ΘΕΜΙΣ - 2ο τεύχος by themis themis

ΘΕΜΙΣ Τεύχος 2ο, Μάρτιος 2013

Τεύχος 2ο, Μάρτιος 2013

Συντακτική Επιµέλεια Συντακτική ομάδα: Καδήρ Αϊκούτ, ασκούμενος δικηγόρος Γιαλλουρίδης Κωνσταντίνος, μεταπτυχιακός φοιτητής πανεπιστημίου Αμπερντίν Γεωργουλάκος Ηλίας, φοιτητής Νομικής ΔΠΘ Τασιόπουλος Σταύρος, ασκούμενος δικηγόρος – μεταπτυχιακός φοιτητής Δημοσίου δικαίου & Πολιτικής Επιστήμης Νομικής ΔΠΘ Σπυρίδων Αδάμ, δικηγόρος Χρυσάνθη Καρβουνιάρη, ασκούμενη δικηγόρος Μουκαζής Γιώργος, μεταπτυχιακός φοιτητής διεθνούς δικαίου, Åbo Akademi University, Turku, Finland Δαμβέργη Δέσποινα, φοιτήτρια Νομικής ΔΠΘ Χαμουργκά Ειρήνη, ασκούμενη δικηγόρος Δημητριάδης Γεώργιος, ασκούμενος δικηγόρος Λαμπροπούλου Βικτώρια, ασκούμενη δικηγόρος Φράγκου Εμμανουήλ, μεταπτυχιακός φοιτητής Ποινικών και Εγκληματολογικών Σπουδών, Νομική ΔΠΘ Αργυρόπουλος Γιώργος, ασκούμενος δικηγόρος - μεταπτυχιακός φοιτητής Δημοσίου δικαίου & Πολιτικής Επιστήμης Νομικής ΔΠΘ Σπύρος Σκιαδόπουλος, προπτυχιακός φοιτητής Νομικής ΔΠΘ Μαριάννα Κατρακάζη, ασκούμενη δικηγόρος στην Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων Κούρτης Δημήτρης, ασκούμενος δικηγόρος – μεταπτυχιακός φοιτητής Διεθνούς δικαίου Νομική Α.Π.Θ. Αθανασιάδη Νάγια, προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής ΔΠΘ Κοκκινογέννης Ιωάννης, απόφοιτος πανεπιστημίου Λονδίνου LBSU, μεταπτυχιακός φοιτητής στο Πανεπιστήμιο Αιγαίου στην Ρόδο στο τμήμα ''Πολιτικές, Οικονομικές και διεθνείς σχέσεις στην Μεσόγειο'' Σιδέρη Αλεξία, προπτυχιακή φοιτήτρια Νομικής Αθηνών Γώγος Κωνσταντίνος, δικηγόρος Δούφου Αθηνά – Μαρκία, δικηγόρος Ασπασία Χαλκιαδάκη, μεταπτυχιακή φοιτήτρια Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου Νομικής Αθηνών Φραγκέτη Κατερίνα, ασκούμενη δικηγόρος Κροκίδα Μαρία, ασκούμενη δικηγόρος Κασκάνης Άγγελος, μεταπτυχιακός φοιτητής τομέα διεθνών σπουδών, νομική ΔΠΘ Γιαννακούδης Δημήτριος, μεταπτυχιακός φοιτητής τομέα διεθνών σπουδών, νομική ΔΠΘ

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Αρθρογραφία – Απόψεις – Μελέτες

Νομική φύση των ονομάτων χώρου / domain names

6 – 10

Ειδικές ανακριτικές πράξεις : Τα όρια μεταξύ ανακριτικής /

11-14

αστυνομικής διείσδυσης και της αστυνομικής παγίδευσης (προβακατόρικης ηθικής αυτουργίας) Άσκηση βίας από τα αστυνομία όργανα / βασανιστήρια

16-28

Η υπόθεση της υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου (ΔΔΧ 1978)

29-40

Πότε συντρέχουν τα εγκλήματα της αντιποίησης αρχής και της

41-49

απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας – προσπάθεια ερμηνείας Παραπομπή υπουργών σε ειδικό δικαστήριο

50-55

Η βία κατά των γυναικών

56-61

Μισθολογική διαφοροποίηση των νέων εργαζόμενων έως και 25

63-69

ετών Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως : Οι κυριότητες ανακοπές των

70-88

άρθρων 933 και 936 ΚπολΔ – Ομοιότητες και διαφορές μεταξύ τους Οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου

89-94

Η συμπληρωματικότητα στο Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο : Οι περιπτώσεις του Σουδάν και της Λιβύης

95-118

Ενιαίος φόρος ακινήτων

119-126

Ηλεκτρονικό εμπόριο και δίκαιο

127 – 132

Lex Mercatoria : Απόπειρες προσέγγισης επί της θεωρίας και πράξης

133 – 146

Η μοιραία θέση των υπερχρεωμένων νοικοκυριών

147 – 148

Αφιέρωμα – φάκελος Ιράκ / 10 χρόνια μετά την εισβολή

149 – 154

Σχολιασμός νομικής επικαιρότητας

155 – 171

Επίκαιρη νομολογία

172 – 315

νομική επικαιρότητα, άρθρα, συνεντεύξεις, τράπεζα νομικών πληροφοριών και περισσότερα

ΑΡΘΡΑ – ΑΠΟΨΕΙΣ - ΜΕΛΕΤΕΣ

Νομική φύση των Ονομάτων Χώρου (domain names) γράφει η Μαριάννα Κατρακάζη Εν όψει της ολοένα αυξανόμενης χρήσης του διαδικτύου ως δίαυλο επικοινωνίας, το παρόν άρθρο έχει σκοπό να διαλευκάνει την νομική φύση των ηλεκτρονικών διευθύνσεων μέσω των οποίων διενεργούνται οι συναλλαγές στον διαδικτυακό χώρο, ήτοι τα ονόματα χώρου (αγγλ. Domain Νames). Ξεκινώντας από μία απλή παρουσίαση αυτών, θα αναπτύξουμε την νομική διάστασή τους. Περαιτέρω, θα προχωρήσουμε στις διαφορές που προκύπτουν κατά την χρήση των ονομάτων χώρου στις συναλλαγές και στον τρόπο διευθέτησής τους. To domain name αποτελείται από τη συστοιχία τεσσάρων αριθμών από το 0 μέχρι το 255 που χωρίζονται μεταξύ τους με μία τελεία. Η συστοιχία αυτή συνιστά την ταυτότητα του ηλεκτρονικού υπολογιστή και ονομάζεται αριθμός IP (Internet Protocol Number). Η απορρέουσα δυσκολία απομνημόνευσης των αριθμών αυτών οδήγησε στην επιλογή μιας περισσότερο εύληπτης ονομασίας που απαρτίζεται από γράμματα ή από συνδυασμό γραμμάτων και αριθμών. Αυτή λοιπόν η εναλλακτική επιλογή συνιστά τα ονόματα χώρου. Επομένως, οιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που επιθυμεί την παρουσία του στον κυβερνοχώρο πρέπει να επιλέξει έναν ειδικό κωδικό που συνιστά πρωτόκολλο επικοινωνίας των συνδεδεμένων ηλεκτρονικών υπολογιστών σε όλο τον κόσμο. Ο κωδικός αυτός, που αποτελεί το domain name, βρίσκεται στο χώρο πάνω από το πεδίο όπου εμφανίζεται η ιστοσελίδα, και μέσω αυτού εξειδικεύεται η δραστηριότητα του φυσικού ή νομικού προσώπου στο διαδίκτυο1. Παρά την παγκόσμια εμβέλεια των ονομάτων χώρου, η εκμετάλλευσή τους έχει επιμεριστεί σε διάφορες γεωγραφικές περιοχές2. Στον ελλαδικό χώρο, έχουν παραχωρηθεί τα ονόματα χώρου με 2ο και 3ο επίπεδο την κατάληξη [.gr], τη διαχείριση των οποίων έχει αναλάβει το Ίδρυμα Τεχνολογίας και Έρευνας- Ινστιτούτο Πληροφορικής, (ΙΠ-ΙΤΕ), ενώ αρμόδια για την εκχώρηση των ονομάτων χώρου στους εκάστοτε αιτούντες είναι η Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ΕΕΤΤ) 3. Η καταλυτική παρουσία των domain names στον κυβερνοχώρο δεν άφησε ανεπηρέαστο το νομικό κόσμο, στους κόλπους του οποίου διατυπώθηκαν πλείστες απόψεις σχετικά με τη νομική φύση τους4. Εκκινώντας από τη φύση του δικαιώματος επί του ονόματος χώρου σύμφωνα με το ελληνικό δίκαιο, διαπιστώνεται ότι το αντικείμενο

Βλ. Καράκωστα, Δίκαιο και Internet, σελ. 26 επ., Άνθιμο, Εισαγωγή στην προβληματική του domain name, ΔΕΕ 1999, σελ .817. 2 Βλ. Άνθιμο, Προστασία διακριτικών γνωρισμάτων στον κυβερνοχώρο, ΕπισκΕΔ 1999, σελ. 1048. 3 ΦΕΚ 593/14-4-2011, Κανονισμός Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου ( Domain names) με κατάληξη .gr, άρθρο 1, Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων 4 Αντωνόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, αρ. 395.

του δικαιώματος είναι ένα άυλο αγαθό5, που έγκειται στην ικανότητα εξατομίκευσης ενός μεμονωμένου ηλεκτρονικού υπολογιστή μέσω συγκεκριμένων αλφαριθμητικών στοιχείων, τα οποία επιτρέπουν παράλληλα στον φορέα τους να χρησιμοποιεί τα πρωτόκολλα και τις υπηρεσίες του διαδικτύου. Σε ακολουθία με τις οικείες νομοθετικές διατάξεις, τα άυλα αγαθά έχουν καθιερωθεί ως εξουσιαστικά δικαιώματα6, μεταξύ του φορέα και των δικαιωμάτων υφίσταται ex lege άμεσος δεσμός, ο οποίος ενεργεί έναντι κάθε προσβολέα (erga omnes), επομένως δημιουργείται δικαίωμα με θετικό και αρνητικό περιεχόμενο. Με την εκχώρηση του ονόματος χώρου, ο φορέας αποκτά αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης του7, και, σε αντιστοιχία με το δίκαιο των σημάτων8, η αποκλειστικότητα στη χρήση καθιστά το δικαίωμα απόλυτο. Επιπλέον, τα άυλα αγαθά είναι αυτοτελή έναντι της προσωπικότητας του φορέα τους. Επομένως, και το δικαίωμα επί του ονόματος χώρου είναι αυτοτελές, όπως άλλωστε συνάγεται και από την εκ του νόμου δυνατότητα μεταβίβασής του9. Λόγω του απόλυτου χαρακτήρα του, το δικαίωμα επί του ονόματος χώρου υπόκειται σε δημοσιότητα. Πιο συγκεκριμένα, τα καταχωρηθέντα ονόματα χώρου δημοσιεύονται στο Μητρώο, ήτοι σε ηλεκτρονική βάση δεδομένων που διαθέτει το Ίδρυμα Τεχνολογίας και Έρευνας- Ινστιτούτο Πληροφορικής με έδρα το Ηράκλειο Κρήτης. Εντούτοις, μολονότι το δικαίωμα στο όνομα χώρου είναι απόλυτο, η παρεχόμενη σε αυτό προστασία είναι σχετική, καθώς η χρονική ισχύς του είναι περιορισμένη10, ενώ δύναται να διαγραφεί ακόμη και πριν την ημερομηνία λήξης του σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, οι οποίες θα αναλυθούν κατωτέρω. Με γνώμονα τα ανωτέρω, προκύπτει ότι το domain name ως άυλο αγαθό προσεγγίζει την φύση αφενός των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και αφετέρου των διακριτικών γνωρισμάτων, όπως αυτά προστατεύονται από το δίκαιο της βιομηχανικής ιδιοκτησίας. Αρχικά, όσον αφορά τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, έχει γίνει κοινώς αποδεκτό ότι το όνομα χώρου δεν δύναται να ενταχθεί στο ίδιο ρυθμιστικό πεδίο με αυτά, πρώτον διότι δεν καλύπτει επιστημονικές και αισθητικές ανάγκες του ανθρώπου και δεύτερον γιατί είναι δύσκολο να υπαχθεί στην έννοια του έργου, αφού πρόκειται για ηλεκτρονική διεύθυνση στο διαδίκτυο που δεν καλύπτει το 5 Κατά τον Αντωνόπουλο, η φύση του domain name είναι «άυλου αγαθού με παγκόσμια εμβέλεια» Αντωνόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, αρ. 401. 6 Το domain name και οι προϋποθέσεις αναγωγής του σε διακριτικό γνώρισμα, Μελέτες Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου, Χρύσα Ξουραφά, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 204. 7 ΦΕΚ 593/14-4-2011, Κανονισμός Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου ( Domain names) με κατάληξη .gr, άρθρο 4§1, 5, Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων. 8 Ν. Ρόκας, Δίκαιον Σημάτων, σ. 13. 9 ΦΕΚ 593/14-4-2011, Κανονισμός Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου ( Domain names) με κατάληξη .gr, άρθρο 14, Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων. 10 Το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης διαρκεί για δύο χρόνια ενώ το δικαίωμα δέσμευσης διαρκεί για επιπλέον 15 μέρες από τη λήξη του δικαιώματος αποκλειστικής χρήσης. ΦΕΚ 593/14-4-2011, Κανονισμός Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου ( Domain names) με κατάληξη .gr, άρθρο 13§1, Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων

κριτήριο της πρωτοτυπίας και ως εκ τούτου ταυτίζεται περισσότερο με τα διακριτικά γνωρίσματα11. Σε περίπτωση βέβαια που διαθέτουν πρωτοτυπία, δεν αποκλείεται η προστασία τους κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως ισχύει και για τον τίτλο του εντύπου. Περαιτέρω, με την εκχώρηση των ονομάτων χώρου δεν αναγνωρίζεται κάποια εφευρετική ιδέα, η οποία να καλύπτει υλική ανάγκη. Το domain name δεν είναι μέσο προς επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος γιατί σε άκρως τεχνικούς όρους για τη χρήση υπηρεσιών και πρωτοκόλλων του Διαδικτύου σημασία έχει η Διεύθυνση Πρωτοκόλλου Διαδικτύου (IP address) στην οποία αντιστοιχεί το domain name και όχι αυτό καθ’ εαυτό. Επομένως, την τεχνική λειτουργία που επιτελεί η συγκεκριμένη ένδειξη μπορεί να την επιτελέσει και οποιαδήποτε άλλη όταν αντιστοιχεί με την IP διεύθυνση, η δε μονοπώλησή της από τον δικαιούχο του domain name δεν καθιστά αδύνατο για τους λοιπούς ανταγωνιστές να εξατομικεύσουν τον υπολογιστή τους με τη χρήση οποιαδήποτε άλλης ένδειξης12. Αντιθέτως, τα διακριτικά γνωρίσματα βρίσκονται σε μεγαλύτερη συνάφεια με τα ονόματα χώρου, καθώς και τα δύο έχουν μία εξατομικευτική και αναγνωριστική λειτουργία. Η εξατομικευτική λειτουργία του domain name προκύπτει από το γεγονός ότι όταν ο χρήστης πληκτρολογεί το domain name σε μία μηχανή αναζήτησης ή στο πεδίο της ηλεκτρονικής διεύθυνσης πάνω από την ιστοσελίδα, δεν επιδιώκει να επικοινωνήσει με έναν υπολογιστή13, αλλά επιθυμεί να βρεθεί σε έναν συγκεκριμένο διαδικτυακό τόπο, όπου μπορεί να λάβει οιεσδήποτε πληροφορίες, υπηρεσίες, ή και να αγοράσει προϊόντα για την ικανοποίηση των αναγκών του. Σε μία πρώτη προσέγγιση, η νομολογία δέχεται ότι το όνομα χώρου δεν μπορεί κατ’ αρχήν να ταυτιστεί με την εμπορική επωνυμία, τον διακριτικό τίτλο και το εμπορικό σήμα. Ωστόσο, στην περίπτωση που αυτό χρησιμοποιείται επί μακρόν ως διακριτικό στοιχείο για το πρόσωπο ή την επιχείρηση στο διαδίκτυο, αποτελεί έναν οιονεί διακριτικό τίτλο και σήμα το οποίο χαίρει της ίδιας προστασίας με τα διακριτικά γνωρίσματα του υλικού κόσμου14. Στην ίδια συλλογιστική πορεία συμβαδίζει και η άποψη ότι οι κάτοχοι “domain name” στην πράξη εμφανίζονται στο διαδίκτυο με τα ίδια διακριτικά γνωρίσματα που τους κατέστησαν γνωστούς στον υλικό κόσμο, δηλαδή χρησιμοποιούν το όνομα, την επωνυμία ή το σήμα τους15. Ομοίως με τον τρόπο κτήσης δικαιώματος επί διακριτικού γνωρίσματος του άρθρου 13 του Ν. 146/14 που συνίσταται στην πραγματική χρήση του στις οικείες συναλλαγές (ουσιαστικό σύστημα)16, κριτήριο κομβικής σημασίας για την αναγωγή των ονομάτων χώρου σε 11 Καλλινίκου, Πνευματική Ιδιοκτησία και Internet, σ. 40. 12 Το domain name και οι προϋποθέσεις αναγωγής του σε διακριτικό γνώρισμα, Μελέτες Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου, Χρύσα Ξουραφά, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 202. 13 Βλ. Τουντόπουλο, παρατ. σε ΜΠρΣυρ 637/1999, ΔΕΕ 1999,1276 (1278), Τουντόπουλο/Χατζόπουλο, σ. 30, Ιγγλεζάκη, παρατ. σε ΜΠΑ 9485/2000, ΕπισκΕΔ 2000, 1109 (1112) 14 ΑΠ 371/2012, ΕφΠειρ. 608/2009 (ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών) 15 ΠΠΑ 3359/2003, ΕΕμπΔ 2003, 695 (698) 16 Το domain name και οι προϋποθέσεις αναγωγής του σε διακριτικό γνώρισμα, Μελέτες Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου, Χρύσα Ξουραφά, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 266, Τζουγανάτος, εις Αθέμιτος Ανταγωνισμός, (Επιμ. Ύλης Ν. Ρόκας), άρθρα 13-15 αρ. 8

διακριτικά γνωρίσματα είναι ο βαθμός καθιέρωσής τους στις συναλλαγές. Συνοψίζοντας τα ανωτέρω, αναφέρεται χαρακτηριστικά η άποψη του Διεθνούς Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας (WIPO) σχετικά με την μετάβαση του domain name από απλή ένδειξη με καθαρά τεχνική λειτουργία σε οιονεί διακριτικό γνώρισμα: «ενώ σχεδιάστηκαν για να επιτελούν τη λειτουργία παροχής της ικανότητας στους χρήστες να εντοπίζουν υπολογιστές με ευκολία χωρίς την ανάγκη να ανατρέχουν σε IP Διεύθυνση, τα domain names απέκτησαν μία περαιτέρω σημασία ως ενδείξεις που ταυτοποιούν επιχειρήσεις ή πρόσωπα, και ως τέτοια έχουν έλθει σε σύγκρουση με το σύστημα των ενδείξεων που ταυτοποιούσαν τις επιχειρήσεις πριν την άφιξη του διαδικτύου και οι οποίες προστατεύονται με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας»17. Έχοντας διασαφηνίσει τον χαρακτήρα των ονομάτων χώρου ως sui generis διακριτικά γνωρίσματα, και αφορμώμενοι από την ανωτέρω αναφορά του Διεθνούς Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας στη σύγκρουση ανάμεσα στα διακριτικά γνωρίσματα του υλικού κόσμου και τα ονόματα χώρου, προχωρούμε στην αποτύπωση των συγκρούσεων που ανακύπτουν μεταξύ τους και των τρόπων επίλυσής τους. Σύγκρουση υφίσταται όταν ένα όνομα χώρου ταυτίζεται λεκτικά ή ομοιάζει σε βαθμό που να προκαλείται σύγχυση με διακριτικό γνώρισμα του υλικού κόσμου. Κίνδυνος συγχύσεως (υπό στενή έννοια) υπάρχει όταν το ενδιαφερόμενο κοινό ταυτίζει, πλήρως ή εν μέρει, δύο διακριτικά γνωρίσματα που διακρίνουν διαφορετικές υπηρεσίες ή εμπορεύματα και θεωρεί εσφαλμένως ότι προέρχονται από μία και την αυτή επιχείρηση, λαμβάνονταν υπ’ όψιν ότι για τον για τον κίνδυνο συγχύσεως σημασία έχει: α) η συνολική εντύπωση που προκαλούν στους συναλλασσομένους τα εκάστοτε συγκρινόμενα σήματα και όχι οι λεπτομέρειες ή τα συστατικά μέρη τους, β) η αντίληψη του μέσου, δηλαδή με μέτριες γνώσεις και παρατηρητικότητα, καταναλωτή, για το οποίο προορίζεται εμπόρευμα ή υπηρεσία18. Άλλωστε, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, μία από τις προϋποθέσεις για τις οποίες ένα όνομα χώρου δύναται να διαγραφεί μετά από αίτηση του ενδιαφερόμενου στην Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων είναι όταν «το μεταβλητό πεδίο Ονόματος Χώρου με κατάληξη .gr είναι ίδιο ή παρόμοιο σε σημείο σύγχυσης με όνομα για το οποίο υφίσταται δικαίωμα βάσει εθνικής ή κοινοτικής νομοθεσίας […]»19. Στην περίπτωση αυτή υπερισχύει εκείνο το οποίο καθιερώθηκε πρώτο στις συναλλαγές, σύμφωνα με την αρχή της χρονικής προτεραιότητας (κατά τον κανόνα prior in tempore, potior in jure)20. Η διαδικτυακή προτεραιότητα δεν υπερισχύει της αρχής της χρονικής προτεραιότητας, όπως αυτή είναι 17

WIPO, First Report, σ.ν, Το domain name και οι προϋποθέσεις αναγωγής του σε διακριτικό γνώρισμα, Μελέτες Εμπορικού και Ναυτικού Δικαίου, Χρύσα Ξουραφά, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 253. 18 ΑΠ 1604/2003, ΕλλΔνη 45.807, ΕφΑθ 4008/2006 ΔΕΕ 2007.183 19 ΦΕΚ 593/14-4-2011, Κανονισμός Διαχείρισης και Εκχώρησης Ονομάτων Χώρου ( Domain names) με κατάληξη .gr, άρθρο 8§1 ii, Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων 20 Βλ. Αντωνόπουλο, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, 2002, παρ. 218 επ, Μ.Θ. Μαρίνο, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, 2002, παρ. 446 επ, ΑΠ 606/2005 ΕΕμπΔ 2005, 810, ΕφΑθ 3746/2001 ΔΕΕ 2001.853,ΜονΠρΑθ 1250/2000 ΕΕμπΔ 51.386

γνωστή και ισχύει στο δίκαιο της Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας. Έτσι η χρονική προτεραιότητα κρίνεται βάσει του χρονικού σημείου γεννήσεως του δικαιώματος επί του διακριτικού γνωρίσματος21. Πάντως, το domain name μπορεί να συγκρουστεί και με μεταγενέστερο διακριτικό γνώρισμα του άρθρου 13 Ν. 146/1914 ή με μεταγενέστερο σήμα. Και η σύγκρουση αυτή θα αρθεί αντίστοιχα με βάση την αρχή της χρονικής προτεραιότητας και την αρχή της ισοτιμίας των διακριτικών γνωρισμάτων. Η νομική επιστήμη ως εμπροσθοφυλακή του κοινωνικού γίγνεσθαι, παρουσιάζει αέναη εξέλιξη και συμπορεύεται με την τεχνολογική πρόοδο. Στο κείμενο αυτό διαφαίνεται με ενάργεια τρόπος με τον οποίο ένα κατεξοχήν «συμβατικό» δίκαιο, όπως εν προκειμένω ο αθέμιτος ανταγωνισμός, μπορεί να αποτελέσει γόνιμο έδαφος για την παραγωγή νέων κανόνων δικαίου στο χώρο του διαδικτύου, μέσω της διασταλτικής ερμηνείας του. Με τον τρόπο αυτό η νομική επιστήμη επιτυγχάνει να ανταπεξέλθει στις προκλήσεις των καιρών και να ρυθμίσει πρωτόγνωρους -μέχρι πρότινος- τομείς της ανθρώπινης δραστηριότητας.

Β. Αντωνόπουλου, ό.π., κεφ.Β΄, άρθρα 391-296, σελ. 385-390

Ειδικές ανακριτικές πράξεις : Τα όρια μεταξύ ανακριτικής – αστυνομικής διείσδυσης και της αστυνομικής παγίδευσης (προβοκατόρικης ηθικής αυτουργίας) γράφει ο Φράγκου Εμμανουήλ

Με το άρθρο 6 του Ν. 2928/2001 ,όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρ. 42 παρ. 1 του Ν. 3251/2004 εισήχθη στον ΚΠΔ το άρθρο 253Α με τίτλο ‘Ανακριτικές πράξεις επί εγκληματικών οργανώσεων’. Πρόκειται για διάταξη που συνιστά συμμόρφωση της νομοθεσίας μας στις διεθνείς συμβατικές δεσμεύσεις της χώρας μας και ειδικότερα στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά του Διεθνούς Οργανωμένου Εγκλήματος και των τριών Πρωτοκόλλων αυτής κάτι που φαίνεται από τον τίτλο ακόμη της Εισηγητικής Έκθεσης του Νόμου. Έτσι, ορίζεται ότι ειδικά για τις αξιόποινες πράξεις του άρθρου 187 παρ 1,2 και 187Α ΠΚ η έρευνα μπορεί να συμπεριλάβει μεταξύ άλλων και την ανακριτική διείσδυση. Η ειδική αυτή ανακριτική πράξη επί της ουσίας αποτελεί, σύμφωνα με τον ορισμό του Καθηγητή Αδάμ Παπαδαμάκη, τη χρησιμοποίηση είτε των ίδιων των αστυνομικών οργάνων είτε έμπιστων σε αυτά προσώπων, με στόχο τόσο την εξασφάλιση αποδεικτικών μέσων ή την κατάληψη του δράστη τη στιγμή που διαπράττει την αξιόποινη πράξη, όσο και τη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων σχετικά με την αντιμετώπιση της οργανωμένης εγκληματικότητας. Πρόκειται για ανακριτική πράξη όχι ξένη προς την ελληνική ποινική δικονομική νομοθεσία, καθώς πριν την εισαγωγή της στον ΚΠΔ με το νόμο 2928/2001 συναντάται σε πλήθος ειδικών ποινικών νόμων (1729/1987, 2713/1999 κ.α.) Οι στόχοι του νομοθετήματος αυτού σχετίζονται με την κοινωνική απαίτηση και εν τέλει ανάγκη για την εξάρθρωση της οργανωμένης εγκληματικότητας που, όπως εμπειρικά διαγιγνώσκεται, δρα με απολύτως μυστικούς αλλά και συνωμοτικούς όρους κάτι που καθιστά τις οργανώσεις αυτές ιδιαιτέρως κλειστές έως και απροσπέλαστες στα διωκτικά όργανα. Το ερώτημα που όμως στο σημείο αυτό τίθεται είναι το αν στο όνομα της όποιας δικαιοπολιτικής σκοπιμότητας η εξάρθρωση των οργανώσεων αυτών πρέπει να επιτευχθεί με οποιοδήποτε τρόπο και παραβλέποντας εγγυήσεις που έχει θεσμοθετήσει ο Συνταγματικός νομοθέτης αλλά και η κυρωμένη από το ελληνικό κοινοβούλιο διάταξη αυξημένης τυπικής ισχύος ΕΣΔΑ και εν τέλει στηρίζουν το οικοδόμημα του ποινικού δόγματος. Και όπως ορθά παρατηρείται ο ουσιαστικότερος κίνδυνος για μια ευνομούμενη Πολιτεία δεν προκύπτει από καθαυτές τις οργανωμένες εγκληματικές οργανώσεις, οι οποίες έχουν ελάχιστες πιθανότητες να επικρατήσουν, αλλά από την εν θερμώ λήψη

αυστηρών και δυσανάλογων μέτρων άμυνας εκ μέρους των Πολιτειών, τα οποία θέτουν υπό αμφισβήτηση το κοινό συστατικό γνώρισμα των Δημοκρατιών, δηλαδή το σεβασμό των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Και η σημασία των παραδοχών αυτών φαίνονται από το γεγονός ότι τα όρια μεταξύ μιας αναγκαίας για την εξάρθρωση μιας εγκληματικής οργάνωσης ανακριτικής διείσδυσης και μιας προβοκατόρικης παγίδευσης του δράστη είναι πολλές φορές ρευστά. Βέβαια, στην περίπτωση της παγίδευσης αυτής παραβιάζονται βασικές εγγυητικές αξίες και ειδικότερα το τεκμήριο αθωότητας και την απορρέουσα από αυτό αρχή την ισχύος των ενδείξεων ,η αρχή της εσωτερικής δημοσιότητας και του έγγραφου χαρακτήρα της ανάκρισης (97 και 241 ΚΠΔ) ,την απορρέουσα από την αρχή της αξίας του ανθρώπου (2παρ.1Συντ.) αρχή του μη εξαναγκασμού σε αυτοενοχοποίηση, το δικαίωμα σιωπής του κατηγορουμένου, το δικαίωμα της ισότητας των όπλων και της κατ’αντιπαράσταση εξέτασης και τελικά το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη (6 παρ1 ΕΣΔΑ). Για την αντιμετώπιση του προβλήματος αυτού το 253Α ΚΠΔ έχει προβλέψει συγκεκριμένες εγγυητικές αρχές. Ειδικότερα, ορίζεται ότι προϋποτίθεται η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής, η κατάφαση της αναγκαιότητας των σχετικών ανακριτικών πράξεων καθώς και η έκδοση ειδικά αιτιολογημένου υπό τους όρους του 93 παρ. 3 Συντ. και 139 ΚΠΔ βουλεύματος του αρμόδιου Συμβουλίου. Το Βούλευμα αυτό θα πρέπει να περιλαμβάνει την αξιόποινη πράξη για την εξιχνίαση της οποίας διατάσσεται η ανακριτική πράξη, την ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής, την αδυναμία εξάρθρωσης της οργάνωσης χωρίς την ειδική αυτή ανακριτική πράξη, το αναγκαίο χρονικό διάστημα που θα διαρκέσει η τελευταία καθώς και τον κύκλο των προσώπων κατά των οποίων στρέφεται. Μάλιστα οι θεσμικές αυτές εγγυήσεις ορίζεται ότι εφαρμόζονται και κατά τη διενέργεια των αντίστοιχων ερευνών που προβλέπονται σε ειδικούς ποινικούς νόμους, οι ρυθμίσεις των οποίων εξακολουθούν να ισχύουν κατά το μέτρο που δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του Νόμου αυτού. Βέβαια, και σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα

άποψη,

πρόβλεψη

αυτή

δεν

καταλαμβάνει

ειδικά

νομοθετήματα

μεταγενέστερα της διάταξης αυτής που προβλέπουν διαφορετικές προϋποθέσεις για τη διενέργεια των ειδικών αυτών ανακριτικών πράξεων, σύμφωνα με τη θεμελιώδες δικαιικό αξίωμα ότι νεώτερος και ειδικότερος νόμος υπερισχύει του παλαιότερου γενικού.(Δες και ΑΠ 1896/10) Έπειτα η νομολογία του ΕΔΔΑ χάραξε σε πιο στέρεα στεγανά τα όρια της επιτρεπτής αστυνομικής δράσης διαχωρίζοντας την από την προβοκατόρικη παγίδευση του υπόπτου σε ουκ ολίγες ενδιαφέρουσες αποφάσεις του. Το σκεπτικό του Δικαστηρίου κινείται στην κατεύθυνση της χρήσης ως κριτηρίου για την κατάφαση επιτρεπτής αστυνομικής

διείσδυσης του παθητικού χαρακτήρα της δράσης των διωκτικών αρχών. Το Δικαστήριο δέχεται ότι υπέρβαση του απαιτούμενου παθητικού ρόλου της αστυνομίας υπάρχει όταν ο αστυνομικός ή ο ιδιώτης που χρησιμοποιείται από την αστυνομία ασκεί τέτοια επίδραση στο υποκείμενο, ώστε να προκαλέσει τη διάπραξη μιας αξιόποινης πράξης που τούτο διαφορετικά δε θα είχε τελέσει, για να αποκτήσει έτσι στοιχεία για τέλεση του αδικήματος και να θεμελιώσει μια ποινική δίωξη. Το κριτήριο αυτό εξειδικεύεται σε επιμέρους παράγοντες οι οποίοι, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, οδηγούν στην παραδοχή ή μη ανεκτής αστυνομικής δράσης. Ειδικότερα ,καταρχάς, κρίσιμο είναι το εάν οι αστυνομικοί αναμείχθηκαν σε μία πράξη που είχε ήδη αρχίσει να τελείται (έστω και σε επίπεδο προπαρασκευαστικών πράξεων) ή ο υπαίτιος έδρασε μετά από δική τους πρωτοβουλία. Σημαντική επίσης είναι η τυχόν πιεστική συμπεριφορά των διωκτικών αρχών ή η επανειλημμένη πρόταση για τέλεση αξιόποινης πράξης με, πολλές φορές, ιδιαιτέρως και έξω από το σύνηθες προκλητικά ανταλλάγματα, παράγοντες που οδηγούν ,προφανώς, σε άρνηση του παθητικού ρόλου τους(Υπόθεση Ramanauskas κατά Λιθουανίας) .

Ακόμη το Δικαστήριο ερευνά αντικειμενικά κριτήρια για την παραδοχή της προδιάθεσης του υπόπτου να τελεί εγκλήματα της βαρύτητας και του είδους αυτού για το οποίο κατηγορείται όπως, για παράδειγμα, το ποινικό μητρώο(Υπόθεση Teixerira de Castro κατά Πορτογαλίας). Μάλιστα, έχει επανειλημμένα σημειωθεί από το Δικαστήριο ότι οι διωκτικές αρχές θα πρέπει να έχουν στα χέρια τους σοβαρές ενδείξεις ότι συντελούνται ή πρόκειται να τελεστούν αξιόποινες πράξεις του είδους αυτού από το συγκεκριμένο πρόσωπο και να μην προβαίνουν σε τυφλή αναζήτηση υπόπτων ενώ τελικά θα πρέπει να προκύπτει ότι οι πράξεις αυτές θα τελούνταν ακόμα και χωρίς τη δράση των αστυνομικών (Πυργιωτάκης κατά Ελλάδος). Αυτό βέβαια έχει ιδιαίτερη σημασία για την ελληνική ποινική πραγματικότητα, όπου πολύ συχνά στηρίζονται ανακριτικές πράξεις σε ‘ανώνυμες πληροφορίες’ αμφιβόλου ,φυσικά, προέλευσης.

Επίσης, είναι σημαντικό, ότι η όλη δράση της αρχής στο πλαίσιο της ειδικής αυτής ανακριτικής πράξης θα πρέπει να εποπτεύεται από δικαστικό λειτουργό. Βέβαια, παρότι υπάρχει πρόβλεψη περί εκδόσεως σχετικού Βουλεύματος στο 253Α ,ο ρόλος των δικαστικών οργάνων δεν θα πρέπει να περιορίζεται εκεί, αλλά να καλύπτει και τον λεπτομερή έλεγχο της δράσης των οργάνων της αστυνομίας. Φυσικά ,ιδιαιτέρως σημαντική

κρίνεται η παραδοχή του Δικαστηρίου ,ότι το βάρος της απόδειξης για το ότι δεν υπήρξε παγίδευση το φέρει η κατηγορούσα αρχή (Khudobin κατά Ρωσίας). Μεγάλη συζήτηση είχε προκαλέσει ,στο παρελθόν, η άποψη του Αρείου Πάγου ότι ο ισχυρισμός περί παγίδευσης δεν είναι αυτοτελής αλλά απλό υπερασπιστικό επιχείρημα κάτι που σημαίνει ότι η τυχόν απόρριψή του από τα Δικαστήρια της ουσίας δεν συνοδεύεται και από υποχρέωση αιτιολογίας. Επίσης, είχε σημειωθεί ,παλαιότερα, από τον Άρειο Πάγο ότι η παραβίαση της ΕΣΔΑ δεν ελέγχεται αυτοτελώς ως λόγος αναιρέσεως παρά μόνο σε συσχέτιση με τους λόγους αναιρέσεως των άρθρων 484 και 510 ΚΠΔ. Το σκεπτικό αυτό του Αρείου Πάγου οδήγησε σε καταδίκη της χώρας μας από το ΕΔΔΑ (βλ. για παράδειγμα Υπόθεση Πυργιωτάκης κατά Ελλάδος και Perlala κατά Ελλάδος). Πλέον, όμως, το γράμμα του ΚΠΔ δεν αφήνει περιθώρια για αντίθετες αποφάσεις του ΑΠ, από τη στιγμή που με το α.11 παρ. 2 του Ν 3904/2010 εισήχθη ως λόγος απόλυτης ακυρότητας η παραβίαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ και τελικά, στην περίπτωση αυτή στοιχειοθετείται ο 484 παρ1 περ.Α και 510 παρ.1 περ.Α λόγοι αναίρεσης.

Άσκηση βίας από τα αστυνομικά όργανα γράφει η Ειρήνη Χαμουργκά Πρόλογος Σύμφωνα με μία ρήση του Κάντ «όποιος κοιτάζει στον καθρέφτη και αναγνωρίζει στον εαυτό του το δικαίωμα να είναι άνθρωπος, δεν ανέχεται την άσκηση βίας από άνθρωπο σε άνθρωπο». Ανατρέχοντας όμως κανείς στην ιστορία της ανθρωπότητας διαπιστώνει ότι η μέθοδος των βασανιστηρίων ακολουθεί την πορεία του ανθρώπου από την αρχαιότητα έως σήμερα στην είσοδό του στην τρίτη χιλιετία μ. Χ. Σύμφωνα με την Ελληνική μυθολογία η Βία ήταν η αδερφή του Κράτους που ενσωμάτωνε την ισχύ της οργανωμένης κοινωνίας απέναντι στην αυτονομία της ατομικής βούλησης 1, ενώ στην απώτερη αρχαιότητα χρησιμοποιείται ως μέσο κολασμού των κατώτερων κοινωνικά τάξεων και κυρίως των δούλων για πράξεις οι οποίες συνιστούσαν «ύβρη» κατά των κρατικών θεσμών. Στη συγκεκριμένη περίπτωση γίνεται φανερή η μεταχείριση των κοινωνικά μειονεκτούντων αυτών ομάδων όχι ως ανθρώπων αλλά ως πραγμάτων. Η απαγόρευση των βασανιστηρίων ανάγεται στις ιδέες του Διαφωτισμού και διατυπώνεται και σε όλα τα ελληνικά Συντάγματα που συνέστησαν το ελληνικό κράτος δικαίου όπως τα Συντάγματα της επανάστασης του 1821 και εκείνα μετά το 1844. Επίσης από τη γέννηση της σύγχρονης διεθνούς έννομης τάξης με την Οικουμενική Διακήρυξη του ΟΗΕ στις 10.12.1948 έως και σήμερα όλα τα διεθνή και εσωτερικά νομοθετήματα που αφορούν στην προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, αποκλείουν κατά τρόπο απόλυτο τη χρήση βασανιστηρίων χωρίς να επιτρέπουν οποιαδήποτε εξαίρεση που να δικαιολογεί τη χρήση βίας. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο, το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ απαγορεύει ρητά την υποβολή κάθε ανθρώπου αδιακρίτως «εις βασάνους και εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς» ενώ στο ελληνικό Σύνταγμα η προστασία και ο σεβασμός της ανθρώπινης αξιοπρέπειας καθιερώνονται με το άρθρο 2 και μάλιστα ανάγονται ως πρωταρχικό καθήκον της Πολιτείας. Αυτό σημαίνει ότι το συγκεκριμένο άρθρο έχει διττό περιεχόμενο. Τα κρατικά όργανα υποχρεώνονται όχι μόνον να σέβονται και να μην θίγουν με τις ενέργειές τους την αξιοπρέπεια του ανθρώπου αλλά και να την προστατεύουν με τη λήψη των αναγκαίων μέτρων από κάθε προσβολή είτε αυτή προέρχεται από ιδιώτες είτε από κρατικά όργανα με αφορμή την άσκηση κρατικής εξουσίας 2. Ως ανθρώπινη αξιοπρέπεια νοείται η αξία που πρέπει να έχει ο άνθρωπος ως λογικό και συνειδητό ον, ως πρόσωπο που προσβάλλεται από πράξεις που τον υποβιβάζουν στο επίπεδο του ζώου ή του πράγματος, δηλ. ενός αντικειμένου ή μέσου για την επίτευξη ενός αλλότριου σκοπού. Τέτοιες πράξεις είναι κατ’ εξοχήν τα βασανιστήρια με τα οποία ο δράστης εκμεταλλευόμενος τον ανθρώπινο πόνο, επιδιώκει να χρησιμοποιήσει το θύμα του για την εκπλήρωση του σκοπού του προσβάλλοντας έτσι την ανθρώπινη αξιοπρέπεια η οποία είναι το κατ’ εξοχήν προστατευόμενο έννομο αγαθό και αποτελεί συνάμα και τον 1.

Χ. Αργυρόπουλος. «Οι ποινικές διατάξεις για τα βασανιστήρια», Ποιν. Δικ. 7/2002, 5ος τόμος σελ. 772

Αθανάσιος Κ. Κονταξής. Ποινικός Κώδικας, Έκδοση Γ΄ Αθήνα 2000, σελ. 1440

πυρήνα όλων των άλλων συνταγματικά κατοχυρωμένων ατομικών αγαθών όπως είναι η ανθρώπινη ζωή, η σωματική ακεραιότητα, η τιμή, η γενετήσια αξιοπρέπεια τα οποία συμπροσβάλλονται με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια μέσω της χρήσης βασανιστηρίων. Η συνταγματική απαγόρευση είναι γενική και ανεξαίρετη καθώς η προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας αποτελεί θεμέλιο λίθο του δημοκρατικού πολιτεύματος και τη βασικότερη αρχή ενός κράτους δικαίου. Ένα κράτος που συστηματικά ανέχεται ή μάλιστα οργανώνει βασανιστήρια, βρίσκεται σε κατάσταση βαρβαρότητας 3. Ποινικοποίηση των βασανιστηρίων Από το 1984 με το Ν. 1500/1984 τα βασανιστήρια και η ανθρώπινη κακομεταχείριση έχουν κηρυχτεί εκτός νόμου με τα άρθρα 137Α έως 137Δ του ΠΚ τα οποία σύμφωνα με τον αντιεισαγγελέα εφετών Αθηνών κ. Αθανάσιο Κ. Κονταξή ενισχύουν βαθύτατα το δημοκρατικό χαρακτήρα που πρέπει να έχει κρατική εξουσία και προσδίδεται έτσι στη σχετική ποινική διάταξη σοβαρός παιδαγωγικός χαρακτήρας τόσο για την τωρινή όσο και για τις επόμενες γενιές 4. Αναμφίβολα όμως το συγκεκριμένο άρθρο το οποίο αναγάγει τα βασανιστήρια σε αυτοτελές έγκλημα έχει ως σκοπό την αντιμετώπιση ενός κινδύνου που ελλοχεύει σε κάθε κρατική εξουσία, να μεταβληθεί η βία σε μέσο άσκησης της κρατικής εξουσίας, γεγονός που έχουμε δει να συμβαίνει σε διάφορες ιστορικές περιόδους κατά το παρελθόν στη χώρα μας με αποκορύφωμα την δραματική επταετία αλλά που δυστυχώς βλέπουμε να βρίσκεται σε μεγάλη έξαρση και στη σύγχρονη εποχή, καθώς καθημερινά μεγάλο μέρος του τηλεοπτικού χρόνου των δελτίων ειδήσεων καλύπτεται από περιστατικά τραυματισμών ή θανάτων πολιτών από αστυνομικά πυρά τα οποία ουδόλως κολακεύουν την δημόσια εικόνα της αστυνομίας καλλιεργώντας συνάμα και ένα κλίμα δυσπιστίας προς αυτήν. Ακόμη πιο συχνά είναι τα φαινόμενα χρήσης βίας από τα αστυνομικά όργανα είτε κατά τη διάρκεια συλλήψεων και προσαγωγών των υπόπτων, είτε ως μέσο απόσπασης ομολογίας, κατάθεσης ή δήλωσης, είτε ως μέσο καταστολής, είτε γενικότερα ως μέσο εκφοβισμού σε βαθμό που ξεπερνά πολλές φορές τα όρια που τίθενται από τους οργανικούς νόμους που διέπουν τη λειτουργία του συγκεκριμένου σώματος και φτάνουν να προσβάλλουν θεμελιώδεις ελευθερίες και δικαιώματα τα οποία κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα και τις Διεθνείς Συμβάσεις που έχει κυρώσει κατά καιρούς η χώρα μας. Στο 137Α τυποποιούνται δύο μορφές συμπεριφοράς. Αφ’ ενός η υποβολή του θύματος σε βασανιστήρια, η οποία τιμωρείται με κάθειρξη (παρ. 1), και αφ’ ετέρου η πρόκληση σωματικών βλαβών, η άσκηση παράνομης σωματικής ή ψυχολογικής βίας και κάθε άλλη σοβαρή προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας που δεν εντάσσεται στην έννοια των βασανιστηρίων και τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον 3 ετών (παρ. 3).

Χ. Αργυρόπουλος. «Οι ποινικές διατάξεις για τα βασανιστήρια», Ποιν. Δικ. 7/2002, 5ος τόμος

Αθανάσιος Κ. Κονταξής, αντιεισαγγελέας εφετών, Ποινικός Κώδικας, Έκδοση Γ΄ Αθήνα 2000, σελ. 1433

Στην παράγραφο 2 δίνεται ο ορισμός των βασανιστηρίων ο οποίος είναι ανάλογος με εκείνον που υιοθέτησε η Διεθνής Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων τον Δεκέμβριο του 1984 στη Ν. Υόρκη 5. Τέλος η παράγραφος 4 τίθεται για να οριοθετηθούν σωστά νόμιμες ενέργειες και να αποτραπεί η δημιουργία εσφαλμένων εντυπώσεων ενώ ξεκαθαρίζεται ότι συνέπειες συμφυείς προς νόμιμες στερήσεις της ελευθερίας και νόμιμα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού όπως πχ. η σωματική έρευνα, η υποβολή σε αλκοτέστ και διάφορες μορφές ιατρικής ή άλλης πραγματογνωμοσύνης δεν εμπίπτουν στις προτεινόμενες διατάξεις 6. Στο άρθρο 137Β τυποποιούνται οι διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος ενώ στο 137Γ ορίζονται οι παρεπόμενες ποινές που συνεπιβάλλονται μαζί με τις κύριες στους δράστες των εγκλημάτων των άρθρων 137Α και 137Β. Τέλος με το άρθρο 137Δ επιδιώκεται να πάψει η επίκληση της «εκτελέσεως διαταγής» να αποτελεί νομικό καταφύγιο για τους κατηγορούμενους βασανιστές το οποίο είναι πολύ συχνό φαινόμενο στη διεθνή αλλά και ελληνική πραγματικότητα και κάθε δράστης να γνωρίζει ότι αναλαμβάνει ακέραια την ευθύνη των πράξεών του 7. Σύμφωνα με το αρ. 13 στοιχ. δ΄ του ΠΚ «σωματική βία συνιστά και η περιαγωγή άλλου σε κατάσταση αναισθησίας ή ανικανότητας για αντίσταση με υπνωτικά ή ναρκωτικά ή άλλα ανάλογα μέσα». Παρατηρείται εδώ ότι δεν υπάρχει σαφής ορισμός της σωματικής βίας αλλά δίνεται μόνο μια επέκταση αυτής σε περιπτώσεις χρήσεις χαπιών ή ναρκωτικών ή άλλων μέσων που έχουν σαν αποτέλεσμα την περιαγωγή του άλλου σε κατάσταση αναισθησίας ή κάμπτουν κάθε ικανότητά του για αντίσταση. Άρα η σωματική βία είναι μια αόριστη νομική έννοια που προσδιορίζεται μέσω της επιστήμης. Σύμφωνα με τον κ. Μανωλεδάκη 8 σωματική βία είναι η άμεση επί του σώματος κάποιου ανθρώπου επενέργεια, με την οποία εξαναγκάζεται αυτός σε ορισμένη συμπεριφορά και διακρίνεται σε «απόλυτη» (vis absoluta) όταν κάμπτεται κάθε αντίσταση του θύματος και δεν καταλείπεται σε αυτό κανένα περιθώριο αυτοβούλου ενέργειας δηλαδή όταν το ίδιο το θύμα δεν κυριαρχεί στο σώμα του και στις κινήσεις του και σε «εξαναγκάζουσα» όπου ναι μεν υπάρχει κυριαρχία στις σωματικές κινήσεις από πλευράς του θύματος η οποία όμως είναι προϊόν ψυχολογικού καταναγκασμού. Η βία μπορεί ακόμη να ασκηθεί και με παράλειψη πχ μη παροχή τροφής που πάλι έχει ως σκοπό τον εξαναγκασμό του θύματος σε ορισμένη συμπεριφορά αλλά χωρίς αυτοπρόσωπη ενέργεια του δράστη. Σύμφωνα με την αρχή της νομιμότητας η χρήση βίας κατά πολιτών και η προσβολή των εννόμων αγαθών τους δικαιολογείται μόνον στις περιπτώσεις που προβλέπεται ρητά από συγκεκριμένες διατάξεις νόμου και μόνον για το σκοπό που αυτές ορίζουν όπως είναι για παράδειγμα το άρθρο 120 του Συντάγματος, στην τέταρτη παράγραφο του οποίου ορίζεται ότι οι Έλληνες «δικαιούνται και υποχρεούνται να αντιστέκονται με κάθε μέσο εναντίον οποιουδήποτε επιχειρεί να το καταλύσει με τη βία». Πολλώ δε μάλλον η αρχή αυτή αποκτά 5.

Αθανάσιος Κ. Κονταξής, αντιεισαγγελέας εφετών, Ποινικός Κώδικας, Έκδοση Γ΄ Αθήνα 2000, σελ. 1436

Εισηγητική Έκθεσις Ν. 1500/1984

Αθανάσιος Κ. Κονταξής, αντιεισαγγελέας εφετών, Ποινικός Κώδικας, Έκδοση Γ΄ Αθήνα 2000, σελ. 1445

Ποινικό Δίκαιο, ειδικό μέρος α΄ , σελ. 121-123

ιδιαίτερη σημασία στις περιπτώσεις της χρήσης όπλων από τα αστυνομικά όργανα καθώς όχι μόνον πρέπει να υπάρχει νομική πρόβλεψη γι’ αυτήν αλλά και ο ακριβής της τρόπος περιγράφεται με σαφήνεια στο νόμο, με αποτέλεσμα οποιαδήποτε παρέκκλιση από το αστυνομικό όργανο να καθίσταται παράνομη. Αναφορικά με την αρχή της αναγκαιότητας, η κρατική επέμβαση θα δικαιολογείται να πλήξει κάποιο ατομικό αγαθό μόνο σε περιπτώσεις που συντρέχουν λόγοι προστασίας του δημοσίου συμφέροντος. Δικαιολογείται λοιπόν η χρήση της απολύτως αναγκαίας σωματικής βίας από τον αστυνομικό επί του επ’ αυτοφώρω καταλαμβανόμενου δράστη ο οποίος επιχειρεί να διαφύγει ενώ σε περίπτωση που συνεχίσει να υπάρχει ανυπακοή ή αν ο δράστης είναι οπλισμένος απαιτείται αυξημένου βαθμού χρήση βίας πχ πρόταξη του περιστρόφου ή ρίψη στον αέρα για εκφοβισμό εφόσον βέβαια δεν υπάρχει κανένας απολύτως κίνδυνος για τον τραυματισμό ανυποψίαστων πολιτών. Τέλος σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, θα πρέπει μεταξύ της προσβολής του εννόμου αγαθού και του εξυπηρετούμενου δημοσίου συμφέροντος να υπάρχει σχέση αναλογίας δηλαδή το μέτρο που λαμβάνεται να είναι το πλέον κατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να έχει τα λιγότερα δυνατά μειονεκτήματα για τον πολίτη. 9 Γίνεται φανερό λοιπόν πως η χρήση όπλων από τους αστυνομικούς που μπορούν να επιφέρουν ακόμα και το θάνατο θα πρέπει να θεωρηθεί ως εντελώς εξαιρετικό και ύστατο μέσο καθώς είναι το πλέον επαχθές και για τον επιπρόσθετο λόγο ότι υπάρχει απόλυτη προστασία του δικαιώματος της ζωής σύμφωνα με το άρθρο 5 του Συντάγματος το οποίο και καταργεί τη θανατική ποινή άλλως πως θα στερούνταν της σημασίας του και δε θα είχε κανένα λογικό ή πρακτικό αποτέλεσμα. Κατ’ εξαίρεση νομική θεμελίωση του επιτρεπτού της βλάβης της υγείας ή του θανάτου ανθρώπων μπορεί να γίνει μόνο βάση της ιδιαίτερης πρόβλεψης του άρθρου 7 παρ. 3 του Συντάγματος το οποίο επιτρέπει την επιβολή της θανατικής ποινής μόνο για περιπτώσεις που προβλέπονται στο νόμο για κακουργήματα τα οποία τελούνται σε καιρό πολέμου και σχετίζονται με αυτόν καθώς και βάση των άρθρων 22, 23 του ΠΚ όταν υπάρχει περίπτωση νόμιμης άμυνας ή κατάστασης ανάγκης σύμφωνα με το 25 ΠΚ αλλά πάντοτε εντός των ορίων που προσδιορίζονται με τις συγκεκριμένες διατάξεις. Έτσι οποιαδήποτε συμπεριφορά υπερβαίνει σε έκταση και σε ένταση το αναγκαίο για την περίπτωση μέτρο υπάγεται στην έννοια των διατάξεων του 137Α. Παραδείγματα αστυνομικής βίας Η ΕΛ.ΑΣ αποτελεί ένα ιδιαίτερο ένοπλο σώμα ασφαλείας που λειτουργεί με τους δικούς του οργανικούς νόμους και έχει ως κύρια αποστολή του την εξασφάλιση της δημόσιας ειρήνης και ευταξίας και της απρόσκοπτης κοινωνικής διαβίωσης των πολιτών και την πρόληψη και καταστολή του εγκλήματος και την προστασία του κράτους και του δημοκρατικού πολιτεύματος στα πλαίσια της συνταγματικής τάξης 10. Στα πλαίσια όμως ενάσκησης των συγκεκριμένων καθηκόντων τους, τα αστυνομικά όργανα είτε αναλόγως της βουλήσεώς τους είτε λόγω της ιδιομορφίας και της ιδιαιτερότητας της κάθε αντιμετωπιζόμενης κατάστασης, προβαίνουν σε ενέργειες που φθάνουν πολλές φορές και στη χρήση βίας η οποία μπορεί να πάρει διάφορες μορφές και να είναι είτε σωματική είτε ψυχολογική. 9.

Δαγτόγλου, Ανθρώπινα Δικαιώματα

10. Λ. Σοφουλάκης, «Η χρήση βίας από τα αστυνομικά όργανα ως υλικό μέτρο άσκησης αστυνομικής εξουσίας»

Η ασκούμενη από τα αστυνομικά όργανα βία μπορεί να προσλάβει διάφορες μορφές από ηπιότερες που είναι περιπτώσεις ανόργανης σωματικής βίας μέχρι βαρύτερες μορφές στις οποίες συγκαταλέγονται οι περιπτώσεις της ενόργανης βίας όπου γίνεται χρήση μηχανικών μέσων όπως πχ του οπλισμού των οργάνων της ΕΛ.ΑΣ 11 . Παραδείγματα της πρώτης κατηγορίας είναι η υποβολή του υπόπτου σε συνεχή ορθοστασία από προανακριτικούς υπαλλήλους με σκοπό την πλήρη εξάντλησή του για απόσπαση ομολογίας, η διάλυση δημόσιας συνάθροισης με βίαιη απώθηση του πλήθους, η απομάκρυνση περιπλανώμενων φιλάθλων από το χώρο του γηπέδου εφόσον δε διαπιστώνεται πρόθεση εισόδου αυτών στον αγωνιστικό χώρο, η βίαιη προσαγωγή στα αστυνομικά τμήματα ανθρώπων οι οποίοι δεν μπορούν να δικαιολογήσουν την παρουσία τους σε χώρους που θεωρούνται «ύποπτοι» από την αστυνομία, ενώ στη δεύτερη κατηγορία συναντάμε περιπτώσεις όπως η βίαιη διάλυση παράνομης συγκέντρωσης με χρήση καπνογόνων, δακρυγόνων, αστυνομικών ράβδων (γκλομπς), η επέμβαση επί του σώματος κάποιου για τη λήψη με κατάλληλα μέσα γενετικού υλικού (DNA) με σκοπό την εξακρίβωση της ταυτότητάς του, η αναγκαστική σίτιση κρατουμένου που επιχειρεί απεργία πείνας καθώς και πολλά άλλα παραδείγματα στα οποία η χρήση αστυνομικής βίας φτάνει να πλήττει άμεσα ατομικά δικαιώματα και ελευθερίες του πολίτη φτάνοντας πολλές φορές και σε ολοκληρωτική αφάνιση αυτών. Η βία αυτή βέβαια έχει μια δικαιολογητική βάση και κατ’ αρχήν ένα τεκμήριο νομιμότητας καθώς εμφανίζεται ως ενάσκηση δικαιώματος ή εκπλήρωση καθήκοντος που επιβάλλεται από το νόμο που αίρει σύμφωνα με το άρθρο 20ΠΚ τον άδικο χαρακτήρα της πράξης. Το στοιχείο αυτό όμως τις περισσότερες φορές λειτουργεί αρνητικά καθώς οι ίδιοι οι αστυνομικοί πιστεύουν ότι ακολουθώντας το γράμμα του νόμου όπως αυτοί το αντιλαμβάνονται, τηρούν τις προϋποθέσεις της νόμιμης δράσης χωρίς να γνωρίζουν ότι οι προϋποθέσεις αυτές αλλά και τα όρια της νόμιμης δράσης και προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών καθορίζονται από το ίδιο το Σύνταγμα και τις διεθνής συμβάσεις που έχουν κυρωθεί κατά καιρούς από τη χώρα μας. Συνεπεία των ως άνω εκτεθέντων κάθε φορά που τα αστυνομικά όργανα αναγκάζονται να μετέλθουν βία εναντίων ατόμων κατά την ενάσκηση των καθηκόντων τους, για να είναι νόμιμη η δράση τους , θα πρέπει πάντοτε να διέπεται από τις θεμελιώδεις αρχές της νομιμότητας και της αναλογικότητας όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 25 του Συντάγματος καθώς και από τις αρχές της σκοπιμότητας, της αναγκαιότητας αλλά και της αναλογικότητας εν στενή εννοία που απορρέουν από αυτήν και αποτελούν περιορισμούς της αστυνομικής εξουσίας αλλά και βασική παράμετρο που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη στην επιλογή μέτρων που αρμόζουν για να προληφθεί ορισμένος κίνδυνος ή για να αποκατασταθεί η δημόσια τάξη κατά τρόπο έγκαιρο και αποτελεσματικό. Σύμφωνα με το άρθρο 74 παρ. 15 περ. θ΄ του ΠΔ 141/1991 δίνεται στους αστυνομικούς το δικαίωμα να οδηγούν στα αστυνομικά τμήματα άτομα που στερούνται στοιχείων αποδεικτικών της ταυτότητάς τους ή που εξαιτίας του τόπου, του χρόνου, των περιστάσεων και της συμπεριφοράς τους δημιουργούν υπόνοιες διάπραξης εγκληματικής

11. Λ. Σοφουλάκης, «Η χρήση βίας από τα αστυνομικά όργανα ως υλικό μέτρο άσκησης αστυνομικής εξουσίας»

ενέργειας 12. Η διάταξη αυτή όμως πολλές φορές παραφράζεται από τα αστυνομικά όργανα με αποτέλεσμα να οδηγούνται στο αστυνομικό τμήμα άτομα που ενώ είναι σε θέση να πιστοποιήσουν την ταυτότητά τους δεν μπορούν να δώσουν μια «πειστική» εξήγηση για την παρουσία τους σε περιοχές που θεωρούνται «υψηλής» εγκληματικότητας. Έχουν κριθεί πχ ύποπτοι για τέλεση εγκλήματος, έχουν δεσμευθεί με χειροπέδες και έχουν οδηγηθεί στο αστυνομικό τμήμα άτομα που δήλωσαν ότι πάνε για μπάνιο ενώ λόγω του ότι φορούσαν τζιν παντελόνια και μπλούζες δεν έγιναν πιστευτοί από τα αστυνομικά όργανα 13. Γίνεται φανερό ότι το συγκεκριμένο μέτρο είτε πρόκειται για περιοριστικό ή στερητικό της ελευθερίας είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ καθώς για την πρώτη περίπτωση απαιτείται νομοθετική πρόβλεψη ενώ για τη δεύτερη επιπλέον δικαστικές εγγυήσεις που περιγράφονται στο άρθρο 6 παρ. 1 του Συντάγματος. Από την άλλη πλευρά, όπως κατ' επανάληψη έχει τονίσει το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, τα μέτρα περιορισμού της ελευθερίας και οι προϋποθέσεις τους πρέπει να προσδιορίζονται με σαφήνεια ώστε το άτομο να είναι σε θέση να προβλέπει την προσβολή της ελευθερίας του ως πιθανή συνέπεια συγκεκριμένης πράξης ή παράλειψής του, η οποία θα πρέπει επομένως να είναι πράξη που απαγορεύεται στο ισχύον δίκαιο. Άρα για να οδηγηθεί κάποιο άτομο στο αστυνομικό τμήμα δεν αρκεί η υποκειμενική κρίση του κάθε αστυνομικού αλλά θα πρέπει να υπάρχουν εξατομικευμένα ατομικά στοιχεία και πληροφορίες για την τέλεση αξιόποινων πράξεων ώστε λογικά να μπορεί να οδηγηθεί κάποιος στο συμπέρασμα της εμπλοκής σε αξιόποινη πράξη. Ελλείψει όλων αυτών δεν είναι δικαιολογημένη η προσαγωγή κάποιου στο αστυνομικό τμήμα έστω κι αν ακόμα βρίσκεται σε περιοχή «υψηλής εγκληματικότητας» καθώς από κανένα νόμο δεν απαγορεύεται σε κανέναν να κινείται σε ορισμένους χώρους και ούτε επιβάλλεται συγκεκριμένος τρόπος αμφίεσης. Το άρθρο 278 παρ. 2 του ΚΠΔ ορίζει ότι τα αστυνομικά όργανα οφείλουν κατά τη σύλληψη κάποιου να συμπεριφέρονται με κάθε δυνατή ευγένεια σε αυτόν και να σέβονται την τιμή του ενώ θα πρέπει να καταφεύγουν στη χρήση βίας παρά μόνον αν υπάρχει ανάγκη και δεν επιτρέπεται να τον δεσμεύουν παρά μόνο όταν ο συλλαμβανόμενος αντιστέκεται ή είναι ύποπτος φυγής. Αυτό όμως που συμβαίνει στην πράξη είναι η χρήση βίας και η δέσμευση με χειροπέδες να αποτελούν μια τακτική η οποία εφαρμόζεται στην πλειονότητα των περιπτώσεων από τους αστυνομικούς χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις που ορίζει ο νόμος. Η συγκεκριμένη συμπεριφορά μην έχοντας κανένα νομικό έρεισμα διατηρεί τον άδικο χαρακτήρα της ενώ ανάλογα με το αν ξεπερνά τον αναγκαίο βαθμό ταπείνωσης που συνεπάγεται κάθε νόμιμο μέτρο δικονομικού καταναγκασμού και αν έχει ανάλογα με τις συνθήκες της κάθε περίπτωσης ένα ελάχιστο επίπεδο βαρύτητας μπορεί να θεωρηθεί ως προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και της τιμής που απαγορεύονται κατά απόλυτο τρόπο όπως έχει ήδη λεχθεί από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ.

12. 13.

Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Αστυνομική βία και ανθρώπινα δικαιώματα» Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Αστυνομική βία και ανθρώπινα δικαιώματα»

Άλλο ένα παράδειγμα συμπεριφοράς από πλευράς των αρχών που προσβάλλει τα ατομικά αγαθά είναι η υποβολή του ατόμου σε απαξιωτικές συνθήκες κράτησης η οποία έχει κριθεί ως απάνθρωπη και εξευτελιστική ενώ το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο από πλευράς του έχει επανειλημμένα τονίσει ότι τα κράτη πρέπει να λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα ώστε το άτομο να κρατείται σε συνθήκες συμβατές με τον οφειλόμενο σεβασμό στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια, να μην υφίσταται προσβολές που υπερβαίνουν το αναγκαίο για την κράτηση όριο και να απολαμβάνει ιατρικής περίθαλψης ώστε να διασφαλίζεται επαρκώς η υγεία και η καλή του σωματική κατάσταση 14. Παραδείγματα τέτοιων απαξιωτικών συνθηκών αποτελούν η κράτηση σε χώρους με υπερδιπλάσιο αριθμό ατόμων σε συνδυασμό με το μεγάλο χρόνο κράτησης, η κράτηση σε χώρους με υπερβολική ζέστη ή υπερβολικό κρύο, ο περιορισμός του ατόμου σε ένα κρεβάτι ή σε ένα κελί χωρίς παράθυρο για το μεγαλύτερο μέρος του εικοσιτετραώρου καθώς και η έλλειψη ιδιωτικότητας ακόμη και στην εκπλήρωση των φυσικών αναγκών που μπορούν να δημιουργήσουν στο άτομο αισθήματα κατωτερότητας ικανά να το ταπεινώσουν και να το εξευτελίσουν. Δυστυχώς για τη χώρα μας έχουν υπάρξει καταδίκες της από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας 15 . Πράξη που προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια έχει επίσης κριθεί από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου η συνεχής παρακολούθηση των κρατουμένων μέσω κλειστού κυκλώματος 16 καθώς έχει διαπιστωθεί η ύπαρξη συνθηκών κράτησης που δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις του ΕΔΔΑ σύμφωνα με το οποίο και μόνη η παράληψη του κράτους να λαμβάνει μέτρα ώστε να βελτιώνονται οι συνθήκες κράτησης συνιστά καθαυτή έλλειψη σεβασμού προς το άτομο ακόμη και αν δεν υπάρχει ή δεν μπορεί να συναχθεί ο σκοπός ταπείνωσης. Βαρύτερες μορφές αστυνομικής βίας οι οποίες θεωρούνται και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ότι εμπίπτουν στην έννοια των βασανιστηρίων εφόσον πρόκειται για πράξεις που ασκούνται χωρίς να έχουν καταστεί απολύτως αναγκαίες από τη συμπεριφορά των κρατουμένων είναι ο ξυλοδαρμός και η πρόκληση σωματικών βλαβών για απόσπαση ομολογίας, το δέσιμο οι εξυβρίσεις, οι απειλές, η στέρηση ύπνου και η μείωση τροφής με σκοπό την τιμώρηση ατόμων που βρίσκονται υπό κράτηση καθώς και η κάθε παρόμοια εξευτελιστική για το ανθρώπινο ον μεταχείριση. Οι συμπεριφορές αυτές έχουν σαν αποτέλεσμα να χρησιμοποιούνται πολλές φορές τα βασανιστήρια κατά ανθρώπων που έχουν με το μέρος τους το τεκμήριο της αθωότητας αφού δεν έχει αποδειχτεί ακόμη η

14. Υποθέσεις Aerts κατά Βελγίου (30.7.1998), παρ. 64 επ., Kudla κατά Πολωνίας (26.10.2000), παρ. 94, Kuznetsov κατά Ουκρανίας (29.4.2003), παρ. 112, κατά παραπομπή Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Αστυνομική βία και ανθρώπινα δικαιώματα» 15. Υποθέσεις Dougoz κατά Ελλάδας (6.3.2001), παρ. 46-48, Peers κατά Ελλάδας (19.4.2001), παρ. 74/75 16. ΓνωμΕισΑΠ 10/2000 ,ΠοινΧρ 2000,1017

ενοχή τους 17. Αξίζει να σημειωθεί εδώ ότι κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ, αν ένα άτομο είναι σε καλή κατάσταση υγείας όταν τίθεται υπό κράτηση, ενώ όταν απολύεται φέρει τραύματα, το κράτος οφείλει να παράσχει επαρκείς εξηγήσεις για τον τρόπο με τον οποίο προκλήθηκαν οι κακώσεις. Τέλος σύμφωνα με το άρθρο 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, η θανάτωση κάποιου με πρόθεση μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη όταν αυτή έχει καταστεί απολύτως αναγκαία για την υπεράσπιση προσώπου από παράνομη βία, για την πραγματοποίηση νόμιμης σύλληψης ή την παρεμπόδιση απόδρασης και για την καταστολή, σύμφωνα με το νόμο, στάσης ή ανταρσίας. Η χρήση του όρου «απολύτως» επιτείνει την έννοια της αναγκαιότητας δίνοντάς της ένα πολύ στενό περιεχόμενο καθώς η χρησιμοποιούμενη βία θα πρέπει να είναι απολύτως ανάλογης βαρύτητας με την επιτυχία των επιδιωκόμενων στόχων ενώ δεν αρκεί απλά η εξάντληση από πλευράς των αστυνομικών όλων των ηπιότερων μέσων 18. Σημαντική διευκρίνιση στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι ότι σύμφωνα με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου το «απολύτως αναγκαίο» κρίνεται από το συνδυασμό των αντικειμενικών όρων αλλά και την πεποίθηση που δημιουργούν αυτοί στους αστυνομικούς ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων για τη χρήση επιτρεπτής βίας έστω και αν εκ των υστέρων αποδεικνύεται ότι αυτές δεν υπήρχαν καθώς η απαίτηση αποδεδειγμένης ύπαρξης πραγματικού κινδύνου θα μπορούσε να θέτει σε κίνδυνο τη ζωή των ατόμων που υπηρετούν στις δυνάμεις ασφαλείας αλλά πιθανότατα και άλλων ατόμων. Εν πάση περιπτώσει όμως θα πρέπει να υπάρχει η αναλογία μεταξύ χρήσης θανατηφόρας βίας και επιδιωκόμενου σκοπού διαφορετικά είναι παράνομη και αποδοκιμαστέα. Βάση των προαναφερθέντων συνάγεται το συμπέρασμα ότι η πρόκληση θανατηφόρας σωματικής βλάβης έστω και αν γίνεται αποκλειστικά για την πραγμάτωση των 4 στόχων που τίθενται από το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ και είναι: η υπεράσπιση του ατόμου από παράνομη βία, η πραγματοποίηση νόμιμης σύλληψης, η παρεμπόδιση απόδρασης νομίμως κρατουμένου και η καταστολή στάσης ή ανταρσίας θα μπορούσε να δικαιολογηθεί μόνο όταν το άτομο δημιουργεί άμεσο κίνδυνο για τη ζωή και τη σωματική ακεραιότητα άλλων. Ειδικότερα τα ζητήματα οπλοκατοχής, οπλοφορίας και οπλοχρησίας των αστυνομικών οργάνων, ρυθμίζονται με πληρότητα και σαφήνεια από το νόμο 3169/2003. Συγκεκριμένα ο νόμος διακρίνει τέσσερις περιπτώσεις όπου δικαιολογείται η χρήση όπλου από τους αστυνομικούς. Η πρώτη είναι με σκοπό εκφοβισμού του δράστη και γι’ αυτό γίνεται συνήθως στον αέρα, στη δεύτερη υπάγεται ο πυροβολισμός κατά πραγμάτων με σκοπό την

17. Κωνσταντίνος Ι. Βαθιώτης, Τραγικά Διλλήματα στην εποχή του «πολέμου κατά της τρομοκρατίας» Από τη σανίδα του Καρνεάδη στο «Ποινικό Δίκαιο του Εχθρού», μέρος β΄ «τραγικά διλλήματα και εχθροί» σελ. 309 18. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Αστυνομική βία και ανθρώπινα δικαιώματα»

παρεμπόδιση του δράστη να δραπετεύσει, στην τρίτη εντάσσεται ο πυροβολισμός ακινητοποίησης ο οποίος έχει στόχο τον ίδιο το δράστη, όχι όμως και κάποιο ζωτικό του όργανο. Ενώ στην τέταρτη περίπτωση συναντάμε τον πυροβολισμό εξουδετέρωσης ο οποίος έχει στόχο του θάνατο του δράστη γι’ αυτό και πλήττει ζωτική του όργανα. Ο νόμος καθορίζει σε κάθε περίπτωση τις ειδικότερες προϋποθέσεις οπλοχρησίας με τις αυστηρότερες να τίθενται στην τελευταία περίπτωση η οποία γίνεται επιτρεπτή μόνο σε περίπτωση που κινδυνεύει η ζωή του αστυνομικού ή κάποιου άλλου ατόμου και ποτέ άλλοτε. Ένα άλλο φαινόμενο που χρήζει αναφοράς και έχει πάρει τα τελευταία χρόνια τεράστιες διαστάσεις στη χώρα μας είναι η κακομεταχείριση μεταναστών και αιτούντων άσυλο. Εδώ και κάποια χρόνια η Ελλάδα έχει γίνει το κύριο σημείο εισόδου στην Ευρωπαϊκή Ένωση μεγάλου αριθμού παράνομων μεταναστών και αιτούντων άσυλο με τις συνθήκες υποδοχής και κράτησής τους να παραβιάζουν το διεθνές δίκαιο για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Πολλοί από τους ισχυρισμούς που ελήφθησαν τα τελευταία χρόνια αφορούσαν βασανιστήρια και άλλες μορφές κακομεταχείρισης μεταναστών ενώ πολλοί από αυτούς ανέφεραν ότι η κακομεταχείρισή τους διαπράχθηκε αφού ζήτησαν κάποια διευκόλυνση ή παραπονέθηκαν για τις απάνθρωπες συνθήκες κράτησής τους. Στις 3 Απριλίου 2009, ο Αριβάν Οσμάν Αζίζ, Κούρδος Ιρακινός μετανάστης, σύμφωνα με τις καταγγελίες χτυπήθηκε σοβαρά από λιμενοφύλακα στο λιμάνι της Ηγουμενίτσας. Ο Αριβάν πέθανε από τα τραύματά του στις 27 Ιουλίου 2009. Η ιατροδικαστική έκθεση που παραγγέλθηκε στο πλαίσιο της ποινικής έρευνας συμπέρανε ότι ο Αριβάν υπέστη σοβαρά τραύματα στο κεφάλι που προκλήθηκαν από βία, είτε επειδή έπεσε με το πρόσωπο στο έδαφος, ή επειδή του χτύπησαν το κεφάλι πάνω σε αμβλεία επιφάνεια. Η νεκροψία έδειξε ότι ο θάνατος του Αριβάν προκλήθηκε από σοβαρό κρανιοεγκεφαλικό τραύμα και από την επιδείνωση της υγείας του κατά την τετράμηνη παραμονή του στη μονάδα εντατικής θεραπείας 19. Τον Μάιο του 2011, απεσταλμένοι της Διεθνούς Αμνηστίας επισκέφθηκαν το κέντρο κράτησης Φυλακίου και τους σταθμούς συνοριακής φύλαξης Φερών, Σουφλίου και Τυχερού στην περιοχή του Έβρου (του χερσαίου συνόρου μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας) όπου κρατούνταν αιτούντες άσυλο και παράτυποι μετανάστες, μεταξύ των οποίων ασυνόδευτα παιδιά, για παρατεταμένα χρονικά διαστήματα σε συνθήκες που ισοδυναμούσαν με απάνθρωπη ή ταπεινωτική μεταχείριση. Η Διεθνής Αμνηστία επισκέφθηκε επίσης τα αστυνομικά τμήματα Ομονοίας, Αγίου Παντελεήμονα και Εξαρχείων στην Αθήνα, όπου κρατούνταν για λόγους μετανάστευσης παράτυποι μετανάστες και αιτούντες άσυλο, μαζί με άτομα ύποπτα για ποινικά αδικήματα. Οι συνθήκες σε εκείνα τα κελιά ήταν πολύ κακές. Μερικοί κρατούμενοι, μεταξύ των οποίων ένας ασυνόδευτος ανήλικος, ισχυρίστηκαν ότι τους χτύπησαν ή/και τους έβρισαν αστυνομικοί ή συνοριοφύλακες κατά τη διάρκεια της κράτησής τους. Όσοι ερωτήθηκαν δεν ήθελαν να καταγγελθούν τα περιστατικά στους διοικητές των κέντρων ή των αστυνομικών τμημάτων διότι φοβούνταν αντίποινα.

