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I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO PROCESAL PENAL LA PRUEBA ILÍCITA, PRUEBA ANTICIPADA Y PRE CONSTITUIDA Fernando Ugaz Zegarra. Profesor de la UDEP y AMAG a_fuz@hotmail.com fuz@ugazyabogados.com.pe
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada.
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada: Generalidades 3
La regla general respecto de la rendición o recepción de la prueba es que ésta debe practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal correspondiente.
La excepción a la regla es la prueba anticipada.
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada: Generalidades 4
En algunas legislaciones como la italiana, se la conoce también como “incidente probatorio (Franco Cordero, “Procedimiento penal”). En el Perú es regulada por primera vez bajo el término de “prueba anticipada” en el título IV de la sección II del nuevo Código procesal penal. El Código de procedimientos penales de 1940 no admite la figura.
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2. Prueba anticipada 5
Es la producción de la prueba antes de su momento indicado en el juicio oral, debido al peligro de pérdida de la prueba o a la posibilidad patente de que no podrá ser actuada en dicho estadio del proceso.
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2.1. Objeciones a la anticipación de la prueba 6
“Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablar de actos de prueba y sí, solamente, de actos de investigación” (Miranda Estrampes). Hablar de prueba anticipada en la fase de investigación es un contrasentido ya que aún no se han realizado afirmaciones fácticas que constituyen el objeto del juicio oral. Todavía no hay alegaciones que probar. Se vulnera la vigencia del principio de inmediación: no es el juez sentenciador quien recoge directamente esta prueba. También puede vulnerar el principio de contradicción.
(Vicente Guzmán Fluja: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 penal).
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2.2. Legislación comparada 7
Solicitud de prueba
F U E N T E
I T A L I A N A
Art. 393º.1 del C. de PP. it.
Art. 243º.1 y 243º.2 NCPP
Procedencia
Art. 392º del C. de PP. it. Arts. 397º, 398º y 401º.1 del C. de PP. it.
Aplazamiento
Arts. 244º. 1 y 2 del NCPP.
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FUENTE CHILENA 8
Solicitud de prueba testimonial (y la pericial) en la preparación del juicio oral.
Art. 280º CPP Chileno.
FUENTE COLOMBIA Anticipación de la prueba
Art. 284º y 285º
PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza la sistemática e idoneidad del peruano.
2.2. Legislación comparada © Fernando Ugaz Zegarra
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3. Prueba preconstituida 9
La prueba preconstituida es aquella sobre la que recae actividad oficial antes del inicio formal del proceso –en la denominada fase preprocesal–, debido a su naturaleza de irrepetible. Siempre es realizada con respeto a las garantías constitucionales y legales pertinentes.
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3.1. Base normativa 10
El Código Procesal Penal no dispensa un tratamiento pormenorizado a la prueba preconstituida.
Normas relativas: Artículo 425º, inciso 2 (pruebas que podrá tener en cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolver el Recurso de Apelación de Sentencia). Aunque no lo dice expresamente, debe entenderse que la última parte del artículo 325º, reglamenta su lectura en el Juicio Oral.
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3.2. Fundamentos 11
Ante la imposibilidad de reproducir los actos sobre las pruebas, se debe asegurar las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
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4. Comparación entre prueba anticipada y prueba preconstituida 12
Semejanzas: Ambas ingresan al juicio oral a través de la lectura de documentos no son lo mismo.
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4.1. Diferencias.
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Etapa
Prueba preconstituida
Prueba anticipada
Antes de la formalización
Durante la investigación
de la investigación
preparatoria o durante la etapa
preparatoria.
intermedia.
procesal Condicio
Depende de la
nes para su validez.
corrección del procedimiento empleado.
Depende de la concurrencia de los principios de juicio oral en el procedimiento análogo preestablecido.
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4.1. Diferencias. 14
Prueba preconstituid a Criterio de presencia
Prueba anticipada Es necesaria debido a la
No es necesaria.
concurrencia del principio de
judicial.
inmediación. No se requiere
En razón de porque en la etapa en la presencia la que se produce no de parte.
existe aun partes
Es necesaria la intervención de las partes debido a la concurrencia del principio de
procesales definidas. © Fernando Ugaz Zegarra
contradicción. 16/06/2014
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4.1. Diferencias. 15
Prueba preconstituida
Prueba anticipada La irrepetibilidad es derivada
La irrepetibil idad.
