7585 098 6

FOU-FONDEN FÖR FASTIGHETSFRÅGOR

LOU i lokal­ anskaffningsprocessen

LOU i lokal­ anskaffningsprocessen

Upplysningar om innehĂĽllet: Sonja Pagrotsky, sonja.pagrotsky@skl.se

Š Sveriges Kommuner och Landsting, 2014 ISBN/Bestnr: 978-91-7585-098-6 Text: Anna Rogberg och Ted Lindqvist, Evidens Foto omslag: Lars Trangius Foto inlaga: Bildarkivet, Thomas Carlgren, Thomas Henrikson, Johner, Maskot Produktion: Kombinera AB Tryck: LTAB, 2014

Förord I många kommuner och bland fastighetsägare och byggentreprenörer har frågan väckts om vad regelverket om lokalanskaffning egentligen innebär. Hur ska man agera för att inte göra fel? Vilka är de vanligaste situationerna där frågeställningar uppstår? Var finns de största otydligheterna och de bredaste gråzonerna? För att ta reda på detta har en studie om lokalanskaffning och LOU, med fokus på kommunernas erfarenheter, frågeställningar och olika sätt att hantera oklarheter, genomförts. Sju kommuner har ingått i studien.

Syftet med denna skrift är att förse kommunala lokalförsörjningsförvaltningar med kunskapsunderlag och handlingsalternativ för att få en hanterbar och kostnadseffektiv lokalanskaffningsprocess samtidigt som LOU följs.

Projektet har initierats och finansierats av Sveriges Kommuner och Landstings FoU-fond för kommunernas fastighetsfrågor. Rapporten är författad av Anna Rogberg och Ted Lindqvist, Evidens.

Till sin hjälp har författarna haft en styrgrupp som bistått med material och lämnat värdefulla synpunkter. Styrgruppen har bestått av Madeleine Bergström, Linköpings kommun; Frederick Cederborg, Västerås stad; Bo Garneij, Huddinge kommun; Lena Lundqvist, Stockholms stad; Johan Löjstad, Södertälje kommun; Henrik Nygren, Lunds kommun; Jens Skoglund, Uppsala kommun; Marie Söderqvist, Huddinge kommun och Claes Åsbrink, Malmö stad.

Många frågeställningar av upphandlingsjuridisk karaktär som aktualiseras när myndigheter på olika sätt anskaffar lokaler är ännu obesvarade i lagstiftning eller praxis. Här har vi varit hänvisade till de bedömningar som görs av jurister verksamma inom området. Vi har bland annat intervjuat förbundsjuristen Mathias Sylwan på Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). När ingen annan källa är angiven så stödjer vi oss på bedömningar som Mathias Sylwan har gjort i intervjuer med författarna till denna skrift.

Sonja Pagrotsky och Jacob Hort på Sveriges Kommuner och Landsting har varit projektledare.

Stockholm i april 2014 Gunilla Glasare Jan Söderström Avdelningen för tillväxt och samhällsbyggnad Sveriges Kommuner och Landsting

Innehåll

7 Sammanfattning 8 Hyresundantaget 8 Lokal av underordnad betydelse

11 Kapitel 1. Inledning 13 Läsanvisning 15 Kapitel 2. Regelverk, oklarheter och tolkningar 15 Lagen om offentlig upphandling 18 Oklarheter och tolkning av reglerna 18 Identifierade problemområden 20 Tips i upphandlingsskedet 22 Klargöranden 25

Kapitel 3. LOU vid exploatering och markanvisning

29

Kapitel 4. Avslutande reflektioner

31

Bilaga 1. Regelverket

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Sammanfattning Den offentliga upphandlingen i Sverige berör tiotusentals upphandlande myndigheter och enheter och värdet av den offentliga upphandlingen uppskattas till mellan 550–600 miljarder kronor per år1. Trots att LOU har funnits i snart 20 år upplever såväl upphandlande myndigheter som fastighetsägare och entreprenörer att det finns otydligheter och gråzoner i regelverket. En orsak kan vara att reglerna successivt har förändrats. Den senaste större förändringen gjordes 2010 då det blev möjligt att ogiltigförklara avtal som inte följer lagen. Både beställare och utförare påverkas av en ogiltigförklaring. Dels kan en kommun dömas till böter genom en så kallad upphandlingsskadeavgift på upp till 10 miljoner kronor, och dels ska utförda prestationer återgå. Detta innebär att leverantören får tillbaka det som levererats och måste betala tillbaka ersättningen. Om exempelvis en byggnad har uppförts till hälften när avtalet ogiltigförklaras lämnas ersättning för redan utförda prestationer, medan ytterligare prestationer inte får utföras2.

I såväl kommuner som bland fastighetsägare och byggentreprenörer har detta väckt frågan om vad regelverket egentligen innebär. Hur ska man agera för att inte göra fel? Vilka är de vanligaste situationerna där frågeställningar uppstår? Var finns de största otydligheterna och de bredaste gråzonerna? För att ta reda på detta har en studie om lokalanskaffning och LOU, med fokus på kommunernas erfarenheter, frågeställningar och olika sätt att hantera oklarheter, genomförts. Sju kommuner har ingått i studien.

I intervjuer med dessa kommuner framhålls två huvudsakliga frågeställningar med koppling till regelverket. Det handlar om gränsdragningsproblem i samband med Hyresundantaget och om nyproduktion av förskolor på Not 1. SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 22.

Not 2. Prop. 2009/10:180, s. 361.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  7

Sammanfattning

bottenvåningen i bostadsprojekt, där bostadsproduktion är det huvudsakliga syftet, s.k. Lokal av underordnad betydelse.

Hyresundantaget Hyra av lokaler i befintlig byggnad omfattas, enligt det så kallade hyresundantaget, inte av upphandlingsbestämmelserna. Men så fort någon typ av lokalanpassning sker uppstår gränsdragningsproblem. Då en inhyrd lokal ska byggas om kan det vara svårt att avgöra om det är en vanlig hyresgästanpassning eller en anpassning enligt hyresgästens specifika riktlinjer. Är det en hyresgästanpassning gäller hyresundantaget, och ingen upphandling behövs.

Om det däremot handlar om en specialanpassning är det en byggentreprenad, som ska upphandlas.

Det avgörande är hur omfattande ombyggnaden är och hur mycket hyresgästen varit med och påverkat utformningen. Som tumregel anser Mathias Sylwan, förbundsjurist på SKL, att en ombyggnad generellt sett inte blir upphandlingspliktig så länge ombyggnationen inte är omfattande och användningen av lokalen inte ändras. Om däremot byggnadens användning ändras, t.ex. genom att ett lager ska byggas om till kontor, bör en upphandling troligen göras.

Lokal av underordnad betydelse 2013 kom två domar från EU-domstolen3 som enligt Mathias Sylwan kan få stor betydelse för exploateringsprojekt där förskolor planeras i bottenvåning av bostadshus. Enligt Sylwan behöver entreprenaden för förskolan inte upphandlas enligt LOU under förutsättning att projektet innefattar en större mängd bostäder och att förskolan därmed inte är projektets huvudsakliga syfte, utan av underordnad betydelse för exploateringen.