19.

Η αστυνομική βία στην Ελλάδα, όχι μόνο «μεμονωμένα περιστατικά», Διεθνής Αμνηστία

Ο Χ., αιτών άσυλο που κρατούταν στο αστυνομικό τμήμα Εξαρχείων στην Αθήνα, το οποίο επισκέφθηκε η Διεθνής Αμνηστία τον Μάιο του 2011, δήλωσε: «Πριν τρεις μήνες, τρεις αστυνομικοί ντυμένοι με μαύρες στολές ήρθαν γύρω στις 2 π.μ., με πήραν από το κελί μου και με πήγαν στον τέταρτο όροφο του τμήματος. … Με κλότσησαν και με χτύπησαν και μου έσπασαν τη μύτη και τα δόντια. Μετά από αυτό, με πήγαν στο νοσοκομείο, έπειτα με έφεραν ξανά στο αστυνομικό τμήμα, και τότε προσπάθησα να αυτοκτονήσω. Δέκα μέρες αργότερα με ξαναχτύπησαν. Τότε προσπάθησα ξανά να σκοτωθώ. Προσπάθησα να σκοτωθώ τρεις φορές γιατί πονούσα πολύ από το ξύλο…»20 Αυτά είναι μερικά μόνο παραδείγματα που παρατίθενται από τη Διεθνή Αμνηστία ενώ υπάρχουν ακόμα πάρα πολλές περιπτώσεις μικρότερης ή μεγαλύτερης έντασης που έχουν δει το φως της δημοσιότητας και πάρα πολλές άλλες που εκτυλίσσονται καθημερινά και ποτέ δε γίνονται γνωστές. Και ενώ σε όλες τις ανωτέρω αναφερθείσες περιπτώσεις η χρήση βίας από τα αστυνομικά όργανα η οποία ξεπερνά τα όρια που θέτουν το Σύνταγμα και οι νόμοι είναι μια αρχικά και τελικά άδικη πράξη που απαιτεί τον ποινικό κολασμό του δράστη, τα πράγματα δεν είναι τόσο ξεκάθαρα σε ό, τι αφορά το ενδεχόμενο βασανισμού ενός τρομοκράτη που έχει τοποθετήσει βόμβα εντός κάποιου δημοσίου κτιρίου ή εντός αεροσκάφους με αποτέλεσμα να κινδυνεύουν ζωές αθώων αμέτοχων πολιτών ή ενός απαγωγέα που απειλεί να σκοτώσει τα θύματά του. Το συγκεκριμένο ζήτημα έχει διχάσει την κοινή γνώμη και έχει προκαλέσει ιδιαίτερο προβληματισμό στους θεωρητικούς. Συγκεκριμένα ο Χαραλαμπάκης για το ζήτημα αυτό διατυπώνει την εξής θέση: «Κάτω από τέτοιες συνθήκες δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ των προτέρων η τυχόν κακομεταχείριση του δράστη, προκειμένου να δώσει τις απαραίτητες πληροφορίες και να σωθεί η ζωή των αθώων πολιτών. Εν πάση δε περιπτώσει, μια τέτοια ανελαστική παρέμβαση στην συστηματική των λόγων άρσεως του αδίκου είναι οπωσδήποτε επιβαρυντική για την λειτουργικότητά τους. Η επίλυση των σχετικών προβλημάτων θα έπρεπε μάλλον να είχε αφεθεί στην κρίση της νομολογίας και στην ανάπτυξη του ποινικού δόγματος», ενώ σύμφωνα με τη θέση του Μυλωνόπουλου «Όταν π.χ. πληρούνται οι προϋποθέσεις της άμυνας, τότε η πράξη που στρέφεται κατά της επιθέσεως δεν μπορεί ήδη εννοιολογικά να χαρακτηρισθεί ως βασανιστήριο» 21. Και εδώ όμως ο δρόμος είναι μονόδρομος και καταλήγει στην απόλυτη απαγόρευση των βασανιστηρίων. Οι προθέσεις του βασανιστή δεν μπορούν να δικαιολογήσουν αυτό που αντικειμενικώς είναι αδικαιολόγητο αλλά ούτε και ο καλός σκοπός του βασανιστή μπορεί να επηρεάσει την απόλυτη απαγόρευση χρήσης βασανιστηρίων. Αν θεωρήσουμε ότι κατάσταση ανάγκης ή άμυνα υπέρ τρίτου αίρουν τον άδικο χαρακτήρα της πράξης θα οδηγούμασταν σε καταστρατήγηση της νομοθετικής πρόβλεψης 22.

20. Η αστυνομική βία στην Ελλάδα, όχι μόνο «μεμονωμένα περιστατικά», Διεθνής Αμνηστία 21. Κωνσταντίνος Ι. Βαθιώτης, Τραγικά Διλλήματα στην εποχή του «πολέμου κατά της τρομοκρατίας» Από τη σανίδα του Καρνεάδη στο «Ποινικό Δίκαιο του Εχθρού», μέρος β΄ «τραγικά διλλήματα και εχθροί» σελ. 282επ 22. Κωνσταντίνος Ι. Βαθιώτης, Τραγικά Διλλήματα στην εποχή του «πολέμου κατά της τρομοκρατίας» Από τη σανίδα του Καρνεάδη στο «Ποινικό Δίκαιο του Εχθρού», μέρος β΄ «τραγικά διλλήματα και εχθροί» σελ. 282επ

Πολύ χαρακτηριστική όσον αφορά την απόλυτη χωρίς καμία εξαίρεση απαγόρευση των βασανιστηρίων είναι η αναφορά στο μυθιστόρημα του Ντοστογιέφσκι «Οι αδελφοί Καραμαζώφ», όπου (στο κεφ. V) τίθεται το εξής δίλημμα: «ΙΒΑΝ: Απάντησέ μου ειλικρινά, Αλιόσα. Φαντάσου πως οι τύχες της ανθρωπότητας βρίσκονται στα χέρια σου και πως, για να γίνουν όλοι μια για πάντα ευτυχισμένοι, για να τους δώσεις την γαλήνη και την ανάπαυση, είναι απαραίτητο να βασανίσεις έστω έναν μόνο άνθρωπο, ένα παιδί, και να στηρίξεις πάνω στα δάκρυά του τη μελλοντική ευτυχία. Θα δεχόσουν, κάτω από αυτούς τους όρους να εξασφαλίσεις μια τέτοια ευτυχία; Απάντησέ μου, δίχως να μου πεις ψέματα. ΑΛΙΟΣΑ: Όχι, δεν θα δεχόμουν». Νομική αντιμετώπιση του θέματος Ένας αρκετά μεγάλος αριθμός καταδικών για παράβαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ (εξευτελιστική, απάνθρωπη μεταχείριση και βασανιστήρια) αφορά και την Ελλάδα. Περαιτέρω πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ θεωρεί ότι στις περιπτώσεις που μόνον οι αρχές έχουν, συνολικά ή εν μέρει, γνώση των επίμαχων περιστατικών, όπως στην περίπτωση προσώπων που βρίσκονται υπό τον έλεγχό τους καθώς τελούν υπό κράτηση, προκύπτουν ισχυρά τεκμήρια για τα πραγματικά περιστατικά σε σχέση με τις σωματικές βλάβες που προκαλούνται κατά τη διάρκεια της κράτησης. Μάλιστα, μπορεί να θεωρηθεί ότι το βάρος της αποδείξεως ανήκει στις αρχές, οι οποίες είναι υποχρεωμένες να παράσχουν ικανοποιητικές και πειστικές εξηγήσεις». Παρόλο που οι περιπτώσεις άσκησης βίας και βασανισμού είναι πάρα πολλές εν τούτοις σύμφωνα με τη Διεθνή Αμνηστία ένας πολύ μικρός αριθμός υποθέσεων στις οποίες μέλη των σωμάτων ασφαλείας έχουν κατηγορηθεί και παραπεμφθεί σε δίκη για βασανιστήρια και άλλες προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας μετά τη θέσπιση του άρθρου 137Α. Μεταξύ των ετών 1988 και 2012, η οργάνωση έχει καταγράψει 12 υποθέσεις, στις οποίες μέλη των σωμάτων ασφαλείας έχουν διωχθεί ποινικά και παραπεμφθεί σε δίκη με βάση τα Άρθρα 137Α (1), (2) ή (3) 23. Στις 13 Δεκεμβρίου 2011, το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Αθηνών καταδίκασε ομόφωνα τον αστυνομικό Χρήστο Ευθυμίου για κακουργηματικά βασανιστήρια με ηλεκτροσόκ κατά συρροή σε βάρος δύο νέων, του Ιωάννη Παπακώστα και του Γεώργιου Σιδηρόπουλου, στο αστυνομικό τμήμα Ασπροπύργου το 2002. Το Δικαστήριο επέβαλε ποινή φυλάκισης έξι ετών συνοδευόμενη από δεκαετή στέρηση των πολιτικών δικαιωμάτων του και με ανασταλτικό χαρακτήρα για την έφεση, που υποβλήθηκε αμέσως και εξακολουθούσε να εκκρεμεί τον Μάιο του 2012 24. Αρκετά χρόνια αργότερα, το 1999, μία άλλη θεωρητικός του Ποινικού Δικαίου, η Ελισάβετ Συμεωνίδου - Καστανίδου, παρατηρεί, ότι «ανατρέχοντας κάποιος στα ποινικά περιοδικά των 14 τελευταίων ετών, από τότε που με το Ν 1500/1984 προστέθηκαν στον Ποινικό μας Κώδικα ειδικές διατάξεις για την αντιμετώπιση των βασανιστηρίων, δε θα βρει ούτε μία

23-24. Η αστυνομική βία στην Ελλάδα, όχι μόνο «μεμονωμένα περιστατικά», Διεθνής Αμνηστία

καταδικαστική απόφαση για το συγκεκριμένο έγκλημα». Η συγγραφέας καταλήγει στη διαπίστωση, ότι στη δικαστηριακή πρακτική «η βίαιη συμπεριφορά της κρατικής εξουσίας αντιμετωπίζεται με υπερβολική εύνοια που φτάνει μέχρι του σημείου να αγνοούνται χωρίς καμιά αιτιολογία σαφείς ενδείξεις ενοχής», παρ' ότι ο νομοθέτης θέλησε να αντιμετωπίσει «τον κίνδυνο που ελλοχεύει σε κάθε κρατική εξουσία να μεταβάλλεται η βία σε μέσο άσκησής» της 25 Βεβαίως πρέπει να καταγραφεί και η ορθή εφαρμογή των ειδικών διατάξεων για τα βασανιστήρια και τις άλλες προσβολές της ανθρώπινης αξιοπρέπειας με δύο βουλεύματα στρατιωτικών δικαστηρίων. Αξιοσημείωτες είναι, όσον αφορά το προ του ν.1500/1984 ποινικό δίκαιο, η απόφαση ΑΠ 1117/1991, σχετικά με το θάνατο κατά την ανάκριση κρατουμένου στη διάρκεια του καθεστώτος της 21.4.1967, και το βούλευμα ΣυμβΑΠ 2061/198, το οποίο αναίρεσε ως αναιτιολόγητο απαλλακτικό βούλευμα για κατάχρηση εξουσίας με την άσκηση βασανισμών, που έγιναν σε αστυνομικό χώρο κράτησης. 26

Επίλογος Το ευνομούμενο δημοκρατικό κράτος ταυτίζεται με την εδραίωση «ασφαλούς περιβάλλοντος» και με τη μείωση της ανασφάλειας των πολιτών η οποία όμως δεν μειώνεται όταν το κράτος περιορίζει «για λόγους ασφάλειας» τις ατομικές ελευθερίες. Ασφάλεια και ελευθερίες πρέπει να συνυπάρχουν και να συνοδοιπορούν 27. Για την επίτευξη ενός τέτοιου σκοπού απαιτείται η σύγχρονη και αδιάκοπη εκπαίδευση των αστυνομικών καθώς και η επιμόρφωσή τους ώστε κατά την εκπλήρωση του έργου τους να μπορούν να εφαρμόζουν τις θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας, της νομιμότητας και της επιείκειας και η χρήση βίας να αποτελεί το ύστατο και εξαιρετικό μέτρο άσκησης της αστυνομικής εξουσίας μόνο στις περιπτώσεις που ρητά ορίζεται στο νόμο και στο μέτρο που δικαιολογείται ένεκα συγκεκριμένων κάθε φορά περιστατικών που την καθιστά απολύτως αναγκαία. Η απαγόρευση και η αποδοκιμασία των βασανιστηρίων ως μεθόδου άσκησης της κρατικής εξουσίας είναι απόλυτη για το λόγο ότι συνιστά κρατική αυθαιρεσία και γεγονός άκρως αντίθετο προς το δημοκρατικό χαρακτήρα του πολιτεύματος. Για να μπορούμε όμως να μιλάμε για πραγματική ασφάλεια, δεν αρκεί η θέσπιση διατάξεων για των κολασμό των βασανιστηρίων και κάθε μορφής βίας

25. Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου παρατηρήσεις στα βουλεύματα ΣυμβΠλημΘεσ 1437/1997 και ΣυμβΕφΘεσ 608/1998,κατά παραπομπή Αργυρόπουλου 26. ΣυμβΝαυτΠειρ 213/1997 ΠοινΧρ ΜΘ΄,267 και ΣυμβΣτρΛάρισας 111/1995 Υπερ 7(1997),398,κατά παραπομπή Χ. Αργυρόπουλου «Οι ποινικές διατάξεις για τα βασανιστήρια», Ποιν. Δικ.. 7/2002 5ος τόμος 27. Γ. Πανούσης, Ανασφάλεια – Το «σκιάχτρο» της παγκοσμιοποίησης

από τα κρατικά όργανα αλλά θα πρέπει να υπάρξει και μια πολιτική πρόληψης τέτοιων πράξεων το οποίο επιτυγχάνεται με διάφορα μέσα που έχουν προταθεί από τη Διεθνή Αμνηστία όπως η εξήγηση στον κατηγορούμενο των δικαιωμάτων του, η ελεύθερη επικοινωνία του με το συνήγορό του, η ιατροφαρμακευτική περίθαλψη των κρατουμένων, η άμεση διερεύνηση καταγγελιών και πληροφοριών για κακομεταχείριση κρατουμένων, η άμεση απαλλαγή όσων καταγγέλλονται για βαναυσότητες από την άσκηση καθηκόντων ανάκρισης ή φύλαξης και ακόμα η δημιουργία μιας ανεξάρτητης επιτροπής για τα ανθρώπινα δικαιώματα, με αρμοδιότητα αιφνίδιων επισκέψεων σε κρατητήρια και σωφρονιστικά καταστήματα, διερεύνηση καταγγελιών και έλεγχο της αντιμετώπισής τους 28 , αλλά και η παραδειγματική τιμωρία των δραστών των συγκεκριμένων εγκλημάτων η οποία θα ενίσχυε την εμπιστοσύνη των πολιτών στη δικαιοσύνη αλλά θα αποτελούσε και αποτρεπτικό παράγοντα για πιθανούς επόμενους δράστες. Για να μπορούμε όμως να μιλάμε για πραγματική ασφάλεια, δεν αρκεί η θέσπιση διατάξεων για των κολασμό των βασανιστηρίων και κάθε μορφής βίας από τα κρατικά όργανα αλλά θα πρέπει να υπάρξει και μια πολιτική πρόληψης τέτοιων πράξεων το οποίο επιτυγχάνεται με διάφορα μέσα που έχουν προταθεί από τη Διεθνή Αμνηστία όπως η εξήγηση στον κατηγορούμενο των δικαιωμάτων του, η ελεύθερη επικοινωνία του με το συνήγορό του, η ιατροφαρμακευτική περίθαλψη των κρατουμένων, η άμεση διερεύνηση καταγγελιών και πληροφοριών για κακομεταχείριση κρατουμένων, η άμεση απαλλαγή όσων καταγγέλλονται για βαναυσότητες από την άσκηση καθηκόντων ανάκρισης ή φύλαξης και ακόμα η δημιουργία μιας ανεξάρτητης επιτροπής για τα ανθρώπινα δικαιώματα, με αρμοδιότητα αιφνίδιων επισκέψεων σε κρατητήρια και σωφρονιστικά καταστήματα, διερεύνηση καταγγελιών και έλεγχο της αντιμετώπισής τους 28, αλλά και η παραδειγματική τιμωρία των δραστών των συγκεκριμένων εγκλημάτων η οποία θα ενίσχυε την εμπιστοσύνη των πολιτών στη δικαιοσύνη αλλά θα αποτελούσε και αποτρεπτικό παράγοντα για πιθανούς επόμενους δράστες.

28. Χ. Αργυρόπουλος «Οι ποινικές διατάξεις για τα βασανιστήρια», Ποιν. Δικ.. 7/2002 5ος τόμος

H υπόθεση της υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου (ΔΔΧ 1978) γράφουν ο Γιαννακούδης Δημήτριος και ο Κασκάνης Άγγελος

Μετά από έρευνες που έγιναν στο θαλάσσιο υπέδαφος διαφόρων κρατών ανά την υφήλιο έχει διαμορφωθεί γενικότερα η εικόνα πως κάτω από την επιφάνεια της θάλασσας, το υπέδαφος, είναι πλούσιο σε υδρογονάνθρακες αλλά και σε φυσικό αέριο. Αυτή η γενικότερη θεώρηση οδήγησε τα παράκτια κράτη στην τάση να εξερευνήσουν τις θαλάσσιες ζώνες τις οποίες περιλαμβάνουν στα χωρικά τους ύδατα. Μέσα σε αυτόν τον πυρετό εκμετάλλευσης του θαλάσσιου πλούτου, αλλά και εξαιτίας της γεωπολιτικής σημασίας θέση του Αιγαίου Πελάγους, Ελλάδα και Τουρκία ήρθαν σε αντιπαράθεση για το ποια χώρα θα ελέγχει μεγαλύτερο τμήμα της περιοχής και θα το εκμεταλλεύεται ανεπηρέαστη. Η διαμάχη ανάγεται από το Καλοκαίρι του 1973, μετά τη δημόσια δήλωση του τότε πρωθυπουργού και προέδρου της Ελληνικής Δημοκρατίας Γ. Παπαδόπουλου περί ύπαρξης κοιτασμάτων πετρελαίου στο Αιγαίο και εξόρυξης αυτών, όπου παράλληλα η Τουρκική Κυβέρνηση παραχώρησε άδεια διεξαγωγής ερευνών για πετρέλαιο σε υποθαλάσσιες περιοχές κοντά σε ελληνικά νησιά. Το 1974 και το 1976 πραγματοποιήθηκαν έρευνες στο Αιγαίο από τουρκικό ωκεανογραφικό σκάφος. Η Ελλάδα αντέδρασε, θεώρησε τη διαμάχη νομική και ζήτησε την προσφυγή στο Διεθνές Δικαστήριο.22 Το ζήτημα περιπλέκεται από το γεγονός ότι η Τουρκία δεν έχει κυρώσει ούτε τη Διεθνή Συνθήκη για την Υφαλοκρηπίδα του 1958 ούτε τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας του 1982, οι οποίες ορίζουν την υφαλοκρηπίδα και τρόπους οριοθέτησής της. Το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης πάντως έχει δεχτεί ότι τα δικαιώματα του παράκτιου κράτους στην υφαλοκρηπίδα αποτελούν διεθνές εθιμικό δίκαιο και τα άρθρα 1-3 της Συνθήκης του 1958 ισχύουν για όλα τα κράτη, ανεξάρτητα από το αν την έχουν κυρώσει. Ιδιαίτερης προσοχής και ανάλυσης για την εξέλιξη της υπόθεσης χρήζει κατά πόσο η ελληνική πλευρά δικαιώθηκε ή όχι στην συνέχεια όταν με το αίτημα της για την λήψη προσωρινών μέτρων εναντίον της Τουρκίας εξέφραζε τις ανησυχίες της για αύξηση της εντάσεως στην περιοχή. Εάν αποδείχθηκε αληθής η επιχειρηματολογία της Τουρκίας, που υποστήριζε πως μοναδική διευθέτηση του ζητήματος μπορεί να επιτευχθεί μόνο με βάσει το διεθνές δίκαιο και την ειρηνική επίλυση των ζητημάτων που απασχολούν τις δυο χώρες. Η εμμονή της Τουρκίας να συζητηθούν και να διευθετηθούν σε διεθνές επίπεδο όχι μόνο η υφαλοκρηπίδα αλλά και άλλα ζητήματα που σχετίζονται άμεσα με αυτή όπως η αποκλειστική οικονομική ζώνη αλλά και ο εθνικός εναέριος χώρος θα γίνει μία αναφορά και σε αυτή την ανατολίτικη στρατηγική της γείτονας χώρας να τοποθετεί ποικίλα ζητήματα στο τραπέζι των διεκδικήσεων με απώτερο σκοπό να ικανοποιήσει τις διεκδικήσεις της σε κάποιο από αυτά. Τέλος οι ελληνοτουρκικές διαβουλεύσεις κατά την διάρκεια της εκκρεμοδικίας της ελληνικής προσφυγής στο Διεθνές Δικαστήριο και το Πρακτικό της Βέρνης που υπογράφηκε από τις αντιπροσωπίες των δυο χωρών και θα αποτελέσει ένα κείμενο πλαίσιο για την διεξαγωγή των διαπραγματεύσεων αναφορικά με την υπόθεση της υφαλοκρηπίδας ως και την διακοπή των διαπραγματεύσεων.23 Η έναρξη της διαφοράς σχετικά με την υφαλοκρηπίδα του 22

Issues of Greek-Turkish Relations, Hellenic Republic-Ministry of Foreign Affairs, http://www.mfa.gr/en/issues-ofgreek-turkish-relations 23 The Delimitation of the Aegean Continental Shelf, Republic of Turkey-Ministry of Foreign Affairs, http://www.mfa.gov.tr/the-delimitation-of-the-aegean-continental-shelf.en.mfa

Αιγαίου συναντάται την 1 Νοεμβρίου 1973 όπου σε περιοχές του πελάγους, όπου σύμφωνα με την ελληνική πλευρά βρισκόντουσαν εντός ελληνικής επικράτειας, δόθηκαν άδειες έρευνας για τον εντοπισμό υδρογονανθράκων στην πετρελαϊκή εταιρία τουρκικών συμφερόντων ( TPAO), δημοσιευμένες στην Τουρκική Επίσημη Εφημερίδα. Αυτό είχε σαν αποτέλεσμα να επιδοθεί εκ μέρους της Ελλάδος προς την Τουρκία ρηματική διακοίνωση κατά την οποία παρουσιάστηκαν για πρώτη φορά οι ελληνικές θέσεις πάνω στην υπόθεση, οι οποίες παραμένουν έως και σήμερα αναλλοίωτες:24 - Η Τουρκική Εφημερίδα της Κυβερνήσεως δημοσίευσε σε άρθρο της την 1 Νοεμβρίου 1973, απόφαση της Τουρκικής Κυβερνήσεως με την οποία χορηγούνταν σε είκοσι επτά περιοχές της Υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου άδειες έρευνας για τον εντοπισμό κοιτασμάτων υδρογονανθράκων στην τουρκική κρατική εταιρεία πετρελαίου. Τα τμήματα του υποθαλασσίου χώρου που αναφέρονται στις σχετικές Τουρκικές άδειες ανήκουν κατά ένα πολύ μεγάλο μέρους τους, τόσο βάσει της Συμβάσεως της Γενεύης της 29ης Απριλίου 1958 περί Υφαλοκρηπίδας όσο και των σχετικών Ελληνικών Νόμων 142/1969 και 1182/1972 στα ελληνικά νησιά Σαμοθράκη, Λήμνο, Άγιο Ευστράτιο, Λέσβο, Χίο, Ψαρά και Αντίψαρα. Στον θαλάσσιο βυθό και το υπέδαφος αυτών των νησιών, η Ελλάδα ασκεί κυριαρχικά δικαιώματα, όσον αφορά την έρευνα του υποθαλάσσιου βυθού και την εκμετάλλευση των φυσικών πόρων. Βάσει των κυριαρχικών της δικαιωμάτων όπως καθορίζονται από τα άρθρα 1 και 2 της Συμβάσεως της Γενεύης του 1958, η Ελλάδα έχει παραχωρήσει από το 1961 άδειες ερευνών πετρελαίου στο Αιγαίο Πέλαγος, δυτικά των προαναφερθέντων ελληνικών νησιών, στα ίδια μέρη του θαλάσσιου βυθού που απεικονίζονται στον χάρτη της τουρκικής εφημερίδος. Λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι στο παραπάνω μέρος η υφαλοκρηπίδα ανάμεσα στην Ελλάδα και την Τουρκία μοιράζεται με βάση τα ηπειρωτικά κράτη χωρίς να υπολογίζεται η ύπαρξη νησιών, η Ελληνική Κυβέρνηση θα ήθελε να επαναλάβει ότι στο άρθρο 1 της Συμβάσεως της Γενεύης του 1958, η υφαλοκρηπίδα των νησιών καθορίζεται κατά τον ίδιο τρόπο, όπως και για τα άλλα εδάφη. Αυτό σημαίνει ότι το διεθνές δίκαιο, που αφορά την οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας, είναι, ως γενικός κανόνας, το ίδιο για τα νησιά όπως και για το κράτος ως σύνολο. Η Σύμβαση της Γενεύης, υπό την άποψη αυτή, καθώς και η διεθνής νομολογία, εναρμονίζεται με το συμβατικό και το εθιμικό Διεθνές Δίκαιο, το οποίο προβλέπει ότι η οριοθέτηση της ηπειρωτικής υφαλοκρηπίδας ακολουθεί τις ίδιες αρχές ανεξάρτητα από τον ή νησιωτικό χαρακτήρα του εδάφους. Το διεθνές δίκαιο, όπως διαμορφώθηκε από την διεθνή πρακτική και ιδιαίτερα από τις συμφωνίες για την οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας, δεν αφήνει καμία αμφιβολία ως προς το ότι, τόσο τα νησιά όσο και οποιοδήποτε άλλο τμήμα της ακτής, έχουν το δικαίωμα να έχουν πλήρη περιοχή θαλασσίου βυθού.Επί πλέον, η οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας στηρίζεται, κατά την θεωρία και την πρακτική του διεθνούς δικαίου, επί της αρχής της ίσης απόστασης, όπως προβλέπεται στο Άρθρο 6, παράγραφος 1, της Σύμβασης της Γενεύης. Στα στενά ύδατα, όπου δύο ή περισσότερα κράτη είναι απέναντι ή παράκεινται το ένα στο άλλο, το πρόβλημα της οριοθετήσεως της υφαλοκρηπίδας, εάν δεν υπάρχει συμφωνία και αφού δεν δικαιολογείται άλλη λύση, λόγω ειδικών περιστάσεων, το όριο καθορίζεται από την μέση γραμμή. Στην υπόθεση της Υφαλοκρηπίδας της Βόρειας Θάλασσας, το Διεθνές Δικαστήριο ανέφερε στην παράγραφο 57 της αποφάσεως του ότι η οριοθέτηση βάσει της μέσης γραμμής μεταξύ απέναντι ευρισκομένων κρατών, θα είναι πάντοτε ένας δίκαιος διαχωρισμός της υφαλοκρηπίδα Η ελληνική κυβέρνηση, σημειώνοντας ότι τα ελληνικά νησιά Σαμοθράκη, Λήμνος, Άγιος Ευστράτιος, Μυτιλήνη, Χίος, Ψαρά και 24

Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Application instituting proceedings Greek Note Verbale, 7 February 1974

Αντίψαρα αποτελούν ένααναπόσπαστο τμήμα του ελληνικού κράτους και ότι η εδαφική κυριαρχία πάνω σε αυτά νησιά επεκτείνεται σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο αναφορικά με την επιφάνεια του βυθού και το υπέδαφος του καθώς και στην ηπειρωτική υφαλοκρηπίδα τους για το σκοπό της εξερεύνησης και εκμετάλλευσης των φυσικών τους πόρων, επιθυμεί να ενημερώσει την τουρκική κυβέρνηση ότι η Ελλάδα διατηρεί τα πλήρη κυριαρχικά δικαιώματα της επί της υφαλοκρηπίδας και του υπεδάφους δίπλα στις ακτές των παραπάνω νησιών, για το σκοπό της εξερεύνησης και εκμετάλλευσης των φυσικών πόρων τους και, κατά συνέπεια, δεν μπορεί να αναγνωρίσει την εγκυρότητα της δράσης της τουρκικής κυβέρνησης, με τη χορήγηση αδειών εξερεύνησης δυτικά των εν λόγω ελληνικών νησιών. Τέλος, η ελληνική κυβέρνηση επιθυμεί να γνωστοποιήσει ότι τα κυριαρχικά της δικαιώματα για το σκοπό της εξερεύνησης και εκμετάλλευσης των φυσικών πόρων των εν λόγω νησιών είναι αποκλειστικά, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 2 και 3, της Σύμβαση της Γενεύης του 1958. Στις 27 Φεβρουαρίου 1974 η τουρκική κυβέρνηση προχώρησε σε ανακοίνωση αναφορικά με τις πετρελαϊκές άδειες στο χώρο του Αιγαίου και με αυτό τον τρόπο παρουσίασε και της δικές της θέσεις και διεκδικήσεις κλείνοντας τον κύκλο των πρώτων ρηματικών διακοινώσεων: 25 Οι άδειες εξερεύνησης πετρελαίου στο Αιγαίο, που προαναφέρθηκαν στην ρηματική διακοίνωση, χορηγήθηκαν από την τουρκική κυβέρνηση μετά προσεκτική εξέταση των διατάξεων του νόμου και λαμβάνοντας δεόντως υπόψη τους κανόνες του διεθνούς δικαίου που διέπουν το θέμα, συμπεριλαμβανομένων των διατάξεων της Σύμβασης της Γενεύης του 1958 σχετικά με την υφαλοκρηπίδα και την απόφαση της 20ης Φεβρουαρίου 1969 του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης.26 Η γεωμορφολογική μελέτη με φόντο το Αιγαίο Πέλαγος, υπό το φως των παραπάνω διατάξεων, αποδεικνύει, στην πραγματικότητα, την ύπαρξη τεράστιων υποθαλάσσιων αβαθών εκτάσεων, όπου αποτελούν την φυσική προέκταση της χερσονήσου της Ανατολίας και ως εκ τούτου, υφαλοκρηπίδας της, ενώ τα ελληνικά νησιά που βρίσκονται κοντά στα τουρκικά παράλια δεν έχουν δικιά τους υφαλοκρηπίδα. Ωστόσο, ο νόμος σχετικά με την υφαλοκρηπίδα δεν οδηγείται κατ 'ανάγκην και αποκλειστικά από την κυριαρχία που ασκείται επί ενός εδάφους. Η μορφολογία του πυθμένα της θάλασσας, που βρέχει και περιβάλλει την περιοχή είναι απαραίτητη για τη δημιουργία ένας τέτοιου δικαιώματος. Το Διεθνές Δικαστήριο υπογραμμίζει σαφέστατα την σημαντικότητα αυτού του στοιχείου όταν αναφέρει στην απόφασή του ότι, η υφαλοκρηπίδα κάθε κράτους πρέπει να είναι η φυσική προέκταση του εδάφους του και δεν πρέπει να καταπατά την φυσική προέκταση του εδάφους ενός άλλου κράτους. Η τουρκική κυβέρνηση δεν θα μπορούσε να έχει αντίθετη με αυτή άποψη, σύμφωνα με την οποία η οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας θα πρέπει να βασίζεται στην θεωρία όσο και στην πράξη, στην αρχή της ίσης απόστασης. Μάλλον, η ορθότερη μέθοδος της οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας, μεταξύ των κρατών των οποίων οι ακτές είναι απέναντι, δεν είναι αυτή της ίσης απόστασης, αλλά η συμφωνία μεταξύ των κρατών. Το κείμενο της Σύμβασης της Γενεύης, καθώς και η νομολογία της παραπάνω απόφασης του Διεθνούς Δικαστηρίου δεν λαμβάνουν υπόψη, στην πραγματικότητα, την αρχή της ίσης απόστασης παρά στην τρίτη θέση, εάν δεν επιτευχθεί συμφωνία, και εφόσον οι ειδικές περιστάσεις δεν δικαιολογούν μια άλλη οριοθέτηση. Ωστόσο, οποιαδήποτε πρωτοβουλία για τη σύναψη συμφωνίας για την οριοθέτηση των υφαλοκρηπίδας μεταξύ των δύο χωρών δεν έχει ληφθεί μέχρι τώρα, ενώ η ελληνική κυβέρνηση έχει αρχίσει, 25

Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Application instituting proceedings Turkish Note Verbale, 27 February 1974 26 Η συγκεκριμένη μνεία γίνεται για την υπόθεση της υφαλοκρηπίδας της Βορείου Θάλασσας, Ομοσπονδιακό Κράτος της Γερμανίας κατά Ολλανδίας, Χάγη 1967.

σύμφωνα με το υπουργικό σημείωμα, να χορηγεί άδειες για την εξερεύνηση του πετρελαίου στο Αιγαίου, σχεδόν δεκαπέντε χρόνια. Σχετικά με το ρόλο των νησιών, τα κυριαρχικά δικαιώματα τους θα πρέπει, κατά τη γνώμη της τουρκικής κυβέρνησης, πρωταρχικώς να είναι σύμφωνα με την έννοια της ηπειρωτικής πλάκας, όπως αυτή ορίζεται από τη Σύμβαση της Γενεύης και των αποφάσεων του Διεθνούς Δικαστηρίου. Η ιδιαίτερη θέση των εν λόγω νησιών, είναι ένα δεύτερο σοβαρό στοιχείο του προβλήματος. Παρά την κατά ανάγκη γενική και κατά συνέπεια αόριστη διατύπωση των διατάξεων της Σύμβασης της Γενεύης, οι κανόνες που καθιερώθηκαν μέσω της διεθνής πρακτικής, όπως αποδεικνύεται από αρκετές συναφθείσες συμφωνίες που, απαγορεύουν, στην πραγματικότητα, την απόδοση ίσης αξίας σε όλα τα νησιά ανεξάρτητα από τα χαρακτηριστικά τους και την ιδιαίτερη θέση τους, όταν πρόκειται για την οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας. Ωστόσο, τόσο τα εν λόγω νησιά όσο και όλο το Αιγαίο, με την ημίκλειστη θάλασσα του χώρος γεωγραφικής συναντήσεως τόσων πολλών σημαντικών και ιστορικών συμφερόντων από την ίδρυση της Τουρκίας- αποτελούν ένα τυπικό παράδειγμα ειδικής περίπτωσης και πρέπει, ως εκ τούτου, να αντιμετωπιστεί με κατάλληλο τρόπο ώστε να εφαρμοστεί το διεθνούς δικαίου της θάλασσας. Φτάνοντας στο συμπέρασμα από τα παραπάνω, και διατηρώντας τα νόμιμα δικαιώματά της, η τουρκική κυβέρνηση θεωρεί ότι είναι σκόπιμο να αναζητηθεί μία λύση μέσω μίας συμφωνίας , σύμφωνα με τους κανόνες του διεθνούς δικαίου, για προβλήματα που σχετίζονται με τα κοινά ύδατα του Αιγαίου, προκειμένου να αποτραπεί η εξέλιξη μιας κατάστασης που μπορεί να προκαλέσει δυσμενείς συνέπειες προς τα αμοιβαία συμφέροντα και τις σχέσεις καλής γειτονίας μεταξύ των δύο χωρών. Μελετώντας τις ανακοινώσεις των δυο χωρών, την επιχειρηματολογία τους καθώς και την μετέπειτα στήριξη των όσων περιελήφθησαν στις εν λόγω ανακοινώσεις, η Τουρκία δείχνει αρχικά διατεθειμένη να μην επιτρέψει στην Ελλάδα να καπηλευτεί τα κυριαρχικά της δικαιώματα στο Αιγαίο και εν συνεχεία να διαδραματίσει τον δικό της ρόλο στην περιοχή μη διστάζοντας να επισημάνει και την πιθανή μελλοντική χειροτέρευση των διμερών σχέσεων των κρατών. Από την άλλη η Ελλάδα ασκεί τα δικαιώματα της στην περιοχή του Αιγαίου όπως αυτά προκύπτουν από το διεθνές δίκαιο της Θάλασσας αλλά δεν δείχνει ικανή διπλωματικά να αποθαρρύνει την Τουρκία να διεκδικήσει το δικό της μερίδιο στο Αιγαίο, όπως φανέρωσε και η πορεία των μελλοντικών κρίσεων. -Στις 29 Μαΐου 1974, το τουρκικό υδρογραφικό σκάφος άρχισε να πλέει εντός ελληνικών χωρικών υδάτων και συγκεκριμένα πλησίον ή και εντός της υφαλοκρηπίδας των νησιών Λήμνου, Άγιου Ευστράτιου, Λέσβου, Σκύρου, Ψαρών, Αντίψαρων και Χίου. Η πορεία του ήταν εντός των ζωνών που είχε εκδώσει άδειες η τουρκική κυβερνητική εφημερίδα και αφορούσε ζώνες αμφισβητούμενες από την πλευρά της Άγκυρας. Με δηλώσεις της η Τουρκική Κυβέρνηση θέλησε να υποβαθμίσει το γεγονός, καθώς όπως τόνισε το ερευνητικής φύσης πλοίο είχε σκοπό να πραγματοποιήσει υποθαλάσσια έρευνα με μαγνητομετρικές μεθόδους για να εξερευνήσει την υφαλοκρηπίδα της περιοχής. Το σκάφος συνόδευαν 32 τουρκικά πολεμικά πλοία κάνοντας ξεκάθαρες τις προθέσεις της Τουρκίας. Στις 4 Ιουνίου του 1974 το Candarli αφού επιτέλεσε την αποστολή του απέστρεψε στην βάση του συνοδευόμενο από μία ελληνική δύναμη. Έπειτα από δέκα ημέρες η Ελλάδα θεωρώντας πως η Τουρκία παραβίασε το άρθρο 1 της Σύμβασης της Γενεύης για την υφαλοκρηπίδα, διαμαρτυρήθηκε για την πορεία του σκάφους καθώς και για την πολιτική που ακολουθούσε η Άγκυρα. Η απάντηση προς την ελληνική διαμαρτυρία περιελάμβανε την τοποθέτηση, πως εφόσον οι έρευνες γίνονται σε τουρκική υφαλοκρηπίδα θα συνεχισθούν και πως θα ήταν αναγκαίο τα δυο μέρη να συναποφασίσουν για την τελική οριοθέτηση της σεβόμενες το διεθνές δίκαιο.

Παρά τις εξαγγελίες της Άγκυρας στις 18 Ιουλίου 1974 δημοσιεύτηκαν αποφάσεις στην τουρκική επίσημη εφημερίδα, με βάση τις οποίες παραχωρούνται νέες άδειες σε περιοχές του Νοτίου Αιγαίου, δυτικά των Δωδεκανήσων και των Κυκλάδων, όπως και στην περιοχή νοτιοανατολικά της Ρόδου που εφάπτεται με την υφαλοκρηπίδα του νησιού στα 12 ναυτικά μίλια. Αυτές οι παραχωρήσεις της Τουρκίας που αφορούν την εκμετάλλευση των υποθαλάσσιων περιοχών γύρω από τα ελληνικά νησιά αποτελούν ξεκάθαρη παραβίαση του Διεθνούς Δικαίου, αφού ισοδυναμούν με μονομερή οριοθέτηση της Τουρκίας των αμφισβητούμενων περιοχών χωρίς την συγκατάθεση της Ελλάδος.27 Η ελληνική πλευρά εξαιτίας της κατάστασης στο εσωτερικό της χώρας μετά και την εισβολή των Τούρκων στην Κύπρο αποφάσισε να επιλύσει όλα τα ζητήματα που αφορούσαν την διένεξη των δυο κρατών συμπεριλαμβανομένου και του ζητήματος του Αιγαίου καθώς αντιλαμβανόταν πως η Άγκυρα δεν περιορίζεται μόνο σε διεκδικήσεις αλλά λαμβάνει και στρατιωτικά μέτρα εάν θιχτούν τα κυριαρχικά της δικαιώματα. Γι αυτό το λόγο ξεκίνησε μία σειρά από διαμαρτυρίες προς την τουρκική κυβέρνηση με σκοπό να την εκθέσει βασιζόμενες στο δίκαιο της θάλασσας. Τα ελληνικά νησιά έχουν υφαλοκρηπίδα και υπάρχουν ελληνικά κυριαρχικά δικαιώματα που βασίζονται στο διεθνές δίκαιο το οποίο καταστρατηγεί η Τουρκία με μονομερείς αποφάσεις ήταν το βασικό περιεχόμενο της διαμαρτυρίας της 22 Αυγούστου του 1974 με την Τουρκία να μην πτοείται από των αντίκτυπο των ενεργειών της και να καλεί την ελληνική πλευρά να διαπραγματευθεί μαζί της την οριοθέτηση λαμβάνοντας πάντα υπόψη τα κυριαρχικά δικαιώματα της Τουρκίας στην περιοχή και την ιδιαίτερη γεωγραφική διαμόρφωση και δομή του Αιγαίου. Το Φεβρουάριο του 1975 γίνεται το πρώτο βήμα όσον αφορά τις μετέπειτα εξελίξεις στις ελληνοτουρκικές σχέσεις. Η Τουρκία εντός της απαντήσεως της προς την Αθήνα αναφέρει όλα τα ζητήματα που αφορούν το Αιγαίο και υπογραμμίζει την διάθεση της να διαπραγματευτεί με ειρηνικά μέσα και με βάση το διεθνές δίκαιο. Το γεγονός ότι η Άγκυρα περιλαμβάνει το σύνολο των θέσεων της αποτελεί μία κίνηση που δηλώνει την διάθεση για μόνιμη λύση στα ζητήματα που απασχολούν τις δυο χώρες αλλά και μία διπλωματική οδό που δίνει τη δυνατότητα στο μέλλον για εκατέρωθεν υποχωρήσεις αλλά και προσθήκη ζητημάτων που μπορεί να παρουσιαστούν: Το Υπουργείο Εξωτερικών δέχεται ευχαρίστως το πνεύμα συνδιαλλαγής της Ελλάδος σχετικά με την πρόταση της για διακανονισμό της διαφοράς οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου με ειρηνικά μέσα. Κατά την άποψη της Τουρκικής Κυβέρνησης υφίστανται ζωτικά ζητήματα που αφορούν το Αιγαίο και ου εκκρεμούν ακόμα μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας και τα οποία πρέπει να επιλυθούν με ειρηνικά μέσα. Εμπνεόμενη από το πνεύμα αυτό και ενόψει της ειδικής γεωγραφικής δομής του Αιγαίου, όπου αμφότερες οι χώρες αντιμετωπίζουν ζητήματα που δεν έχουν ακόμη ρυθμιστεί μεταξύ άλλων το εύρος της αιγιαλίτιδας ζώνης στο Αιγαίο και η χρήση του εναερίου χώρου, η Τουρκική Κυβέρνηση ελπίζει ότι η Ελληνική Κυβέρνηση θα συμφωνήσει, κατά προτεραιότητα να αρχίσει διαπραγματεύσεις με την Τουρκική Κυβέρνηση σχετικά με το ζήτημα της υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου, προς τον σκοπό επίτευξης μιας αμοιβαίως αποδεκτής και ικανοποιητικής λύσης. Πράγματι, η Τουρκία έχει προτείνει την έναρξη διαπραγματεύσεων μεταξύ των δυο κρατών, προς τον σκοπό ειρηνικής επίλυσης της διαφοράς για την υφαλοκρηπίδα του Αιγαίου, με ένα δίκαιο τρόπο. Πρέπει να σημειωθεί δυστυχώς ότι η Ελλάδα δεν ανταποκρίθηκε στις τουρκικές αυτές προτάσεις και παρεμποδίστηκαν έτσι οι διαπραγματεύσεις. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι οι ουσιαστικές διαπραγματεύσεις αποτελούν μία βασική μέθοδο επίλυσης των διεθνών διαφορών. Εν όψει 27

Κ.Ιωάννου, Α.Στρατή, Δίκαιο της Θάλασσας, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα 2000, σελ.448-449

του γεγονότος ότι τέτοιες διαπραγματεύσεις δεν έλαβαν χώρα, τα ζητήματα που αφορούν τις διαφορές ούτε εντοπίστηκαν ούτε διευκρινίσθηκαν. Ωστόσο, καταρχήν η Τουρκική Κυβέρνηση αντιμετωπίζει ευνοϊκά την πρόταση της Ελληνικής Κυβέρνησης να παραπεμφθεί από κοινού η διαφορά για την υφαλοκρηπίδα του Αιγαίου στο Διεθνές Δικαστήριο. Προς τον σκοπό αυτό και προκειμένου να διαμορφωθούν οι όροι υπό τους οποίους το ζήτημα θα παραπεμφθεί στο εν λόγω Δικαστήριο, η Τουρκία προτείνει να αρχίσουν μεταξύ των δυο Κυβερνήσεων συνομιλίες υψηλού επιπέδου. Η Τουρκική Κυβέρνηση θεωρεί ότι η πολιτική φύση και η ζωτική σημασία του ζητήματος επιβάλλει οι συνομιλίες να διεξαχθούν σε υπουργικό επίπεδο.28Όπως αποδείχτηκε αργότερα με αυτή της την ανακοίνωση η Άγκυρα κατάφερε να γνωστοποιήσει ένα πακέτο από διεκδικήσεις ως προς την ελληνική πλευρά χωρίς να δεσμευτεί απέναντί της αναγνωρίζοντας της Σύμβαση της Γενεύης ή έστω να συμφωνήσει για από κοινού παραπομπή στο Διεθνές Δικαστήριο. Όπως αποδείχτηκε αργότερα ο συνδυασμός των διαφόρων συνομιλιών και ταυτόχρονα η άσκηση πίεσης μέσω διαφόρων ειδών παραβιάσεων συνεχίστηκε και στα χρόνια που ακολούθησαν. Οι τουρκικές θέσεις όσο αφορά την υφαλοκρηπίδα με την πάροδο του χρόνου και καθώς έβλεπαν πως η ελληνική πλευρά δεν είναι διατεθειμένη να παραιτηθεί από τα κυριαρχικά της δικαιώματα στο Αιγαίο, σκλήρυνε και ξεκίνησε μία αλυσίδα δηλώσεων που δυναμίτιζαν τις όποιες διαπραγματεύσεις διαδραματίζονταν εκείνη την περίοδο μεταξύ των μερών. Ενδεικτικά κάποιες από αυτές: Η Τουρκία ποτέ δεν θα επιτρέψει να γίνει το Αιγαίο μία ελληνική θάλασσα ούτε και σε άλλους να σφετεριστούν τα τουρκικά δικαιώματα στην περιοχή αυτή.29 Η Τουρκία και η Ελλάδα εκτιμούν την αξία της ειρηνικής συνυπάρξεως. Η διαφωνία προέρχεται από το γεγονός ότι τα νησιά τα οποία ευρίσκονται κοντά στην Τουρκία ανήκουν στην Ελλάδα και όχι στην Τουρκία. Τα νησιά αυτά είναι τμήμα της Ανατολίας και για αιώνες ανήκαν στο κράτος, το οποίο είχε την κυριαρχία στην Ανατολία.30 Η άμυνα των νησιών του Αιγαίου θα πρέπει να αναληφθεί από κοινού από την Ελλάδα και την Τουρκία ως συμμάχων εντός του ΝΑΤΟ.31 Όπως ξεκάθαρα φανερώνουν οι δηλώσεις τις πολιτικής ελίτ της Τουρκίας τα νησιά του Αιγαίου είχαν μπει στο στόχαστρο και η Άγκυρα αναζητούσε την φόρμουλα επέκτασης της πολιτικής της κυριαρχίας σε αυτά. Η ελληνική πλευρά περισσότερο φοβική εξαιτίας της επιθετικής στάσης της γείτονας και έλλειψης αξιόπιστων συμμαχιών δεν κρατούσε ανάλογη στάση απλώς περιοριζόταν στο να απαντά χλιαρά στις προκλήσεις της Άγκυρας και να κάνει σταθερά βήματα με στόχο την λύση της υπόθεσης από το Δικαστήριο. Αυτή η στάση άλλαξε μετά την έξοδο του ερευνητικού σκάφους «Χώρα» ή «Σισμίκ»,η οποία έφερε τα δυο μέρη πιο κοντά σε μία πολεμική σύρραξη. Το συγκεκριμένο πλοίο είχε κατασκευασθεί στην Γερμανία και, στον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο ως σκάφος διασώσεως. Οι Άγγλοι το κατάσχεσαν εντάσσοντας το στη λεία του πολέμου. Μία κρατική τουρκική τράπεζα του Υπουργείου Συγκοινωνιών το αγόρασε και το χρησιμοποίησε για έρευνα-διάσωση. Το 1975 αποφασίστηκε από την κυβέρνηση Ετσεβίτ να χρησιμοποιηθεί για τις σεισμικές έρευνες. Αφού μεταπωλήθηκε στο υπουργείο Ενέργειας και υπήχθη στον Οργανισμό Έρευνας και Εξέτασης Μετάλλων, συνετάχθη ένας χάρτης προσδιορίζοντας τις περιοχές όπου θα γινόταν έρευνες. Ο χάρτης εστάλη στο Γενικό Επιτελείο χωρίς να ενημερωθεί το τουρκικό υπουργείο Εξωτερικών.32 Η Τουρκία στηριζόταν σε αυτή την περίπτωση και από τις δυο υπερδυνάμεις 28

Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Application instituting proceedings, Turkish Reply, 6 February 1975. 29 Χασάν Ισίκ ,Τούρκος Υπουργός Άμυνας ,1 Ιουνίου 1974. 30 Σουλεϊμάν Ντεμιρέλ Αρχηγός της Αντιπολίτευσης και μετέπειτα Πρωθυπουργός της Τουρκίας, 9 Ιουνίου 1974. 31 Μπουλέντ Ετσεβίτ, Πρωθυπουργός Τουρκίας, 30 Ιουνίου 1974. 32 Κώστας Μαδράς, ΠΡΟ-ΙΜΙΑ ΠΟΛΕΜΟΥ, εκδόσεις το Ποντίκι, σελ.252.

της εποχής, οι οποίες δεν ήθελαν να δουν το Αιγαίο να μεταβάλλεται σε μία ελληνική λίμνη και ήθελαν να πλέουν χωρίς να ζητούν την άδεια της Ελλάδος. Γι αυτό το λόγο ενθάρρυναν τις τουρκικές έρευνες και παραβιάσεις με σκοπό να πιέσουν την Αθήνα να συμβιβαστεί. Με την πίεση να ασκείται από όλες τις πλευρές, μοναδικός σκοπός ήταν να οδηγήσουν την ελληνική πλευρά να διαπραγματευτεί εξωδικαστικώς έτσι ώστε να υπάρξει από την μια πλευρά μία συμφωνία που να ικανοποιεί και τους δυο αλλά να διακατέχεται από ρευστότητα και να αλλάζει σύμφωνα με τις εκάστοτε διεκδικήσεις της Τουρκίας στην νευραλγική αυτή περιοχή. Εκείνη την περίοδο στην Άγκυρα πρεσβευτής της Ελλάδος ήταν ο κ. Κοσμαδόπουλος, ο οποίος ανέλαβε πρωτοβουλίες και πρότεινε να ανακοινωθούν στην χώρα του τα σημεία ερευνών με διαβεβαίωση όπως υποστήριξε ότι η Αθήνα θα αρκεστεί σε μία διακριτική παρακολούθηση, λαμβάνοντας την ξεκάθαρη άρνηση της Άγκυρας καθώς όπως τονίστηκε αυτό θα σήμαινε και αυτόματη αναγνώριση κυριαρχικών δικαιωμάτων της Ελλάδος σε μία περιοχή διεκδικούμενη και από τις δυο χώρες. Επίσης διαβεβαίωσαν την ελληνική πλευρά πως έρευνα στον χώρο του Αιγαίου δεν σημαίνει και αυτόματη οικειοποίηση του και κατοχύρωση δικαιωμάτων επί του συγκεκριμένου σημείου της υφαλοκρηπίδας. Το τουρκικό σεισμογραφικό στην αρχή περιορίστηκε σε έρευνες μέσα στην τουρκική χωρική θάλασσα, αλλά στις 5 Αυγούστου 1976 πλησίασε τις επίμαχες περιοχές. Στις 6 Αυγούστου 1976 παραβίασε την υφαλοκρηπίδα που η Ελλάδα θεωρούσε ότι της ανήκει, προχωρώντας σε έρευνες χωρίς την προηγούμενη άδειά της. Η Ελλάδα αντέδρασε στις δραστηριότητες του τουρκικού πλοίου με ρηματική διακοίνωση την επόμενη ημέρα, η οποία επαναλάμβανε τους τουρκικούς ισχυρισμούς πως εφόσον δεν έχει γίνει καμία οριοθέτηση δεν υπάρχει ελληνική υφαλοκρηπίδα στην περιοχή και ως αποτέλεσμα δεν παραβιάζεται κανένα κυριαρχικό δικαίωμα της Ελλάδος.33 Η κατάσταση ανάμεσα στις δυο χώρες ήταν ιδιαίτερα τεταμένη καθώς και οι δυο χώρες είχαν θέσει σε ετοιμότητα τις ένοπλες δυνάμεις τους. Η τουρκική στρατιά του Αιγαίου ήταν σε επιφυλακή και το ίδιο το ελληνικό ναυτικό. Το ερευνητικό σκάφος πραγματοποίησε διάφορες μετρήσεις με καλώδια και ηχητικά φαινόμενα που προκαλούσε με σκοπό να συλλέξει πληροφορίες για τα κοιτάσματα στην περιοχή. Μετά από διάφορες προκλήσεις που σημειώθηκαν εκατέρωθεν το σκάφος επέστρεψε στην βάση του. Εδώ θα πρέπει να σημειωθεί όμως πως σε περίπτωση που βυθιζόταν το Σισμίκ από την ελληνική πλευρά, το δίκαιο από νομικής άποψης θα είχε η Τουρκία καθώς ένα μη εξοπλισμένο σκάφος δεν αποτελεί κίνδυνο για την άμυνα ενός κράτος και η πιθανή αντίδραση της Αθήνας θα ήταν υπερβολική παρότι αρκετοί πολιτικοί κύκλοι υποστήριξαν με θέρμη τη βύθιση του, ώστε να τερματιστεί αυτός ο πόλεμος των νεύρων. Όπως τονίστηκε δεν θα πρέπει να γίνεται καμία διάκριση ανάμεσα σε χερσαίο και υποθαλάσσιο χώρο και τέτοιου είδους παραβιάσεις πρέπει να απαντώνται με τα ανάλογα στρατιωτικά μέτρα.34 Ο καθορισμός της υφαλοκρηπίδας των νησιών του Αιγαίου με βάση τη Σύμβαση της Γενεύης του 1958, με την επέκταση της αιγιαλίτιδας ζώνης σε 12 ναυτικά μίλια είναι ένα δικαίωμα κατοχυρωμένο από το διεθνές δίκαιο. Η Ελλάδα έχει κάθε δικαίωμα να επικαλεστεί τα δικαιώματα της στην περιοχή και να διεκδικήσει την ένωση του ηπειρωτικού με τον νησιωτικό της χώρο. Όμως θα πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι παράγοντες που θα απέτρεπαν από μία μονομερή οριοθέτηση-οικειοποίηση της περιοχής: Οι Μεγάλες Δυνάμεις δεν επιθυμούν ακόμη και σήμερα το Αιγαίο να ανήκει σε μόνο ένα κράτος και επωφελούνται από αυτή την συνεχόμενη αμφισβητούμενη κατάσταση σε βαθμό που να την ενθαρρύνουν, 33

Κ.Ιωάννου, Α.Στρατή, Δίκαιο της Θάλασσας, εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα 2000, σελ.458 Μέρος δήλωσης του Ανδρέα Παπανδρέου μετά από ενημέρωση του από τον Κωνσταντίνο Καραμανλή στις 9 Αυγούστου 1976.

διότι δεν λογοδοτούν σε κανέναν για να διασχίσουν την περιοχή. Η Τουρκία με την επιθετική πολιτική των διεκδικήσεων που εφαρμόζει δεν θα περιοριζόταν σε αποδοχή της πιθανής μονομερής οριοθέτησης της υφαλοκρηπίδας από την ελληνική πλευρά με αποτέλεσμα ακόμη και την πολεμική σύγκρουση ακόμη και εάν αυτή ήταν μικρής διάρκειας, με παράδειγμα την Κύπρο. Η Ελλάδα δεν θα ήταν σε θέση να εκμεταλλευτεί τα κοιτάσματα πετρελαίου της περιοχής καθώς καμία εταιρεία δεν θα έβαζε σε κίνδυνο μία μελλοντική επένδυσή της. Λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι πιθανότατα η υποψήφιες εταιρίες θα ήταν αμερικανικές δεν τίθεται καν θέμα σύμπλευσης με την πολιτική της Ελλάδος. Αυτό που ακολούθησε ήταν μία προσπάθεια και από τις δυο πλευρές να προκαταβάλλουν την διεθνή κοινή γνώμη προβλέποντας σε μελλοντική παραπομπή του θέματος στο διεθνές δικαστήριο. Η Ελλάδα υποστήριξε πως παρότι η γειτονική χώρα δεν έχει υπογράψει τη Σύμβαση για το Δίκαιο της Θάλασσας, δεσμεύεται από κανόνες του εθιμικού δικαίου τους οποίους παραβιάζει μονίμως σε μία προσπάθεια να προκαλέσει ένταση μεταξύ των μερών. Επίσης οι έρευνες στο Αιγαίο είχαν ξεκινήσει περίπου από το 1960 χωρίς να υπάρξει οποιαδήποτε διαμαρτυρία από την μεριά της Τουρκίας προφανώς διότι η Ελλάδα τηρούσε όλους τους διεθνές κανόνες και δεν έπραττε σε βάρος των κυριαρχικών δικαιωμάτων του άλλου παράκτιου κράτους. Τέλος εφόσον και τα δυο μέρη έχουν συμφωνήσει να προχωρήσουν σε διαπραγμάτευση δεν νοείται να πραγματοποιούνται προκλήσεις και να δημιουργούνται τετελεσμένα γεγονότα εκατέρωθεν. Η τοποθέτηση της Τουρκίας αναφορικά με την επιχειρηματολογία της ελληνικής πλευράς ήταν πως οι έρευνες και οι παραχωρήσεις έχουν ξεκινήσει πράγματι από το 1960 και από την στιγμή που σε μεγάλο βαθμό έχουν ολοκληρωθεί δεν επιτρέπεται στην Τουρκία να διεκδικήσει και εκείνη με την σειρά της αυτά που της αναλογούν στην περιοχή ως παράκτιο κράτος. Επιπλέον οποιαδήποτε παραβίαση ή ακόμη και αμφισβήτηση στην περιοχή ενθαρρύνεται και εξαιτίας του γεγονότος ότι παρόλο που τα ελληνικά νησιά είναι υποχρεωμένα να παραμένουν ανοχύρωτα αυτά έχουν πλήρως στρατικοποιηθεί. Κάτω από αυτές τις συνθήκες τα δύο μέρη βρέθηκαν στην Βέρνη με σκοπό να ξεκινήσουν οι διαπραγματεύσεις υψηλού επιπέδου. Μερικές ημέρες μετά την έξοδο του Σισμίκ η Ελλάδα προσέφυγε στο Συμβούλιο Ασφαλείας των Ηνωμένων Εθνών αιτώντας τη λήψη μέτρων γιατί η Τουρκική στάση οδηγούσε σε πόλεμο. Ταυτόχρονα προσέφυγε και στο Διεθνές Δικαστήριο. Στις 25 Αυγούστου το Συμβούλιο Ασφαλείας εξέδωσε με consensus την απόφαση του με αριθμό 395 με την οποία συνιστούσε και στα δύο μέρη να πράξουν ότι είναι δυνατόν για να μειωθεί η ένταση στην περιοχή για να διευκολυνθεί η συνέχιση των διαπραγματεύσεων για εξεύρεση λύσεων που να είναι παραδεκτές και από τα δύο μέρη. Η προσφυγή της Ελλάδος για την ουσία της διαφοράς στο Διεθνές Δικαστήριο ήταν μονομερής. Η αίτηση της Χώρας μας κατά πρώτο λόγο βασίστηκε στην αρμοδιότητα του Διεθνούς Δικαστηρίου, στην Γενική Πράξη της Γενεύης του 1928 για ειρηνικό διακανονισμό των διεθνών διαφορών και ειδικότερα στο 17ο άρθρο της σε συσχετισμό με τα άρθρα 36 και 37 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου. Κατά δεύτερο λόγο η αίτηση μας βασίστηκε στο κοινό ανακοινωθέν της 31ης Μαΐου του 1975 των Πρωθυπουργών Ελλάδας και Τουρκίας Κ. Καραμανλής και Σ. Ντεμιρέλ για παραπομπή της υπόθεσης σε Διεθνές Δικαστήριο. Πέρα απ’ αυτά η Ελλάδα βασιζόμενη στο άρθρο 41 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου και στο άρθρο 33 της Γενικής Πράξης ζήτησε την επιβολή προσωρινών μέτρων μέχρι να αποφανθεί επί της ουσίας της διαφοράς. Η εκδίκαση έγινε τον Αύγουστο, η Τουρκία ερημοδίκησε και ως εκ τούτου δεν όρισε ad hoc δικαστή, αλλά υπέβαλλε στο Δικαστήριο υπόμνημα στο οποίο αναπτύσσονταν οι τουρκικές θέσεις. Ανάμεσα σε αυτές υποστήριξε ότι δεν υπάρχει αρμοδιότητα του Διεθνούς Δικαστηρίου και ως αποτέλεσμα δεν μπορούν να

υποδειχθούν τα προσωρινά μέτρα. Στις 11 Σεπτεμβρίου 1976 το Δικαστήριο εξέδωσε Διάταξη (Ordonnance)35. Σύμφωνα μ’ αυτή δεν συνέτρεχε λόγος για λήψη προσωρινών μέτρων. Το Δικαστήριο θεώρησε ότι η προσβολή των δικαιωμάτων της Ελλάδας από τις πράξεις της Τουρκίας δεν αποτελεί κίνδυνο ανεπανόρθωτης ζημίας, διότι αν διαπιστωνόταν η ύπαρξη αποκλειστικού δικαιώματος υπέρ της Ελλάδας το οποίο είχε παραβιασθεί από την Τουρκία, η παραβίαση αυτή θα μπορούσε να έχει σαν συνέπεια την απόδοση μιας πρόσφορης αποζημίωσης. Συγκεκριμένα στήριξε την απορριπτική του θέση σε δύο αιτιολογίες α) οι σεισμικές έρευνες που πραγματοποίησε η Τουρκία είναι προσωρινές και β) δεν εμπεριείχαν ιδιοποίηση ή άλλη χρήση των φυσικών πόρων των επίδικων τμημάτων της υφαλοκρηπίδας και συνεπώς κίνδυνο ανεπανόρθωτης βλάβης των ελληνικών κυριαρχικών δικαιωμάτων. Πιο συγκεκριμένα το Δικαστήριο αποφάσισε ότι η δραστηριότητα του τουρκικού σεισμογραφικού πραγματοποιούσε έρευνες για να διαπιστώσει τη γεωφυσική δομή του θαλάσσιου υπεδάφους. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα ελληνικά κυριαρχικά δικαιώματα δεν βρίσκονται σε κίνδυνο, δεν προκαλείται κάποια φυσική βλάβη στο βυθό από τη δραστηριότητα αυτή. Διευκρίνισε επίσης ότι αν με την απόφαση επί της κυρίας δίκης, αποδειχτεί ότι οι περιοχές αυτές ανήκουν στην ελληνική υφαλοκρηπίδα, τότε οι έρευνες χωρίς την ελληνική συναίνεση θα αποτελούσαν παραβίαση των ελληνικών κυριαρχικών δικαιωμάτων. Πρόσθεσε ότι η παραβίαση της αποκλειστικότητας του ερευνητικού προϊόντος θα ήταν δυνατόν να αποκατασταθεί σύμφωνα με τους κανόνες περί διεθνούς ευθύνης. Βάσει αυτών το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν υπάρχει κίνδυνος ανεπανόρθωτης βλάβης στα ελληνικά κυριαρχικά δικαιώματα. Ουσιαστικά το Διεθνές Δικαστήριο με τα παραπάνω διαπίστωνε ότι βάσει του διεθνούς δικαίου μονομερείς ενέργειες σε αμφισβητούμενη υφαλοκρηπίδα είναι αποδεκτές υπό την προϋπόθεση να μην προκαλέσουν φυσικές μεταβολές ή να μην γίνεται εκμετάλλευση. Από τη διεθνή πρακτική όμως προέκυψε ότι αρκετά παράκτια κράτη έχουν χρησιμοποιήσει βία για να προστατεύσουν πετρελαϊκές εταιρίες που διεξήγαγαν έρευνες σε αμφισβητούμενες περιοχές. Σχετικά με τον ισχυρισμό της Ελλάδας ότι κινδυνεύει η ειρήνη στην περιοχή και ότι πρέπει να διαταχθούν προσωρινά μέτρα σχετικά με την αποφυγή στρατιωτικών δραστηριοτήτων. Το Διεθνές Δικαστήριο αναφέρθηκε στην απόφαση 395/1976 του Συμβουλίου Ασφαλείας και στις σχετικές δηλώσεις του Έλληνα Υπουργού Εξωτερικών, ότι με αυτήν την απόφαση δεν υπάρχουν εμπόδια για την επανάληψη του διαλόγου με την Τουρκία και οδηγείται το θέμα στην επίλυση του ζητήματος της υφαλοκρηπίδας με ειρηνικό τρόπο. Αναφέρθηκε επίσης, το Δικαστήριο σε αντίστοιχες τουρκικές δηλώσεις και είπε ότι δεν υπάρχει λόγος να υποθέσει, ότι τα δύο κράτη δε θα συμμορφωθούν με την απόφαση. Κατέληξε ότι δεν υφίσταται λόγος να υποδείξει προσωρινά μέτρα και έκρινε ότι δεν υπάρχει λόγος να ασχοληθεί στο στάδιο εκείνο με το θέμα της αρμοδιότητας του στην κύρια δίκη.36 Σχετικά με την εκδίκαση της κύριας μονομερούς ελληνικής προσφυγής, η Ελλάδα στις 10 Αυγούστου 1976 ζήτησε από το Δικαστήριο να εκδικάσει και να αναγνωρίσει τα εξής: 1) όλα τα ελληνικά νησιά που αποτελούν τμήμα της ελληνικής επικράτειας, δικαιούνται μερίδα της υφαλοκρηπίδας που ανήκει σε αυτά, με βάση τους εφαρμοστέους κανόνες και τις αρχές του διεθνούς δικαίου. Πιο συγκεκριμένα στην προσφυγή αναφέρονται τα εξής νησιά, Λήμνος, Άγιος Ευστράτιος, Σαμοθράκη, Ψαρρά, Χίος, Ικαρία, Σάμος και Δωδεκάνησα. 2) Ποια είναι τα όρια μεταξύ των τμημάτων της υφαλοκρηπίδας που ανήκουν στην Ελλάδα και την Τουρκία στο Αιγαίο, σύμφωνα με τους κανόνες του διεθνούς δικαίου, τους οποίους το Δικαστήριο θα 35 36

http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&k=81&case=62&code=gt&p3=9 Η Επίλυση των διαφορών από το Διεθνές Δικαστήριο των Ηνωμένων Εθνών, Κ. Αντωνόπουλος

καθορίσει ως εφαρμοστέους στην οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας στις περιοχές του Αιγαίου που αναφέρθηκαν παραπάνω. 3) Ότι η Ελλάδα δικαιούται να ασκήσει επί της υφαλοκρηπίδας της τα κυριαρχικά και αποκλειστικά δικαιώματα προς τον σκοπό έρευνας, εξερεύνησης καθώς και εκμετάλλευσης των φυσικών πόρων. 4) Ότι η Τουρκία δεν δικαιούται να αναλάβει οποιεσδήποτε δραστηριότητες στην ελληνική υφαλοκρηπίδα, είτε για εξερεύνηση εκμετάλλευση ή έρευνα ή για οποιονδήποτε λόγο, χωρίς τη συγκατάθεση της Ελλάδας. 5) Ότι οι σεισμογραφικές δραστηριότητες της Τουρκίας καθώς και η χορήγηση των σχετικών αδειών αποτελούν παραβίαση των ελληνικών κυριαρχικών δικαιωμάτων. 6) Ότι η Τουρκία οφείλει να μην αναλάβει οποιαδήποτε από τις παραπάνω δραστηριότητες στις περιοχές της υφαλοκρηπίδας που το Δικαστήριο θα κρίνει ότι ανήκουν στην Ελλάδα. Η ελληνική προσφυγή το 1976 κατατέθηκε μονομερώς, χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε προηγούμενη ειδική συμφωνία με την Τουρκία για την υπαγωγή στο Διεθνές Δικαστήριο της διαφοράς για την οριοθέτηση της υφαλοκρηπίδας του Αιγαίου. Δεδομένου ότι δεν υπήρχε δικονομικός δεσμός μεταξύ Ελλάδας και Τουρκίας με βάση το Καταστατικό του Διεθνούς Δικαστηρίου, η άσκηση της μονομερούς προσφυγής θεμελιώθηκε από την Ελλάδα σε δύο βάσεις δικαιοδοσίας. Καταρχάς στη Γενική Πράξη περί Ειρηνικού Διακανονισμού των Διαφορών, η οποία υπογράφτηκε στη Γενεύη το 1928 και στην οποία είχαν προσχωρήσει και η Ελλάδα, άλλα και η Τουρκία. Η Γενική Πράξη όμως ήταν σχεδόν ξεχασμένη στη διεθνή πρακτική, πρωτοεπικαλέσθηκε μεταπολεμικά το Πακιστάν στην υπόθεση της Δίκης των Πακιστανών Αιχμαλώτων Πολέμου το 1973. Η υπόθεση διαγράφηκε από το πινάκιο και δεν έδωσε την ευκαιρία στο Δικαστήριο να αποφανθεί για την ισχύ της Πράξης. Το 1974 την ίδια Πράξη επικαλέσθηκε η Αυστραλία, στην υπόθεση ενώπιων του Διεθνούς Δικαστηρίου κατά της Γαλλίας για τις Πυρηνικές Δοκιμές, όπου σύμβουλος ήταν ο O’ Connell και την επισήμανε στην Ελληνική Κυβέρνηση, παρά τις αμφιβολίες για το κατά πόσον θα συνέχιζε να ισχύει ή όχι. Η δεύτερη βάση δικαιοδοσίας ήταν το Κοινό Ανακοινωθέν των Βρυξελλών. η Ελλάδα υποστήριξε, με το σχετικό υπόμνημά της, ότι το Ανακοινωθέν αποτελούσε δεσμευτική διεθνή πράξη, με την οποία υπήρχε απευθείας απονομή αρμοδιότητας στο Δικαστήριο. Στις 19 Δεκεμβρίου 1978 το Διεθνές Δικαστήριο εξέδωσε προδικαστική απόφαση σχετικά με το προκαταρτικό ζήτημα της αρμοδιότητας του. Σύμφωνα με αυτή το Δικαστήριο δεν μπορεί να στηρίξει την αρμοδιότητα του, διότι το Κοινό Ανακοινωθέν των Πρωθυπουργών στις 31 Μαΐου 1975 δεν αντιστοιχεί με συνυποσχετικό με το οποίο θα μπορούσε με κοινή συμφωνία των μερών να παραπεμφθεί η υπόθεση σε δίκη, αποκρούοντας έτσι το επιχείρημα της Ελλάδας. Το Δικαστήριο επίσης ασχολήθηκε και με την απόκρουση μιας άλλης ελληνικής θέσης. Όταν το 1931, η Ελλάδα προσχώρησε στην Γενική Πράξη είχε διατυπώσει επιφυλάξεις με τις οποίες εξαιρούντο μερικές διαφορές μεταξύ των οποίων ήσαν και οι διαφορές για ζητήματα που το διεθνές δίκαιο τα αφήνει στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών και ειδικότερα για διαφορές σχετικές με το εδαφικό καθεστώς της Ελλάδας. Η Τουρκία στηρίχθηκε πάνω σ’ αυτή την εξαίρεση. Επικαλέσθηκε την αρχή της αμοιβαιότητας και ισχυρίσθηκε ότι αφού η Ελλάδα είχε αποκλείσει την δικαιοδοσία του δικαστηρίου για τέτοιες διαφορές, η Τουρκία δεν είναι αναγκασμένη να δεχθεί την υποχρεωτική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου για την διαφορά αυτή. Το Δικαστήριο θεώρησε ότι οι διαφορές σχετικά με το εδαφικό καθεστώς της Ελλάδας καλύπτουν και τις σχετικές με

την υφαλοκρηπίδα διαφορές και κατά συνέπεια η σχετική μ’ αυτή διαφορά έχει εξαιρεθεί από την δικαιοδοσία του37. Αμέσως μετά την απόφαση του Συμβουλίου Ασφαλείας, που καλούσε τα δύο μέρη σε διαπραγματεύσεις και αναφερόταν για την επίλυση της διαφοράς στο Διεθνές Δικαστήριο, έγινε μια σειρά από ελληνοτουρκικές επαφές, σε διάφορα επίπεδα, με σκοπό την εξεύρεση λύσης στο θέμα της υφαλοκρηπίδας. Αποτέλεσμα αυτών των επαφών ήταν το Πρακτικό της Βέρνης της 11ης Νοεμβρίου 1976, που υπογράφηκε από τον Έλληνα Πρέσβη Ιωάννη Τζούνη και του Τούρκου Α. Σουάτ Μπίλγκε38. Το Πρακτικό ουσιαστικά αποτελεί ένα κείμενο-πλαίσιο για να ξεκινήσουν οι διαπραγματεύσεις για την υφαλοκρηπίδα. Το περιεχόμενο του Πρακτικού της Βέρνης ειδικότερα έχει ως εξής: α) Τα δύο Μέρη συμφωνούν όπως η διαπραγμάτευσις είναι ειλικρινής, εμπεριστατωμένη και διεξαχθεί μετά καλής πίστεως, με σκοπόν να καταλήξει εις συμφωνίαν κοινή συναινέσει, καθ΄όσον αφορά εις την οριοθέτησιν της μεταξύ αυτών υφαλοκρηπίδος. β) Τα δύο Μέρη συμφωνούν όπως η διαπραγμάτευσις αυτή είναι, ως εκ της φύσεώς της, αυστηρώς εμπιστευτική. γ) Τα δύο Μέρη διατηρούν τας αντιστοίχους θέσεις των όσον αφορά εις την οριοθέτησι της υφαλοκρηπίδος. δ) Τα δύο Μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωσιν όπως μη χρησιμοποιήσουν τας διατάξεις του παρόντος εγγράφου, και τας εκατέρωθεν υποβληθησομένας προτάσεις κατά την διάρκειαν της διαπραγματεύσεως ταύτης εν ουδεμία περίπτωση, εκτός του πλαισίου αυτού. ε) Τα δύο Μέρη συμφωνούν όπως μη γίνουν δηλώσεις ή διαρροαί εις τον Τύπον επί του περιεχομένου των διαπραγματεύσεων, εκτός αν ήθελον άλλως αποφασίσει δια κοινής συμφωνίας. στ) Τα δύο Μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωσιν όπως, απόσχουν πάσης πρωτοβουλίας ή πράξεως σχετικής προς την υφαλοκρηπίδα του Αιγαίου η οποία θα ηδύνατο να παρενοχλήση την διαπραγμάτευσιν. ζ) Τα δύο μέρη αναλαμβάνουν την υποχρέωσιν όπως, καθ΄όσον αφορά εις τας διμερείς των σχέσεις, απόσχουν πάσης πρωτοβουλίας ή πράξεως η οποία θα έτεινε να μειώση το κύρος του εταίρου. η) Τα δύο Μέρη συνεφώνησαν όπως μελετήσουν την πρακτικήν των Κρατών και τους διεθνείς κανόνας επί του θέματος προς τον σκοπόν συναγωγής ωρισμένων αρχών και πρακτικών κριτηρίων τα οποία θα ηδύνατο να εφαρμοστούν εις την περίπτωσιν της οριοθετήσεως της υφαλοκρηπίδος μεταξύ των δύο χωρών. θ) Προς τον σκοπόν τούτον θέλει συσταθή μεικτή Επιτροπή απαρτιζομένη εξ΄εθνικών αντιπροσώπων. ι) Τα δύο Μέρη αποδέχονται όπως υιοθετήσουν βαθμιαίον ρυθμόν κατά την διεργασίαν της διεξαχθησομένης διαπραγματεύσεως κατόπιν διαβουλεύσεως μεταξύ των. Στη συνέχεια ακολούθησαν πολλές συναντήσεις εμπειρογνωμόνων και Κυβερνητικών παραγόντων. Έγινε και μια συνάντηση Πρωθυπουργών στο Μοντρέ στις 10 και 11 Μαρτίου 1978. Οι επαφές σταμάτησαν το 1981 αφού δεν έφερναν κανένα αποτέλεσμα. Η αναγνώριση του ψευδοκράτους της κατεχόμενης Κύπρου τον Νοέμβριο του 1983 απομάκρυνε ακόμα περισσότερο τα δύο μέρη. Στο μεταξύ υπήρξαν περιπτώσεις που το Διεθνές Δικαστήριο αποφάσισε για την οριοθέτηση υφαλοκρηπίδας σε άλλες περιοχές. Η εξέταση αυτών των περιπτώσεων δεν μπορεί να μας οδηγήσει σε ασφαλείς προβλέψεις για το τι μπορεί να συμβεί αν η Ελλάδα και η Τουρκία βρεθούν ενώπιον του Δικαστηρίου. Στην υπόθεση Μπαχρέιν – Κατάρ39 το Διεθνές Δικαστήριο εφαρμόζοντας το Εθιμικό Δίκαιο, χάραξε μια μέση γραμμή και στη συνέχεια εξέτασε τις περιπτώσεις που αυτή θα μπορούσε να μετατοπισθεί υπέρ ή σε βάρος της μίας ή της άλλης πλευράς. Πρόσφατα

Η Επίλυση των διαφορών από το Διεθνές Δικαστήριο των Ηνωμένων Εθνών, Κ. Αντωνόπουλος ,σελ. 42. http://www.sigmalive.com/news/international/475524. 39 http://www.theestimate.com/public/032301.html 38

εξετάσθηκε και η περίπτωση μεταξύ Ρουμανίας και Ουκρανίας στην περιοχή που είναι το Φιδονήσι.40 Το Δικαστήριο οριοθέτησε τα θαλάσσια σύνορα των δύο χωρών, κυρίως, με τη μέθοδο της μέσης γραμμής αλλά δεν έδωσε στο νησί της Ουκρανίας τα αναμενόμενα δικαιώματα. Θετική εξέλιξη ήταν η οριοθέτηση με συμφωνία της υφαλοκρηπίδας μεταξύ Ελλάδας και Ιταλίας όπου εφαρμόσθηκε η μέση γραμμή αναγνωρίζοντας όμως και τα δικαιώματα των νησιών στην υφαλοκρηπίδα. Παρόμοια φαίνεται να είναι και η εξέλιξη με την Αλβανία. Σύμφωνα με πληροφορίες, η Αλβανία αποδέχθηκε τις προβλέψεις του Διεθνούς Δικαίου για επήρεια των νησιών στη χάραξη θαλάσσιων ζωνών και την εφαρμογή της μέσης γραμμής. Το θέμα της υφαλοκρηπίδας στο Αιγαίο παρουσιάζει σημαντικές δυσκολίες και είναι πολύ δύσκολο να κάνουμε προβλέψεις. Εκείνο όμως που είναι απόλυτα σίγουρο είναι ότι: Η οριοθέτηση της Ελληνικής υφαλοκρηπίδας στα σημεία που έρχεται σε επαφή με την αντίστοιχη Τουρκική πρέπει να οριοθετηθεί σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο χωρίς παράνομες πιέσεις και παράνομα τετελεσμένα γεγονότα. Πριν από την έναρξη μιας τέτοιας διαδικασίας πρέπει απαραίτητα να προηγηθεί η επέκταση της χωρικής θάλασσας μέχρι εξαντλήσεως του νομίμου ορίου των δώδεκα μιλίων, για να μπορέσει αυτό να αποτελέσει τη βάση για τον προσδιορισμό της προς οριοθέτηση περιοχής.

http://www.eleftheria.gr/index.asp?cat=19&aid=7248#.UU4UD1cavIc

Πότε συντρέχει το έγκλημα αντιποίησης αρχής και της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας; γράφει ο Καδήρ Αϊκούτ Πρόσφατα μέλη και βουλευτές της Χρυσής Αυγής επιτέθηκαν κατά των μεταναστών στη Ραφήνα. Σύμφωνα με την αστυνομία (και την δικογραφία που συντάχθηκε) κατηγορούνται για αντιποίηση αρχής (επειδή έκαναν έλεγχο στις άδειες των μικροπωλητών) και για το έγκλημα της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας επειδή κατά την αποχώρηση τους αναποδογύρισαν τους πάγκους των μικροπωλητών και προκάλεσαν καταστροφές στα προϊόντα τους. (1) Στο άρθρο αυτό θα προσπαθήσουμε να παρουσιάσουμε μια ερμηνεία των αντίστοιχων άρθρων του Ελληνικού Ποινικού Κώδικα για να δούμε αν όντως οι πράξεις των Χρυσαυγιτών αποτελούν αντιποίηση αρχής και απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας. Ι. Εισαγωγή Σύμφωνα με την θεωρία του ποινικού δικαίου και την νομολογία των ποινικών μας δικαστηρίων το έγκλημα της αντιποίησης αρχής (άρθρο 175 του ΠΚ) προστατεύει την οργάνωση της κρατικής εξουσίας, την αυθεντική άσκηση της δημόσιας, δημοτικής, κοινοτικής και άλλης υπηρεσίας, το κύρος της δημόσιας εξουσίας και την αυθεντία του κράτους. (2) Σε διαφορετική ωστόσο κατεύθυνση κινείται η εκφρασθείσα από τον καθηγητή Ι. Μανωλεδάκη κυρίαρχη πια στη σύγχρονη επιστήμη αντίληψη η οποία θεωρεί ως προσβαλλόμενο από τα εγκλήματα του Ε’ κεφαλαίου του Ειδικού Μέρους του ποινικού κώδικα έννομο αγαθό την πολιτειακή εξουσία. (3) Η τελευταία (πολιτειακή εξουσία) ως αυτοτελώς προστατευόμενο έννομο αγαθό στο ποινικό μας κώδικα νοείται με τη στενή έννοια του όρου. Όχι δηλαδή ως το αναγκαίο στοιχείο (εξουσία) της κρατικής υποστάσεως, αλλά ως ικανότητα επιβολής του κράτους μέσα στα χωρικά του όρια – ως αποτελεσματικότητα του μηχανισμού επιβολής της κρατικής βουλήσεως εντός των ορίων του κράτους. Εκφραστές αυτής της ικανότητας επιβολής είναι τα εκτελεστικά όργανα του κράτους που είναι όργανα έμμεσα, με την έννοια ότι επιβάλλουν υλικά (υλοποιούν) την βούληση των άμεσων οργάνων. Με την έννοια αυτή η πολιτειακή εξουσία αποτελεί ένα μέσο του κράτους για την αποτελεσματική επιβολή του. Είναι κατά συνέπεια κάτι λιγότερο σε σχέση με την ίδια την πολιτική υπόσταση του κράτους, την οποία λογικά προϋποθέτει – όπως ακριβώς οι προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας αποτελούν ένα minimus σε σχέση με εκείνες κατά της πολιτικής υποστάσεως του κράτους. Το ίδιο ισχύει και με το έννομο αγαθό της δημόσιας τάξεως, της ευταξίας δηλαδή που επικρατεί μέσα στον κοινωνικό χώρο σε ορισμένο τόπο και χρόνο που συνεπάγεται την απρόσκοπτη (αποτελεσματική) επιβολή σε 1. http://news.kathimerini.gr/4dcgi/_w_articles_politics_2_09/09/2012_494984 2. Γ. Ηλίας Γάφος, Ποινικόν δίκαιον - Ειδικό μέρος, Τεύχος Α, εκδόσεις Σάκκουλας, Αθήνα 1957, σελ. 110 / Καρανίκας Δημήτριος Ι., Εγχειρίδιον Ποινικού δικαίου - Ειδικόν μέρος, Τόμος Β, εκδόσεις Σάκκουλα 1954, σελ. 175/ Καρανίκας Δημήτριος Ι., Αι προσβολαί κατά της πολιτειακής εξουσίας (άρθρα 167 επ. ΠΚ), περιοδικό Αρμενόπουλος του 1954 / ΑΠ 944/1998, ΑΠ 1126/1988 και ΑΠ 1053/1998. 3. Ι. Μανωλεδάκης, Η προστασία της πολιτειακής εξουσίας κατά τον Ελληνικόν Ποινικόν Κώδικα (διδακτορική διατριβή), 1967, σελ. 38 επ. / Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, άρθρα 167-182 ΠΚ, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 1994, σελ. 16 επ.

