde ese tercer propietario y adquirir la concesión minera de ese tercero. Son las dos únicas formas de adquirir las concesiones mineras

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de acuerdo con nuestra legislación. Entonces, ¿los gastos de reasentamiento podrían calificar como un costo de adquisición de la concesión minera? Los gastos de reasentamiento, como todos podemos imaginar, son realizados en una zona en que se debe ubicar a una comunidad trasladada del lugar donde se encuentra originalmente para explotar el mineral. Entonces, los gastos de reasentamiento se efectúan en una zona que está totalmente alejada de las zonas mineras. La administración tributaria señala que en el contrato de privatización has adquirido las concesiones mineras, y en ese contrato de adquisición te has comprometido a una serie de inversiones, has presentado un estudio de factibilidad y ese compromiso de inversión forma parte del contrato de concesión. En este tipo de contratos, dicho sea de paso, se establece una contraprestación específica por la adquisición de las concesiones mineras y, por otro lado, se establece una serie de obligaciones. Si nosotros aceptásemos todas las obligaciones contenidas en el compromiso de inversión, llegaríamos a la conclusión inevitable de que, en realidad, como en el estudio de factibilidad están comprendidas todas mis inversiones, todas estas califican como costo de adquisición de las concesiones mineras, lo que creemos que no tiene ningún sentido. Y esto se refleja con una prueba muy sencilla. Cuando yo adquiero un lápiz de mi vecino, ¿a quién le doy la contraprestación?, al vecino que me vende el lápiz y, en este caso, ¿la supuesta contraprestación, los gastos de reasentamiento, se los doy al Estado, como contraprestación por la transferencia de esas concesiones mineras? La respuesta es no, se la doy a un tercero con un compromiso social, que está contenido en el EIA y en los compromisos de inversión.

20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA Retomando el tema, la industria minera está empezando a tener una sensación de que está siendo cuestionada por cualquier cosa, que no tiene un sustento legal. La reflexión es cómo se están aplicando las normas tributarias, específicamente en el sector minero. Otro tema que también me es importante es el famoso tema de la proporcionalidad. Nos decía Humberto que el artículo 75° de la Ley General de Minería dispone que los gastos de desarrollo de cada año tengo que reducirlos íntegramente en el año en que incurren o hasta en dos periodos adicionales. ¿Si yo decido amortizarlo en dos o tres años, necesariamente debo amortizar 50, 50 si es dos años o 33, 33, 33 si es en tres? Nosotros tenemos que hacer una revisión y un análisis legal viendo qué dicen las normas tributarias, por ejemplo: si nosotros revisamos el inciso G del artículo 37°, que trata sobre los datos preoperativos, nos dice que los contribuyentes una vez iniciados la producción reducen el gasto preoperativo íntegramente de manera proporcional en un plazo máximo de hasta 10 años. En este caso, la norma no lo dice. También debemos recordar que la Ley General de Minera, como se concibió, fue una Ley de promoción minera y justamente como ya me están obligando a anticipar un gasto sin que yo haya tenido ingreso, desde un punto de vista legal lo lógico, lo sensato es que me permitan a mi empresa minera ver si me conviene diferir lo máximo que pueda. La administración tributaria acaba de emitir un informe a finales del 2019 que en realidad responde a un pedido del Tribunal Fiscal, también de ese año. Estos dos documentos señalan que si la norma establece tiempos entonces necesariamente el método de amortización tiene que ser lineal; dicho en otras palabras, proporcional.

En el pasado hubo una discusión respecto de los costos de adquisiciones de concesiones mineras, donde se discutía la fórmula para calcular el plazo de amortización. En esa resolución del Tribunal Fiscal, la 12603-8-2011, se indica el plazo lineal o proporcional. Conclusión que no es desarrollada. La resolución del Tribunal Fiscal 1710-3-2019, que sí es sobre gasto de desarrollo, repite esa indicación del plazo lineal o proporcional. Sorprende esto porque lo que estaba en discusión en la segunda resolución era sobre haber amortizado todo el gasto de desarrollo en el año 3 sin haber hecho alguna amortización en el primer y segundo año, aspecto que coincidimos que no está permitido. Pero, nunca estuvo en discusión que el gasto fuera proporcional y sin ninguna base legal detrás de esta decisión. Estos informes causaron controversia debido a que ninguna norma puede ser aplicable extensivamente y mucho menos para limitar derechos. Estas dos RTF limitan derechos. Otro de los temas, que hasta ahora no ha sido cuestionado por la administración tributaria, es el tema de la declaración del método de amortización o, mejor dicho, la forma de deducción de estos gastos de desarrollo. El artículo 75° indica de qué manera deducirás o amortizarás en un año o hasta en dos años adicionales. En algún momento recuerdo que la administración tributaria quiso decir que esta declaración era constitutiva de derechos, cosa que ya hemos visto en otros casos, en que el Tribunal Fiscal nos ha dado la razón, salvo que la ley lo diga, como en el caso del IGV. Ahí señala que, si no cumples el requisito formal, no es crédito fiscal, en ese caso es norma fiscal, está en la ley. En este caso claramente la norma no nos dice que la presentación de esta declaración jurada tiene