Resonemanget är en tolkning av EU-domstolens praxis. Innan det finns prejudicerande domar är det omöjligt att med säkerhet uttala sig om vad som gäller. Förutsatt att Sylwans tolkning gäller är kommunerna i denna studie eniga om att den kommer att få stor betydelse genom att underlätta nyproduktionen av förskolor. Samtidigt väcks nya frågeställningar och ref­ lektioner kring vilka effekter detta kan få på framtida exploateringar. Kan etappvis byggnation innebära problem? Kommer stora byggare som vill exploatera hela områden att gynnas framför mindre byggare?

Rapporten avslutas med kommunernas reflektioner kring regelverket, där Not 3. Avser domarna C-306/08 (särskilt punkterna 96-98 där EU-domstolen fäster avseende vid det huvudsakliga ändamålet med ett kontrakt) och C-451/08.

8 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

de konstaterar att det är svårt att veta hur man ska gå tillväga för att vara affärsmässig och samtidigt följa lagen. Tvärt emot det huvudsakliga syftet med LOU som ett verktyg för att främja ökad konkurrens, upplever kommunerna ibland regelverket som en konkurrensnackdel och att man riskerar att bli utesluten från marknaden.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  9

Kapitel 2. Sammanfattning

10 LOU i lokal­anskaffningsprocessen. 

kapit kap it el

1

Inledning Det är ibland svårt att förstå regelverk och hur man ska göra för att göra rätt, eller i varje fall inte riskera att göra fel. Lagen om offentlig upphandling, LOU, är inget undantag. För att öka efterlevnaden av reglerna förändrades lagstiftningen 2010. De nya reglerna gör det möjligt att ogiltigförklara avtal som inte följer lagen. I såväl kommuner som bland fastighetsägare och byggentreprenörer har detta väckt frågan om vad regelverket egentligen innebär. Hur ska man agera för att inte göra fel? Vilka är de vanligaste situationerna där frågeställningar uppstår? Var finns de största otydligheterna och de bredaste gråzonerna? För att ta reda på detta har en studie om lokalanskaffning och LOU, med fokus på kommuners erfarenheter, frågeställningar och olika lösningar, genomförts. Sju kommuner har ingått i studien.

Gemensamt för samtliga kommuner i studien är självklart att man vill göra rätt. Vissa kommuner ser dock en upphandling som ett större hinder än andra. För att få en effektiv lokalanskaffning bör man känna till regelverket väl och veta när en upphandling måste göras och när undantag innebär att en upphandling inte behövs. För de fall där upphandling krävs bör man ha en väl inarbetad process och goda rutiner.

Skriften innehåller en översiktlig genomgång av regelverket kopplat till lokalanskaffning som sammanfattats i en schematisk figur nedan. Figuren ger en indikation på om en LOU-upphandling ska genomföras eller inte.

Vid behov av en lokal ska man enligt figuren nedan först ställa sig frågan om lokalbehovet ska tillgodoses genom nyproduktion eller hyra av en befintlig lokal. Om svaret är att bygga nytt frågar man sig om värdet överstiger eller understiger 270 964 kr4. Om värdet understiger 270 964 kr kan en direktupphandling genomföras. Om värdet däremot överstiger 270 964 kr bör man undersöka om något undantag från upphandling gäller.

Not 4. Från och med den 1 juli 2014 ändras beloppet till 26 % av tröskelvärdet (505 800 kr).

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  11

Kapitel 1. Inledning

Ett undantag kan avse en komplettering eller upprepning av byggentreprenad, olika tekniska skäl eller Teckal-undantag (se bilaga 1 för utförligare beskrivning). Ett annat undantag gäller om det huvudsakliga syftet med projektet är att bygga bostäder men att en mindre del som är avsedd för kommunen, till exempel en förskola i bottenvången i ett större hyreshus ska ingå.

Förskolan kan då vara undantagen från upphandling på grund av lokalens underordnade betydelse i det huvudsakliga projektet. Om inga undantag bedöms vara tillämpliga ska en upphandling troligen genomföras. figur 1. Guide för när LOU ska tillämpas vid lokalanskaffning.

Lokalbehov Bygga nytt

Hyra befintlig lokal

>270 tkr* <270 tkr*

Huvudprojekt avser bostadsbyggande.

Förskola kan vara av underordnad betydelse.

Lokal av underordnad betydelse

Inga villkor för undantag uppfyllda

Specialanpassning enligt kommunens riktlinjer Flytande gräns

Hyresgästanpassning

<270 tkr* >270 tkr*

Något av undantagen (komplettering, upprepning, tekniska skäl, teckal-undantaget mm)

Direktupphandling

LOU-upphandling Ej LOU-upphandling

* Från och med den 1 juli 2014 är gränsen för direktupphandling 505 tkr.

Om lokalbehovet istället ska tillgodoses genom att hyra en befintlig lokal gäller hyresundantaget, så länge lokalerna inte måste specialanpassas enligt kommunens riktlinjer. En specialanpassning till ett värde som överstiger 270 964 kr ska upphandlas. Om värdet understiger 270 964 kr kan en direktupphandling göras.

Det finns en gråzon mellan sedvanlig hyresgästanpassning och en specialanpassning enligt kommunens riktlinjer. Mathias Sylwan, förbunds­jurist på SKL, menar att en ombyggnad generellt sett inte blir upphandlingspliktig så

12 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

länge användningen av lokalen inte ändras. Om däremot byggnadens användning ändras, t.ex. genom att ett lager byggs om till kontor, bör en upphandling troligen göras.

En anpassning av befintliga lokaler i en pågående förhyrning, till exempel en förskola som ska uppgradera sitt kök från ett mottagningskök till ett til�lagningskök, bedöms falla in under LOU enligt Kammarkollegiet.

Hyresundantaget kan enligt bestämmelserna i LOU respektive direktivet i regel endast omfatta befintliga byggnader, och gäller alltså inte för byggnader som ännu inte är uppförda.

Läsanvisning Rapporten har disponerats enligt följande: I kapitel 2, Regelverk, oklarheter och tolkningar, sammanfattas aktuella delar av regelverket och de viktigaste oklarheterna diskuteras. Dessutom beskrivs hur några vanliga lokalanskaffningsfall bör hanteras för att regelverket ska följas.

I kapitel 3, LOU vid exploatering och markanvisning, diskuteras regelverket och frågeställningar kring marktilldelning och exploatering översiktligt.

I kapitel 4, Avslutande reflektioner, diskuteras och reflekteras kring möjliga effekter av upphandlingslagstiftningen. Syftet är gott, men är lagstiftningen så krånglig och komplicerad att kommuner riskerar att bli utestängda från marknaden?

I Bilaga 1, Regelverket, ges en beskrivning av regelverket kring LOU och hur det kan tolkas ur ett kommunalt lokalanskaffningsperspektiv. Kapitlet är en fördjupning och innehåller en mer utförlig beskrivning än den som finns i kapitel 2.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  13

14 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

kap it el

2

Regelverk, oklarheter och tolkningar Regelverket kring offentlig upphandling relaterat till lokalanskaffning är omfattande och komplicerat. I kapitlet ger vi en introduktion till regelverket innan vi diskuterar de viktigaste oklarheterna som kommunerna ställs inför.

En utförligare genomgång av regelverket finns i Bilaga 1.

Lagen om offentlig upphandling Offentlig upphandling regleras av lagen om offentlig upphandling (LOU).