αυτόν της κρατικής βουλήσεως. Καταληκτικά : πολιτειακή εξουσία ως υποκειμενικός για το κράτος παράγοντας, και δημόσια τάξη ως αντικειμενικός παράγοντας της ακώλυτης κρατικής επιβολής, υπηρετούν, συνθέτοντας το έννομο αγαθό της εσωτερικής ασφάλειας του κράτους, την πολιτική του υπόσταση. (4) Οι διατάξεις σχετικά με την απρόκλητη εγκληματικότητα (απρόκλητη σωματική βλάβη, απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας, απρόκλητη έργω εξύβριση) θεσπίστηκαν προκειμένου να αντιμετωπιστεί η θρασύτητα και η αντικοινωνική συμπεριφορά ιδίων νεαρών ατόμων που εκδηλώνεται κατά κύριο λόγο σε γήπεδα ή με την διείσδυση τους σε νόμιμες πολιτικές εκδηλώσεις τρίτων (hooligans, αυτόνομοι κτλπ). (5) Βασικό λειτουργικό χαρακτηριστικό των διατάξεων για τα απρόκλητα εγκλήματα είναι το ότι αντιστρέφουν την λογική διατάξεων που καθιερώνουν μειωμένη ευθύνη του δράστη λόγω της συνυπευθυνότητας του θύματος. Τέτοιες διατάξεις είναι αυτές που προβλέπουν τις ελαφρυντικές περιστάσεις της ανάρμοστης συμπεριφοράς και της πρόκλησης (με άδικη πράξη) θλίψης ή οργής στον δράστη, ο ψυχικός βρασμός στην ανθρωποκτονία καθώς και οι δυνητικοί προσωπικοί λόγοι απαλλαγής από την ποινή για απλή σωματική βλάβη και εξύβριση, των οποίων αμέσως προηγήθηκε ιδιαίτερα σκληρή και βάναυση πράξη του παθόντος. (6) IΙ. Ιστορική αναδρομή -

αντιποίηση αρχής

Η διάταξη του άρθρου 175 ΠΚ απασχόλησε στο παρελθόν πολλές φορές τα Ελληνικά δικαστήρια. Στο εδώλιο κατηγορούμενου βρέθηκαν ιδιώτες οι οποίοι κατηγορήθηκαν για αντιποίηση άσκησης δικηγορικού επαγγέλματος (7) , για αντιποίηση άσκησης λειτουργού Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας (8) και ομοίως άλλης γνωστής θρησκείας. (9) Συγκεκριμένα τον Δεκέμβριο του 1990 η δια της ανάτασης της χειρός εκλογή του Ιμπραήμ Σερήφ ως Μουφτή Ροδόπης από την μειονότητα οδήγησε στην ποινική του δίωξη από τον εισαγγελέα Ροδόπης για τα άρθρα 175 και 176 του Ποινικού Κώδικα δηλαδή για αντιποίηση άσκησης υπηρεσίας λειτουργού γνωστής θρησκείας και για δημόσια εμφάνιση με την στολή αυτού του θρησκευτικού λειτουργού χωρίς δικαίωμα. Στις 8 Νοεμβρίου 1991 ο Άρειος Πάγος κρίνοντας ότι υπήρχε ενδεχόμενο ταραχών στην Ροδόπη αποφάσισε σύμφωνα με τα άρθρα 136 και 137 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας να εκδικαστεί η υπόθεση του στη Θεσσαλονίκη. Η πρωτόδικη δίκη που έλαβε χώρα για λόγους ασφάλειας στη Θεσσαλονίκη (Πλημμελειοδικείο 4. Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012 5. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 827 6. Χάρης Παπαχαραλάμπους, Η απρόκλητη εγκληματικότητα : δομή και προοπτικές ενός δικαιικού μορφώματος, Ποινικά Χρονικά 1998, σελ. 18 7. ΑΠ 736/1988 – συνιστά άσκηση δικηγορίας από διαγραφέντα εκ των μητρώων δικηγόρο , ΑΠ 474/2003 – διαπράττει αντιποίηση όποιος δεν είναι νόμιμα γραμμένος σε κάποιο δικηγορικό σύλλογο και ΑνΠειθΣυμβΔικ 22/1953 - δικηγόρος παρά πρωτοδίκαις που παρίσταται σε εφετείο 8. ΑΠ 672/1988 – διαπράττει αντιποίηση ο ψευδοεπίσκοπος που χειροτονεί ιερέα, ΜονΠλημΘηβ 4765/1988 – διαπράττει αντιποίηση ο καθηρημένος κληρικός που τελεί ιεροπραξίες υπό την ιδιότητα του Παλαιοημερολογίτη. 9. ΕφΛαρ 120/1995 – συνιστά αντιποίηση η εγκύκλιος προς πιστούς από μη διορισθέντα Μουφτή. Όμοια ΑΠ 1052/1995 και ΑΠ 495/1997.

Θεσσαλονίκης) στις 12 Δεκεμβρίου 1994 είχε ως αποτέλεσμα την καταδίκη του. Ο Σερήφ άσκησε έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης (η οποία ήταν 8μηνη φυλάκιση μετατρέψιμη) ενώπιον του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης που λειτουργούσε ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Η έφεση εκδικάστηκε στις 21 Οκτωβρίου 1996. Στην απόφαση το δικαστήριο έκανε δεκτή την καταδίκη του προσφεύγοντος και του επέβαλε μια ποινή φυλάκισης έξι μηνών μετατρέψιμη σε χρηματική. Η υπόθεση τελικά κρίθηκε και ενώπιον του Αρείου Πάγου μετά από άσκηση αναίρεσης όπου το Ανώτατο Ακυρωτικό απέρριψε την αίτηση αναιρέσεως και έκρινε ότι το αδίκημα του άρθρου 175 ΠΚ διαπράττεται όταν κάποιος α) ΕΜΦΑΝΙΖΕΤΑΙ ως λειτουργός γνωστής θρησκείας και β) ΕΚΤΕΛΕΙ τις υπηρεσίες του αξιώματος του λειτουργού χωρίς να έχει την ιδιότητα αυτή. Είπε ότι η πραγμάτωση του εγκλήματος συντελείται όταν η άσκηση υπηρεσίας θρησκευτικού λειτουργού γίνεται «άνευ δικαιώματος», δηλαδή δίχως ανάθεση ή μετά από αφαίρεσή της. Ο ΑΠ έκρινε ότι ο προσφεύγων είχε διαπράξει το αδίκημα αυτό δεδομένου ότι είχε φερθεί και εμφανιστεί ως Μουφτής Ροδόπης φορώντας την στολή που ανήκε σε Μουφτή και εκτελώντας καθήκοντα αναθετημένα σε Μουφτή. ΠΑΡΕΛΕΙΨΕ όμως να εξετάσει τους ισχυρισμούς του προσφεύγοντος για τα άρθρα 9,10 και 14 της ΕΣΔΑ που αφορούν την θρησκευτική ελευθερία, την ελευθερία έκφρασης και την γενικότερη απαγόρευση διακρίσεων και άρθρο 11 της Συνθήκης Ειρήνης Αθηνών που ανέφερε πως οι μουφτήδες ο καθένας στην περιφέρεια του θα εκλέγονται από Μουσουλμάνους ψηφοφόρους. αντίστοιχα. Αργότερα η διάταξη του άρθρου 175 του ΠΚ απασχόλησε ευρέως την πρόσφατη νομολογία των ποινικών δικαστηρίων, η οποία, την εφάρμοσε όχι μόνο σε περιπτώσεις απόλυτης έλλειψης της ιδιότητας του θρησκευτικού λειτουργού αλλά και σε περιπτώσεις μερικής αντιποίησης, δηλαδή μόνης της ιδιότητας του λειτουργού γνωστής θρησκείας. Χαρακτηριστική είναι η ΑΠ 1052/1995 με την οποία κρίθηκε ορθή η καταδίκη του αναιρεσείοντος, ο οποίος απηύθυνε σε ομοθρήσκους του εγκύκλιο θρησκευτικού περιεχομένου της μουσουλμανικής θρησκείας χρησιμοποιώντας τον τίτλο του «Μουφτή Ξάνθης» παρ’ ότι δεν είχε διορισθεί νομίμως στη θέση αυτή από την Πολιτεία καθώς και οι ΤριμΕφΛαρ 120/1995 51 και ΑΠ 495/1997 με τις οποίες κρίθηκε ότι αντιποίηση θρησκευτικής εξουσίας συνιστά η άσκηση από τον δράστη όχι μόνον αμιγώς ιερατικών καθηκόντων (ιεροπραξιών, μυστηρίων κ.λπ.) αλλά και εκείνων των καθηκόντων διοικητικής φύσεως που έχουν επιπροσθέτως ανατεθεί στον θρησκευτικό λειτουργό σύμφωνα με διατάξεις νόμων ή συνδέονται στενά με τη φύση του λειτουργήματός του και αρμόζουν στο νόμιμο λειτουργό της. -

απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας (και γενικότερα τα απρόκλητα εγκλήματα)

Τις διατάξεις για τα απρόκλητα εγκλήματα εισήγαγε στην έννομη τάξη μας και στον Ποινικό Κώδικα ο νόμος 1419/1984. (10) Για την κατανόηση των διατάξεων αυτών στη νομοθετική – πολιτική τους διάσταση επιβάλλεται καταρχήν μια σύντομη αναφορά στην πρώτη μεταπολεμική περίοδο (1951-1967) της Ελληνική ποινικής πολιτικής και στο ν.δ. 4000/1959 περί τεντιμποϊσμού. Η νομοθετική πολιτική στο χώρο του ποινικού δικαίου κατά την περίοδο 1951-1967 είναι στη βασική της κατεύθυνση αντιδρώσα και αυταρχική. (11) Ο ποινικός 10. ΦΕΚ Α’ 28/14.03.1984 = ΚΝοΒ 32, 173 επ. 11. Για τις τάσεις την ποινικής πολιτικής στην μεταπολεμική Ελλάδα βλέπε Spinellis, Die Entwicklung des griechischen Strafrechts in den letzten dreissig Jahren, ZStW 95 (1983), 461 επ.

νομοθέτης περιορίζεται σε επικαιρικές, αποσπασματικές και ελάχιστα ψύχραιμες αντιδράσεις απέναντι σε ανησυχητικές κοινωνικές εξελίξεις. Οι επεμβάσεις του χαρακτηρίζονται από βιασύνη και έλλειψη σχεδιασμού. Ο αυταρχικός χαρακτήρας των νομοθετικών επεμβάσεων εκδηλώνεται αφενός μεν στην υπερτροφική θωράκιση της κρατικής εξουσίας απέναντι σε υπαρκτούς ή και απλώς υποθετικούς εχθρούς και το συνακόλουθο υποβιβασμό του ατόμου σε κλίμακα των προστατευτέων εννόμων αγαθών αφετέρου δε στην κηδεμόνευση του δημόσιου βίου και την επιβολή ομοιόμορφων τρόπων συμπεριφοράς σύμφωνα με αυστηρά πρότυπα. Το ν.δ. 4000/1959 αποτελεί χαρακτηριστικό δείγμα του νομοθετικού πνεύματος που περιγράφηκε παραπάνω. Την αφορμή για την ψήφιση του έδωσαν μεμονωμένα κρούσματα προκλητικής συμπεριφοράς ‘’εξεγερμένων’’ νέων της εποχής. Το κύριο νομοτεχνικό γνώρισμα του ν.δ. 4000/1959 εντοπίζεται στο συνδυασμό της προσήλωσης σε έναν εγκληματικό τύπο (τον teddy boy) με την κραυγαλέα αοριστία στην περιγραφή των ιδιοτήτων του τελευταίου. Η ρήτρα ‘’ιδιάζουσα θρασύτητα και προκλητικότητα έναντι της κοινωνίας’’ της οποίας σύμπτωμα έπρεπε να είναι η διάπραξη του συγκεκριμένου εγκλήματος (σωματικής βλάβης, εξύβρισης, φθοράς ξένης ιδιοκτησίας και κλοπής χρήσεως) δεν εισήγαγε απλώς δίκαιο του δράστη κάμπτοντας την αρχή της δόμησης του ποινικού δικαίου στην εγκληματική πράξη. Πάνω από όλα εισήγαγε ποινικό δίκαιο κακής ποιότητας, εγκληματοπολιτικά μετέωρο και δικαιοκρατικά (lex certa) απαράδεκτο. Η καριέρα του ατυχέστερου αυτού νομοθετικού διατάγματος 4000/1959 τερματίστηκε με τον ν. 1366/1983. Σκοπός του νόμου αυτού ήταν η θεμελίωση μιας πιο φιλελεύθερης νομοθετικής γραμμής και η αποκατάσταση των παραμορφώσεων από τις συνεχείς επεμβάσεις αρχών του Ποινικού μας Κώδικα. Πριν όμως κλείσει χρόνος από την κατάργηση του ν.δ. 4000/1959, ο νόμος 1419/1984 εισήγαγε στον ποινικό μας κώδικα τις διατάξεις για τα λεγόμενα απρόκλητα εγκλήματα. Η αναδρομή στην ιστορία του ν.δ. 4000/1959 που προηγήθηκε θα ήταν ίσως περιττή, αν οι νέες διατάξεις δεν εμφάνιζαν τρεις σοβαρές ομοιότητες με τον νόμο 4000/1959 περί τεντυμπουσμού. Η απουσία πρόκλησης από την πλευρά του παθόντος/ θύματος στην οποία οικοδομούνται οι νέες διατάξεις του ν. 1419/1984 περιλαμβανόταν κατά τους ερμηνευτές του ν.δ. 4000/1959 στα γνωρίσματα της δράστης και του αναζητούμενου τύπου εγκληματία (teddy boy). Τα νέα αυτά άρθρα του ν. 1419/1984 σύμφωνα και με τις συζητήσεις που έγιναν στην Βουλή εκείνη την περίοδο αφορούν την εμφάνιση και την δράση ομάδων νεαρών κυρίως ατόμων στα γήπεδα και σε άλλους χώρους (χούλιγκανς, αυτόνομοι κτλπ). (12) ΙΙ. Αντιποίηση αρχής – άρθρο 175 ΠΚ Το άρθρο 175,παρ.1 του Ποινικού μας κώδικα αναφέρει ότι όποιος με πρόθεση αντιποιείται την άσκηση κάποιας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής υπηρεσίας, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι 1 έτος ή με χρηματική ποινή. Η εν λόγω διάταξη καθώς και οι άλλες ποινικές διατάξεις του πέμπτου κεφαλαίου του ΠΚ με τον τίτλο ''Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας'' θεσπίσθηκε για την προστασία της εσωτερικής πολιτειακής εξουσίας και αποβλέπει στην εξασφάλιση της επιβολής της κρατικής βουλήσεως τόσο από την άποψη της ενεργητικής προσβολής της όσο και από την άποψη της παθητικής αναγνωρίσεως της. (13)Υποκείμενο 12. Ηλίας Γ. Αναγνωστόπουλος, Τα απρόκλητα εγκλήματα (ΠΚ 308Α, 361Α, 382,παρ.1 – 3) Μια κατανοούσα ερμηνεία, Νομικό Βήμα 1986, σελ. 359 επ. 13. Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012

τέλεσης του εν λόγω αδικήματος μπορεί να είναι ο οποιοσδήποτε (όποιος) άνθρωπος και έτσι το έγκλημα αυτό εντάσσεται στην κατηγορία κοινών εγκλημάτων. (14) Στην έννοια της δημόσιας υπηρεσίας υπάγονται και οι στρατιωτικοί, οι αστυνομικοί, οι υπάλληλοι νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι συμβολαιογράφοι και οι δημόσιοι υπηρέτες. (15) Αντικείμενο τελέσεως του εγκλήματος της αντιποίησης αρχής είναι όλα τα παραπάνω πρόσωπα που ασκούν (και μπορούν να ασκήσουν) την υπηρεσία που αντιποιήθηκε ο ατομικά ορισμένος κάθε φορά δράστης. (16) Αυτοί ενσαρκώνουν την πολιτειακή εξουσία τη στιγμή της προσβολής και αυτών το κύρος (η αυξημένη τιμή – παράσταση που έχουν εξαιτίας του λειτουργήματος τους μέσα στον κοινωνικό σχηματισμό) θίγεται με την πράξη της αντιποιήσεως. (17) Αντιποίηση αρχής σημαίνει άσκηση εξουσίας ή αρμοδιότητας από κάποιον ο οποίος δεν την έχει (την εξουσία ή την αρμοδιότητα) και γνωρίζει ότι δεν την έχει. (18) Η αιτιολογική έκθεση αναφέρει χαρακτηριστικά ότι αντιποίηση σημαίνει άσκηση υπηρεσίας από πρόσωπο που δεν έχει διοριστεί νόμιμα στην υπηρεσία αυτή. Η εξουσία ή η αρμοδιότητα αυτή ανήκει σε τρίτο (π.χ. αστυνομικό στη δική μας περίπτωση) ο οποίος είναι και ο μοναδικός αρμόδιος σύμφωνα με το νόμο. (19) Προϋποθέσεις για να πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της αντιποίησης αρχής είναι : α) να πράττει κάποιος ενέργειες που ανάγονται αποκλειστικά στα καθήκοντα τρίτου (π.χ. αστυνομικού) όπως είναι η σύλληψη και η έρευνα. (20) Η κατάφαση του αξιοποίνου προϋποθέτει οπωσδήποτε τέλεση από μέρους του δράστη μιας υπηρεσιακής ενέργειας κάτι που δεν συνάγεται απλώς ερμηνευτικά αλλά επιβάλλεται από το ίδιο το γράμμα του νόμου, διαφορετικά μόνο η αντιποίηση της ιδιότητας χωρίς την ενέργεια πράξεων δεν είναι και δεν θεωρείται αξιόποινη πράξη αντιποίησης αρχής εκτός και αν με βεβαιότητα επρόκειτο να ενεργήσει άμεσο ο δράστης αλλά διακόπηκε η προσπάθεια του πριν ολοκληρωθεί η ενέργεια οπότε πλέον έχουμε απόπειρα αντιποίησης (21) β) αλλά να δηλώνει ή να εμφανίζεται κιόλας προς τους τρίτους ως έχων την ιδιότητα που απαιτείται (π.χ. αστυνομικός). Η πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της αντιποίησης της αρχής προϋποθέτει δηλαδή όχι απλώς την διενέργεια πράξεων που προσιδιάζουν σε αστυνομικούς ή σε άλλους δημόσιους, δημοτικούς ή κοινοτικούς υπαλλήλους αλλά και το να εμφανίζεται ο δράστης σαν αστυνομικός. Ενδεικτικά έχει κριθεί από την νομολογία ότι αποτελεί αντιποίηση αρχής η 14. Αλέξανδρος Π. Κωστάρας, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλας Κομοτηνή , 2008 σελ. 289 επ. 15. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422 16. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422 & Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012 17. Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012 18. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422 – 423 19. ΑΠ 1053/1998 & ΑΠ 1126/ 1988 20. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422 21. Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012

ρύθμιση κυκλοφορίας οχημάτων από τον εμφανιζόμενο ως τροχονόμο με στολή, η χωρίς δικαίωμα ή ενέργεια έρευνας ή κατάσχεσης από τον εμφανιζόμενο ως δήθεν αστυνομικό ή η διενέργεια ανακριτικών πράξεων από τον γραμματέα της εισαγγελίας ή η εμφάνιση ιδιώτη ως δήθεν αστυνομικού που ζητάει στοιχεία από διερχόμενο ή η κοινοποίηση θρησκευτικών μηνυμάτων με την ιδιότητα του Μουφτή από πρόσωπο που δεν ήταν μουφτής και τέλος η εμφάνιση ιδιώτη ως φορέα ιδιότητας λειτουργού της Εκκλησίας της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χρηστού και η άσκηση της υπηρεσίας την οποία μόνο ο λειτουργός της εκκλησίας αυτής μπορεί να ασκεί. (22) Η εμφάνιση του δράστη μπορεί να γίνει με οποιοδήποτε τρόπο όπως εμφανισακά με μια στολή, με επίδειξη μιας πλαστής προφανώς ταυτότητας, απλής δήλωσης - βεβαίωσης ότι είναι αστυνομικός κτλπ. Η ίδια διάταξη (175,παρ.2 ΠΚ) εφαρμόζεται και σε όσους κάνουν τους δικηγόρους, χωρίς να είναι, εμφανιζόμενοι σε Δίκες κλπ, αλλά και σε όσους κάνουν τους ιερείς, κάθε γνωστής στην Ελλάδα θρησκείας και όχι μόνον της επικρατούσας. (23) Όσον αφορά την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος απαιτείται ΔΟΛΟΣ του δράστη για την εκτέλεση της ενέργειας για την οποία δεν είναι αρμόδιος και αρκεί απλά ο ενδεχόμενος δόλος, στον οποίο ενδεχόμενο δόλο ανήκει και η γνώση ότι ελλείπει η αναγκαία για την επιχείρηση της πράξεως δημόσια εξουσία. Ο δόλος αυτός αίρεται από την τυχόν πλάνη του δράστη περί την αρμοδιότητα του. (24) Το επίμαχο έγκλημα της αντιποίησης αρχής είναι διαρκές έγκλημα, στην περίπτωση αντιποιήσεως ιδιότητας και πραγματώσεως στα πλαίσια αυτής σειράς από υπηρεσιακές ενέργειες. Αντίθετα όταν η αντιποίηση αφορά μόνο συγκεκριμένη ενέργεια το έγκλημα είναι στιγμιαίο με διαρκούσας απλώς συμπεριφορά. Επιπλέον θεωρείται τυπικό έγκλημα δηλαδή τελείται πάντοτε με κίνηση και ποτέ με παράλειψη. Αντιποίηση αρχής δια παραλείψεως δεν είναι νοητή ούτε και στην περίπτωση που κάποιος δημόσιος υπάλληλος αφήσει με πρόθεση έναν ιδιώτη να ενεργήσει στη θέση του (θα πρόκειται εδώ για άμεση συνέργεια). (25) Τέλος θα πρέπει να σημειώσουμε ότι για να υπάρχει αντιποίηση θα πρέπει να υπάρχει η υπηρεσία και να είναι υπαρκτές οι ενέργειες της. Αν δεν υπάρχει η υπηρεσία και φυσικά οι ενέργειες της είναι ανύπαρκτες δεν υπάρχει αντιποίηση. (26) Για να καταλάβουμε καλύτερα το έγκλημα της αντιποίησης αρχής ας χρησιμοποιήσουμε ένα πολύ απλό παράδειγμα : Όποιος παρουσιάζει τον εαυτό του σε τρίτους ως αστυνομικός χωρίς να έχει αστυνομική στολή ή χωρίς να αντιποιείται αστυνομικά καθήκοντα δεν τελεί κανένα έγκλημα. Όποιος παρουσιάζεται σε τρίτους και χωρίς να αναφέρει ότι είναι αστυνομικός προβαίνει σε ελέγχους , ζητάει επίδειξη αστυνομικής ταυτότητας κτλπ δεν τελεί το αδίκημα της αντιποίησης αρχής. Όποιος παρουσιάζεται σε τρίτους ως αστυνομικός, προβαίνει σε πράξεις που ανήκουν στην αρμοδιότητα αστυνομικού ή φοράει αστυνομική στολή διαπράττει αντίστοιχα αντιποίηση αρχής και αντιποίηση στολής και τιμωρείται.

22. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422-423 23. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 423-424-425 24. Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ . 423 25. Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης, Βουλευτική ασυλία, δικαίωμα συλλήψεως και εισαγγελική παρέμβαση, περιοδικό Ποινική Δικαιοσύνη τεύχος 8-9/2012 & Νίκος Ανδρουλάκης, Επί του προσδιορισμού της εννοίας του διαρκούς εγκλήματος, Ποινικά Χρονικά 1965, σελ. 326 επ. & Αλέξανδρος Π. Κωστάρας, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλας Κομοτηνή , 2008 σελ. 292 επ. 26. Πλημμ Αθ 1472/ 1990

Στην εν λόγω περίπτωση με κατηγορούμενους τους Χρυσαυγίτες οι ίδιοι δεν εμφανίστηκαν ως αστυνομικοί, φορούσαν τις μαύρες στολές τους άρα με αυτά τα πραγματικά περιστατικά δεν υπάρχει τελεσμένο έγκλημα αντιποίησης αρχής. Δυστυχώς όμως ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου στην υπ’ αριθ. 4/2012 εγκύκλιο του σχετικά με την ‘’ άρση της βουλευτικής ασυλίας σε κακουργηματικές πράξεις’’ δέχεται ότι περίπτωση αντιποίησης αρχής μπορεί να αποτελέσει και εκείνη κατά την οποία ο δράστης χωρίς να αντιποιείται την ιδιότητα του φορέα δημόσιας ή κοινοτικής υπηρεσίας επιχειρεί πράξη επιτρεπόμενη μόνον σε υπάλληλο. Σχετικά με την σύλληψη των δραστών στα αυτόφωρα εγκλήματα το άρθρο 275 ΚποινΔ δίνει το δικαίωμα σε οποιονδήποτε πολίτη να συλλάβει τον δράστη και να τον οδηγήσει ενώπιον του εισαγγελέα. ΔΕΝ μπορεί ο ίδιος ο πολίτης να διενεργεί ανακριτικές πράξεις, αυτό όμως αν γίνει ΔΕΝ συνιστά σύμφωνα με τα παραπάνω αντιποίηση αρχής αφού δεν πληρεί την 2η προϋπόθεση που είναι η εμφάνιση του πολίτη ως ανακριτικού υπαλλήλου. (27) Τέλος καθαρά για εγκυκλοπαιδικές γνώσεις αξίζει να αναφέρω πως εκτός από το έγκλημα της αντιποίησης αρχής (175 ΠΚ) υπάρχει και το έγκλημα της αντιποίησης της στολής που ποινικοποιείται στο άρθρο 176 ΠΚ το οποίο αναφέρει τα εξής : όποιος δημόσια και χωρίς δικαίωμα φοράει στολή ή άλλο διακριτικό σημείο κρατικού ή θρησκευτικού λειτουργού ή φέρει παράσημο ή άλλο τίτλο, που δε δικαιούται να φέρει, τιμωρείται με φυλάκιση έως 6 μήνες ή με χρηματική ποινή. ΙΙΙ. Το έγκλημα της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδοκτησίας Περαιτέρω προβληματισμοί ορθώνονται και για το αδίκημα της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας, που εσπευσμένα ανήγγειλαν οι διωκτικές αρχές. Η υπερβολή βρίσκεται στην έννοια της ‘’απρόκλητης φθοράς’’ που προσδίδει στο αδίκημα διάσταση διακεκριμένου αδικήματος με βαρύτερες ποινές. Η ορθή ερμηνεία της διατάξεως αυτής (όπως βέβαια και των αντίστοιχων διατάξεων των άρθρων 308Α και 361Α ΠΚ ) επιβάλλει τον περιορισμό της στις περιπτώσεις των αμφισβήτων – δραστών που επιθυμούν και επιδιώκουν δυναμική αναμέτρηση με τις κατεστημένες κοινωνικές αξίες. H συγκεκριμένη διακεκριμένη μορφή του βασικού εγκλήματος της φθοράς ξένης ιδιοκτησίας έχει την δική της ιστορία που ξεκινάει με το περίφημο ν.δ. 4000/1959 περί τεντιμποϊσμού που υπό την κατακραυγή της σύγχρονης ποινικής θεωρίας καταργήθηκε με το ν. 1366/1983 και φθάνει στην θέσπιση μορφών απρόκλητης εγκληματικότητας στον κορμό του ΠΚ με τον ν. 1419/1984. (28) Όταν ο νόμος χρησιμοποιεί τη διατύπωση ‘’χωρίς πρόκληση από τον παθόντα’’ δεν εννοεί βέβαια να μην προκάλεσε τον δράστη ο παθών. Γιατί τότε σχεδόν όλες οι φθορές θα ήταν απρόκλητες. Εξάλλου ο κανόνας είναι να τελείται το έγκλημα (κάθε έγκλημα) χωρίς πρόκληση από τον παθόντα, και όταν τελείται με πρόκληση τούτου να υπάρχει ελαφρυντική περίσταση για τον δράστη. Δεν θα μπορούσε λοιπόν κάτι το κανονικό να αναχθεί από τον νομοθέτη σε διακεκριμένη (επιβαρυντική) μορφή του εγκλήματος ειδικά για τη φθορά. (29) 27 μεταξύ άλλων βλέπε και το άρθρο 243,παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας που επιφυλάσσει την δυνατότητα διενέργειας ανακριτικών πράξεων σε ανακριτικούς υπαλλήλους και αστυνομικά όργανα αλλά όχι σε πολίτες. 28 Ηλίας Γ. Αναγνωστόπουλος, Τα απρόκλητα εγκλήματα (ΠΚ 308Α, 361Α, 382,παρ.1 – 3) Μια κατανοούσα ερμηνεία, Νομικό Βήμα 1986, σελ. 360 επ. 29 Ιωάννης Μανωλεδάκης, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1992, σελ. 249

Κατά την εισηγητική έκθεση η ρήτρα ‘’χωρίς πρόκληση από τον παθόντα’’ επικεντρώνει την προσοχή της διωκτικής ή δικαστικής αρχής στις περιστάσεις της πράξης με κριτήριο αν η πράξη έγινε με κάποιο συγκεκριμένο κίνητρο εναντίον κάποιου ή αν έγινε απρόκλητα δηλαδή χωρίς να υπάρχει κανένα απολύτως στοιχείο σύνδεσης δράστη και θύματος. Η έννοια του ‘’απροκλήτου’’ που έγινε αντικείμενο επεξεργασίας από την θεωρία και την νομολογία πρέπει να αναζητηθεί στο λόγο θέσπισης αυτής της διακεκριμένης μορφής με το ν. 1419/1984, που δεν είναι άλλος από την κάλυψη του κενού το οποίο δημιουργήθηκε με την κατάργηση του ν.δ. 4000/1959. Η θεωρία και η νομολογία καταλήγουν στη θέση ότι για να θεωρηθεί βάσιμα μια φθορά ως απρόκλητη θα πρέπει να αποδεικνύεται ότι ο δράστης ενήργησε χωρίς να υπάρχει καμία κοινωνική επαφή με το θύμα, εν προκειμένου με τον ιδιοκτήτη του πράγματος χωρίς δηλαδή να έχουν συναντηθεί ο δράστης και το θύμα, οπότε ο δράστης εμφανίζεται ότι δεν είχε κανέναν διαπροσωπικό λόγο στο να προβεί στην πράξη παρά μόνον την γενική εχθρότητα του για το έννομο αγαθό της ιδιοκτησίας. Ο δράστης εδώ δεν έχει κανένα δικαιολογητικό ή αδικαιολόγητο λόγο για να στραφεί κατά της ιδιοκτησίας του συγκεκριμένου προσώπου (λ.χ. προηγούμενη λογομαχία ή παλιές διαφορές ή προστριβές ή άλλου είδους σχέση) αλλά ο στόχος του ήταν το γένος του εννόμου αγαθού ‘’ιδιοκτησία’’ και η εξατομίκευση έγινε τυχαία. (30) Με λίγα λόγια ο δράστης κινείται από λόγους προσβολής της ιδιοκτησίας γενικότερα και όχι της ιδιοκτησίας του συγκεκριμένου ιδιοκτήτη οπότε και αποδεικνύεται ότι η επιλογή του στόχου υπήρξε τυχαία και αυθαίρετα (quidis ex populo). Ο δράστης ενεργεί χωρίς αιτία , εκ του μηδενός, με στόχο την οποιαδήποτε ιδιοκτησία ως κοινωνικό αγαθό, από αμφισβήτηση και εχθρότητα γενικά της κοινωνικής τάξεως των πραγμάτων. Πρόκειται για οιονεί κοινώς επικίνδυνο έγκλημα που συνιστά κίνδυνο για αόριστο αριθμό ιδιοκτησιών. Αυτή η γενική εχθρότητα του δράστη για το έννομο αγαθό της ιδιοκτησίας είναι που προσδίδει και το πλεόνασμα (plus) του αδίκου που αναβαθμίζει την απαξία της φθοράς, αποτελώντας μια παράμετρο που ευθέως συνδέεται με την επικινδυνότητα του, αλλά που συνδέεται επίσης και μια κατάσταση κοινού κινδύνου για τις ιδιοκτησίες. (31) Δεν εμπίπτουν εδώ οι περιστάσεις κατά τις οποίες υπάρχει κάποια σχέση μεταξύ δράστη και θύματος που δικαιολογεί τέτοια εχθρική πράξη. Δεν καλύπτεται δηλαδή η περίπτωση που ναι μεν δεν υπάρχει πρόκληση στη συγκεκριμένη χρονική στιγμή, υπάρχει όμως μια αφορμή, ένα περιστατικό σε ανάμνηση του οποίου ο δράστης τελεί την πράξη. Το περιστατικό αυτό βέβαια πρέπει να σχετίζεται με τον παθόντα. Για να κατανοήσουμε καλύτερα την έννοια της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας μπορούμε να χρησιμοποιήσουμε το εξής απλό παράδειγμα: Κάποιος που καίει με μολότοφ ένα αυτοκίνητο αδιαφορώντας τελικά ποιος είναι ο ιδιοκτήτης του μόνο και μόνο από την εχθρότητα του κατά του εννόμου αγαθού της ιδιοκτησίας τελεί το αδίκημα της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας αφού στόχος του δράστη είναι εμπράκτως να προσβάλλει απλώς ιδιοκτησίες ως κοινωνικά έννομα αγαθά και έτυχε απλώς η προσβληθείσα ιδιοκτησία (το αυτοκίνητο) να είναι η συγκεκριμένη. Το έννομο αγαθό (ιδιοκτησία εν προκειμένω ) θα μπορούσε να ανήκει σε οποιονδήποτε γεγονός που είναι αδιάφορο για τον δράστη όταν τελικά το αδίκημα της απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας. Συνηθισμένες περιπτώσεις

30 Ιωάννης Μανωλεδάκης, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1992, σελ. 249 31 Ιωάννης Μανωλεδάκης, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1992, σελ. 250 & Παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη Συμβ.. Πλημ.. Λαρ. 171/92, Υπεράσπιση 1992 Τευχ. 6 σελ. 1463 & Μιχαήλ Μαργαρίτης, Ποινικός Κώδικας : Ερμηνεία και Εφαρμογή, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2009, σελ. 422 – 423

απρόκλητης φθοράς ξένης ιδιοκτησίας είναι εκείνες που γίνονται για ‘’πλάκα’’, καθώς και εκείνη στα πλαίσια εκτόνωσης του δράστη μετά από έναν ποδοσφαιρικό αγώνα ή κατά την διάρκειας μιας δυναμικής αντικρατικής ή αντικοινωνικής εκδήλωσης. Εδώ υπάγονται οι "γνωστοί-άγνωστοι", "χούλιγκανς", "αναρχικοί" κλπ, που καταστρέφουν ό,τι βρουν μπροστά τους, χωρίς ιδιαίτερο προσχεδιασμό ως προς το στόχο και χωρίς φυσικά να τους απασχολεί σε ποιον ανήκει αυτό που καταστρέφουν !! Αντίθετα οι Χρυσαυγίτες στην εν λόγω περίπτωση επέλεξαν τους στόχους τους (άρα δεν μιλάμε εξαρχής για απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας) βάση συγκεκριμένων κριτηρίων όπως φύλο, εθνικότητα κτλπ. ΔΕΝ ακούμπησαν τις ιδιοκτησίες των Ελλήνων, αλλά μόνο των αλλοδαπών. Σε περίπτωση που βρεθούν ενώπιον δικαστηρίου μπορεί κατά την επιμέτρηση της ποινής να γίνει χρήση του άρθρου 79,παρ.3 του ΠΚ. Οι περιπτώσεις που το θύμα έχει δώσει συγκεκριμένη αφορμή με αποτέλεσμα να έχει έτσι προκαλέσει την εις βάρος του εξύβριση, φθορά ιδιοκτησίας ή σωματική βλάβη ρυθμίζονται επαρκώς από τις διατάξεις για την άμυνα (άρθρο 22 ΠΚ) και για την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 83μπαρ.2 περ. γ (ωθήθηκε στην πράξη από ανάρμοστη συμπεριφορά του παθόντος ή παρασύρθηκε από οργή ή βίαιη θλίψη που προκλήθηκε από άδικη σε βάρος του πράξη). Οι διατάξεις αυτές αρκούν για την ποινική αξιολόγηση της προηγούμενης πρόκλησης από τον παθόντα. Τέλος αξίζει να σημειωθεί ότι η κατηγορία για απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας επιτρέπεται να μεταβληθεί κατά την προδικασία ή κύρια επ’ ακροατηρίο διαδικασία σε απλή φθορά ξένης ιδιοκτησίας. (32) Συμπέρασμα Για να ανακεφαλαιώσουμε η αντιποίηση είναι ένα είδος μιμήσεως αυτού που είναι από κάποιον που δεν είναι αυτό που μιμείται. Το πραγματικό ‘’είναι’’ θίγεται από αυτή την απομίμηση αφού έχει δικαίωμα αποκλειστικότητας από το νόμο στην έκφραση της ιδιότητας του, αλλά και η εμπιστοσύνη των κοινωνών μπορεί να κλονιστεί απέναντι του από αυτή την ενέργεια, όπως κλονίζεται η εμπιστοσύνη των πολιτών προς ένα χαρτονόμισμα, όταν κυκλοφορούν στην αγορά πλαστές απομιμήσεις του ή προς ένα τυποποιημένο προϊόν που και αυτό γίνεται αντικείμενο απομιμήσεως. Ωστόσο δεν είναι η εμπιστοσύνη των πολιτών το έννομο αγαθό που προσβάλλεται σε αυτές τις περιπτώσεις, αλλά το κύρος του αντικειμένου της μιμήσεως. Ο κλονισμός της εμπιστοσύνης αποτελεί απλώς μια ενδεχόμενη συνέπεια της προσβολής του κύρους. Περαιτέρω για να μπορέσει να εφαρμοσθεί το άρθρο 382, παρ.1 του ΠΚ για απρόκλητη φθορά ξένης ιδιοκτησίας θα πρέπει ο δράστης να αμφισβητήσει γενικά την κοινωνική τάξη των πραγμάτων και να κάνει τη φθορά αδιαφορώντας για τον φορέα της ιδιοκτησίας . Η επιλογή των προσώπων της προσβολής να γίνεται τυχαία και αυθαίρετα από τον δράστη ο οποίος έτσι εμφανίζεται να μην έχει συγκεκριμένη εχθρότητα προς το θύμα. Λόγω των προβλημάτων που παρατηρούνται τα τελευταία έτη στην ερμηνεία και εφαρμογή της συγκεκριμένης διάταξης και λόγω της φύσεως του εγκλήματος αυτού πρέπει να επισημανθεί ότι πρέπει να γίνει προσεκτική ερμηνεία και εφαρμογή του όρου ‘’χωρίς πρόκληση από τον παθόντα’’.

Λ. Καράμπελα, Η μεταβολή και αναθεώρηση της ποινικής κατηγορίας, 1995 σελ. 176

Παραπομπή Υπουργών σε ειδικό δικαστήριο. γράφει ο Σπύρος Σκιαδόπουλος Νοιώθετε καλύτερα; Σίγουρα νοιώθετε καλύτερα, πείτε την αλήθεια. Όλοι μας διαβεβαιώνουν πως πάμε καλά, το Χρηματιστήριο Αθηνών έχει χτυπήσει κόκκινο, πρόσφατα μάθαμε ότι το Νοέμβριο κατά 600 εκ. αυξήθηκαν οι τραπεζικές καταθέσεις , και πλέον οι τηλεδίκες φαίνεται να έχουν κάνει δυναμική επιστροφή. Σκάνδαλο, με πιθανότητες κλιμάκωσης… μύρισε Ελλάδα της δραχμής. Τα φτυάρια βγήκαν, τα μαχαίρια ακονίστηκαν, τα στόματα άνοιξαν και τα μάτια γούρλωσαν. Η απόκρυψη των συμφερόντων τους τελευταίους μήνες γίνεται όλο και πιο δύσκολη, με τις πρακτικές να μένουν τόσο οικείες, αλλά και το αποτέλεσμα του «σκανδάλου» λίγο έως πολύ προκαθορισμένο: ατελείωτα τηλεπαράθυρα, αναλύσεις επί αναλύσεων, προβληματισμοί, ίσως ποινικές διώξεις για 2 ή 3 άτομα που κάπως θα αποφευχθούν κάποια δικονομική διέξοδος που βολικά θεσπίστηκε 3 με 4 χρόνια πριν. Όλοι στο απυρόβλητο μέχρι να βρεθεί κάποιο άλλο θέμα ενασχόλησης όπως π.χ. τα σύννεφα καπνού που σχηματίζονται πάνω από τις πόλεις λόγω της εκτεταμένης χρήσης των ξυλόσομπων ή ένα νέο είδος γρίπης…τώρα που το σκέφτομαι έχει 2 χρόνια να εμφανιστεί νέα γρίπη… Ίσως σε αυτή η απάθεια μπορεί να καμφεί όχι με βάση τα συμφέροντα των εκάστοτε πολιτικών παιχνιδιών αλλά με βάση τις κοινωνικές απαιτήσεις ∙ οι πολίτες είτε μέσω των ΜΜΕ είτε μέσω απευθείας αιτήσεων είτε της δικαστικής οδού ήρθε η στιγμή να ζητήσουν πιο συγκεκριμένα πράγματα , και να μην περιορίζονται στη γενική «συλλογική ευθύνη» . Κάποια μάλιστα πιστεύουν πως η κρίση , η φοροδιαφυγή και η ανομία έχουν συγκεκριμένα , περιορισμένα πάντως ονόματα. Βέβαια από την άλλη ο αντίλογος εντοπίζεται κυρίως στο επιχείρημα πως δεν μπορεί να αφεθεί εντελώς αυτό το εγχείρημα σε πιθανή κατάχρηση των πολιτικών δικαιωμάτων. Μαζί τα φάγαμε; Μαζί. Πάντως δεν τα σβήσαμε μαζί. Αυτό που θα εξερευνήσουμε είναι τι τροπή μπορεί να πάρει το ζήτημα, καθώς και το νομικό πλαίσιο της λεγόμενης «υπουργικής ευθύνης». Ανατρέχοντας στα θεμελιώδη νομοθετήματα βλέπουμε ήδη στη διάταξη του άρθρου 86 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος πως «μόνο η Βουλή έχει την αρμοδιότητα να ασκεί δίωξη κατά όσων διατελούν ή διετέλεσαν μέλη της Κυβέρνησης ή Υφυπουργοί για ποινικά αδικήματα που τέλεσαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, όπως νόμος ορίζει». Επιπροσθέτως, κατά τη διάταξη της παρ. 4 εδ. α΄ του ίδιου άρθρου «αρμόδιο για την εκδίκαση των σχετικών υποθέσεων σε πρώτο και τελευταίο βαθμό είναι, ως ανώτατο δικαστήριο, Ειδικό Δικαστήριο, που συγκροτείται για κάθε υπόθεση από έξι μέλη του Συμβουλίου Επικρατείας και επτά μέλη του Αρείου Πάγου». Η ανάμειξη πολιτικών και δικαστικών ενεργειών αποτέλεσαν σχεδόν πάντα προϊόν αντιμαχία, με την αποτύπωση πλείστων θεωριών μέχρι και την ακραία παραδοχή πως η πολιτική ευθύνη αρκεί για την καταστολή των πράξεων τους που δεν εμπίπτουν σε ποινικές διατάξεις, οι οποίες είναι άλλωστε ισχυρές για όλους τους Έλληνες , παράλληλα με το επιχείρημα πως δεν ήταν λίγες οι φορές που η ποινική δικαιοσύνη αποτέλεσε πολιτικό όπλο.

Αρχίζοντας σταδιακά την ανάλυση, αναγνωρίζουμε μια ειδική ποινική διαδικασία που κινείται σύμφωνα με την ιδιότητα του εκάστοτε υπόπτου, ως υφυπουργός ή Υπουργός. Πέρα από τις ενστάσεις αμφίβολης συμβατότητας με την αρχή της ισότητας, κρίσιμο είναι να εξετάσουμε τις δικαιολογήσεις που τίθενται από τους θεωρητικούς . Από την μια , Καρράς και Τσουκαλάς δικαιολογούν αυτή την ύπαρξη της ειδικής δικαιοδοσίας ως ανάγκη παροχής δικαστικής προστασίας με περισσότερα εχέγγυα , σοβαρότητα και αμεροληψία. Η ανάγκη αυτή πηγάζει από την συνθετότητα των κρινόμενων ζητημάτων που βασίζονται τόσο σε δικαστική όσο και σε πολιτική κρίση, ενώ μπορεί να τεθεί και ζήτημα της ιδιαίτερης φύσης των εγκλημάτων αλλά και των κατηγορουμένων. Εκτός των άλλων ο Τσουκαλάς αναφέρεται και στην ιστορική δικαιολόγηση της δικαιοδοσία της Βουλής και του Ειδικού δικαστηρίου, παρά την αναγνώριση της αντιφατικότητας και την σύγκρουση των εξουσιών. Από την άλλη, Βενιζέλος και Χρυσόγονος τεκμηριώνουν τον θεσμό ως απότοκο της δυσπιστίας της Βουλής κατά της δικαστικής οδού ∙ είναι αναγκαία η διατήρηση της διάκρισης των εξουσιών και ο περιορισμός των αυθαίρετων δικαστικών ενεργειών χωρίς σοβαρό δικαστικό έλεγχο , οι οποίες δεν είναι σπάνιο να χαρακτηρίζονται από «λαϊκό αίσθημα» ειδικά στον πρώτο βαθμό. Τέλος , τρίτη άποψη εκφράζουν Σαρρέας και Ανδρουλάκης τάσσονται υπέρ της εφαρμογής της κοινής ποινικής διαδικασίας, με τον πρώτο να διαφοροποιείται ελαφρώς και να υποστηρίζει ναι μεν την άσκηση ποινικής δίωξης από τη Βουλή αλλά την εκδίκαση από την κοινή ποινική διαδικασία, αποκλείοντας το Ειδικό Δικαστήριο. Εν προκειμένω δεν μπορούμε παρά να θεωρήσουμε ορθότερη την άποψη Ανδρουλάκη, περί κοινής ποινικής διαδικασίας, δεχόμενοι ίσως μικρούς περιορισμούς. Αναφερόμενοι στον όρο «κατά την άσκηση των καθηκόντων του» φαίνεται εξ αρχής σχετικά αόριστο, ενώ κατά τα άλλα αποτελεί ένα ζήτημα χωρίς μεγάλη ανάλυση και ενασχόληση από θεωρία ή νομολογία. Σε έρευνα του ο Φελούτζης κατέληξε στο συμπέρασμα πως η εγκληματική δραστηριότητα για να θεωρηθεί «κατά την άσκηση των καθηκόντων του» (υφ)Υπουργού θα πρέπει να έχει ουσιαστική σχέση με την υπηρεσία του, όχι απλά με το ωράριο του. Εκτός αυτού θα συμπεριλαμβάνεται σε αυτό τον όρο και η αξιόποινη πράξη του Υπουργού αποτελεί παράνομο μέσο ασκήσεως της αρμοδιότητας του(86 Σ + ν. 3126/2003). Εξ αυτού συνάγεται πως πράξεις άσχετες με την υπουργική του ιδιότητα δεν συμπεριλαμβάνονται ∙ λόγου χάρη η απειλή χωρίς συναφή πολιτικό σκοπό δεν συμπεριλαμβάνεται στην ειδική δικαιοδοσία, αλλά το ίδιο έγκλημα με σκοπό την εξυπηρέτηση υπηρεσιακών συμφερόντων πχ διατήρηση στην θέση του κατά τον ανασχηματισμό, περιλαμβάνεται. Σε συναφή θέση καταλήγει και ο Χατζίκος, αναφέροντας τις σχετιζόμενες αξιόποινες πράξεις με την εκτέλεση των καθηκόντων, πράγμα που εξασφαλίζει αντικειμενικά πλεονεκτήματα. Τέτοια είναι η ασφάλεια και η ακρίβεια της διάταξης ( αφού εκφράστηκε σε με σχετικό χρόνο, ώστε αποφεύγεται η πολιτική σκοπιμότητα) αλλά και ο αποκλεισμός των μη λογικών συνεχόντων με την υπουργική ιδιότητα από την ειδική δικαιοδοσία, πράγμα που βοηθάει στην κατάφαση της παραδοχής της διάταξης ως «ουσιαστική». Προκειμένου να γίνει σαφέστερη η έννοια του όρου «άσκηση των καθηκόντων» τέθηκαν

ορισμένα θεωρητικά κριτήρια ευχερέστερης εντόπισης του, τα οποία αναλύονται στη συνέχεια. Αρχικά σημαντική βοήθεια ερμηνείας προσφέρουν οι εκφράσεις του Ποινικού Κώδικα, στα άρθα 137Α.1. ,235 «… κατά παράβαση των καθηκόντων του…» και «… που ανάγεται στα καθήκοντά του ή αντίκειται σε αυτά…» το 262, όπου αναφέρεται ο όρος «… εν τη ασκήσει της υπηρεσίας του ή επωφελούμενος της ιδιότητός του…» (βλ. Μπιτζιλέκη) και του άρθρου 315Α, όπου γίνεται λόγος για σωματική βλάβη εναντίον αστυνομικού οργάνου «κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας του». Εκτός από την έννοια της προσωπικής αστικής «ευθύνης από κακοδικία», που εισάγουν οι διατάξεις του άρθρου 73 ΕισΝΚΠολΔ και του Ν 693/1977, δυνάμεθα να χρησιμοποιήσουμε τις διατυπώσεις των άρθρων 6 του ΝΔ 802/1971 (: «… τα άσχετα προς τα δημόσια αυτών καθήκοντα…»), 3 του Ν 2509/1997 (: «… που είναι άσχετες με τα καθήκοντα …») και 1 παρ. 3 του Ν 3126/2003(: «… οι οποίες δεν τελέσθηκαν κατά την άσκηση των καθηκόντων του Υπουργού …»). Μικρή αναφορά μπορεί να γίνει και στην ιστορική βούληση του νομοθέτη, η οποία όμως όπως φαίνεται γίνεται με χωρίς φειδώ, καθώς δυσανάλογα μεγάλος αριθμός διατάξεων και πρακτικών έχουν γεννηθεί από αυτή τη βούληση , πράγμα που δημιουργεί ανασφάλεια δικαίου και «επιδοκιμάζει» την εκμετάλλευση του συστήματος. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον της απόψεως Φελουτζή και Χατζίκου εντοπίζεται στην παραδοχή πως το έγκλημα της νομιμοποιήσεως εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα δεν εμπίπτει στην ειδική δικαιοδοσία της Βουλής και του Ειδικού Δικαστηρίου αλλά στη συνήθη δικαιοδοσία των κοινών ποινικών δικαστηρίων. Μάλιστα ο Χατζίκος τοποθετείται ως εξής : «….. η νομιμοποίηση εσόδων (Υπουργού) δεν είναι νομικά δυνατόν και λογικά αναγκαίο να συνάπτεται με την εκτέλεση τούτων (των καθηκόντων του). Και αυτό διότι, όταν ο υπουργός κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του απαιτεί δώρο για μελλοντική ενέργεια (ΑΠ 2368/2007 ΠοινΧρ 2008, 823), η πράξη της δωροδοκίας έχει τελεστεί (αδιάφορος ποινικά ο χρόνος της λήψης του δώρου: ΑΠ 1611/2007 ΠοινΧρ 2008, 527), η δε περαιτέρω από αυτόν αξιοποίηση του δώρου ώστε να εμφανιστεί αυτό ως νόμιμο έσοδο, δεν συνάπτεται με την εκτέλεση των καθηκόντων του, ούτε είναι σχετική με αυτά. Και τούτο διότι, όταν ο υπουργός απαιτεί το δώρο, δεν το απαιτεί για να νομιμοποιήσει ως έσοδο αυτό, αλλά για να προβεί σε ενέργεια ή παράλειψή του μελλοντική σε σχέση με τα καθήκοντά του. Και αντιστρόφως, όταν ο υπουργός προβαίνει στην (μελλοντική) ενέργεια ή παράλειψή του που ανάγεται στα καθήκοντά του, δεν ενεργεί ή παραλείπει για να νομιμοποιήσει ως έσοδο το ήδη απαιτηθέν δώρο, αλλά ενεργεί ή παραλείπει για να λάβει αυτό που ήδη είχε απαιτήσει. Μπορεί μεν ο υπουργός να νομιμοποιήσει το δώρο του καθ' ον χρόνο ήταν υπουργός, όμως, μεταξύ της νομιμοποίησης αυτής, της δωροδοκίας και της μελλοντικής ενέργειας ή παράλειψης δεν υφίσταται η υπό του νόμου περί ευθύνης υπουργών αξιούμενη σχετικότητα, ώστε αυτή (νομιμοποίηση) να θεωρηθεί ότι τελείται κατά την άσκηση των καθηκόντων του υπουργού. Με βάση τα ανωτέρω, η νομιμοποίηση εσόδων υπουργού δεν υπάγεται στον περί ευθύνης υπουργών νόμο, ούτε ισχύει γι' αυτήν, η πενταετής παραγραφή, που ισχύει για τη δωροδοκία υπουργού (235 ΠΚ ή 1 παρ. 1 Ν 1608/1950), την τελεσθείσα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, ως άσχετη με αυτά (καθήκοντα). Επομένως, για τον Υπουργό που τέλεσε το έγκλημα της νομιμοποιήσεως εσόδων από την εγκληματική δραστηριότητα της, κατά την άσκηση των καθηκόντων του, δωροδοκίας,

ισχύει η 15ετής παραγραφή του κοινού ποινικού δικαίου και αρμόδια για την εκδίκαση της παραπάνω πράξης είναι τα κοινά ποινικά δικαστήρια». Κρίνουμε αμφίβολη ορθότητας την εν λόγω άποψη , παρά την τάση μας συμπερίληψης των υπουργικών εγκλημάτων στην κοινή ποινική διαδικασία ∙ δεν μπορούμε παρά να μείνουμε πιστοί στον διαχωρισμό που τέθηκε παραπάνω . Δηλαδή εφόσον προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά πως τα παρανομούντα μέλη απέβλεψαν στην διευκόλυνση μέσω της υπουργικής ιδιότητας δεν μπορούμε παρά να το συμπεριλάβουμε τους δράστες στην ειδική ποινική δικαιοδοσία της Βουλής και του Ειδικού Δικαστηρίου. Με άλλα λόγια εάν η παράνομη νομιμοποίηση δεν έγινε με ουσιώδης διαφορές απότι θα γινόταν αν ο πρόσωπο ήταν ή δεν ήταν Υπουργός, τότε δεν μένει κάτι άλλο παρά να υπαθχεί το έγκλημα στην κοινή διαδικασία. Σε αντίθετη περίπτωση τότε εφαρμόζεται το 86Σ. Την ίδια άποψη ακολουθούμε και στο αδίκημα της δωροδοκίας όπου συμβαδίζουν Φελούτζης και Χατζίκος θεωρώντας πως εμπίπτει στην ειδική δικαιοδοσία της Βουλής, ως συνυφασμένη με το υπουργικό αξίωμα σε περιπτώσεις που «η δωροδοκία υπουργού αναγκαία συνάπτεται με την εκτέλεση των καθηκόντων του» ή όταν «η δωροδοκία τελέστηκε για να εγκριθεί προγραμματική σύμβαση, η έγκριση της συμβάσεως ήταν πράξη που αναγόταν στα υπηρεσιακά καθήκοντα του Υπουργού και συνεπώς η δωροδοκία διαπράχτηκε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του Υπουργού και είναι σχετική με αυτά». Επομένως δωροδοκία για διορισμό στο αντίστοιχο Υπουργείο παραπέμπεται στην ειδική διαδικασία αλλά δωροδοκία για διορισμό σε ιδιωτική εταιρία της οποίας ο Υπουργός έχει μετοχές ή επιρροή αλλά όχι λόγω του υπουργικού του αξιώματος διώκεται σύμφωνα με την κοινή ποινική διαδικασία. Νομολογιακά και θεωρητικά έχει υποστηριχθεί και αντίθετη άποψη. Σε περίπτωση απόδειξης συμμετοχής , οι τυχόν συμμέτοχοι συμπαρασύρονται από τον Υπουργό ή το μέλος της Κυβέρνησης που διώκεται. Έτσι αποφεύγεται ο κίνδυνος αντιφατικών αποφάσεων αλλά και η καταστρατήγηση του άρθρου 86 στις περιπτώσεις που επιδιώκεται οι εμφάνιση ατόμων ως δήθεν συμμέτοχοι. Το άρθρο 7.3 του ν. 3126/2003 τα ποινικά δικαστήρια δεν χάνουν την δικαιοδοσία τους ως προς συμμέτοχους εφόσον η πρόταση για άσκηση ποινικής δίωξης απορριφθεί από την Βουλή ως αβάσιμη ή δεν ασκηθεί. Η άσκηση ένδεικων μέσων κατά της απόφασης του Ειδικού Δικαστηρίου φαίνεται απαγορευμένη από την διάταξη 86.4 του Συντ. όπου αναφέρεται πως η απόφαση είναι τελεσίδικη και αμετάκλητη , ενώ η διατύπωση του άρθρου φαίνεται προσεκτική, καθώς αποφεύγεται η χρήση του όρου «Ανώτατο». Ας μιλήσουμε λίγο για την παραγραφή που ορίζεται. Σημειωτέον πως ο όρος «παραγραφή» χρησιμοποιείται καταχρηστικά, ενώ ως ορθότερος όρος κρίνεται η «αποσβεστική προθεσμία». Στη Βουλή , σύμφωνα με το γράμμα του 86.1-3 Συντ, εναποτίθεται η αρμοδιότητα άσκησης ποινικής δίωξης για Υπουργούς που τέλεσαν ποινικά αδικήματα κατά την άσκηση των καθηκόντων τους∙ η δίωξη μπορεί να ασκηθεί μέχρι το τέλος της δεύτερης τακτικής συνόδου της βουλευτικής περιόδου που ξεκινά μετά την τέλεση του

αδικήματος(ν.3216/2003). Ως βουλευτική περίοδος θεωρείται η περίοδος ανάμεσα σε δυο εκλογές και περιλαμβάνει τέσσερις κοινοβουλευτικές συνόδους. Στην υπόθεση Παπακωνσταντίνου , οι συνταγματολόγοι διχάζονται, ωστόσο είναι ισχυρά τα επιχειρήματα σύμφωνα με τα οποία αν και μεσολάβησε η Βουλή «της μιας ημέρας», ανάμεσα στις δυο εκλογικές αναμετρήσεις του Μαίου και Ιουλίου 2012, δεν υφίσταται θέμα παρέλευσης της προαναφερθείσας αποσβεστικής προθεσμίας, καθώς δεν υπήρξε Βουλή που να διήρκεσε τουλάχιστον δυο τακτικές συνόδους. Αλλά και αυτό το επιχείρημα να παρακαμφθεί μπορεί να τεθεί το ζήτημα πως δεν υπήρξε το Μάιο «ουσιαστική» σύνοδος. Συνεπώς , για τα υπόλοιπα αδικήματα που δεν έχουν να κάνουν με την τέλεση των καθηκόντων τους οι Υπουργοί δεν εξισώνονται με τους βουλευτές, και συνεπώς δεν καλύπτονται από τη βουλευτική ασυλία ( 62 Συντ) , ενώ άξιο έρευνας αποτελεί η επιθυμία της Βουλής να αναλάβει η ίδια υπουργικά αδικήματα. Αυτό εγείρει ερωτηματικά σχετικά με την προνομιακή μεταχείριση, και την σύγκρουση με την αρχή της ισότητας τους άρθρου 4 Σ. Η φαινόμενη σύγκρουση του άρθρου 86 και της διάκρισης των εξουσιών, και του άρθρου 4.1 Συν( αρχή της ισότητας) θα πρέπει να σταθμίζεται κάθε φορά από τη δικαστική εξουσία, δεχόμενοι πάντα τη θεωρία του ισοδύναμου των συνταγματικών διατάξεων, ότι δηλαδή καμία συνταγματική διάταξη δεν είναι υπερκείμενη κάποιας άλλης. Από την άλλη βέβαια δικαιοπολιτικά δεν μπορούμε να αγνοήσουμε το θεμελιώδη χαρακτήρα ορισμένων διατάξεων όπως η αρχή της ισότητας, της νομιμότητας και της αναλογικότητας, που χαρακτηρίζουν γενικώς το δικαϊκό σύστημα και είναι σχετικά ανυπέρβλητες στο μυαλό του νομοθέτη, και ακόμα και αν δεν το γνωρίζει , και στα μάτια του μέσου κοινωνού. Παρά την αντίθετη παραπάνω αξιολόγηση κατά την κρατούσα άποψη κάθε φορά θα πρέπει να γίνεται στάθμιση των συγκρουόμενων συνταγματικών διατάξεων. Αφού ακολουθούμε την κρατούσα άποψη, είναι αναγκαίο να θέσουμε κριτήρια και κατευθυντήριες γραμμές ερμηνείας. Θα πρέπει να αποφεύγεται η βιαστική στάθμιση των εκατέρωθεν συνταγματικών διατάξεων , αφού πολλές φορές η πλάστιγγα γέρνει είτε προς την προστασία κυβερνητικών στελεχών, είτε προς την ικανοποίηση της λαϊκής απαίτησης. Ο μόνος στόχος που θα πραγματώνεται θα πρέπει να είναι η εξυπηρέτηση του δικαίου και η προστασία της κοινωνικής ευρυθμίας . Στον αντίποδα, σε πρακτικό επίπεδο φαίνεται εξαιρετικά δυσχερής η ομαλή στάθμιση των δυο έννομων αγαθών, οπότε μάλλον τείνουμε στο να αποκλείσουμε την μια για χάρη της άλλης. Επομένως στηρίζουμε εν μέρει την παραπάνω άποψη πως κάποιες συνταγματικές διατάξεις είναι υπερκείμενες κάποιων άλλων. Σε αυτό συνηγορούν και ο σεβασμός προς τον ανθρώπινο φορέα, η ανυπαρξία γενικού δημόσιου συμφέροντος ώστε να δικαιολογήσει την σχέση ειδικού ( 86.3Σ) προς γενικού( 4Σ) , αλλά και οι αντιφατικότητα των δύο διατάξεων. Για να γίνει κατανοητή αυτή η λύση είναι αναγκαίο να συγκρίνουμε την μεταχείριση μεταξύ πολιτών και Υπουργών. Η παραγραφή αντίστοιχων πράξεων για του πολίτες γνωρίζει την παραγραφή των 15 χρόνων ή 20 χρόνων ( ανάλογα του είδος του κακουργήματος, 111.2 + 113 ΠΚ) , ενώ για κάποιον Υπουργό 2 βουλευτικές σύνοδοι, οπότε και εξαλείφεται το αξιόποινο. Εξάλλου δεν μπορεί να δικαιολογηθεί η υπέρμετρη απενοχοποίηση των υπουργικών

πράξεων που εκτός της ασυδοσίας που μπορεί να προκαλέσει οδηγεί ουσιαστικά σε ατιμωρησία για τους υπουργούς του εκάστοτε κυβερνώντος κόμματος, εφόσον αυτό κερδίσει δύο φορές την κοινοβουλευτική πλειοψηφία. Παράλληλα με την παραβίαση του άρθρου 4 το άρθρο 86 συγκρούεται και ακυρώνει σχεδόν ολοκληρωτικά τη διάταξη του άρθρου 26 Συντ σχετικά με την διάκριση των εξουσιών καθώς η Βουλή είναι η αρμόδια προκειμένου να κινήσει την ποινική δίωξη και όχι η εισαγγελική αρχή.