(porque inicialmente las pruebas
La irrepetibilidad es
podían actuarse en juicio, pero
originaria.
por eventos posteriores deben actuarse antes.). Es circunstancial, en función de
La
Tiene por fin resguardar
un evento que posteriormente
urgencia
el material probatorio.
surja y ponga en peligro el material probatorio obtenido.
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4.1. Diferencias.
Prueba preconstituida
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-Inspección
Prueba anticipada
ocular
preliminar. -Necropcia. Ejemplos -Levantamiento .
de
cadáver.
-Peligro de muerte del testigo. -Peligro de muerte del perito.
-Pericia legal. -Peritaje de drogas. -Allanamientos. © Fernando Ugaz Zegarra
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2.- LA PRUEBA ILÍCITA
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1.- Noción de prueba Ilícita. 18
ADA PELLEGRINI
JAIRO PARRA
Por prueba ilícita se entiende a aquella obtenida por medios ilícitos, esto es, en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios constitucionales.
Prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas.
La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba.
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1.- Noción de prueba ilícita. 19
La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. • STC N° 2053-2003-HC/TC fjº 3. En este mismo sentido ver STC N° 1058-2004AA/TC fjs 16 al 23. © Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Concepto de Prueba Ilícita 20
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CRITERIO RESTRICTIVO
CRITERIO AMPLIO
Para CONSO, siendo que todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de garantía del acusado, toda infracción de las normas sobre obtención y practica de la prueba debe estimarse ilícita, por cuanto implicaría una vulneración del derecho a un debido proceso.
MINVIELLE afirma que únicamente podemos hablar de prueba ilícita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido fuera del proceso por violación de derechos constitucionales, principalmente, los que integran la categoría denominada derechos de la personalidad. 16/06/2014
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2- Concepto de Prueba Ilícita 21
CRITERIO AMPLIO
CRITERIO RESTRICTIVO
STC Nº 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3. Caso Edmi Lastra Quiñonez
STC Nº 2333 - 2004 - HC/TC Fj. 3. Caso Natalia Forondo Crespo y otras
• “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.”.
• “Al respecto, el apartado h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisión de ilícito justiciable penalmente”.
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2.- Concepto de Prueba Ilícita 22
Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se distingue dos posiciones claras: a) La concepción amplia que considera a la prueba ilícita como aquella que vulnera derechos fundamentales y también la ley procesal; y b) La concepción restringida, que solo la conceptúa como aquella que vulnera derechos fundamentales.
Así, clasificándolas en estas dos concepciones, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2º edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004. pp. 19 – 24. © Fernando Ugaz Zegarra
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4.- ¿Prueba Ilícita o Prueba Irregular? 23
La Corte Suprema señala que la prueba irregular es:
Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 342 - 2001 Lima, de 17 de Setiembre de 2004. • “(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”.
Asimismo establece en otra jurisprudencia:
Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 009- 2006 Lima, de 14 de Mayo de 2007. • “(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014de una prueba prohibida (…)”.
5.- Naturaleza jurídica de la Prueba Ilícita 24
En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba ilícita. A pesar de ello, existen diversas posiciones respecto a su naturaleza. © Fernando Ugaz Zegarra
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5.1. La prueba ilícita como una garantía al debido proceso. 25
Existen posiciones que la consideran como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso.
Así tenemos la fracción IX, del inciso a, del art. 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala “cualquier prueba obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula”.
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5.2. La prueba ilícita como un auténtico derecho fundamental. 26
EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO. Lima, 27 de octubre de 2010.
“(…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 persona. ”
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5.3. La prueba ilícita como límite al ejercicio fundamental. 27
Exp. N.º 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela, Magaly Jesús y Guerrero Orellana, Ney. Lima, 27 de Diciembre de 2010. Lima, 17 de Octubre de 2005. Precisa que el medio probatorio debe ser lícito; es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuesto de prueba prohibida”. © Fernando Ugaz Zegarra
5.4.