Värdet av den offentliga upphandlingen uppskattas till mellan 550-600 miljarder kronor per år5 och regelverket i LOU berör tiotusentals upphandlande svenska myndigheter och enheter. Lagen bygger i huvudsak på ett EU-direktiv och genom att följa de svenska upphandlingsbestämmelserna uppfyller upphandlande myndigheter de skyldigheter som följer av EU-rätten. Syftet är att statliga myndigheter, kommuner och landsting ska använda offentliga medel på bästa sätt genom att dra nytta av konkurrensen på marknaden. Samtidigt ska regelverket ge leverantörer möjlighet att tävla på lika villkor och säkerställa fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital på EU:s inre marknad. Varor och tjänster som lämpar sig för gränsöverskridande handel ska kunna erbjudas av en leverantör i ett EU-land till en upphandlande myndighet i ett annat EU-land. Reglerna ska därmed göra det möjligt för leverantörer i olika EU-länder att tävla på lika villkor i varje enskild upphandling.

Huvudregeln i LOU är att alla upphandlingar ska föregås av en annons.

Om värdet av upphandlingskontraktet överstiger vissa tröskelvärden ska annonsering ske inom hela EU. I vissa undantagsfall behövs ingen annons, och Not 5. SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 22.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  15

Kapitel 2. Regelverk, oklarheter och tolkningar

i vissa andra i lagstiftningen angivna fall behöver upphandlingsreglerna inte alls tillämpas.

I lokalanskaffningsprocessen är det två huvudsakliga frågeställningar med koppling till regelverket som lyfts fram i studien. Det handlar om gränsdragningsproblem i samband med hyresundantaget och om nyproduktion av förskolor på bottenvåningen i bostadsprojekt, där bostadsproduktion är det huvudsakliga syftet, s.k. lokal av underordnad betydelse.

Hyresundantaget Hyra av lokaler i befintlig byggnad omfattas, enligt det så kallade hyresundantaget, inte av upphandlingsbestämmelserna. Men så fort någon typ av lokalanpassning sker uppstår gränsdragningsproblem. Om en inhyrd lokal ska byggas om, kan det i vissa fall vara svårt att avgöra om ett avtal är ett hyreskontrakt eller en annan typ av kontrakt, till exempel ett byggentreprenadkontrakt.

Det finns även andra undantagssituationer där upphandling inte krävs, t.ex.: >>Kompletterande byggentreprenader >>Upprepning av en tidigare byggentreprenad >>Tekniska skäl Den upphandlande myndigheten måste bevisa att något av ovan nämnda undantag gäller och kontrollera att samtliga förutsättningar för detta är uppfyllda. Bristande planering är inte ett skäl för att få använda undantag.

16 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Lokal av underordnad betydelse 2013 kom två domar från EU-domstolen6 som kan ha betydelse för exploateringsprojekt där en mindre del av projektet är avsedd för kommunen, till exempel en förskola i bottenvåningen av ett bostadshus. Eftersom förskolan utgör en underordnad del av projektet skulle den i enlighet med en princip som säger att det är avtalets huvudsakliga syfte som ska avgöra vilka regler som ska tillämpas, inte behöva upphandlas.

Teckal-reglerna Det finns även ett undantag som kan tillämpas då kommuner ska upphandla från sina kommunala bolag. Under förutsättning att de två kriterierna kontrollkriteriet respektive verksamhetskriteriet är uppfyllda ses relationen som in-house och då behövs ingen LOU-upphandling. Detta enligt de så kallade Teckal-reglerna, även kända som Teckal-undantaget eller in house-undantaget, vilka är en del av vår nationella lagstiftning7 sedan den 1 januari 2013.

Otillåten direktupphandling Det har tidigare saknats effektiva rättsmedel för att motverka otillåtna direktupphandlingar. Därför har det dels införts en möjlighet att ogiltigförklara avtal som ingåtts i strid med lagen och dels en möjlighet att döma ut böter genom en så kallad upphandlingsskadeavgift.

Not 6. Avser domarna C-306/08 (särskilt punkterna 96-98 där EU-domstolen fäster avseende vid det huvudsakliga ändamålet med ett kontrakt) och C-451/08.

Not 7. Innan 1 januari 2013 fanns en temporär regel.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  17

Kapitel 2. Regelverk, oklarheter och tolkningar

Oklarheter och tolkning av reglerna En central fråga är hur kommunerna hanterar dessa frågor i praktiken. Och hur ska man agera för att inte göra fel?

Eftersom det ofta saknas prejudicerande domar och avgöranden i högre instans råder en viss oklarhet om vad som är tillåtet och inte enligt regelverket i många frågor. Jurister tvingas därför ibland föra hypotetiska resonemang, ofta med förenklade förutsättningar, som av naturliga skäl inte täcker in alla möjliga fall eller särskilda förutsättningar i enskilda fall. Nedan presenteras juridiska tolkningar och kommentarer i anslutning till kommunernas frågeställningar, och i de fall inget annat nämns bygger dessa på intervjuer med Mathias Sylwan, förbundsjurist på SKL.

Identifierade problemområden Hyresgästanpassningar vid inhyrning av lokaler Enligt regelverket gäller hyresundantaget vid inhyrning av befintliga lokaler så länge som inga hyresgästanpassningar eller ombyggnationer utöver de krav som en normal hyresgäst har görs8. Dock uppstår gränsdragningsproblem så fort någon typ av lokalanpassning sker efter hyresgästens önskemål.

Den avgörande frågan är om, och i vilken grad, den upphandlande myndigheten påverkat utformningen av fastigheten.

Vid inhyrning av lokaler som kräver en anpassning eller investering upplever många kommuner att det blir otydligt var gränsen går för ”anpassning efter myndigheters anvisningar och riktlinjer”. Mathias Sylwans tolkning är att en ombyggnad generellt sett inte blir upphandlingspliktig så länge användningen av lokalen inte ändras. Om däremot byggnadens användning ändras, och t.ex. ett lager byggs om till kontor, bör en upphandling troligen göras. Det handlar om att bedöma hur omfattande ombyggnaden är, hur mycket hyresgästen varit med och påverkat utformningen samt om anpassningen går utöver en normal hyresgästanpassning.

I en kommun anser man att ombyggnad alltid kan ske utan upphandling när det gäller kontor och kommersiella lokaler. Man anser att det inte är fråga om specialanpassade lokaler och att det snarare handlar om fastighetsägarens underhållsåtgärder än om hyresgästanpassning. Kommunen genomför däremot en upphandling vid uthyrning av nyproducerade lokaler, dvs. sådana som inte är byggda när uthyrningen sker. Mathias Sylwan instämmer i kommunens tolkning. Även handläggare på Kammarkollegiet (upphandlingsstöd.se) Not 8. Se faktaruta Hyresundantaget – regelverket i korthet eller Bilaga 1 Regelverket för en beskrivning av regelverket.

18 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

menar att hyresundantaget i princip alltid gäller vid hyresgästanpassning av kontorslokaler.

Anpassning av befintliga lokaler i en pågående förhyrning, t.ex. en förskola som ska uppgradera sitt kök från ett mottagningskök till ett tillagningskök, bedöms falla in under LOU enligt Kammarkollegiet.

En liknande frågeställning rör en lokal där en fristående huvudman drivit en förskola i en verksamhetslokal som hyrts av en privat fastighetsägare. Den fristående huvudmannen ska inte fortsätta med verksamheten och kommunen ska ta över förskoleverksamheten och driva den vidare i kommunal regi.