Η βία κατά των γυναικών γράφουν η Φραγκέτη Κατερίνα και η Κροκίδα Μαρία Η βία κατά των γυναικών αποτελεί τροχοπέδη για την επίτευξη των στόχων της ισότητας, της ανάπτυξης και της ειρήνης. Παραβιάζει, αποδυναμώνει ή εκμηδενίζει την απόλαυση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών. Η μακροχρόνια αποτυχία για την προστασία και προώθηση των δικαιωμάτων και των ελευθεριών στην περίπτωση της βίας κατά των γυναικών είναι ένα θέμα ανησυχίας για όλα τα κράτη γεγονός που επιτάσσει την λήψη μέτρων για την αντιμετώπιση της. Σε όλες τις κοινωνίες, σε μεγαλύτερο ή μικρότερο βαθμό, οι γυναίκες και τα κορίτσια υπόκεινται σε σωματική, σεξουαλική και ψυχολογική κακοποίηση ανεξαρτήτως εισοδήματος, τάξης και κουλτούρας. (1)Ο ΒΙΑΣΜΟΣ Ο όρος «βία κατά των γυναικών» περιλαμβάνει κάθε πράξη βίας που στηρίζεται στο φύλο και έχει ως αποτέλεσμα ή είναι δυνατό να έχει ως αποτέλεσμα, την σωματική, σεξουαλική ή ψυχολογική βλάβη ή πόνο για τις γυναίκες, συμπεριλαμβανομένων των απειλών τέτοιων πράξεων, τον εξαναγκασμό ή την αυθαίρετη στέρηση της ελευθερίας είτε αυτό προκύπτει στην δημόσια είτε στην ιδιωτική ζωή( παρ. 113 «4η Παγκόσμια Διάσκεψη Γυναικών της Πλατφόρμας Δράσης του Πεκίνο»), στον ελληνικό ποινικό κώδικα το έγκλημα του βιασμού κωδικοποιείται στο άρθρο 336 «όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της τιμωρείται με κάθειρξη». Συγκεκριμένα, έρευνες έχουν δείξει ότι γύρω από το έγκλημα του βιασμού και όσον αφορά το θύμα και τον δράστη υφίσταται ένα πλατιά διαδεδομένο στερεότυπο, βαθιά ριζωμένο στην συνείδηση των κοινωνικών ομάδων καθώς επίσης και στους διάφορους φορείς απονομής ποινικής δικαιοσύνης. Εξαιτίας αυτού του στερεοτύπου, τα θύματα του βιασμού στιγματίζονται περισσότερο από τον δράστη. Πέρα από την αναμενόμενη θυματοποίηση στην οποία υποβάλλουν τον εαυτό τους, οδηγούνται σε μία επιπρόσθετη θυματοποίηση εξαιτίας της ταλαιπωρίας που βιώνουν μέσα στο ποινικό σύστημα. Τα στερεότυπα αυτά, συντελούν στην αναπαραγωγή μιας παραμορφωμένης εικόνας του εγκλήματος ,τροφοδοτούν επιλεκτικά το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης, αποθαρρύνουν την καταγγελία του και ενοχοποιούν τον θύμα. Συνεπώς οι δράστες μένουν στην συντριπτική πλειοψηφίας τους ατιμώρητοι. Μεγάλο ποσοστό των θυμάτων του βιασμού αυτό-ενοχοποιούνται, και τελικά επιλέγουν να μην καταγγείλουν το συμβάν στις αστυνομικές αρχές εγκλήματος κυρίως λόγω του ψυχικού τραυματισμού που έχουν υποστεί , με αποτέλεσμα να καθίσταται πολύ δύσκολη η εξακρίβωση της τέλεσης του εγκλήματος,, σε συνδυασμό με την έλλειψη εμπιστοσύνης που έχουν απέναντι τους αναφορικά με τον τρόπο που θα χειριστούν την υπόθεση. Η τελική απόφαση τους για καταγγελία ,δεν είναι στιγμιαία διαδικασία, αντιθέτως περνά από πολλά στάδια. Αρχικά το θύμα πρέπει να ορίσει το έγκλημα ως βιασμό. Τα συναισθήματα που βιώνει το θύμα μετά τον βιασμό το καθιστούν ιδιαιτέρως ευάλωτο στην κοινωνική επιρροή, συνεπώς αν αυτή είναι αντίθετη με τον χαρακτηρισμό του ως έγκλημα, τότε δεν υπάρχει περίπτωση τελικά το θύμα να το καταγγείλει. Στην συνέχεια πρέπει να προσδιορίσει την σοβαρότητα του εγκλήματος. Η κοινωνική επιρροή παίζει και εδώ σημαντικό ρόλο καθώς όσο πιο σοβαρό το θεωρεί, τόσο αυξάνονται οι πιθανότητες καταγγελίας. Τέλος, η κοινωνική επιρροή είναι παρούσα και στην τελική επιλογή του θύματος, αφού αν εκείνη δεν είναι σύμφωνη, το θύμα θα επιλέξει κάποια από τις εναλλακτικές λύσεις για να διευθετήσει την κρίση που έχει υποστεί. Στο παρελθόν το αρ.336 ΠΚ άφηνε απέξω τον βιαστή σύζυγο, δεδομένου ότι προέβλεπε την «εξώγαμη» συνουσία κι όχι απλά την «συνουσία». Ως εκ τούτου, η γυναίκα

έπρεπε να υποστεί την όποια βίαιη συμπεριφορά του συζύγου της, ως μέρος των καθηκόντων της, καθώς το ηθικό καθήκον ανοχής της πράξης αυτής υπερτερούσε έναντι της γενετήσιας ελευθερίας. Ο Ν.3500/2006 για την ενδο-οικογενειακή βία συμπεριλαμβάνει πλέον και τον βιασμό μεταξύ των συζύγων και περιπτώσεις νομολογίας όπως του βουλεύματος του ΣυμβΠλημ Ροδόπης 53/2001 αναφέρουν ότι ο κατηγορούμενος υποβιβάζει τη σύζυγο του από σύντροφο ζωής σε χρηστικό αντικείμενο σεξουαλικής ικανοποίησης, χωρίς την θέληση της και η συρροή των πράξεων της απλής σωματικής βλάβης και του βιασμού είναι αληθινή αφού προσβάλλονται διαφορετικά έννομα αγαθά, συγκεκριμένα η σωματική ακεραιότητα και η γενετήσια ελευθερία. Σύμφωνα με στατιστικά στοιχεία την περίοδο 1998-2004 καταδικάστηκαν 520 άτομα για το έγκλημα του βιασμού, χαμηλό ποσοστό αν λάβουμε υπόψιν ότι τα περισσότερα θύματα δεν το καταγγέλουν επειδή φοβούνται τον περίγυρο τους καθώς και τον διασυρμό. Οι καταδίκες δεν ταυτίζονται με την χρονική τέλεση του εγκλήματος, και ως εκ τούτου δεν αποδίδεται η αληθινή εικόνα της συγκεκριμένης μορφής εγκληματικότητας. (2)“Human trafficking” Η καταπολέμηση του «trafficking» είναι ο πιο γνωστός και αγαπητός κοινωνικός σκοπός του 21ου αιώνα. Αλλά τι στην πραγματικότητα είναι το «trafficking» ? Πίσω από την επιφάνεια του αγώνα κατά του της εμπορίας ανθρώπων υπάρχουν παραπλανητικά στατιστικά και δεκάδες διάλογοι όσον αφορά νόμους και πρωτόκολλα. Διακηρύσσοντας την αποτελεσματική δράση για την αποτροπή και την καταπολέμηση της ,κυρίως στις γυναίκες και στα παιδιά, απαιτείται μια διεθνής προσέγγιση στις χώρες προέλευσης, μεταφοράς και προορισμού που θα περιλαμβάνει μέτρα αποτροπής τέτοιου είδους εμπορίας, τιμωρίας των εμπόρων και προστασίας των θυμάτων, συμπεριλαμβανομένης της προστασίας των διεθνώς αναγνωρισμένων ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Λαμβάνοντας υπόψιν το γεγονός ότι δεν υπάρχει κάποιο παγκόσμιο όργανο που να απευθύνεται σε όλες τις πλευρές της εμπορίας ανθρώπων και να περιέχει κανόνες και πρακτικά μέτρα για την καταπολέμηση της εκμετάλλευσης των ανθρώπων, οι χώρες πείστηκαν ότι πρέπει να στηρίξουν την συνθήκη των Ηνωμένων Εθνών εναντίον του διακρατικού οργανωμένου εγκλήματος . Τα θύματα διακινούνται με σκοπό την σεξουαλική και την εργασιακή τους εκμετάλλευση και με την άφιξη τους στην χώρα προορισμού , τους κατάσχονται τα διαβατήρια και αυτομάτως τίθενται σε καθεστώς δουλείας και μέσω της εργασίας που τους επιβάλλουν, προσπαθούν να αποπληρώσουν το χρέος απέναντι στους εμπόρους. Η απειλή, η χρήση παράνομης βίας και η παράνομη κράτηση αποτελούν σοβαρές παραβιάσεις σειράς δικαιωμάτων του ελληνικού Συντάγματος όπως το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (αρ.5), της ατομικής ασφάλειας (αρ.6), της ελεύθερης κυκλοφορίας (αρ.5 παρ.4), της ελεύθερης ανάπτυξης του επαγγέλματος (αρ.22), της απαγόρευσης της δουλείας και των βασανιστηρίων (αρ. 4 ΕΣΔΑ). Ορισμένοι από τους παράγοντες που πυροδοτούν την ανάπτυξη του φαινομένου είναι η κοινωνική ανισότητα και οι έμφυλες διακρίσεις κατά των γυναικών στον κοινωνικό και εργασιακό τομέα, εσωτερικές αναταραχές και ένοπλες συγκρούσεις που καθιστούν τις γυναίκες ιδιαίτερα ευάλωτες στην θυματοποίηση, οικονομικοί παράγοντες όπως για παράδειγμα σε πολλές βαλκανικές χώρες όπου είναι σαφές ότι προτού να βελτιωθεί το επίπεδο ζωής, είναι αδύνατο να γίνουν θεμελιώδεις θετικές αλλαγές και τέλος η επιδίωξη γρήγορου και εύκολου κέρδους από την πλευρά του δράστη, δεδομένου ότι τα εισοδήματα που προέρχονται από τέτοιου είδους εμπόριο είναι σταθερά και δεν εγκυμονούν μεγάλο ρίσκο.

Η ήδη υπάρχουσα νομοθεσία δεν ενδείκνυται για την καταπολέμηση της εμπορίας λευκής σαρκός, τουναντίον η έλλειψη ενός ολοκληρωμένου νομοθετικού πλαισίου την καθιστά χαλαρή, συγκεκριμένα οι ποινές είναι αισθητά χαμηλότερες από τις ποινές που επιβάλλονται σε υποθέσεις ναρκωτικών, ενώ υφίσταται μία γενική γραφειοκρατική απροθυμία των μηχανισμών καταστολής και των κυβερνήσεων να πατάξουν το φαινόμενο. Η στρατηγική για την αντιμετώπιση του «trafficking» επικεντρώνεται γύρω από την πρόληψη, με την δημιουργία αντεγκληματικής πολιτικής σε κοινωνικό επίπεδο, εφόσον είναι ένα θέμα που αφορά όλους τους πολίτες και όχι μόνο το κράτος και συνεπώς απαιτεί συλλογική αντιμετώπιση και γύρω από την προστασία των θυμάτων με την παροχή αδειών προσωρινής παραμονής (σύμφωνα με την Οδηγία 2004 της Ε.Ε), με την ασφαλή επιστροφή στην πατρίδα και με την συνεργασία μεταξύ των φορέων που προσφέρουν αρωγή και προστασία. Ένα από τα νομοθετικά κείμενα που έχουν υπογραφεί είναι η σύμβαση του Παλέρμο. Με απόφαση της Γ.Σ του ΟΗΕ συστήθηκε επιτροπή για την κατάρτιση διεθνούς Σύμβασης κατά του Υπερεθνικού Οργανωμένου Εγκλήματος(Ad hoc Committee on the elaboration of an International Convention against Transnational Organised Crime) η οποία έχει τεθεί σε ισχύ μαζί με συμπληρωματικά Πρωτόκολλα. Πιο συγκεκριμένα το Πρωτόκολλο του Παλέρμο πραγματεύεται μέτρα για την καταπολέμηση και πρόληψη της εμπορίας ανθρώπων, ειδικά των γυναικών και των παιδιών και από τις διατάξεις του πηγάζουν τόσο αυστηρές όσο και χαλαρές υποχρεώσεις προς τα κράτη. Έχουμε δηλαδή ένα hard law συμβατικό κείμενο που περιέχει αρκετές soft law διατάξεις. Προβλέπει αυστηρές υποχρεώσεις στις διατάξεις των άρθρων 5 για την ποινικοποίηση της εμπορίας, αρ.9 για την υλοποίηση των προγραμμάτων πρόληψης καθώς και αρ.9 παρ.4 και 5 για την λήψη μέτρων εξάλειψης. Στο πλαίσιο της Ευρωπαικής Ένωσης το φαινόμενο της εμπορίας ρυθμίζεται κυρίως από την ΑπόφασηΠλαίσιο 2002/629/ΔΕΥ η οποία περιέχει κυρίως διατάξεις ποινικού δικαίου και αποσκοπεί στην εναρμόνιση των επί μέρους νομοθεσιών των κρατών μελών ως προς την δίωξη του αδικήματος. Είναι σαφές ότι το πρώτο βήμα προς την ανθρωπιστική κανονιστική αντιμετώπιση της εμπορίας ανθρώπων είναι η υιοθέτηση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης που μαζί με την ολοκλήρωση του προοδευτικού κειμένου της Απόφασης-Πλαισίου θα εναρμονίσουν τις νομοθεσίες των κρατών μελών για την παροχή ευρύτερης προστασίας των θυμάτων. (3)ΕΝΔΟΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗ ΒΙΑ Η πιο ύπουλη αλλά και πιο δύσκολα ανιχνεύσιμη μορφή βίας είναι αυτή που υφίσταται η γυναίκα από τον σύζυγο ή σύντροφο της. Σύμφωνα με σχετική έρευνα διαπιστώθηκε ότι το 98% των θυμάτων μέσα στην οικογένεια είναι γυναίκες, ενώ μία στις πέντε γυναίκες στην Ευρώπη έχει κακοποιηθεί μία φορά από τον σύντροφο ή τον σύζυγο της. Συνήθως πρόκειται για γυναίκες που είχαν βιώσει την βία σε μία προηγούμενη σχέση τους ή στο οικογενειακό τους περιβάλλον. Τα ποσοστά που ακολουθούν είναι σοκαριστικά. Στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής μία γυναίκα ξυλοκοπείται κάθε15 δευτερόλεπτα (4.000.000 γυναίκες ανά χρόνο) και 700.000 πέφτουν κάθε χρόνο θύματα βιασμού ενώ στο 50% των γυναικών που πέφτουν θύματα δολοφονίας ο δράστης είναι ο σύζυγος ή ο σύντροφος. Η «Παγκόσμια έκθεση ανάπτυξης» της Παγκόσμιας Τράπεζας αναφέρει ότι οι γυναίκες ηλικίας 15 έως 44 είναι πιο πιθανό να πεθάνουν από την άσκηση βίας μέσα στην οικογένεια παρά από τον καρκίνο του μαστού ή του τραχήλου. Κατόπιν όλων αυτών των στατιστικών

διαφαίνεται πως η ενδοοικογενειακή βία κατά των γυναικών είναι ένα φαινόμενο - μάστιγα της εποχής μας. Στο σημείο αυτό αξίζει να καταρριφτεί ο μύθος σύμφωνα με τον οποίο η βία στην οικογένεια είναι φαινόμενο των αναπτυσσόμενων χωρών όπως είναι το Πακιστάν , η Ινδία , η Αφρική. Σύμφωνα με έκθεση του Κέντρου Ερευνών Innocenti της UNICEF στην Φλωρεντία αναφέρει ότι το ποσοστό των γυναικών που έχουν πέσει θύμα κακοποίησης από το συγγενικό τους περιβάλλον κυμαίνεται από 25% έως 29% στις αναπτυγμένες χώρες όπως στην Μεγάλη Βρετανία και στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής ενώ κυμαίνεται από35% έως 45% στις αναπτυσσόμενες χώρες της Ασίας και της Αφρικής . Στην Αυστρία τα μισά διαζύγια είναι αποτέλεσμα της σωματικής κακοποίησης που δέχεται η γυναίκα ενώ στην Ελλάδα το 90%-95%των γυναικών στις φυλακές έχουν δολοφονήσει τον σύζυγο τους λόγω συνεχούς κακομεταχείρισης Στην Φιλανδία το 22%των γυναικών κακοποιούνται σωματικά από τους συντρόφους τους. Συμπερασματικά αυτά τα συγκλονιστικά στοιχεία αποδεικνύουν το παγκόσμιο χαρακτήρα της ενδοοικογενειακής βίας. Η ενδοοικογενειακή βία δεν κάνει διακρίσεις , θύματα της , όπως προκύπτει από το Διεθνές Συνέδριο της Λισαβόνας το 2000, είναι τόσο γυναίκες με χαμηλό οικονομικό και μορφωτικό υπόβαθρο όσο και μορφωμένες και επαγγελματικά επιτυχημένες γυναίκες. Οι τρόποι εκδήλωσης της ενδοοικογενειακής βίας ποικίλλουν σε ψυχολογική, στην οποία εντάσσεται και η λεκτική, σε οικονομική όπου ο σύζυγος επιδιώκει την οικονομική εξάρτηση της γυναίκας του από τον ίδιο, σε σωματική , από ένα ελαφρύ χαστούκι ενώ μπορεί να φτάσει μέχρι και τον θάνατο και τέλος είναι και ο εξαναγκασμός σε τέλεση σεξουαλικής πράξης. Η ελληνική έννομη τάξη προστατεύει το θύμα της ενδοοικογενειακής βίας με διάφορες νομοθετικές διατάξεις τόσο στο ποινικό και αστικό δίκαιο , όσο και σε στις διατάξεις του Συντάγματος και αλλά και των διεθνών συμβάσεων που έχει επικυρώσει η χώρα μας. Συγκεκριμένα το 19ο κεφάλαιο του ποινικού κώδικα αναφέρεται στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας, ενώ υπάρχουν και αρκετές σχετικές διατάξεις στα εγκλήματα κατά της ζωής της προσωπικής ελευθερίας κ.α. ( π.χ: αρ. 336, 337). Αναφορικά με τια αστικές αξιώσεις του το θύμα μπορεί να τις αναζητήσει στο αρ. 932 για τις αδικοπραξίες, ενώ το θύμα μπορεί να ζητήσει διαζύγιο και διατροφή λόγω ισχυρού κλονισμού και παράλληλα μπορεί να ασκήσει ασφαλιστικά μέτρα με την αιτιολογία του « κατ'επείγοντος», όπως έκρινε το Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης το 2011 με την με αριθμ. 27354 απόφαση του. Σε επίπεδο συνταγματικής προστασίας τα αρ. 2,21 παρ. 1,7 παρ.2, επισημαίνουν την αξία της οικογένειας ,της ανθρωπινής αξιοπρέπειας και γενικά απαγορεύουν κάθε πρόκληση σωματικής η ψυχολογικής βίας. Τέλος η Ελλάδα έχει προβεί στην κύρωση κάποιων διεθνών συμβάσεων όπως: H Σύμβαση για την εξάλειψη των Διακρίσεων κατά των Γυναικών το 1983, το προαιρετικό πρωτόκολλο της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, κ.α. Το νομικό πλαίσιο για την καταπολέμηση των περιπτώσεων ενδοοικογενειακής βίας είναι ο νόμος 3500/06. Ανάμεσα στις άλλες διατάξεις του έχουν γίνει και οι παρακάτω μεταρρυθμίσεις όπως: η ποινικοποίηση του βιασμού στο γάμο, η παροχή προστασίας και στην μόνιμη σύντροφο του δράστη της ενδοοικογενειακής βίας, η καθιέρωση της ενδοοικογενειακής βίας ως τεκμήριο ισχυρού κλονισμού του γάμου, και ο θεσμός της ποινικής διαμεσολάβησης , όπως προκύπτει από την με αριθμ 2/2007 Απόφαση του Αρείου Πάγου. Σύμφωνα με τον θεσμό αυτό στα πλημμελήματα ενδοοικογενειακής βίας ο Εισαγγελέα μπορεί να απέχει από την κίνηση της ποινικής διαδικασίας ύστερα από η υποβολή ανεπιφύλακτης δήλωσης εκ μέρους του προσώπου στο οποίο αποδίδεται η

τέλεση του εγκλήματος, ότι είναι πρόθυμο να υποσχεθεί σωρευτικά ότι δεν θα τελέσει στο μέλλον οποιαδήποτε παρόμοια πράξη και ότι σε περίπτωση ήδη υφιστάμενης συνοίκησης δέχεται να μείνει εκτός οικογενειακής κατοικίας για εύλογο χρονικό διάστημα. Παράλληλα θα πρέπει και ο παθών να δέχεται την εφαρμογή της ποινικής διαμεσολάβησης. Πέρα όμως από τα παραπάνω βήματα που έχει κάνει η ελληνική έννομη τάξη, υπάρχουν αρκετά νομοθετικά κενά που πρέπει να καλυφθούν. Προσωπικά πιστεύω ότι θα πρέπει οι Έλληνες νομοθέτες να δημιουργήσουν διατάξεις, ποινικού και αστικού δικαίου, ειδικά αναφερόμενες στην ενδοοικογενειακή βία έτσι ώστε η διαδικασία απονομής δικαιοσύνης να είναι αμεσότερη αλλά και ταχύτερη, για να αυξηθεί και ο αριθμός καταγγελιών των περιστατικών. (4)Η ΣΕΞΟΥΑΛΙΚΗ ΠΑΡΕΝΟΧΛΗΣΗ ΤΟ ΦΑΙΝΟΜΕΝΟ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ. Η σεξουαλική παρενόχληση έχει κάνει την εμφάνιση της σε παγκόσμιο επίπεδο. Σεξουαλική παρενόχληση είναι κάθε προσβλητική συμπεριφορά που θίγει την αξιοπρέπεια του ανθρώπου και την ισότητα των δύο φύλων. Μπορεί να κλιμακωθεί από ανεπιθύμητα βλέμματα , σχόλια , ακόμα και αστεία με σεξουαλικό περιεχόμενο και να φτάσει μέχρι και σε επίμονα πιεστικές προτάσεις για σεξουαλική επαφή με ακραία εκδήλωση τον βιασμό. Ως σεξουαλική παρενόχληση στην Ελλάδα νοείται εκείνη που πραγματοποιείται στο χώρο της εργασίας. Θύματα είναι κυρίως νέες γυναίκες που απασχολούνται σύντομο χρονικό διάστημα στην επιχείρηση. Σχετική έρευνα του Κέντρου Ερευνών για Θέματα Ισότητας το 2003 σε 1.200 εργαζόμενες γυναίκες απέδειξε ότι το 10% έχει υποστεί τέτοιου είδους παρενόχληση ενώ το 15% γνωρίζει αντίστοιχο περιστατικό. ΝΟΜΙΚΗ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΟΣ. Μια πρώτη προσπάθεια για την νομική επίλυση του ζητήματος έγινε με τον νόμο 3304/05 , για την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης και σε θέματα εργασίας .Ο νόμος όμως που αποτέλεσε τομή για την αντιμετώπιση του προβλήματος είναι ο 3488/06 όπου για πρώτη φορά διατυπώνεται ότι η σεξουαλική παρενόχληση αποτελεί διάκριση λόγω φύλου. Ο νόμος 3488/06 ορίζει ως σεξουαλική παρενόχληση κάθε εκδήλωση οποιασδήποτε μορφής ανεπιθύμητης λεκτικής ,μη λεκτικής ή σωματικής συμπεριφοράς σεξουαλικού χαρακτήρα , με σκοπό ή αποτέλεσμα την προσβολή της αξιοπρέπειας ενός ατόμου, ιδίως με τη δημιουργία εκφοβιστικού , εχθρικού , εξευτελιστικού, ταπεινωτικού ή επιθετικού περιβάλλοντος. Με το νόμο αυτό έγιναν αρκετές καινοτομίες μεταξύ των οποίων είναι η διεύρυνσή της αρχής της ίσης μεταχείρισης και σε σχέσεις εργασίας Δημοσίου τομέα, η καθιέρωση της ισότητας στην αμοιβή και η διευκρίνιση της έννοιας της αμοιβής . Η απαγόρευση της καταγγελίας οποιασδήποτε μορφής εργασίας λόγω φύλου ή εκδικητικής συμπεριφοράς του εργοδότη, τονίζει την υποχρέωση των συνδικαλιστικών οργανώσεων για την ενημέρωση των μελών τους και την εφαρμογή του νόμου. Ακόμα κατοχυρώνει τις μορφές προστασίας του ζημιωθέντος από την μη εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης, με την δικαστική προστασία ,διοικητική προσφυγή και προσφυγή στο Συνήγορο του Πολίτη. Μια επιπρόσθετη ευνοική ρύθμιση είναι η μερική αντιστροφή του βάρους απόδειξης. Έτσι σε ζητήματα διακρίσεων λόγω φύλου το βάρος απόδειξης το φέρει ο καθού κατά του οποίου στρέφεται το θύμα, κυρίως εξαιτίας της αδυναμίας συλλογής αποδεικτικού υλικού από το θύμα. Τέλος, προβλέπει τους τρόπους προστασίας του θύματος . Όσον αφορά τις αστικές αξιώσεις του, μπορεί να ασκήσει αυτοτελή αγωγή σύμφωνα με το αρ.914 ΑΚ ( αδικοπραξίες) αξιώνοντας κάθε είδους αποζημίωση, ενώ σύμφωνα με το αρ. 16 του

παρόντος νόμου έχει τη δυνατότητα να ζητήσει αναγνώριση ακυρότητας καταγγελίας της σύμβασης εργασίας εκ μέρους του εργοδότη , καθώς και αποζημίωση για θετική ή αποθετική ζημία. Ακόμα το θύμα μπορεί να απευθυνθεί στο Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας με σκοπό να επιδικαστεί πρόστιμο στο εργοδότη και μπορεί το Υπουργείο Εργασίας να αποφασίσει την προσωρινή ή οριστική διακοπή της επιχείρησης. Αναφορικά με την προστασία του από τον Ποινικό Κώδικα το αρ. 16 του ν.3488/06 αναφέρει ότι αν κάποιος διαπράξει το έγκλημα το αρ.337 Π.Κ για την προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας στο εργασιακό περιβάλλον εκμεταλλευόμενος την θέση του θύματος , διώκεται ύστερα από την υποβολή έγκλησης και προβλέπεται φυλάκιση του από 6 μήνες έως 3 χρόνια και χρηματική ποινή έως 1.000 ευρώ. ΟΠΩΣ ΕΠΙΣΗΜΑΝΕ ΚΑΙ Ο ΦΙΟΝΤΟΡ ΝΤΟΣΤΟΓΙΕΦΣΚΙ« ΟΙ ΓΥΝΑΙΚΕΣ ΕΙΝΑΙ ΙΚΑΝΕΣ ΑΠΟ ΤΟ ΜΗΔΕΝ ΝΑ ΚΑΝΟΥΝ ΤΟ ΠΑΝ» , ΑΣ ΚΡΑΤΗΣΟΥΜΕ ΑΥΤΟ ΩΣ “ ΕΠΙΜΥΘΙΟ” ΚΑΙ ΑΣ ΠΡΟΣΠΑΘΗΣΟΥΜΕ ΩΣ ΝΕΟΙ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ ΑΛΛΑ ΠΡΟΠΑΝΤΩΣ ΩΣ ΠΟΛΙΤΕΣ ΤΟΥ ΚΟΣΜΟΥ ΝΑ ΚΑΤΑΣΤΑΛΛΕΙ Η ΒΙΑ ΚΑΤΑ ΤΩΝ ΓΥΝΑΙΚΩΝ.

Mισθολογική διαφοροποίηση των νέων εργαζομένων έως 25 ετών Γράφει ο Τασιόπουλος Σταύρος Σύμφωνα με τον νόμο 4046/2012 και την Πράξη Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 6/28-2-2012 Περίληψη: Σε αυτό το κείμενο εξετάζεται από νομικής απόψεως το ζήτημα που έχει ανακύψει σχετικά με τις μειώσεις των μισθών σύμφωνα με τους πρόσφατους νόμους και με αφορμή αυτές, το συγκεκριμένο ζήτημα της μισθολογικής διαφοροποίησης της περαιτέρω μείωσης των μισθών για τους νέους εργαζόμενους έως 25 ετών. Παρουσιάζεται λαμβάνοντας υπ’ όψιν την βιβλιογραφία και την σχετική αρθρογραφία νομικών και καθηγητών Νομικής, το κατά πόσον αυτή η απόφαση είναι νόμιμη κατά το νομικό – δικαιϊκό πλαίσιο στην ελληνική έννομη τάξη και σύμφωνα με το Σύνταγμα. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α’: η ρύθμιση Αρχικά σχετικές διατάξεις με την εξεταζόμενη ρύθμιση αποτελούν το αρ. 2 παρ. 6 του ν. 3845/2010 για τη σύμβαση εργασίας εργασιακής εμπειρίας για τους εγγεγραμμένους άνεργους μέχρι 24 ετών, το αρ. 74 παρ. 8 του ν. 3863/2010 για τη δυνατότητα καθορισμού ειδικών όρων απασχόλησης για έναν νεοεισερχόμενο στην αγορά εργασίας κάτω των 25 ετών (αμοιβή στο 80% του μισθού), το αρ. 74 παρ. 9 του ν.3863/2010, για τις ειδικές συμβάσεις μαθητείας για νέους 15-18 ετών (αμοιβή 70% του κατώτατου μισθού). Σε αυτές τις διατάξεις τέθηκε στην μετά μνημονίων εποχή το θέμα μισθολογικής διαφοροποίησης για νέους εργαζόμενους. Πλέον το υπάρχον καθεστώς διαμορφώνεται ως εξής. Στην παρ. 29 του κεφ. Ε’ «Διαρθρωτικές Μεταρρυθμίσεις» του Μνημονίου Οικονομικής και Χρηματοπιστωτικής Πολιτικής, το οποίο εγκρίθηκε με το αρ. 1 παρ. 2 ν. 4046/2012 και προσαρτήθηκε σε αυτόν ως παράρτημα V, διατυπώνονται, μεταξύ άλλων, οι δεσμεύσεις αφ’ ενός «μια άμεση επανευθυγράμμισης του επιπέδου του κατώτατου μισθού που καθορίζεται από την εθνική γενική συλλογική σύμβαση κατά 22 τοις εκατό σε όλα τα επίπεδα βάσει της προϋπηρεσίας, της οικογενειακής κατάστασης και των ημερήσιων/μηνιαίων μισθών» και αφ’ ετέρου «μια επιπλέον μείωση 10 τοις εκατό του κατώτατου μισθού για τους νέους η οποία θα ισχύει γενικά και χωρίς περιοριστικούς όρους (για τα άτομα κάτω των 25) (προαπαιτούμενη δράση)». Αντίστοιχα, στην παρ. 4.1 «Διασφάλιση της ταχείας προσαρμογής της αγοράς εργασίας και ενίσχυση των θεσμών της αγοράς εργασίας» του Κεφαλαίου 4 «Διαρθρωτικές Μεταρρυθμίσεις για την Ενίσχυση της Ανάπτυξης» του Μνημονίου Συνεννόησης στις Συγκεκριμένες Προϋποθέσεις Οικονομικής Πολιτικής, το οποίο ομοίως εγκρίθηκε και προσαρτήθηκε ως παράρτημα V στον ως άνω νόμο, επαναλαμβάνεται, επίσης μεταξύ άλλων, ότι «οι ελάχιστοι μισθοί που ορίζονται από την εθνική γενική συλλογική σύμβαση εργασίας θα μειωθούν κατά 22% σε σύγκριση με το επίπεδο που ίσχυε την 1η Ιανουαρίου 2012» και ότι «για τους νέους κάτω των 25 ετών, οι μισθοί που ορίζονται από την εθνική γενική συλλογική σύμβαση εργασίας θα μειωθούν κατά 32% χωρίς περιοριστικούς όρους». Περαιτέρω ο βασικός μισθός για τους νέους διαμορφώνεται στο μεικτό ποσό των 510,95 ευρώ (καθαρό 425,86) και το βασικό

ημερομίσθιο στο μεικτό ποσό των 22,83 ευρώ (καθαρό 19,06). Ο ν. 4093/2012 προσδιορίζει σαφώς το πλαίσιο κατώτατων μισθών με τις νέες τροποποιήσεις, και ορίζεται ότι οι μειώσεις επέρχονται με μονομερή απόφαση του εργοδότη στο πλαίσιο του διευθυντικού του δικαιώματος. Οι ρυθμίσεις αυτές αφορούν την τρέχουσα συγκυρία και ισχύουν μέχρι τη λήξη της περιόδου οικονομικής προσαρμογής που προβλέπουν τα Μνημόνια που προσαρτώνται στο ν. 4046/2012, διατηρείται όμως παράλληλα η δυνατότητα ευνοϊκότερων ρυθμίσεων με συλλογικές συμβάσεις εργασίας καθώς και ατομικές συμβάσεις εργασίας σύμφωνα με την παρ. ΙΙ, 11,3 του ν. 4093/2012. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β’: το πρότερο καθεστώς Το κατώτατο όριο μισθού μέχρι την ψήφιση των νόμων για την εφαρμογή των Μνημονίων Yφίσταται ένα κατώτατο όριο μισθού που καθορίζεται ανεξάρτητα από το είδος της εργασίας που προσφέρεται καθώς και ένα κατώτατο όριο μισθού που ορίζεται χωριστά για τα διάφορα είδη εργασίας. Ο γενικός κανόνας ήταν ότι οι εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας αφορούν τους εργαζόμενους όλης της χώρας (αρ. 3 παρ. 1α ν.1876/1990) και καθορίζουν τους ελάχιστους όρους εργασίας που ισχύουν για τους εργαζομένους όλης της χώρας (αρ.8 παρ. 1 ν.1876/1990). Το κατώτατο όριο μισθού καθοριζόταν από τις εθνικές γενικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας σύμφωνα με το ν.1876/1990. Η σημασία του κατώτατου αυτού ορίου έγκειται στο ότι η αμοιβή της εργασίας δεν μπορεί ποτέ να είναι κατώτερη από το όριο αυτό. Η βασική αποστολή αυτού του θεσμού είναι η εξασφάλιση ενός ζωτικού ορίου συντήρησης για τον εργαζόμενο (ημερομίσθιο ασφάλειας όπως ονομαζόταν από την εθνική σ.σ.εργ. από τις 262-1975). Το κατώτατο όριο μισθού σύμφωνα με το ν. 1876/1990 για τον μισθωτό όριζε ότι μπορούσε να επιλέγει τον ευνοϊκότερο μισθό που προβλέπεται από τις τυχόν περισσότερες συλλογικές συμβάσεις εργασίας που ισχύουν για αυτόν. Εξαίρεση υπήρχε για τα κατώτατα όρια ομοιοεπαγγελματικών συμβάσεων που δεν υπερίσχυαν έναντι των κατώτατων ορίων άλλων συλλογικών συμβάσεων έστω και αν ήταν ευνοϊκότερες με εξαίρεση την εθνική γενική συλλογική σύμβαση εργασίας, αρ.10 ν.1870/1990. Ο ν. 1876/1990 επέβαλε την πλήρη αυτονομία στη συλλογική διαπραγμάτευση μισθών, η οποία γινόταν στον ιδιωτικό τομέα σεβαστή, μέχρι την ψήφιση των Μνημονίων. Η συλλογική διαπραγμάτευση για το ύψος των μισθών ανήκε στις επαγγελματικές οργανώσεις των εργαζομένων και των εργοδοτών κατά το μέτρο που είχαν την δυνατότητα να συνάπτουν συλλογικές συμβάσεις εργασίας. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ’: γενικές αρχές εκ του Συντάγματος Η συνταγματική έννομη τάξη την οποία προσδιορίζει το Σύνταγμα καθιερώνει την αρχή της συλλογικής αυτονομίας, η οποία λειτουργεί ως ατραπός για τη συλλογική ρύθμιση των σχέσεων μεταξύ των συλλογικών παραγόντων στο οικονομικό πεδίο της εξαρτημένης

εργασίας, ενώ ταυτόχρονα επιφυλάσσει στο κράτος ένα ρυθμιστικό και συντονιστικό ρόλο αναφορικά με την οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας. Οι κατά το αρ. 22 παρ. 2 Σ. Γενικοί όροι εργασίας, ο καθορισμός των οποίων επαφίεται στον νομοθέτη, χωρίς όμως να πλήττεται η συνταγματικά κατοχυρωμένη συλλογική αυτονοία, είναι εκείνοι οι οποίοι έχον ως αντικείμενο τη γενική θεσμική διάπλαση της σχέσης εργασίας και τη ρύθμιση σχετικών με αυτήν ζητημάτων που αφορούν στο γενικότερο κοινωνικό συμφέρον. Το γενικότερο κοινωνικό συμφέρον προσδιορίζεται προεχόντως από το αρ.106 Σ, που αποτελεί τη βάση επιβίωσης της Πολιτείας και παράλληλα το συνταγματικά προβλεπόμενο όριο του πεδίου εξουσίας του κρατικού νομοθέτη έναντι των φορέων της συλλογικής αυτονομίας. Η διάταξη αυτή κατά τη συστηματική της ερμηνεία προσανατολίζεται προς τον χαρακτήρα του οικονομικού συστήματος που καθιερώνει το Σύνταγμα, την κοινωνικά δεσμευμένη οικονομία της αγοράς, όπου ο θεσμικός ρόλος του κράτους ανάγεται στην διαμόρφωση και το συντονισμό της οικονομικής δραστηριότητας. Από τη συνδυασμένη εφαρμογή και ερμηνεία των αρ. 23 παρ. 1, 22 παρ. 2 και 106 του Συντάγματος προκύπτει ότι το θέμα της ρύθμισης των αποδοχών των εργαζομένων αποτελεί καίριο ζήτημα συλλογικής αυτονομίας και δεν μπορεί να επιτελείται από το κράτος. Εάν προβάλλονται λόγοι γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος που συνδέονται άμεσα με την υπόσταση της εθνικής οικονομίας δύναται να λεχθεί ότι ακόμα και τότε δεν εμπίπτουν οι αποδοχές των εργαζομένων στο ρυθμιστικό πεδίο του κράτους. Κατά την αρχή του κοινωνικού κράτους η διατήρηση της κοινωνικής συνοχής είναι επιβεβλημένη με τη θέσπιση κατώτατων ορίων προστασίας και κυρίως κατώτατου μισθού στο μέτρο της προστασίας της εργασιακής δύναμης σε συνθήκες στοιχειώδους αξιοπρέπειας. Περαιτέρω η προστασία νοείται και στην αρχή της ίσης αμοιβής για ίση εργασία, σύμφωνα και με τα άρθρα 22 παρ.1β, 4 παρ.1 του Συντάγματος. Επίσης η αρχή του κοινωνικού κράτους αρ. 25 παρ.1 Σ, συνέχεται στενά με τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της προστασίας της αξίας του ανθρώπου (αρ.2 παρ.1 Σ), την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (αρ.5 παρ.1 Σ), και την κοινωνική διάσταση που η αρχή αυτή αναπτύσσει μέσα από το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της εργασίας τόσο ως κοινωνικό δικαίωμα όσο και ως κοινωνικό, αρ.22 παρ.1 Σ. Η συνταγματική αναγνώριση της εργασίας σε διττό επίπεδο ως ατομικό δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας όσο και ως κοινωνικό δικαίωμα αναδεικνύει τη σημασία την οποία αναγνωρίζει το Σύνταγμα και πρέπει να αποδίδει το κράτος στην εργασία. Το αρ. 22 παρ.1 Σ, προβάλλει την υποχρέωση του νομοθέτη να παράγει δίκαιο που προάγει και βελτιώνει την εργασία αν και υπάρχει ο ισχυρισμός ότι πρόκειται απλώς περί μιας κατευθυντήριας αρχής, και σύμφωνα με αυτή τη διάταξη γεννάται η αξίωση για ένα ελάχιστο όριο αξιοπρεπούς διαβίωσης. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ’: η αξία του ανθρώπου Δύναται να λεχθεί ότι οι ρυθμίσεις της επίμαχης Π.Υ.Σ. που δεν συναρτούν τη μείωση μισθών με τον προσδιορισμό ενός ελάχιστου ποσού αποδοχών, ώστε να διασφαλίζεται το

ελάχιστο επίπεδο αξιοπρεπούς διαβίωσης, αντίκεινται στις αρχές της του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου και του κοινωνικού κράτους δικαίου με βάση τις διατάξεις αρ.2 παρ. 1 και αρ. 5 παρ. 1 του Συντάγματος καθώς επίσης και στην απαγόρευση παραβίασης ενός ελάχιστου ορίου προστασίας των ατομικών και κοινωνικών δικαιωμάτων. Με την εφαρμογή της Π.Υ.Σ. 6/28-2-2012, για μια μεγάλη μερίδα εργαζομένων σηματοδοτείται (ιδίως όσων αμείβονται με τα κατώτατα όρια της εθνικής γενικής συλλογικής σύμβασης εργασίας) η υποβάθμιση της οικονομικής τους κατάστασης σε επίπεδο χαμηλότερο από το ελάχιστο όριο διαβίωσης και το όριο φτώχειας, όπως αυτό οριοθετήθηκε με βάση τα επίσημα και δημοσιευμένα για το έτος 2010 στοιχεία της ΕΛ.ΣΤ.Α. Οι μειώσεις των κατώτατων ορίων μισθών, που προβλέπονται προσβάλλουν την συνταγματική αρχή του αρ. 2 παρ. 1 Σ, περί του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, θέτοντας μάλλον σε κίνδυνο την αξιοπρεπή διαβίωση των εργαζομένων. Σύμφωνα με την προβλεπόμενη μείωση στην ε.γ.σ.σ.ε. 2010-2012, ο κατώτατος μισθός μειώθηκε από τα 751,39 στα 586,08 ευρώ και για τους νέους έως 25 ετών στα 510,95, διαμορφώνοντας έτσι ένα εισόδημα της τάξης των 510,95 επί 14 μισθοί, στα 7153,3 ευρώ μεικτά. Με αυτά τα δεδομένα επέρχεται υποβάθμιση της θέσης των νέων εργαζομένων οδηγώντας τους αυτομάτως κάτω από το όριο της φτώχειας κατά άτομο, και παράλληλα υπάρχει παρέκκλιση από τις συνταγματικές επιταγές της διασφάλισης ενός ελάχιστου επιπέδου αξιοπρεπούς διαβίωσης όπως αναφέρθηκε. Οι λόγοι γενικού κοινωνικού συμφέροντος ή δημοσίου, δεν δικαιολογούν την προσβολή της ανθρώπινης αξίας, ούτε για ένα μεταβατικό χρονικό διάστημα, ούτε λόγοι αντιμετώπισης ανεργίας ή και ενίσχυση ανταγωνιστικότητας, μιας και θίγουν τον πυρήνα του δικαιώματος που προβλέπεται από το Σύνταγμα. Το Σύνταγμα στο αρ. 2 παρ. 1, είναι σαφέστατο ορίζοντας για την ανθρώπινη αξία ότι δεν εξαντλείται σε μια αρνητική υποχρέωση ‘’σεβασμού’’ εκ μέρους της πολιτείας, αλλά εκτείνεται στην θετική εκ μέρους της ‘’προστασία’’ έναντι προσβολών της και από ιδιώτες. Συνάγεται λοιπόν ότι το κράτος σε καμία περίπτωση δεν δύναται να αποτολμήσει να παραβιάσει τα όσα έχει ως υποχρέωση να προστατεύει, αποκλείοντας κάθε αντίθετη λογική περί δημοσίου συμφέροντος. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε’: αρχή της ισότητας και απαγόρευση διάκρισης λόγω ηλικίας Η ρύθμιση του άρθρου 1 παρ. 2 της Π.Υ.Σ. 6/28-2-2012, δύναται να λεχθεί ότι εισάγει δυσμενή διάκριση σε βάρος των νέων κάτω των 25 ετών με αμοιβή μειωμένη κατά 32% σε σχέση με το κατώτατο όριο της ισχύουσα ε.γ.σ.σ.ε. Αυτή νοείται ως παραβίαση του αρ. 4 του Συντάγματος σύμφωνα με το οποίο οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, καθώς και του αρ. 22 παρ. 1 εδ. β περί της μισθολογικής ισότητας για ίδια ή ίσης αξίας εργασία. Στο άρ. 4 καθιερώνεται ταυτοχρόνως και η ισότητα του νόμου απέναντι στου πολίτες, έτσι προκύπτει η δέσμευση του νομοθέτη καθώς και του νομοθετικού οργάνου να νομοθετεί για τη ρύθμιση ουσιωδώς ομοίων πραγμάτων και καταστάσεων με τρόπο ώστε να μην στοιχειοθετείται διαφορετική μεταχείριση με διακρίσεις. Επίσης η προστασία της νεότητας σύμφωνα με το αρ 21 παρ. 3 του Συντάγματος, επιβάλλει την ιδιαίτερη μέριμνα του νομοθέτη απέναντι στην κατηγορία των νέων εργαζομένων, οι

οποίοι σαφώς και πλήττονται από την οικονομική κρίση και την ανεργία. Στο σημείο αυτό όπως και στην προστασία της αξίας του ανθρώπου, κανένας λόγος γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, ελεγχόμενος παρ’ όλα αυτά από τα δικαστήρια, δεν μπορεί να συντρέχει και να δικαιολογεί ρυθμίσεις μισθολογικής ανισότητας. Η αντίθεση στις συνταγματικές αρχές της ισότητας αρ. 4 παρ. 1 και 22 παρ. 1 εδ. β’ του Συντάγματος, προκύπτει ως λογικό συμπέρασμα μιας και η ρύθμιση εισάγει ευθέως διάκριση μέσω της μισθολογικής διαφοροποίησης των νέων κάτω των 25 ετών εν συγκρίσει με τους συναδέλφους τους μεγαλύτερης ηλικίας. Οι πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις προστατεύουν το δικαίωμα σε ίση και δίκαιη αμοιβή ώστε να εξασφαλίζεται για όλους τους εργαζομένους ένα αξιοπρεπές επίπεδο διαβίωσης, ενώ ταυτόχρονα επιβάλλεται στο Κράτος να μην επιτρέπει παραβιασεις καθώς και να απέχει από την εισαγωγή ρυθμίσεων άνισης μεταχείρισης σχετικά με την αμοιβή, και διακρίσεις με βάση την ηλικία. Μια τέτοια διάκριση θα ήταν θεμιτή μόνον αν αντικειμενικά αποσκοπούσε στην προστασία των ευάλωτων αυτών ηλικιακών ομάδων και όχι στην μείωση του γενικά προβλεπόμενου κατώτατου ορίου προστασίας τους. Σύμφωνα με την συνταγματική αρχή της ισότητας καμία διάκριση που εδράζεται σε στοιχεία τυχαία, άσχετα ή συγκυριακά τα οποία δεν συνδέονται με ουσιαστικές διαφοροποιήσεις των επιμέρους περιπτώσων, δεν μπορεί να γίνει ανεκτή. Στην υπό κρίση περίπτωση διαφοροποιήσεων ως προς την διάκριση με βάση το τυπικό και ουσιαστικό κριτήριο του είδους πλευράς τους εργασίας.

πρόκειται για θέσπιση τυχαίων και ατεκμηρίωτων μεταχείριση των εργαζομένων για τους οποίους γίνεται συγκυριακό στοιχείο της ηλικίας τους και όχι με βάση το και της ποιότητας και ποσότητας της παρεχόμενης από

Σε τέτοιες περιπτώσεις διαφοροποιήσεων η νομολογία των δικαστηρίων επιμένει να ελέγχει τη συνάφεια των κριτηρίων της διαφοροποίησης προς τον επιδιωκόμενο σκοπό της ρύθμισης. Στην εξεταζόμενη περίπτωση δεν προκύπτει από κάποιο στοιχείο στενός αιτιακός ή λογικός σύνδεσμος της προστασίας της εθνικής οικονομίας με την μείωση των κατώτατων ορίων των μισθών των νέων κάτω των 25 ετών περαιτέρω της γενικής μείωσης. Η ρύθμιση αυτή λοιπόν έχει χαρακτήρα καθαρά συγκυριακό με μάλλον χαλαρό και ασταθή δεσμό με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε να προκύπτει αντίθεση και σύγκρουση με το άρθρο 4 του Συντάγματος. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΣΤ’: το ευρωπαϊκό πλαίσιο Η διάκριση που είσαγεται με την εξεταζόμενη Π.Υ.Σ. αναφορικά με την ηλικία των εργαζομένων, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ε.Ε. Τόσο κατά το πρωτογενές ευρωπαϊκό δίκαιο, όπου σύμφωνα με το άρ. 21 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., που έχει πλέον ίδιο νομικό κύρος με τις Συνθήκες της Ε.Ε. όσο και κατά το παράγωγο ευρωπαϊκό δίκαιο με το οποίο εξειδικεύεται το αρ. 21 του Χάρτη, με την Οδηγία 2000/78 ΕΚ και την εφαρμογή της ν.3304/2005, η ηλικία απαγορεύεται ως κριτήριο διάκρισης.

Περαιτέρω στην Οδηγία αυτή εκφράζεται το γεγονός ότι μια διαφορετική μεταχείριση δεν προκύπτει διάκριση εάν υφίσταται ένας θεμιτός στόχος όπως η καταπολέμηση της υψηλής ανεργίας των νέων. Ο στόχος αυτός όμως πρέπει να πληρεί και της προϋποθέσεις της αρχής της αναλογικότητας και της ισότητας που η παραβίασή τους καθιστά την όποια ρύθμιση αντίθετη με το Σύνταγμα και το Κοινοτικό Δίκαιο. Με πληθώρα ερευνών καθίσταται αμφίβολο αν μείωση του κόστους απασχόλησης των νέων εργαζομένων κάτω των 25 ετών, πληρεί το κριτήριο της προσφορότητας, κάτι που έχει επισημάνει και το Δ.Ε.Ε. ( ΔΕΚ. 5-5-2009, υπόθεση C-388/07, Age Concern England). Οι απλές γενικεύσεις που αφορούν την καταλληλότητα συγκεκριμένου μέτρου να συμβάλλει στην πολιτική απασχολήσεως της αγοράς εργασίας ή της επαγγελματικής καταρτίσεως δεν αρκούν για να αποδειχθεί ότι ο στόχος αυτού του μέτρου είναι ικανός να δικαιολογήσει την παρέκκλιση από την αρχή αυτής, αλλά ούτε και αποτελούν στοιχεία που επιτρέπουν ευλόγως να κριθεί ότι τα επιλεγέντα μέτρα ήταν πρόσφορα για την υλοποίηση του σκοπού αυτού. Με αυτές τις σκέψεις το Δ.Ε.Ε. δεν αφήνει περιθώρια παρερμηνειών σχετικά με την εκφραζόμενη δια της ρύθμισης στόχευσης περί καταπολέμησης της υψηλής ανεργίας των νέων μιας και αυτή στην ουσία δεν τεκμαίρεται. Περαιτέρω η ίδια μείωση προβλεπόταν και για τους μαθητευόμενους ηλικίας 15-18 ετών όπου κρίθηκε μη συμβατή με τα αρ. 7 παρ. 7, 10 παρ. 2, 4 παρ 1 του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη – απόφαση Επιτ. 23/5/2012, Επίσης οι νομοθετικές ρυθμίσεις για τους νέους συγκρούονται ευθέως και με διατάξεις του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη (ΕΚΧ). Εδώ σημειώνεται η σχετική προσφυγή της ΑΔΕΔΥ,για την αντίθεση των διατάξεων του ν. 3863/2010 για τους νέους με τις διατάξεις του ΕΚΧ, υπ’ αριθμ. 66/2011, που υποβλήθηκε από τη ΓΕΝΟΠ/ΔΕΗ και την ΑΔΕΔΥ κατά της Ελλάδας ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων. Συνολικά υποβλήθηκαν δύο συλλογικές προσφυγές από τη ΓΕΝΟΠ/ΔΕΗ και την ΑΔΕΔΥ κατά της Ελλάδας ενώπιον της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Κοινωνικών Δικαιωμάτων, οι υπ’ αριθμ. 65/2011 και 66/2011, οι οποίες κρίθηκαν παραδεκτές από την Επιτροπή. Καταρχάς οι πρόσφατες ρυθμίσεις βρίσκονται σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του ΕΚΧ για το δικαίωμα σε δίκαιη αμοιβή, που έχει ερμηνευθεί από την Επιτροπή ως δικαίωμα που αποκλείει κάθε μορφή διάκρισης στην εργασία. Επίσης είναι αντίθετες και με το άρθρο 1 του ΕΚΧ για την προστασία του δικαιώματος της εργασίας, το οποίο στην παράγραφο 1 προβλέπει πως τα μέρη δεσμεύονται ότι αποδέχονται ως πρωταρχικό στόχο την επίτευξη και διατήρηση ενός υψηλού και σταθερού επιπέδου εργασίας, προσβλέποντας στην πλήρη απασχόληση. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ζ’: συνοπτικά συμπεράσματα Η εξεταζόμενη διάταξη τυγχάνει εφαρμογής επί των εργαζομένων που αμείβονται με την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, όμως δεν καθίσταται υποχρεωτικής εφαρμογής. Δηλαδή εξαρτάται από τον εργοδότη αν θα την εφαρμόσει ή αν θα συνεχίσει με το πρότερο πλαίσιο.

Αν και κατ’ αρχήν προκύπτει πλήρης αντίθεση και σύγκρουση με τις αρχές της ισότητας, και της αναλογικότητας καθώς και με την αρχή της προστασίας της αξίας του ανθρώπου όπως αυτές ορίζονται και προκύπτουν από το Σύνταγμα καθώς και προκύπτει επίσης η μισθολογική οριοθέτηση κάτω του ορίου της φτώχειας με τα δεδομένα προ Μνημονίου, ερώτημα παραμένει αν και εν τέλει η Π.Υ.Σ. 6/28-2-2012 συνιστά διακρίσεις εις βάρος των νέων κάτω των 25 ετών. Η προσφορότητα του μέτρου αυτού για την μείωση της ανεργίας γενικά και των νέων, ειδικότερα, δεν προκύπτει από καμία μέτρηση από τις κρατικές αρχές, στην πράξη παρατηρείται αύξηση των ποσοστών ανεργίας. Γεγονός βασικό αποτελεί επίσης η δυνατότητα εφαρμογής της ρύθμισης κατά την ευχέρεια του εργοδότη και δεν επιβάλλεται υποχρεωτικά. Μιας και μπορεί κανείς να ισχυριστεί ότι αν και το κράτος παρεμβαίνει δυσμενώς, στην πράξη είναι οι συμβαλλόμενοι που καλούνται να αποφασίσουν αν θα την εφαρμόσουν και πιο συγκεκριμένα ο εργοδότης. Στο σημείο αυτό μάλλον καταρρίπτεται αυτό το επιχείρημα μιας και δεν μπορούν στην πράξη και τα δυο μέρη να συμφωνήσουν μιας και δεν έχουν ίδια δυνατότητα συμμετοχής στην απόφαση. Εν κατακλείδι, όντως υφίσταται διάκριση λόγω ηλικίας μιας και αυτό τεκμηριώθηκε παραπάνω και τελικό επιχείρημα αποτελεί η αδυναμία δημιουργίας στην πράξη αποτελεσμάτων θετικών σύμφωνα με το σκοπό της ρύθμισης, όπου ακόμα και αν όλα τα παραπάνω καταρρεύσουν μπροστά σε ‘’λόγους δημοσίου συμφέροντος’’ τα νούμερα δεν λένε ψέμματα.

Δίκαιο αναγκαστικής εκτελέσεως : Οι κυριότητες ανακοπές των άρθρων 933 και 936 ΚπολΔ – Ομοιότητες και διαφορές μεταξύ τους γράφει η Δούφου Αθηνά – Μαρκία Η σπουδαιότητα της διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης, έγκειται κυρίως στην προσβολή της ιδιοκτησίας του οφειλέτη μέσω του κρατικού καταναγκασμού, προς ικανοποίηση αξιώσεων του δανειστή41, καθώς αυτός δεν έχει δικαίωμα στην αυτοδίκαιη προστασία του ουσιαστικού του δικαιώματος. (α. 20 παρ. 1 Σ, α.6 παρ. ΕΣΔΑ). Για τον λόγο αυτό, στα πλαίσια της δικαιοδοτικής λειτουργίας του Κράτους, η διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης έχει ανατεθεί σε όργανα εκτός των δικαστηρίων, δηλαδή σε κρατικά εκτελεστικά όργανα, όπως είναι ο συμβολαιογράφος και ο δικαστικός επιμελητής, τα οποία διατάσσονται από το Δικαστήριο να προβούν στην εκτέλεση του εκδοθέντος τίτλου. 42 Ο ρόλος όμως του δικαστηρίου δεν μπορεί και δεν πρέπει να τελειώνει στην διάγνωση του ουσιαστικού δικαιώματος για πολλούς λόγους. Καταρχήν, ο δανειστής προελαύνει έναντι του οφειλέτη με αρωγό τα δημόσια όργανα εκτέλεσης δίχως αυτά να έχουν την δυνατότητα ή την υποχρέωση διάγνωσης ουσιαστικών ή δικονομικών ελαττωμάτων της αρχόμενης διαδικασίας. Συνοδευόμενο δε και με την λογική ότι ο οφειλέτης δέχεται κρατικό εξαναγκασμό, ακόμα και χωρίς προηγούμενη συζήτηση, κατά την οποία να μπορεί να αντιλέξει, όπως στην διαταγή πληρωμής (άρθρα 623 επ. ΚΠολΔ), πρέπει να του δίνεται η δυνατότητα να προβάλει τις αντιρρήσεις του ακόμα και ως προς αυτό το ουσιαστικό δικαίωμα, την ικανοποίηση του οποίου επιδιώκει ο δανειστής. Περαιτέρω, βασική αρχή της αναγκαστικής εκτελέσεως επιτάσσει ότι καμία πράξη της διαδικασίας δεν είναι άκυρη από μόνη της αλλά ακυρούται μετά από προβολή των λόγων ακυρότητας αυτής και έκδοση αποφάσεως που να την απαγγέλλει. Αυτή είναι η έννοια της «δικονομικής ακυρότητας» (ΑΚ 159), διαφοροποιούμενης από την έννοια της ακυρότητας κατά το ουσιαστικό δίκαιο, η οποία επέρχεται αυτοδικαίως και δεν έχει ανάγκη προηγούμενης προβολής.43 Για αυτό ο νομοθέτης θέσπισε ένα πλέγμα διατάξεων στο αντίστοιχο κεφάλαιο του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, οι οποίες καλύπτουν την άμυνα των παραγόντων, με πρακτικότερη σημασία όλων τις ανακοπές του άρθρου 933 (Αντιρρήσεις κατά της εκτέλεσης ) και 936 ( Ανακοπή Τρίτου) 41 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης (1998) Τόμος Ι, Εισαγωγή παρ. 1, σελ. 7 και σελ. 10επ. 42 Κ. Μπέης, Γεν. Εισαγωγή στην Αναγκ. Εκτέλεση, Κεφ. 1 παρ. 1δ . 43 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση, Τόμος Πρώτος, παρ. 148, σελ. 394

ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΤΗΣ ΔΙΚΗΣ: ΕΝΕΡΓΗΤΙΚΗ ΚΑΙ ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ Ενεργητική νομιμοποίηση: Η ενεργητική νομιμοποίηση στην ανακοπή του 933 του καθ’ ου η εκτέλεση δεν εδράζεται μόνο στο άρθρο αυτό. Αυτή εδράζεται και στο άρθρο 583 ΚΠολΔ 44, που βρίσκεται στις γενικές διατάξεις των ενδίκων μέσων (ΚπολΔ 495 επ.). Ως εκ τούτου αποκλείεται από την άσκηση της ανακοπής αυτής ο επισπεύδων, αλλά και υποδεικνύεται ότι όπου δεν ρυθμίζεται ειδικά κάποια ανακοπή κατά της εκτέλεσης, τότε είτε ρητά παραπέμπει ο νομοθέτης στο α. 583 ΚΠολΔ ή σιωπηρά έχουν αναλογική εφαρμογή. Βέβαια, καθ’ ου η εκτέλεση είναι ένας όρος που συναντάται στην αναγκαστική εκτέλεση τόσο με στενή έννοια, περιλαμβάνοντας μόνο τον οφειλέτη, που βάσει του τίτλου είναι ο υπόχρεος προς εξόφληση, όσο και με την ευρεία έννοια. Στην ευρεία έννοια εντάσσονται όλα εκείνα τα πρόσωπα, που νομιμοποιούνται παθητικά όταν επισπεύδεται εναντίον τους αναγκαστική εκτέλεση (άρθρα 919, 920)45. Επίσης πρόσωπα που υποκαθιστούν τον οφειλέτη46. Μάλιστα, στην περίπτωση που νομιμοποιούνται περισσότερα πρόσωπα για την άσκηση της ανακοπής, δύνανται, εφόσον οι λόγοι της ανακοπής και η πράξη εκτέλεσης κατά της οποίας αυτή στρέφεται είναι οι ίδιοι για όλα τα πρόσωπα, να ασκήσουν από κοινού μία ανακοπή. Αν γίνει αυτό , τότε η ενεργητική ομοδικία θα πρέπει να θεωρηθεί αναγκαστική, αφού η απόφαση που θα εκδοθεί θα καλύπτει όλους τους ανακόπτοντες με τα αποτελέσματά της (άρθρο 76παρ. 1β)47 Τέλος, νομιμοποιούνται ενεργητικώς για την άσκηση της ανακοπής του 933, όπως ρητά τάσσει το άρθρο, και οι δανειστές αυτού κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση και διαπιστώνουν κενό στην διαδικασία κατ’ άρθρο 72 ΚΠολΔ, πχ για να ακυρώσουν την κατάσχεση, ώστε να ισχυροποιηθεί η δική τους μεταγενέστερη κατά του ιδίου οφειλέτη. 48 Τι συμβαίνει όμως στην περίπτωση που στο αντικείμενο της εκτέλεσης εδράζουν δικαιώματα και τρίτοι, εκτός του καθ’ ου, τα οποία πλήττονται με την διαδικασία που εξαπολύει ο δανειστής; 44

Μπρίνιας Ανακ. Εκτ., άρθρο 933, παρ. 154, σελ. 421 και Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 34, σελ. 480 περ.7 45 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης (1998)Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 35, σελ. 523 ΙV ,όπως ο εγγυητής, οι ομόρρυθμοι εταίροι μίας ομορρύθμου εταιρίας, ο υπερθεματιστής όταν ενεργείται εις βάρος του αναπλειστηριασμός κλπ. 46 βλ. άρθρα 919-920 και άλλες διατάξεις, Μπρίνιας Αναγκ.Εκτ. άρθρο 933 κεφ. 154, σελ. 422, ., όπως για παράδειγμα, ο σύνδικος πτωχεύσεως, ή ο δικαστικός συμπαραστάτης ως προς τον συμπαραστατούμενο 47 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτ. (1998), Τόμος Ι, κεφ. Ε, παρ. 35, σελ. 525 48 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτ (1998)Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 35, σελ. 526 ΙVβ)

Στην περίπτωση αυτή ο νομοθέτης θέσπισε την ανακοπή του άρθρου 936, με την οποία επιδιώκεται η υπεισέλευση του τρίτου που διεκδικεί δικαιώματα επί του κατησχημένου αντικειμένου, αντιτάξιμα κατά του καθ’ ου η εκτέλεση. Η ομοιότητα με την ανακοπή του 933 είναι ότι και σε αυτήν την περίπτωση έχουμε ένα ένδικο βοήθημα (όχι ένδικο μέσο), με το οποίο θεσπίζεται η δυνατότητα του τρίτου που δεν μετείχε ή δεν προσκλήθηκε στην εκτελεστική διαδικασία να στραφεί κατά της εκτέλεσης 49. Επίσης ότι και αυτή αποτελεί είδος της ανακοπής του άρθρου 583 ΚΠολΔ, όμως ο νομοθέτης θεώρησε ότι με την 583 δεν δίδεται αρκετή κάλυψη προς τον τρίτο και για αποτελεσματικότερη προστασία εισήγαγε την ανακοπή του 936 με ειδικότερη ρύθμιση50. Ως προς το πρόσωπο του ανακόπτοντα-τρίτου, υπήρξε μεγάλη διχογνωμία51. Η διχογνωμία αυτή δε δεν είναι άμοιρη πρακτικής σημασίας, διότι η λύση που κάθε φορά προκρίνεται οδηγεί στο ποια ανακοπή κάθε φορά δικαιούται να ασκήσει ο ανακόπτων. Σύμφωνα με την πιο σωστή άποψη 52 θα πρέπει να δεχθούμε ότι η έννοια του τρίτου συνδέεται τόσο με την αρνητική έννοια των υποκειμένων της δίκης (όχι δανειστής επισπεύδων- όχι καθ’ ου η εκτέλεση) , όσο και με το ουσιαστικό δικαίωμα που αντιτάσσει ο τρίτος επί του αντικειμένου της εκτέλεσης. Αυτό σημαίνει πως καταρχήν τρίτος θεωρείται αυτός που δεν έχει την θέση του καθ’ ου η εκτέλεση (όπως προκύπτει σαφώς από το 936 παρ. 1), δηλαδή δεν του κοινοποιήθηκε επιταγή. Αυτό σημαίνει πως, αν και μπορεί να καλύπτεται από τα υποκειμενικά όρια εκτελεστότητας ενός τίτλου (919-920,325επ), εφόσον δεν του κοινοποιήθηκε επιταγή ή δεν κινήθηκε εναντίον του οποιαδήποτε άλλη μεταγενέστερη πράξη εκτέλεσης, μπορεί να συμπεριληφθεί στην έννοια του τρίτου, αφού δεν κατέστη διάδικος της συγκεκριμένης διαδικασίας. Όπως και το αντίστροφο, ότι δηλαδή αν και δεν νομιμοποιείται παθητικά, άπαξ και του επιδόθηκε επιταγή προς εκτέλεση, δεν θεωρείται τρίτος, αλλά διάδικος, και μπορεί πλέον μόνο ανακοπή του 933 να ασκήσει. Αν όμως, ο τρίτος φέρει και τα χαρακτηριστικά του καθ’ ου η εκτέλεση, αλλά παραβλάπτονται τα δικαιώματά του ως τρίτου, γιατί έχει περιουσία άλλη από την υπέγγυα, την οποία πλήττει η αναγκαστική εκτέλεση; Πχ. Όταν διενεργείται εκτέλεση κατά νομικών προσώπων ή ανικάνων, αλλά αυτή πλήττει και την προσωπική περιουσία των νομίμων αντιπροσώπων τους. Στην περίπτωση αυτή η επίδοση της επιταγής γίνεται μεν στους 49 βλ. 481/10 ΜΠρΜεσολ ΕφΑΔ 2011/343 και NOMOS 50 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ. (1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 42, σελ. 684-685). 51 βλ. Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ.(1998) Τόμος Ι, κεφ.Ε παρ. 42, σελ. 701-706 για τις διάφορες θεωρίες που υποστηρίχθηκαν) 52 βλ. Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ. (1998) Τόμος Ι, κεφ.Ε παρ. 42, σελ. 707-712

νόμιμους αντιπροσώπους, αλλά οι πραγματικοί διάδικοι καθ’ ων είναι οι αντιπροσωπευόμενοι. Άρα οι νόμιμοι αντιπρόσωποι, εφόσον θίγεται προσωπική τους περιουσία, θεωρούνται τρίτοι.53. Από την άλλη όμως δεν πρέπει να αποσυνδέεται ο τρίτος από το ουσιαστικό δικαίωμα επί του αντικειμένου της εκτέλεσης. Δηλαδή, όπως προαναφέραμε, πρέπει να φέρει αντιτάξιμο δικαίωμα έναντι του καθ’ ου η εκτέλεση επ’ αυτού, ήτοι να είναι ήδη γεννημένο κατά τον χρόνο επιχείρησης της πράξης εκτέλεσης που θίγει τον τρίτο54. Αλλά εδώ υπάρχει η ομοιότητα με την ανακοπή του 933 στο ότι μπορούν την εν λόγω ανακοπή να ασκήσουν και οι δανειστές του τρίτου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 72 ΚΠολΔ 55, των οποίων το έννομο συμφέρον προς εκτέλεση στην περιουσία του δικού τους οφειλέτη παραβλάπτεται. Παθητική νομιμοποίηση: Η διαφορά της ανακοπής του 933 με την 936 ως προς την παθητική νομιμοποίηση είναι βασική. Στην πρώτη καθ’ ου η ανακοπή είναι καταρχήν ο επισπεύδων την εκτέλεση, αυτός δηλαδή που κινεί τα νήματα της διαδικασίας και εντέλλεται την δράση των εκτελεστικών οργάνων, εφόσον την ανακοπή ασκεί ο καθ’ ου η εκτέλεση. Βεβαίως, αναλόγως με το στάδιο της διαδικασίας και με το πρόσωπο που ασκεί την ανακοπή, ο καθ’ ου αυτή ενδέχεται να παραλλάζει. Έτσι όταν η ανακοπή ασκείται από τους δανειστές του καθ’ ου, ως αναφέρεται ανωτέρω, καθ’ ου η ανακοπή πρέπει να είναι ο επισπεύδων μαζί με τον οφειλέτη. Ή όταν ο αρχικώς επισπεύδων έχει υποκατασταθεί από αναγγελθέντα δανειστή, ο οποίος έχει εκτελεστό τίτλο και ως εκ τούτου η αναγγελία του υπέχει θέση αυτοτελούς κατασχέσεως, τότε παθητικώς νομιμοποιούμενος είναι αυτός που υποκαθιστά τον αρχικό δανειστή και συνεχίζει την επίσπευση κατά το χρόνο ασκήσεως της ανακοπής. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις 56, θεωρείται εύλογο αλλά και σκόπιμο, να κατευθύνεται η ανακοπή προς όλους τους δανειστές του καθ’ ου η εκτέλεση, ώστε το δεδικασμένο της αποφάσεως να καλύψει όλους αυτούς που δύνανται αργότερα να 53 βλ. Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ. (1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 42, σελ. 710 Το αυτό συμβαίνει με τους κληρονόμους εξ απογραφής, όταν διενεργείται εκτέλεση σε βάρος της προσωπικής τους περιουσίας, που δεν συμπεριλαμβάνεται στην υπόχρεη περιουσία της βεβαρημένης κληρονομίας, ή με τον εκτελεστή διαθήκης. 54 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. Τόμος Ι, άρθρο 936 σελ. .506 και Γέσιου Φαλτσή, Δίκ. Αναγκ. Εκτελ.(1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 42, σελ. 734-735, πχ ΕφΑθ 851/2009 Δ/νη2009/1476, ΠΠρΡοδ 162/03Α’Δημος. NOMOS κλπ 55 βλ. 64/2011 ΠΠρΗλείας α’ δημοσίευση NOMOS 56 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση άρθρο 933 κεφ. 154, σελ. 425, και Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ (1998). Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ.35, σελ.529-530

ασκήσουν αυτοτελή ανακοπή ή τριτανακοπή κατά αυτής. Οπότε, η παθητική νομιμοποίηση στην δίκη για την ανακοπή της 933 μπορεί να έχει περισσότερα, ομοδίκους πλέον, πρόσωπα, πέραν των κλασικών, με το σκοπό παγίωσης της εκδοθησομένης επί της ανακοπής αποφάσεως. Στις περιπτώσεις αυτές (αντιστοίχως με την ενεργητική νομιμοποίηση), αν και δεν προβλέπεται αναγκαία παθητική ομοδικία από τον νόμο, θεωρείται ως τέτοια, με όλες τις συνέπειες τις ομοδικίας 57, για τον λόγο ότι η διαπλαστική απόφαση που θα εκδοθεί τους αφορά όλους. Άρα 58, υποστηρίζεται ότι ακόμα και αν δεν απευθύνεται η ανακοπή σε κάποιους από αυτούς, υπάρχει το δικαίωμα προσεπίκλησής τους (α. 76,86 ΚΠολΔ), ή να αντιπροσωπεύεται ο μη εμφανιζόμενος διάδικος από τους άλλους . Αντιθέτως στην ανακοπή της 936 διαφέρει η παθητική νομιμοποίηση, με γνώμονα ως ανωτέρω λέχθηκε ότι η συγκεκριμένη ανακοπή ασκείται από τρίτο, που αντλεί δικαιώματα επί του αντικειμένου της εκτέλεσης. Στην περίπτωση αυτή, η διάταξη είναι ρητή ως προς την υποχρέωση του ανακόπτοντος να απευθύνει την ανακοπή του τόσο κατά του δανειστή που επισπεύδει όσο και κατά του καθ’ ου οφειλέτη. Αν και υπήρξε κατά το παλαιότερο δίκαιο, και υπάρχει ακόμα και η αντίθετη άποψη59 , η κρατούσα γνώμη, την οποία ακολουθεί και παγίως η νομολογία 60, είναι ότι σε αυτήν την περίπτωση υπάρχει αναγκαστική παθητική ομοδικία (άρθρο 76 ΚΠολΔ), μεταξύ των καθ’ ων η συγκεκριμένη ανακοπή61. Η σημασία της διαπίστωσης αυτής έγκειται στην συνέπεια ότι το δικαστήριο δύναται και αυτεπαγγέλτως να εξετάζει την ύπαρξη της προϋπόθεσης κλήσης των δύο ομοδίκων και να κηρύσσεται απαράδεκτη η ανακοπή σε περίπτωση που ο ανακόπτων τρίτος έχει παραλείψει να στραφεί και κατά του ενός και κατά του άλλου62 . Τέλος και σε αυτήν την περίπτωση, ο ανακόπτων είναι σκόπιμο να στρέψει την ανακοπή του προς όλους τους αναγγελθέντες δανειστές του καθ’ ου, ώστε να τους δεσμεύσει με το δεδικασμένο της εκδοθείσης αποφάσεως και να τους αποκλείσει από ενδεχόμενη έγερση αξίωσης στο μέλλον. Επίσης, και για τον ίδιο λόγο, στην περίπτωση

57 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ.(1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ.35, σελ.530 58 βλ. αμέσως ανωτέρω σημείωση 59 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση άρθρο 936 Τόμος Ι, άρθρο 936, σελ. 495-496 και Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ.(1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ 42 , σελ. 713-714, 717 60 πχ ΑΠ 770/2009 α’ δημοσ. NOMOS, ΠΠρΜεσολ 481/10, ΕφΠατρ 372/09 ΑΧΑΝΟΥ 2010/332 61 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτέλεση άρθρο 936 Τόμος Ι , άρθρο 936, σελ. 494 και Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ.(1998) κεφ. Ε Τόμος Ι, παρ.42, σελ.718 επ 62 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ.(1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 42, σελ. 721

κατασχέσεως εις χείρας τρίτου, η ανακοπή είναι σκόπιμο να στρέφεται και κατά του τρίτου, στα χέρια του οποίου βρίσκεται η κατασχεμένη απαίτηση 63. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΑΝΑΚΟΠΗΣ: ΦΥΣΗ – ΛΟΓΟΙ - ΣΚΟΠΟΣ Η φύση της ανακοπής του άρθρου 933 είναι ενδεικτική της σημασίας της. Πρόκειται για ένα εισαγωγικό ουσιαστικής δίκης δικόγραφο, αποκλειστικό και διαπλαστικό. Αυτό σημαίνει πως ο καθ’ ου δεν μπορεί να στραφεί κατά πράξεως της συγκεκριμένης διαδικασίας με αγωγή ή κάποιο άλλο ένδικο μέσο, παρά μόνο με ανακοπή και αν το κάνει με κάποιο άλλο μέσο δεν επιδρά στην διαδικασία. Αυτή χαρακτηρίζεται ως «ένδικο βοήθημα» και όχι ένδικο μέσο, καθώς βάλλει κατά πράξεων των οργάνων εκτέλεσης, και όχι κατά δικαστικής αποφάσεως 64. Η απόφαση επί της ανακοπής είναι διαπλαστική, με την έννοια ότι ακυρώνει μία πράξη εκτέλεσης, ανατρέχοντας στον χρόνο διενέργειας της πράξης, καταργώντας το έρεισμα των υπολοίπων πράξεων που στηρίχθηκαν σε αυτήν, εάν και εφόσον αυτές προσβληθούν εγκαίρως εντός των υπό του νόμου αυστηρών προθεσμιών του άρθρου 934 ΚΠολΔ65. Συνεπώς, μία πράξη εκτέλεσης, ακόμα και αν βαρύνεται από πλημμέλεια, συνεχίζει να παράγει έννομα αποτελέσματα αν δεν προσβληθεί εγκαίρως, αλλά και αν προσβληθεί εγκαίρως, δεν παρασύρει όλη την μεταγενέστερη διαδικασία αν και οι υπόλοιπες πράξεις δεν προσβληθούν επίσης. Για αυτό 66 όταν προσβάλλεται μία πράξη εκτέλεσης, θα πρέπει δυνάμει του άρθρου 69 παρ. 1δ ΚΠολΔ, να συμπροσβάλλονται και οι μεταγενέστερες που στηρίζονται σε αυτήν. Στηρίζεται δε η λειτουργία της αυτή στην βασική αρχή της κατά στάδια προσβολής κάθε πράξης εκτέλεσης (άρθρο 934 ΚΠολΔ) αλλά και στην αρχή της δικονομικής ακυρότητας που αναφέρθηκε ανωτέρω (159 ΚΠολΔ)31.

