Osservatorio Legale Infrastrutture Viarie

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OSSERVATORIO LEGALE

INFRASTRUTTURE VIARIE

PROSEGUE LA RUBRICA RIGUARDANTE CASI LEGALI E GIURISPRUDENZA CON L’INTENTO DI SCIOGLIERE ALCUNI NODI CHE - QUASI QUOTIDIANAMENTE - GLI “ADDETTI AI LAVORI” DEVONO AFFRONTARE

NEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE, LA SOSTITUIBILITÀ DELLA SOCIETÀ MANDATARIA CON UN SOGGETTO ESTERNO RISPETTO ALL’ORIGINARIA COMPAGINE DEI PARTECIPANTI ALL’ATI

Occorre domandarsi se nell’attuale Normativa sia consentita agli operatori economici costituiti in Raggruppamento Temporaneo d’Imprese l’eventuale sostituzione dell’Impresa Mandataria dell’ATI. In linea di principio, è vietata qualsiasi modificazione delle ATI che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Consiglio di Stato sez. V, n° 169/2015). Nell’attuale Normativa sugli appalti pubblici, tale principio è espresso dal comma 9, dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016 che, ovviamente, fa salve le deroghe consentite dai successivi commi 17 e 18. Da tale ricostruzione si ricava che i presupposti indicati nei commi 17 e 18 sono di stretta interpretazione, in quanto dettano una disciplina derogatoria a un importante e fondamentale criterio generale dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti a una gara pubblica. Il comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016 espressamente prevede la possibilità di sostituire il Mandante in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei Mandanti, in pratica qualora si tratti di Imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo. Nei casi previsti dalla Normativa Antimafia, il Mandatario ove non indichi un altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri Mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire. Ciò premesso, il comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016, prevede la possibilità di sostituire il Mandante colpito da uno degli eventi sopra indicati, con altro operatore economico subentrante, non presente inizialmente all’interno dell’ATI. Diversamente, il comma 17, dell’art. 48, del D.Lgs. 50/2016 in riferimento al Mandatario, per i medesimi casi tassativamente sopra elencati, prevede espressamente che la stazione appaltante possa proseguire il rapporto d’appalto con altro operatore economico che sia costituito Mandatario nei modi previsti dal presente Codice, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto. Il comma 17 (riferito alla sostituzione della Mandataria) rispetto al comma 18 (riferito alla sostituzione del Mandante) non prevede pertanto la possibilità di sostituire la Mandataria colpita da uno degli eventi sopra descritti, con altro operatore economico subentrante, in precedenza non facente parte dell’ATI, prevedendo esclusivamente la possibilità che il rapporto venga proseguito con altro operatore economico, ma non che questo possa essere un operatore economico subentrante nell’ATI Inoltre, l’ultimo inciso del comma 17 contiene un riferimento alla valutazione della sussistenza di condizioni, di cui non vi è traccia nel comma successivo, relativo ai mandanti. Da tali non insignificanti differenze si ricava un diverso regime nel caso in cui uno degli eventi tipizzati dal Legislatore sopra descritti colpisca una Mandante dell’ATI impegnata in un appalto, ovvero una Mandataria, in quanto anche in quest’ultimo caso la Normati-

1. (photo credit: www.ediltecnico.it)

va consente la sua sostituzione, ma soltanto con un operatore già facente parte dell’ATI fin dall’origine, purché sia disponibile e ne sussistano le condizioni, e cioè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture da eseguire, condizioni quindi che la stazione appaltante può valutare in astratto, e a monte di qualsiasi interlocuzione con l’ATI interessata. L’interpretazione letterale della Norma sopra descritta risulta la più ragionevole da un punto di vista logico. Il Mandatario di un’ATI è il soggetto principale di un raggruppamento, talvolta assolutamente preponderante rispetto agli altri partecipanti, e quindi il sostanziale interlocutore dell’Amministrazione, mentre i Mandanti, in alcuni casi, rivestono un ruolo puramente marginale, rispetto all’esecuzione dell’appalto. Appare quindi ragionevole che le due posizioni vengano trattate in modo differente, in quanto la generalizzata possibilità di sostituire il Mandatario consentirebbe il cambiamento in corsa del protagonista principale del soggetto che partecipa alla gara, ovvero che svolge l’appalto, con l’assoluto svuotamento del principio generale dell’immodificabilità soggettiva. Diversamente, il Legislatore consente al Mandante di divenire Mandatario, avendone i presupposti e quindi proseguire il rapporto d’appalto quando quest’ultimo era già parte dell’ATI fin dall’origine, non essendo significativamente differente la sua posizione rispetto a quello dell’operatore economico che inizialmente aveva assunto le vesti di Mandatario/Capogruppo del Raggruppamento Temporaneo d’Imprese. n

GIURISPRUDENZA

Quesiti dai Lettori

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Oggetto: Sostituzione della Mandataria

“Se la Mandataria è stata colpita da un’informativa interdittiva antimafia, le Mandanti possono sostituire la Mandataria e proseguire l’appalto?”. Risposta “La risposta è positiva, purché almeno una Mandante abbia i requisiti di idoneità previsti dalla Legge di gara per proseguire l’appalto”.

Oggetto: Sostituzione della Mandante

“La mandante può essere sostituita con un operatore economico che non era presente nell’ATI nel momento della partecipazione alla procedura di gara?”. Risposta “Il comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs. 50/2016 consente alla Mandataria di sostituire la Mandante anche con un operatore economico subentrante che sia in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla Legge di gara”.

(1) Avvocato in Modena