La
prueba
ilícita
como
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límite
de
la
investigación criminal. 28
EXP. N.º 02333-2004-HC/TC, caso: Natalia Foronda Crespo y otras. Lima, 10 de Diciembre de 2010 En esta resolución se destacó que “el derecho a prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice conforme a la pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Éstos constituyen principios de la actividad probatoria, al mismo tiempo, límites a su ejercicio”. © Fernando Ugaz Zegarra
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5.5. La prueba ilícita investigación criminal.
como
límite
de
la
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Sala Segunda del Tribunal Supremo.S. 1367/1997, de 4 de Julio de 1997.
“La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal”. © Fernando Ugaz Zegarra
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2. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA TEORÍA DE LOS DD.FF.
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1.- LA PRUEBA ILICITA EN LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 31
CONTENIDO ESENCIAL (Titulo Preliminar VIII.2 CPP)
Peter Häberle: Es el núcleo básico del DD.FF., no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. (Ley Fundamental de Bonn articulo 19.2° 1949) y Constitución Politica Española.
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2. CRÍTICAS A LA TEORIA DEL CONTENIDO ESENCIAL 32
•
•
•
Ha sido duramente criticada y ha perdido vigencia. ¿Cómo establecer un núcleo básico universalmente aplicable en todos los casos? Dado que: No se puede crear en abstracto un núcleo duro inderogable de los derechos fundamentales.
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3. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO (ART. 5.1° CPC) 33
Manuel Medina Guerrero: Se halla por un haz de garantías, facultades y posibilidades de atributos vinculados a una disposición de DD.FF. inicialmente protegida. Causal de improcedencia del amparo (ART. 5.1° Código Procesal Constitucional) Citada en la sentencia del Tc. Caso Anicama Hernández Exp. Nº 1417 - 2005
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4. Realidad constitucional 34
Por lo tanto la garantía del contenido esencial tipificada en el nuevo Código Procesal Penal se reduce al cumplimiento del principio de proporcionalidad. Postura sostenida por Robert Alexy en relación al articulo 19.2º de la Ley fundamental de Bonn
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3.- REGLAS DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA SEGÚN EL NCPP
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La regla de exclusión en el NCPP 36
Art. VIII Título Preliminar • "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. • La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio".
Art. 159º • "El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales de la persona". © Fernando Ugaz Zegarra
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4.- EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN
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1.- Excepciones previstas en el NCPP. 38
• La inobservancia de de garantía establecida a favor no podrá hacerse perjuicio.
cualquier regla constitucional del procesado valer en su
Art. VIIIº.3 © Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones opuestas (a). 39
• “Si las cartas y los documentos privados puede ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la cuarta enmienda, que declara su derecho contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor. (...) Los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios por punir al culpable, loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos grandes principios establecidos por años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en su incorporación en la ley fundamental de la tierra”.
Caso Weeks vs. U.S. (1914) © Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones opuestas (b). 40
• “Llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los EEUU, actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de los derechos constitucionales del procesado (...) Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por la policía no aparece que aquellos actuaran bajo ningún título de autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones desautorizadas (...) Resulta que la sentencia del (...) inferior debe ser revocada (...)”.
Caso Weeks vs. U.S. (1914) © Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones opuestas (c).
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Caso Olmstead vs. U.S. (1928) La decisión en esta causa fue contra los recurrentes, sin embargo, los votos disidentes marcaron un hito en la historia sobre resoluciones sobre prueba ilícita.
© Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (a). 42
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)
Doctrina del purget taint o del tinte indeleble
Punto de partida, ¿los agentes pudieron haber obtenido una orden de arresto sobre la base de la información que los impulsó a actuar? “Pensamos que de ninguna manera habría sido expedida sobre la evidencia entonces disponible”. “Los agentes no hicieron ningún esfuerzo por obtener la orden de arresto”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (a). 43
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963) Doctrina del purgettaint o del tinte indeleble.