I och med detta tar man också över det befintliga hyreskontraktet. I samband med övertagandet vill man dock göra anpassningar av lokalen. Enligt Mathias Sylwan kan hyresvärden i detta fall sannolikt göra hyresgästanpassningar utan LOU-upphandling.

Effekten av LOU-lagstiftningen vid hyresgästanpassning har analyserats av olika aktörer. En av dessa är Riksrevisionen, som konstaterat att en statlig myndighet som beställer specialanpassade lokaler via hyresvärden blir ansvarig för att LOU tillämpas9, trots att inget rättsförhållande existerar mellan hyresgästen (myndigheten) och de leverantörer som anlitats av fastighetsägaren för att genomföra projektering och byggnation. Även Lindahls Advokatbyrå har analyserat LOU och gav under våren 2013 ut en bok med kommentarer till LOU10. Där diskuteras bland annat frågeställningar som kan uppstå Not 9. Riksrevisorernas årliga rapport 2012.

Not 10. Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, s. 66-67, Lindahls Advokatbyrå, Norstedts 2013.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  19

Kapitel 2. Regelverk, oklarheter och tolkningar

om en fastighetsägare inte vinner en upphandling som avser anpassning av de egna lokalerna, men man har inga entydiga svar och förslag på lösningar.

Lokal av underordnad betydelse I samtliga studerade kommuner pågår eller planeras nyproduktion av kommunala lokaler i integrerade projekt, exempelvis förskolor på bottenvåningen i bostadshus. Nyligen kom två domar från EU-domstolen som kan få betydelse för denna typ av exploateringsprojekt då det handlar om förskolor som ska byggas i bottenvåningen i bostadshus.

Resonemanget tar sin utgångspunkt i vad som gäller för exploateringsavtal och särskilt de anslutningsarbeten som krävs och som tillfaller kommunen. Ett exploateringsavtal innebär normalt att kommunen ger ett företag rätten att exploatera en fastighet genom att bygga bostäder och lokaler. Enligt EU-domstolens dom i C-451/08 Helmut Müller omfattas sådana åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar inom ramen för ”befogenhet att utöva tillsyn i frågor om stadsplanering” inte av EU:s direktiv om offentlig upphandling11. Därmed torde exploateringsavtal inte omfattas av någon upphandlingsskyldighet enligt LOU. Ett exploateringsavtal inkluderar emellertid också anslutningsentreprenader som tillfaller kommunen. Om exploatören utför dessa anslutningsarbeten slipper denne i gengäld anslutningsavgifter. Frågan är då om dessa anslutningsarbeten måste upphandlas. Enligt ett annat avgörande från EU-domstolen, C-306/08 Kommissionen mot Tyskland är det ett avtals huvudsakliga ändamål som avgör om det klassificeras som ett offentligt entreprenadkontrakt12. EU-domstolen gör detta påpekande i förhållande till gränsdragningen mot offentliga tjänstekontrakt, men enligt Mathias Sylwan måste samma sak rimligen också gälla i gränsdragningen mellan ett exploateringsavtal och ett offentligt entreprenadkontrakt.

Att det ingår vissa anslutningsarbeten som tillfaller kommunen ska därför inte innebära att dessa blir upphandlingspliktiga, eftersom de har en underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudsakliga ändamål. Vidare bör rimligen samma sak gälla då kommunen hyr en lokal för en förskola i ett av flera bostadshus som ska byggas. Förskolan borde därmed inte vara upphandlingspliktig.

I dagsläget finns inga klara gränser för hur många bostäder som behöver byggas för att en förskola ska anses ha en underordnad betydelse inom ett exploateringsprojekt. Resonemanget ovan bygger på att det rör sig om en lokal som ingår i ett större flerfamiljshus. Om lokalen i stället är en fristående byggnad är det inte lika tydligt vad som gäller. Resonemanget är troligtvis inte applicerbart på en grundskola, idrottshall eller någon annan större byggnad, i synnerhet inte om den är fristående. Dels är den ett större objekt och dels är den sannolikt också en fristående byggnad.

Not 11. C-451/08, p. 58 och p. 68.

Not 12. C-306/08, p. 90.

20 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  21

Kapitel 2. Regelverk, oklarheter och tolkningar

TIPS: Upphandling av hyreskontrakt

Flera av de kommuner som medverkar i denna studie genomför upphandlingar som rubriceras som upphandlingar av ”hyreskontrakt” istället för upphandling av en byggentreprenad. Då utgör hyreskontraktet själva anbudet. Även om en sådan rubricering kan vara något missvisande innebär den inget fel i sig så länge LOU:s regler om upphandling av byggentreprenad följs.

TIPS: Överlåtelse av byggentreprenad

Eftersom många fastighetsägare upplever LOU som svår och krånglig har flera kommuner använt ett förfarande som innebär att kommunen upphandlar en byggentreprenad som sedan överlåts på fastighetsägaren. Detta förfarande bedöms av Mathias Sylwan som problemfritt ur upphandlingssynpunkt. Det är dock lämpligt att det framgår av upphandlingsunderlaget att avsikten är att överlåta entreprenaden när upphandlingen väl är genomförd.

Praktiska erfarenheter från kommunerna visar dock att det förändrade regelverket i vissa sammanhang har lett till att byggentreprenörer är tveksamma till kommunala uppdrag på grund av risken att hamna i en otillåten upphandling.

TIPS: Frivillig förhandsinsyn

En av de medverkande kommunerna har vid några tillfällen använt sig av s.k. Frivillig förhandsinsyn vid byggnation av förskolelokaler. Frivillig förhandsinsyn innebär att en upphandlande myndighet kan annonsera om sin avsikt att direktupphandla eller upphandla genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Annonsen om förhandsinsyn ska publiceras på motsvarande sätt som sedvanliga upphandlingsannonser. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan den så kallade avtalsspärren har löpt ut, kan det direktupphandlade avtalets giltighet därefter inte bli föremål för överprövning.

Förhandsinsyn kan enligt Konkurrensverket användas om den upphandlande myndigheten eller enheten får upphandla utan föregående annonsering eller direktupphandla på grund av någon undantagssituation, t.ex. synnerlig brådska eller tekniska skäl, eller om kontraktsvärdet understiger direktupphandlingsgränsen. Förhandsinsyn kan dock inte användas om den aktuella kontraktstypen inte omfattas av upphandlingsplikt över huvud taget, t.ex. om det är fråga om ett hyresavtal eller fastighetsköp. En korrekt förhandsinsyn följd av en avtalsspärr som löpt ut innebär att avtalet kan ingås utan risk för en senare ogiltighetsförklaring. Förhandsinsynen medför dock ingen befrielse från en eventuell upphandlingsskadeavgift.

22 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Klargöranden: Lokalprogram på hemsidan kan vara kvar

Hyresundantaget innebär att en förhyrning av en lokal är undantagen från LOU så länge hyresgästen inte har några särskilda krav på lokalernas utformning som går ”utöver de krav som en normal hyresgäst skulle ha”. Så fort någon typ av lokalanpassning sker uppstår ett gränsdragningsproblem. Sker lokalanpassningen efter specifika riktlinjer eller handlar det om sedvanliga hyresgästanpassningar? Om anpassningen sker efter kommunens riktlinjer betraktas den som en byggentreprenad och ska därmed upphandlas. Många av de studerade kommunerna har därför funderat över effekterna av att ha sitt lokalprogram offentligt och lättillgängligt på sin hemsida. Några har till och med tagit bort dem för att de ska bli mindre lättillgängliga och för att det ska vara svårare att hävda att en anpassning skett efter kommunens riktlinjer. Mathias Sylwan bedömer det som mindre troligt att detta skulle ha någon reell effekt vid en tvist.