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carácter constitutivo. En consecuencia, la administración tributaria viene sosteniendo y aceptando que tiene carácter declarativo. Es bueno recordarlo para no hablar en unos próximos Simposiums sobre la naturaleza de la declaración. Como conclusión se puede decir que la industria minera necesita predictibilidad y la reflexión final sería que la actuación de la administración tributaria, Tribunal Fiscal, Poder Judicial últimamente no ha sido favorable para el sector, hay cierto pesimismo que a pesar de tener a su favor los argumentos legales va a perder porque la autoridad busca recaudar más. Somos el país en América Latina con más arbitrajes CIADI, que puede ser un revés al final. Gracias.

› ROLANDO CEVASCO

Una pregunta a Gonzalo y Marilú. Este informe de la Sunat sobre las amortizaciones de los gastos de desarrollo es vinculante para esta institución. Para ellos ya está definido. Eso quiere decir que cualquier aplicación distinta a la ya definida, irá al Tribunal Fiscal. Ahí hay una opción, de que el Tribunal Fiscal sin ser vinculante, también se incline por esa posición. El horizonte sería el Poder Judicial, pero este se podría inclinar más a la posición pro fisco que a un análisis jurídico. En este caso en particular, ¿la posición que habría tomado la Sunat o el Tribunal Fiscal estaría vulnerando el principio de legalidad, de reserva de ley?

BLOQUE III: Tratamiento de intangibles

› GONZALO LA TORRE

Totalmente. De hecho, en los expedientes que han sido materia de resolución se ha invocado cuál es la razón legal para decir que en este caso que si dice que es proporcional es proporcional y en este caso que no dice nada, también es proporcional, y la interpretación jurídica respondía que era así porque hacía referencia a un tiempo y, por lo tanto, era lineal. No hay ningún sustento legal. Hay una vulneración al principio de legalidad.

› MARILÚ PEDRAZA

El sector minero requiere confiabilidad y predictibilidad. Si ganas un caso en el Tribunal Fiscal, no se debe pedir la devolución del monto pagado hasta comprobar que la Sunat no te interponga un ACA. De esta manera, las declaraciones de los funcionarios que señalan que las resoluciones del Tribunal Fiscal se ejecutan inmediatamente no es verdad. No es creíble, por tanto, el sistema se hace dudoso.

› ROLANDO CEVASCO

En realidad, el problema para los contribuyentes e inversionistas no es pagar impuestos, ellos pagan sus impuestos. El inconveniente es que les cambien las reglas del juego cada cierto tiempo y que eso se convierta en un desincentivo para invertir. Termino el bloque y cedo la palabra a Fernando Zuzunaga para las conclusiones del evento.

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CONCLUSIONES

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CONCLUSIONES

› FERNANDO ZUZUNAGA:

Queridos amigos, el núcleo de nuestro comité es el tributo, ingreso público que constituye el pago que realizamos los privados, en este caso los sectores minería, petróleo y energía por mantener un Estado de derecho bajo el imperio de la Ley y cuyo destino es la satisfacción de las necesidades públicas para la construcción de un Perú mejor. Consientes de ellos, procuramos traer a este Simposium temas que resguarden el mantenimiento de una política fiscal sana; esto es, neutra, simple y equitativa y de una gestión de esa política fiscal que sea justa y competitiva. Por ello, con el propósito de tender puentes con la administración en la búsqueda de esquemas de gestión de tributos que eviten la conflictividad, el primer día sostuvimos un diálogo con el Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, del que rescatamos lo siguiente: 1.- Tomamos conciencia de que la Sunat tiene como uno de sus cuatro pilares al cumplimiento colaborativo, a través del cual se construye con el contribuyente una nueva forma de relacionamiento del contexto de las operaciones y de la proporcionalidad con la que se debe entender el mercado aunado a un eficiente control de riesgos. 2.- La pronta implementación de los procedimientos de acuerdo mutuo que impactarán