“Pensamos que es claro que los narcóticos fueron obtenidos por la explotación de esa ilegalidad (el arresto arbitrario) y de aquí que ellos no puedan ser usados contra [el acusado]”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (b). 44
Caso Calandra vs. U.S. (1974) “La
Balancing test
regla [de exclusión] es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda generalmente a través de su efecto disuasorio más que de un derecho constitucional personal de la parte agraviada”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (c). 45
Caso Silverthore Lumber vs. U.S. (1920)
Teoría de la fuente independiente
• “Ahora el Gobierno, mientras repudia y condena formalmente la confiscación ilegal, busca mantener su derecho a valerse del conocimiento obtenido por estos medios, el que de otro modo no tendría”. • Ello no significa que los hechos así obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos se obtiene desde una fuente independiente, podrán ser probados como cualquiera otros, pero el conocimiento obtenido por el agravio del propio Gobierno no puede ser usado por él en la forma © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 propuesta.
3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (d). 46
Caso Nardone vs. U.S. (1939)
Frutos del árbol envenenado
“Esta declaración puede ocultar complejidades concretas. Argumentos sofisticados pueden probar una causal de conexión entre la información obtenida a través de la intervención telefónica ilícita y la prueba del Gobierno. Conforme al recto sentido, sin embargo, tal conexión puede haberse vuelto tan atenuada que disipa atenúe o disipe la mácula”. De ser ilícita, la prueba no debe usarse de ninguna manera. Corresponde al acusado probar que se está haciendo uso de los “frutos del árbol envenenado”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (e). 47
Caso León vs. U.S. (1984) Atenuación de la regla de exclusión: Buena fe del agente
“En vista de la modificación de la regla exclusionaria, el fallo de la Corte de Apelaciones no puede mantenerse en este caso. Sólo el acusado León pretendió que ningún agente de policía razonablemente bien entrenado podría haber creído que existía causa probable de registro en su casa. Sin embargo, el expediente establece que la confianza de los agentes de policía en las determinaciones de causa probable del juez de corte estatal, fue objetivamente razonable”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (f). 48
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de la regla de exclusión: Descubrimiento necesario
“Las declaraciones de Williams a Leaming ciertamewnte guiaron a la policía al cuerpo de la niña, pero ésa no es la historia completa. La doctrina de la fuente independiente nos enseña que el interés de la sociedad en impedir la conducta ilegal de la policía y el interés público en tener jurados que reciban toda evidencia probatoria de un crimen son convenientemente equilibrados, poniendo a la policía misma, no peor, (…)” © Fernando Ugaz Zegarra
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (f). 49
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de la regla de exclusión: Descubrimiento necesario
(…) posición en que habría estado si ningún error policial o mala conducta hubiera acontecido cuando la evidencia cuestionada tiene una fuente independiente, la exclusión de tal evidencia pondría a la policía en una posición peor que aquella en que habrían estado en ausencia de error o violación. Hay una similitud funcional entre estas dos doctrinas en que la exclusión de la evidencia que habría sido inevitablemente © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 descubierta (…)”
3- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (f). 50
Caso Nix vs. Williams. (1984) Atenuación de la regla de exclusión: Descubrimiento necesario
pondría también al gobierno en una posición peor, porque la policía habría obtenido esa evidencia si no hubiera tenido lugar ninguna mala conducta. Así, mientras la excepción de fuente independiente no justificaría la admisión de evidencia en este caso, su fundamento es enteramente concordante con y justifica nuestra adopción de la excepción a la regla exclusionaria, de hallazgo final o inevitable.” © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (f). 51
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de la regla de exclusión: Descubrimiento necesario
… Cuando la evidencia cuestionada tiene una fuente independiente, la exclusión de tal evidencia pondría a la policía en una posición peor que aquella en que habrían estado en ausencia de error o violación. Hay una similitud funcional entre estas dos doctrinas en que la exclusión de la evidencia que habría sido inevitablemente descubierta pondría también al gobierno en una posición peor, porque (…)” © Fernando Ugaz Zegarra
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (f). 52
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de la regla de exclusión: Descubrimiento necesario
“(…) la policía habría obtenido esa evidencia si no hubiera tenido lugar ninguna mala conducta. Así, mientras la excepción de fuente independiente no justificaría la admisión de evidencia en este caso, su fundamento es enteramente concordante con y justifica nuestra adopción de la excepción a la regla exclusionaria, de hallazgo final o inevitable”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (g). Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y otros (Necesidad de seguridad pública) “Característica del Estado-policía, el poder vigilar en secreto a los ciudadanos no es tolerable según el Convenio como medida estrictamente necesaria en salvaguarda de instituciones democráticas [y] (…) las sociedades democráticas se encuentran amenazadas en nuestros días por formas muy complejas de espionaje y por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz, para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en secreto los elementos subversivos que operan en su © Fernando Ugaz Zegarra territorio (…)” 16/06/2014
3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (g).