Möjligen skulle de lättillgängliga lokalprogrammen kunna vara ett led i en lång beviskedja, men det bedöms som mindre troligt. Kommunernas lokalprogram är ju offentliga handlingar som i princip vem som helst kan begära att få ut.

Klargöranden: Verksamhetskriteriet slutar vara uppfyllt om mer än 20% av verksamheten är extern

En av de studerade kommunerna har nyligen fört över alla fastigheter med verksamhetslokaler till ett nybildat fastighetsbolag. I dagsläget hyr kommunen i princip alla lokalytor av bolaget och man anser därmed att båda Teckal-kriterierna, kontroll- respektive verksamhetskriteriet, är uppfyllda. Man funderar på vad som händer om externa aktörer hyr lokaler i ökad utsträckning, dvs. om kommunens andel minskar? Det finns i dagsläget ingen fastställd gräns för hur stor andel av verksamheten som kan vara extern innan verksamhetskriteriet upphör att vara uppfyllt. Inom de närmsta två åren kommer nya regler att införas som fastställer gränsen till att högst 20 procent av verksamheten får bedrivas på uppdrag av en extern aktör för att verksamhetskriteriet ska anses vara uppfyllt.

Det är tveksamt om verksamhetskriteriet kan anses vara uppfyllt för ett kommunalt bostadsbolag. I kapitel 6, Regelverket, sammanfattas SABO:s tolkning av teckalreglerna. Mathias Sylwan delar inte SABO:s analys och slutsatser. Han menar bland annat att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt eftersom de allmännyttiga bostadsbolagens verksamhet är riktad mot den öppna marknaden dvs. bostadshyresgäster, och därmed inte kan ses som inhouse.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  23

24 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

kap it el

3

LOU vid exploatering och markanvisning Denna skrift behandlar främst LOU i samband med lokalanskaffning, men eftersom avgränsningen gentemot exploateringsprocessen inte är helt enkel diskuteras nedan några aspekter av LOU i samband med marktilldelning och exploateringsfrågor.

Det finns inte någon lagstiftning som direkt styr markanvisningsprocessen och det är ibland oklart hur de regler som trots allt finns ska tillämpas.

Kommunernas markförsäljning regleras dock delvis av de allmänna reglerna i jordabalken samt av kommunallagen, plan- och bygglagen och EU-rättsliga regler. Det är särskilt de kommunal- och EU-rättsliga reglerna som påverkar kommunens agerande när det gäller markanvisningar och regelverket innebär främst att kommunerna inte får sälja mark under marknadsvärdet. Då en markförsäljning kopplas samman med efterföljande exploateringsåtaganden aktualiseras även lagen om offentlig upphandling.

Markanvisningar, markanvisningstävlingar och markförsäljning En markanvisning är en option för exempelvis en privat byggherre, att under en viss tid och på vissa villkor ensam få förhandla med en kommun om förutsättningarna för att uppföra ny bebyggelse på kommunal mark. Vid en markanvisning kan kommunen påverka exploateringen i större utsträckning än vad som är möjligt vid planläggning av privatägd mark.

Markanvisning och markförsäljning styrs främst av likställighetsprincipen i kommunallagen. Principen innebär att kommuner och landsting ska behandla sina medborgare lika. Prisdiskriminering tillåts inte och kommunerna ska i princip överlåta marken till marknadspris. En markanvisningstävling är en metod för marktilldelning.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  25

Kapitel 3. LOU vid exploatering och markanvisning

Exploateringsavtal Ett exploateringsavtal tecknas när en byggherre äger den mark som ska bebyggas när avtalet ingås. I exploateringsavtal föreskrivs ofta att exploatören ska bekosta vissa allmänna anläggningar eller nyttigheter. I gengäld kan kommunen avstå från att ta ut vissa avgifter eller sänka markpriset. Exploateringsavtal med sådana villkor kan tolkas som avtal om köp av byggentreprenad som ska föregås av offentlig upphandling enligt LOU. Boverket genomförde 2005 en studie av kommunal markpolitik13. Studien pekar på att markanvisningar och kommunala markaffärer ofta innehåller olika motkrav. Avtalen har ofta villkor om att vissa arbeten ska göras för Not 13. Boverket, Markpolitik och kommunala markpriser, 2005.

26 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

kommunens räkning, men att ”kvittning” av ersättningen ska ske. Därmed får exploateringsföretaget indirekt betalt av kommunen för att utföra kommunala anläggningar av olika slag. I enlighet med den huvudsaklighetsprincip som nämns ovan torde sedvanliga anslutningsarbeten inte upphandlas enligt LOU. Samma sak torde också gälla om kommunen behöver hyra en lokal för förskoleverksamhet i ett större bostadshus som ska uppföras på det område som ska exploateras. Däremot kan det i fråga om exploateringsavtal som innehåller ett större objekt som ska uppföras för kommunens räkning, uppkomma en skyldighet att tillämpa LOU för upphandling av detta objekt.

Boverket konstaterar i sin rapport att motkrav existerar, men kan inte påvisa i vilken utsträckning. Man anser dock att det finns anledning att misstänka att det finns en bred gråzon inom vilken kommunerna verkar.

Motkrav av karaktären upplåtelseform, utformning, genomförandetid etc. förekommer. De förefaller dock inte stå i strid med annan lagstiftning eller med vad som kan regleras i civilrättsliga avtal och behöver inte heller föregås av någon form av offentlig upphandling.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  27

28 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

kap it el

4

Avslutande reflektioner Lagen om offentlig upphandling ska säkerställa att offentliga medel används på ett kostnadseffektivt sätt genom att dra nytta av konkurrensen på marknaden. Detta görs genom att främja den fria rörligheten för varor och tjänster inom EU och se till att den inre marknaden fungerar effektivt. Tvärtemot syftet med LOU upplever många kommuner regelverket som en konkurrensnackdel. Exempel på nackdelar är: >>Regelverket medför ibland fördröjningar och fördyringar. En upphandling tar tid att genomföra och eventuella överklaganden förlänger tiden ytterligare. Eftersom vissa leverantörer inte vill eller har möjlighet att delta i ett anbudsförfarande kan man dessutom gå miste om det mest fördelaktiga anbudet. >>Vissa fastighetsägare vill inte hyra ut till kommunen eftersom de själva inte får bestämma byggentreprenör för arbeten i den egna fastigheten om dessa arbeten ska upphandlas. >>Vissa fastighetsägare är också tveksamma till att hyra ut lokaler till kommunen eftersom de riskerar att hamna i en otillåten direktupphandling.

Kommunerna upplever att ovanstående faktorer kan leda till att man, tvärt emot det huvudsakliga syftet med LOU, blir utesluten från marknaden. Man upplever att det är svårt att veta hur man ska gå tillväga för att vara affärsmässig och samtidigt följa lagen.

Att lagen är otydlig och i vissa fall får egendomliga konsekvenser även för den upphandlande myndigheten har statliga Riksrevisionen konstaterat. I sin årliga rapport från 2012 skriver man bland annat: I det fall en statlig myndighet, i egenskap av hyresgäst, beställer specialanpassade lokaler via hyresvärden utgör denna beställning byggnadsentreprenad enligt den definition som framgår av EU-direktiv (2004/18/EG). Det i sin tur

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  29

Kapitel 4. Avslutande reflektioner

leder till att LOU ska tillämpas vid upphandling av byggnadsentreprenaden.