63 Μπρίνιας, Αναγκ. Εκτελ .άρθρο 936 Τόμος Ι, σελ.. 496 64 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης (1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 34, σελ. 478ΙΙ 65 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. άρθρο 933 ΤΟΜΟΣ Ι, σελ 402 και Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτ. (1998)Τόμος Ι, κεφ.Ε παρ. 34, σελ. 495-496 66 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ. Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ.34, σελ.496 Η απαγγελία της ακυρότητας μίας πράξης της εκτέλεσης, δεν είναι δεσμευτικό πάντα καθήκον του δικαστή άνευ ετέρου και μόνο με την απόδειξη των λόγων της ανακοπής. Με την εφαρμογή των όρων της 159, η ακύρωση μίας εκτελεστικής πράξεως είναι επιβεβλημένη, όταν καταρχήν το ορίζει ρητά ο νόμος (159 περ.1). Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, θα πρέπει ο δικαστής να ελέγχει το στοιχείο της βλάβης (159 περ. 3) που επιφέρει στον ανακόπτοντα η πράξη που επιχειρείται. Τέλος, υπάρχουν και οι περιπτώσεις του 159 περ. 2, που ναι μεν δεν μπορούν να τύχουν ευθείας εφαρμογής στο δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά στην δίκη για την ακύρωση μίας εκτελεστικής πράξεως, λαμβάνεται υπόψη αν στην διαγνωστική δίκη του ουσιαστικού δικαίου θα επέσυρε τέτοια αντιμετώπιση (πχ. Πράξη εκτελέσεως που δεν στηρίζεται στην προδικασία, αφού στην ουσιαστική δίκη θα επέσυρε κανονικά λόγο αναιρέσεως του 159 παρ. 4 κλπ)

Με γνώμονα λοιπόν τα τελευταία εκτεθέντα, η ανακοπή του 933 στοχεύει στην ΑΚΥΡΩΣΗ μίας πράξης εκτέλεσης, με αντικείμενο την προβολή συγκεκριμένων αντιρρήσεων, ως ρητά ορίζεται στην διάταξη της παραγράφου 1, που αφορούν στην εγκυρότητα του εκτελεστού τίτλου (πχ έλλειψη παθητικής ή ενεργητικής νομιμοποίησης, έλλειψη εκτελεστότητας του τίτλου, στοιχεία ακυρότητας αυτού κλπ), την διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης (πχ πλημμέλειες των πράξεων της εκτέλεσης καθ’ αυτήν ( όπως η ακυρότητα της επιταγής, της έκθεσης κατάσχεσης κλπ) ή την απαίτηση (πχ εξόφληση). Αντιθέτως η ανακοπή του 936 δεν έχει φύση όχι μόνο διαπλαστική. Η ανακοπή αυτή έχει την φύση αγωγής, λόγω της λειτουργίας της ως επιθετικού μέσου του τρίτου προς προάσπιση ουσιαστικού δικαιώματος επί του αντικειμένου της εκτελέσεως. Άρα, το περιεχόμενό της μπορεί να είναι εκτός από διαπλαστικό και αναγνωριστικό δικαιώματος ή και καταψηφιστικό67. Ειδικότερα, αντικείμενο της ανακοπής του 936 είναι, αντιθέτως με την 933, η κήρυξη της εκτελεστικής διαδικασίας ως ανισχύρου. Ενώ δηλαδή στην 933 επιδιώκεται η ακύρωση μίας και αυτής πράξεως, με την ανακοπή του 936 επιδιώκεται να καταστεί η όλη διαδικασία ανενεργός 68. Συνεπώς, πρόκειται για μία δικονομικά έγκυρη εν πρώτοις εκτέλεση, η οποία δεν μπορεί να προσβληθεί για λόγους ακυρότητας.69 . Είναι και αυτή η ανακοπή , μπορούμε να πούμε, «αποκλειστική» με την έννοια ότι δεν μπορεί να παρέμβει ο τρίτος εναντίον της εκτέλεσης παρά μόνο αν ασκηθεί αυτή η ανακοπή. Αν για παράδειγμα πλήττεται η κυριότητά του επί του αντικειμένου της εκτέλεσης, θα μπορούσε μεν να ασκήσει διεκδικητική αγωγή αναγνωριστική της κυριότητάς του, αλλά αυτή δεν θα σταματούσε την εξέλιξη της αναγκαστικής εκτέλεσης. Ως εκ του προορισμού λοιπόν της ανακοπής αυτής, σύμφωνα με τον οποίο δεν θίγεται η δικονομική εγκυρότητα της εκτέλεσης, δεν μπορεί ο τρίτος να προβάλλει ενστάσεις κατά της απαίτησης του επισπεύδοντος, όπως συμβαίνει στην 933, δεν προτείνονται αντιρρήσεις για τις πράξεις της διαδικασίας της εκτέλεσης, ενώ εναρκτήριο σημείο, αντιθέτως με την ανακοπή της 933, είναι η κατάσχεση και όχι η επίδοση της 67 ΜΠρΜεσολ.48/10 NOMOS 68 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. Άρθρο 936 Τόμος Ι, σελ. 484 69 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ Εκτ. (1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ.42, σελ.700Και σε αυτό το θέμα, υπήρξε διχογνωμία, αφού υποστηρίχθηκε και η άποψη ότι αποτέλεσμα της αποδοχής της ανακοπής του 936 οδηγεί στην έκδοση απόφασης που απαγγέλλει την διαδικασία ως «δικονομικά άκυρης» Η συζήτηση όμως δεν έχει πρακτική σημασία, καθώς όποια άποψη κι αν γίνει δεκτή, καταλήγουμε στο ίδιο αποτέλεσμα. Όμως από την νομολογία φαίνεται ότι γίνεται περισσότερη δεκτή η δεύτερη άποψη ως πιο ορθή για λόγους συνέπειας, υπό την έννοια ότι οι αποφάσεις που εκδίδονται μιλάνε για ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης. Έτσι θα μπορούσαμε να θεωρήσουμε ότι ενώ με την 933 ακυρούνται μόνο οι πράξεις της εκτέλεσης που προσβάλλονται με αυτήν, με την 936 ακυρούται το σύνολο της διαδικασίας που έχει λάβει χώρα μέχρι την άσκηση της ανακοπής.

επιταγής προς εκτέλεση, αφού από την κατάσχεση αρχίζει η προσβολή του δικαιώματος του τρίτου. Ως προς τα δικαιώματα που στηρίζουν έννομο συμφέρον του τρίτου για την άσκηση της ανακοπής, η διάταξη του 936 παραθέτει μία ενδεικτική απαρίθμηση Σε γενικές γραμμές θα πρέπει το δικαίωμα του τρίτου επί του αντικειμένου της εκτέλεσης να είναι καταρχήν ισχυρότερο του δικαιώματος του καθ’ ου η εκτέλεση (πχ κυριότητα ασχέτου νομής)70. Με αυτόν τον τρόπο, όπως ενδεικτικά απαριθμεί το άρθρο 936 ΚΠολΔ, δικαιώματα που μπορούν να θεμελιώσουν την ανακοπή αυτή, είναι καταρχήν η κυριότητα (για παράδειγμα πωλητής με παρακράτηση κυριότητας όταν το τίμημα δεν έχει εξοφληθεί)71. Επίσης ο νομέας, αν δεν υπάρχει δικαίωμα ανώτερο της νομής επί του αντικειμένου.72. Τέλος αυτός που πέτυχε τη διάρρηξη μεταβιβαστικής δικαιοπραξίας του οφειλέτου, αποκρούσει με την ανακοπή αυτή την κατάσχεση του αντικειμένου από άλλο δανειστή του ίδιου οφειλέτου, ενώ η επικαρπία – οίκηση και οι υπόλοιπες δουλείες περιορίζουν την εκτέλεση επί του πράγματος στο πραγματικό δικαίωμα του οφειλέτη που πράγματι διατηρεί επί του αντικειμένου της εκτέλεσης. Όπως προελέχθη, το αίτημα της ανακοπής του άρθρου 936 μπορεί να μην είναι μόνο διαπλαστικό. Το αίτημα, λόγω της ομοιότητας της ανακοπής με την αγωγή, μπορεί να είναι και αναγνωριστικό του δικαιώματος επί του αντικειμένου της εκτέλεσης73, αλλά και καταψηφιστικό, δηλαδή να ζητείται η απόδοση του αντικειμένου ελευθέρου βάρους74. ΠΡΟΘΕΣΜΙΑ ΚΑΤΑΘΕΣΗΣ: Στην ανακοπή του 933 ο νομοθέτης επιλέγει, όπως προαναφέρθηκε, την κατά στάδια προσβολή της εκτελεστικής διαδικασίας. Με το άρθρο 934 ΚΠολΔ διαχωρίζει την διαδικασία σε τρία στάδια (προδικασία – κυρίως εκτέλεση – κατακύρωση και πλειστηριασμό), τάσσοντας μικρές προθεσμίες μέσα στις οποίες μπορεί ο καθ’ ου να 70 ΜΠρΧαλκ 870/00 Δ/νη 2003/282 71 ΑΛΛΑ Εδώ πρέπει να πούμε ότι ο ενυπόθηκος και ενεχυρούχος δανειστής δεν διαθέτουν δικαίωμα αντιτάξιμο κατά του καθ’ ου, εκτός αν πρόκειται για ενυπόθηκο ή ενεχυρούχο δανειστή του τρίτου που κανονικά από μόνος του θα είχε δικαίωμα άσκησης της εν λόγω ανακοπής. Για αυτό βλ. ΕιρΦλώρινας 103/02, διότι θεμελιώνουν μόνο προνομιακή ικανοποίηση του αντίστοιχου δανειστή και ως ανωτέρω ΜΠρΧαλκ 870/00

72 Βλ. ΑΠ 1414/96 NOMOS Για παράδειγμα όταν ο δανειστής κατάσχει ακίνητο του πωλητή, το οποίο νεμόταν επί 10ετίας ο εκ προσυμφώνου αγοραστής, χωρίς να έχει γίνει όμως οριστικό συμβόλαιο και πλήρη εξόφληση 73 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος Ι, παρ. 42, σελ. 698-699 και Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. Τόμος Ι, σελ.504 επ 74 βλ. ΜΠρΜεσολ 481/10 με παρατηρήσεις Ν. Κατηφόρη ΕφΑΔ 2011/345

προβάλλει τις αντιρρήσεις του για την κάθε μία. Η διαδικασία της εκτέλεσης πρέπει να χαρακτηρίζεται από ταχύτητα και συνέπεια. Με αυτήν την λογική ο νομοθέτης κατοχυρώνει τα στενά πλαίσια του κάθε σταδίου, ούτως ώστε ο οφειλέτης καθ’ ου να μην δύναται να παρελκύσει αυτήν με άπειρες ανακοπές, που μέχρι να δικαστούν, θα κρατούν την εκκρεμή την εκτέλεση. Για τον λόγο αυτό πρέπει να επιδεικνύει επιμέλεια στην παρακολούθηση της διαδικασίας, ενώ πρέπει να επαναλάβουμε ότι η μη τήρηση των προθεσμιών καθιστούν την πράξη που δεν προσβάλλεται εμπροθέσμως ισχυρά75. Αντιθέτως στην ανακοπή του 936 τέτοιες προθεσμίες δεν τάσσονται ακριβώς γιατί δεν είναι αναγκαίες. Ο τρίτος , με αφετηρία όπως προαναφέραμε, την κατάσχεση, από την οποία αρχίζει και η προσβολή του δικαιώματός του επί του αντικειμένου της εκτέλεσης, μπορεί να προσβάλλει την διαδικασία εκ του λόγου τούτου, μέχρι την εγκατάσταση του υπερθεματιστού στο αντικείμενο της εκτέλεσης. Όμως μετά από την τελειωτική εγκατάσταση του υπερθεματιστού, ο τρίτος πλέον μπορεί να επιδιώξει διάγνωση του δικαιώματός του επί του αντικειμένου μόνο με αγωγή του ουσιαστικού δικαίου (με την αποκλειστική προθεσμία του άρθρου 1020 ΚΠολΔ), αφού πλέον η εκτέλεση έχει λήξει και δεν νοείται ανακοπή κατά αυτής 76. Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι ο τρίτος μπορεί να έχει ήδη ασκήσει αγωγή για το δικαίωμά του επί του πράγματος, η οποία να έχει τελεσφορήσει πριν ή κατά την διάρκεια της εκτελεστικής διαδικασίας. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να θεωρηθεί ότι προστατεύεται από το δεδικασμένο, όπερ σημαίνει ότι όταν ασκήσει την ανακοπή του 936, το δικαστήριο δεσμεύεται από την προηγούμενη τελεσίδικη κρίση, ώστε να αποφευχθεί η έκδοση αντιφατικών αποφάσεων επί της διαγνώσεως του ίδιου δικαιώματος. 77 ΑΣΚΗΣΗ ΚΑΙ ΣΥΖΗΤΗΣΗ ΤΩΝ ΑΝΑΚΟΠΩΝ - ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ ΚΑΘ’ ΥΛΗΝ ΚΑΙ ΚΑΤΑ ΤΟΠΟ: Ως προς την 933 έχουμε εξαντλήσει κατά μεγάλο μέρος τις ιδιαιτερότητές της. Η τελευταία ιδιαιτερότητά της, λόγω του σκοπού και της φύσης της, έναντι της ανακοπής του άρθρου 936, έγκειται στην άσκησή της, καθώς και στην αρμοδιότητα του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται. Παρά την κανονικότητα κατάθεσής της όπως κάθε άλλο δικόγραφο, δεν παύει να εντάσσεται στους ειδικούς όρους που τάσσονται μόνο για την ανακοπή αυτή (όπως για

75 Πχ ΜΠρΒόλου 81/11 Αρμ. 2012/380 και ΑΠ 701/2012 Α’ δημος. ΝOMOS 76 βλ. ΑΠ 228/10 NOMOS 77 Μπρίνιας, Αναγκ. Εκτ. Άρθρο 936 Τόμος Ι, σελ. 510-511

παράδειγμα η αρμοδιότητα του δικαστηρίου, το απαράδεκτο των μη αποδεδειγμένων παραχρήμα αποσβεστικών της απαιτήσεως ισχυρισμών κλπ που ισχύουν μόνο για την 933). Πέραν τούτων, ως προς την αρμοδιότητα του δικαστηρίου, η ανακοπή της 933 είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με τον εκτελεστό τίτλο, δυνάμει του οποίου εξελίσσεται η εκτελεστική διαδικασία. Έτσι, αν ο εκτελεστός τίτλος έχει εκδοθεί από το Ειρηνοδικείο, αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Ειρηνοδικείο, ενώ το σε κάθε άλλη περίπτωση είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο.78. Είναι δε ο εκτελεστός τίτλος του αρχικού επισπεύδοντος που παγιώνει την καθ’ ύλην αρμοδιότητα, και όχι ο τίτλος αυτού που ενδεχομένως τον υποκαθιστά αργότερα. Αυτό, αν και δεν προκύπτει από το γράμμα του νόμου, είναι δικαιοπολιτικά ορθότερο, καθώς είναι ανάγκη να παγιώνεται η αρμοδιότητα του δικαστηρίου με την έναρξη της διαδικασίας και να μην επηρεάζεται από μεταγενέστερα περιστατικά. 79. Βέβαια, υπό το προϊσχύον δίκαιο υπήρξαν αντίθετες απόψεις για το αν το Ειρηνοδικείο επιλαμβάνεται αποκλειστικά ανακοπών στρεφομένων κατά εκτελεστών αποφάσεων εκδοθέντων υπό αυτού, και όχι άλλου τίτλου (πχ διαταγή πληρωμής), λόγω και της σύνταξης της προϊσχύουσας διατάξεως. Η διχογνωμία όμως ήρθη με τον πρόσφατο νόμο 4055/12, ο οποίος με το άρθρο 99 αντικατέστησε την παρ. 1 του άρθρου 933 ΚΠολΔ, γενικεύοντας ορθώς κατά την γνώμη μου την αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου τάσσοντας ρητά : «….. ασκούνται μόνο με ανακοπή που εισάγεται στο ειρηνοδικείο αν ο εκτελεστός τίτλος έχει εκδοθεί από το δικαστήριο αυτό, και στο Μονομελές Πρωτοδικείο σε κάθε άλλη περίπτωση….». Επομένως ασχέτως τίτλου, εφόσον αυτός εξεδόθη από το Ειρηνοδικείο, οι αντιρρήσεις κατά της εκτέλεσης που στηρίζονται επ’ αυτού εισάγονται στο τελευταίο80 . Στο σημείο αυτό αναφερόμενοι στην συζήτηση της ανακοπής του 933, σημειώνουμε ότι υπάρχει αυξημένη διαλεκτική για την διαδικασία που θα πρέπει να ακολουθείται, ήτοι αν αυτή πρέπει να είναι η τακτική ή η ειδική. Η διαλεκτική αυτή προκύπτει από την διαφορετική αντιμετώπιση των εκδικαζομένων δικαιωμάτων κατά την διαγνωστική δίκη, όπου ρητά ορίζεται ότι πρέπει να εκδικάζονται αυτά με ειδικές διαδικασίες (πχ μισθώματα, εργατικές διαφορές κλπ). Η μία άποψη που σημειώνεται είναι ότι κανονικά εφαρμόζεται η τακτική διαδικασία, η οποία όμως διέπεται από ειδικούς κανόνες, με την έννοια ότι το 933 δεν εισάγει ειδική διαδικασία, αλλά απλά θεσπίζονται ιδιαίτεροι κανόνες που επιβάλλουν ορισμένες αποκλίσεις από την αμιγή τακτική81. Η αντίθετη άποψη εκφράζει την αναγκαιότητα η 933 να εισάγεται με την ειδική διαδικασία, όποτε η εκτελεστέα αξίωση την 78 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος Ι, παρ. 37,σελ. 547, 79 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτ. (1998), Τόμος Ι, παρ. 37,σελ. 547,και Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. Άρθρο 933 Τόμος Ι , σ. 419 80 Βλ. και σελ 15 της αιτιολογικής έκθεσης 81 Γέσιου – Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος 1, παρ. 41, σελ. 618-619 και πχ ΕφΑθ11108/81 Αρμ 1981/772

απαιτεί, ενώ σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις ισχύει η τακτική διαδικασία με τις αποκλίσεις του 583 και 933 ΚΠολΔ82. Αν και στην νομολογία επικρατεί τελικώς η δεύτερη άποψη, πιο ορθή θεωρείται η πρώτη, για τον λόγο ότι η εκτελεστέα αξίωση έχει ήδη κριθεί στην διαγνωστική δίκη, όπου ακολουθήθηκε η ρητή επίταξη του νόμου για ειδική διαδικασία, ενώ είναι συνεπής και προς την λειτουργία της 933, η οποία ακολουθεί τον εκτελεστό τίτλο και φέρεται κατά των πράξεων της εκτέλεσης. Όσον αφορά την τοπική αρμοδιότητα του δικάζοντος την ανακοπή του 933 δικαστηρίου, ο νόμος ρητά τάσσει στην παρ. 2 του αυτού άρθρου ότι αρμόδιο είναι το δικαστήριο της περιφέρειας του τόπου εκτέλεσης, εφόσον μετά την επίδοση της επιταγής ακολούθησαν και άλλες πράξεις της εκτελεστικής διαδικασίας, αλλιώς αρμόδιο είναι το δικαστήριο του άρθρου 584. Συνεπώς, αν μετά την επίδοση της επιταγής προς εκτέλεση έχουν προωθηθεί και άλλες πράξεις της διαδικασίας, παγιώνεται η τοπική αρμοδιότητα στο δικαστήριο της περιφέρειας του οποίου αυτή λαμβάνει χώρα. Αν όμως μετά την επίδοση της επιταγής παραμένει αδρανής ο επισπεύδων, τότε δεν υπάρχει ακόμα τόπος εκτέλεσης, και ως εκ τούτου αναφερόμαστε στις γενικές διατάξεις περί δωσιδικίας.83. Υπάρχει όμως η δυνατότητα παρέκτασης εφόσον τηρούνται οι προϋποθέσεις84 . Όλα τα ανωτέρω που ισχύουν για την 933 έχουν ταχθεί λόγω της ιδιαιτερότητας της συγκεκριμένης ανακοπής. Αντιθέτως με αυτήν, η ανακοπή του 936, ως δίκη περί την εκτέλεση, υπόκειται στους ειδικούς κανόνες του άρθρου 937, με την έννοια ότι δεν θεσπίζει από μόνο του ειδικούς κανόνες όπως η 933. Η ιδιαιτερότητα δε της ανακοπής του 936 ως αγωγής85 έχει συνέπειες τόσο ως προς την άσκησή της, όσο και ως προς την συζήτηση αυτής και κυρίως την αρμοδιότητα του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται. Ειδικότερα λοιπόν, η άσκησή της και η συζήτηση αυτής ακολουθεί πιστά, όχι τον εκτελεστό τίτλο στον οποίο εδραιώνεται η εκτέλεση, αλλά το δικαίωμα που αντιτάσσεται από τον τρίτο επί του αντικειμένου αυτής. Έτσι για παράδειγμα, αν το αντικείμενο είναι ακίνητο, θα πρέπει επί ποινή απαραδέκτου, να εγγράφεται η ασκηθείσα ανακοπή στα βιβλία διεκδικήσεων του αρμοδίου Υποθηκοφυλακείου (άρθρο 220 ΚΠολΔ) και μάλιστα ασχέτως της φύσεως του αιτήματος

82 Γέσιου – Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος 1, παρ. 41, σελ. 620 και πχ ΜΠρΑθ 11674/12 α’ δημοσ. NOMOS, ΜΠρΡόδου 67/2012 α’ δημοσ NOMOS, ΜΠρΘες 3602/11 α’ δημοσ NOMOS όπου μάλιστα ως δικαιολογία προτάσσεται το παρεπόμενο της δίκης του 933 και Πάρις Αρβανιτάκης, καθηγ. Νομικής ΑΠΘ, οι τροποποιήσεις του ν. 4055/12 στην Πολιτική Δίκη,ΕΝΩΠΙΟΝ τεύχος Μαρτίου 2013, σελ. 18-19 83 Μπρίνιας Αναγκ. Εκτελ. Τόμος Ι Άρθρο 933 Τόμος Ι, σελ 420 84 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτ (1998). Τόμος Ι, παρ. 38, σελ. 557 85 (βλ. ανωτέρω)

(αναγνωριστικό κλπ)86, ενώ αν έχει καταψηφιστικό αίτημα θα πρέπει να καταβάλλεται και δικαστικό ένσημο. Πρέπει το δικόγραφο της ανακοπής να περιέχει όλα τα στοιχεία της αγωγής, με παράθεση των στοιχείων αναλόγως με την ύπαρξη του δικαιώματος που ζητείται (πχ τίτλοι ιδιοκτησίας κλπ), ενώ το είδος του δικαιώματος που χρήζει προστασίας παρασύρει και την διαδικασία με την οποία θα συζητηθεί η ανακοπή με ό,τι αυτό συνεπάγεται (προθεσμίες κλπ). Άρα, αν το δικαίωμα χρήζει εκδίκασης με την ειδική διαδικασία, αυτή είναι που θα ακολουθηθεί και σε αυτήν την περίπτωση87. Η σύνδεση της ανακοπής αυτής με το κρινόμενο δικαίωμα του τρίτου επί του αντικειμένου της εκτέλεσης, έχει ως περαιτέρω συνέπεια η βαθμίδα του αρμοδίου καθ’ ύλη δικαστηρίου, να κρίνεται βάσει της αξίας του δικαιώματος του τρίτου, καθώς αυτό είναι το κύριο αντικείμενο της δίκης πλέον, και όχι η διαδικασία της εκτέλεσης αφ’ εαυτή, άρα δεν αποκλείεται η αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, όπως συμβαίνει με την ανακοπή του 933 ΚΠολΔ.88 .. Ως προς την τοπική αρμοδιότητα όμως, η 936 ακολουθεί τον γενικό κανόνα των δικών περί την εκτέλεση και προσδιορίζεται από τον τόπο της εκτέλεσης, καθώς το 936 παρ. 1 εδ. Γ’ εισάγει αποκλειστική δωσιδικία, η οποία υπερτερεί οποιασδήποτε άλλης. Άλλωστε ως προελέχθη, η ανακοπή του 936 έχει νόημα μόνο από την κατάσχεση και μετά, οπότε αυτονόητα ο τόπος εκτέλεσης έχει ήδη αποκρυσταλλωθεί και δεν υπάρχει λόγος εγκαθίδρυσης διάφορης αρμοδιότητας από αυτήν.89 . Η ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ (άρθρα 938-939 ΚΠολΔ): Η ρητή θέληση του νομοθέτη, ήθελε την εκτέλεση να μην παρεμποδίζεται, ως εκ της φύσεώς της αλλά και του σκοπού της, ούτε από αυτήν την άσκηση ανακοπών ή άλλων βοηθημάτων, χωρίς να υπάρχει σπουδαίος λόγος. Από την άλλη, ο νομοθέτης θέλησε, εξαιτίας της δραστικής επέμβασης που υφίσταται ο οφειλέτης, να επιτρέπεται το «πάγωμα» της διαδικασίας σε περίπτωση που ο τελευταίος προβάλλει βάσιμους λόγους ακύρωσής της90 . Για τους ίδιους λόγους, με την ρητή διάταξη του άρθρου 937 παρ. 3 ΚΠολΔ, η αναστολή είναι μόνο δικαστική, με την έννοια ότι αυτοδίκαιη αναστολή μόνο με την

86 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ (1998), Τόμος Ι, κεφ. Ε, παρ. 42 , σελ. 773, Μπρίνιας… 87 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος Ι παρ. 42 σελ 776 ειδική σημείωση για την ΑΠ 1451/87. 88 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος Ι παρ. 42 σελ 762 89 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτ. (1998) Τόμος Ι παρ. 42 σελ 765 και Μπρίνιας Αναγκ. Εκτ. Τόμος Ι, άρθρο 936 σελ. 507-508 90 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι κεφ. Δ, παρ. 43, σελ. 786

άσκηση ενδίκου μέσου δεν αναγνωρίζεται και προϋποθέτει πάντα την έκδοση δικαστικής απόφασης91. Ο όρος αυτός ισχύει εν προκειμένω και για την ανακοπή του 933 και για εκείνη του 936. Έτσι, για την αναστολή της εκτέλεσης της διαδικασίας, ο ανακόπτων θα πρέπει να καταθέσει και αίτηση αναστολής, η οποία δικάζεται με τις διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και για τις δύο. Οι διαφορές στην περίπτωση των δύο ανακοπών, ως προς την αναστολή είναι πολύ λίγες και υπάρχει έντονη διχογνωμία για αυτές. Ειδικότερα: Καταρχήν, διχογνωμία υπάρχει για το αν η πενθήμερη προθεσμία που τάσσει το 938 παρ. 3, ως καταληκτική για την κατάθεση αίτησης αναστολής, αφορά την ανακοπή του 933 αλλά και του 936. Οι δύο απόψεις που ερίζουν για αυτό, ενώ δέχονται ότι ο σκοπός της διάταξης βασικά είναι ο περιορισμός αιφνιδιαστικών αιτήσεων αναστολής, διαφωνούν όμως στον λόγο του περιορισμού αυτού. Και αφενός η μία υποστηρίζει ότι ο νομοθέτης ήθελε να αποτρέψει τον αιφνιδιασμό συγκεκριμένα ως προς τον πλειστηριασμό και μόνο για αυτό και καλύπτει μόνο την ανακοπή του 933, εφόσον η 936 μπορεί να ασκηθεί και μετά από τον πλειστηριασμό και μέχρι εγκαταστάσεως του υπερθεματιστού92. Αφετέρου όμως η άλλη και ορθότερη άποψη συντείνει στο ότι, αφού το 936 μπορεί να ασκηθεί ελεύθερα σε κάθε στάδιο της εκτέλεσης, άρα και πριν τον πλειστηριασμό, η προθεσμία αυτή ισχύει και για την ανακοπή του 936, στην περίπτωση που αυτή ασκείται πριν την διενέργεια πλειστηριασμού.93. Βασική προϋπόθεση για την αναστολή, είναι η άσκηση της ανακοπής, πριν ή ταυτόχρονα τουλάχιστον με την αίτηση αναστολής,94 , Για τον λόγο αυτό μάλιστα, όπως ρητώς επιτάσσει το άρθρο 938 παρ. 1 β’ και παρ.2 ΚΠολΔ, η αναστολή απευθύνεται στο δικαστήριο στο οποίο εισάγεται ή έχει εισαχθεί η ανακοπή και αρμόδιος να την διατάξει είναι ο δικαστής στον οποίο εκκρεμεί η ανακοπή. Για τον ίδιο λόγο η ευδοκίμηση της αναστολής εξαρτήθηκε ρητά από την πιθανολόγηση της ευδοκίμησης της ανακοπής, ενώ ενδεικτικό είναι ότι στην πράξη, στο δικόγραφο της αναστολής, επισυνάπτεται αυτούσια η ανακοπή. Ως συνέπεια αυτών, σημειώνεται η δεύτερη διαφορά της αίτησης αναστολής που αφορά την άσκηση ανακοπής του 933 και εκείνη του 936, που είναι η αρμοδιότητα του 91 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι κεφ. Δ, παρ. 43, σελ 787 92 ΜΠρΤρικάλων 779/2000, Δίκη 2013 με ενημ. Σημείωμα Ε. Μπαλογιάννη 93 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, Κεφ. Δ’ παρ. 43, σελ. 808-809 94 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, κεφ. Δ, παρ. 43, σελ 797

δικαστηρίου να εκδικάσει την εν λόγω αίτηση. Συνδυάζοντας την διαφορετική καθ’ ύλην αρμοδιότητα λόγω αντικειμένου των δύο ανακοπών του 933 και 936, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι προκειμένου για την αίτηση αναστολής που ζητείται δυνάμει της άσκησης ανακοπής του 933, αρμόδιο δικαστήριο και για αυτήν είναι αναλόγως το Ειρηνοδικείο, αν ο τίτλος δυνάμει του οποίου επισπεύδεται εκτέλεση είναι εκδοθείς υπό αυτού και σε κάθε άλλη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο. Αντιθέτως, προκειμένου για την αίτηση αναστολής που συνοδεύει την ανακοπή του 936, αφού η καθ’ ύλην αρμοδιότητα ακολουθεί το δικαίωμα του τρίτου επί του αντικειμένου της εκτέλεσης, αρμόδιο δικαστήριο για την συζήτηση της αίτησης αναστολής μπορεί να είναι και το Πολυμελές Πρωτοδικείο95. Σε αυτό το σημείο, θα πρέπει να σημειώσουμε ότι ο ν. 4055/12 με το άρθρο 19 παρ. 5, με το οποίο επέφερε αλλαγές στο άρθρο 938 παρ. 1 και 2, θεωρώ ότι ήρε οποιαδήποτε αμφισβήτηση υπήρξε επ’ αυτού με τις διατάξεις του προηγούμενου κώδικα, όπου αναφερόταν γενικά ότι προκειμένου περί Πολυμελούς Πρωτοδικείου αρμόδιος είναι ο Πρόεδρος. Τα παραπάνω έρχονται και ως συνέπεια της φύσεως της αίτησης αναστολής, πάνω στην οποία υπήρξε η έριδα για το αν συνιστά αυτή γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο (εξ’ ου και η διαδικασία εκδίκασης), ή όχι .96. Κατά την δεύτερη όμως αντίθετη και κρατούσα άποψη υποστηρίζεται ότι πρόκειται μόνο για ένα μέτρο προσωρινής έννομης προστασίας, καθώς προϋποθέτει ήδη την ύπαρξη εκτελεστού τίτλου (αντιθέτως με τα γνήσια ασφαλιστικά μέτρα), είναι στοχευμένη στην διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης και προϋποθέτει την ευδοκίμηση των λόγων ανακοπής. Η συζήτηση της φύσης της αναστολής έχει σημαντικές συνέπειες στην διαδικασία εκδίκασης, αφού αν γίνει δεκτή η πρώτη άποψη έχουν εφαρμογή όλοι οι όροι και προϋποθέσεις των δικών με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ενώ στην δεύτερη περίπτωση εφαρμόζονται μόνο εκείνοι οι όροι που συνάδουν με την ιδιαιτερότητα των ανακοπών αλλά της αναγκαστικής εκτελέσεως (πχ δυνατότητα ανάκλησης της απόφασης για την αναστολή). Η ΑΝΑΣΤΟΛΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ (άρθρα 938-939 ΚΠολΔ): Η ρητή θέληση του νομοθέτη, ήθελε την εκτέλεση να μην παρεμποδίζεται, ως εκ της φύσεώς της αλλά και του σκοπού της, ούτε από αυτήν την άσκηση ανακοπών ή άλλων 95 Βαθρακοκοίλης ΚΠολΔ Ερμηνευτική – Νομολογιακή Ανάλυση κατ’ άρθρο, τόμος Ε, σελ. 496, Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, Τόμος ΙΙ, σελ. 1806,429/1993 ΕφΑθ, Δ/νη 1994 152, 64/2011 ΠΠρΗλείας, Α’ δημοσ. Nomos 96 Το προδήλως βάσιμο του κύριου ένδικου βοηθήματος ως λόγος χορήγησης προσωρινής δικαστικής προστασίας ,Μαρία Αθ. Αλεξοπούλου,Δικηγόρος, LL.M, Δίκη, ιστοσελίδα Κώστας Ε. Μπέης και Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, κεφ.Δ παρ. 43, σελ. 792 επ, Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, υποστηρίχθηκε ότι είναι γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο και μάλιστα ειδική μορφή της ρύθμισης προσωρινής κατάστασης, γιατί συνδέεται με την διαγνωστική δίκη της ανακοπής και ασφαλίζει το δικαίωμα του ανακόπτοντος να ακυρώσει πράξεις εκτελέσεως ή όλη την εκτέλεση

βοηθημάτων, χωρίς να υπάρχει σπουδαίος λόγος. Από την άλλη, ο νομοθέτης θέλησε, εξαιτίας της δραστικής επέμβασης που υφίσταται ο οφειλέτης, να επιτρέπεται το «πάγωμα» της διαδικασίας σε περίπτωση που ο τελευταίος προβάλλει βάσιμους λόγους ακύρωσής της97 . Για τους ίδιους λόγους, με την ρητή διάταξη του άρθρου 937 παρ. 3 ΚΠολΔ, η αναστολή είναι μόνο δικαστική, με την έννοια ότι αυτοδίκαιη αναστολή μόνο με την άσκηση ενδίκου μέσου δεν αναγνωρίζεται και προϋποθέτει πάντα την έκδοση δικαστικής απόφασης98. Ο όρος αυτός ισχύει εν προκειμένω και για την ανακοπή του 933 και για εκείνη του 936. Έτσι, για την αναστολή της εκτέλεσης της διαδικασίας, ο ανακόπτων θα πρέπει να καταθέσει και αίτηση αναστολής, η οποία δικάζεται με τις διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. ΚΠολΔ), με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και για τις δύο. Οι διαφορές στην περίπτωση των δύο ανακοπών, ως προς την αναστολή είναι πολύ λίγες και υπάρχει έντονη διχογνωμία για αυτές. Ειδικότερα: Καταρχήν, διχογνωμία υπάρχει για το αν η πενθήμερη προθεσμία που τάσσει το 938 παρ. 3, ως καταληκτική για την κατάθεση αίτησης αναστολής, αφορά την ανακοπή του 933 αλλά και του 936. Οι δύο απόψεις που ερίζουν για αυτό, ενώ δέχονται ότι ο σκοπός της διάταξης βασικά είναι ο περιορισμός αιφνιδιαστικών αιτήσεων αναστολής, διαφωνούν όμως στον λόγο του περιορισμού αυτού. Και αφενός η μία υποστηρίζει ότι ο νομοθέτης ήθελε να αποτρέψει τον αιφνιδιασμό συγκεκριμένα ως προς τον πλειστηριασμό και μόνο για αυτό και καλύπτει μόνο την ανακοπή του 933, εφόσον η 936 μπορεί να ασκηθεί και μετά από τον πλειστηριασμό και μέχρι εγκαταστάσεως του υπερθεματιστού99. Αφετέρου όμως η άλλη και ορθότερη άποψη συντείνει στο ότι, αφού το 936 μπορεί να ασκηθεί ελεύθερα σε κάθε στάδιο της εκτέλεσης, άρα και πριν τον πλειστηριασμό, η προθεσμία αυτή ισχύει και για την ανακοπή του 936, στην περίπτωση που αυτή ασκείται πριν την διενέργεια πλειστηριασμού.100. Βασική προϋπόθεση για την αναστολή, είναι η άσκηση της ανακοπής, πριν ή ταυτόχρονα τουλάχιστον με την αίτηση αναστολής,101 , Για τον λόγο αυτό μάλιστα, όπως ρητώς επιτάσσει το άρθρο 938 παρ. 1 β’ και παρ.2 ΚΠολΔ, η αναστολή απευθύνεται στο δικαστήριο στο οποίο εισάγεται ή έχει εισαχθεί η ανακοπή και αρμόδιος να την διατάξει 97 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι κεφ. Δ, παρ. 43, σελ. 786 98 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι κεφ. Δ, παρ. 43, σελ 787 99 ΜΠρΤρικάλων 779/2000, Δίκη 2013 με ενημ. Σημείωμα Ε. Μπαλογιάννη 100 Γέσιου Φαλτσή Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, Κεφ. Δ’ παρ. 43, σελ. 808-809 101 Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, κεφ. Δ, παρ. 43, σελ 797

είναι ο δικαστής στον οποίο εκκρεμεί η ανακοπή. Για τον ίδιο λόγο η ευδοκίμηση της αναστολής εξαρτήθηκε ρητά από την πιθανολόγηση της ευδοκίμησης της ανακοπής, ενώ ενδεικτικό είναι ότι στην πράξη, στο δικόγραφο της αναστολής, επισυνάπτεται αυτούσια η ανακοπή. Ως συνέπεια αυτών, σημειώνεται η δεύτερη διαφορά της αίτησης αναστολής που αφορά την άσκηση ανακοπής του 933 και εκείνη του 936, που είναι η αρμοδιότητα του δικαστηρίου να εκδικάσει την εν λόγω αίτηση. Συνδυάζοντας την διαφορετική καθ’ ύλην αρμοδιότητα λόγω αντικειμένου των δύο ανακοπών του 933 και 936, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι προκειμένου για την αίτηση αναστολής που ζητείται δυνάμει της άσκησης ανακοπής του 933, αρμόδιο δικαστήριο και για αυτήν είναι αναλόγως το Ειρηνοδικείο, αν ο τίτλος δυνάμει του οποίου επισπεύδεται εκτέλεση είναι εκδοθείς υπό αυτού και σε κάθε άλλη περίπτωση το Μονομελές Πρωτοδικείο. Αντιθέτως, προκειμένου για την αίτηση αναστολής που συνοδεύει την ανακοπή του 936, αφού η καθ’ ύλην αρμοδιότητα ακολουθεί το δικαίωμα του τρίτου επί του αντικειμένου της εκτέλεσης, αρμόδιο δικαστήριο για την συζήτηση της αίτησης αναστολής μπορεί να είναι και το Πολυμελές Πρωτοδικείο102. Σε αυτό το σημείο, θα πρέπει να σημειώσουμε ότι ο ν. 4055/12 με το άρθρο 19 παρ. 5, με το οποίο επέφερε αλλαγές στο άρθρο 938 παρ. 1 και 2, θεωρώ ότι ήρε οποιαδήποτε αμφισβήτηση υπήρξε επ’ αυτού με τις διατάξεις του προηγούμενου κώδικα, όπου αναφερόταν γενικά ότι προκειμένου περί Πολυμελούς Πρωτοδικείου αρμόδιος είναι ο Πρόεδρος. Τα παραπάνω έρχονται και ως συνέπεια της φύσεως της αίτησης αναστολής, πάνω στην οποία υπήρξε η έριδα για το αν συνιστά αυτή γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο (εξ’ ου και η διαδικασία εκδίκασης), ή όχι .103. Κατά την δεύτερη όμως αντίθετη και κρατούσα άποψη υποστηρίζεται ότι πρόκειται μόνο για ένα μέτρο προσωρινής έννομης προστασίας, καθώς προϋποθέτει ήδη την ύπαρξη εκτελεστού τίτλου (αντιθέτως με τα γνήσια ασφαλιστικά μέτρα), είναι στοχευμένη στην διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης και προϋποθέτει την ευδοκίμηση των λόγων ανακοπής. Η συζήτηση της φύσης της αναστολής έχει σημαντικές συνέπειες στην διαδικασία εκδίκασης, αφού αν γίνει δεκτή η πρώτη άποψη έχουν εφαρμογή όλοι οι όροι και

102 Βαθρακοκοίλης ΚΠολΔ Ερμηνευτική – Νομολογιακή Ανάλυση κατ’ άρθρο, τόμος Ε, σελ. 496, Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, Τόμος ΙΙ, σελ. 1806,429/1993 ΕφΑθ, Δ/νη 1994 152, 64/2011 ΠΠρΗλείας, Α’ δημοσ. Nomos 103 Το προδήλως βάσιμο του κύριου ένδικου βοηθήματος ως λόγος χορήγησης προσωρινής δικαστικής προστασίας ,Μαρία Αθ. Αλεξοπούλου,Δικηγόρος, LL.M, Δίκη, ιστοσελίδα Κώστας Ε. Μπέης και Γέσιου Φαλτσή, Δικ. Αναγκ. Εκτέλεσης (1998), Τόμος Ι, κεφ.Δ παρ. 43, σελ. 792 επ, Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, υποστηρίχθηκε ότι είναι γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο και μάλιστα ειδική μορφή της ρύθμισης προσωρινής κατάστασης, γιατί συνδέεται με την διαγνωστική δίκη της ανακοπής και ασφαλίζει το δικαίωμα του ανακόπτοντος να ακυρώσει πράξεις εκτελέσεως ή όλη την εκτέλεση

προϋποθέσεις των δικών με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ενώ στην δεύτερη περίπτωση εφαρμόζονται μόνο εκείνοι οι όροι που συνάδουν με την ιδιαιτερότητα των ανακοπών αλλά της αναγκαστικής εκτελέσεως (πχ δυνατότητα ανάκλησης της απόφασης για την αναστολή). Σε αυτό το σημείο πρέπει να ειπωθεί ότι ο νόμος 4055/12 έφερε και μία νέα διχογνωμία ως προς την εκδίκαση της αίτησης αναστολής επί των ανακοπών. Η μη ασφαλής διατύπωση του γ’ εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 938, του οποίου η γραμματική διατύπωση ρητά λέει: «Η αίτηση αναστολής κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου της ανακοπής και συζητείται υποχρεωτικά κατά την ορισθείσα δικάσιμο αυτής», έχει αναστατώσει θα μπορούσαμε να πούμε τον δικαστικό και δικηγορικό κόσμο, αφού αν λάβουμε υπόψη την ως άνω διατύπωση επιπόλαια, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η αίτηση αναστολής πλέον θα πρέπει να εκδικάζεται στην ίδια δικάσιμο με την ανακοπή104 . Και ενώ μερικοί υποστηρίζουν ότι ο νομοθέτης αυτό θέλησε, ο δικαιοπολιτικός λόγος της αίτησης αναστολής μας οδηγεί ασφαλώς στο αντίθετο συμπέρασμα, καθώς με αυτόν τον τρόπο η αίτηση αναστολής στην ουσία απεκδύεται, κατά την γνώμη μου, του λόγου ύπαρξής της. Όπως προαναφέρθηκε, η αναστολή δόθηκε από τον νομοθέτη, ώστε να εξασφαλίσει ότι μία βασίμως πιθανολογούμενη πλημμελής διαδικασία δεν θα λάβει χώρα μέχρι την ουσιαστική διάγνωση της ύπαρξης ή μη της πλημμέλειας αυτής, η οποία μπορεί να οδηγήσει στην ακύρωση της εκτέλεσης ή μίας πράξης αυτής. Αν θεωρήσουμε ότι πλέον ο νομοθέτης θέλησε την υποχρεωτικά ταυτόχρονη εκδίκαση της αίτησης αναστολής με την ανακοπή, τότε δίνεται στον δανειστή ο χρόνος από την επίδοση της επιταγής μέχρι την εκδίκαση να συνεχίσει μία διαδικασία που πιθανόν να μείνει αργότερα ανερμάτιστη. Πέραν αυτού η λογική της ταυτόχρονης εκδίκασης ενός ασφαλιστικού μέτρου (ακόμα και αν σύμφωνα με την κρατούσα άποψη η αναστολή δεν είναι αμιγές ασφαλιστικό μέτρο) με την κύρια δίκη, δηλαδή η σύμπτυξη σε μία δύο διαδικασιών που δεν συνάδουν μεταξύ τους ως προς την διεξαγωγή τους, είναι ασύμφορη ως προς την επιτάχυνση της δικαιοσύνης, όπως την ευαγγελίζεται ο νέος νόμος, αφού ο ίδιος δικαστής στην ίδια δικάσιμο θα πρέπει να διεξάγει δύο διαφορετικές διαδικασίες, σεβόμενος απόλυτα τις ιδιαιτερότητες αμφοτέρων. Βέβαια, το επιχείρημα υπέρ αυτής της άποψης ότι εκτός των άλλων ο δικαστής θα υποχρεούται έτσι να αποφαίνεται επί της ανακοπής εντός 48 ωρών, όπως η προθεσμία αυτή τάσσεται στο α. 691 παρ. 4 ΚΠολΔ για τις αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων, η οποία αναγκαστικά θα παρασύρει και την ανακοπή. Αυτό το επιχείρημα όμως, δεν συνάδει με την κρατούσα και σωστότερη άποψη ως προαναφέρθηκε, ότι η αναστολή δεν είναι γνήσιο ασφαλιστικό μέτρο, με συνέπεια σε αυτήν την περίπτωση, ακόμα και αν δεχόμασταν την ταυτόχρονη εκδίκαση, να μην θεωρείται σωστό. Σίγουρα όμως, σε 104 (βλ. πχ www.nomikospoudastirio.gr, άρθρο του Ι. Γρύλλη Δικηγόρου Αθηνών με τίτλο. Οι αλλαγές της Πολιτικής Δίκης με το Ν. 4055/12

συνάρτηση με την παρ. 3 του άρθρου που θέτει τον περιορισμό των 5 εργασίμων ημερών πριν την διενέργεια του πλειστηριασμού για την κατάθεση της αίτησης αναστολής αλλά και την υποχρεωτική έκδοση απόφασης επ’ αυτής έως στις 12οο το μεσημέρι της Δευτέρας πριν τον πλειστηριασμό, θα μπορούσαμε να πούμε ότι όντως υποχρεούται ο δικαστής, δεχόμενοι την άποψη της ταυτόχρονης εκδίκασης, να αποφανθεί και επί της ανακοπής στην ίδια ημερομηνία, καθώς δεν θα ήταν λογικό να υποχρεούται στην ταυτόχρονη εκδίκαση χωρίς να υποχρεούται και στην ταυτόχρονη έκδοση απόφασης. Για τον λόγο αυτό, προσωπικά πιστεύω ότι η επίμαχη διάταξη δεν πρέπει να απομονώνεται από όλο το υπόλοιπο άρθρο 938, για την αποκρυπτογράφηση της ερμηνείας της, αλλά και να μην προσκολλάται κανείς στην γραμματική διατύπωση αυτής. Αντιθέτως, για όλους τους ανωτέρω λόγους, αλλά και από την διατύπωση όλων των υπολοίπων διατάξεων του άρθρου, όπως για παράδειγμα της παρ. 4 του άρθρου, όπου ρητώς λέει ότι η αναστολή μπορεί να διαταχθεί μόνο ώσπου να εκδοθεί η οριστική απόφαση επί της ανακοπής και με τον όρο να συζητηθεί η ανακοπή μέσα σε προθεσμία που θα καθορίσει το δικαστήριο. Και επίσης πιο κάτω που λέει ότι αν η αίτηση που υποβλήθηκε απορριφθεί, τότε μπορεί η αναστολή να διαταχθεί μόνο κατά την συζήτηση της ανακοπής. Σύμφωνα λοιπόν με τις ρητές διατυπώσεις της παρ. 3, αποχωρίζεται η αίτηση αναστολής από την ανακοπή, αποκαθιστώντας δια της ερμηνείας πλέον τον λόγο ύπαρξης της αίτησης αναστολής. Σύμφωνα λοιπόν με την άποψή μου, η διατύπωση της παρ. 2 εδγ’ του άρθρου 938 ΚΠολΔ, θα πρέπει να ερμηνευτεί ότι η αίτηση αναστολής θα πρέπει να συζητείται στην ορισθείσα για την αίτηση αναστολής δικάσιμο, δηλαδή να αποκοπεί από την φράση «στην γραμματεία του δικαστηρίου της ανακοπής» , το οποίο αποτελεί την εδραίωση και μόνο της καθ’ ύλη αρμοδιότητας του δικαστηρίου επί της αιτήσεως αναστολής. Τέλος, η στενή σύνδεση της ανακοπής του 938 με τις ανακοπές του 933 και 936 έχει ως λογική συνέπεια την διάκριση του αιτούντος την αναστολή και των καθ’ ων η αίτηση, ανάλογα με τους επιμερισμούς που εκτέθηκαν ανωτέρω για την ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση καθεμιάς από αυτές. Φυσικά, η αναστολή του άρθρου 938, όσον αφορά και τις δύο ανακοπές του 933 και 936, δεν έχει νόημα αν δεν ενημερωθούν τα όργανα που εκτελούν την διαδικασία. Συνεπώς η 938 είναι άμεσα συνδεδεμένη με το άρθρο 939 ΚΠολΔ που τιτλοφορείται «Γνωστοποίηση της αναστολής». Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο αυτό η απόφαση επί της αναστολής γνωστοποιείται με επιμέλεια των διαδίκων ή της γραμματείας του Δικαστηρίου στα εκτελεστικά όργανα, με συνέπεια να παγώνει η διαδικασία αυτομάτως ως προς τις πράξεις που έχουν ήδη εκτελεστεί, αλλά και να μην μπορούν να γίνουν άλλες πράξεις στο μέλλον

105. Αυτό σημαίνει, ότι η απόφαση επί της αναστολής δεν είναι απαραίτητο να επιδοθεί στον καθ’ ου η αίτηση αναστολής (άρα και ανακοπής), αλλά αρκεί να γνωστοποιηθεί στα αρμόδια όργανα. Άπαξ και λάβουν γνώση τα τελευταία, η οποιαδήποτε πράξη λάβει χώρα είναι άκυρη και δίνει δικαίωμα αποζημίωσης και επαναφοράς στην προτέρα κατάσταση στον καθ’ ου η εκτέλεση, ακόμα και αν η προθεσμία ανακοπής κατά της ακύρου πράξεως αυτής έχει παρέλθει, εφόσον αποτέλεσε αιτία ζημίας του καθ’ ου 106. Ως συμπέρασμα όλων των ανωτέρω, μπορούμε λοιπόν να πούμε πως, όσο διαφορικές είναι οι δύο ανακοπές των άρθρων 933 και 936 στην ουσία τους, παρουσιάζουν την βασική ομοιότητα ότι, θεσπισμένες από τον νομοθέτη και τοποθετημένες ειδικά στο κεφάλαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, αποτελούν τους βασικούς πυλώνες προστασίας των από την εκτέλεση πληττομένων προσώπων και δημιουργούν την βάση επέμβασης, κυρίως κατασταλτικής, της δικαιοσύνης για την εξέλιξη μίας στεγανής δικονομικά διαδικασίας. Ως εκ τούτου, και σε συνδυασμό με το ότι η αναγκαστική εκτέλεση χαρακτηρίζεται – τουλάχιστον θεωρητικά - κυρίως από ταχύτητα, πρέπει να δίνεται η ισότιμη, όπως και στην διαγνωστική δίκη, δυνατότητα στον οφειλέτη, να προτάσσει ενώπιον του δικαστηρίου τις πλημμέλειες της διαδικασίας, ώστε να ανακόπτει την συνέχισή της και την εδραίωση πράξεων εκτέλεσης σε άκυρες πράξεις που προηγήθηκαν 107, ενώ επιβεβλημένη είναι και η προστασία και ισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων των παραγόντων της εκτέλεσης108, όταν πλήττονται τα δικαιώματά τους από την διαδικασία.

105 ΑΠ 909/2006, ΑΠ 1469/05, ΑΠ 1685/05, ΑΠ 352/94, ΑΠ 340/2006, ΑΠ 1538/08 106 Ολομ.ΑΠ 9/2010 NOMOS και Γ. Διαμαντόπουλος, Δ/ΝΗ 2011, 10 107 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης(1998) Τόμος Ι, κεφ. Ε παρ. 34, σελ. 479ΙΙ). 108 Γέσιου Φαλτσή Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης (1998)Τόμος Ι, κεφ. 1, παρ. 1, σελ. 13

Οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου γράφει ο Αργυρόπουλος Γιώργος O ορισμός της κανονιστικής εξουσιοδότησης από τη γενική θεωρία της οποίας πηγάζει η πρακτική των Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου είναι η εξής: «Κανονιστική εξουσιοδότηση είναι η παρεχόμενη προς τη διοίκηση, από το συντακτικό ή τον κοινό νομοθέτη, εξουσιοδότηση για την έκδοση κανόνων δικαίου με τη μορφή κανονιστικών πράξεων, με σκοπό τη διευκόλυνση του νομοθετικού έργου ή την αντιμετώπιση έκτακτων περιπτώσεων ή και κινδύνων». Όπως γίνεται αντιληπτό, ο συντακτικός ή ο κοινός νομοθέτης είναι στην προκειμένη περίπτωση το εξουσιοδοτούν όργανο ενώ η διοίκηση, που προσωποποιείται είτε μέσω κάποιου μονοπρόσωπου είτε μέσω κάποιου σύνθετου οργάνου της (συνήθως πρόκειται για τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας από κοινού με το Υπουργικό Συμβούλιο), είναι το εξουσιοδοτούμενο όργανο. Η κανονιστική εξουσιοδότηση αποκλίνει από την ομαλή ή «φυσική» λειτουργία του πολιτεύματος, καθώς το μόνο αρμόδιο όργανο για την έκδοση κανόνων δικαίου αποτελεί το νομοθετικό όργανο, δηλαδή η Βουλή. Συνεπώς, έχει εξαιρετικό χαρακτήρα. Ωστόσο, όπως προκύπτει από την γραμματολογική -και όχι μόνο- ερμηνεία του άρθρου 44 § 1 εδ. α΄ ο συντακτικός νομοθέτης, θέλοντας να αποτρέψει τυχόν αυθαιρεσίες της διοίκησης μέσω της παροχής προς αυτήν υπερεξουσιών, αναφέρει ότι ο εκδιδόμενος κανόνας δικαίου έχει τη μορφή της πράξεως νομοθετικού περιεχομένου, δηλαδή περιέχει μεν νομοθετικές ρυθμίσεις (ρυθμίσεις που εισάγουν, «θέτουν», κανόνες δικαίου), αλλά αυτές δεν παύουν να εντάσσονται στις κανονιστικές πράξεις της διοίκησης, κατηγορία κανόνων δικαίου που ιεραρχικά έπεται των (τυπικών) νόμων. Σύντομη Ιστορική Ανασκόπηση Ο θεσμός της κανονιστικής εξουσιοδότησης κρίνεται απαραίτητος για την διεκπεραίωση του νομοθετικού έργου της Βουλής. Στο σημείο αυτό θα ήταν χρήσιμη μια σύντομη ιστορική ανασκόπηση για την εξακρίβωση των λόγων που οδήγησαν στο θεσμό αυτό καθώς και μια σύντομη ιστορική αναδρομή της συνταγματοποίησής του. Κατ' αρχάς, η θέσπιση πρωτευόντων κανόνων δικαίου από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας είναι θεσμός γνώριμος στην ελληνική έννομη τάξη πολύ πριν το Σύνταγμα του 1975. Το φαινόμενο άσκησης νομοθετικής αρμοδιότητας από διοικητικά όργανα εκδηλώθηκε στη χώρα μας είτε μέσω του θεσμού της νομοθετικής εξουσιοδότησης είτε κατ' επίκληση του λεγόμενου δικαίου της ανάγκης είτε και δυνάμει ρητής συνταγματικής διάταξης (άρθρο 77 του Συντάγματος του 1927 και 35 § 2 του Συντάγματος του 1952) που επέτρεπε την σε συνταγματικό πλαίσιο έκδοση διαταγμάτων από τη διοίκηση. Διόλου σπάνια, επιπλέον, εκδίδονταν, χωρίς την απαιτούμενη τήρηση των κανόνων του Συντάγματος περί της αρμοδιότητας του νομοθετικού οργάνου, οι λεγόμενες Πράξεις του Υπουργικού Συμβουλίου (Π.Υ.Σ.). Αυτές σε καμία περίπτωση δεν συνδέονταν με νομοθετική εξουσιοδότηση∙ παρ' όλα αυτά περιείχαν πρωτογενή νομοθετική ρύθμιση και υποβάλλονταν αργότερα στη Βουλή ώστε να κυρωθούν αναδρομικά «διά τήν κάλυψιν τῆς τοιαύτης ἀντισυνταγματικότητος ». Αυτή ακριβώς η διαδικασία της μετέπειτα κύρωσης (έγκρισης) των Π.Υ.Σ. από τη Βουλή, πολλάκις επαναλαμβανόμενη και χρονοβόρα όντας,

ανέδειξε την ανάγκη εισαγωγής νέας, ειδικής και ταχείας ρύθμισης για την νομοθετική αντιμετώπιση εξαιρετικά επειγόντων ζητημάτων όχι μόνο όταν η Βουλή ήταν απούσα (αυτή η περίπτωση, άλλωστε, υπαγόταν στο άρθρο 35 § 2 του Συντάγματος του 1952) αλλά εξίσου και όταν η Βουλή βρισκόταν σε σύνοδο. Έτσι, με το νέο θεσμό της κανονιστικής εξουσιοδότησης, έγινε μεταξύ της Βουλής και της διοίκησης μια απόπειρα κατανομής της νομοθετικής αρμοδιότητας, η οποία κατά τα «προστάγματα» του φιλελεύθερου αντιπροσωπευτικού κοινοβουλευτισμού ανήκει στη νομοθετική εξουσία, δηλαδή τη Βουλή. Οι διακρίσεις της κανονιστικής εξουσιοδότησης Στο πλαίσιο του ελληνικού συστήματος κανονιστικής εξουσιοδότησης, και με διαφορετικά κάθε φορά κριτήρια διάκρισης, μπορούμε να διακρίνουμε τα εξής είδη: Α. Με κριτήριο το εξουσιοδοτούν όργανο: Α1: Άμεση ή συνταγματική: Η κανονιστική αρμοδιότητα παρέχεται στη διοίκηση απευθείας από το Σύνταγμα και παρακάμπτεται ο κοινός νομοθέτης. Α2: Έμμεση ή νομοθετική: Η κανονιστική αρμοδιότητα παρέχεται από τον κοινό νομοθέτη με τυπικό νόμο. Πρόκειται για δευτερογενή εξουσιοδότηση που αποτελεί τον κανόνα, σε αντίθεση με την άμεση-πρωτογενή που αποτελεί την εξαίρεση . Β. Με κριτήριο το περιεχόμενο της εξουσιοδότησης: Β1: Ειδική: Βασίζεται στην επιταγή του συνταγματικού προς τον κοινό νομοθέτη να εξειδικεύει το αντικείμενο της εξουσιοδότησης. Β2: Γενική: Ο κοινός νομοθέτης μπορεί να παράσχει γενικού περιεχομένου εξουσιοδότηση προς τα διοικητικά όργανα. Πρόκειται για την τέταρτη παράγραφο του άρθρου 43, η οποία ρυθμίζει τη γενική εξουσιοδότηση που παρέχεται με νόμο-πλαίσιο. Γ. Με κριτήριο τον κύκλο των θεμάτων που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο της εξουσιοδότησης: Γ1: Ευρεία (όταν δεν υπάρχει ιδιαίτερος περιορισμός του θέματος). Γ2: Περιορισμένη (άρθρα 43 § 3και § 4). Δ. Με κριτήριο τις συνταγματικοπολιτικές συνθήκες μέσα στις οποίες παρέχεται η εξουσιοδότηση : Δ1: Τακτική: Η εξουσιοδότηση παρέχεται σε ομαλές συνταγματικοπολιτικές συνθήκες για την υποβοήθηση του νομοθετικού έργου της Βουλής και προβλέπεται από το άρθρο 43 του Συντάγματος 1975/1986/2001. Αναλυτικά: Η πρώτη παράγραφος του άρθρου 43 αναφέρεται στα εκτελεστικά διατάγματα. Περιλαμβάνει είτε κανονιστικές είτε ατομικές πράξεις, δηλαδή δευτερεύοντες κανόνες δικαίου. Για την έκδοσή τους δεν απαιτείται μεσολάβηση νόμου (συνταγματική εξουσιοδότηση). Το πρώτο εδάφιο της δεύτερης παραγράφου ρυθμίζει τα κανονιστικά-προεδρικά διατάγματα. Οι κανόνες που εισάγουν είναι πρωτεύοντες και αποτελούν τις σπουδαιότερες κανονιστικές πράξεις της διοίκησης. Η εξουσιοδότηση που ρυθμίζεται εδώ, είναι νομοθετική και ειδική. Το δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου αφορά στις κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται από άλλα όργανα της διοίκησης, όταν πρόκειται για ειδικότερα θέματα, ή θέματα τοπικού ενδιαφέροντος, ή τεχνικού, ή λεπτομερειακού χαρακτήρα. (δευτερογενής εξουσιοδότηση). Η τέταρτη παράγραφος ρυθμίζει τη γενική εξουσιοδότηση που παρέχεται με νόμο-πλαίσιο ,δηλαδή

νόμο που χαράζει τις γενικές αρχές και κατευθύνσεις της ρύθμισης που πρόκειται να ακολουθηθεί. Πρόκειται για νομοθετική - γενική εξουσιοδότηση. Δ2: Έκτακτη: Η έκτακτη εξουσιοδότηση προβλέπεται από το άρθρο 44 §1 του Συντάγματος 1975/1986/2001. Πρόκειται για εξουσιοδότηση συνταγματική και ευρεία που παρέχεται σε ομαλές συνταγματικοπολιτικές συνθήκες και προβλέπει την έκδοση πράξεων νομοθετικού περιεχομένου από τον Πρόεδρο της δημοκρατίας μετά, από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, για την αντιμετώπιση έκτακτων αναγκών. Δ3: Εξαιρετική: Η εξαιρετική εξουσιοδότηση προβλέπεται από το άρθρο 48 του Συντάγματος και παρέχεται σε μη ομαλές περιπτώσεις για την αντιμετώπιση επειγουσών, εξαιρετικών αναγκών που προκύπτουν από εσωτερικούς ή εξωτερικούς κινδύνους. Προϋπόθεση είναι να έχουν τεθεί σε εφαρμογή τα μέτρα κατάστασης ανάγκης. Αφότου ισχύσουν τα έκτακτα μέτρα του άρθρου 48, ο Πρόεδρος, ύστερα από πρόταση της κυβέρνησης, μπορεί να εκδίδει πράξεις νομοθετικού περιεχομένου. Πρόκειται για άμεση (συνταγματική) εξουσιοδότηση που αποσκοπεί στην αντιμετώπιση των επειγουσών αναγκών ή στην ταχύτερη αποκατάσταση της λειτουργίας των συνταγματικών θεσμών. Η κανονιστική εξουσιοδότηση ως φαινόμενο διασταύρωσης των εξουσιών Είναι γεγονός ότι με το θεσμό της κανονιστικής εξουσιοδότησης τίθεται θέμα καταστρατήγησης του άρθρου 26 του Συντάγματος, στο οποίο καθιερώνεται η αρχή της διάκρισης των εξουσιών. Στην πρώτη παράγραφο του άρθρου αυτού ορίζεται ότι η νομοθετική λειτουργία ασκείται από την Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και στην δεύτερη παράγραφο του οικείου άρθρου ορίζεται ότι η εκτελεστική εξουσία ασκείται από την Κυβέρνηση και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Ωστόσο, με το θεσμό αυτό, που προβλέπεται πάραυτα στο Σύνταγμα, φαίνεται κατ' αρχήν να διασταυρώνονται οι δύο αυτές εξουσίες, αφού η εκτελεστική ασκεί αρμοδιότητες που de constitutione ανήκουν στην νομοθετική εξουσία. Πώς είναι δυνατή, όμως, η καταστρατήγηση του Συντάγματος από το ίδιο το Σύνταγμα; Αυτό που πρέπει να καταστεί σαφές από την αρχή για την απάντηση στο παραπάνω ερώτημα είναι ότι η έκδοση π.ν.π. από τα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας γίνεται από αυτά ως τέτοια και όχι ως νομοθετικά όργανα. Για το λόγο αυτό, οι κανόνες δικαίου που εκδίδονται από αυτά επενδύονται την μορφή των κανονιστικών πράξεων της διοίκησης και όχι των τυπικών νόμων, γι' αυτό και έπονται των τυπικών νόμων στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου . Συνεπώς, οι δύο εξουσίες εξακολουθούν όχι μόνο να είναι διακριτές αλλά και να τελούν σε σχέση ιεραρχίας, με ανώτερη την νομοθετική. Οι προϋποθέσεις έκδοσης των Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου Σύμφωνα με την § 1 του άρθρου 44 του Συντάγματος 1975/1986/2001,σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει πράξεις νομοθετικού περιεχομένου. Οι πράξεις αυτές υποβάλλονται στη Βουλή για κύρωση σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 72 § 1, μέσα σε σαράντα ημέρες από την έκδοσή τους ή μέσα σε σαράντα ημέρες από τη σύγκληση της βουλής σε σύνοδο. Αν δεν υποβληθούν στη Βουλή μέσα στις προαναφερόμενες προθεσμίες, ή αν δεν εγκριθούν από αυτή μέσα σε τρεις μήνες από την υποβολή τους, παύουν να ισχύουν στο εξής. Το άρθρο 44 § 1 προβλέπει την παροχή εξουσιοδότησης στη διοίκηση για την έκδοση πράξεων νομοθετικού περιεχομένου. Πρόκειται για συνταγματική (άμεση) και ευρεία, ως προς το περιεχόμενο, εξουσιοδότηση

που παρέχεται από το συντακτικό νομοθέτη (εξουσιοδοτούν όργανο) σ΄ ένα σύνθετο όργανο αποτελούμενο από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και το υπουργικό συμβούλιο (εξουσιοδοτούμενο όργανο). Οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου εκδίδονται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας μετά από πρόταση του υπουργικού συμβουλίου και στοχεύουν στην αντιμετώπιση έκτακτων αναγκών στο πλαίσιο ομαλών συνταγματικοπολιτικών συνθηκών. Για την έγκυρη έκδοσης πράξης νομοθετικού περιεχομένου πρέπει ειδικότερα να συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: Ι. Έκτακτες περιπτώσεις: Η έκτακτη κανονιστική εξουσιοδότηση έχει ευρύτερη αποστολή από εκείνη της υποβοήθησης του νομοθετικού έργου του κοινοβουλίου. Ναι μεν παρέχεται, όπως και η τακτική εξουσιοδότηση, σε συνθήκες πολιτικής ομαλότητας, προβλέπεται όμως για την αντιμετώπιση έκτακτων αναγκών. Τις έκτακτες περιπτώσεις προσδιορίζει ο συντακτικός νομοθέτης ως περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης. Αντίθετα, από τον Π. Παραρά υποστηρίζεται ότι, ο όρος αναφέρεται στον τρόπο άσκησης της αρμοδιότητας και όχι στη ρυθμιστέα ύλη. Οι έκτακτες περιπτώσεις καθορίζουν το βαθμό εντάσεως στον οποίο η Κυβέρνηση μπορεί να προσφεύγει στην εξαιρετική διαδικασία του άρθρου 44 § 1. Εφόσον σε ομαλές συνθήκες λειτουργεί η κανονική νομοθετική διαδικασία, ο συντακτικός νομοθέτης αναφέρεται σε συνταγματικό δικαίωμα του οποίου σπανίως πρέπει να γίνεται χρήση. ΙΙ. Εξαιρετικά επείγουσα ανάγκη: Εξαιρετικά επείγουσα είναι η ανάγκη που πρέπει να αντιμετωπιστεί άμεσα, αλλιώς εγκυμονεί κινδύνους. Η φύση του θέματος που ανέκυψε πρέπει να είναι τέτοια, που να επιβάλλει ταχύτατη νομοθετική αντιμετώπιση. Η έκδοση πράξης είναι θεμιτή, όταν η συγκεκριμένη ανάγκη πρέπει να αντιμετωπιστεί με ειδικούς για την περίσταση, νέους κανόνες δικαίου, χωρίς να επιδέχεται αναβολή. Κατά τον Π. Παραρά, η «ανάγκη» είναι ακαθόριστη νομική έννοια αλλά παράλληλα αποτελεί προϋπόθεση πλήρως αντικειμενικής εξακρίβωσης που σχετίζεται με τη φύση του ρυθμιστέου θέματος ή της κατάστασης που ανέκυψε. Ο συγγραφέας θεωρεί ότι, η εξαιρετικά επείγουσα ανάγκη νομοθέτησης δεν έχει πολιτικό περιεχόμενο και ο βαθμός είναι που θα καθορίσει, όχι μόνο αν θα τεθεί κανόνας δικαίου, αλλά και με ποια ενδεχομένως διαδικασία θα τεθεί. Στην περίπτωση του άρθρου 44, δεν έχουμε τις κλασικές προϋποθέσεις του δικαίου της ανάγκης, αλλά περίπτωση αδυναμίας της Βουλής να αντιμετωπίσει άμεσα το θέμα που ανέκυψε. Πρόκειται για κατάσταση «νομοθετικής» ή «πολιτικής» (και όχι πολιτειακής) ανάγκης, κάτω υπό την οποία η εκτελεστική εξουσία νομιμοποιείται να ασκήσει εξαιρετικά νομοθετικές αρμοδιότητες. Η κρίση ως προς το έκτακτο των περιπτώσεων και το εξαιρετικώς επείγον και απρόβλεπτο της ανάγκης δεν υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο, διότι συνδέεται με την εκτίμηση της ανάγκης του μέτρου, η οποία ανάγεται στη σφαίρα της πολιτικής ευθύνης των οργάνων της νομοθετικής εξουσίας. ΙΙΙ. Απρόβλεπτη ανάγκη: Το στοιχείο του απρόβλεπτου συντρέχει όταν, κατά την ομαλή εξέλιξη της κοινωνικής ζωής δεν μπορεί να προβλεφθεί με ασφάλεια η έλευση ορισμένου γεγονότος που να χρειάζεται νομική κάλυψη, το οποίο όμως, επήλθε. Με άλλα λόγια, αιφνίδια διαμορφώθηκε ορισμένη πραγματική κατάσταση της οποίας η έλευση να μην θεωρείτο βέβαια ή πιθανή, με βάση των κανόνων της κοινής πείρας και της λογικής. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, για να ασκηθεί η έκτακτη αυτή νομοθετική αρμοδιότητα κατά παρέκκλιση της τακτικής νομοθετικής διαδικασίας θα πρέπει:

• Να πρόκειται για ύλη που δε ρυθμίζεται ήδη από την έννομη τάξη, ή για άμεση ανάγκη ουσιώδους μεταβολής προϋφισταμένου ειδικού νομικού καθεστώτος συναφούς με το θέμα που ανέκυψε και • Να μην εκκρεμεί συναφές νομοσχέδιο ή πρόταση νόμου στη βουλή. ΙV. Πρόταση του υπουργικού συμβουλίου: Το Υπουργικό Συμβούλιο και ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, ενεργούν σαν ένα σύνθετο διοικητικό όργανο δηλαδή, αν και διατηρούν την οργανική ανεξαρτησία τους οφείλουν να συμπράξουν για την τελείωση της πράξης νομοθετικού περιεχομένου. Η Κυβέρνηση θα εκτιμήσει αν συντρέχουν ή όχι οι ουσιαστικές προϋποθέσεις προσφυγής στο άρθρο 44 §1 και αν κριθεί ότι όντως συντρέχουν, έχει διακριτική εξουσία να ακολουθήσει την κανονική νομοθετική οδό ή να προσφύγει στο άρθρο 44. V. Προσυπογραφή από το Υπουργικό συμβούλιο και δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως: Η πράξη, φέροντας την υπογραφή του Προέδρου της δημοκρατίας καθώς και των μελών του υπουργικού συμβουλίου, - χωρίς το κείμενο να έχει ψηφιστεί από τη βουλή-, δημοσιεύεται στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Συνεπώς φέρει τον τύπο του προεδρικού διατάγματος ως προς τα εξωτερικά της στοιχεία. Η δημοσίευση στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως προκύπτει από την πάγια νομολογία του ΣτΕ και από τη ρητή διάταξη της §1 του άρθρου 35. Η κύρωση των Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου Μετά την δημοσίευση της πράξης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, αρχίζει το στάδιο της διαδικασίας για την κύρωσή της από τη Βουλή. Η κύρωση υλοποιεί τη σύμπραξη του κοινοβουλίου η οποία, σε αντίθεση με την τακτική εξουσιοδότηση, έπεται της σύμπραξης της διοίκησης. Μετά την έκδοση – δημοσίευση της πράξης νομοθετικού περιεχομένου, η Κυβέρνηση είναι υποχρεωμένη να καταρτίσει σχετικό νομοσχέδιο και να το καταθέσει στη Βουλή. Η υποβολή του νομοσχεδίου στη Βουλή προς κύρωση, γίνεται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 72 § 1, μέσα σε σαράντα ημέρες από την έκδοσή, ή μέσα σε σαράντα ημέρες από τη σύγκληση της βουλής σε σύνοδο. Από το εδάφιο β΄ της § 1 του άρθρου 44 συνάγεται ότι: • Αν η πράξη δημοσιευτεί κατά τη διάρκεια των εργασιών της Βουλής, η Κυβέρνηση μέσα σε προθεσμία 40 ημερών από την επομένη της δημοσίευσης της πράξης, οφείλει να καταθέσει στη Βουλή το σχετικό νομοσχέδιο. • Αν η πράξη δημοσιευτεί μετά τη λήξη της βουλευτικής περιόδου, η προθεσμία αρχίζει από την ημέρα έναρξης της νέας βουλευτικής συνόδου σύμφωνα με το άρθρο 64 § 1. • Εάν η πράξη δημοσιευτεί μετά τη διάλυση της Βουλής, η προθεσμία αρχίζει από την ημέρα έναρξης των εργασιών της πρώτης τακτικής συνόδου της επόμενης βουλευτικής περιόδου. Πρέπει ακόμα να σημειωθεί ότι, το νομοσχέδιο δεν μπορεί να εισαχθεί σε Τμήμα της Βουλής ούτε στο Τμήμα Διακοπών παρά μόνο στην Ολομέλεια. Αν η παραπάνω προθεσμία παρέλθει άπρακτη, ή αν η πράξη δεν εγκριθεί (ρητά ή σιωπηρά) από τη Βουλή εντός τριών μηνών από την υποβολή της, χάνει την ισχύ της ex nunc και όχι ex tunc, δηλαδή παύει αυτόματα να ισχύει για τον εφεξής χρόνο και όχι αναδρομικά. Το Σύνταγμα εκφράζεται ρητά και αποκλείει την ανατροπή των νομικών και πραγματικών καταστάσεων που είχαν δημιουργηθεί. Με την κύρωση, οι ρυθμίσεις της πράξης νομοθετικού περιεχομένου καθίστανται ρυθμίσεις νόμου με αναδρομική ισχύ . Αν

δηλαδή κυρωθούν, εξακολουθούν να ισχύουν και στον εφεξής χρόνο, σαν να υπήρξαν εξαρχής τυπικοί νόμοι. Αν δεν κυρωθούν, μετατρέπονται σε κρατικές πράξεις τύπου διοικητικού. Παραδείγματα Πράξεων Νομοθετικού Περιεχομένου από τη συνταγματικοπολιτική πραγματικότητα Το 1977, για παράδειγμα, χρησιμοποιήθηκε ο τύπος της πράξης νομοθετικού περιεχομένου για το πάγωμα των ενοικίων των κατοικιών. Επίσης, το 1985 για την εφαρμογή μέτρων οικονομικής πολιτικής. Το 1999 πάλι με πράξη νομοθετικού περιεχομένου επιχειρήθηκε να αντιμετωπιστεί η καταχρηστική κατάληψη των σχολικών κτιρίων από τους μαθητές και η επακόλουθη παρακώλυση της διδασκαλίας∙ «όποιος καθ’ οιοδήποτε τρόπο παρεμποδίζει, διαταράσσει ή διακόπτει την ομαλή λειτουργία των δημόσιων σχολείων πρωτοβάθμιας ή δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης ή παρανόμως παραμένει στους χώρους λειτουργίας αυτών, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον 6 μηνών. Η ποινική δίωξη των υπαιτίων ασκείται αυτεπαγγέλτως». Αυτά προέβλεπε η από 4 Δεκέμβρη 1999 π.ν.π. «Ομαλή λειτουργία δημοσίων σχολείων πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης» που ψηφίστηκε με σκοπό την καταστολή του μαθητικού κινήματος. Κάτι αντίστοιχο είχε γίνει το 2007 για την καταβολή ποσών σε πυρόπληκτους, εν μέσω προεκλογικής περιόδου (Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου 29.8.2007 - ΦΕΚ 205/Α'/29.8.2007 Κοινωνικές παροχές και οικονομικές ενισχύσεις στους πληγέντες από τις πυρκαγιές). Το 2009, εκδόθηκε πράξη νομοθετικού περιεχομένου για την αντιμετώπιση ορισμένων θεμάτων που είχαν μείνει μετέωρα λόγω της πρόωρης διάλυσης της Βουλής και της προκήρυξης εκλογών. Τα θέματα αυτά ήταν η απόσυρση των ΙΧ, η αναστολή των πλειστηριασμών για χρέη κάτω των 200.000 ευρώ, οι μετατάξεις και οι συνταξιοδοτήσεις 4.500 εργαζομένων στην Ολυμπιακή, οι ιδιωτικοποιήσεις, οι αναθέσεις δημοσίων έργων (αυτοχρηματοδοτούμενα, ΣΔΙΤ), η ρύθμιση των θεμάτων που αφορούσαν τους ημιυπαίθριους χώρους και η πληρωμή του ΦΠΑ σε δόσεις. Η Πράξη αυτή, ωστόσο, δεν εγκρίθηκε από την επόμενη Βουλή, η οποία θεώρησε αυτά τα μέτρα “προεκλογικές παροχές”. Χωρίς αυτό βέβαια να σημαίνει κάτι σε νομικό επίπεδο, πολιτικά ήταν αξιοπερίεργο, αν όχι πρωτόγνωρο, να ακυρωθεί πράξη του ΠτΔ. Συμπερασματικά, σε όλες τις περιπτώσεις θα μπορούσε η αντιμετώπιση της ανάγκης να χαρακτηριστεί εξαιρετικά επείγουσα. Είναι, όμως, αμφίβολο αν θα μπορούσε να χαρακτηριστεί και απρόβλεπτη –πλην της περίπτωσης καταβολής κοινωνικής παροχής στους πυρόπληκτους του 2007. Αυτό, γεννά σκέψεις για το πόσο “ευάλωτη” απέναντι στην πολιτική σκοπιμότητα είναι η τήρηση του άρθρου 44 § 1 του Συντάγματος, η οποία κατά κάποιον τρόπο επαφίεται στην πολιτική εντιμότητα των εφαρμοστών του δικαίου, που και αν ακόμα εφαρμόσουν καταχρηστικά το συγκεκριμένο άρθρο , η μόνη ευθύνη που υπέχουν είναι πολιτικής φύσεως.