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Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y otros (Necesidad de seguridad pública) “(…) El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia de disposiciones legislativas acordando lo poderes de vigilancia secreta de correspondencia, de envíos postales y de telecomunicaciones son [excepcionalmente] necesarias en una sociedad democrática en la seguridad nacional y/o defensa del orden y prevención de infracciones penales”. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión probatoria: Posiciones a favor (h).
“En el contexto de la vigilancia encubierta por parte de las autoridades públicas, en este caso la policía, el derecho interno debe proteger contra la injerencia arbitraria en el derecho individual (…) Asimismo, la ley debe ser lo suficientemente clara en sus términos como para indicar de forma adecuada las circunstancias y condiciones en las que las autoridades públicas están autorizadas a recurrir a dichas medidas encubiertas (…) en el presente caso no puede considerarse “prevista por la ley”, como exige el artículo 8.2 del Convenio. En consecuencia (…) el Tribunal no está llamado a determinar si la injerencia “era necesaria en una sociedad democrática” para uno de los fines enumerados en el ap. 2. del art. 8. Sentencia del TEDH de 12-05-2000. Caso Khan vs. © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 U.K.
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5. Momentos probatoria
para
declarar
© Fernando Ugaz Zegarra
la
ilicitud
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1.- Momentos para declarar la ilicitud probatoria 57
Una vez conocida la ilicitud probatoria se necesita un inmediato pronunciamiento por parte del juzgador, para que determine su exclusión probatoria de acuerdo al art. VIII del Título Preliminar. En el NCPP, siguiendo su tendencia garantista, existen tres momentos en los cuales se puede hacer un control de la licitud de una medida o ilicitud de un medio de prueba, lo que permitirán excluir el material probatorio ilícito desde que se ha recabado, de suerte que actuarán como un filtro para evitar que surtan sus efectos en el © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 proceso penal.
2.- En la conformidad de una medida restrictiva de derechos 58
Entonces, la conformidad constituye el primer escenario donde se puede determinar la irregularidad de la medida restrictiva y la ilicitud de los elementos de prueba obtenidos. El Juez de la investigación Preparatoria determinará si la restricción de derechos ha sido realizada conforme a los presupuestos constitucionales, formales y materiales señalados en el NCPP, de no ser el caso, se deberá declarar inadmisible el material probatorio obtenido puesto que no se puede admitir el resultado de las investigaciones si antes no se válida el procedimiento de su © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 obtención.
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Jurisprudencia 59
“Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva de derechos de allanamiento de domicilio en forma directa por los órganos de persecución penal, sin que medie flagrancia delictiva y/o confirmación judicial, convirtiéndose tal actuación policial indagatoria en una prueba ilícita, siendo aplicable los efectos negativos a la prueba derivada de incautación, por aplicación de la regla de exclusión contenida en el artículo 159º del CPP adscrita a la “teoría de los frutos del árbol envenenado” o “teoría del efecto reflejo de las pruebas ilícitas. En esta línea las pruebas preconstituidas de allanamiento (acto ilícito antecedente) e incautación (acto consecuente), constituyen material probatorio ilícito, por haberse obtenido con afectación de derechos fundamentales y del principio de legalidad procesal, debiendo rechazarse el requerimiento confirmatorio… © Fernando Ugaz Zegarra
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Jurisprudencia 60
Parte Resolutiva: INFUNDADO el requerimiento de confirmación e incautación peticionado por el Tercer Despacho de Adecuación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienes descritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e incautación fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; en consecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de incautación de bienes como prueba ilícita, extendiéndose los efectos de la ilicitud a la medida restrictiva precedente de allanamiento de domicilio ENTREGUESE en forma inmediata y sin trámite alguno los bienes objeto de incautación a los afectados con excepción de la pérdida definitiva de la droga” AUTO DE CONFIRMACIÓN, Exp. 4923 – 2009 – 88, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- En la Audiencia de Tutela de Derechos 61
Mediante el Acuerdo Plenario 4 – 2010/CJ – 116, se dispuso la viabilidad de la exclusión probatoria obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales en la audiencia de tutela de derechos, al considerar: “Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicita la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente – en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias – siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71º del NCPP. (…) Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud de Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”. © Fernando Ugaz Zegarra
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4.- En la Etapa Intermedia 62
La etapa intermedia constituye una secuela procesal preclusiva de saneamiento en el cual se depurarán todas las taras que estén presentes en la postulación fiscal a efectos de que solo se lleve a Juicio los casos sobre los que concurra causa probable.