Detta innebär att trots att inget rättsförhållande existerar mellan hyresgästen och de leverantörer som anlitats för att genomföra projektering och byggnation, blir hyresgästen ansvarig för att LOU ska tillämpas.14 För vissa fastighetsägare är det då enklare att inte hyra ut till en upphandlande myndighet.

Not 14. Källa: Riksrevisorernas årliga rapport 2012.

30 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Bilaga 1

Regelverket Den offentliga upphandlingen i Sverige berör tiotusentals upphandlande myndigheter och enheter och värdet av den offentliga upphandlingen uppskattas till mellan 550-600 miljarder kronor per år15. Offentlig upphandling regleras av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), och bygger i huvudsak på EU-direktivet 2004/18/EG om offentlig upphandling. EU:s direktiv för offentlig upphandling utgör en viktig del i arbetet med att förverkliga den inre marknaden genom att främja den fria rörligheten för varor och tjänster inom EU och se till att marknaden fungerar effektivt. Genom att följa de svenska upphandlingsbestämmelserna uppfyller upphandlande myndigheter de skyldigheter som följer av EU-rätten.

Den 15 juli 2010 infördes nya regler i LOU. Med de nya reglerna har det blivit möjligt att ogiltigförklara avtal som ingåtts i strid med lagen. Både beställare och utförare påverkas av en ogiltigförklaring. Dels kan en kommun dömas till böter i form av en så kallad upphandlingsskadeavgift på upp till 10 miljoner kronor, och dels ska utförda prestationer återgå. Att prestationerna ska återgå innebär att leverantören får tillbaka det som levererats och måste betala tillbaka ersättningen. Följden av att ett avtal ogiltighetsförklaras blir därmed ett retroaktivt upphörande av alla skyldigheter16 samt att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå. Om detta inte är möjligt ska förmögenhetsläget återställas. Om en byggnad har uppförts till hälften när avtalet förklaras ogiltigt lämnas ersättning för de prestationer som redan har utförts, medan ytterligare prestationer inte får utföras17. En leverantör som har lidit skada till följd av att ett avtal har ogiltigförklarats kan ha rätt till skadestånd enligt skadeståndsbestämmelser i LOU. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten: >>Inom 30 dagar efter tillkännagivande från Europeiska kommissionen, eller >>Inom 30 dagar efter att den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits >>Alternativt inom sex månader från det att avtalet slöts

Not 15. SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 22.

Not 16. Prop. 2009/10:180, s. 136.

Not 17. Prop. 2009/10:180, s. 361.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  31

Bilaga 1. Regelverket

Lagen om offentlig upphandling är omfattande och i detta kapitel görs en översiktlig genomgång av de delar som har en tydlig koppling till lokalanskaffning. Genomgången bygger till stor del på Konkurrensverkets rapport 2011:2 ”Fallgropar vid entreprenadupphandling”, SKL:s cirkulär inom ämnet samt diskussioner med Mathias Sylwan, förbundsjurist på SKL. Genomgången utgår från de olika regler som gäller för hur en annonsering ska genomföras beroende på upphandlingens värde. Därefter diskuteras några olika typer av undantag då LOU inte behöver tillämpas, samt ett typfall där LOU ska tillämpas trots att det inte är en upphandlande myndighet som genomför upphandlingen. Vidare redovisas tolkningen av en relativt ny dom i EU-domstolen18 samt vilka effekter den kan ha på möjligheten till undantag från LOU vid exempelvis nyproduktion av en förskola på bottenvåningen i bostadshus i större exploateringsprojekt.

Kapitlet avslutas med en översiktlig genomgång av Teckal-reglerna, även känt som in house-undantaget, som sedan 1 januari 2013 ingår i det svenska regelverket.

Olika annonseringsförfaranden beroende på upphandlingens värde En central del av LOU är annonseringen där olika regler gäller för upphandlingar vars värde överstiger respektive understiger vissa bestämda ekonomiska tröskelvärden. Tröskelvärdena bestäms av kommissionen för två år i taget. För 2012–2013 är tröskelvärdet för byggentreprenader 5 miljoner Euro, vilket motsvarar drygt 47 miljoner kronor. Om kontraktets värde överstiger tröskelvärdet gäller de regler som är gemensamma för EU:s inre marknad och kontraktet ska således annonseras i hela EU. Om värdet ligger under tröskelvärdet behöver annonsering endast ske nationellt. Om värdet understiger ca 270 964 kr får direktupphandling tillämpas vilket bland annat innebär att upphandlingen inte behöver annonseras.

Byggentreprenader, tröskelvärde 2012–2013 Upphandlande enheter/myndigheter

Euro 5 000 000

SEK 45 256 666

>>Upphandlingar över tröskelvärdena ska annonseras i EU >>Upphandlingar under tröskelvärdena omfattas inte av EU:s upphandlingsdirektiv och annonseras nationellt >>Direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst ca 270 964 kr. Detta belopp föreslås höjas till 1 200 000 för byggentreprenader19.

Not 18. Avser domarna C-306/08 (särskilt punkterna 96-98 där EU-domstolen fäster avseende vid det huvudsakliga ändamålet med ett kontrakt) och C-451/08.

Not 19. SOU 2013:12 Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 28 och 277.

32 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Konkurrensverket redovisar i rapporten ”Fallgropar vid entreprenadupphandling” tillsynsärenden där man försökt få konkurrens på andra sätt än via annonsering, men där detta visat sig inte vara tillräckligt. Det krävs således annonsering i enlighet med regelverket.

Vissa avtal behöver inte upphandlas enligt LOU Oavsett en upphandlings värde finns det några undantag då LOU inte behöver tillämpas. Nedan redogörs kortfattat för några av undantagen med koppling till lokalanskaffning: >>Hyresundantaget >>Kompletterande byggentreprenader eller ändrings- och tilläggsarbeten >>Upprepning av byggentreprenader >>Tekniska skäl >>Lokal av underordnad betydelse (vid exploateringsprojekt) >>Teckal-undantaget Hyresundantaget 1 kap. 6 § 1st. 1 p. LOU: ”Denna lag (LOU) gäller inte för kontrakt som avser 1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt.”

1 kap. 6 § 2 st. LOU: ”Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.”

Enligt 1 kap. 6 § punkten 1 LOU omfattar upphandlingsreglerna inte kontrakt som avser hyresrätt, förvärv av fastighet eller vissa andra rättigheter till fastighet. Motsvarande bestämmelse finns i EU-lagstiftningen. Vid en ren inhyrning av lokal behövs alltså ingen upphandling enligt LOU om hyresgästen inte har några särskilda krav på lokalernas utformning som går utöver de

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  33

Bilaga 1. Regelverket

krav som en normal hyresgäst skulle ha. Men så fort någon typ av lokalanpassning sker uppstår gränsdragningsproblem. Den avgörande frågan är om och i vilken grad den upphandlande myndigheten påverkat utformningen av fastigheten.

Konkurrensverket förtydligar på sin hemsida med följande: >>Uppförande av en byggnad efter beställarens riktlinjer omfattas i regel inte av hyresundantaget, särskilt inte om byggnaderna är av speciell karaktär såsom värmekraftverk, skola, sjukhus, brandstation eller liknande.