Η συμπληρωματικότητα στο Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο: οι περιπτώσεις του Σουδάν και της Λιβύης (Μέρος Α’) γράφει η Άσπα Χαλκιαδάκη ΕΙΣΑΓΩΓΗ: Η ανάγκη για ένα μόνιμο Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο Το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο109 ιδρύθηκε στις 17 Ιουλίου 1998, με την υιοθέτηση του Καταστατικού110 της Ρώμης κατά τη διάρκεια του συνεδρίου των Ηνωμένων Εθνών των Πληρεξουσίων για την Ίδρυση του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου, που έλαβε χώρα στη Ρώμη το διάστημα 15 Ιουνίου με 17 Ιουλίου 1998. Τα αίτια που οδήγησαν στην υιοθέτηση του Καταστατικού μπορούν να ανακαλεστούν κατά τη διαδικασία διεθνοποίησης του δικαίου στον τομέα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, το ενδιαφέρον για τα οποία αυξήθηκε με το τέλος του Β’ Παγκοσμίου Πολέμου. Ως οργανωμένη αντίδραση κατά των εγκλημάτων που διαπράχτηκαν από το Εθνικοσοσιαλιστικό καθεστώς, η διεθνής κοινότητα προχώρησε σε υιοθέτηση πολυμερών συνθηκών με στόχο την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών.111 Κατά συνέπεια, ιδρύθηκαν πολλά ειδικά όργανα σε τοπικό και διεθνές επίπεδο για την εξασφάλιση της συμμόρφωσης των κρατών με τις διατάξεις των συνθηκών112 Βέβαια, κατά τη διάρκεια της κωδικοποίησης, συμπεριλήφθηκαν και συγκεκριμένες συμπεριφορές, που συνιστούν διεθνή εγκλήματα όπως, τα εγκλήματα πολέμου, η γενοκτονία, τα βασανιστήρια και πολλά άλλα. Σύμφωνα με τον Benvenuti, θεωρούνται «criminal juris gentium»113 : με άλλα λόγια δεν έχουν συνέπειες μόνο στα θύματα, ως άμεσα εμπλεκόμενοι, αλλά «απειλούν την ειρήνη, ασφάλεια και το καλό του κόσμου»114. Στις διάφορες Συνθήκες που τα ορίζουν115, φαίνεται και μια υποχρέωση τιμωρίας116 προς τους δράστες, καθώς αναδύεται και η αρχή πως τέτοια εγκλήματα δεν θα πρέπει να μένουν ατιμώρητα.

109

Από τούδε και στο εξής ICC (International Criminal Court) Από τούδε και στο εξής θα αναφέρεται ως «το Καταστατικό» 111 Brownlie, I. Principles of Public International Law, OUP, Oxford, 2003, p530 112 Για παράδειγμα, το Ευρωπαϊκό και το Αμερικανικό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, η Αφρικανική Επιτροπή για τα ανθρώπινα δικαιώματα και ο μηχανισμός επιτήρησης συμμόρφωσης με την υποχρέωση για την αναγνώριση των δικαιωμάτων όπως αναγνωρίζονται στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτιστικά δικαιώματα του 1966. Βλ Brownlie, I, supra σ2, σς 546-556 113 Benvenuti, P. , 'The repression of crimes against humanity, war crimes, genocide through national courts', Jus rivista di scienze giuridiche, 1, anno XLVI, 145-155, σ145 114 Προοίμιο, Καταστατικό ICC, παρα. 3. 115 Τέσσερις Συνθήκες της Γενεύης 12/08/49: Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field , α. 49, Convention for the Amelioration of the Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, α. 50,Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War, α. 129, Convention relative to the Protection of Civilian Persons in time of War, α. 146. Επίσης βλ. Additional Protocol I to the Geneva Conventions, 8 June 1977, α. 85, the Convention on the Repression and Punishment of the Crime of Genocide, 9 December 1948, α. 4 και 6 και the Convention against Torture and other Inhumane or Degrading Treatment or Punishment, α. 7. 116 . Kleffner, J. K, Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions, (OUP Oxford 2008), σ 6, 'The Impact of Complementarity on national implementation of substantive international criminal law', (2003)1 JICJ, 86-113 and 'Complementarity as a catalyst for compliance', in J. K. Kleffner, G. Kor, (Eds.) Complementary Views on Complementarity. Proceedings of the International Roundtable on the Complementary Nature of the International Criminal Court. Amsterdam, 25/26 June 2004, (T.M.C. Asser Press, The Hague 2005), Gioia, F. ‘State Sovereignty, Jurisdiction and ‘Modern’ International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court’, (2006) 19 LJIL, 1095-1123 110

Κάτι άλλο, πολύ σημαντικό, είναι το γεγονός ότι ιδρύθηκαν διεθνή δικαστήρια117 στη λογική του ότι θα μπορούν να διώξουν τέτοια εγκλήματα σε περίπτωση που ένα κράτος αποτύχει. Τα Διεθνή Στρατοδικεία118 της Νυρεμβέργης119 και του Τόκυο120, καθώς και τα ad hoc Δικαστήρια121 για την Πρώην Γιουγκοσλαβία122 και τη Ρουάντα123 αντικατοπτρίζουν ακριβώς τη λογική αυτή. Το Προοίμιο της Ρώμης είναι ακόμα πιο σαφές: η ίδρυση του ICC βρίσκεται στη βάση της αναγνώρισης ότι «εκατομμύρια παιδιών, γυναικών και ανδρών έχουν πέσει θύματα αφάνταστων θηριωδιών που σοκάρουν βαθιά τη συνείδηση της ανθρωπότητας124» και ότι «τόσο βαριά εγκλήματα απειλούν την ειρήνη, ασφάλεια και το καλό του κόσμου125». Η διεθνής κοινότητα, βαθιά προβληματισμένη από τις συμπεριφορές αυτές και τις εχθρότητες, θέλει να εγγυηθεί «ότι θα τιμωρούνται» και ότι για να επιτευχθεί αυτό πρέπει να «εφαρμοστούν μέτρα στο εθνικό επίπεδο για να προωθηθεί η διεθνής συνεργασία126» των κρατών, καθώς το κράτος «έχει υποχρέωση να ασκήσει ποινική δικαιοδοσία στους δράστες διεθνών εγκλημάτων127». Η αποτυχία των εσωτερικών δικαστηρίων να παρέμβουν, η έλλειψη μηχανισμών για τιμωρία καθώς και η «θέληση της διεθνούς κοινότητας να βάλει ένα τέλος στην ασυδοσία των δραστών και συνεπώς να εμποδιστεί το διεθνές έγκλημα128», οδήγησε στη δημιουργία «ενός ανεξάρτητου Διεθνούς Δικαστηρίου, με δικαιοδοσία στα πιο επαχθή εγκλήματα που αφορούν τη διεθνή κοινότητα ως όλον129». Η παραπάνω παράγραφος μας οδηγεί σε ένα πάρα πολύ σημαντικό συμπέρασμα. Το ενδιαφέρον της διεθνούς κοινότητας να προστατέψει τα ανθρώπινα δικαιώματα και να φέρει στη δικαιοσύνη δράστες διεθνών εγκλημάτων που πιθανόν τα κράτη αδυνατούν ή και δεν θέλουν να διώξουν, κυριάρχησε της παραδοσιακής ιδέας ότι η ποινική δίωξη είναι αποκλειστικό προνόμιο των κρατών και μόνο130. Βέβαια, αξιοσημείωτο είναι ότι το Δικαστήριο αυτό θα παρεμβαίνει μόνο σε περίπτωση που το ενδιαφερόμενο κράτος αποτύχει, θέτοντας ,έτσι, σε ισχύ την αρχή της συμπληρωματικότητας. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1Ο : Κριτήρια επίκλησης συμπληρωματικότητας 1.1 ΝΟΜΙΚΗ ΒΑΣΗ

117

Διάκριση ανάμεσα σε courts και tribunals Shaw Malcolm N., International Law, CUP, Cambridge, 2008 6th edition, ss 399-402, T. Taylor, Anatomy of the Nuremberg Trials: a Personal Memoir (NY, Knopf: 1992), Meron, T. reflections on the prosecution of war crimes by International Tribunals, 100 AJIL, 2006, p 51, Lauterpacht H, Introduction to international criminal law and human rights, London, 1950, p6, Brownlie, I., International law and he use of force by states, Oxford, 1963, p167 119 Το Δικαστήριο της Νυρεμβέργης ιδρύθηκε το 1945 με τη Συμφωνία του Λονδίνου από τη Μεγάλη Βρετανία, τη Γαλλία, την ΕΣΣΔ και τις ΗΠΑ. 120 Ιδρύθηκε με πρωτοβουλία του Στρατηγού McArthur το 1946 121 Και τα δύο δημιουργήθηκαν με αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας με βάση το Κεφάλαιο 7 του καταστατικού του ΟΗΕ. Το ICTY με την απόφαση 827 το 1993 και το ICTR με την απόφαση 955 το 1994. 122 Για περισσότερα βλ Schabas, W. the UN international criminal tribunals: The Former Yogaslavia, Rwanda and Sierra Leona, Cambridge, 2006, Kerr,R., The international criminal tribunal for former Yugoslavia: an exercise in law, politics and diplomacy, oxford, 2004, 123 Για περισσότερα βλ Morris V, Scharf P T, the international criminal court for Rwanda, NY, 1998, van den Herik, the contribution of the Rwanda tribunal to the development of international law, the hague, 2005 124 Προοίμιο, παρα. 2 125 Προοίμιο, παρα 3 126 Προοίμιο, παρα 4 127 Προοίμιο, παρα 6 128 Προοίμιο, παρα 5 129 Προοίμιο, παρα 9 και άρθρο 1 130 Broomhall, B. International Justice and The International Criminal Court: between sovereignty and the rule of Law, OUP, 2003, p 19 118

1.1.α rationae materiae To Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία σε τέσσερις κατηγορίες διεθνών εγκλημάτων: τη γενοκτονία, τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας, τα εγκλήματα πολέμου και την επίθεση. Το άρθρο 5 αλλά και το Προοίμιο τα περιγράφει ως «τα πιο σοβαρά εγκλήματα που αφορούν τη διεθνή κοινότητα ως όλο.» Αλλού στο Καταστατικό περιγράφονται ως «αφάνταστες θηριωδίες που σοκάρουν βαθιά τη συνείδηση της ανθρωπότητας», «διεθνή εγκλήματα» και «τα σοβαρότερα εγκλήματα διεθνούς ανησυχίας».131 Κοιτάζοντας τη λίστα των εγκλημάτων, όπως διαμορφώνεται στο άρθρο 5, διερωτάται κανείς γιατί απουσιάζουν όλα τα σοβαρά εγκλήματα, αφού όλα, στο σύνολό τους, απασχολούν τη διεθνή κοινότητα. Η απάντηση έχει να κάνει με το ζήτημα κατανομής της δικαιοδοσίας και της δικαιοσύνης και όχι με τη σοβαρότητα του εγκλήματος. Υποθέτοντας την εθιμική φύση ορισμένων διεθνών εγκλημάτων τη στιγμή που υιοθετήθηκε η Συνθήκη και ο γεγονός ότι δεν συμπεριλήφθηκαν σε αυτή, αυτό σήμαινε ότι μπορούσαν να διωχθούν αποτελεσματικά από τα εσωτερικά δικαστήρια. Τέτοια παραδείγματα132 είναι τα βασανιστήρια (εκτός του γενικού πλαισίου των εγκλημάτων πολέμου και κατά της ανθρωπότητας) και η τρομοκρατία. Αυτό σημαίνει ότι τα κράτη έχουν καθήκον να τα διώξουν. Ακόμα, παρατηρώντας το άρθρο5 και το Καταστατικό γενικά, παρατηρεί κανείς πως δεν προτείνεται κάποια τυπική ιεραρχία ανάμεσα στα προαναφερθέντα εγκλήματα. Υπάρχουν όμως θεωρίες που πηγάζουν από το διεθνές έθιμο, από τη νομολογία των διεθνών δικαστηρίων και από το ίδιο το Καταστατικό, πως ανάμεσα στα τέσσερα αυτά πιο σημαντικά εγκλήματα, κάποια είναι πιο σημαντικά από τα άλλα. Ένα επιχείρημα είναι ότι τα εγκλήματα πολέμου είναι λιγότερο σημαντικά από τη γενοκτονία και τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας. Με βάση το άρθρο 124, επιτρέπεται στα Κράτη η προσωρινή επιλογή «optout» για εγκλήματα πολέμου. Δηλαδή ένα κράτος μπορεί να αρνηθεί τη δικαιοδοσία του ICC για μια χρονική περίοδο επτά ετών από τη στιγμή η Συνθήκη θα έρθει σε ισχύ για το ενδιαφερόμενο Κράτος. Άλλο επιχείρημα είναι ότι το άρθρο 31 βρίσκει βάσεις αποκλεισμού από την ποινική ευθύνη για τα εγκλήματα πολέμου και στο 31(1a) δέχεται την εξαίρεση προστασίας της περιουσίας. Επίσης το άρθρο 33 κάνει δεκτές τις διαταγές ανωτέρου αλλά υπογραμμίζει ότι οι διαταγές δεν ισχύουν σε καμία περίπτωση για τη γενοκτονία και τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας. Ωστόσο, καθώς σκοπός της παρούσας εργασίας δεν είναι η λεπτομερής ανάλυση της φύσης των εγκλημάτων που υπάγονται στο Δικαστήριο, αλλά η κατανόηση του ζητήματος της δικαιοδοσίας, θα γίνει μια σύντομη και περιεκτική παρουσίασή τους. Το πρώτο διεθνές έγκλημα για το οποίο γίνεται αναφορά στο άρθρο 5 είναι η γενοκτονία. Ο πρώτος που έκανε χρήση του όρου αυτού ήταν ο Raphael Lemkin το 1944133. Την επόμενη χρονιά, η λέξη γενοκτονία υιοθετήθηκε από τους εισαγγελείς αλλά όχι και από τους δικαστές στη Νυρεμβέργη. Το 1946 η γενοκτονία αναγνωρίστηκε επίσημα ως διεθνές έγκλημα από τη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ.134 131

For an extensive review of the crimes punishable by the Court, see Machteld Boot, Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes: Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court, Antwerp: Intersentia, 2002. 132 Για την εθιμική φύση αυτών των εγκλημάτων και τις συνέπειες μη συμπερίληψης στο Καταστατικό του ICC, βλ Antonio Cassese, International Criminal Law 2nd edition, 2008, 149-152, 162-178 133 Raphael Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation, Analysis of Government, Proposals for Redress, Washington D C : Carnegie Endowment for World Peace, 1944 134 G A Res. 96 (I)

Ακόμα και σήμερα η γενοκτονία θεωρείται το πιο επαχθές έγκλημα κατά της ανθρωπότητας135. Μάλιστα, το Δικαστήριο για τη Ρουάντα το έχει χαρακτηρίσει ως «το έγκλημα των εγκλημάτων»136. Βέβαια, αναφέρεται πρώτο στη λίστα των εγκλημάτων και αυτό απορρέει από το γεγονός ότι υιοθετήθηκε από τα κράτη χωρίς κανένα αντίλογο.137 Η γενοκτονία αναλύεται στο άρθρο 6 που είναι πιστή αντιγραφή του άρθρου 2 της Σύμβασης για τη Γενοκτονία.138 Το γεγονός ότι η Ρώμη διατήρησε ένα κείμενο 50 ετών σημαίνει ότι πρόκειται για καθαρή κωδικοποίηση εθίμου.139 Οι πέντε δράσεις που συνιστούν γενοκτονία είναι, ο φόνος μελών μιας ομάδας, η πρόκληση σοβαρής σωματικής η ψυχικής βλάβης σε μέλη μιας ομάδας, επιβολή συνθηκών με σκοπό την καταστροφή της, η αποτροπή γεννήσεων μέσα στην ομάδα και η βίαιη μεταφορά παιδιών από την ομάδα σε μια άλλη. Εδώ πρέπει να διευκρινιστεί πως η ομάδα μπορεί να είναι εθνική, εθνοτική, φυλετική ή θρησκευτική. Η πρώτη δράση θεωρείται ο πυρήνας της γενοκτονίας και χωρίς αμφιβολία θεωρείται και η χειρότερη μορφή. Τα ad hoc Δικαστήρια έχουν αποφανθεί πως είναι συνώνυμη με ανθρωποκτονία από πρόθεση. Η δεύτερη μορφή αποτελείται από πράξεις που απέχουν ελάχιστα από ανθρωποκτονία. Στην υπόθεση Αkayesu, το ICTR απεφάνθη πως τέτοιες πράξεις μπορεί να είναι ακόμα και ο βιασμός140. Αυτό δε, που διαχωρίζει τη γενοκτονία από τις άλλες τρεις κατηγορίες εγκλημάτων είναι έννοια dolus specialis, δηλαδή θα πρέπει να υπάρχει ειδικός δόλος-πρόθεση για να χαρακτηριστεί γενοκτονία, αλλιώς δεν διαφέρει σε τίποτα από ένα έγκλημα πολέμου. Επίσης η φράση «μερικώς ή ολοσχερώς» μας οδηγεί σε ένα ποσοτικό κριτήριο. Η ποσότητα πρέπει να είναι ικανοποιητική και συνεπώς η πρόθεση να καταστραφούν 5 άτομα δε συνιστά γενοκτονία. Η επικρατούσα άποψη είναι ότι το μέρος πρέπει να είναι «επουσιώδες» για να υπάρχει γενοκτονία141. Όμως, η αναφορά στην ποσότητα, αποτελεί αντικείμενο mens rea και αυτό που λαμβάνεται υπόψιν δεν είναι ο ακριβής αριθμός θυμάτων αλλά το ότι ο δράστης ενήργησε με πρόθεση να καταστρέψει πολλούς, ανεξάρτητα με το αποτέλεσμα. Βέβαια, όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των θυμάτων, τόσο πιο λογικό είναι το συμπέρασμα ότι ο θύτης είχε πρόθεση να καταστρέψει μερικώς ή ολικώς μια ομάδα. Επιπρόσθετα, μια άλλη ερμηνεία έρχεται να δώσει νέα διάσταση, σύμφωνα με την οποία, γενοκτονία διαπράττεται αν

135

Nehemiah Robinson, The Genocide Convention: A Commentary, New York: Institute of Jewish Aﬀairs, 1960; Pieter Nicolaas Drost,Genocide: United Nations Legislation on International Criminal Law, Leyden: A. W. Sijthoﬀ, 1959; and William A. Schabas, Genocide in International Law: The Crime of Crimes, Cambridge: Cambridge University Press, 2000. 136 Kambanda (I C T R-97-23-S), Judgment and Sentence, 4 September 1998, para. 16; Serashugo (I C T R-98-39-S), Sentence, 2 February 1999, para. 15; 137 U N Doc. A/C O N F.183/C.1/S R .3, paras. 2, 18 and 20 (Germany), para. 22 (Syria), para. 24 (United Arab Emirates), para. 26 (Bahrain), para. 28 (Jordan), para. 29 (Lebanon), para. 30 (Belgium), para. 31 (Saudi Arabia), para. 33 (Tunisia), para. 35 (Czech Republic), para. 38 (Morocco), para. 40 (Malta), para. 41 (Algeria), para. 44 (India), para. 49 (Brazil), para. 54 (Denmark), para. 57 (Lesotho), para. 59 (Greece), para. 64 (Malawi), para. 67 (Sudan), para. 72 (China), para. 76 (Republic of Korea), para. 80(Poland), para. 84 (Trinidad and Tobago), para. 85 (Iraq), para. 107 (Thailand), para. 111 (Norway), para. 113 (Côte d’Ivoire), para. 116 (South Africa), para. 119 (Egypt), para. 122 (Pakistan), para. 123 (Mexico), para. 127 (Libya), para. 132 (Colombia), para. 135 (Iran), para. 137 (United States), para. 141 (Djibouti), para. 143 (Indonesia), para. 145 (Spain), para. 150 (Romania), para. 151 (Senegal), para. 153 (Sri Lanka), para. 157 (Venezuela), para. 161 (Italy), para. 166 (Ireland) and para. 172 (Turkey). 138 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, α 2 139 William A. Schabas, An introduction to the International Criminal Court, 3rd ed, CUP, 2007, p 94 140 Akayesu (I C T R-96-4-T), Judgment, 2 September 1998, paras. 228–9. 141 Jelesic´ (I T-95-10-T), Judgment, 14 December 1999, para. 82.

καταστραφεί ένα «σημαντικό μέρος» της ομάδας, όπως η ηγεσία.142 Τέλος, κάποιες ετυμηγορίες έχουν αποφανθεί ότι «μερικώς» σημαίνει να διαπραχθεί έγκλημα σε μια πολύ μικρή γεωγραφική περιοχή κατά μιας ομάδας που καθορίζεται από τα σύνορά της, όπως ο μουσουλμανικός πληθυσμός στη Srebrenica, κατά της οποίας επιτέθηκαν Σερβοβόσνιες δυνάμεις το 1995.143 Ένα τελευταίο πολύ σημαντικό σημείο που αξίζει αναφοράς είναι η φράση «as such» στην εναρκτήρια πρόταση του άρθρου 6. Παραθέτοντας το αυθεντικό κείμενο διαβάζουμε : « For the purpose of this Statute, "genocide" means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such». Η φράση αυτή προστέθηκε το 1948 ως μορφή συμβιβασμού ανάμεσα στα Κράτη, καθώς υπήρχαν πολλά που διατείνονταν πως το στοιχείο της πρόθεσης δεν είναι αρκετό, αλλά επίσης χρειάζεται κι ένα κίνητρο. Η στάση αυτή δημιούργησε αντιδράσεις, καθώς το στοιχείο του κινήτρου βάζει ένα πρόσθετο εμπόδιο στην αποτελεσματική δίωξη. Σύμφωνα με τη δευτεροβάθμια διαδικασία στο ΙCTR, η φράση «as such» είναι ένα πολύ σημαντικό στοιχείο της γενοκτονίας και σκόπιμα συμπεριλήφθηκε στη Σύμβαση για τη Γενοκτονία του 1948, ως συμβιβασμό ανάμεσα στα Κράτη για το στοιχείο του κινήτρου. Ανάμεσα σε άλλα αποτελεί τον καθαρό διαχωρισμό ανάμεσα στο μαζικό φόνο και στα εγκλήματα κατά τα οποία ο δράστης στοχοποιεί μια συγκεκριμένη ομάδα λόγω εθνικότητα, εθνότητας, φυλής ή θρησκείας. Με άλλα λόγια, ξεκαθαρίζεται το στοιχείου της πραγματικής πρόθεσης. Βέβαια, δεν αποκλείεται και η καταδίκη για γενοκτονία που διαπράχθηκε και για άλλα κίνητρα τα οποία είναι νομικώς άσχετα υπό αυτό το πλαίσιο.144 Η δεύτερη κατηγορία εγκλημάτων που περιγράφονται στο Καταστατικό, είναι τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας. Παρόλο που ο όρος αυτός μπορεί να συναντηθεί πολλούς αιώνες πίσω, στη σύγχρονη μορφή του, συναντάται για πρώτη φορά το 1915. Οι πράξεις βίας των Τούρκων κατά των Αρμένιων πληθυσμών χαρακτηρίστηκαν ως «νέα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας και του πολιτισμού» σε μια διακήρυξη που υπέγραψαν οι Σύμμαχοι λέγοντας ότι οι δράστες καθίστανται ατομικά υπεύθυνοι.145 Είναι γεγονός ότι παλαιότερα μια διεθνής σύρραξη ήταν προαπαιτούμενο για την τέλεση εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας, κάτι που τα ισοδυναμούσε με τα εγκλήματα πολέμου. Αυτό στην πορεία εγκαταλείφτηκε146 και το άρθρο 5 του Καταστατικού είναι σαφές: τέτοια εγκλήματα μπορούν να διαπραχθούν σε ένοπλες συρράξεις, διεθνούς ή εσωτερικού χαρακτήρα. Για του λόγου το αληθές, το 1995 έχουμε την απόφαση Tadic´, η οποία χαρακτήρισε αυτό το συνδετικό κρίκο ως «απαρχαιωμένο» και μάλιστα ότι δεν υπάρχει λογική ή νομική βάση για κάτι τέτοιο και ότι έχει εγκαταλειφθεί με την πρακτική των 142 143 144

Sikirica et al. (I T-95-8-I), Judgment on Defence Motions to Acquit, 3 September 2001, para. 80. Ibid., para. 590.

Niyitegeka (ICTR-96-14-A), Judgment, para. 53 United Nations War Crimes Commission, History of the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War, London: His Majesty’s Stationery Oﬃce, 1948, p. 35. 146 Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, and Establishing the Charter of the International Military Tribunal (I M T ), Annex, (1951) 82 U N T S 279, Art. 6(c); International Military Tribunal for the Far East, T I A S No. 1589, Annex, Charter of the International Military Tribunal for the Far East, Art.5(c); Control Council Law No. 10, Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes Against Peace and Against Humanity, 20 December 1945, Oﬃcial Gazette of the Control Council for Germany, No. 3, 31 January 1946, pp. 50–5, Art. II(1)(c); Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, U N Doc. S/R E S /827 (1993), Annex, Art. 5; Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, U N Doc. S/R E S /955 (1994), Annex, Art. 4. 145

Κρατών, από σεβασμό σε αυτά τα εγκλήματα.147 Από τότε, το κριτήριο αυτό έχει χαρακτηριστεί ως «καθαρά διαδικαστικό» ακόμα και από το εφετειακό τμήμα.148 Το άρθρο 7 που αφορά τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας είναι αρκετά εκτενές και παρουσιάζει ποιες συμπεριφορές συνιστούν τέτοιο έγκλημα. Ειδικότερα, αναφέρονται ο φόνος, ο αφανισμός, η υποδούλωση, η βίαιη μετακίνηση πληθυσμού, η φυλάκιση και άλλες σοβαρές στερήσεις κατά παράβαση των θεμελιωδών κανόνων του διεθνούς δικαίου, τα βασανιστήρια, ο βιασμός, η σεξουαλική υποδούλωση, ο καταναγκασμός σε πορνεία, εγκυμοσύνη και στείρωση, άλλες μορφές σεξουαλικής βίας, οι διώξεις, η εξαφάνιση ατόμων, το απαρτχάιντ, και άλλες απάνθρωπες πράξεις. Είναι χαρακτηριστικό ότι το άρθρο 7 ξεκινάει ως εξής: «για του σκοπούς αυτού του Καταστατικού, “έγκλημα κατά της ανθρωπότητας” σημαίνει οποιοδήποτε από τα παρακάτω, όταν διαπράττεται ως μέρος μιας διευρυμένης ή συστηματικής επίθεσης, με γνώση της επίθεσης». Πρώτον, ένα προαπαιτούμενο είναι η διευρυμένη ή συστηματική επίθεση. Αν δούμε όμως τον ορισμό της επίθεσης καταλαβαίνουμε ότι είναι εχθρικές και βίαιες συμπεριφορές κατά πληθυσμών πολιτών που ακολουθούν ύστερα από πολιτική επίθεσης και άρα λοιπόν η επίθεση συμπεριλαμβάνει διευρυμένα και συστηματικά στοιχεία. Αυτό βέβαια που τα διαφοροποιεί από τα εγκλήματα πολέμου είναι ότι ο στόχος είναι πληθυσμός από πολίτες και όχι μεμονωμένοι πολίτες ή μαχητές149. Δεύτερον, ο δράστης θα πρέπει να έχει γνώση της επίθεσης. Ένα άτομο που συμμετέχει σε εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας, αλλά δεν γνωρίζει ότι είναι ευρείες και συστηματικές επιθέσεις σε πληθυσμούς πολιτών, μπορεί να βρεθεί ένοχος για φόνο και ίσως και για εγκλήματα πολέμου, σε καμία όμως περίπτωση δεν θα καταδικαστεί για έγκλημα κατά της ανθρωπότητας. Βέβαια, αυτό δε σημαίνει ότι για να βρεθεί ένοχος θα πρέπει να γνωρίζει όλες τις λεπτομέρειες του σχεδίου, τα χαρακτηριστικά της επίθεσης και την πολιτική του Κράτους του.150 Παρόλο που το άρθρο 7 είναι από τα πιο αναλυτικά, πουθενά δεν γίνεται λόγος για κίνητρο. Το 1997 το εφετειακό τμήμα του ICTY, είπε πως το κίνητρο δεν είναι απαραίτητο για αυτά τα εγκλήματα. Συγχρόνως σημείωσε ότι το έγκλημα της καταδίωξης-διωγμού συμπεριλαμβάνει το κίνητρο στον ορισμό του151. Αυτό δε σημαίνει απαραίτητα ότι το κίνητρο δεν είναι χρήσιμο, αν υπάρχει. Όπου μπορεί να αποδειχθεί ότι ο κατηγορούμενος είχε κίνητρο, αυτό μπορεί να είναι ουσιαστικός δείκτης ενοχής, όπως ακριβώς η παντελής απουσία κινήτρου μπορεί να εγείρει αμφιβολίες ενοχής. Το κίνητρο επίσης είναι καθοριστικής σημασίας για την ανακοίνωση της κατάλληλης ποινής152. Κι ενώ γενικά το Καταστατικό δεν αφήνει πολλά περιθώρια λόγω αυστηρής και συγκεκριμένης ορολογίας, η τελευταία παράγραφος του άρθρου 7 κάνει λόγο για «άλλες απάνθρωπες πράξεις». Στη νομολογία των ad hoc Δικαστηρίων φαίνεται μια ανησυχία ως προς το ζήτημα αυτό καθώς η ευρύτητα και η έλλειψη ακρίβειας έρχονται σε αντίθεση με την αρχή της ειδικότητας του ποινικού δικαίου.153 Σύμφωνα όμως με τον Ambos, η διάταξη αυτή είναι κλασσικό παράδειγμα τιμωρίας με αναλογία που αντιτίθεται στην αρχή lex stricta , 147

Tadic´ (I T-94-1-A R 72), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, (1997) 105 I L R 453; (1997) 35 I L M 32, para. 140. 148 Kunarac et al. (I T-96-23 and I T-96-23/1-A), Judgment, 12 June 2002, para. 83 149 Elements of Crimes, Art. 7, Introduction, para. 3. 150 Elements of Crimes, para. 2. 151 Tadic´ (I T-94-1-A), Judgment, 15 July 1999 152 William A. Schabas, An introduction to the International Criminal Court, 3rd ed, CUP, 2007, p 105 153 Kupreˇs kic´ et al. (I T-95-16-T), Judgment, 14 January 2000, para. 563. See also Stakic´ (I T97-24-T), Decision on Rule 98 bis Motion for Judgment of Acquittal, 31 October 2002, para. 131.

όπως εκφράζεται από το άρθρο 22(2) του Καταστατικού: «The definition of a crime shall be strictly construed and shall not be extended by analogy. In case of ambiguity, the definition shall be interpreted in favour of the person being investigated, prosecuted or convicted. » Η τρίτη κατηγορία εγκλημάτων είναι τα εγκλήματα πολέμου, τα οποία περιγράφονται στο άρθρο 8. Σίγουρα, αποτελούν την αρχαιότερη από τις τέσσερις κατηγορίες και διώκονταν σε εθνικό επίπεδο πιθανότατα πριν τις απαρχές του ποινικού δικαίου. Επίσης, ήταν τα πρώτα τα οποία διώχθηκαν σε διεθνές επίπεδο όταν στη Λειψία, στις αρχές του 1920 καταδικάστηκαν Γερμανοί στρατιώτες για παραβίαση των άρθρων 228-230 της Συνθήκης των Βερσαλλιών154 για πράξεις που παραβίαζαν τους νόμους και τα έθιμα που διέπουν τον πόλεμο.155 Κατά το διεθνές έθιμο, ανάμεσα στα εγκλήματα πολέμου και στις αμέσως δύο προηγούμενες κατηγορίες, η μεγάλη διαφορά έγκειται στο κατώφλι της δικαιοδοσίας (threshold). Τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας προϋποθέτουν ευρεία και συστηματική επίθεση και η γενοκτονία απαιτεί μεγάλο βαθμό πρόθεσης. Από την άλλη μεριά εγκλήματα πολέμου μπορούν να τελέσουν και στρατιώτες χωρίς οδηγία ή διαταγή από ανώτερο. Ενώ η γενοκτονία και τα εγκλήματα ανθρωπότητας φαίνονται prima facie αρκετά σοβαρά για να εκδοθεί ένταλμα σύλληψης, αυτό δε συμβαίνει πάντα με τα εγκλήματα πολέμου. Ως αποτέλεσμα, λοιπόν, το άρθρο 8 ξεκινάει με την εξής φράση: «The Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when committed as part of a plan or policy or as part of a large-scale commission of such crimes.», η οποία έχει χαρακτηριστεί ως «the non-threshold threshold», γεγονός που τους δίνει στοιχεία εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας. Η φράση in particular δεν είναι τυχαία, καθώς αποτελεί συμβιβασμό ανάμεσα στα Κράτη που ήταν υπέρ ενός άκαμπτου κατωφλίου και στα Κράτη που αντιτίθονταν σε κάθε περιορισμό της δικαιοδοσίας156. Βέβαια, τα Στοιχεία των Εγκλημάτων αποσαφηνίζουν ότι εφόσον διαπιστωθεί το κατώφλι θα πρέπει να αποδειχθεί ότι ο δράστης είχε γνώση για το αν υπήρχε ή όχι ένοπλη σύρραξη και το αν ήταν διεθνής ή μη-διεθνής157. Ακόμα, επειδή κάθε πράξη δεν λαμβάνει πάντα χώρα κατά τη διάρκεια των εχθροπραξιών, είναι πολύ σημαντικό να βρεθεί ένας συνδετικό στοιχείο ανάμεσα στην πράξη που διαπράχθηκε και τη σύρραξη. Αυτό μας το εξήγησε το ICTY στην υπόθεση Kunarac: Τhe criterion of a nexus with the armed conflict . . . does not require that the offences be directly committed whilst fighting is actually taking place,or at the scene of combat. Humanitarian law continues to apply in the whole of the territory under the control of one of the parties, whether or not actual combat continues at the place where the events in question took place. It is therefore sufficient that the crimes were closely related to the hostilities occurring in other parts of the territories controlled by the parties to the conflict. The requirement that the act be closely related to the armed conflict is satisfied if, as in the present case, the crimes are committed in the aftermath of the fighting, and until the cessation of combat activities in a certain region, and are committed in furtherance or take advantage of the situation created by the fighting158.

154

Convention Concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 18 October 1907, 3 Martens Nouveau Recueil (3d) 461. 155 Leslie C. Green, ‘International Regulation of Armed Conﬂict’, in M. Cherif Bassiouni, ed., International Criminal Law, 2nd edn, Ardsley, N Y: Transnational Publishers, 2003, vol. I, pp. 355–91. 156 Hermann von Hebel and Daryl Robinson, ‘Crimes within the Jurisdiction of the Court’, in Roy S. Lee, ed., The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute: Issues, Negotiations, and Results, The Hague: Kluwer Law International, 1999, pp. 79–126 at p. 124. 157 Elements of Crimes, Art. 8, Introduction. 158 Kunarac et al. (I T-96-23 and I T-96-23/1-A), Judgment, 22 February 2001, para. 568

Η πρώτη ομάδα εγκλημάτων πολέμου είναι αυτά που συνιστούν σοβαρές παραβιάσεις των τεσσάρων Συμβάσεων της Γενεύης του 1949159 που αντικατέστησαν τις δυο πιο περιληπτικές Συμβάσεις της Γενεύης του 1929. Η καινοτομία των τεσσάρων έγκειται στο ότι παρέχουν προστασία στου αμάχους και ότι αναγνωρίζουν ατομική ποινική ευθύνη για συγκεκριμένες σοβαρές παραβιάσεις των Συνθηκών. Η υποχρέωση που πηγάζει από την ευθύνη αυτή, συχνά αποδίδεται και με τη λατινική φράση aut dedere aut judicare. H δεύτερη ομάδα είναι άλλες σοβαρές παραβιάσεις του δικαίου και του εθίμου, που εφαρμόζεται σε διεθνή σύρραξη, μέσα στο καθιερωμένο πλαίσιο του διεθνούς δικαίου. Με άλλα λόγια πρόκειται για εγκλήματα όπως περιγράφονται από τη Συνθήκη της Χάγης του 1907160 και στο Πρόσθετο Πρωτόκολλο Ι της Γενεύης του 1977161 και που αφορά καθαρά διεθνείς συρράξεις. Οι επόμενες δύο ομάδες αφορούν εγκλήματα πολέμου που διαπράχθηκαν σε μη διεθνή ένοπλη σύρραξη. Οι Συνθήκες της Γενεύης αναφέρονται μόνο σε μία διάταξη σε μη διεθνή ένοπλη σύρραξη, το γνωστό κοινό άρθρο 3, καθώς περιλαμβάνεται απαράλλαχτο και στις τέσσερις. Το 1977, έγινε προσπάθεια να διευρυνθεί ο σκοπός του κοινού άρθρου με το Πρόσθετο Πρωτόκολλο ΙΙ. Κι ενώ το κοινό άρθρο 3 στην παράγραφο d περιορίζει αρνητικά τη δράση λέγοντας ότι εφαρμόζεται στην περίπτωση μη διεθνούς σύρραξης αλλά όχι σε καταστάσεις όχλησης και έντασης, όπως εξεγέρσεις, μεμονωμένα και σποραδικά περιστατικά βίας ή πράξεων παρόμοιας φύσης, το ΠΠ ΙΙ βρίσκει εφαρμογή όταν υπάρχει παρατεταμένη σύγκρουση κυβερνητικών αρχών με ένοπλες οργανώσεις ή σύγκρουση μεταξύ αυτών των οργανώσεων. Για να βρει εφαρμογή το κοινό άρθρο 3 οι σοβαρές παραβιάσεις πρέπει να απευθύνονται σε «άτομα που χρήζουν προστασίας». Αυτά είναι άτομα που δεν παίρνουν ενεργό μέρος σε εχθροπραξίες, συμπεριλαμβανομένων μελών των ένοπλων δυνάμεων που έχουν καταθέσει τα όπλα και αυτών που έχουν τεθεί εκτός μάχης λόγω αρρώστιας, τραυματισμού, φυλάκισης κ.ά. Τα εγκλήματα που τιμωρούνται είναι ο φόνος, ο ακρωτηριασμός, τα βασανιστήρια και η σκληρή μεταχείριση, προσβολή ανθρώπινης αξιοπρέπειας, η ομηρεία και η εκτέλεση. Στην πραγματικότητα, σύμφωνα με τον Schabas, αντιπροσωπεύουν έναν κοινό παρονομαστή βασικών ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Η Διεθνής Επιτροπή του Ερυθρού Σταυρού έχει περιγράψει το άρθρο αυτό ως μια μίνι-σύμβαση λόγω του εφαρμοστέου δικαίου που εκφράζει και το ICTY το έχει χαρακτηρίσει ως την πεμπτουσία των ανθρωπιστικών κανόνων που περιέχονται στις Συνθήκες της Γενεύης162. Το τέταρτο έγκλημα πολέμου, είναι αυτό της επίθεσης για το οποίο έγιναν πολλές συζητήσεις. Για του λόγου το αληθές, αυτοί που το υποστήριξαν ήταν τα Αδέσμευτα Κράτη. Εντούτοις, λόγω διαφωνιών για τις γενικές διατάξεις που θα το όριζαν, κινδύνευσε να μείνει εκτός Συνθήκης. Την τελευταία μέρα κυριολεκτικά υπήρξε κάποια συμφωνία, κατά την οποία το ICC θα έχει δικαιοδοσία για την επίθεση, αμέσως μόλις βρεθεί ο τελικός ορισμός163. Την κατάσταση περιγράφει και το άρθο 15(2): «The Court shall exercise jurisdiction over the crime of 159

Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea, Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. 160 Convention Concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 3 Martens Nouveau Recueil (3d) 161 Protocol Additional to the 1949 Geneva Conventions and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conﬂicts, (1979) 162 Delalic´ et al. (I T-96-21-A), Judgment, 20 February 2001, para. 140. 163 William A. Schabas, An introduction to the International Criminal Court, 3rd ed, CUP, 2007, p 134

aggression once a provision is adopted in accordance with articles 121 and 123 defining the crime and setting out the conditions under which the Court shall exercise jurisdiction with respect to this crime. Such a provision shall be consistent with the relevant provisions of the Charter of the United Nations. » Η παραπάνω αναφορά στο Χάρτη του ΟΗΕ, σε καμία περίπτωση δεν είναι τυχαία και προφανώς μας υπενθυμίζει το ρόλο του Συμβουλίου Ασφαλείας. Αν δούμε το άρθρο 39 του Χάρτη, γίνεται φανερό ότι το αν υπάρχει επίθεση ή όχι, κρίνεται από το Συμβούλιο: « The Security Council shall determine the existence of any threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression» . Από την άλλη μεριά, δεν αποκλείονται άλλα όργανα για τον καθορισμό αυτό. Στην ξεχωριστή γνώμη του, ο πρώην δικαστής του ΙCJ Bruno Simma είπε ότι το Συμβούλιο αποφεύγει να μιλήσει για επίθεση για πολιτικούς κυρίως λόγους. Το Δικαστήριο όμως, είναι το κύριο δικαιοδοτικό όργανο του ΟΗΕ και ο λόγος της ύπαρξής του είναι να αποφαίνεται να ζητήματα δικαίου και μόνο και όχι πολιτικής164. Το ίδιο υποστήριξε και ο δικαστής Schwebel, καθώς είπε ότι η απόφαση του Συμβουλίου δεν είναι νομική θεώρηση αλλά βασίζεται σε πολιτικά κριτήρια. Το Συμβούλιο δεν μπορεί να ενεργεί ως Δικαστήριο.165 Επίσης, δυσκολίες προκύπτουν και στο θέμα ης ευθύνης, εφόσον η επίθεση παραμένει κυρίως «κρατικό έγκλημα»166. Το άρθρο 25 κάνει λόγο για ευθύνη του ατόμου που βρίσκεται σε θέση να ασκεί αποτελεσματικό έλεγχο ή να ελέγχει την πολιτική ή στρατιωτική δύναμη. Όπως είναι κατανοητό, το θέμα είναι αρκετά περίπλοκο ιδίως όταν υπάρχει το κριτήριο του αποτελεσματικού ελέγχου, που είναι αρκετά δύσκολο να αποδειχτεί. Επίσης, η διάταξη αυτή μπορεί να αποκλείσει κράτη συνεργούς, ή κράτη τα οποία ναι μεν δε λαμβάνουν μέρος στις εχθροπραξίες αλλά είναι στην πραγματικότητα οι ηθικοί αυτουργοί. Προς το παρόν το άρθρο 8 bis στην παράγραφο 2 ερμηνεύει την επίθεση ως τη χρήση ένοπλης δύναμης εκ μέρους ενός Κράτους κατά της κυριαρχίας, εδαφικής ακεραιότητας ή πολιτικής ανεξαρτησίας ενός άλλου Κράτους ή οποιαδήποτε άλλη συμπεριφορά που δε συμβαδίζει με το Χάρτη του ΟΗΕ. Τέλος, το Δικαστήριο δεν έχει ενεργοποιήσει ακόμα τη δικαιοδοσία του για την επίθεση. Στην συνάντηση που έγινε στην Καμπάλα της Ουγκάντα ειπώθηκε ότι το θέμα του τελικού ορισμού θα συζητηθεί ξανά μετά την 1η Ιανουαρίου 2017167. 1.1.β rationae temporis H χρονική δικαιοδοσία του Δικαστηρίου αποτελεί αντικείμενο συζήτησης στο άρθρο 11 του Καταστατικού. Ξεκάθαρα λοιπόν αναφέρει, ότι δεν μπορεί να επιληφθεί υποθέσεων όπου το έγκλημα διαπράχθηκε πριν την έναρξη ισχύος του, ήτοι την 1η Ιουλίου του 2002. Στην περίπτωση που ένα Κράτος γίνεται μέλος του Δικαστηρίου μετά από αυτή την ημερομηνία, το ICC αποκτά δικαιοδοσία για εγκλήματα που διαπράττονται μετά την έναρξη ισχύος στο συγκεκριμένο Κράτος. Επί παραδείγματι, η Τυνησία επικύρωσε το Καταστατικό στις 24 Ιουνίου 2011 και η έναρξη ισχύος έλαβε χώρα την 1η Σεπτεμβρίου 2011 σύμφωνα με το άρθρο 126. Συνεπώς, το Δικαστήριο μπορεί να αναλάβει υποθέσεις που ξεκινάνε μετά την 01/09/11. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 24, κανένα άτομο δεν θα διώκεται για εγκλήματα που συνέβησαν πριν την έναρξη ισχύος. 164

Case Concerning Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), 19 December 2005, Separate Opinion of Judge Simma, para. 3. 165 Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States), Merits, [1986] I C J Reports 14 at 290. 166 The Crime of Aggression and Article 25, Paragraph 3, of the Statute, Doc. ICC-ASP/ 4/32, Annex II.B. 167 Review Conference of the Rome Statute concludes in Kampala ICC-ASP-20100612-PR546, Press Release: 12.06.2010

Για το λόγο αυτό, το Δικαστήριο έχει κατηγορηθεί για ανικανότητα να διώξει εγκλήματα του παρελθόντος. Όμως, η πραγματικότητα είναι διαφορετική. Κανένα Κράτος δεν θα ήταν προετοιμασμένο για μία τέτοια καινοτομία και η αναδρομικότητα δεν ήταν αντικείμενο διαπραγματεύσεων. Χωρίς αμφιβολία, αν συνέβαινε κάτι τέτοιο, το Δικαστήριο θα ήταν πραγματικά ανίκανο να ανταπεξέλθει σε μια τέτοια κατάσταση, καθώς απαιτείται χρόνος και οικονομικοί πόροι. Από την άλλη μεριά, αυτό δε σημαίνει ότι οι διεθνείς εγκληματίες θα πρέπει να μένουν ατιμώρητοι. Η πρώτη επιλογή είναι η δίωξη σε εσωτερικό επίπεδο και όπου το Κράτος προέλευσης του εγκληματία ή το Κράτος στο οποίο συνέβησαν τέτοιε πράξεις αδυνατεί να το κάνει, υπάρχει και η επιλογή της παγκόσμιας δικαιοδοσίας, καθώς ολοένα και αυξάνεται ο αριθμός των κρατών που επιθυμούν αυτή την πορεία.168 Άλλος τρόπος είναι και η σύσταση ειδικών δικαστηρίων όπως συνέβη στη Sierra Leone με συμφωνία της κυβέρνησης και του ΟΗΕ, μέσω απόφασης του Συμβουλίου Ασφαλείας169. Άλλο ζήτημα που προκύπτει είναι ότι η χρονική δικαιοδοσία δεν θα πρέπει να συγχέεται με τα λεγόμενα «αναδρομικά εγκλήματα». Το δίκαιο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων είναι πολύ αυστηρό πάνω σε αυτό, γεγονός που αποτελεί και μία από τις θεμελιώδεις αρχές του. Γνωστή και ως nullum crimen mulla poena sine lege, η αρχή αυτή απαγορεύει τη δίωξη εγκλημάτων τα οποία όταν συνέβησαν δεν είχαν αναγνωριστεί ως διεθνή. Το άρθρο 22 του Καταστατικού αντικατοπτρίζει τη λογική αυτή λέγοντας επίσης ότι ο ορισμός ενός εγκλήματος δεν θα πρέπει να επεκτείνεται κατά αναλογία. Σε περίπτωση αμφισημίας, ο ορισμός θα ερμηνεύεται υπέρ του κατηγορουμένου. Ακόμα κι εδώ, όμως, μπορούν να υπάρξουν διάφορες ερμηνείες. Το Στρατοδικείο της Νυρεμβέργης είχε άλλη άποψη. Έχοντας υπόψιν το κείμενο του Hans Kelsen είπε ότι η nullum crimen είναι μια γενική αρχή του δικαίου και θα ήταν άδικο να μην τιμωρηθούν οι υπεύθυνοι Εθνικοσοσιαλιστές170. Μάλιστα, το ίδιο ειπώθηκε και στην υπόθεση Eichmann το 1961 αλλά και το 1998 στην Erdemovic από το Δικαστήριο για την Πρώην Γιουγκοσλαβία. Εν αντιθέσει, η απάντηση που θα μπορούσε να δοθεί είναι αρκετά απλή. Παρόλο που ήδη υπήρχαν νομικά εργαλεία όπως το δίκαιο της Χάγης του 1907 για τα εγκλήματα πολέμου και το Σύμφωνο Briand-Kellogg για τα εγκλήματα κατά της Ειρήνης και αναγνώριζαν πράξεις ως αντίθετες με το διεθνές δίκαιο, πουθενά δεν γινόταν αναφορά για διεθνή ποινική ευθύνη. Το ότι υπάρχουν δύο άρθρα για τη χρονική δικαιοδοσία, το 11 και το 22 ίσως να φαίνεται περίεργο ειδικά όταν το ICC διαφέρει από τα Στρατοδικεία και τα ad hoc δικαστήριο τα οποία δημιουργήθηκαν για εγκλήματα που συνέβησαν πριν τη σύστασή τους. Ο Schabas δίνει μία εξήγηση. Στην περίπτωση που ένα Κράτος προβεί σε ad hoc διακήρυξη αναγνωρίζοντας τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου σχετικά με έγκλημα του παρελθόντος, η Υπεράσπιση θα μπορούσε να αμφισβητήσει ότι οι διατάξεις των άρθρων 6, 7 και 8 σχετικά με τα εγκλήματα δεν αναγνωρίζονται ως εθιμικοί κανόνες και συνεπώς δεν είναι υπό εξέταση. Παρόλα αυτά αυτό το επιχείρημα δεν έχει ευστοχήσει μπροστά σε δικαστήριο. Η αρχή που υιοθετείται από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων είναι ότι οι παραβιάσεις είναι γνωστές. Αναλόγως, αυτό που θα μπορούσε να επικαλεστεί και η Εισαγγελία είναι ότι από τη στιγμή που το Καταστατικό μπήκε σε ισχύ και δημοσιεύτηκε, τα άτομα έχουν επαρκείς πληροφορίες και ότι παραβατικές πράξεις τιμωρούνται. Για ενίσχυση θα μπορούσε να επικαλεστεί το άρθρο 12(3) ακόμα και για Κράτη που δεν είναι ακόμα μέλη του Δικαστηρίου. 168

William Schabas, An introduction to the International criminal court, 2nd edition, CUP, p70 Agreement between the United Nations and the Government of Sierra Leone on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone, signed on 16 January 2002 170 Will the Judgment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law? Hans Kelsen The International Law QuarterlyVol. 1, No. 2 (Summer, 1947), pp. 153-171 169

Βέβαια, είναι πάρα πολύ ενδιαφέρον να δούμε το θέμα των συνεχιζόμενων εγκλημάτων γνωστά και ως «continuous crimes». Η υπό συζήτηση περιπτώσεις μπορεί να αφορούν τις αναγκαστικές εξαφανίσεις, που αποτελούν έγκλημα κατά της ανθρωπότητας, όπως περιγράφονται στο άρθρο 7. Ισχύει ότι κάποιος μπορεί να εξαφανίστηκε πριν την έναρξη ισχύος του Καταστατικού και η εξαφάνιση αυτή ακόμα να συνεχίζεται. Άλλο παράδειγμα αποτελούν οι αναγκαστικές απελάσεις και μεταφορές και τα άτομα απαγορεύεται να γυρίσουν πίσω, που εμπίπτουν στις τρεις πρώτες κατηγορίες εγκλημάτων. Παρόλο που η Επιτροπή Σχεδιασμού πρότεινε να αφήσουν στην άκρη το θέμα και το Καταστατικό δεν αναφέρει κάτι παραπάνω πέραν του ότι η εξαφάνιση συνιστά έγκλημα, υπάρχει πληθώρα κειμένων που αναγνωρίζει τα συνεχιζόμενα εγκλήματα. Τα άρθρα για τη διεθνή ευθύνη αναφέρουν ότι η παραβίαση μιας διεθνούς υποχρέωσης παρατείνεται καθόλη την περίοδο που η πράξη αυτή παρατείνεται και συνεχίζει να μην συμμορφώνεται με τη φύση της διεθνούς υποχρέωσης. Το άρθρο 17(1) της Διακήρυξης του ΟΗΕ για την προστασία όλων των ατόμων από αναγκαστική εξαφάνιση αναγνωρίζει ότι πράξεις που συνιστούν αναγκαστική εξαφάνιση θα θεωρούνται συνεχιζόμενο αδίκημα για όσο οι δράστες συνεχίζουν να κρύβουν τη μοίρα και τις διαδρομές των ατόμων που έχουν εξαφανιστεί. Αναλόγως, το άρθρο 28 της Συνθήκης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών του 1969 λέει ότι αν δεν υπάρχει σχετική πρόθεση ή άλλως θεσπίζεται, οι διατάξεις δεν δεσμεύουν το μέρος σε σχέση με πράξη ή γεγονός ή κατάσταση που έπαψε να ισχύει πριν την έναρξη ισχύος της Συνθήκης. Έχοντας υπόψιν τα παραπάνω, το Συμβούλιο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ζήτησε από ειδικούς μια Έκθεση σχετικά. Η Έκθεση αυτή κατέληξε στα εξής ενδιαφέροντα συμπεράσματα. Παρόλο που η εξαφάνιση παραβιάζει πολλά ανθρώπινα δικαιώματα, οι ειδικοί τη θεωρούν ως μοναδική και αυτόνομη πράξη. Ειδικά στο διεθνές ποινικό δίκαιο, είναι δυνατό να κατηγορηθεί και να καταδικαστεί κάποιος για εξαφάνιση σε δικαιοδοτικό όργανο που δημιουργήθηκε μετά από αυτή, παρά τη θεμελιώδη αρχή της μη αναδρομικότητας. Το έγκλημα αυτό δεν θα διασπάται και η καταδίκη θα αφορά την εξαφάνιση αυτή καθεαυτή. Οι όποιες επιφυλάξεις δεν θα πρέπει σε καμία περίπτωση να δημιουργούν εμπόδια στην απόδοση ευθύνης. Παράλληλα, στις 23 Δεκεμβρίου 2010 τέθηκε σε ισχύ η Διεθνής Συνθήκη για την Προστασία όλων των Ατόμων από την Αναγκαστική Εξαφάνιση. Άρα λοιπόν , αφού ο ορισμός έχει τελειοποιηθεί με αποκορύφωμα τη Συνθήκη που, πολλές χώρες δεν έχουν επικυρώσει, το ICC μπορεί πια να προβεί σε καινούριες διατάξεις σχετικά με τη μη αναδρομικότητα και να προσαρμόσει ανάλογα τη χρονική του δικαιοδοσία με την εισαγωγή των «συνεχιζόμενων εγκλημάτων». 1.1.γ rationae loci Το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία για εγκλήματα που τελέστηκαν στο έδαφος Κρατών μελών, ανεξάρτητα από την εθνικότητα του δράστη, όπως φαίνεται και από το άρθρο 12(2)(α). Επίσης την ασκεί επί του εδάφους Κρατών που αναγνωρίζουν ad hoc τη δικαιοδοσία του και σε περιπτώσεις που αναφέρονται από το Συμβούλιο Ασφαλείας σύμφωνα με το άρθρο 13(b). Έδαφος για το διεθνές ποινικό δίκαιο εννοείται η ξηρά του Κράτους και επίσης εννοείται κάθε πλοίο και αεροσκάφος που συνδέεται με το Κράτος. Λογικά, όμως, εννοείται ο υπερκείμενος αέρας και τα εσωτερικά ύδατα, αλλά αυτά τα θέματα θέλουν περισσότερη συζήτηση. Σίγουρα, περιοχές που δεν ανήκουν στη δικαιοδοσία αποτελούν η ανοιχτή θάλασσα, η Ανταρκτική και το διάστημα. Σε περίπτωση που κάποιο έγκλημα τελεστεί σε αυτές, η δικαιοδοσία θα βασιστεί στην εθνικότητα του δράστη. Κάτι που προβληματίζει ιδιαίτερα είναι το θέμα των συνόρων, εφόσον περίπου το 50% αμφισβητείται. Και το πιο λογικό είναι να υπάρξουν υποθέσεις που αν αφορούν

διαφιλονικούμενα σύνορα. Αυτό το πρόβλημα πηγάζει από την εποχή που χαράχτηκαν τα σύνορα και ιδιαίτερα στην Αφρική με την αρχή uti possidetis juris, διατηρώντας τις παλιές αποικιακές γραμμές, κυριολεκτικά πάνω στο χάρτη. Αυτό έχει ως συνέπεια να αγνοούνται γεωφυσικά και εθνολογικά στοιχεία κατά την ένταξη πληθυσμών στο ένα ή στο άλλο Κράτος. Το παράδειγμα του συνόρου μεταξύ Γκάνας και Νιγηρίας έχει μοιράσει στα δύο τη φυλή Έουε και την έχει εντάξει σε δύο διαφορετικά κράτη. Επίσης, η νοτιοανατολική περιοχή στην Κένυα βρίθει συμπαγών Σομαλών πληθυσμών. Τα σύνορα Κονγκό και Ρουάντας βρίσκονται ακόμη στο επίκεντρο. Ακόμα κατά τη χάραξη συνόρων Σουδάν και Τσαντ δεν ελήφθησαν υπόψιν οι καιρικές συνθήκες που αναγκάζουν τις φυλές να μετακινούνται από τη μία χώρα στην άλλη. Επίσης, σε υποθετική περίπτωση που η Παλαιστίνη ανακηρυχθεί ανεξάρτητη και προσχωρήσει στο Καταστατικό, θα υπάρξει θέμα με το Ισραήλ κυρίως αλλά πρόβλημα ήδη υπάρχει καθώς η PNA αναγνώρισε ad hoc δικαιοδοσία, θέμα που θα δούμε παρακάτω. Τέλος, τα προβλήματα στο Νταρφούρ και τα ανύπαρκτα σύνορα είναι μια πρόσφατη υπόθεση. Άρα λοιπόν το Δικαστήριο ίσως να κληθεί να απαντήσει και σε θέματα συνόρων, αν δεν αποφασίσει ήδη το ICJ. Από την άλλη μεριά, κάποια Κράτη έσπευσαν να ξεκαθαρίσουν το θέμα σχετικά με την εδαφική τους επικράτεια. Η Ολλανδία έστειλε μια διακήρυξη κατά την οποία αναγνωρίζει δικαιοδοσία, όχι μόνο για το ευρωπαϊκό της έδαφος αλλά και για τα νησιά Ολλανδικές Αντίλλες και Αρούμπα. Η Δανία έστειλε επίσης ανακοίνωση λέγοντας ότι η δικαιοδοσία του ICC δεν επεκτείνεται στα νησιά Φερόες και Γροιλανδία. Παρόλο που κάποιοι δεν θα διαφωνήσουν ότι η Δανία ήθελε να σεβαστεί την αυτονομία των περιοχών αυτών, κάποιοι άλλοι θα πουν ότι το να αποκλειστούν περιοχές που δεν είναι ανεξάρτητα Κράτη και συνεπώς δεν μπορούν να προσχωρήσουν στο Καταστατικό είναι γεγονός που δεν είναι αποδεκτό. Σε περίπτωση που προκύψει μια υπόθεση, η ανακοίνωση της Δανίας δεν θα έχει καμία απολύτως βασιμότητα. Το Δικαστήριο μπορεί κάλλιστα να επικαλεστεί το άρθρο 120, σύμφωνα με το οποίο δεν μπορεί να γίνει καμία επιφύλαξη εις βάρος του Καταστατικού και να αναγνωρίσει proprio motu δικαιοδοσία στις διαφιλονικούμενες περιοχές. 1.1.δ rationae personae To Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο έχει προσωπική δικαιοδοσία για άτομα με την εθνικότητα Κράτους μέλους σύμφωνα με το άρθρο 12(2)(b). Ακόμα, δικαιοδοσία υπάρχει και σε Κράτη μη-μέλη αρκεί να την ανaγνωρίσουν ad hoc ή αν το Συμβούλιο Ασφαλείας αναφέρει μια υπόθεση όπως συνέβη στην περίπτωση της Λιβύης και του Σουδάν. Σύμφωνα πάντα τις γενικές αρχές, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει αν το άτομο αυτό συνδέεται με αυθεντικό και ουσιώδη δεσμό με το κράτος του οποίου έχει την εθνικότητα και να μη βασίζεται σε μια τυπική και ίσως ψευδή απόδοση υπηκοότητας. Το Καταστατικό, αντικατοπτρίζοντας τη Νυρεμβέργη και τη Σύμβαση για τη Γενοκτονία, αναφέρει στο άρθρο 27 ότι ενώπιόν του κανόνες προστασίας ή άλλες μορφές θωράκισης του κατηγορουμένου δεν έχουν καμία νομική βάση. Η διαδικασία θα είναι ίδια για όλους χωρίς καμία εξαίρεση ακόμα και για Αρχηγό της Κυβέρνησης, βουλευτή, εκλεγμένο αντιπρόσωπο ή κυβερνήτη. Αναλόγως, το ICJ στην υπόθεση Arrest Warrant απεφάνθη ότι ένας αξιωματούχος ή πρώην υπουργός εξωτερικών δεν θα έχει ανοσία μπροστά σε δικαιοδοτικό όργανο για εγκλήματα που διαπράχτηκαν εντός της δικαιοδοσίας του. Όμως, η δικαιοδοσία αυτή δεν ασκείται πάντα για πρακτικού λόγους. Σύμφωνα με το άρθρο 98(1), το Δικαστήριο δεν μπορεί να ζητήσει τη συνεργασία Κράτους αν αυτή η συνεργασία το ανάγκαζε να παραβιάσει υποχρεώσεις προς τρίτα Κράτη που απορρέουν από το Διεθνές Δίκαιο, εκτός και αν το τρίτο Κράτος συναινέσει. Τέτοιο παράδειγμα είναι η διπλωματική ασυλία, όπως απορρέει από το διπλωματικό δίκαιο. Άλλο παράδειγμα περιγράφεται στο

98(2) καθώς το Δικαστήριο δεν μπορεί να ζητήσει την έκδοση ατόμων αν αυτή η έκδοση παραβιάζει διεθνείς συμφωνίες με τρίτο Κράτος. Ποιο συγκεκριμένα, η διάταξη αυτή προστέθηκε για να προστατευθούν κάποιες συμφωνίες γνωστές και ως «status of force agreements-SOFAs», που υπάρχουν για να προστατευθούν οι επιχειρήσεις διατήρησης της ειρήνης ή στρατεύματα που έχουν τη βάση τους σε ξένη χώρα, ώστε να μην γίνουν αντικείμενο δίωξης στα εσωτερικά δικαστήρια του Κράτους στο οποίο βρίσκονται. Προσθέτοντας, το άρθρο 26 του Καταστατικού απαγορεύει ρητά τη δίωξη ατόμων που κατά την ημερομηνία τέλεσης του εγκλήματος δεν είχαν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας τους. Όπως είναι αντιληπτό, το Καταστατικό προσφέρει την πιθανότητα άμυνας κατά της ατομικής ποινικής ευθύνης. Στο άρθρο 31 αναφέρεται η ψυχιατρική ασθένεια και η δράση που εμποδίζει το δράστη να έχει επίγνωση και έλεγχο των πράξεών του. Η μέθη όμως δεν γίνεται δεκτή ως δικαιολογία σε περίπτωση που ο δράστης κατέφυγε σε αυτή για να ενθαρρύνει τον εαυτό του να προβεί σε έγκλημα. Έπειτα αναφέρεται η αυτοάμυνα ή η άμυνα ενός τρίτου ατόμου όταν ο δράστης ενεργεί «λογικά και αναλογικά», ορολογία που χρησιμοποιείται στο ανθρωπιστικό δίκαιο και μπορεί να θεωρηθεί κωδικοποίηση εθίμου. Όμως το Καταστατικό κάνει μια πάρα πολύ στενή ερμηνεία της αυτοάμυνας και την περιορίζει στην προστασία της περιουσίας. Πολλοί μελετητές, ανάμεσά τους και ο David, τη θεωρούν ασυμβίβαστη με το δίκαιο των ενόπλων συγκρούσεων, με το δίκαιο των Συνθηκών και παραβίαση κανόνα jus cogens. Επιπλέον, γίνεται λόγος για απειλή και αναγκαιότητα. Απειλή υπάρχει όταν κάποιος εξαναγκάζεται να διαπράξει έγκλημα με αντάλλαγμα τη ζωή του, ή τη ζωή κάποιου τρίτου και αναγκαιότητα όταν δεν υπάρχει άλλη επιλογή που προκαλείται από φυσικές συνθήκες. Σε περίπτωση όμως που ο δράστης έχει πρόθεση να προκαλέσει μεγαλύτερη καταστροφή, οι δύο αυτές προϋποθέσεις παύουν να ισχύουν. Άλλη κατηγορία είναι τα λάθη. Πρώτη συναντάται στο άρθρο 32 το λάθος γεγονότος. Ένας κατηγορούμενος που δεν έχει γνώση επί ενός ουσιαστικού ζητήματος δεν ικανοποιεί την προϋπόθεση mens rea για καταδίκη. Το λάθος αυτό είναι εύκολο να γίνει κατανοητό, αν πάρουμε ένα απλό παράδειγμα. Η Υπεράσπιση μπορεί να ισχυριστεί ότι σε περίπτωση στρατολόγησης ανηλίκου κάτω των 15 ετών, ο δράστης δεν γνώριζε την πραγματική ηλικία του παιδιού. Επίσης, το να επιτεθεί και να βομβαρδίσει περιοχές που δεν ήξερε ότι δεν ήταν στρατιωτικοί στόχοι. Βέβαια, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει τέτοιους ισχυρισμούς αν και δεν θα το κάνει αν πιστεύει ότι δεν υπάρχει κάποια δόση αλήθειας. Το δεύτερο λάθος, είναι το λάθος δικαίου. Ξεκάθαρα, το Καταστατικό ορίζει πως τέτοια δικαιολογία δεν είναι αποδεκτή για το αν ο δράστης δεν γνώριζε ότι κάποια συγκεκριμένη πράξη συνιστά έγκλημα. Κι επειδή αυτή η διάταξη συνδέεται άμεσα με τις άνωθεν διαταγές, αποκλεισμός από την ατομική ποινική ευθύνη μπορεί να επιτραπεί σε τρεις περιπτώσεις: ο κατηγορούμενος θα πρέπει να είναι υποχρεωμένος να υπακούσει στη διαταγή, να μην γνωρίζει ότι η διαταγή είναι παράνομη και η διαταγή δεν θα πρέπει να είναι προδήλως παράνομη. Βέβαια, το άρθρο 33 παρέχει και τη διευκρίνιση ότι διαταγές για διάπραξη γενοκτονίας ή εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας είναι προδήλως παράνομες. Συνεπώς, ο κατηγορούμενος μπορεί να αθωωθεί για διαταγή εγκλημάτων πολέμου, αν ήταν αναγκασμένος να υπακούσει στη διαταγή και αν δεν γνώριζε ότι η διαταγή είναι παράνομη. Φυσικά, το Δικαστήριο θα πρέπει να βρει στοιχεία που επιβεβαιώνουν τα λεγόμενα της Υπεράσπισης. 1.2 AD HOC ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ ΑΠΟ ΚΡΑΤΟΣ ΜΗ-ΜΕΛΟΣ Είναι πια γνωστό ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να ασκήσει δικαιοδοσία σε έδαφος Κράτους μη-μέλους ή σε Κράτος που δεν έχει αναγνωρίσει ad hoc δικαιοδοσία, σύμφωνα με τη διάταξη