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5.- En la Etapa Intermedia 63
La etapa intermedia constituye el tercer momento donde se puede realizar la exclusión del material probatorio ilícito. Durante el control de la acusación se revisa la legalidad, pertinencia y utilidad de los medios de prueba presentados por las partes, así si se observa una irregularidad o ilicitud en el medio de prueba presentado en la acusación, puede solicitarse su inadmisibilidad. © Fernando Ugaz Zegarra
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6. En el Juicio Oral 64
Según el art. 150 del NCPP es posible declarar la nulidad de oficio cuando se adviertan defectos referidos a la “inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales previstos por la Constitución”. Asimismo, el art. 154.4º señala que “las nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la etapa © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 intermedia”.
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6. En el Juicio Oral 65
En ese sentido, es posible declarar la nulidad o exclusión de aquella prueba en la que se advierta una vulneración del contenido esencial de los derechos y garantías previstas en la Constitución, aún durante el desarrollo del juicio oral.
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7.- En la Sentencia 66
Con la regulación del NCPP, es posible solicitar la exclusión de un medio de prueba ilícito o irregular en las etapas previas al juicio oral (conformidad de una medida restrictiva de derechos, audiencia de tutela, etapa intermedia) y en la propia sentencia como última instancia siempre que no se haya podido declararla en etapas anteriores. © Fernando Ugaz Zegarra
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6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA
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1.- ¿Ineficacia o Invalidez?. 68
Art. VIIIº2 NCPP
Art. 159º NCPP
“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”
“El juez no podrá utilizar, directa ni indirectamente, las fuente o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
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2.- Ineficacia. 69
• “Todo medio de prueba será valorada sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. (…)
Artículo VIIIº.1 del TP NCPP: © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Efectos de la prueba ilícita 70
El efecto de la prueba ilícita, a pesar de que esta haya sido admitida, no es suficiente para ordenar la nulidad de un acto procesal si es que el Juez, durante la elaboración de dicho acto, no ha tomado como fundamento dicho medio probatorio.. probatorio • STC N° 2053-2003-HC/TC .Fj. 3.
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3.- Efectos de la prueba ilícita 71
“(…) no pueden surtir efectos las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales que precisamente este órgano constitucional protege (tales como el derecho a la intimidad de las personas), elemento de juicio que debe considerar el juez penal a la hora de merituar los medios presentados, ya que el proceso aún se encuentra en trámite.”
STC. N.° 1915-2005-PHC/TC FJ 9 © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Efectos de la prueba ilícita 72
Sentencia del TEDH de 17-07-1978. Caso Shenk
“El Tribunal considera también importante que el registro de la conversación telefónica no fuera la única prueba en que se fundó la condena. El Tribunal de lo Penal de Rolle rechazó la petición de que se declarara la grabación inadmisible como prueba, por cuanto habría sido suficiente oír al Sr. Pauty como testigo sobre su contenido. Se interrogó además a otros testigos, citados de oficio o propuestos por la defensa. El Tribunal (de Rolle) tuvo el cuidado de puntualizar en varios puntos de su sentencia que se fundaba en otras pruebas distintas de la grabación (…). En conclusión, el uso de la grabación (…) no privó al demandante de un proceso justo © Fernando Ugaz (…)” Zegarra 16/06/2014
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3.- Efectos de la Prueba ilícita. 73
“[En la prueba ilícita] no solo el acto es ilícito y nulo e ilícita la prueba obtenida, sino que esa ilicitud se comunica a los actos procesales que del ilícito actos traen causa, de tal manera que la prueba derivada no puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de convalidación mediante otras diligencias posteriores”. • S. 1193/1997, del 6 de octubre de 1997. © Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Efectos de la Prueba Ilícita. 74
La violación del principio de juez legal no implica la invalidez automática de los medios de prueba. “(...) El Tribunal Constitucional considera necesario señalar, en los casos que corresponda, que las pruebas actuadas en los procesos ante la jurisdicción militar no resultan viciadas o inutilizables por el hecho de que se haya violado el derecho al juez competente. En efecto, la eventual lesión de tal derecho constitucional no afecta de manera automática la validez de los medios de prueba que hubiesen sido recopilados o actuados antes de que se declare la existencia de ese vicio (….)” STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 160.