en algunos convenios para evitar la doble imposición vigentes, así como en los que posteriormente se celebren en procura de la reducción de la conflictividad. 3.- El reconocimiento por parte de la Sunat y de los contribuyentes de que las actuales figuras normativas de prevención de conflictos, tales como los APAS o las consultas particulares, tal como están reguladas, no han funcionado debiendo ser reinventadas para que logren el propósito para el que fueron concebidas. 4.- Concordar en la necesidad y la factibilidad de encontrar esquemas que reduzcan los focos de conflictividad en materia de situaciones de discrecionalidad técnica. Luego de ello, dimos pase al Primer Bloque de nuestro Simposium que trató sobre la digitalización de la controversia tributaria, exacerbada a propósito de la pandemia. Sobre esta materia, a continuación, las conclusiones. En lo que concierne a los principios y garantías del ciudadano digital, debemos indicar: 1.- El proceso de digitalización de la controversia tributaria está precedido de un conjunto de políticas públicas que vienen desde el año 2002 con la aprobación de la política de Estado N° 35 del Acuerdo Nacional hasta la reciente política nacional de transformación digital, que han dado impulso a todo un marco regulatorio en el cual trascienden la Ley de Gobierno Digital y las leyes que aprueban el sistema de transformación digital y el marco de confianza digital. 2.- La ley de protección de datos personales y el referido marco regulatorio digital deben articularse de manera tal que garanticen

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA los derechos del ciudadano en base a los siguientes principios rectores: uno, privacidad en el diseño y en el desarrollo de la plataforma digital que respete la normativa vigente y los derechos de los administrados y, dos, seguridad proporcional y razonable en la protección de datos personales.

partes virtual; y dos, la implementación del expediente electrónico en virtud a un acuerdo de colaboración con la Sunat.

En lo que concierne a los avances en la implementación de instrumentos electrónicos para la gestión de litigios tributarios, la Sunat, el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial nos informaron lo siguiente:

Con motivo de la pandemia se ha abierto la mesa de partes electrónica para los expedientes físicos que desde el 2008 tienen implementada la notificación y firma electrónica que facilitan el flujo del trámite del proceso, y que el uso de la Inteligencia Artificial se encuentra dentro de los proyectos del PJ que permitan desarrollar doctrina, jurisprudencia y normativa a través de algoritmos, a fin de formular una opinión electrónica.

Sunat: que a partir de diciembre del 2020 se iniciará el trámite de presentación electrónica del recurso de reclamación y se llevará el expediente electrónico de reclamación, quedando exceptuados de dicho trámite aquellos procedimientos que tengan como antecedente una fiscalización o devolución llevada con expediente físico. Y, que entre los proyectos que se tienen en cartera se encuentra, uno, la habilitación de expedientes de apelaciones en coordinación con el Tribunal Fiscal (admisibilidad); dos, la implementación del sistema de gestión de recursos impugnatorios a través de información sistematizada, que cuenta, además de otras funcionalidades, con un módulo de Inteligencia Artificial para la predicción del resultado y búsqueda de uniformidad de criterios; y tres, el impulso a la fiscalización parcial electrónica determinativa e inductiva, entre otros. Tribunal Fiscal: que, a través de acuerdos de Sala Plena, se ha facilitado la prosecución del procedimiento administrativo de apelación y la actuación de diligencias procesales digitales, incluida la notificación electrónica, y que entre los proyectos a ser ejecutados por el Tribunal Fiscal se encuentran: uno, el desarrollo de una plataforma de mesa de

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Poder Judicial: que para litigios tributarios se tiene ya implementado el expediente electrónico judicial, mesa de partes electrónica y el visor de actuaciones judiciales.