του άρθρου 12(3). Η διάταξη αυτή έχει σχεδιαστεί ειδικά για να επεκταθεί ο σκοπός του Καταστατικού με το να προσφέρει σε Κράτη που δεν είναι μέλη τη δυνατότητα να αναφέρουν ένα έγκλημα, δεχόμενα τη δικαιοδοσία ad hoc ex posto facto171. Στην περίπτωση αυτή τα Κράτη αυτόνομα επιλέγουν αυτή τη δικαστική οδό με διακήρυξη που αποστέλουν στο ICC και δημιουργείται αυτόματα η υποχρέωση να συνεργαστούν χωρίς καμία καθυστέρηση ή εξαίρεση σύμφωνα με το Μέρος 9 του Καταστατικού. Κάτι που ίσως να φαίνεται προβληματικό είναι ότι τα Κράτη αποδέχονται δικαιοδοσία για ένα συγκεκριμένο υπό εξέταση έγκλημα. Αυτό ίσως να μας προδιαθέτει ότι τα Κράτη μπορούν να θέσουν όρια στη δικαιοδοσία την οποία τα ίδια αυτοβούλως αποδέχονται. Σε αυτή τη διχογνωμία, λύση έρχεται να δώσει το άρθρο 44(2) των Κανονισμών το οποίο ρητά λέει ότι η Γραμματεία θα ενημερώσει το Κράτος ότι προβαίνοντας σε αποδοχή, αποδέχεται αυτόματα τη δικαιοδοσία για όλα τα εγκλήματα όπως απαριθμούνται στο άρθρο 5 και άρα λοιπόν το Δικαστήριο δεν περιορίζεται. Ο κανόνας αυτός δημιουργήθηκε έτσι ώστε να αποφευχθεί η χειραγώγηση του ICC για πολιτικούς σκοπούς.172 Στη συνέχεια εξετάζονται τρία παραδείγματα που έχουν αποδεχθεί επί τούτου τη δικαιοδοσία. 1.2.α Ακτή Ελεφαντοστού Η Ακτή Ελεφαντοστού έστειλα δύο διακηρύξεις για αναγνώριση της δικαιοδοσίας. Η πρώτη, υπογεγραμμένη από τον τωρινό κατηγορούμενο Πρόεδρο Laurent Gbagabo, την αποδέχεται με εναρκτήρια ημερομηνία τη 19η Σεπτεμβρίου 2002173. Η δεύτερη εστάλη από τον αντίπαλο του Gbagabo και νικητή των εκλογών του 2010 Alassane Ouattara με ημερομηνία εκκίνησης τον Μάρτιο του 2004174. Ο εισαγγελέας, δεν εξέτασε καθόλου τη χρονική διαφορά και αποφάσισε να κάνει έναρξη της δικαιοδοσίας από την 19η Σεπτεμβρίου 2002 και να εστιάσει σε εγκλήματα που τελέστηκαν από το Νοέμβριο του 2010. Πάντως, και οι δύο διακηρύξεις δεν ανέφεραν καθόλου περιορισμό της δικαιοδοσίας, καθώς ήταν πολύ γενικές. Συγκεκριμένα, η πρώτη αναφέρεται σε «acts committed on Ivorian territory since the events of 19 September 2002» και η δεύτερη μιλάει για « tous les crimes and exactions commis depuis mars 2004». 1.2.β Εθνική Αρχή Παλαιστίνης (PNA) Στις 22 Ιανουαρίου 2009, το Δικαστήριο έλαβε αναγνώριση και από μια δεύτερη οντότητα, την Παλαιστίνη. Στη διακήρυξή της η PNA αναγνώρισε τη δικαιοδοσία του ICC για να ταυτοποιήσει, διώξει και δικάσει τους δράστες και τους συνεργούς τους για εγκλήματα που τελέστηκαν στην περιοχή της Παλαιστίνης από την 1η Ιουλίου 2002, από την ημερομηνία δηλαδή που τέθηκε σε ισχύ το Καταστατικό της Ρώμης. Παράλληλα ζήτησε από τον Εισαγγελέα να ερευνήσει εγκλήματα που διαπράχθηκαν κατά τη διάρκεια της σύρραξης στη Γάζα μεταξύ Δεκεμβρίου του 2008 και Ιανουαρίου του 2009175. Με τον τρόπο αυτό στρέφει

171

G. Palmisano, 'The ICC and Third States', in F. Lattanzi, W. A. Schabas, (Eds.), 393. Similarly, C. Stahn, M. M. El Zeidy, H. Olásolo, 'The International Criminal Court's ad hoc jurisdiction revisited', (2005) 99 AJIL, 421-431, 422. 172 Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, Request for authorisation of an investigation pursuant to article 15, ICC02/11-3, OTP, 23 June 2011 173 République of Côte D'Ivoire, Declaration under article 12(3) of the Rome Statute, 18 April 2003 174 République of Côte D'Ivoire, Letter reconfirming the acceptance of the jurisdiction of the Court, 14 December 2011 175 Office of the Prosecutor, Letter to the UN High Commissioner on Human Rights, 12 January 2010, available at http://www.icc- cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/

την προσοχή σε συγκεκριμένο χρονικό και εδαφικό σημείο, που σύμφωνα με την Fact-Finding Επιτροπή, όντως τελέστηκαν τα πιο σοβαρά εγκλήματα.176 Το ζήτημα της Παλαιστίνης, έγειρε το ερώτημα αν έχει δικαίωμα να δεχτεί τη δικαιοδοσία του ICC, αν το Δικαστήριο πρέπει να τη δεχτεί και αν τη δεχτεί, αν η Παλαιστίνη αναγνωρίζεται ως Κράτος. Παρόλη τη διχογνωμία των μελετητών του δικαίου μέσα από τη γραφή τους, ο πρώην Εισαγγελέας Luis Moreno Ocampo, είναι αρκετά σαφής στην Έκθεσή του. Έχοντας υπόψιν ότι η Παλαιστίνη αναγνωρίζεται ως Κράτος από 130 χώρες μέσω διμερών συμφωνιών αλλά και από όργανα του ΟΗΕ και ότι έχει κάνει αίτηση για ένταξη στον ΟΗΕ, εντούτοις το η νομική προσωπικότητα που της αποδίδεται είναι αυτή του παρατηρητή και όχι του Κράτους μη-μέλους. Ο ίδιος δεν μπορεί να βγάλει συμπέρασμα από μόνος του αλλά επιστρατεύει το Συμβούλιο Ασφαλείας να επιληφθεί του θέματος. Επίσης τονίζει ότι το Δικαστήριο θα μπορούσε μελλοντικά να ξεκινήσει έρευνα σε περίπτωση που η Γενική Συνέλευση λύσει το ζήτημα ή αν το Συμβούλιο Ασφαλείας φέρει την υπόθεση στο Δικαστήριο, παραχωρώντας του δικαιοδοσία. Τέλος, η καινούρια Εισαγγελέας Fatou Bensouda έχει αφαιρέσει την Παλαιστίνη από τη λίστα των ερευνών. Συμπεραίνοντας, παρόλο που η νομική προσωπικότητα της Παλαιστίνης δεν αφορά την παρούσα εργασία, ο Εισαγγελέας απέφυγε να απαντήσει με μια ανάλυση από τη σκοπιά του διεθνούς δικαίου, αλλά αντίθετα άφησε την υπόθεση στο Συμβούλιο Ασφαλείας, ένα κατεξοχήν πολιτικό όργανο. H μεγάλη ανατροπή ήρθε από τη Γενική Συνέλευση του ΟΗΕ στις 26 Νοεμβρίου 2012, όπου με ψήφισμα177 αναγνώρισε την Παλαιστίνη ως Κράτος, και το status που της αποδόθηκε είναι «non-member observer State», ίδιο με αυτό της Αγίας Έδρας. Παρόλο που η ανάλυση της ουσίας του Κράτους δεν απασχολεί την παρούσα εργασία, μπορούμε να πούμε ότι τα Κράτη παρατηρητές αναγνωρίζονται ως κυρίαρχα κράτη και εναπόκειται στη διακριτική τους ευχέρεια να κάνουν αίτηση για να γίνουν μόνιμα μέλη στα Ηνωμένα Έθνη. Να υπενθυμίσουμε ότι το ίδιο status είχε και η Ελβετία από το 1948 μέχρι τις 10 Σεπεμβρίου 2002, ημερομηνία που της δόθηκε καθεστώς μονίμου και πλήρους μέλους. Για την ιστορία να πούμε ότι η ανακοίνωση για το καθεστώς της Παλαιστίνης έγινε στις 29 Νοεμβρίου, Διεθνή Ημέρα Αλληλεγγύης με τον Παλαιστίνιο Λαό, που καθιερώθηκε το 1947, όταν η Γενική Συνέλευση με ψήφισμα χώρισε την Παλαιστίνη σε ένα αραβικό κομμάτι και σε ένα ισραηλινό178. 1.2.γ Μάλι Στις 13 Ιουλίου 2012 η κυβέρνηση του Μάλι έστειλε επιστολή στην Εισαγγελέα Fatou Bensouda με την οποία αναγνωρίζει τη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και αναφέρει εγκλήματα που διαπράττονται στο έδαφός του από τον Ιανουάριο του 2012. Πρόκειται για εγκλήματα πολέμου και κατά της ανθρωπότητας . Συγκεκριμένα, κάνει λόγο για εκτελέσεις στρατιωτών, στρατολόγηση ανηλίκων κάτω των 15 ετών, επιθέσεις κατά αμάχων, βιασμό γυναικών, βασανιστήρια και λεηλασίες. Όπως ρητά αναφέρεται, το Μάλι αδυνατεί να διώξει και να δικάσει τους δράστες, καθώς κτίρια, δημαρχεία και δικαστήρια έχουν καταστραφεί, άρα είναι πρακτικώς αδύνατο να κινήσει διαδικασία, όπως θα αναλυθεί παρακάτω. Τέλος, κάνει λόγο για «τα πιο σοβαρά εγκλήματα» και για μαζικές και σοβαρές παραβιάσεις των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Ανθρωπιστικού Δικαίου που λαμβάνουν χώρα στο βόρειο τμήμα του 176

Human Rights Council, 'Human Rights in Palestine and other Occupied Arab Territories. Report of the United Nations Fact Finding Mission on the Gaza Conflict', A/HRC/12/48, 15 September 2009. 177 Status of Palestine in the United Nations, A/67/L.28, 26 November 2012, http://unispal.un.org/unispal.nsf/0080ef30efce525585256c38006eacae/181c72112f4d0e0685257ac500515c6c?OpenD ocument 178 General Assembly grants Palestine non-member observer State status at UN, http://www.un.org/apps/news/story.asp?NewsID=43640&Cr=palestin&Cr1=#.ULiQAoaP1Cc

εδάφους. Την ίδια μέρα, η Fatou Bensouda ενημέρωσε τον Πρόεδρο Song, σύμφωνα με τον Κανονισμό 45 και του γνωστοποίησε την αποδοχή δικαιοδοσίας και συνάμα την κατάσταση στο Μάλι179. Την επόμενη μέρα, στις 19 Ιουλίου, ο Πρόεδρος ανέθεσε την κατάσταση στο Προδικαστικό Τμήμα ΙΙ180. 2. ΠΑΡΑΔΕΚΤΟ Τα παραπάνω κριτήρια της δικαιοδοσίας και η πλήρωσή τους, δε σημαίνει αυτόματα ότι το Δικαστήριο μπορεί να την ασκήσει άμεσα. Αντιθέτως, όπως έχουμε ήδη πει τα Κράτη μέλη παραχωρούν αρμοδιότητα στο δικαστήριο η οποία είναι απενεργοποιημένη και ενεργοποιείται μόνο όταν συντρέχουν κριτήρια και προϋποθέσεις σε ένα δεύτερο βαθμό ανάλυσης. Η κύρια ανησυχία ήταν να μελετηθεί και αναλυθεί σωστά η αρχή της συμπληρωματικότητας, σεβόμενη πάντα την εθνική κυριαρχία και την υποχρέωση των Κρατών να διώξουν ένα δράστη. Από την άλλη μεριά έπρεπε να απαριθμηθούν σωστά κριτήρια τα οποία να παραχωρούν αρμοδιότητα στο ICC σε περίπτωση που το Κράτος δεν θέλει ή δεν μπορεί να προβεί σε τέτοια ενέργεια. Κατά τη δημιουργία του άρθρου 17, οι αντιπροσωπίες των Κρατών είχαν υπό σκέψη ότι το Διεθνές Δικαστήριο δεν θα ήταν ένα εφετειακό σώμα για να αναθεωρήσει υποθέσεις εσωτερικών δικαστηρίων. Για αποφύγουν λοιπόν ένα τέτοια ενδεχόμενο προσπάθησαν να δώσουν κριτήρια, όσο πιο αντικειμενικά θα μπορούσαν181. Το Καταστατικό της Ρώμης, στο άρθρο 17, που πολλοί μελετητές θεωρούν τον ακρογωνιαίο λίθο της λογικής ύπαρξης του Δικαστηρίου, μας απαριθμεί τα κριτήρια που μια υπόθεση δεν θα γίνεται παραδεκτή, αλλά και τις εξαιρέσεις τους. Παραθέτοντας το αυθεντικό κείμενο από το καταστατικό, το άρθρο 17(1) ορίζει τα εξής: Article 17 Issues of admissibility 1. Having regard to paragraph 10 of the Preamble and article 1, the Court shall determine that a case is inadmissible where: (a) The case is being investigated or prosecuted by a State which has jurisdiction over it, unless the State is unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution; (b) The case has been investigated by a State which has jurisdiction over it and the State has decided not to prosecute the person concerned, unless the decision resulted from the unwillingness or inability of the State genuinely to prosecute; (c) The person concerned has already been tried for conduct which is the subject of the complaint, and a trial by the Court is not permitted under article 20, paragraph 3; (d) The case is not of sufficient gravity to justify further action by the Court. Συνεπώς, όταν μια υπόθεση ερευνάται ή διώκεται από εσωτερικό δικαστήριο, όταν το δικαστήριο αυτό αποφάσισε να μην ασκήσει δίωξη, όταν το άτομο έχει ήδη δικαστεί και όταν δεν υπάρχει κάποιος βαθμός βαρύτητας ώστε να παρακινηθεί το δικαστήριο να κάνει έναρξη της διαδικασίας του, η υπόθεση αυτή δεν μπορεί να γίνει παραδεκτή. 2.1 ΕΡΕΥΝΑ Ή ΔΙΩΞΗ ΣΕ ΕΣΩΤΕΡΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ Στο 17(1)(α) γίνεται λόγος για έρευνα ή δίωξη σε εθνικό επίπεδο, εκτός αν το Κράτος δεν επιθυμεί ή δεν μπορεί να το κάνει. Η ερώτηση που θα μπορούσε να γίνει είναι αν ο όρος

179

Letter of Referral by the Government of Mali, 18/07/12, Decision Assigning the Situation in the Republic of Mali to Pre-Trial Chamber II, 19/07/12 181 John T. Holmes, complementarity: national courts versus the ICC, in The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentery Vol I, Cassese, Gaeta, Jones (eds), 25 July 2002, OUP 180

έρευνα αφορά αποκλειστικά και μόνο την έρευνα με την έννοια criminal investigation182. Πράγματι, η γενική απάντηση είναι ότι η έρευνα θα πρέπει να αφορά την ποινική έρευνα183. Το ICC είναι ένα ποινικό δικαστήριο με πρωταρχικό σκοπό να βάλει τέλος στην ασυδοσία. Άρα, το να αποφασίσει για το παραδεκτό σε υποθέσεις που βασίζονται σε μη ποινική διαδικασία, δεν θα ήταν σε συμφωνία με τις ίδιες του τις αρχές. Επίσης και στο 17(1)(b) γίνεται λόγος για έρευνα, η οποία κατέληξε με μια απόφαση μη δίωξης. Έτσι γίνεται σαφές, ότι αν η έρευνα δεν είναι ποινικής φύσης, δεν υπάρχει λόγος ύπαρξης απόφασης μη δίωξης184. Βέβαια, ο Robinson είναι της άποψης πως συγκεκριμένες διαδικασίες που δεν είναι ποινικές, όπως για παράδειγμα οι διαδικασία των truth and reconciliation επιτροπών που είναι σχεδιασμένες να αποκαλύψουν την πραγματικότητα και να αποσαφηνίσουν το ποιος έχει την ευθύνη παράνομων πράξεων, μπορούν να θεωρηθούν ως έρευνα υπό το άρθρο 17. Τέλος, όταν το Συμβούλιο Ασφαλείας ανέφερε στον Εισαγγελέα την κατάσταση στο Σουδάν, αναγνώρισε την ανάγκη μη ποινικών διαδικασιών ως συμπλήρωμα στη δικαστική οδό, ώστε να προωθηθούν οι σκοποί του Καταστατικού185. 2.2 ΑΠΟΦΑΣΗ ΓΙΑ ΜΗ ΔΙΩΞΗ Στο 17(1)(b) συντρέχουν δύο σωρευτικές προϋποθέσεις για τη μη αποδοχή της υπόθεσης. Πρώτον, η υπόθεση να έχει ερευνηθεί και η έρευνα αυτή να έχει ολοκληρωθεί και δεύτερον, να έχει υπάρξει απόφαση για μη δίωξη. Γενικά, η απόφαση μη δίωξης θα πρέπει να είναι τελεσίδικη και όχι αντικείμενο έφεσης για να μπορέσει να διευκολυνθεί το ICC να καθορίσει το παραδεκτό. Προβλήματα μπορεί να υπάρξουν αν οι αρχές αποτύχουν να συνεχίσουν τη διαδικασία μετά την έρευνα και δεν είναι σε θέση να αποφασίσουν για το θέμα της δίωξης. Αν και η πρόθεση μη δίωξης πολλές φορές μπορεί να είναι επαρκής ακόμα και αν δεν γίνει επίσημη ανακοίνωση, τις περισσότερες φορές, η μη δίωξη πρέπει να βασίζεται σε επίσημες και τυπικές διαδικασίες. Σε περίπτωση που δεν υπάρξει τέτοια τυπικότητα, το Δικαστήριο θα μπορούσε να πει ότι το Κράτος δείχνει απροθυμία και ανικανότητα και άρα να κάνει την υπόθεση παραδεκτή. 2.3 NE BIS IN IDEM Στο άρθρο 17(1)(c ) απαριθμείται η τρίτη περίπτωση που μια υπόθεση δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Συγκεκριμένα, όταν ένα άτομο έχει ήδη δικαστεί από εθνικό δικαστήριο για κάποια συγκεκριμένη συμπεριφορά, δεν μπορεί να δικαστεί και από το ICC και αντίστροφα, σύμφωνα με το άρθρο 20 το άτομο δεν μπορεί να δικαστεί σε εθνικό επίπεδο αν έχει ήδη καταδικαστεί ή αθωωθεί στη Χάγη. Η πρώτη γενική παρατήρηση που μπορεί να γίνει είναι ότι και το άρθρο 17 και το άρθρο 20 μιλάνε για άτομο που έχει ήδη δικαστεί. Μια ολοκληρωμένη δίκη από το εσωτερικό δικαστήριο αποτρέπει την άσκηση δικαιοδοσίας του ICC. Εντούτοις, μια ολοκληρωμένη δίκη μπορεί να του επιτρέψει να εξετάσει εάν υπήρξαν νομικές παρασπονδίες που θα μπορούσαν να φέρουν την υπόθεση μπροστά στο Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο. Πράγματι, το άρθρο 20, στην παράγραφο 3 εξηγεί πως οι περιπτώσεις της παράνομης προστασίας και της έλλειψης ανεξαρτησίας και αμεροληψίας είναι λόγοι επέμβασης του Δικαστηρίου. (βλ παρακάτω την έννοια απροθυμία). Βέβαια, η προτεραιότητα του εσωτερικού δικαστηρίου σε συνδυασμό με 182

Carsten Stahn, complementarity, amnesties and alternative forms of justice: some interpretive guidelines for the international criminal court, JICJ, 2005, 709 183 John T Holmes, the principle of complementarity in R S Lee (ed), The international Criminal Court: the making of the Rome Statute, 1999 at 77 184 Darryl Robinson, Serving the interests of justice: amnesties, true commissions and the International Criminal court, 14 EJIL 2003, 499-450 185 SC resolution 1593, 31 Μαρτίου 2005, παρ 5

την αρχή της συμπληρωματικότητας και η λογική της δικαστικής οικονομίας να μην επιβαρυνθεί το Δικαστήριο, μας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το εθνικό δικαστικό σύστημα θα πρέπει να προσπαθήσει να διορθώσει τυχόν κακοδικίες, με την προϋπόθεση ότι θέλει και μπορεί. Στο βαθμό που μπορεί να υπάρξει ευκαιρία αποτελεσματικής έφεσης, η δίκη θα πρέπει να θεωρείται ολοκληρωμένη. Άρα, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα, ότι η εξάντληση των εσωτερικών μέσων είναι επιθυμητή εφόσον αυτά υπάρχουν και είναι αποτελεσματικά, πριν το Δικαστήριο ξεκινήσει έρευνα για κακοδικίες. Το πρόβλημα που παραμένει όμως είναι αρκετά σοβαρό και έχει να κάνει με τις περιπτώσεις όπου μετά τη δίκη και μία πολύ σύντομη ποινή φυλάκισης, ο δράστης αποφυλακίζεται. Τέτοια παραδείγματα είναι η αμνηστία, η επιβλέπουσα αποφυλάκιση (parole) και η προεδρική χάρη (pardon). Τέτοια περίπτωση αποτελεί ο William James Calley, ο οποίος τις αρχές του 1970 καταδικάστηκε για εγκλήματα πολέμου και συγκεκριμένη για σφαγή στο χωριό My Lai στο Βιετνάμ. Η δικαιοσύνη και τα στρατοδικεία λειτούργησε αποτελεσματικά και ο δράστης καταδικάστηκε σε ισόβια φυλάκιση. Μετά από διαδικασίες και εφέσεις, η ποινή μειώθηκε στ δέκα χρόνια. Εντούτοις, τριάμισι χρόνια μετά έκανε αίτηση να δικαστεί από ομοσπονδιακό δικαστήριο, η οποία και έγινε δεκτή. Έπειτα, ο τότε Πρόεδρος των ΗΠΑ Richard Nixon του έδωσε προεδρική χάρη. Όπως λοιπόν υπαγορεύει και το Καταστατικό, όταν μια δίκη έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς, ανεξαρτήτως του τι έγινε μετά, ο κατηγορούμενος δεν φέρεται μπροστά στο ICC. Προσθέτοντας, και τα δύο άρθρα που αναφέρονται στο ne bis idem δε χρησιμοποιούν τη λέξη έγκλημα, όπως θα περίμενε κανείς, αλλά τη λέξη συμπεριφορά (conduct). Επί της ουσίας δηλαδή, το να δικάζεται κάποιος για συγκεκριμένη συμπεριφορά ως ένα συνηθισμένο έγκλημα, δεν είναι από μόνο ου επαρκές κριτήριο για να δικαιολογήσει μια καινούρια δίκη στο ICC. Όμως, η απουσία ρητής αναφοράς στο έγκλημα δεν θα πρέπει να μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η δίωξη για conduct δεν αποτελεί παράγοντα για καθορισμό του παραδεκτού. Για του λόγου το αληθές, κάποια διεθνή εγκλήματα δεν βρίσκουν αντιστοιχία στο εσωτερικό σύστημα, για παράδειγμα η ανάρμοστη χρήση σημαίας ανακωχής ή η απευθείας επίθεση σε αποστολές διατήρησης ειρήνης. Κάποια άλλα, όπως η γενοκτονία είναι από τη φύση τους μοναδικά και δεν μπορούν να αντικατασταθούν με άλλα, για παράδειγμα τη μαζική δολοφονία. Ακόμα, όταν διεθνή εγκλήματα διώκονται ως κοινά, υπάρχει πάντα το ενδεχόμενο να μην εξετάζεται η σοβαρή φύση του εγκλήματος. Αυτό σημαίνει ότι το Κράτος δεν έχει υιοθετήσει το διεθνές ποινικό δίκαιο και άρα κινδυνεύει να κατηγορηθεί για απροθυμία και ανικανότητα. Η μοναδική ρητή αναφορά που γίνεται έμμεσα στα διεθνή εγκλήματα, βρίσκεται στην παράγραφο 20(3) : « No person who has been tried by another court for conduct also proscribed under article 6, 7, 8 or 8 bis shall be tried by the Court with respect to the same conduct». Η γράφουσα υποθέτει ότι η φράση αυτή μάλλον δημιουργήθηκε για τα Κράτη που έχουν υιοθετήσει το διεθνή ποινικό κώδικα, όπως μέχρι τώρα έχει διαμορφωθεί. Παρόλα αυτά και πάλι δεν αναφέρεται η λέξη crime, ίσως για να μην δημιουργήσει αμφιβολίες για την εφαρμογή του. Από την άλλη μεριά ορίζει καθαρά τις εξαιρέσεις που μπορούν να οδηγήσουν την υπόθεση στη Χάγη που όπως αναφέραμε είναι η παράνομη προστασία και η έλλειψη ανεξαρτησίας και αμεροληψίας. 2.4 ΑΠΡΟΘΥΜΙΑ ΚΑΙ ΑΝΙΚΑΝΟΤΗΤΑ Οι τρεις παραπάνω διατάξεις κάνουν λόγο για απροθυμία και ανικανότητα του Κράτους που έχει αναλάβει την εσωτερική διαδικασία. Άρα λοιπόν, είναι σκόπιμο οι έννοιες να αναλυθούν ξεχωριστά.

Γενικά, όπως είναι δομημένο το άρθρο 17 διακρίνουμε δύο κατηγορίες κριτηρίων. Πρώτη είναι η κατηγορία που σχετίζεται με εσωτερική διαδικασία και η δεύτερη είναι η βαρύτητα και σοβαρότητα της υπόθεσης, που εκφράζει το θεμελιώδες σκοπό του Δικαστηρίου να ενασχολείται με τα «πιο σοβαρά εγκλήματα διεθνούς εμβέλειας». Η παρούσα εργασία δεν θα κάνει διαχωρισμό γιατί η γράφουσα θεωρεί ότι τα κριτήριο της βαρύτητας ισχύει σε κάθε περίπτωση για να μπορεί μια υπόθεση να εξεταστεί. Αν το Δικαστήριο θεωρούσε ότι η έννοια της βαρύτητας δεν συνάδει με τους σκοπούς του, δεν θα το ανέφερε καν. Επειδή λοιπόν το επαναλαμβάνει πολλές φορές και ειδικά στο παρών άρθρο με τον όρο βαρύτητα, είναι σαν να επαναλαμβάνει το σκοπό του, αυτή τη φορά με τη μορφή κριτηρίου. 2.4.1 Απροθυμία Διαβάζοντας το 17(2) διαπιστώνουμε πως μας παρέχει τις περιπτώσεις κατά τις οποίες το Κράτος είναι απρόθυμο να ασκήσει δίωξη ή να ξεκινήσει έρευνες. Ειδικότερα, παραθέτοντας το αυθεντικό κείμενο διαβάζουμε τα εξής: In order to determine unwillingness in a particular case, the Court shall consider, having regard to the principles of due process recognized by international law, whether one or more of the following exist, as applicable (a) The proceedings were or are being undertaken or the national decision was made for the purpose of shielding the person concerned from criminal responsibility for crimes within the jurisdiction of the Court referred to in article 5; (b)There has been an unjustified delay in the proceedings which in the circumstances is inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice; (c) The proceedings were not or are not being conducted independently or impartially, and they were or are being conducted in a manner which, in the circumstances, is inconsistent with intent to bring the person concerned to justice. Αμέσως παρατηρούμε ότι η έννοια due process είναι στην αρχή της διάταξης και άρα λοιπόν αφορά όλες τις περιπτώσεις. Όπως είναι γνωστό αντικατοπτρίζει την αρχή της δίκαιης δίκης, όπως έχει κωδικοποιηθεί από το ανθρωπιστικό δίκαιο αλλά και από το δίκαιο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Η due process δεν θα πρέπει να θεωρείται ότι το Δικαστήριο τη χρησιμοποιεί για να ελέγξει το δικαστικό σύστημα ενός Κράτους, αλλά για να καθορίσει αν υπάρχει απροθυμία η οποία εμποδίζει την απόδοση δικαιοσύνης186. Ο όρος έχει σχεδιαστεί καθαρά για να συμπεριλάβει βασικές αρχές της εσωτερική διαδικασίας. Σύμφωνα με τον Kleffner, η άρνηση δικαιοσύνης, μια μη αποτελεσματική αποκατάσταση της αδικίας, πράξεις που εμποδίζουν το διαδικασία στην απόδοση δικαιοσύνης και διάφορες ελλείψεις, μπορεί να θεωρηθούν ότι παραβιάζουν την αρχή της due process187. Ακόμα, ο Solera ονομάζει τα κριτήρια αυτά υποκειμενικά γιατί δεν επιβάλονται από πιέσεις, αλλά αποτελούν επιλογή. Όπου υπάρχει η έννοια ης θέλησης, που ενέχει ψυχολογικά στοιχεία, είναι δύσκολο να αποδειχθεί αν αυτή η επιλογή έγινε ηθελημένα ή όχι διότι είναι δύσκολο να γνωρίζουμε τον τρόπο σκέψης, αν μπορεί να μεταφραστεί έτσι ο όρος “state of mind” του Κράτους. 2.4.1.α προστασία του ατόμου Η πρώτη μορφή της απροθυμίας, είναι η παράνομη προστασία του ατόμου για τον αποκλεισμό διεθνούς ποινικής ευθύνης. Ο Εισαγγελέας προσπάθησε να αναλύσει τους δείκτες τέτοιας πράξης σε αρκετές αναφορές. Ανάμεσα σε άλλα είπε ότι μη επαρκή βήματα κατά τη διαδικασία, αποφυγή συγκεκριμένων συμπεριφορών, η αγνόηση στοιχείων, η 186

M. A. Newton, 'Comparative Complementarity: Domestic Jurisdiction Consistent with the Rome Statute of the International Criminal Court', (2001) 167 Military Law Review, 20-73, 58 187 Jahn Kleffner, Complementarity in the rome statute and national criminal jurisdictions. 2008, 70-95

εξαφάνιση στοιχείων, ο εκφοβισμός μαρτύρων και ενόρκων αλλά και η ποινή μπορεί να οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το άτομο προστατεύεται παράνομα.188 Με αυτή τη λογική, της παράνομης προστασίας, δεν θα αποδιδόταν ποτέ διεθνής ατομική ποινική ευθύνη στο δράστη και θα δικαζόταν για εγκλήματα που εμπίπτουν στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, αλλά πολλές φορές δεν υπάρχουν ως τέτοια στην εσωτερική νομοθεσία. Άρα λοιπόν, θα μπορούσε μια επίθεση και φόνος κατά αμάχων πληθυσμών να μεταφραστεί ως μαζικός φόνος, μειώνοντας σαφώς την ευθύνη, υποβιβάζοντας το έγκλημα και δίνοντας πολύ μικρότερη ποινή από αυτή που ίσως αποδιδόταν. 2.4.1.β αδικαιολόγητη καθυστέρηση Η δεύτερη μορφή απροθυμίας συνίσταται στην αδικαιολόγητη καθυστέρηση κατά τη διαδικασία που ορισμένες φορές δε συνάδει με την πρόθεση παραπομπής στη δικαιοσύνη. Το πρώτο ερώτημα σχετικά με το ζήτημα αυτό είναι το εξής: τί σημαίνει καθυστέρηση και πιο συγκεκριμένα, τι σημαίνει αδικαιολόγητη καθυστέρηση. Τα όργανα ανθρωπίνων δικαιωμάτων έχουν προσπαθήσει να ερμηνεύσουν το δικαίωμα σε δίκη «χωρίς άδικη καθυστέρηση»189 και σε μια ακροαματική διαδικασία «μέσα σε λογικά χρονικά πλαίσια»190. O καθορισμός του πότε μια καθυστέρηση είναι αδικαιολόγητη, πρέπει να είναι σύμφωνος με τις διαφορετικές συνθήκες που συνοδεύουν μια συγκεκριμένη υπόθεση. Η πολυπλοκότητα της υπόθεσης, η συμπεριφορά του Κατήγορου και της Υπεράσπισης αλλά και των δικαστικών αρχών είναι σχετικοί παράγοντες. Το γεγονός ότι ένα Κράτος βρίσκεται σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης ή σε εμπόλεμη κατάσταση μπορεί να επιτρέψει την αποχή από τυπικές διαδικασίες για κάποιο χρονικό διάστημα. Το ICCPR, στο άρθρο 4 ορίζει πως σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης τα Κράτη επιτρέπεται να αποκλίνουν από μερικά υποχρεώσεις τους, πάντα με αυστηρά κριτήρια και χωρίς διακρίσεις. Όσον αφορά την ένοπλη σύρραξη, το άρθρο 103(1) της δεύτερης Σύμβασης της Γενεύης για τη μεταχείριση των αιχμαλώτων πολέμου επιτρέπει «σύντομες» δίκες σε σχέση πάντα με τις καταστάσεις και τέλος η τέταρτη Σύμβαση για τους αμάχους, στο άρθρο 71 επιτρέπει ότι οι κατηγορούμενοι που διώκονται από τη δύναμη κατοχής, μπορούν να δικαστούν το γρηγορότερο δυνατό. Το δεύτερο ερώτημα που προέκυψε είναι το γιατί μια αδικαιολόγητη καθυστέρηση δε συνιστά πρόθεση παραπομπής στη δικαιοσύνη. Η απάντηση είναι απλή αν συνδέσουμε την καθυστέρηση με την παράνομη προστασία, όπως αναλύθηκε πιο πάνω. Αν ένα Κράτος επιθυμεί να προστατεύσει υπήκοό του, θα καθυστερήσει τη διαδικασία, πολλές φορές εις βάρους του κατηγορουμένου, που είναι προφυλακιστέος για πολύ μεγάλα διαστήματα. Για το λόγο αυτό θεωρείται ότι η καθυστέρηση είναι ένδειξη απροθυμίας του Κράτους να παραπέμψει κάποιον και δεν θα πρέπει να εξετάζεται ξεχωριστά, αλλά σε συνδυασμό με το 17(2)(α). Παρόλο που διάφορα όργανα κάνουν προσπάθειες να ερμηνεύσουν το όρο καθυστέρηση, η αλήθεια είναι πως το ICC δεν ενδιαφέρεται για αυτήν per se. Θα λέγαμε πως η προσπάθεια που καταβάλλεται είναι να ενισχυθεί το Διεθνές Ποινικό Δίκαιο και όχι τόσο το να οριστεί η καθυστέρηση στα 3 ή 4 χρόνια. 2.4.1.γ έλλειψη ανεξαρτησίας ή αμεροληψίας Η τρίτη μορφή απροθυμίας είναι η έλλειψη ανεξαρτησίας κα αμεροληψίας στο εσωτερικό σύστημα. Κατά τη γνώμη μου και πάλι αυτό το κριτήριο δεν μπορεί να εξεταστεί μόνο του αλλά σε συνδυασμό με τη due diligence αλλά μπορεί να ευσταθήσει και ως κριτήριο αδικαιολόγητης καθυστέρησης και παράνομης προστασίας. Ενώ φαίνεται ότι υπάρχει μεγάλη υπερκάλυψη, η αλήθεια είναι ότι ένα Κράτος το οποίο δεν έχει πρόθεση να φέρει το δράση 188

Office of the Prosecutor, Draft Policy Paper on Preliminary Examinations, 4 October 2010, ICCPR, 1966, 14(3)(c) 190 ECHR 6.1, IACHR 8,1 189

μπροστά στη δικαιοσύνη θα βρει τρόπο να χειραγωγήσει διερευνητικές η διωκτικές διαδικασίες, δημιουργώντας έλλειψη ανεξαρτησίας και αμεροληψίας191. Οι δύο αυτές έννοιες συναντώνται και σε συμβάσεις ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το Σύμφωνο του 1966 στο άρθρο 14(1) κάνει λέει ότι ο καθένας δικαιούται δίκαιη και δημόσια δίκη από ένα ικανό, ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο. Επίσης το ίδιο αναφέρουν η ECHR στο άρθρο 6(1) και η IACHR στο 8(1). Για να αποφευχθούν συγχύσεις, η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων προσπάθησε να προβεί σε ερμηνεία των όρων αυτών. Σχολιάζοντας το άρθρο 14 του Συμφώνου του 1966 για το δικαίωμα στην ισότητα ενώπιον δικαστηρίων και σε δίκαιη δίκη είπε πως η ανεξαρτησία αναφέρεται συγκεκριμένα στη διαδικασία και τα προσόντα των δικαστών και εγγυήσεις σχετικά με την θέση τους […] και στην πραγματική ανεξαρτησία από πολίτική επιρροής της εκτελεστικής εξουσίας. Μία κατάσταση, κατά την οποία δεν είναι διακριτά τα όρια εκτελεστικής και δικαστικής εξουσίας, ή όταν η πρώτη ελέγχει τη δεύτερη, δε συνάδει με την έννοια ενός ανεξαρτήτου δικαστηρίου. Για να διασφαλιστεί η ανεξαρτησία των δικαστών, η ασφάλειά τους, οι επαρκείς αποδοχές τους, οι συνθήκες εργασίας και η συνταξιοδότηση θα εξασφαλίζονται επαρκώς από το νόμο. Από την άλλη μεριά, η αμεροληψία είναι μία έννοια που αφορά τους δικαστές και τους διαδίκους. Στο ίδιο Γενικό Σχόλιο 32, η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων προβαίνει και στον ορισμό της αμεροληψίας. Στην έννοια αυτή ενυπάρχουν δύο στοιχεία: πρώτον, οι δικαστές δεν θα πρέπει να αφήνουν την κρίση τους να επηρεαστεί από προσωπική προδιάθεση ή προκατάληψη ή να οδηγούνται σε βιαστικά συμπεράσματα, ούτε να προωθούν λανθασμένα συμφέρον μιας πλευράς εις βάρος της άλλης. Δεύτερον, θα πρέπει να δίνει την εντύπωση αμεροληψίας σε έναν παρατηρητή. Επίσης η ανεξαρτησία και η αμεροληψία και το γεγονός ότι συμπεριλήφθηκαν στο άρθρο 17 δεν μετατρέπουν το ICC σε δικαστήριο ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Το ICC παραμένει ένα διεθνές ποινικό δικαστήριο και αυτό που το απασχολεί είναι να δώσει ένα τέλος στην ασυδοσία και όχι να προστατεύσει τα ανθρώπινα δικαιώματα. Η εξέταση των διαδικασιών της due process είναι μέρος της συμπληρωματικότητας στο βαθμό που την αφορά εάν υπάρχει ή όχι πρόθεση του Κράτους να φέρει έναν δράστη στη δικαιοσύνη και όχι να το κρίνει αν παραβιάζει ανθρώπινα δικαιώματα. 2.4.2 Ανικανότητα Για την ανικανότητα ενός Κράτους να ερευνήσει ή να ασκήσει δίωξη γίνεται λόγος στο 17(3), όπου και παρατηρούμε πιο αντικειμενικά κριτήρια, καθώς τα παρακάτω αποτελούν γεγονότα και όχι ψυχολογικά στοιχεία: In order to determine inability in a particular case, the Court shall consider whether, due to a total or substantial collapse or unavailability of its national judicial system, the State is unable to obtain the accused or the necessary evidence and testimony or otherwise unable to carry out its proceedings. Συνεπώς η μη ύπαρξη λειτουργικού Εισαγγελικού τμήματος, η απουσία επαρκούς νομοθεσίας ή η παντελής απουσία δικαστικού κλάδου είναι γεγονότα που αποδεικνύονται και δεν αμφισβητούνται. Τέτοιου είδους ανικανότητα μπορεί να προκαλείται από μεγάλες φυσικές καταστροφές, ένοπλη σύρραξη ή επίσης το Κράτος αυτό δεν ήταν ποτέ ικανό να ικανοποιεί κάποια βασικά κριτήρια και εμπίπτει σε κατηγορία «failed State». Ο σκοπός που η ανικανότητα συμπεριελήφθη στο Καταστατικό είναι αρκετά σαφής. Σε πολλές περιπτώσεις, μπορεί ένα Κράτος να έχει την προθυμία και τη θέληση να ασκήσει διώξεις αλλά να μην έχει τα μέσα να το πράξει, όπως η Ρουάντα. Επίσης υπήρχε λόγος που 191

Sharon A. Williams, article 17, in Otto Triffterer (ed) commentary on the Rome Statute of the International criminal court: observer’ notes: article by article, Nomos Verlagsgesellschaft 1999

έγινε διαχωρισμός ολικής και ουσιαστικής καταστροφής του δικαστικού συστήματος. Από τη μία πλευρά, η ολική είναι λογική και αυταπόδεικτη διότι δεν λειτουργεί τίποτα. Από την άλλη, στην αρχή, η λέξη που είχε προταθεί ήταν η μερική καταστροφή που αντικαταστάθηκε από τη λέξη ουσιαστική. Αυτό έγινε για να αποτραπεί το Δικαστήριο να ασκήσει αρμοδιότητα σε περίπτωση που ένοπλη σύρραξη οδηγούσε σε μερική καταστροφή. Ακόμα και σε μια τέτοια περίπτωση, το Κράτος θα μπορούσε να πραγματοποιήσει μια «πραγματική» δίωξη, αν και με δυσκολίες. Με άλλα λόγια η μερική καταστροφή είναι απαραίτητο αλλά όχι επαρκές στοιχείο, διότι μπορεί να υπάρχει μερική αλλά όχι ουσιαστική καταστροφή. Μόνο αν αποδειχθεί ουσιαστικό πλήγμα αναλαμβάνει το Δικαστήριο192. Στο διαχωρισμό λοιπόν μας βοηθάνε τρεις παράγοντες: α) το Κράτος να είναι μην μπορεί να αποκτήσει τον κατηγορούμενο, β) το Κράτος να μην μπορεί να συλλέξει τα απαραίτητα αποδεικτικά στοιχεία και ενδείξεις και γ) το Κράτος να μην μπορεί άλλως να ανταπεξέλθει στις διαδικασίες. Αυτοί οι παράγοντες είναι σημαντικοί γιατί ενισχύουν την αντικειμενικότητα αν και ο τελευταίος μπορεί να δώσει μια κάποια ελευθερία στο να καθοριστεί το παραδεκτό σε περίπτωση απρόβλεπτων γεγονότων που εμποδίζουν την διαδικασία. Ειδικά αυτός, μπορεί να καλύψει πολλές ενστάσεις των Κρατών που δεν θέλουν να παραχωρήσουν την αρμοδιότητα στο ICC. Για παράδειγμα, ακόμα κι αν το Κράτος έχει τον κατηγορούμενο και τις κατάλληλες αποδείξεις και μαρτυρίες, μια ενδεχόμενη έλλειψη προσωπικού που θα επηρέαζε την «πραγματική» πορεία των πραγμάτων, στέλνει κατευθείαν την υπόθεση στη Χάγη. 2.5 ΒΑΡΥΤΗΤΑ Ένα άλλο κριτήριο που κάνει μια υπόθεση μη αποδεκτή είναι η βαρύτητα όπως περιγράφεται στο άρθρο 17, παράγραφος 1(d). Σύμφωνα με αυτό το Δικαστήριο δεν θα αναλαμβάνει υπόθεση που δεν ενέχει επαρκή βαρύτητα για να δικαιολογηθεί περαιτέρω διαδικασία. Το παράξενο είναι πως πουθενά δεν αναφέρεται ο ορισμός της βαρύτητας, ούτε στο Καταστατικό, ούτε στους Κανονισμούς και η απουσία ρητών εξαιρέσεων μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι το κριτήριο αυτό δεν επιδέχεται προσβολή.193 Το στοιχείο αυτό ήταν πρόταση της ILC και ήταν αναγκαίο για να αποφευχθούν καταγγελίες στο Δικαστήριο για ασήμαντους δράστες. Έχοντας στο νου ότι όλα τα εγκλήματα που εμπίπτουν στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου είναι σοβαρά, η βαρύτητα έρχεται ως ένα πρόσθετο φίλτρο194. Εξάλλου, τονίστηκε και από το ίδιο το ICC, με τα λόγια του Προδικαστικού Τμήματος: «the gravity threshold Is in addition to the drafter's careful selection of the crimes included in articles 6 to 8 of the Statute, a selection based on gravity and directed at confining the material jurisdiction of the Court to “the most serious crimes of international concern”. Hence, the fact that a case addresses one of the most serious crimes for the international community as a whole is not sufficient for it to be admissible before the Court.195» 192

John T. Holmes, complementarity: national courts versus the ICC, in The Rome Statute of th International Criminal Court: a commentery Vol I, Cassese, Gaeta, Jones (eds), 25 July 2002, OUP 193 C. Cárdenas Aravena, 'The admissibility test before the International Criminal Court under special consideration of Amnesties and truth commissions', in J. K. Kleffner, G. Kor, (Eds.), 119 194 M. M. El Zeidy, 'The Gravity Threshold under the Statute of the International Criminal Court', (2008) 19 CLF, 35-57, 39. 195 Το ίδιο είπε και το Προδικαστικό Τμήμα ΙΙ για την κατάσταση στην Κένυα : being all the crimes that fall within the jurisdiction of the court serious, the insufficient gravity criterion represents an 'additional safeguard, which prevents the Court from investigating, prosecuting and trying peripheral cases.” Situation in the Republic of Kenya, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, π 56

Στα επόμενα χρόνια, παρόλο που η βαρύτητα έμεινε σχεδόν απαρατήρητη, εντούτοις, έπαιξε καθοριστικό ρόλο σε ορισμένες υποθέσεις196. Το 2005, η βαρύτητα, σύμφωνα με τον Εισαγγελέα ήταν το πρωταρχικό κριτήριο για τη διαλογή υποθέσεων ατόμων που συμμετείχαν στην οργάνωση Lord’s Resistance Army. Το 2006, όμως, ο Εισαγγελέας έκρινε ότι δεν υπάρχει βαρύτητα στην υπόθεση Ιράκ κι έτσι αποφάσισε να μην ξεκινήσει έρευνα197. Η αιτιολογία ήταν ότι ενώ υπήρχαν βάσιμες υποψίες για διάπραξη εγκλημάτων πολέμου, ο εκτιμώμενος αριθμός των θυμάτων, γύρω στους 20, ήταν πολύ μικρός για να ικανοποιεί το κριτήριο της βαρύτητας. Για να ενισχύσει το επιχείρημά του προέβη σε αριθμητική σύγκριση με την Ουγκάντα, το Κονγκό και το Σουδάν, λέγοντας ότι κάθε περίπτωση αφορούσε χιλιάδες φόνους εκ προμελέτης, σεξουαλική βία μεγάλης κλίμακας, απαγωγές και συνολικά μεταφέρθηκαν βιαίως 5.000.000 άνθρωποι. Στην ίδια λογική, το Προδικαστικό Τμήμα Ι δεν εξέδωσε ένταλμα σύλληψης για τον Κονγκολέζο Bosco Ntaganda, διότι θεωρήθηκε ότι δεν πληροί τη βαρύτητα. Με άλλα λόγια, η εγκληματική συμπεριφορά θα πρέπει να είναι συστηματική ή μεγάλης κλίμακας και θα πρέπει να προξενεί κοινωνικό συναγερμό στη διεθνή κοινότητα, έτσι ώστε να διασφαλιστεί ότι θα διώκονται οι πιο σοβαροί εγκληματίες. Μάλιστα έδωσε και τρία κριτήρια για να οριστεί το όσο υπεύθυνος μπορεί να είναι ο δράστης, τη θέση που κατέχει, το ρόλο που ασκεί και κατά πόσο επηρεάζεται από δράσεις άλλων παραγόντων198 Ο Εισαγγελέας δε συμφώνησε με αυτή τη λογική, καθώς η αναφορά αυστηρών κριτηρίων θα έθεταν σοβαρό νομικό αποκλεισμό στο Δικαστήριο για να ασκήσει δικαιοδοσία. Επίσης, οποιαδήποτε κριτήρια, μπορούν να θέσουν σε κίνδυνο τη διακριτική του ευχέρεια199. Θέτοντας το θέμα στο Εφετειακό Σώμα, η κατάσταση διορθώθηκε200. Το Εφετείο κατήργησε τα κριτήρια και τελικά εκδόθηκε ένταλμα σύλληψης για τον Ntaganga201. Στην περίπτωση του Σουδάν, το Προδικαστικό Τμήμα Ι υιοθέτησε μια άλλη, πιο ενδιαφέρουσα προσέγγιση. Η περίπτωση Abu Garda αφορά ένα Σουδανό, που κατηγορείται για το θάνατο 12 Κυανόκρανων κατά τη διάρκεια επίθεσης κατά της Αποστολής για την Αφρικανική Ένωση στο Σουδάν (AMIS). Οι Δικαστές συμφώνησαν με τον Εισαγγελέα λέγοντας ότι η βαρύτητα μιας υπόθεσης δεν αφορά την ποσότητα αλλά και μια ποιοτική αξιολόγηση202. Για να μπορέσουν να καθορίσουν το τι σημαίνει ποιοτική αξιολόγηση, στράφηκαν στο άρθρο 145(1)( c), που αφορά τον υπολογισμό της ποινής. Αναφορικά, ο αντίκτυπος της ζημίας στα θύματα και στις οικογένειές τους, η φύση της παράνομης συμπεριφοράς και τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για να εκτελεστεί το έγκλημα, μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως χρήσιμες κατευθυντήριες γραμμές για την αξιολόγηση της βαρύτητας. Η συγκεκριμένη υπόθεση κρίθηκε αποδεκτή γιατί παρά τον σχετικά μικρό αριθμό των θυμάτων, οι συνέπειες της επίθεσης ήταν πολύ μεγάλες για το προσωπικό της 196

W. A. Schabas, 'Prosecutorial discretion and gravity', in C. Stahn, G. Sluiter, (Eds.) The Emerging Practice of the International Criminal Court (Koninklijke Brill, Leiden 2009) 229-246, 229-231. 197 Office of the Prosecutor, Response to communications received concerning Iraq, 9 February 2006 198 The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Prosecutor's Application for a warrant of arrest 199 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Prosecutor's Appeal against Pre-Trial Chamber I's 10 February 2006 “Decision on the Prosecutor's Application for Warrants of Arrest, Article 58”, ICC-01/04-125, O.T.P., 14 February 2006. 200 Situation in the Democratic Republic of the Congo, Judgment on the Prosecutor's appeal against the decision of Pre-Trial Chamber I entitled “Decision on the Prosecutor's Application for a warrant of arrest, article 58”, ICC- 01/04169, A.Ch., 13 July 2006. 201 The Prosecutor v. Bosco Ntaganda, Warrant of Arrest, ICC-01/04-01/06-2-Anx-tENG, P.T.Ch.I, 22 August 2006 202 The Prosecutor v Bahar Idriss Abu Garda, Decision on the Confirmation of Charges, ICC-02/05-02/09-243- Red, P.T.Ch.I., 8 February 2010, para. 31, referring to The Prosecutor v Bahar idriss Abu Garda, Prosecutor's Application under Article 58, ICC-02/05-02/09-21-Conf, 20 November 2008, para. 7.

AMIS και για τις οικογένειες τους. Επίσης, η παύση λειτουργίας της οργάνωσης αυτής είχε σοβαρό κοινωνικό αντίκτυπο στην περιοχή. Από όλα τα παραπάνω που ειπώθηκαν σε αυτό το κεφάλαιο, μπορούμε εύκολα να συμπεράνουμε ότι το Καταστατικό της Ρώμης κάνει διαχωρισμό δικαιοδοσίας και παραδεκτού. Η δικαιοδοσία αφορά τις νομικές παραμέτρους των λειτουργιών του Δικαστηρίου σε σχέση με το αντικείμενο (rationae materiae), το χώρο (rationaei loci), το χρόνο (rationae temporis) και το άτομο (rationae personae). To παραδεκτό αναλύεται σε δεύτερο επίπεδο και προσπαθεί να καθορίσει αν μια υπόθεση, που εμπίπτει στη δικαιοδοσία του ICC, μπορεί να δικαστεί από αυτό. Με άλλα λόγια η δικαιοδοσία έχει να κάνει με μία «κατάσταση» κατά την οποία διαπράχθηκε το έγκλημα, ενώ μέχρι να εξεταστεί το παραδεκτό, η δίωξη θα έχει προοδεύσει, ώστε να μιλάμε πια για «υπόθεση». Το Δικαστήριο μπορεί να έχει δικαιοδοσία για μια «κατάσταση» επειδή δημιουργείται σε έδαφος Κράτους μέλους ή αφορά υπηκόους του ως δράστες, ενώ από την άλλη, μια «υπόθεση» δεν θα είναι αποδεκτή γιατί ήδη δικάζεται από εθνικά δικαστήρια. Το Δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να ικανοποιήσει το ίδιο σχετικά με το αν έχει δικαιοδοσία και συνεπώς την εξετάζει, πάντα, από μόνο του σε κάθε υπόθεση. Από την άλλη, το παραδεκτό μπορεί να θεωρηθεί ότι περισσότερο αφορά μία διακριτική ευχέρεια και ένα τύπου εμπόδιο στην άσκηση δικαιοδοσίας και λιγότερο μια υποχρέωση. Τέλος, η διαχωριστική γραμμή ανάμεσα στις δύο αυτές έννοιες, ίσως να μην είναι πάντα διακριτή. Σε ένα καθαρά δικαιοδοτικό παράδειγμα, το Καταστατικό λέει ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία για εγκλήματα πολέμου και συγκεκριμένα για όσα διαπράχθηκαν ως μέρος σχεδίου ή πολιτικής ή ως μέρος διάπραξης εγκλημάτων σε μεγάλη κλίμακα. Παρομοίως, σε μια διάταξη παραδεκτού, γίνεται λόγος για το κριτήριο της βαρύτητας και της σοβαρότητας των εγκλημάτων. Στην πράξη, και οι δύο διατάξεις μιλάνε για σοβαρότητα εγκλημάτων και άρα συχνά γίνεται δύσκολο να αντιληφθεί κανείς τη λεπτή απόχρωση.

Ενιαίος φόρος ακινήτων: Ο «μπαμπούλας» φόρος και τα τρομαγμένα ακίνητα Νάγια Αθανασιάδη Κάθε μέρα παρατηρώ τα πολιτικά και οικονομικά τεκταινόμενα σε ασφαλή απόσταση από το μάτι του κυκλώνα .Το «μάτι» αυτό δεν είναι άλλο από την πρωτεύουσα της χώρας μας, όπου λαμβάνονται σημαντικές αποφάσεις οι οποίες αφορούν κατά βάση δεινά οικονομικά μέτρα. Το γεγονός αυτό εκτός του ότι με φέρνει σε απόγνωση ,μου δίνει και την ευκαιρία να σας πω μια μικρή ιστορία για τα ακίνητα στην Ελλάδα και την φορολογία αυτών .Μια ιστορία της οποίας το τέλος φυσικά δεν είναι αίσιο αλλά ο σκοπός της είναι διδακτικός και ενδεχομένως να αποτελεί τροφή για περαιτέρω σκέψη και προβληματισμό. Το παραμύθι μου λοιπόν έχει ως εξής : Κάποτε σε μια μικρή χώρα της Μεσογείου ,την Ελλάδα το βαρύ κύμα του δευτέρου παγκοσμίου πολέμου αποχώρησε αφήνοντας πίσω του χιλιάδες θύματα ,τσακισμένα συναισθήματα και κατεστραμμένες πόλεις –φαντάσματα. Μετά το πέρας του πολέμου το φρικτό αυτό σκηνικό έπρεπε να αλλάξει. Οι άνθρωποι έπρεπε να οργανωθούν και να στήσουν στα συντρίμμια αυτής της κατάστασης νέες πόλεις και νέες ζωές. Φυσικά για τον σκοπό αυτό απαιτούταν ένα από τα βασικά στοιχεία επιβίωσης ,η στέγη ή αλλιώς η γνωστή από αρχαιοτάτων χρόνων «οικία». Η ανοικοδόμηση στις αρχές του 1950 ήταν σαφώς τεράστια και διαρκώς αυξανόμενη ,καθώς οι ανάγκες της εποχής για στέγαση ήταν επιτακτικές .Οι πολυκατοικίες άρχισαν να ξεφυτρώνουν σαν μανιτάρια στις περισσότερες περιοχές του κέντρου και των προαστίων κυρίως στις μεγάλες πόλεις της Ελλάδας. Παράλληλα η κακουχία και οι δυσχερείς εικόνες του πολέμου στις αρχές τις δεκαετίας του 1960 έχουν αρχίσει να σβήνουν από θυμητικό των περισσότερων ανθρώπων παγκοσμίως. Η φράση του Ηρακλείτου «πατήρ πάντων πραγμάτων εστί πόλεμος» δυστυχώς επαληθεύεται περίτρανα, καθώς μετά το πέρας του πολέμου οι περισσότερες χώρες μπαίνουν σε κλοιό ανάπτυξής και ανόρθωσης της οικονομικής τους κατάστασης. Η παγκοσμιοποίηση και ο καταναλωτισμός κάνουν δειλά δειλά την είσοδό τους σαν κοινωνικά φαινόμενα με αποτέλεσμα να διαμορφώνεται ένα νέο πρότυπο ζωής. Το μοντέλο αυτό (γνωστό και ως αμερικανικό όνειρο) θέλει τον άνθρωπο του σύγχρονου και μεταπολεμικού κόσμου να έχει μια σίγουρη δουλεία ,ένα σταθερό και αξιοπρεπές εισόδημα και φυσικά ένα ακίνητο στο οποίο θα στεγάσει τη νέα του ζωή. Η Ελλάδα φυσικά δεν θα μπορούσε να μείνει ανεπηρέαστη από αυτή την καινούρια νοοτροπία. Οι ταλαιπωρημένοι από τις διαρκείς κακουχίες και αναταραχές Έλληνες επιθυμούν όσο τίποτα άλλο την απόλαυση της οικογενειακής θαλπωρής και σταθερότητας μέσα στην «οικία».Η κατοχή ενός ακινήτου αρχίζει να θεωρείται προοδευτικά ένα σύμβολο κύρους, μια επίδειξη σιγουριάς και οικονομικής ευμάρειας. Η πάροδος των επόμενων δεκαετιών βρίσκει τον Έλληνα κάτοχο τουλάχιστον μιας πρώτης κατοικίας ,στην οποία στεγάζεται η οικογένεια του και αποτελεί το κέντρο των δραστηριοτήτων του. Στις δεκαετίες 1980-2000 ο καταναλωτισμός και η επίδειξη της οικονομικής ευρωστίας βρίσκονται στο αποκορύφωμά τους .Απόδειξη αποτελεί το γεγονός ότι ο μέσος Έλληνας δεν αρκείται μόνο στην ύπαρξη της πρώτης κατοικίας ,αλλά επιθυμεί να κατέχει και μια εξοχική κατοικία η οποία συνιστά για αυτόν τόπο αναψυχής και χαλάρωσης. Δεν είναι μάλιστα λίγοι αυτοί που ξοδεύουν αμύθητα ποσά για την ανοικοδόμηση πολυτελών κατοικιών προκειμένου να εκπληρώσουν το αίσθημα της αυτάρκειας και φυσικά την περίσσια ματαιοδοξία τους. Άλλοι πάλι δεν διστάζουν να πουλήσουν την ψυχή τους στις τράπεζες ,λαμβάνοντας δάνεια τα οποία θα τους βοηθήσουν να αποκτήσουν ένα καλύτερο σπίτι. Η κατάσταση αυτή όμως δεν ήταν δυνατόν να συνεχιστεί επ΄ αόριστον. Το 2008 το αμερικανικό χρηματιστήριο καταρρέει και η Αμερική βυθίζεται για άλλη μια φορά στη δύνη του οικονομικού «κραχ», κάτι που στα ελληνικά μεταφράστηκε ένα χρόνο αργότερα ως «κρίση». Η χρηματοοικονομική

κρίση δεν άφησε σαφώς ανέγγιχτη την οικονομική κατάσταση του συνόλου των πολιτών της Ελλάδας. Οι θέσεις εργασίας μειώθηκαν, τα χρέη αυξήθηκαν ,χιλιάδες επιχειρήσεις έβαλαν λουκέτο και αλυσιδωτά διάφορα γεγονότα οδήγησαν πολλούς συμπολίτες μας στην καταστροφή. Από το ωμό σκηνικό της ύφεσης δεν θα μπορούσαν φυσικά να λείπουν οι φόροι .Σε μια προσπάθεια ανόρθωσης της κατακερματισμένης οικονομίας της χώρας τα ποικιλόμορφα και συχνά αντιφατικά κυβερνητικά σχήματα προσπαθούν να δώσουν το φιλί της ζωής σε μια κοινωνία που καθημερινά βουλιάζει στον βούρκο της αποσύνθεσης και του χάους. Στόχαστρο της φορολογικής πολιτικής τόσο από τους εγχώριους όσο και από τους ευρωπαϊκούς παράγοντες είναι σαφώς και η ακίνητη περιουσία των πολιτών ,που ελέγχεται εξονυχιστικά και φορολογείται τα τελευταία χρόνια εξαντλητικά. Οι μορφές της φορολογίας των ακινήτων ποικίλουν , καθώς «το χαράτσι» της Δ.Ε.Η. ,ο Φ.Α.Π. και διάφοροι φόροι πολυτελείας (που αφορούν έμμεσα σε ακίνητα) παρελαύνουν καθημερινά στα Μ.Μ.Ε. και μονοπωλούν το ενδιαφέρον διαφόρων συζητήσεων και σκέψεων σχετικά με την νομιμότητα και της συνταγματικότητα τους. Το σίγουρο είναι πάντως πως τα ακίνητα φαντάζουν πλέον καρυδότσουφλα μπροστά στο φορολογικό τσουνάμι που πλήττει τη χώρα. Φυσικά κάθε μέρα η κτήση ενός ακινήτου χάνει την αίγλη της και το κοινωνικό status που προσέδιδε τα περασμένα έτη. Ο κάτοχος ακινήτου δεν θεωρείται πλέον προνομιούχος και οικονομικά εξασφαλισμένος για το μέλλον παρά μόνο φόρου υποτελής ,καθώς τα ακίνητα στην Ελλάδα του 2013 χάνουν όλο και περισσότερο την περιουσιακή τους αξία και αποτελούν μια διαρκή πηγή φορολογικών υποχρεώσεων. Το ντελίριο των φόρων στην μικρή μας χώρα έχει λάβει κατά καιρούς διάφορα ονόματα και μορφές .Πρόσφατα προτάθηκε μέσω του φορολογικού νομοσχεδίου του 2013 η κατάργηση του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. (γνωστό και ως χαράτσι της Δ.Ε.Η.) και του Φ.Α.Π. και η αντικατάσταση αυτών από τον ενιαίο φόρο ακινήτων. Η επιβολή του ενιαίου φόρου ακινήτων βρίσκεται ακόμα σε πρώιμο στάδιο καθώς το νομοσχέδιο συζητείται στην Βουλή και οι πολιτικές παρατάξεις προβάλλουν τις αντιρρήσεις και τις απόψεις τους. Από τις διάφορες συζητήσεις που γίνονται ο ενιαίος φόρος ακινήτων κατά πάσα πιθανότητα θα διαμορφωθεί ως εξής : • Προβλέπεται κατάργηση του φόρου της Δ.Ε.Η. και του φόρου ακίνητης περιουσίας και αντικατάσταση αυτών από τον ενιαίο φόρο ακινήτων. Το δημοσιονομικό αποτέλεσμα θα είναι ισοδύναμο επειδή το δημόσιο θα λάβει το σύνολο του ποσού των δυο παραπάνω φόρων μέσα από τον καινούριο φόρο. • Το ύψος του φόρου θα είναι ανάλογο με την περιουσία του πολίτη ενώ συζητείται το ύψος του αφορολόγητου το οποίο θα είναι 50.000 ή 100.000 ευρώ της αντικειμενικής αξίας της ακίνητης περιουσίας. • Στον νέο φόρο θα υπαχθούν όλες οι κατηγορίες ακινήτων που κατέχουν τα φυσικά πρόσωπα, δηλαδή διαμερίσματα, μονοκατοικίες, κτίρια επαγγελματικής στέγης και λοιπές κατηγορίες κτισμάτων, οικόπεδα εντός σχεδίου. • Έντονα επικρατεί και το σενάριο που θέλει στον φόρο να συμπεριληφθούν και εκτάσεις γης εκτός σχεδίου (αγροί, αγροτεμάχια, βοσκότοποι) ,τα οποία βέβαια θα υπολογιστούν με διαφορετικό φορολογικό συντελεστή από τις υπόλοιπες κατηγορίες ακινήτων.203 • Η βάση υπολογισμού του φόρου θα είναι η αντικειμενική αξία της ακίνητης περιουσίας όπως αυτή έχει διαμορφωθεί μέχρι το 2013. Δηλαδή, θα χρησιμοποιηθούν τα έντυπα Ε9 που θα υποβάλλουμε μέσα στο 2013 μαζί με τις φορολογικές δηλώσεις εισοδήματος της επόμενης χρονιάς • Οι φορολογούμενοι θα κληθούν να πληρώσουν τον ενιαίο φόρο ακινήτων κατά πάσα πιθανότητα προς το τέλος του 2013 αφού φυσικά θα έχουν κατατεθεί οι φορολογικές δηλώσεις του έτους ούτως ώστε να έχουν γνωστοποιηθεί στο Υπουργείο Οικονομικών οι μεταβολές της ακίνητης περιουσίας τους204. 203

Πηγή: ιστότοπος εφημερίδας «Το Βήμα», Σιωμόπουλος Ντίνος “Με δύο διαφορετικές κλίμακες ο ενιαίος φόρος ακινήτων” http://www.tovima.gr/finance/article/?aid=495972 204 Πηγή : άρθρο «Δέκα ερωτήσεις και απαντήσεις για τον ενιαίο φόρο ακινήτων», http://www.moneymoney.gr/news/deka-erotisis-ke-apantisis-gia-ton-enieo-foro-akiniton/170

•

Συζητείται και η επιβολή φορολογίας στα ακίνητα της Εκκλησίας

Σχετικά με τον σκοπό του φόρου ο κ.Στουρνάρας μετά το πέρας των αρχικών συνεδριάσεων αναφέρει : «Στόχος είναι, αφενός η δικαιότερη κατανομή του φορολογικού βάρους, μέσω της διεύρυνσης της φορολογικής βάσης, και της μείωσης της επιβάρυνσης των φυσικών προσώπων με προοδευτική κλίμακα φορολόγησης και αφετέρου, ο εξορθολογισμός της φορολόγησης όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα.»205 Μπορεί το οικονομικό επιτελείο να έχει μεν ως σκοπό την δικαιότερη κατανομή των φόρων αλλά πίσω από τη δήλωση του κ.Στουρνάρα σχετικά με τη διεύρυνση της φορολογικής βάσης κρύβεται ο φόβος των φορολογουμένων ότι ο νέος φόρος θα επιφέρει βασικά μειονεκτήματα. Ένα από αυτά είναι σίγουρα ότι θα αυξηθεί η φορολογητέα ύλη (δηλαδή θα συμπεριληφθούν τα αγροτεμάχια) και φυσικά ότι θα δημιουργηθούν τεράστιες διαφορές στη φορολογία τις οποίες θα κληθούν να πληρώσουν οι ιδιοκτήτες σε κάθε κλίμακα. Όπως είναι φυσικό τα σενάρια οργιάζουν γύρω από το πώς τελικά θα διαμορφωθεί ο φόρος και γενικότερα έχει προκληθεί έντονη συζήτηση στο εσωτερικό της Βουλής. Πιο συγκεκριμένα ΠΑΣΟΚ και ΔΗΜΑΡ πιέζουν για την επιβολή βάσης αφορολόγητου τα 50.000 ευρώ ,ενώ θύελλα αντιδράσεων έχει ξεσπάσει από την πλευρά της αντιπολίτευσης. Ο ΣΥΡΙΖΑ δηλαδή κάνει λόγο για οικονομική «αφαίμαξη» των νοικοκυριών και για δήμευση των ακινήτων206. Παράλληλα πολίτες από διάφορους οικονομικούς χώρους τους οποίους αφορά άμεσα ο νέος φόρος έχουν αρχίσει να αντιδρούν και να αναζητούν τα δικαιώματά τους. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί το αίτημα του Βιοτεχνικού Επιμελητηρίου Αθήνας (ΒΕΑ) για εξαίρεση από τον ενιαίο φόρο των βιοτεχνικών και βιομηχανικών ακινήτων. Το αίτημα αυτό βρίσκει έρεισμα στην άποψη ότι η επιπλέον επιβάρυνση στα ακίνητα θα αυξήσει το κόστος παραγωγής των προϊόντων και κατά συνέπεια την τιμή πώλησης τους ,ζημιώνοντας έτσι την οικονομία της χώρας. Επιπλέον επιχειρήσεις που βρίσκονται σήμερα σε δεινή οικονομική θέση θα αναγκαστούν να κλείσουν ,γεγονός που ενισχύει τη μαύρη τρύπα της ανεργίας και τη μείωση του Α.Ε.Π.207 Επίσης ο σύλλογος Ελλήνων Φορολογουμένων πρόσφατα διαβίβασε πρότασή του στο σύνολο των Υπουργών και των πολιτικών παρατάξεων προκειμένου να ληφθούν υπ’όψην για τον προσδιορισμό του αφορολόγητου ορίου τα οφειλόμενα ποσά στις τράπεζες, τα οποία δανείστηκε κάποιος για να αποκτήσει το ακίνητό του.208 Μπροστά σε αυτό το επικείμενο φορολογικό μέτρο δεν είναι λίγοι αυτοί που εκφράζουν τους προβληματισμούς τους. Ερωτήσεις του τύπου «είναι ένα τέτοιο μέτρο νόμιμο;» ή «συνάδει μια τέτοια πολιτική με το ελληνικό Σύνταγμα;» ανακύπτουν συχνά σε όσους αντιλαμβάνονται ότι καθημερινά η απόδοση του δικαίου εξανεμίζεται και εξευτελίζεται στη χώρα μας. Για τον λόγο αυτό θα αποπειραθώ παρακάτω να απαντήσω σε αυτά τα καίρια ερωτήματα. Είναι νόμιμος ο φόρος ενιαίος φόρος ακινήτων; Πρωτού εξετάσουμε αν ο ενιαίος φόρος ακινήτων συνάδει με την αρχή της νομιμότητας που επιβάλει το Σύνταγμά μας είναι απαραίτητο να αρθεί οποιαδήποτε αμφιβολία σχετικά με τη φύση της εισφοράς. Όπως υποδηλώνει και το όνομά της, η εν λόγω εισφορά εσωκλείει όλα τα στοιχεία της 205 http://www.tovima.gr/finance/article/?aid=495972 206 Πηγή: άρθρο «Νέα συνεδρίαση για τον ενιαίο φόρο ακινήτων την επόμενη εβδομάδα» από τον ιστότοπο http://news.in.gr/economy/article/?aid=1231233399 207 Πηγή: άρθρο «Εξαίρεση των βιοτεχνικών ακινήτων από τον ενιαίο φόρο ζητεί το ΒΕΑ» από τον ιστότοπο http://news.in.gr/economy/article/?aid=1231233372 208Πηγή: άρθρο « Ενιαίος Φόρος Ακινήτων :Πρόταση για αύξηση του αφορολόγητου ορίου κατά το ποσό του οφειλόμενου δανείου» από τον ιστότοπο http://www.forologoumenos.gr/permalink/22669.html

έννοιας του φόρου που τη διαφοροποιούν από τα υπόλοιπα δημοσιονομικά βάρη. Τα στοιχεία που συνθέτουν την έννοια του φόρου είναι ένα κράμα των πορισμάτων της κοινωνιολογίας( G.Jeze) και του ελληνικού Συντάγματος (παράγραφοι 1,2,4 άρθρο 78 Σ.).Έτσι ως φόρος ορίζεται η άμεση ,υποχρεωτική ,οριστική ,χρηματική παροχή του ιδιώτη προς το κράτος ,με μονομερή χαρακτήρα ,δηλαδή άνευ ειδικού ανταλλάγματος από την πλευρά του κράτους. Οι βασικές λειτουργίες του συνίστανται στην κάλυψη των δαπανών και στην επιδίωξη επίτευξης άλλων οικονομικών και κοινωνικών στόχων του σύγχρονου κοινωνικού κράτους.209 Προκειμένου να είναι ευρέως αποδεκτός και εφαρμοστός ένας φόρος πρέπει να συνάδει με την αρχή της νομιμότητας. Η αρχή αυτή καθιερώθηκε στο σύγχρονο ελληνικό Σύνταγμα με σκοπό να αποφευχθούν τυχόν αυθαιρεσίες από την πλευρά της κρατικής εξουσίας. Πιο συγκεκριμένα το άρθρο 78 παρ.1 του Συντάγματος προβλέπεται ότι «Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο ,που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας ,τις δαπάνες και τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους στις οποίες αναφέρεται ο φόρος».Η εφαρμογή της εν λόγω αρχής επομένως απαιτεί την ύπαρξη τυπικού νόμου προκειμένου να καθίσταται νόμιμη τόσο η επιβολή όσο και η είσπραξη του φόρου και να εκφράζεται η λαϊκή κυριαρχία στον μέγιστο δυνατό βαθμό.210 Το περιεχόμενο της αρχής της νομιμότητας αποσαφηνίζεται περαιτέρω στην παράγραφο 4 του άρθρου 78 Σ. καθώς σε συνδυασμό με την παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου συνάγεται ότι για την επιβολή και την είσπραξη του φόρου απαιτείται τυπικός νόμος ,που θα ρυθμίζει τα ουσιώδη στοιχεία του φόρου.Επιπλέον δεν είναι επιτρεπτή η ρύθμιση των στοιχείων αυτών με νομοθετική εξουσιοδότηση(ΣτΕ 303/2001).Επομένως στον τυπικό νόμο θα πρέπει να καθορίζονται ξεκάθαρα : α) το υποκείμενο του φόρου ,που μπορεί να είναι φυσικό ή νομικό πρόσωπο ,β) το αντικείμενο του φόρου ,που βάσει του άρθρου 78 παρ.1 του Συντάγματος μπορεί να είναι το εισόδημα, η περιουσία ,η δαπάνη και οι συναλλαγές ,γ) ο φορολογικός συντελεστής ,δηλαδή το δεκαδικό ποσοστό ή το ποσό σε ευρώ με βάση το οποίο θα γίνει ο υπολογισμός του οφειλόμενου φόρου και δ) οι απαλλαγές και εξαιρέσεις από το φόρο. Η ύπαρξη του τυπικού νόμου που επιβάλλει ορισμένο φόρο και καθορίζει τα ουσιώδη στοιχεία του δεν αρκεί για την νόμιμη βεβαίωση και την είσπραξη του φόρου. Απαιτείται δηλαδή εκτός των άλλων και η παροχή εξουσιοδότησης στην εκτελεστική εξουσία ,δηλαδή και η συγκατάθεση της Βουλής με σκοπό να επιτευχθεί το στάδιο της βεβαίωσης και είσπραξης του φόρου. Η εξουσιοδότηση αυτή παρέχεται ανά έτος με την ψήφιση του κρατικού προϋπολογισμού στον οποίο αναγράφονται τα ποσά ,που κατά τους υπολογισμούς της εκτελεστικής εξουσίας θα εισπραχθούν από τα διάφορα είδη φορολογίας. Κατά συνέπεια ο τυπικός νόμος που επιβάλλει τον φόρο καθορίζοντας τα ουσιώδη στοιχεία του και ο τυπικός νόμος του κρατικού προϋπολογισμού στον οποίο αναγράφονται τα προβλεπόμενα από τον φόρο έσοδα ,συνιστούν τις δυο βασικές προϋποθέσεις για την νόμιμη επιβολή και είσπραξη του φόρου. Εάν δηλαδή υφίσταται τυπικός νόμος που προβλέπει την επιβολή ορισμένου φόρου ,αλλά στη συνέχεια δεν αναγραφούν στον προϋπολογισμό τα προβλεπόμενα από τον φόρο έσοδα, η βεβαίωση και είσπραξη του φόρου είναι αντισυνταγματική και παράνομη. 211

209 Κωνσταντίνος Δ. Φινοκαλιώτης, «Φορολογικό Δίκαιο», δ’έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα Α.Ε.,Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2011 ,σελ.2-3 210 Κωνσταντίνος Δ. Φινοκαλιώτης ,ό.π. σελ.68 211 Δεν είναι όμως αντισυνταγματική η βεβαίωση και είσπραξη του φόρου που επιβλήθηκε με νόμο μεταγενέστερο του προϋπολογισμού ,καθόσον η σχετική εξουσιοδότηση για την είσπραξη του φόρου παρέχεται έμμεσα με τον φορολογικό