LOU gäller. >>För byggnader som vem som helst kan tänkas köpa och som inte planerats för den upphandlande myndigheten kan sannolikt hyresundantaget användas om byggnaden ännu inte uppförts. LOU gäller inte. >>Uppförande av byggnader som andra aktörer kan tänkas ha intresse av att förvärva och nyttja ska emellertid upphandlas enligt LOU, om byggnaden har planerats för den upphandlande myndigheten eller uppförts eller rustats enligt myndighetens krav och specifikationer. LOU gäller.

Undantaget kan enligt bestämmelserna i LOU respektive direktivet i regel endast omfatta befintliga byggnader. I cirkulär 09:2 konstaterar även SKL att hyresundantaget endast gäller befintliga byggnader och inte byggnader som ska uppföras som då istället blir en byggentreprenad. I cirkuläret konstaterar SKL att: ”Det är således uppenbart att den typ av hyresavtal/nyttjanderätter som avser byggnader, oftast specialbyggnader, som inte är befintliga byggnader och som inte kommer till stånd utan att kommunen förbinder sig att antingen förvärva eller nyttja byggnaden/anläggningen och därmed står för hela eller delar av kostnaderna för bygget ska upphandlas i konkurrens enligt LOU”. Även advokatfirman Delphi konstaterar i en rättsutredning att: ”Det är i princip uteslutet för en upphandlande myndighet att använda hyresundantaget när det rör sig om hyra av lokaler vilka inte ligger i en befintlig byggnad eller vid hyra av lokaler som förutsätter omfattande ombyggnadsarbeten för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov”20.

Not 20. Rättsutredning på uppdrag av Domstolsverket i april 2010.

34 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Gränsdragning mellan byggentreprenad och hyreskontrakt Det finns som vi sett ovan gränsdragningsproblem i fråga om när hyresundantaget är tillämpbart och när det i stället handlar om upphandling av byggentreprenad. För att få ytterligare förståelse för innebörden av detta ska vi titta närmare på definitionen av byggentreprenadkontrakt.

2 kap. 3 § LOU ”Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.”

Begreppet byggentreprenadkontrakt ska i samband med offentlig upphandling tolkas vidsträckt och på ett sådant sätt att EU-direktivens ändamål säkerställs. Det är inte parternas benämning på ett avtal som avgör hur det ska klassificeras, utan innebörden. Ett ”hyresavtal” kan i själva verket visa sig vara en byggentreprenad om detta är innebörden av avtalet.

Kompletterande byggentreprenader eller ändrings- och tilläggsarbeten I LOU finns vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten att göra tillägg och kompletteringar till en upphandlad byggentreprenad utan att genomföra en ny upphandling (4 kap. 8 § punkten 1 LOU).

Den upphandlande myndigheten kan använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om en upphandling gäller kompletterande byggentreprenader som inte ingår i det ursprungliga kontraktet. För detta krävs att följande förutsättningar är uppfyllda: >>Det ska handla om kompletterande byggentreprenader som inte ingår i det ursprungliga projektet eller det ursprungliga kontraktet, >>kompletteringarna ska på grund av oförutsedda omständigheter ha blivit nödvändiga för att kunna utföra de byggentreprenader som beskrivs i kontraktet, >>och kontraktet ska tilldelas den ursprungliga leverantören >>Värdet av kompletteringarna får inte överstiga hälften av det ursprungliga kontraktsvärdet

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  35

Bilaga 1. Regelverket

Därutöver gäller att det antingen måste vara fråga om: >>att de kompletterande byggentreprenaderna av tekniska eller ekonomiska skäl inte kan avskiljas från det ursprungliga kontraktet utan stora olägenheter för den upphandlande myndigheten, eller >>att byggentreprenaderna är absolut nödvändiga för att kontraktet ska kunna fullföljas.

Konkurrensverket konstaterar därefter att bristande planering eller senare tillkomna önskemål från den upphandlande myndighetens sida inte är tillräckliga skäl för att använda undantaget.

Upprepning av byggentreprenader Vid upphandling av en ny byggentreprenad som är en upprepning av en tidigare byggentreprenad, kan i vissa undantagsfall det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering tillämpas (4 kap. 8 § punkten 2 LOU).

Förfarandet får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet tecknades. Förutsättningarna för att undantaget ska gälla är: >>att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare upphandlats enligt något av de förfaranden som ska användas enligt huvudregeln, det vill säga genom ett öppet eller selektivt förfarande >>att arbetena tilldelas samma leverantör >>att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet >>att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet, >>att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kan komma att användas.

Tekniska skäl Ett annat undantag från upphandlingsreglerna rör tekniska skäl. Om det som ska upphandlas på grund av tekniska skäl endast kan fullgöras av en viss leverantör behöver annonsering inte ske. Detta förfarande kan endast användas om den upphandlande myndigheten kan visa att endast en viss leverantör kan utföra kontraktet.

Att arbeten är komplicerade, att de ska samordnas med andra arbeten eller att de är särskilt svåra att utföra är inte tillräckligt enligt Konkurrensverket.

36 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

Kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet Ovan har olika typer av undantag från upphandlingslagstiftningen diskuterats. I motsats till dessa undantag finns det en typ av kontrakt som ska upphandlas enligt LOU trots att det inte är en upphandlande myndighet som genomför upphandlingen. Regeln innebär att byggentreprenadkontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet ska upphandlas enligt LOU om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet. Det gäller kontrakt som överstiger tröskelvärdena. Samma sak gäller också om en upphandlande myndighet upphandlar för någon annans räkning.

Bestämmelsen gäller kontrakt som avser uppförande (och tjänster kopplade till uppförandet) av t.ex.: >>Sjukhus >>Sportanläggningar >>Skol- eller universitetsbyggnader >>Byggnader för administrationsändamål Bestämmelsen innebär att den upphandlande myndighet som ger bidrag till en aktör för att utföra eller ansvara för en sådan byggentreprenad eller tjänst, ska se till att aktören följer upphandlingsreglerna.

Teckal-undantaget Regelverket som gäller då exempelvis en kommun upphandlar från ett kommunalt bolag har ändrats de senaste åren. Det var redan i slutet av 1990-talet som det i EU-domstolens rättspraxis började utvecklas ett undantag från upphandlingsskyldighet när offentliga myndigheter upphandlar från bolag som de har nära anknytning till, t.ex. kommunala bolag. Undantaget kallas Teckal-undantaget men är även känt som in house-undantaget. 2010 infördes en tillfällig reglering av undantaget i LOU, som sedan 1 januari 2013 är en permanent del av vår nationella lagstiftning. Lagen ger dock ingen konkret vägledning för hur det ska tillämpas och därför krävs en tolkning av bestämmelserna i varje enskilt fall.

SKL har i cirkulär 12:50 tolkat det nya undantaget som innebär att avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte anses utgöra ett kontrakt enligt LOU, under förutsättning att kontroll- och verksamhetskriterierna, de s.k. Teckalkriterierna är uppfyllda.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  37

Bilaga 1. Regelverket

>>Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den man utövar över sin egen förvaltning. >>Verksamhetskriteriet innebär att den juridiska personen måste bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.