Por último, en lo concerniente al uso de la Inteligencia Artificial por parte de la administración tributaria, las conclusiones fueron: 1.- La Inteligencia Artificial ha llegado para quedarse y se utilizará cada vez más en la fiscalización para detectar indicios de fraude, patrones de conducta o prácticas de evasiones organizadas. 2.- Las administraciones tributarias para poder enfrentar los casos más complejos de fraude deben procesar grandes cantidades de información originada en distintas fuentes con diferentes formatos, idiomas, redes sociales, etc., siendo el vehículo eficiente para ello el software de donde procede esta información el cual, además, servirá como instrumento para gestionar los riesgos de los contribuyentes y alimentar la función de fiscalización e investigación. 3.- La información tiene que poder intercambiarse con facilidad entre las administra-

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ciones de distintas jurisdicciones en el formato, tipo y campos de información requeridos que hagan compatible los sistemas de información que maneja cada institución. 4.- La Inteligencia Artificial también implica riesgos, para lo cual se requiere de la regulación específica, sobre todo, para la adecuada protección de los derechos y garantías del contribuyente. En cuanto al Segundo Bloque, referido a la exportación de minerales, coherencia entre los regímenes aduanero y tributario, las conclusiones fueron las siguientes: 1.- Las DAM deben reflejar el valor definitivo de las exportaciones de concentrados de mineral, ya sea vía regularización en el plazo ampliado a siete meses o por rectificación posterior a la regularización sustentada en las notas de crédito o débito correspondientes, siempre que la rectificación se realice dentro de los 15 días siguientes de su emisión. Ambas prácticas son admitidas y no generan infracción. 2.- Es importante que los resultados de los laboratorios acreditados por el Inacal, incluyendo el laboratorio de aduanas utilizados en las DAM, no se tomen como verdad absoluta para fines de tributos internos en los que deben observarse los acuerdos contractuales y las prácticas estándar de la industria para definir la humedad y leyes que se utilizan para la liquidación final del precio de los concentrados de mineral. 3.- En materia del impuesto a la renta, las empresas mineras que realizan transacciones con vinculadas mantienen a la fecha la obligación de presentar la comunicación 15 días hábiles previos al embarque, por lo que

se requiere de un cambio legislativo para que este plazo se modifique significativamente, así como se permita complementar y modificar esta comunicación con datos que no perjudiquen la finalidad de transparencia perseguida por la administración tributaria. 4.- Para fines de precios de transferencia, el PCNC no necesariamente es el método más apropiado para el caso de ventas de concentrados de mineral, dado que tales productos no son commodities, evidenciándose muchas veces dificultades para identificar comparables de los elementos que se toman en cuenta para determinar el precio, circunstancias en las cuales el PCNC debe ser descartado. Esta situación de descarte que debe realizar el contribuyente para la determinación del método más apropiado debiera ser únicamente cualitativa bastando encontrase en el reporte local, para lo cual requerimos de una modificación normativa. En cuanto al Tercer Bloque, referido al tratamiento de intangibles, nuestras conclusiones y recomendaciones son: En lo que concierne a la cesión de posición contractual y la ley del IGV, la cesión de posición contractual se perfecciona por la sola celebración del contrato, en estos casos con dicha celebración se agota la obligación del cedente, no habiendo prestación en el sentido de requerirse la ejecución de una conducta del deudor cedente; por tanto, la cesión de posición contractual no califica como servicio para efectos del IGV. De otro lado, la cesión de posición contractual no es un bien mueble o inmueble, sino que a través de ella se transmite una cualidad jurídica subjetiva o personal del contratante; por tanto, tampoco está gravada con el IGV bajo el concepto de venta.

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20 Simposium de TRIBUTACIÓN MINERO ENERGÉTICA En lo concerniente a los desembolsos por desarrollo minero, debemos indicar: La actividad de desarrollo se encuentra definida en el artículo 8° de la Ley General de Minería, según el cual desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento. Por tanto, para efectos tributarios, los gastos de desarrollo son aquellos desembolsos o erogaciones que tengan el fin previsto en la citada ley que ha sido establecido de manera amplia con la finalidad de promover inversiones en el sector minero, tal como ha sido reconocido por el Tribunal Fiscal. De esta manera, la calificación de un desembolso o erogación, como gasto de desarrollo, no puede ni debe determinarse en base a principios contables, o de otra índole como tampoco analizarse ni evaluarse restrictivamente, debiendo considerar a todos aquellos que tengan el fin previsto en la Ley General de Minería. Legalmente no existe norma alguna que disponga que los gastos de desarrollo deban

amortizarse proporcionalmente. Una interpretación en ese sentido no se desprende de lo dispuesto en el artículo 75 del TUO de la Ley General de Minería. Por último, en los últimos años se ha generado un contexto de inseguridad jurídica y poca predictibilidad en el tratamiento tributario aplicable a los intangibles mineros, en muchas situaciones producto de una dualidad de criterio, institución que no viene siendo aplicada o aceptada por los órganos administrativos y o jurisdiccionales generando así un sobrecosto en multas e intereses a los contribuyentes derivada de cambios de criterio o interpretaciones en el tiempo. Como última conclusión: la misión principal del Comité de Asuntos Tributarios de la SNMPE es mantener nuestro compromiso de continuar con las medidas tendentes a prevenir situaciones de conflicto, de modo tal que tanto el Comité de Asuntos Tributarios como el sector público juntos podamos construir un mejor Estado de derecho. Gracias.