Fundamento: Teniendo en cuenta la diferencia entre fuente de prueba y medio de prueba, en tanto que el primero es una realidad extraprocesal, mientras la segunda, creación jurídico procesal; ante la posible infracción del principio en mención –que incluso puede conllevar a la nulidad del proceso– no resta eficacia a la fuente de prueba, siempre y cuando su tratamiento y conservación se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales. STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 162.
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6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
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STC Nº 0655 – 2010 PHC/TC “CASO ALBERTO QUIMPER
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1. FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA DE HABEAS CORPUS 77
Se cuestiona el auto de apertura de instrucción ya que se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Refiere que un programa de televisión difundió 4 audios y días después, un diario presentó 9 audios, referidos a conversaciones interceptadas. © Fernando Ugaz Zegarra
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2. SOBRE LA DIFUSION PUBLICA DE LAS GRABACIONES 78
Sobre la difusión de las comunicaciones, señala que el “Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que: a) Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147]. b) La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147]. c) La divulgación de conversaciones telefónicas que se © Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014 encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158]”.
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3. SOBRE LA INTERCEPTACION GRABACION DE LAS COMUNICACIONES
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“Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente”. © Fernando Ugaz Zegarra
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Sentencia de Segunda Instancia: Exp. 00005 – 2011 Sala de Apelaciones Caso del Ex – Viceministro Gerardo Castro Rojas
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Cuestiones Generales 81
Sentenciado: Gerardo Castro Rojas Delito: Cohecho Activo Genérico Cuestionamientos: 1. Si las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscal sin la debida autorización judicial constituyen pueden ser valoradas como licitas por la excepción de la teoría del riesgo 2. Si es posible aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones de audio y video de considerarse estas últimas como ilícitas. © Fernando Ugaz Zegarra
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1. ¿Las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscal sin la debida autorización judicial pueden ser valoradas como licitas por la excepción de la teoría del riesgo?. 82
Al respecto señala la referida sentencia que “tal teoría no puede ser aplicada en este caso, debido a que las personas que han autorizado y grabado en los videos cuestionados, no han sido particulares sino autoridades como es una Fiscal y personal Policial al interior de una investigación que se vería realizando por actos de corrupción”. Por tanto, considera las grabaciones en audio y video como pruebas prohibidas. © Fernando Ugaz Zegarra
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2. ¿Es posible aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones de audio y video de considerarse estas últimas como ilícitas? 83
La defensa señala que deben considerarse las actas de las grabaciones de audio y video como pruebas prohibidas debido a que son consideradas como pruebas derivadas en virtud de la teoría del fruto del árbol envenenado.
Señala la sentencia: “Las actas policiales levantadas en el lugar de la intervención de los sentenciados no derivan ni son consecuencia de los videos declarados ilícitos”.
Asimismo “las actas policiales levantadas el día de la intervención a los sentenciados, que pretende la defensa también sean excluidas, al haber entrado al contradictorio constituyen pruebas que deben ser valoradas como correspondan según el artículo 158º del CPP de 2004. Resulta obvio que la prohibición afecta la prueba calificada de prohibida, pero no a los hechos, por lo que no existe obstáculo algún que tales hechos puedan ser acreditados por otras pruebas, siempre y cuando sean ilícitas, como ocurre en el presente caso”. © Fernando Ugaz Zegarra
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¡Gracias! © Fernando Ugaz Zegarra
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