Om dessa villkor är uppfyllda ses relationen mellan parterna som intern, varför upphandling enligt LOU inte behövs. Även SABO har gjort en tolkning av Teckals tillämpbarhet21 och konstaterar att kontrollkriteriet är uppfyllt om t.ex. en kommun utövar motsvarande kontroll över sitt bostadsföretag som över sin egen förvaltning. Regeringen bedömer att en kommun, beroende på vilka bolagsrättsliga styrmedel som tillämpas, kan ha sådan kontroll.

Verksamhetskriteriet syftar enligt SABO till att det kontrollerade företaget ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den organisation som kontrollerar den. Med andra ord ska det kommunala bostadsföretaget bedriva sin huvudsakliga verksamhet – inom ramen för aktuell tilldelning – mot sin ägare kommunen. Eftersom det saknas tydliga rättsliga avgöranden kan varken lagstiftaren eller SABO ge ett tillförlitligt svar på frågan om verksamhetskriteriet kan uppfyllas i relationen mellan ett kommunalt bostadsföretag och kommunen.

SABO sammanfattar nyheterna enligt nedan: >>Sedan den 1 januari 2013 förefaller det vara möjligt med köp i omvänd riktning. Med det menas att även kommunala bolag ska kunna förvärva varor och tjänster av sin ägare, och inte enbart det motsatta, under förutsättning att Teckalkriterierna är uppfyllda >>Alla slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa Teckalundantaget. Som kommunal myndighet räknas även kommunala bolag. Det bör därmed vara möjligt för dessa att direkttilldela kontrakt till dotterbolag under förutsättning att Teckalkriterierna är uppfyllda. >>Regeringen öppnar upp för koncerninterna köp inom ramen för interna transaktioner. Detta är ett avsteg från Teckalkriteriernas innebörd att köp endast är tillåtet i rakt nedstigande led. Regelförändringen har dock inte förts in i lagstiftningen. Regeringen har i förarbetena endast gett uttryck för att omständigheten i vart fall inte strider mot direktivet och EU-domstolens avgöranden.

Not 21. Teckals tillämplighet på de kommunala bostadsföretagen, SABO 2013-04-26.

38 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

>>Enligt regeringen kan kontrollkriteriet med största sannolikhet inte uppfyllas i relationen mellan upphandlande myndigheter och stiftelser. En stiftelse har varken ägare eller medlemmar och kan därför inte styras på samma sätt som t.ex. ett aktiebolag.

SKL:s jurister delar inte SABO:s analys och slutsatser. De menar att allmännyttiga bostadsföretag ska bedriva sin verksamhet enligt ”affärsmässiga principer”22. De allmännyttiga bostadsbolagen har också en verksamhet som är riktad mot den öppna marknaden (vilket enligt juristerna inkluderar bostadshyresgäster). Detta innebär inte bara att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt, utan sannolikt är inte heller kontrollkriteriet uppfyllt23.

Teckalreglerna har länge varit föremål för rättsliga avgöranden och debatten om tillämpligheten fortsätter. Troligen besvaras en del frågor och oklarheter i de nya upphandlingsdirektiven som är beslutade men inte antagna.

En antagning väntas under hösten 2013 och därefter följer implementering inom 24 månader.

Lokal av underordnad betydelse (vid exploateringsprojekt) 2013 kom två domar från EU-domstolen som enligt juridisk expertis kan få stor betydelse vid nyproduktion av kommunala lokaler i integrerade projekt där bostadsproduktion är projektets huvudsakliga syfte. Med integrerade projekt avses exempelvis att en privat aktör uppför bostadsrätter med en förskola i bottenvåningen där kommunen ska bedriva verksamhet. Förutsättningen är att förskolan inte är projektets huvudsakliga syfte, utan av underordnad betydelse för exploateringen.

Resonemanget tar sin utgångspunkt i vad som gäller för exploateringsavtal och särskilt de anslutningsarbeten som behövs, vilka tillfaller kommunen.

Ett exploateringsavtal innebär normalt att kommunen ger ett företag rätt att exploatera en fastighet genom att bygga bostäder och lokaler. Enligt EUdomstolens dom i C-451/08 Helmut Müller omfattas sådana åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar inom ramen för ”befogenhet att utöva tillsyn i frågor om stadsplanering” inte av EU:s direktiv om offentlig upphandling24.

Därmed torde exploateringsavtal inte omfattas av någon upphandlingsskyldighet enligt LOU. Ett exploateringsavtal inkluderar emellertid också anslutningsentreprenader som tillfaller kommunen. Om exploatören utför dessa anslutningsarbeten så slipper denne i gengäld anslutningsavgifter. Frågan är då om Not 22. Enligt 2 § lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag.

Not 23. Med hänvisning till EU-domstolens dom C-458/03, p. 67.

Not 24. C-451/08, p. 58 och p. 68.

LOU i lokal­anskaffningsprocessen.  39

Bilaga 1. Regelverket

dessa anslutningsarbeten måste upphandlas. Enligt ett annat avgörande från EU-domstolen, C-306/08 Kommissionen mot Tyskland är det ett avtals huvudsakliga ändamål som avgör om det klassificeras som ett offentligt entreprenadkontrakt25. EU-domstolen gör detta påpekande i förhållande till gränsdragningen mot offentliga tjänstekontrakt. Samma sak borde även, gälla i gränsdragningen mellan ett exploateringsavtal och ett offentligt entreprenadkontrakt. Den omständigheten att det ingår vissa anslutningsarbeten som tillfaller kommunen ska därför enligt Sylwan inte innebära att dessa blir upphandlingspliktiga eftersom de har en underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudsakliga ändamål. Samma sak bör rimligen även gälla om kommunen behöver hyra en lokal för en förskola i ett av flera bostadshus som ska byggas. Förskolan blir därmed inte upphandlingspliktig.

I dagsläget finns inga klara gränser för hur många bostäder som behöver byggas för att exempelvis en förskola ska anses ha underordnad betydelse inom ett exploateringsprojekt, men sannolikt krävs det en betydande mängd.

Resonemanget ovan bygger på att förskolan är en lokal i ett flerfamiljshus, och blir inte lika tydligt om den i stället är en fristående byggnad. Samma resonemang kan sannolikt inte appliceras på en grundskola. Dels är den ett större objekt och dels är den sannolikt också en fristående byggnad.

Ovanstående är en tolkning av EU-domstolens praxis. Innan det finns preju­ dicerande domar är det omöjligt att med säkerhet uttala sig om vad som gäller.

Not 25. C-306/08, p. 90.

40 LOU i lokal­anskaffningsprocessen.

LOU i lokalanskaffningsprocessen I många kommuner och bland fastighetsägare och byggentreprenörer har frågan väckts om vad regelverket om lokalanskaffning egentligen innebär. Hur ska man agera för att inte göra fel? Vilka är de vanligaste situationerna där frågeställningar uppstår? Var finns de största otydligheterna och de bredaste gråzonerna? I den här skriften får du svar på dessa frågor om lokalanskaffning och LOU. Fokus är på kommuners erfarenheter, frågeställningar och olika sätt att hantera oklarheter.

Syftet med denna skrift är att förse kommunala förvaltningar för lokalförsörjning med kunskapsunderlag och handlingsalternativ för att få en hanterbar och kostnadseffektiv lokalanskaffningsprocess samtidigt som LOU följs.

Beställ på webbutik.skl.se

isbn 978-91-7585-098-6

Post: 118 82 Stockholm Besök: Hornsgatan 20 Telefon: 08-452 70 00 www.skl.se