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PALABRAS DE CLAUSURA

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PALABRAS DE CLAUSURA

suscripción de los acuerdos anticipados de los precios de transferencia. También vamos a implementar el procedimiento de acuerdo mutuo, incorporando las modificaciones legislativas que permitan ampliar su uso, reduciendo asimismo los tiempos de atención y separando dichas funciones de las áreas operativas.

› ENRIQUE VERA

Felicito a los organizadores por estas dos décadas que ha cumplido el simposio. He revisado los objetivos del simposio y he visto que se enfoca principalmente en la búsqueda de una tributación justa que contribuya a satisfacer las necesidades de nuestro país. En nuestra institución, coincidimos plenamente con ese objetivo. Dedicamos nuestro mayor esfuerzo a hacer de la Sunat una entidad pública moderna, simple y justa, que aporte con mayor eficiencia al equilibrio macroeconómico del país. Por ello, valoramos los intercambios de opiniones, como los que hemos tenido en estas tres sesiones, lo que nos permite un diálogo constructivo con nuestros contribuyentes para avanzar en la facilitación y simplificación de nuestros procedimientos tributarios y aduaneros. Con esa mirada, hemos conversado como una de las primeras acciones de la Sunat el lanzamiento del cumplimiento colaborativo. Estamos seguros que esta iniciativa irá progresivamente madurando para generar un clima adecuado que facilite el cumplimiento voluntario y la reducción de la poco deseable litigiosidad, que tanto afecta el normal desarrollo de las actividades. Por esta razón, queremos potenciar la atención de las consultas particulares y la

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En esa dirección, se vienen discutiendo las propuestas normativas correspondientes con el sector. Estamos trabajando en la modificación de nuestra estructura interna. De igual modo, actualizaremos el catálogo de esquemas de alto riesgo fiscal, reduciremos el tiempo de absolución de las consultas gremiales y promoveremos reuniones con gremios y sectores de una manera bastante decidida. La Sunat siempre tiene las puertas para el diálogo con los contribuyentes de todos los sectores. El Perú necesita ahora más que nunca de mucho diálogo para recuperar la confianza entre el Estado y los ciudadanos. Precisamente para servirlos mejor y reducir el riesgo de incumplimiento tributario y aduanero, debo comentarles que la Sunat vienen dando importantes pasos en su transformación digital. En este periodo de pandemia nos ha permitido acelerar sin duda este proceso. En aduanas, por ejemplo, se ha digitalizado la importación y exportación para hacerlos totalmente electrónicos. De esta manera, facilitamos el comercio exterior y mejoramos nuestra posición de competitividad como país. También estamos registrando nuevos contribuyentes a través de la identificación biométrica remota de las personas y se ha facilitado la emisión de facturas electrónicas por medio de una aplicación desde el smartphone.

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Asimismo, como se ha expuesto, ya se implantó el expediente virtual de fiscalización y el expediente virtual de reclamos.

representa para la recaudación tributaria en nuestro país y nuestro equilibrio macroeconómico.

Somos conscientes de que aún tenemos mucho por mejorar, por eso foros como el que hoy concluye, nos ayudan mucho a enfocar nuestra mejor vocación de servicio público.

Desde la Sunat, apreciados amigos, cuenten siempre con una institución pública, dialogante y dispuesta a servir mejor a todos nuestros ciudadanos y los sectores de nuestra economía.

Nuestro país acaba de superar una crisis política, estamos en medio de una crisis sanitaria y nos corresponde a todos poner el hombro para salir de esta situación. Nadie duda de la importancia de la minería, el petróleo y la energía en la solvencia de la economía peruana, tenemos muy claro lo que

Finalmente, me corresponde declarar clausurado el Vigésimo Simposium de Tributación Minero Energética. Muchas gracias.

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PROGRAMA

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PROGRAMA MARTES 24 DE NOVIEMBRE 16:50 – 17:00

Ingreso de participantes / presentación de auspiciadores

17:00 – 17:10

Palabras de bienvenida e inauguración Manuel Fumagalli Presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

17:10 – 17:30

DIÁLOGO: Generando confianza entre la Administración y el Contribuyente: En búsqueda del cumplimiento colaborativo. • Se conversará sobre el enforque de cumplimiento colaborativo, reducción de conflictividad y mejora en los niveles de confianza entre la administración y el administrado a través del impulso de mecanismos preventivos y alternativos de solución de controversias.

17:30 – 19:30

Dialogan: Enrique Vera Castillo, Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT - Fernando Zuzunaga, Presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía BLOQUE I: LA DIGITALIZACION DE LA CONTROVERSIA TRIBUTARIA • Los principales actores (SUNAT, Tribunal Fiscal y el Poder Judicial) nos explicarán sobre el proceso de implementación de las TIC en la resolución de las controversias en materia tributaria y sus nuevos proyectos. • Un experto en derecho administrativo expondrá sobre las implicancias de la normativa de Protección de Datos Personales en el procedimiento y proceso digital de controversias tributarias. • Un invitado internacional, experto en tributación nos comentará sobre experiencia europea en cuanto al uso de inteligencia artificial en fiscalizaciones tributarias, y el resguardo de los derechos de los contribuyentes ante la nueva era digital. Moderador: Lorgio Moreno, Socio de Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados. Conferencistas: - Gerardo López, Gerente Normativo de Procesos de la Intendencia Nacional de Gestión de Procesos de la SUNAT. - Cristina Huertas Lizarzaburu, Vocal Presidenta de la Sala N° 8 del Tribunal Fiscal. - Héctor Lama More, Juez Supremo y Presidente del Equipo Técnico de implementación de la Oralidad Civil del Poder Judicial.

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Diego Zegarra Valdivia, PhD, profesor y Socio del Estudio Zegarra & Schipper. Fernando Serrano Antón, Catedrático del departamento de Derecho Mercantil, Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid.

MIÉRCOLES 25 DE NOVIEMBRE 16:50 – 17:00

Ingreso de participantes / presentación de auspiciadores

BLOQUE II: EXPORTACIÓN DE MINERALES: COHERENCIA ENTRE LOS REGÍMENES ADUANERO Y TRIBUTARIO • Una mesa de expertos conformada por la Administración Tributaria, asesores fiscales y la academia disertarán sobre la agenda a seguir en cuanto a la problemática que viene presentando el actual régimen aduanero de exportación, así como la cuantificación de los tributos que deben ser aplicados sobre la exportación de los productos mineros peruanos.

Moderadora: Mariella de la Torre, Socia de Rodrigo, Elias & Medrano Abogados.

17:00 – 17:30

17:30 – 19:00

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Conferencista internacional: - Horacio Dinice, Socio del Departamento de Impuestos de Deloitte (Argentina).

Mesa redonda: - Jorge Gallo, Jefe de la División de Exportaciones de la Intendencia de Aduana Marítima del Callo – SUNAT. - Tania García, Profesional de la Intendencia Nacional de Estrategias y Riesgos de la SUNAT. - Carlos Marroquín, Profesional de la Intendencia Nacional de Estrategias y Riesgos de la SUNAT. - Juan José Assereto, Socio de Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados - Gloria Guevara, Socia del Departamento de Precios de Transferencia de Deloitte.

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JUEVES 26 DE NOVIEMBRE 16:50 – 17:00

Ingreso de participantes / presentación de auspiciadores

17:00 – 18:30

BLOQUE III: TRATAMIENTO DE INTANGIBLES • Se abordarán los principales aspectos controversiales relacionados con el tratamiento tributario aplicable a los intangibles. Así, partiéndose de un análisis conceptual sobre la naturaleza de los intangibles se distinguirá quién es el titular con el derecho a amortizar, así como la calificación entre gastos de exploración y de desarrollo mineros y los conflictos que viene generando su tratamiento.

Moderador: Rolando Cevasco, Socio de CMS Grau.

Mesa redonda: - Walker Villanueva, Socio de Philippi, PrietoCarrizosa, Ferrero DU & Uria. - Marilú Pedraza, Socia de Rubio, Leguía, Normand & Asociados. - Humberto Astete, Socio del área de Impuestos de EY. - Gonzalo La Torre, Socio de Rodrigo, Elias & Medrano Abogados.

18:30 – 18:40

Intermedio

18:40 – 18:50

Conclusiones Fernando Zuzunaga, Presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

18:50 – 19:00

Palabras de clausura Enrique Vera Castillo, Superintendente Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT.

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