Οι παραπάνω προϋποθέσεις της αρχής της νομιμότητας καθιστούν βάσει των διδαγμάτων του φορολογικού δικαίου έναν φόρο νόμιμο. Όπως έχει προαναφερθεί το νομοσχέδιο που περιλαμβάνει τον ενιαίο φόρο ακινήτων βρίσκεται ακόμα σε στάδιο συζήτησης και αναμένεται η ψήφισή του από την Ολομέλεια της Βουλής ή κατά πάσα πιθανότητα από το Τμήμα Διακοπών της Βουλής καθώς οι συζητήσεις έχουν αναβληθεί για τον Ιούνιο. Εφόσον λοιπόν, το νομοσχέδιο συζητηθεί και ψηφιστεί στο πλαίσιο των interna corporis διαδικασιών της Βουλής και ακολουθηθούν οι απαραίτητες προϋποθέσεις που επιτάσσει η αρχή της νομιμότητας(όπως άλλωστε συνάγεται και από τις διαρροές σχετικά με τη διαμόρφωση του φόρου που παρατέθηκαν παραπάνω) ο φόρος θα μπορεί να αποκαλεστεί νόμιμος. Είναι όμως η στείρα και μονομερής νομιμότητα το μοναδικό γεγονός που μας ενδιαφέρει για την επιβολή ενός φόρου; Πληρούται δηλαδή το ανήσυχο αίσθημα δικαίου των πολιτών μέσα από την κάλυψη των τυπικών προϋποθέσεων μιας διαδικασίας ,που εναπόκειται αποκλειστικά και μόνο στη σφαίρα της διοίκησης του κράτους και γίνεται αντιληπτή μόνο από τους φορείς της και όσους ασχολούνται με τη νομική επιστήμη και όχι από τον μέσο Έλληνα φορολογούμενο; Η απάντηση σε αυτά τα καίρια ερωτήματα είναι φυσικά αρνητική .Ο φορολογούμενος που για άλλη μια φορά βλέπει την περιουσία του να συρρικνώνεται ενώ παράλληλα καλείται να πληρώσει ποσά τα οποία δεν έχει ,δεν αρκείται φυσικά σε έναν «τύποις» νόμιμο φόρο. Αντίθετα επιθυμεί έναν «ουσιαστικά» δίκαιο φόρο ,η ουσία του οποίου μπορεί να αναζητηθεί μόνο στο κατά πόσο παραβιάζονται τα ατομικά δικαιώματα που θεμελιώνονται μέσω του Συντάγματος και της Ευρωπαϊκής Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.) Επομένως το ερώτημα του κατά πόσο ο ενιαίος φόρος ακινήτων είναι συνταγματικός είναι αυτό που θα πρέπει να μας απασχολεί κατεξοχήν. Ο προβληματισμός αυτός αποτελεί και το εφαλτήριο που μου επιτρέπει να μεταπηδήσω στην επόμενη θεματική ενότητα. Είναι ο ενιαίος φόρος ακινήτων συνταγματικός; Προάγγελος του ελέγχου συνταγματικότητας της εν λόγω φορολογικής εισφοράς στάθηκε η δικαστική προσφυγή σχετικά με την συνταγματικότητα ενός άλλου μέλους της «οικογένειας» των φόρων, του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. Το δικαστικό πόρισμα εκθειάστηκε σε μεγάλο βαθμό από το σύνολο των Ελλήνων καθώς υπήρξε ιδιαίτερα αντιφατικό. Πιο συγκεκριμένα η απόφαση 1101/2012 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κηρύχθηκε προσωρινώς εκτελεστή υποχρεώνοντας την εναγόμενη ΔΕΗ : α) να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλλουν το τέλος ηλεκτροδότησης, β) να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης, γ) να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος ηλεκτροδότησης, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό και να αναγνωριστεί το δικαίωμα των καταναλωτών να αξιώνουν μεμονωμένα αποζημίωση για κάθε μία από τις παραπάνω βλαπτικές συμπεριφορές της εναγομένης.212 Εκτός από την διαπίστωση ότι το Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. δεν αποτελούσε ανταποδοτικό τέλος αλλά φόρο (καθώς ελλείπει το ειδικό αντάλλαγμα από πλευράς του Κράτους προς τον ιδιώτη)η εν λόγω νόμο ,εάν βεβαίως ρητά ορίζεται στον τελευταίο ότι ισχύει κατά τη διάρκεια του έτους ισχύος του προϋπολογισμου. Κ.Φινοκαλιώτης, ό.π. σελ.78 212

Απόφαση 1101/2012 http://www.inka.gr/wp-content/uploads/2012/12/1101-12%CE%91%CE%A0%CE%9F%CE%A6%CE%91%CE%A3%CE%97-%CE%94%CE%95%CE%97-%CE%93%CE%99%CE%91-%CE%A4%CE%9F%CE%95%CE%A4%CE%97%CE%97%CE%94%CE%95.pdf

απόφαση επικυρώνει την αντικαταναλωτική συμπεριφορά από μέρους της Δ.Ε.Η. και επιτάσσει απαγόρευση ή ρύθμιση κατάστασης κατά τρόπο που να μην προσβάλλει το συμφέρον του καταναλωτή. Παράλληλα τα άρθρα 9 και 10 του Ν.2251/1994 θεμελιώνουν το δικαίωμα των ενώσεων καταναλωτών για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης που προκλήθηκε από την εν λόγω συμπεριφορά. Το πιο σημαντικό κομμάτι της απόφασης όμως είναι εκείνο που καταδικάζει ως αντισυνταγματική την επιβολή του φόρου καθώς παραβιάζονται θεμελιώδη δικαιώματα του Συντάγματος και της Ε.Σ.Δ.Α. Συγκεκριμένα η δυνατότητα της ΔΕΗ και των εναλλακτικών προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος να προβαίνουν σε διακοπή της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος προς τον καταναλωτή που δεν καταβάλλει το επίδικο τέλος αντίκειται στα άρθρα 5 παρ. 1213 και 2 παρ. 1214 του Συντάγματος. Για τον λόγο αυτό οι επιχειρήσεις παροχής ηλεκτρικού ρεύματος δεν νομιμοποιούνται να απειλούν με τη διακοπή παροχής του πρωταρχικού αυτού αγαθού τους πολίτες στην περίπτωση που αυτοί αδυνατούν να εκπληρώσουν τις δυσβάστακτες φορολογικές τους υποχρεώσεις. Επιπλέον οι διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 που επιβάλλουν το επίδικο τέλος αντίκεινται στο άρθρο 4 παρ. 1, 5 Σ215 και δεν συνιστούν ανεκτό περιορισμό της ιδιοκτησίας των βαρυνομένων με αυτή προσώπων (άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ216), δεδομένης της δεινής οικονομικής κατάστασης στην οποία έχει περιέλθει η συντριπτική πλειοψηφία των πολιτών. Ο πανηγυρισμός για την επικράτηση του δικαίου ήταν όμως σύντομος ,καθώς υπήρχε επιτακτική ανάγκη για την τόνωση των φορολογικών εσόδων. Έτσι η απόφαση 1972/2012 της Ολομέλειας του ΣτΕ τάσσεται υπέρ της συνταγματικότητας του ειδικού τέλους με την αιτιολογία ότι πρόκειται για έκτακτο μέτρο και η επιβολή του δεν θα υπερβεί τα δυο έτη217.Το ΣτΕ δηλαδή κάνει λόγο για ένα είδος φόρου που επιβάλλεται από την αναγκαιότητα της δημοσιονομικής κατάστασης της χώρας και δεσμεύεται για την διακοπή του φόρου σε σύντομο χρονικό διάστημα ,ενώ εθελοτυφλεί για τα δικαιώματα των πολιτών που παρά την οικονομική τους εξαθλίωση είναι υποχρεωμένοι να καταβάλουν την εισφορά. Βέβαια σε κάθε περίπτωση η αντισυνταγματικότητα της απειλής της Δ.Ε.Η. για διακοπή του ηλεκτρικού ρεύματος σε περίπτωση μη καταβολής του φόρου αναγνωρίστηκε και από την ανώτερη βαθμίδα απονομής δικαιοσύνης. Το σίκουελ των φόρων όμως δεν περατώνεται εδώ για την Ελλάδα, καθώς οι δανειστές μας πιέζουν για την επίτευξη της δημοσιονομικής σταθερότητας. Και ενώ η συμπλήρωση των δυο ετών από την επιβολή του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. μέρα με τη μέρα πλησιάζει όλο και περισσότερο ,η πρόταση για τον ενιαίο φόρο ακινήτων φαντάζει ως ιδανική λύση για τη συνέχιση της επιβολής των φόρων υπό τον μανδύα μιας φαινομενικής συνταγματικότητας. Ο νέος φόρος επί της ακίνητης περιουσίας δηλαδή, κάθε άλλο παρά συνταγματικός δεν θα είναι και αυτό γιατί η επιβολή του θα εξακολουθεί να παραβιάζει τόσο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου (αρθ.4 παρ.1 Σ),την δίκαια συμμετοχή των Ελλήνων στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους (αρθ.4 παρ.5 Σ.) και φυσικά το άρθρο 17παρ.1,2 Σ. που κατοχυρώνει την προστασία της ιδιοκτησίας από το Κράτος και την αξίωση του θιγόμενου πολίτη για αποζημίωση. Αναμφισβήτητα ο ενιαίος φόρος ακινήτων παραβιάζει και το άρθρο 1 του Πρώτου 213

«Καθένας έχει το δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική ,οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας ,εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.» 214 «Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». 215 Παρ.1 «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου» και παρ.5 «Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους.» 216 «Παν φυσικόν και νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του.Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους» 217 Όπως διατυπώθηκε στο εξής άρθρο: http://www.capital.gr/news.asp?id=1429312

Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. γιατί η περιουσία των πολιτών που ήδη έχουν περιέλθει σε δυσχερή οικονομική κατάσταση θα υποστεί ανεπανόρθωτη οικονομική ζημία και θα περιοριστεί σε μεγάλο βαθμό από την πλευρά του κράτους. Επιστρέφουμε δηλαδή στα βασικά θέματα περί προστασίας των συνταγματικών ατομικών δικαιωμάτων από την επιβολή ενός φόρου έτσι όπως αυτά τέθηκαν από τους ενάγοντες στην υπόθεση για την αναγνώριση της αντισυνταγματικότητας του Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. Ο ενιαίος φόρος ακινήτων προσκρούει κατά την άποψή μου στο Σύνταγμα και στην πραγματικότητα οι περισσότεροι από εμάς βρισκόμαστε μπροστά στη θλιβερή διαπίστωση ότι πρόκειται για ένα νέο ,αιμοβόρο «χαράτσι» από την πλευρά της κυβέρνησης. Κατά μια άποψη επουλώνεται αποσπασματικά το συνταγματικό κενό που δημιουργείται με την αιτιολογία ότι ο ενιαίος φόρος είναι περισσότερο δίκαιος, καθώς θα κλιθούν να πληρώσουν όλοι οι ιδιοκτήτες ακινήτων ανεξαρτήτως του αν έχουν διακόψει ή όχι την ηλεκτροδότηση του ακινήτου τους. Η διακοπή της ηλεκτροδότησης γεννά όμως προβληματισμούς που δικαιολογούν την άποψη ότι ο φορολογούμενος εξαθλιώνεται και ότι παραβιάζονται βασικά συνταγματικά του δικαιώματα ,διότι πολλοί εκ των συμπολιτών μας αναγκάζονται να διακόψουν την σύνδεσή τους προκειμένου να εξοικονομήσουν χρήματα για άλλες βασικότερες ανάγκες (π.χ. διατροφή). Πώς λοιπόν ένας λαός στον οποίο ,όπως συνάγεται από τις στατιστικές, περίπου ένας στου τρεις πολίτες ζει στα όρια της φτώχιας, θα καταφέρει να εκπληρώσει μια τόσο βαριά φορολογική υποχρέωση; Στο σημείο αυτό είναι αναγκαία η επιβολή ορίου αφορολόγητου από τον ενιαίο φόρο με εξέταση από την πλευρά του κράτους αναλυτικά κάθε περίπτωσης, ώστε να μην χάσουν πολλοί από τους συμπολίτες μας το δικαίωμα σε μια αξιοπρεπή διαβίωση. Η επιβολή του φόρου θα επέλθει σύντομα και σίγουρα θα εξοργίσει πληθώρα ατόμων που θα προσφύγουν στη δικαιοσύνη ,αλλά όπως η πείρα μας δίδαξε, τα χαρτιά της κυβέρνησης σε τέτοιου είδους διαφορές είναι πιο ισχυρά. Σίγουρα ,λοιπόν, σε όποιον επικαλεστεί την αντισυνταγματικότητα του φόρου και την παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων η δικαιοσύνη θα αντιτάξει ένα νομικό παράθυρο που θα δικαιολογεί το νόμιμο της επιβολής του. Συμπεράσματα Ο παραλληλισμός της επιβολής του ενιαίου φόρου ακινήτων με το χαράτσι της Δ.Ε.Η. δεν είναι φυσικά τυχαίος γιατί κατά την πορεία της επιβολής του θα παρατηρηθεί πληθώρα ομοιοτήτων. Οι συγκυρίες θέλουν την περίπτωση αυτή να εμπίπτει πλήρως στη σοφή, λαϊκή ρήση «άλλαξε ο Μανωλιός και έβαλε τα ρούχα του αλλιώς» που αποκρυσταλλώνει σε όλο της το φάσμα την πρόθεση του κυβερνητικού σχήματος. Πιο συγκεκριμένα τόσο οι εγχώριοι αρχηγοί όσο και οι εταίροι επιθυμούν την επιβολή φόρων με σκοπό την εξομάλυνση της οικονομικής κατάστασης. Φυσικά κανένας από αυτούς δεν ενδιαφέρεται για τον αν ο φόρος αποκαλείται Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε., Φ.Α.Π. ή ενιαίος φόρος ακινήτων. Η ονομασία των φόρων είναι κάτι το σχετικό και μεταβλητό. Η ουσία τους όμως παραμένει η ίδια και εξακολουθεί να χαράσσει μια σταθερή πορεία προς την δύση μιας συνταγματικής και δίκαιας εποχής. Το χαράτσι φυσικά μπορεί να περιλαμβάνει το νομικό περίβλημα του «έκτακτου και προσωρινού τέλους» προκειμένου να μην χαρακτηριστεί αντισυνταγματικό, άλλα όπως είναι γνωστό σε όλους μας «ουδέν μονιμότερο του προσωρινού».Με την φράση αυτή αποδεικνύεται περίτρανα πως ο ενιαίος φόρος ακινήτων δεν αποτελεί τίποτα παραπάνω από την συνέχεια του φορολογικού προγράμματος στου οποίο εισήχθη η Ελλάδα και το οποίο ήρθε για να μείνει. Πάντα όμως υπάρχουν και τα πνεύματα αντιλογίας που στη συγκεκριμένη περίπτωση υπερασπίζονται μια τέτοια πολιτική και δικαιώνουν την επιβολή των φόρων ,καθώς υποστηρίζουν πως ήρθε το πλήρωμα του χρόνου για όσους καταχράστηκαν το δημόσιο χρήμα προκειμένου να διάγουν έναν πολυτελή βίο. Από μια άλλη οπτική γωνία αρκετοί από τους Έλληνες απαιτούν απλά τον δέοντα σεβασμό προς τους φόρους που με δυσκολία καταβάλουν με περιορισμό της σπατάλης

και παραδειγματική τιμωρία όσων έκλεψαν και εξαπάτησαν. Η λύση στη συγκεκριμένη περίπτωση εντοπίζεται στα διδάγματα της αριστοτελικής αρχής της μεσότητας. Δηλαδή, ναι μεν οι φοροφυγάδες και παντός τύπου οικονομικοί εγκληματίες πρέπει να τιμωρηθούν αλλά και οι οικονομικά αδύναμοι πρέπει να προστατευτούν. Το κράτος πρέπει να δρα με γνώμονα την κοινωνική πολιτική και να σέβεται τα δικαιώματα των πολιτών. Σε καμία περίπτωση δεν πρέπει επιβάλλει οριζόντια φορολογία χωρίς να ζυγίσει τα μειονεκτήματα και τα πλεονεκτήματα της κατάστασης. Αφού ο ενιαίος φόρος σε κάθε περίπτωση θα επιβληθεί ,τουλάχιστον ο καθορισμός των αφορολόγητων ορίων πρέπει να γίνει κατόπιν βαθιάς σκέψης προκειμένου να μην γραφτεί ακόμη ένας δραματικός επίλογος στις σελίδες της πολιτικής ιστορίας της χώρας. Κάπου εδώ πέφτει και η αυλαία για το ταραχώδες παραμύθι μου. Τα ακίνητα σε όλη την έκταση της Ελλάδας θα παραμείνουν τρομαγμένα μέχρι τουλάχιστον να ληφθούν οι τελικές αποφάσεις για την επιβολή του φόρου. Μετά θα βρεθούν στην σφαίρα μιας καινούριας κατάστασης και θα αρχίσουν σιγά σιγά να συνηθίζουν το νέο φορολογικό καθεστώς. Θα γίνει όμως το καθεστώς αυτό αποδεκτό και για τους ιδιοκτήτες τους; Την απάντηση γνωρίζει με βεβαιότητα μονάχα το μέλλον και η ιστορία ,που τελικά θα είναι ο μόνος κριτής της κατάστασης.

Ηλεκτρονικό εμπόριο και δίκαιο γράφει ο Κοκκινογέννης Ιωάννης Ι. Εισαγωγή και Ηλεκτρονικό Εμπόριο Δεδομένου της ραγδαίας ανάπτυξης που παρατηρείται τα τελευταία χρόνια στον τομέα της τεχνολογίας και την μετακίνηση της μεταβιομηχανικής οικονομίας των υπηρεσιών στην ψηφιακή οικονομία, εμφανίζεται ένα ενδιαφέρον εμπόριο, αυτό του ηλεκτρονικού εμπορίου. Ως ηλεκτρονικό ορίζεται το εμπόριο που αφορά αφενός μεν στην ηλεκτρονική διεξαγωγή συναλλαγών, ήτοι την παροχή προϊόντων και υπηρεσιών, συνήθως έναντι αμοιβής, αφετέρου δε στην χρήση εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας για την επικοινωνία από απόσταση, δηλαδή με ηλεκτρονική επεξεργασία και μεταφορά δεδομένων που περιλαμβάνουν κείμενα, ήχο και εικόνα. Το ηλεκτρονικό εμπόριο φαίνεται ιδανικότερο να ανταποκριθεί στις σύγχρονες ανάγκες για συνεχή ανανέωση, ταχύτατους ρυθμούς και δυνατότητα διαρκούς προσαρμογής στις καθημερινές απαιτήσεις των εμπορικών συναλλαγών218. Στην ευρεία έννοια του ηλεκτρονικού εμπορίου219 περιλαμβάνονται όλες εκείνες οι εμπορικές εφαρμογές που λειτουργούν μέσα από τις υπηρεσίες του παγκόσμιου ιστού. Η αναγωγή του κλασικού εμπορίου σε ηλεκτρονικό οφείλεται αποκλειστικά στη χρήση του διαδικτύου. Εξάλλου, η βάση του εμπορίου ως νομική έννοια δεν μεταβάλλεται. Οι διαφοροποιήσεις που προκύπτουν εντοπίζονται στη μεταβολή των συνθηκών, αφού το διαδίκτυο αποτελεί μια ιδιαίτερη αγορά. Ως εκ τούτου, η ηλεκτρονική διενέργεια του εμπορίου στις συνθήκες της ηλεκτρονικής αγοράς οδηγούν στην υπό εξέταση μορφή εμπορίου. ΙΙ. Διεθνής Επισκόπηση Α. Διεθνής Πρωτοβουλία(Ο.Η.Ε, Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου) Διεθνείς οργανισμοί έχουν αναλάβει πρωτοβουλίες για την εξάλειψη των σχετικών προβλημάτων και την εξασφάλιση του βασικού ζητούμενου στις ηλεκτρονικές συναλλαγές, την ασφάλεια των χρηστών. Θεωρείται, ότι από την έως τώρα εφαρμογή των ποικίλων κανονιστικών πλαισίων μπορούν να προκριθούν τα βέλτιστα σημεία και ακριβώς από αυτή την πολυτυπία να συζευχθούν τα επιμέρους θετικά στοιχεία, ώστε να διασφαλιστεί ομοιομορφία με ολοκληρωμένες λύσεις. Κοινή διαπίστωση αποτελεί, η ύπαρξη πολυνομίας με εθνική κυρίως εμβέλεια, γεγονός που συνιστά τροχοπέδη των όποιων κοινών προσπαθειών βελτίωσης των χαρακτηριστικών του ηλεκτρονικού εμπορίου. Ο ΟΗΕ έχει συμβάλλει προς την αντιμετώπιση των προβλημάτων του ηλεκτρονικού εμπορίου με τη θέσπιση δύο κύριων νομοθετημάτων220. Κρίνουμε ότι η αποδοχή του νόμου πλαισίου για το ηλεκτρονικό εμπόριο του 1996 συνιστά την καταλληλότερη βάση για σύνθεση ή τροποποίηση των επιμέρους νομοθετικών κειμένων221. Αναμφίβολα, φαίνεται και το μειονέκτημα του να επιβάλλει νομοθεσία στα κράτη μέλη του. Από την άλλη πλευρά, στην Οδηγία 1999/93/ΕΚ προτείνεται διεθνής συνεργασία σε θέματα

218

Ryan Wilson, article “Life on the Internet” Ορισμός του ηλεκτρονικού εμπορίου παρατίθεται στο Δελούκα – Ιγγλέση, 23. 220 Το έργο αυτό έχει αναλάβει η ειδική επιτροπή του Οργανισμού United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), για τα νομοθετήματα και περισσότερες πληροφορίες βλ. www.uncitral.org. 221 Πάντως χωρίς να υπεισέλθουμε στις λεπτομέρειες των νόμων της UNCITRAL διαβλέπουμε ότι οι όποιες δυσκολίες εντοπίζονται όχι τόσο στο περιεχόμενό τους καθ΄ εαυτό, όσο κυρίως στην πολιτική βούληση των κρατών για την κοινή εφαρμογή τους. 219

που άπτονται του ηλεκτρονικού εμπορίου222, στοιχείο που επαναλαμβάνεται και στην Οδηγία 2000/31/ΕΚ. Με αυτό, κρίνεται ότι η συνεργασία της Ε.Ε. με άλλα κράτη μπορεί να προαχθεί για την επίτευξη κοινών στόχων παγκόσμιας αποδοχής. Σε κάθε περίπτωση, η συμμετοχή σε διεθνή διάλογο υπό το φώς του Ο.Η.Ε. μπορεί να αποδώσει τα βέλτιστα με απώτερο σκοπό ιδιώτες και κράτη να αναδείξουν τις θετικές εμπειρίες τους και να εξαλείψουν όσα αρνητικά έχουν διαγνώσει για να ωφεληθούν από τις καινοτομίες της τεχνολογίας, ακόμη και στις απλές καθημερινές εφαρμογές της. Β. Uniform Electronic Transactions Act 1999223 Ο νόμος πλαίσιο για τις ηλεκτρονικές συναλλαγές ψηφίσθηκε για να ομογενοποιηθεί η νομοθεσία σχετική με το ηλεκτρονικό εμπόριο σε ομοσπονδιακό επίπεδο στις Η.Π.Α.. Κεντρικό σημείο του νόμου αποτελεί η πλήρης εξομοίωση των ηλεκτρονικών εγγράφων και των ηλεκτρονικών υπογραφών με τα αντίστοιχα κλασικά. Στο άρθρο 7 γίνεται συγκεκριμένη αναφορά στο θέμα και καταργείται κάθε γενική απαγόρευση αναγνώρισης των ηλεκτρονικών συμβάσεων. Προβλέπεται όμως αποκλεισμός στη χρήση της ηλεκτρονικής τεχνολογίας ειδικά για την κατάρτιση διαθηκών και τη διαχείριση κληρονομιαίας περιουσίας (άρθρο 3 παρ. b), ενώ οι διατάξεις του δεν βρίσκουν εφαρμογή για θέματα τα οποία ρυθμίζονται από τον ομοσπονδιακό εμπορικό κώδικα. Ζήτημα γεννάται σχετικά με την πιστοποίηση των ηλεκτρονικών εγγράφων και υπογραφών. Συγκεκριμένα, στο άρθρο 9 παρ. a, ενώ γίνεται αναφορά ως προς την εφαρμογή των τεχνολογικών καινοτομιών στην παραγωγή των εγγράφων και των υπογραφών, στην παράγραφο b δεν προσδιορίζεται ο τρόπος πιστοποίησης αυτών με το πρόσωπο που τα ενεργεί. Μάλιστα, αναφέρεται ότι η ταύτιση προσώπου με το δημιουργούμενο έγγραφο και την τιθέμενη υπογραφή αξιολογείται γενικά ανάλογα με τις συνθήκες που επικρατούσαν κατά το χρόνο και σύμφωνα με τις διαδικασίες παραγωγής τους. Στο ίδιο θέμα μπορούμε να σημειώσουμε ότι στον εν λόγω νόμο διακρίνουμε ιδιαίτερη ουδετερότητα ως προς την χρησιμοποιούμενη τεχνολογία στοιχείο αρνητικό για την πρακτική εφαρμογή του. Το άρθρο 15 εξειδικεύει τον χρόνο και τον τόπο αποστολής – παραλαβής ενός ηλεκτρονικού φακέλου (κατά το νόμο ηλεκτρονικός φάκελος μπορεί να είναι είτε ηλεκτρονικό έγγραφο, είτε ηλεκτρονική υπογραφή). Γεγονός που διασφαλίζει τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες και επιφέρει σιγουριά στα μέρη. ΙΙΙ. Ειδική Νομοθεσία Α. Οδηγία 2000/31/ΕΚ Με την οδηγία αυτή, ο κοινοτικός νομοθέτης ρυθμίζει θέματα του ηλεκτρονικού εμπορίου και του ευρύτερου κύκλου δραστηριοτήτων της κοινωνίας της πληροφορίας224 για την ομοιογενή ολοκλήρωσή τους μεταξύ των κρατών μελών της Ε.Ε.. Σε γενικές γραμμές δημιουργείται ένα πλέγμα κανόνων σε συνδυασμό και με την Οδηγία για τις ηλεκτρονικές υπογραφές για την κάλυψη των ηλεκτρονικά διενεργούμενων εμπορικών πρακτικών225. Η Οδηγία φαίνεται να «επιμένει» στο θέμα της ανεπιθύμητης εμπορικής ηλεκτρονικής αλληλογραφίας. Η διασύνδεση του φαινομένου με την προστασία δεδομένων προσωπικού 222

Βλ. αιτ. σκ. 23 του προοιμίου της Οδηγίας. www.ftc.gov 224 Βλ. τον τίτλο της Οδηγίας: «… ορισμένες πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας …» δυστυχώς η διατύπωση αυτή περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της και της στερεί τη συνολική διευθέτηση του πλέγματος του ηλεκτρονικού εμπορίου. 225 Για το σκοπό ψήφισης της Οδηγίας 2000/31/ΕΚ, βλ. προοίμιο αιτ. σκ. 1, 3 και άρθρο 1 παρ. 1. Η Δελούκα-Ιγγλέση, 84-85, υποστηρίζει ότι με την Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο επιτεύχθηκε ολοκλήρωση της ευρωπαϊκής αγοράς στον τομέα των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας και ενισχύθηκε η ασφάλεια δικαίου στις σχετικές συναλλαγές. 223

χαρακτήρα προσδίδει και το έντονο ενδιαφέρον αντιμετώπισης του. Όμως, το επιτρεπτό της ανωνυμίας αποδυναμώνει εν τέλει την αξία της διάταξης226. Μάλιστα, διαφαίνεται ασυνέπεια των γενικών αρχών του προοιμίου, του άρθρου 6 στ. α, β και του άρθρου 7 παρ. 1. Έτσι, ενώ αρχικώς επιτρέπεται κατά την ελευθερία της έκφρασης η ανώνυμη χρήση του διαδικτύου, από την άλλη τίθενται όρια, ώστε η ανεπιθύμητη αυτή αλληλογραφία να είναι αναγνωρίσιμη από τον παραλήπτη της. Για τη φορολόγηση των διαδικτυακών συναλλαγών θα μπορούσε να αφιερωθεί ένα ξεχωριστό κεφάλαιο της Οδηγίας227. Το προαναφερθέν, έχει ιδιαίτερη βαρύτητα για την εγκαθίδρυση του ηλεκτρονικού εμπορίου και κυρίως την ανταγωνιστικότητα των ευρωπαϊκών προϊόντων και υπηρεσιών και την προώθησή τους στην παγκόσμια διαδικτυακή αγορά. Σε κάθε περίπτωση, θα έπρεπε να ληφθούν συντονισμένα μέτρα για κοινή ευρωπαϊκή θέση. Η μεγαλύτερη συμβολή της προκείμενης Οδηγίας στην ενδυνάμωση του ηλεκτρονικού εμπορίου εντοπίζεται στις αναφορές για τις ηλεκτρονικές συμβάσεις. Στο προοίμιο σημειώνεται η επιθυμία της Ε.Ε. να καταστήσει, όχι μόνο κατορθωτή τη σύναψη συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα, αλλά και να διατηρήσει ταυτόχρονα τις αρχές του δικαίου των συμβάσεων των κρατών μελών, όπου απαιτείται. Στη μη χρήση της ηλεκτρονικής τεχνολογίας για τη σύναψη τέτοιου είδους συμβάσεων αναφέρεται το άρθρο 9 παρ. 2 σε η

αντιδιαστολή με την 1 παρ., όπου τονίζεται το καταρχάς επιτρεπτό αυτών. Με το άρθρο 11 της Οδηγίας τίθεται η ρύθμιση των ηλεκτρονικών παραγγελιών. Ειδικότερα, στην παρ. 1 ορίζεται ο τρόπος αποστολής και παραλαβής της παραγγελίας με ηλεκτρονικά μέσα με τη θεώρηση ότι αυτή παραλαμβάνεται όταν ο αποδέκτης της έχει πρόσβαση σε αυτή228. Ενδιαφέρον, παρουσιάζουν οι εξαιρέσεις εφαρμογής της υπό εξέταση Οδηγίας για σειρά δραστηριοτήτων. Η απαρίθμηση που γίνεται στο άρθρο 1 παρ. 5 περιλαμβάνει θέματα φορολόγησης, υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, όπως αυτές έχουν ήδη ρυθμιστεί από τις Οδηγίες 95/46/ΕΚ και 97/66/ΕΚ, ζητήματα ανταγωνισμού, και υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας που σχετίζονται τις δραστηριότητες των συμβολαιογράφων και αντίστοιχων επαγγελμάτων σε ότι αφορά την άσκηση δημόσιας εξουσίας την εκπροσώπηση πελάτη ενώπιον των δικαστικών αρχών και τη συμμετοχή σε τυχερά παιχνίδια με την καταβολή χρηματικής αξίας. Ως προς την πρώτη εξαίρεση κρίνουμε ότι θα μπορούσε να ενταχθεί κάποια ρύθμιση για να εξασφαλιστεί φορολογική ομοιογένεια στις ηλεκτρονικές συναλλαγές που διενεργούνται εντός της εσωτερικής αγοράς. Ακόμη, όσον αφορά στα θέματα που σχετίζονται με υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας οι απαγορεύσεις από την εφαρμογή της Οδηγίας περιορίζουν την εμβέλειά της, συγχρόνως όμως διασφαλίζουν τους καταναλωτές σε ευαίσθητες ηλεκτρονικές τους συναλλαγές. Οι αυτό-εξαιρέσεις εφαρμογής της Οδηγίας έχουν τεθεί για συγκεκριμένες δραστηριότητες που αφορούν στο ηλεκτρονικό εμπόριο, οι οποίες έχουν ενσωματωθεί αυτούσιες στο άρθρο 20 Π.Δ. 131/2003. Στο άρθρο 16 της Οδηγίας επισημαίνεται μια καινοτόμος διάταξη, που αφορά στην κατάρτιση κωδίκων δεοντολογίας. Με το άρθρο 16 τίθεται η πρόταση του κοινοτικού νομοθέτη, ώστε τα κράτη μέλη και η Επιτροπή να συμβάλλουν στην εδραίωση κωδίκων δεοντολογίας. Οι σχετικές διατυπώσεις κρίνονται αρκετά περιεκτικές με έμφαση στο περιεχόμενο και τους φορείς που δύνανται να καταρτίζουν τέτοιου είδους κώδικες. 226

Συνδυαστικά στο προοίμιο αιτ. σκ. 14, 30, 31 και άρθρο 7 Οδηγία 2000/31/ΕΚ. Ενυπάρχει διάταξη αυτοεξαίρεσης εφαρμογής της Οδηγίας, άρθρο 1 παρ. 5 α. 228 Στο σημείο αυτό παραλληλίζουμε την πρόταση και αποδοχή των δηλώσεων βουλήσεως των μερών μίας σύμβασης με τις ειδικές προβλέψεις της Οδηγίας για τις ηλεκτρονικές παραγγελίες. 227

Ένας άλλος θεσμός που εισάγεται με την Οδηγία είναι ο εξώδικος διακανονισμός διαφορών. Στο άρθρο 17 της Οδηγίας οριοθετείται το πλαίσιο λειτουργίας του μηχανισμού εξώδικης επίλυσης διαφορών. Η γενική κατεύθυνση που παρέχεται από το γράμμα της Οδηγίας κρίνουμε πως αποτελεί ένα σημαντικό βήμα στην ταχεία επίλυση διαφορών που ανακύπτουν από την παροχή υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Μπορεί να λεχθεί ότι το προτεινόμενο σύστημα επίλυσης διαφορών προσιδιάζει προς το περιβάλλον στη βάση του οποίου θα εφαρμοστεί. Β. Π.Δ. 131/2003 Με το Π.Δ. αυτό εισήχθησαν στην χώρα μας οι γενικές ρυθμίσεις για το ηλεκτρονικό εμπόριο και τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, όπως αυτές είχαν ορισθεί σε κοινοτικό επίπεδο229. Από τα σημεία τα οποία χρήζουν εμβάθυνσης, ξεχωρίζουμε στο άρθρο 1 τους δύο ορισμούς, του αποδέκτη της υπηρεσίας της κοινωνίας την πληροφορίας και του καταναλωτή. Ο διαχωρισμός των εννοιών αυτών αποδυναμώνει περαιτέρω το ασθενές μέρος της συναλλαγής. Επίσης, μεταξύ των δύο ορισμών προκύπτει μια ουσιώδης διαφορά, έτσι, από τη μια ο αποδέκτης της υπηρεσίας μπορεί να είναι φυσικό ή νομικό πρόσωπο, όσον αφορά από την άλλη τον καταναλωτή περιορίζεται η έννοιά του μόνο σε φυσικά πρόσωπα, γεγονός αρνητικό δεδομένου ότι και νομικά πρόσωπα μπορούν να βρίσκονται στη θέση αυτή και να χρήζουν κατ΄επέκταση περισσότερης νομοθετικής προστασίας230. Επιπροσθέτως , για τους φορείς παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας θα μπορούσε να συσταθεί ένα μητρώο εγγραφής τους για κάθε κράτος μέλος αλλά και σε κοινοτικό επίπεδο, ώστε να είναι γνωστοί στους χρήστες της διαδικτυακής τεχνολογίας. Η αναγνωρισιμότητα αυτών των φορέων παρέχει το απαιτούμενο αίσθημα ασφάλειας, ιδιαίτερα στην κοινοτική αγορά, δεδομένης και της ελεύθερης εγκατάστασής τους στον εκτεταμένο αυτό χώρο231. Όπως στην Οδηγία, ο εθνικός νομοθέτης περιέλαβε στο άρθρο 8 παρ. 2 μια σειρά εξαιρέσεων εφαρμογής της ηλεκτρονικής τεχνολογίας στην κατάρτιση συμβάσεων με αντικείμενο εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων, συμβάσεις που απαιτούν εκ του νόμου την προσφυγή σε δικαστήρια, δημόσιες αρχές ή επαγγέλματα που ασκούν δημόσια εξουσία και σε συμβάσεις οικογενειακού ή κληρονομικού δικαίου. Μπορεί εκ πρώτης όψεως να παρουσιάζεται ως εμπόδιο στην ευρεία αποδοχή των ηλεκτρονικών εφαρμογών, από την άλλη μεριά όμως προφυλάσσεται το δίκαιο των συναλλαγών και εξασφαλίζονται οι συμβαλλόμενοι στους ευαίσθητους τομείς των ανωτέρω σχετικών δικαιωμάτων τους. Πάντως στο Π.Δ. η έκταση που αφιερώνεται για την κατάρτιση των ηλεκτρονικών συμβάσεων είναι περιορισμένη και οι ρυθμίσεις του είναι λακωνικές, μάλιστα δεν χωρεί αμφιβολία ότι το πλαίσιο ολοκληρώνεται από τις διατάξεις του ΑΚ και του ΚΠολΔ. Όσον αφορά την αποστολή – λήψη των παραγγελιών, όπως αυτή προβλέπεται και στο Π.Δ. άρθρο 10, μια κρίσιμη διαδικασία του φάσματος των ηλεκτρονικών συναλλαγών, δεν 229

Το Π.Δ. 131/2003 αποτέλεσε το νομοθέτημα ενσωμάτωσης της Οδηγίας 2000/31/ΕΚ για το ηλεκτρονικό εμπόριο. Ειδικά για τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας το άρθρο 1 στοιχ. α΄ του Π.Δ. 131/2003 παρέχει ορισμό με παραπομπή και στην παρ.2 άρθρο 2 Π.Δ. 39/2001 230 Το σημαντικό αυτό ερμηνευτικό πρόβλημα, όπως προκύπτει από την Οδηγία και το Π.Δ. καλύπτεται πάντως από το Ν. 2251/1994 με την επίκληση ευρύτερου ορισμού για τον καταναλωτή, Μακρής, 889, βλ. και την προβληματική που διατυπώνει η Δελούκα-Ιγγλέση, 99-100, για την εννοιολογική διάσταση των ορισμών. Ανάλογο παράδειγμα στην ηλεκτρονική τραπεζική πράξη με έμφαση στην επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων και εξαίρεση των νομικών προσώπων από το νομοθετικό πλέγμα προστασίας διατυπώνεται από την Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου, 1395. 231 Άρθρο 3 Π.Δ. 131/2003.

παρουσιάζονται μεταβολές σε σχέση με την παραδοσιακή των υλικών συναλλαγών. Έτσι και σε αυτή την περίπτωση της ηλεκτρονικής δήλωσης βουλήσεως γίνεται επίκληση των διατάξεων του ΑΚ. Στα πλαίσια των εμπορικών επικοινωνιών εντάσσεται και η συχνή ανεπιθύμητη ηλεκτρονική εμπορική αλληλογραφία. Το φαινόμενο αυτό στη βάση των νομοθετημάτων Π.Δ. 131/2003 και Ν. 2251/2994 παρουσιάζει έντονο προβληματισμό. Συγκεκριμένα, το άρθρο 6 του Π.Δ. αφιερώνεται στη μη ζητηθείσα εμπορική επικοινωνία αναφέροντας χαρακτηριστικά ότι αυτή θα πρέπει να είναι αναγνωρίσιμη από τον παραλήπτης της. Μια διάταξη που προκαλεί σύγχυση σε σχέση με τα άρθρο 9 του νόμου περί προστασίας των καταναλωτών. Ο νόμος απαγορεύει διαρρήδην την αποστολή τέτοιων μηνυμάτων χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση του καταναλωτή. Ενώ κατά τη διατύπωση του Π.Δ. συνάγεται ότι αυτή κατ΄ αρχήν επιτρέπεται. Από την ανακολουθία αυτή διαφαίνεται ότι δεν έχει ληφθεί υπόψη το ισχύον καθεστώς περί γενικής απαγόρευσης αποστολής τέτοιων μηνυμάτων. Τονίζεται ότι με το νόμο πλαίσιο του 1994 εγκαθιδρύεται το καθεστώς του καταρχήν μη επιτρεπτού της αποστολής ανεπιθύμητων εμπορικών e-mails. Στην αποκατάσταση της σύγχυσης όπως αναδείχθηκε έως την τροποποίηση της νομοθεσίας κρίνεται ότι τα δικαστήρια θα αποτελέσουν τους εγγυητές των δικαιωμάτων των καταναλωτών εφαρμόζοντας το αυστηρότερο κείμενο αυτό του νόμου 2251/1994. Για την τήρηση της νομιμότητας των παρεχόμενων υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας και την εξασφάλιση από την προσβολή των ανάλογων δικαιωμάτων προβλέπεται και η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και η υποχρεωτική χορήγηση προσωρινής διαταγής. Η διάταξη του άρθρου 17 αποτελεί ένα χρήσιμο και αποτελεσματικό βοήθημα για την έννομη προστασία, όπως αυτή προβλέπεται από το Π.Δ. και τις διατάξεις περί ασφαλιστικών μέτρων κατά τον ΚΠολΔ. Η άσκηση ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να αποδειχθεί ως μία πραγματική ασφαλιστική δικλείδα λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών τους και του διαδικτυακού περιβάλλοντος, όπου αναπτύσσονται οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας. Μια σημαντική θέση διατυπώνεται στο άρθρο 15 του Π.Δ. όσον αφορά την κατάρτιση και εφαρμογή κωδίκων δεοντολογίας. Μολονότι οι κώδικες με τέτοια χαρακτηριστικά λίγο συμβάλλουν σε ένα απαιτητικό διαδικτυακό περιβάλλον, η πρωτοβουλία του κοινοτικού νομοθέτη πρώτα232 και του εθνικού στη συνέχεια προς την κατεύθυνση κατάρτισης κωδίκων δεοντολογίας κρίνεται θετική. Από το συγκεκριμένο άρθρο παρέχεται η δυνατότητα σε επαγγελματικές και καταναλωτικές ενώσεις να καταρτίζουν κώδικες δεοντολογίας οι οποίοι ύστερα από έγκριση του Υπουργού Ανάπτυξης δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Η διάταξη που εμπεριέχεται στο Π.Δ. δεν είναι τόσο λεπτομερής όσο αυτή της Οδηγίας, παρά ταύτα όμως συμβάλλει στην εγκαθίδρυση του θεσμού. Το γράμμα του Π.Δ. ενδεικτικά αναφέρει την κάλυψη αναγκών ατόμων με ειδικές ανάγκες. Η χρήση του όρου «ιδίως» στο νομοθέτημα είναι ενδεικτικό και στη βάση του δύνανται να καλυφθούν και άλλοι τομείς, όπως αυτοί αναδεικνύονται από τη διαδικτυακή πράξη. Όπως παρουσιάσθηκε στην προηγούμενη παράγραφο, έτσι και στην περίπτωση του εν λόγω Π.Δ. εισάγεται η διαδικασία του εξώδικου διακανονισμού διαφορών με το άρθρο 16. Το ως άνω άρθρο παραπέμπει στη διαδικασία του άρθρου 11 του ν. 2251/1994. Η αναγνωρισμένη ομοιότητα που διέπει τις διαφορές του ηλεκτρονικού εμπορίου και η συχνότητα εμφάνισής τους οδηγεί στην κοινή αντίληψη και κατ΄ επέκταση αντιμετώπιση των υπό εξέταση διαφορών. Το κρίσιμο στοιχείο της όλης διαδικασίας έγκειται στον μη εκτελεστό χαρακτήρα 232

Ρητή πρόβλεψη για την κατάρτιση κωδίκων δεοντολογίας γίνεται στο άρθρο 16 Οδηγία 2000/31/ΕΚ, βλ. ανωτέρω παρ. 8.3.

των αποφάσεων της επιτροπής φιλικού διακανονισμού. Γεγονός που αποδυναμώνει τον όλο θεσμό του φιλικού διακανονισμού του άρθρου 11 Ν. 2251/1994 και τη διαδικασία εξώδικου διακανονισμού διαφορών του άρθρου 16 Π.Δ. 131/2003. IV. Συμπεράσματα Η συνεισφορά της τεχνολογίας σε ποικίλες εφαρμογές της καθημερινής μας ζωής αποτελεί πραγματικότητα. Δικαιολογημένα, διεθνείς οργανισμοί, κράτη, φορείς, επιχειρήσεις και ιδιώτες θέτουν προτεραιότητα σε νομικά θέματα σχετικά με το διαδίκτυο. Διαπιστώνουμε ότι μέχρι σήμερα έχουν επιλυθεί αρκετά ζητήματα που συνδέονται με το διαδίκτυο. Οφείλουμε όμως να δώσουμε περισσότερη βαρύτητα στη διεθνή συνεργασία, στην προστασία των καταναλωτών και στη συνέργεια τεχνολογίας με τη νομική επιστήμη. Πέρα όμως από τις όποιες διευκολύνσεις που μας παρέχονται σε τεχνολογικό επίπεδο, πρέπει να επισημάνουμε ότι η εξελιγμένη τεχνολογία απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις από τους χρήστες, γεγονός που αποτελεί ανασταλτικό παράγοντα ακόμη για τις απλές ηλεκτρονικές επικοινωνίες και συναλλαγές. Το κόστος των καινοτομιών επιβαρύνει τον τελικό χρήστη, ο οποίος επωφελείται μεν από τις τεχνολογικές εφαρμογές, χωρίς όμως να εξασφαλίζεται πλήρως όσον αφορά στο απόρρητο των επικοινωνιών, στη διαχείριση των προσωπικών δεδομένων, καθώς και στην πιστότητα των διακινούμενων ηλεκτρονικών δεδομένων. Οι σύγχρονες τάσεις για την αναμόρφωση του δικαίου αποκτούν ιδιαίτερη έμφαση. Στόχος αυτών των αλλαγών πρέπει να είναι η ολοκληρωμένη κάλυψη νομικών θεμάτων, όπως καθιερώνονται από τη διαδικτυακή χρήση. Πρωτεύουσα σημασία θα πρέπει όμως να αποδίδεται όχι στην ποσοτική αναθεώρηση των κλασικών κανόνων δικαίου, όσο κυρίως σε ποιοτικές νομοθετικές παρεμβάσεις με σκοπό την απρόσκοπτη λειτουργία των εννοιών και των θεσμικών λειτουργιών του όλου δικαιϊκού συστήματος σε εθνικό, κοινοτικό, αλλά και διεθνές επίπεδο.

LEX MERCATORIA : Απόπειρες Προσέγγισης επί της Θεωρίας και Πράξης· Αυτοφυΐα και Συστημισμός στην Β’ Δεκαετία του 21ου αιώνα Γράφει ο Δημήτρης Κούρτης The pound of flesh, which I demand of him, is dearly bought; ‘tis mine and I will have it. If you deny me, fie upon your law! There is no force in the decrees of Venice. (William Shakespeare, The Merchant of Venice, Act IV, Sc. I, v. 100-103)

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ Εντός των πλαισίων της παρούσας σκοπείται μία διά βραχέων ανάλυση των κομβικότερων σημείων της προβληματικής περί Lex Mercatoria, όπως η προϊστορία, η φύση, οι πηγές αυτής, οι πρακτικές της εφαρμογές και ασφαλώς η στάση των εθνικών νομολογιών έναντι της διαιτητικής εφαρμογής των κρισίμων αρχών και κανόνων. Το ιδιαίτερο ενδιαφέρον του ανά χείρας πονήματος διά τον έλληνα νομικό της επιστήμης αλλά και πράξεως εκδηλώνεται προς δύο κατευθύνσεις∙ αφ’ ενός προβάλει το ενδεχόμενο εξετάσεως εναλλακτικών κανονιστικών σχημάτων εν σχέσει προς το ολοένα πλέον αποσυντονιζόμενο (ένεκα των πολλαπλών επεμβάσεων επί σκοπώ εκσυγχρονισμού/αναμορφώσεως) κρατικογενές Ιδιωτικό Δίκαιο, αφ’ ετέρου δε ο επιστήμονας και μάχιμος επαγγελματίας καλείται να θέσει τους προσωπικούς του στόχους, έναντι της διαρκώς διογκουμένης επιβραδύνσεως των ρυθμών απονομής κρατικής/πολιτειακής δικαιοσύνης∙ η προσφυγή στην διαιτησία δεν απαιτεί μόνον ενίσχυση της εμπιστοσύνης των συναλλασσομένων προς τον θεσμό, αλλά – προσέτι – αξιοί την κραταιά πεποίθηση και την αγαθή προπαρασκευή των νομικών οι οποίοι θα μετάσχουν εις αυτήν∙ εν όψει δε του γεγονότος ότι ο Ν. 2735/1999 (ιδίως Αρθρ. 1. ΙΙ, περ. γ’) τείνει να αποδεχθεί τον ευρύτατο δυνατό ορισμό περί διεθνούς (εμπορικής) διαφοράς, σκόπιμο είναι να εξοπλισθεί ο νομικός μετά της εξαρτύσεως εκείνης, η οποία θα τον απήλλασσε από τον πειθαναγκασμό του αμιγώς πολιτειακού δικαίου και θα προσέλκυε την εμπιστοσύνη προσώπων τα οποία από μακρού δυσπιστούν έναντι του παρ’ ημίν ισχύοντος Ιδιωτικού Δικαίου. Ακόμη δε κι αν τα σενάρια τούτα φαντάζουν μακρινά, η αναγκαιότητα καταρτίσεως επί του υπό εξέταση ζητήματος ευρίσκει – εν είδει ultimum refugium – την αιτιολόγησή της στην επιτακτικότητα του κοινωνικού χαρακτήρα της νομικής επιστήμης, η οποία εξωθεί στην – έστω αδραίς γραμμέσι – εξοικείωση των θεραπόντων της μετά των σύγχρονων και (εν πολλοίς) αυτοφυών διαρρυθμιστικών σχημάτων, τα οποία – κατά μείζον μέρος – εξεθράφησαν υπό της πράξης και διά την πράξη.

ΙΙ. ΠΡΟ-ΑΝΤΙΛΗΨΗ: ΜΙΑ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ Ο Gerard de Malynes εκθείαζε την lex mercatoria ως «[a] Customary Law approued by the authoritie of all Kingdomes and Commonweales, and not a Law eſtabliſhed by the Soueraigntie of any Prince, either in the first foundation or by continuance of time».233 Η ύπαρξη του ομοιομόρφου εμπορικού δικαίου234 του

233

Consuedo, vel, Lex Mercatoria: or, The Law Merchant: Divided into three parts, according to the Essential Parts of

Traffick Necessary for All Statesmen, Judges, Magistrates, Temporal and Civil Lawyers, Mint-Men, Merchants, Mariners and Others Negotiating in all Places of the World, Ed. I, London: Adam Islip, 1622 (*) (τ/π 29-12-2012). 234

Στον αντίποδα της απουσίας κανόνων του ΙΔΔΔ, όπως εισηγείται ο CLIVE M. SCHMITTHOFF, [The English

Conflict of Laws, London: Stevens, 1954. 25] τον οποίον μνημονεύει – εν προκειμένω – και ο ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ Π.

προερχομένου εκ των εθίμων και συναλλακτικών πρακτικών του διεθνούς εμπορίου και της διεθνούς κοινότητας των εμπόρων (societas et communitas mercatorum) αποτέλεσε δημιούργημα του μεσαιωνικού κόσμου, με απήχηση τόσο στην ηπειρωτική Ευρώπη235 όσο και στην Βρετανία236∙ ήδη από τον 13ο αιώνα237 ο όρος lex mercatoria επιστρατεύετο προκειμένου να δηλωθεί το σύνολο των εμπορικών εθών τα οποία σταδιακώς παγιώθηκαν κι άρχισαν να εφαρμόζονται (εν είδει αγράφου εθιμικού δικαίου) εκ μέρους των ευρω-ηπειρωτικών εμποροδικείων και συντεχνιακών δικαστηρίων στους γεωγραφικούς εκείνους χώρους, οι οποίοι αποτελούσαν νευραλγικά σημεία του διεξαγομένου εντός της Γηραιάς Ηπείρου (διεθνούς) εμπορίου, όπως τόπους εμποροπανηγύρεων και μεγάλα εμπορικά λιμάνια (ιδίων των civitates liberae της Β. Ιταλίας)238∙ αποτελούσε μία ευέλικτη λύση, επαρκώς δικαιωμένη προ των οφθαλμών των ενδιαφερομένων, με την οποία κάμπτετο τόσο η αυστηρότητα του Ius Civile και του δικονομικού συστήματος των νομικών αποδείξεων239, όσο και η αρχαϊκότητα του κοινοδικαίου, η οποία το καθιστούσε ακατάλληλο προς επίλυση σχέσεων βάσει των αρχών της καλής πίστεως και της δεσμευτικότητας των προφορικών συμφωνιών, οι οποίες κρατούσαν στο διεθνές εμπόριο240. Καθ’ όλην την περίοδο αυτή η lex mercatoria αποτέλεσε το όχημα για την ανανέωση του Εμπορικού Δικαίου και την διευθέτηση εμπορικών συναλλαγών με έντονο το στοιχείο της αλλοδαπότητας, μέσω αρχών και κανόνων των οποίων η διεθνική προέλευση ήταν (εν πολλοίς) αστασίαστη241∙ στο πεδίο

ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, Η lex mercatoria ως εφαρμοστέο δίκαιο στις διεθνείς συμβατικές ενοχές [Αθήνα-Κομοτηνή: 1996]. 68 και ένθα cit. (14) με περαιτέρω παραπομπές. 235

Εκτενώς, ίδε VICTOR EHRENBERG, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. I, Leipzig: Reisland, 1913. 28 et seq.∙

για μία διά βραχέων αλλά περιεκτική ανάλυση, ίδε ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ Γ. ΚΑΪΣΗΣ, Διεθνής Εμπορική Διαιτησία και Σύμβαση των Βρυξελλών, Θεσσαλονίκη: Σάκκουλας, 1995. 109 et seq.∙ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ Π. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, op. cit. 68 et seq. 236

Για την ενσωμάτωση της lex mercatoria ως ancient law merchant, ίδε HENRI LÉVY-ULMANN, Le Système

Juridique d’ Angleterre, Paris: Université Pathéon-Assas (Paris II)-diff. L.G.D.J., 1999, Chap. Ière “Common Law”, S. ff. “Le droit romain (civil law) et la coutume des marchands (consuetudo mercatorum, Law Merchant)∙ WILLIAM SEARLE HOLDSWORTH, A History of English Law {The Common Law and Its Rivals}, Vol. IV, S. A. (1945), εις WILLIAM S. HOLDWORTH, ARTHUR L. GOODHART, HAROLD G. HANDBURY, JOHN MCDONALD BURKE, A history of English Law, London: Methuen, 1903-1972. 232 et seq. 237

ΚΑΪΣΗΣ, loc. cit. και ιδίως cit. (20) όπου και η αναφορά στην Fleta (1290-1300) με περαιτέρω παραπομπές∙

Contra Χ. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, ο οποίος πάντως αναφέρει τις σχετικές θέσεις, loc. cit. [cit. (13)]∙ ο όρος lex mercatoria απαντά (το λίαν αληθές) στην Fleta seu Commentarius Iuris Aglicani για πρώτη φορά, η οποία μνημονεύεται ως κανονιστική πηγή για τα δικαστήρια του κοινοδικαίου∙ ίδε WILLIAM BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, Book I, London A. Strahan & W. Woodfall, 1791. 72– (*) (τ/π 29-12-2012). 238

ΚΑΪΣΗΣ, op. cit. 110∙ Χ. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, op. cit. 69-70.

239

ΚΑΪΣΗΣ, op. cit. 111 και ένθα περαιτέρω cit.

240

EDMUND HEWARD, Lord Mansfield: A Biography of William Murray 1st Earl of Mansfield, Chichester: Barry Rose,

1979. 101. 241

ΚΑΪΣΗΣ, loc. cit. και προεχόντως CLIVE M. SCHMITTHOFF, Commercial Law in a Changing Economic Climate, Ed. II

[London: Sweet & Maxwell, 1981]. 18-33 (*)- CLIVE M. SCHMITTHOFF, C. L. Smitthoff’s Selected Essays on International Trade Law, Ed. CHIA-JUI CHENG, Dordrecht-Boston : M. Nijhoff /London: Graham & Trotman, 1988. 220

της επιστήμης, επισημαίνεται ότι η διεθνοποίηση των ως άνω κανονιστικών σχημάτων οφείλεται στην (α) ομοιομορφία του δικαίου των εμποροπανηγύρεων και (β) των πρακτικών των θαλασσίων μεταφορών, στην (γ) δημιουργία εκτάκτων οργάνων δικαιοδοτικού χαρακτήρα προς διευθέτηση των σχετικών εμπορικών διεθνών διαφορών (κατά λειτουργία ομοίων προς τα σύγχρονα διαιτητικά όργανα) αλλά και (δ) στο κύρος που προσέδιδε στις συναφείς συναλλαγές η παρουσία του νοταρίου (συμβολαιογράφου)242, στο οποίον το Ιουστινιάνειο Coprus Iuris Civilis επεφύλασσε εξέχουσα θέση.243 Εξ άλλου, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται ότι ως πρόδρομος της lex mercatoria μνημονεύεται θαμάκις244 το ρωμαϊκό Ius Gentium.245 Στην νεώτερη αλλά και σύγχρονη περίοδο (20ος αιώνας) η εξέλιξη των διεθνών συναλλαγών και η ελαχιστοποίησης των αποστάσεως αναδεικνύουν το διεθνές εμπόριο και τα πολισχιδή ζητήματα τα οποία θέτει επί τάπητος μεθ’ επιτάσεως τούτο, τα οποία δεν δύνανται να υπερκερασθούν μέσω των κλασικών κ. σ. του ΙΔΔΔ. Η θέση της επιστήμης στο σημείο αυτό υπήρξε καταλυτική (Smithhoff, Goldman, Fouchard, Loquin).

ΙΙI. ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ LEX MERCATORIA Δεν είναι δυνατόν να υπάρξει ένας καθολικός ορισμός περί lex mercatoria κι αυτό διότι η φύση και η ποιότητα ενός τέτοιου ορισμού εξαρτάται – τα μέγιστα – από την θέση την οποία υιοθετεί ο συντάκτης αυτού. 1. ΕΙΣΗΓΗΣΕΙΣ- LOCI CLASSICI Ο Smithhoff (πραγματιστική θεωρία)246 υπεστήριξε ότι πρόκειται περί συνόλου κανόνων με αντικείμενο την διεθνή συναλλαγή, στερούμενοι συστηματικού χαρακτήρος, σύνθετοι και πολυμορφικοί. O Goldman (δογματική θεωρία)247 όριζε την lex mercatoria (στην πλέον απόλυτη μορφή των θεωρητικών του αναζητήσεων) ως σύνολο γενικών αρχών κι εθιμικής ποιότητος κανόνων οι οποίοι αναπτύχθηκαν σταδιακώς κι αυτοφυώς εντός των κόλπων του διεθνούς εμπορίου μη εκπορευόμενοι εξ οιουδήποτε κρατικού νομικού συστήματος, καίτοι δυνάμενοι (λειτουργούσα αυτόνομη έννομη τάξη) να ρυθμίζουν κατά τρόπο ουσιαστικό (μη χρησιμεύοντες ως σύστημα κανόνων παραπομπής) τις διεθνείς

(τ/π 29-12-2012)∙ CONTRA FILIP DE LY, International Business Law and Lex Mercatoria, Amsterdam-N. York: NorthHolland/ The Hague: TMC Asser Instituut, 1992. 19 μεθ’ ου συντάσσεται και ο Χ. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, op. cit. 69. 242

CLIVE M. SCHMITTHOFF, “The Unification of the Law of International Trade” JBL (1986). 105-119 (*)- C. L.

Smitthoff’s Selected Essays. 207(τ/π 29-12-2012)∙ ίδε και ΚΑΪΣΗΣ, op. cit. 110-111, cit. (24), όπου περαιτέρω παραπομπές σε έργα του C. L. Smitthoff κα άλλων, εις α εκφράζεται η ως άνω θέση. 243

CHRISTOPHER KLEINHENZ (ed.), Medieval Italy: An Encyclopedia, Vol. II {L-Z}, N. York: Routledge, 2004. 780

{λήμμα: Notaries} (*) (τ/π 29-12-2012). 244

Ίδε – αντί πολλών – PHOCION FRANCESCAKIS, Droit naturel et Droit international privé, εις Mélanges offerts à

Jacques Maury, T. I. 113 et seq., το οποίον παραμένει locus classicus για την σύνδεση μεταξύ Ius Prætorium (Gentium) και της lex mercatoria∙ cfer. HAROLD J. BERMAN, COLIN KAUFMAN, “The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria)” 19 Harv. Int’l L. J. (Winter 1978). 221 [224]. 245

Cfer. MARLEN WETHMAR-LEMMER, “The Development of the Modern Lex Mercatoria: A historical perspective”

11 Fundamina: A Journal of Legal History (2005). 183 (*) (τ/π 29-12-2012). 246

CLIVE M. SCHMITTHOFF, “The Unification of the Law of International Trade” JBL (1986). 105-119 [112] (*)- C. L.

Smitthoff’s Selected Essays (τ/π 29-12-2012). 247

BERTHOLD GOLDMAN, “The applicable Law: General Principles of Law – Lex Mercatoria”, εις JULIAN D. M. LEW

(ed.), Contemporary Problems in International Arbitration, Dordrecht-Boston: M. Nijhoff, 1987. 116

εμπορικές συναλλαγές οι οποίες κι αποτελούν το προνομιακό όσο και ειδικό-αποκλειστικό πεδίο εφαρμογής τους. Οι Berman/Kaufman (θεωρία του δικαίου της societas mercatorum)248 αντιλαμβάνονται την lex mercatoria ως διεθνικό σώμα κανόνων δικαίου, θεμελιούμενο επί των εμπορικών συμφωνιών και της συναλλακτικής πρακτικής μίας διεθνούς κοινότητας, αποτελούμενης κατά το μείζον αυτής μέρος εξ επιχειρήσεων εμπορικών, θαλασσίων μεταφορών, ασφαλιστικών και τραπεζικών, προερχομένων εκ του συνόλου των χωρών της οικουμένης. Στο ίδιο μήκος κύματος, οι Craig/Park/Paulsson249 ορίζουν την lex mercatoria ως την αρχή του εμπορικού αυτοπροσδιορισμού την επαγωγικά συναγόμενη εκ του συνδυασμού των εθιμικών κανόνων της διεθνούς επιχειρηματικής κοινότητας. 2. Η ΕΠΙΡΡΟΗ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΦΟΝΚΤΙΟΝΑΛΙΣΜΟΥ Υπάρχουν ασφαλώς και λειτουργικές προσεγγίσεις, οι οποίες εστιάζουν στην υπόσταση της lex mercatoria ως επιστεγάσματος της διεθνούς εμπορικής διαιτητικής δραστηριότητος.250 Φερ’ ειπείν, ο Lando (θεωρία της κοινής συνισταμένης/συνθετική θεωρία)251 εισηγείται ότι η lex mercatoria συντίθεται εκ των δικαιϊκών κανόνων, οι οποίοι είναι κοινοί είτε για το σύνολο ή – έστω – για την πλειονότητα των κρατών εκείνων, τα οποία επιδίδονται σε διεθνή εμπορική δραστηριότητα είτε για τα κράτη εκείνα τα οποία συνδέονται με την υπό κρίση διαφορά, αν δε ένας τέτοιος σύνδεσμος δεν διαπιστούται, τότε πρόκειται περί κανόνων οι οποίοι εμφανίζονται εν προκειμένω πλέον προσήκοντες και επιεικείς για την ρύθμιση της υπό διάγνωση σχέσεως. 3. Η ΑΡΝΗΤΙΚΗ ΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ Η ελληνική θεωρία έχει επίσης ασχοληθεί με το ζήτημα∙ ο Σχινάς252 δεν αποδέχεται την lex mercatoria ως πηγή του ομοιομόρφου (ναυτικού) δικαίου, και επισημαίνει ότι – εάν υποτεθεί η ύπαρξή της – τότε σύγκειται υπό γενικότατων αρχών ακωδικοποίητων, των οποίων το πεδίο εφαρμογής περιορίζεται στις διεθνείς συμβατικές σχέσεις μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών (προεχόντως επιχειρήσεων), λειτουργούσες συμπληρωματικώς και πάντως προς πλήρωση των κενών της συμβάσεως. Η Παπασιώπη-Πασσιά253 δέχεται εν μέρει την αυτονομία της lex mercatoria ως δικαίου του διεθνούς εμπορίου, εξαίροντας την εξελικτική του διαμόρφωση. Ο Καΐσης254 χαρακτηρίζει την lex mercatoria ως μόρφωμα, το οποίο προέκυψε εν είδει λειτουργικού υποκαταστάτου προκειμένου να επιλυθούν εις τρόπον – κατά το δυνατόν – ομοιόμορφο (από ουσιαστικής αλλά και δικονομικής επόψεως) ζητήματα των διεθνών εμπορικών συναλλαγών∙ πλην

248

HAROLD J. BERMAN, COLIN KAUFMAN, “The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria)”

19 Harv. Int’l L. J. (Winter 1978). 221. 249

LAWRENCE GRAIG, WILLIAM PARK, JAN PAULSSON, International Commercial Arbitration: International Chamber

of Commerce Arbitration, Ed. III, N. York: Oceana Publications, 2000, αριθμ. περιθ. §35.02. 250

Cfer CHARALAMBOS P. PAMBOUKIS, Droit International Privé Holistique: Droit Uniforme et Droit International

Privé , Leiden, Boston : Martinus Nijhof, 2008. 309. 251

OLE LANDO, “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration” 34 ICLQ 1985. 747-768.

252

ΙΩΑΝΝΗΣ Γ. ΣΧΙΝΑΣ Πηγαί του Ομοιομόρφου Δικαίου της Θαλλάσιας Μεταφοράς Πραγμάτων, ΔΔ Ν.Ο.Ε. Α.Π.Θ.,

Αθήναι (s.n.) 1977. 38 (*) (τ/π 29-12-2012). 253

ΖΩΗ ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΣΙΑ, Νέες τάσεις του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου στο πεδίο των Συμβατικών Ενοχών,

Θεσσαλονίκη: Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1985. 168. 254

ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ Γ. ΚΑΪΣΗΣ, Διεθνής Εμπορική Διαιτησία και Σύμβαση των Βρυξελλών, ό.π. 101, 125.

όμως η πολυμορφία των ορισμών καθιστά αδύνατη την δι’ αφαιρέσεως εξαγωγή μίας καθολικής νόρμας περί της κρισίμου έννοιας. Ο Χ. Παμπούκης255 (θεωρία των ανεθνικών αιωρούμενων κανόνων) δέχεται ότι η ύπαρξη αιωρούμενων (μη προερχόμενων εκ κρατικού δικαίου) κανόνων (lex mercatoria) είναι εν πολλοίς αναμφισβήτητη, εστιάζει δε στην ανατροπή των εισηγήσεων του Goldman περί εννόμου τάξεως, εξαρτώντας – εν τέλει – την δεσμευτικότητα των ως άνω floating rules από το όργανο το οποίο καλείται εκάστοτε να τους εφαρμόσει. 4. ΠΡΟΣ ΜΙΑ ΑΠΟΠΕΙΡΑ (ΣΥΜΒΑΤΙΚΟΥ) ΟΡΙΣΜΟΥ Εάν επιθυμούσαμε να απλοποιήσουμε τα πράγματα τότε ο πλέον ευχερής τρόπος προκειμένου να πορισθούμε ενός (συμβατικού έστω) ορισμού περί lex mercatoria παραμένει το αριστοτελικό256 δίπολο genus proximum-differentia specifica.257 Ως γένος της lex mercatoria αναμφίβολα προβαίνει η χορεία των ουσιαστικών κανόνων του ΙΔΔΔ, ήτοι κανόνων προοριζομένων να ρυθμίσουν αμέσως κατ’ ουσίαν ορισμένη ιδιωτική έννομη σχέση, η οποίο εξ ορισμένων λόγων συνδέεται μετά πλειόνων δικαιοταξιών∙ οι κανόνες της lex mercatoria (έστω pro parte) έχουν ακριβώς αυτή την λειτουργία, κατά τούτο δε ομοιάζουν προς τους κανόνες του Διεθνούς Ομοιομόρφου Δικαίου (ΔΟΔ)258 και αντιστοίχως αφίστανται εκ των κ. σ.∙ είναι δε κανόνες, διότι ακριβώς αποβλέπουν στην διαρρύθμιση ορισμένης σχέσεως, χωρίς κατ’ ανάγκην να χαρακτηρίζονται και ως δικαιϊκοί, διότι κάτι τέτοιο θα επέβαλε την ένταξη τους σε ορισμένη έννομη τάξη, εξ ης εκπορεύονται και αρύονται κανονιστικής ποιότητας, η δε έως την νυν εμπειρία αποδεικνύει την αδυναμία συνάρθρωσης μίας τέτοιας έννομης τάξης. Κατά Kelsen ως έννομη τάξη νοείται ένα σύστημα κανόνων δι’ ου διαρρυθμίζεται η κοινωνική συμβίωση εις τρόπον ετερόνομο κι εξαναγκαστό259∙ στον αντίποδα η εφαρμογή της lex mercatoria είναι – κατ’ αρχήν – αυτόνομη (εξ ου και το αυτοφυές του κανονιστικού αυτού σχήματος) κι αυτοπροαίρετη – θεληματική]. Καθ’ όσον αφορά την ειδοποιό διαφορά (differentia specifica) δεν μπορεί να αρνηθεί κανείς ότι το αυτοφυές και α-κρατικό της υποστάσεώς της αποτελεί το χαρακτηριστικό εκείνο το οποίο της απομακρύνει από τα λοιπά μόρια του γένους της και την διακρίνει εξ αυτών. Επομένως, άνευ προκατάληψης και επιδιώξεως καθολικών παραδοχών, ως lex mercatoria θα εδύνατο να ορισθεί:

5. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΟΣ ΟΡΙΣΜΟΣ Το σύνολο εκείνο των κανόνων και αρχών το οποίο διαμορφώθηκε αρχικώς εκ της διεθνούς εμπορικής πρακτικής (για την εξυπηρέτηση άκρως πραγματιστικών συναλλακτικών αναγκών) με σκοπό την κατ’ ουσίαν ρύθμιση εμπορικών διεθνών σχέσεων, χωρίς την μεσολάβηση κ. σ. ή άλλου δικαιϊκού κανόνα κρατικής προελεύσεως, με θεμέλιο και έσχατο δικαιολογητικό λόγο την αρχή του συμβατικού αυτοπροδιορισμού και την αυτονομία των μερών στον διακανονισμό των μεταξύ τους σχέσεων, η διάδοση του οποίου υποστηρίζεται και καθίσταται ευχερέστερη ένεκα της συχνής υπαγωγής των ως άνω βιοτικών εννόμων σχέσεων στην δικαιοδοτική εμβέλεια διαιτητικών οργάνων,

255

ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ Π. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, Η lex mercatoria ως εφαρμοστέο δίκαιο στις διεθνείς συμβατικές ενοχές, ό.π. 119.

256

Cfer ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΟΥΣ, Τὰ μετὰ τὰ φυσικά.

257

HARTMUT WESTERMANN, Unterschied Spezifischer, εις JOACHIM RITTER, GÜNTHER BIEN, KARLFRIED GRÜNDER

ET ALT., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. XI, Basel: Schwabe, 2001. 313-325. 258

Ίδε (εκτενώς) OTTO CHARLES GILLES, Uniform Commercial Law; An Essay on International Conventions in National

Courts, Leyden: Sijthoff, 1970. 27-68/ 259

Cfer HANS KELSEN, General theory of and State, Rep. Ed. I (Cambridge: Harvard University Press), ANDERS

WEDBERG (μτφ.) Clark NJ: Lawbook Exchange 2009. 120 et seq.

τα οποία αντιμετωπίζουν με μεγαλύτερη ευελιξία το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου, εν σχέσει προς τα πολιτειακά δικαστήρια. Εν κατακλείδι, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ασχέτως της αδυναμίας συναρθρώσεως μίας εννόμου τάξεως του διεθνούς εμπορίου η lex mercatoria υπάρχει κι εφαρμόζεται260, εκ δε του λόγου τούτου προσήκει η αναζήτηση των πηγών αυτής.

IV. ΠΗΓΕΣ ΤΗΣ LEX MERCATORIA Στην κλασική θεωρία του δικαίου261 το ζήτημα των πηγών συνιστά νευραλγικό σημείο για την κατανόηση κάθε κανονιστικού σχήματος και την ανεύρεση τόσο του δικαιοπαραγωγικού φορέα όσο και της αιτίας (άλλως δικαιολογητικού λόγου) ορισμένης ρύθμισης262∙ η διάκριση μεταξύ των τυπικών και ουσιαστικών δικαιϊκών πηγών (παραδεδεγμένη στα πλαίσια του πολιτειακού νομικού φορμαλισμού) δεν έχει να συνεισφέρει τίποτε εν προκειμένω, ένεκα της ατυπικότητας του εξεταζομένου φαινομένου∙ ίσως κάποια απήχηση θα εδύνατο να αποκτήσει η αναφορά σε πρωτογενείς και δευτερογενείς πηγές263, αν και μία τέτοια κατηγοριοποίηση επί της Lex Mercatoria θα πρέπει να αντιμετωπίζεται με εφεκτικότητα ή – πάντως – να λαμβάνεται cum grano salis. 1. Η ΚΥΡΙΑΡΧΙΑ ΤΟΥ Α-ΣΥΣΤΗΜΙΣΜΟΥ ΣΤΗΝ ΛΟΓΙΚΗ ΤΩΝ ΠΗΓΩΝ Ακόμη και μεταξύ των υποστηρικτών της lex mercatoria δεν επικρατεί ομοφωνία περί των πηγών της. Ο Goldman, φερ’ ειπείν, εξαίροντας τον αυτοφυή και εθιμικό χαρακτήρα του υπό εξέταση φαινομένου καταλείπει ελάχιστο χώρο στον εφαρμοστή του δικαίου καθ’ όσον αφορά το δημιουργικό (εν πολλοίς) Prozeß του πορισμού κανόνων της lex mercatoria αλλαχού, πέραν των γενικών και αυθορμήτως διαπλασθεισών αρχών του διεθνούς εμπορίου.264 Ο Lando265 απαριθμεί μεταξύ των πηγών της lex mercatoria τα εξής στοιχεία∙ α) ορισμένους κανόνες του ΔΔΔ, β) κανόνες του ΔΟΔ, γ) τις γενικές αρχές του δικαίου (υπό την έννοια του ΚατΔΔΧ 38 § 1γ’), δ) κανόνες εκπορευόμενους υπ’ εξειδικευμένων διεθνών οργανισμών (φερ’ ειπείν της UNCITRAL), ε) εθιμικούς κανόνες και συναλλακτικά ήθη, στ) τυποποιημένες μορφές συμβάσεων και πάγιες ρήτρες, ζ) την διαιτητική νομολογία. Άλλες προσεγγίσεις εστιάζουν στην γενικότητα των αρχών και το α-συστημικό των κανόνων ως condicio sine qua non για την εισδοχή ορισμένου σχήματος στους κόλπους της lex mercatoria266, ενώ

260

Cfer. OLE LANDO, The Law Applicable on the Merits of the Dispute εις PETAR SARCEVIC (ed.), Essays on

International Commercial Arbitration, London–Boston: Graham & Trotman/M. Nijhoff, 1989. 129∙ CHRISTOPHER W. O. STOECKER, “Lex Mercatoria: To What Extend does it Exist?” 7 J. Int’l Arb. (March 1990). 11 [105-B]. 261

Cfer. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ Μ. ΣΤΑΜΑΤΗΣ, Η Θεμελίωση των Νομικών Κρίσεων, Εκδ. VII, Αθήνα-Θεσσαλονίκη:

Σάκκουλας, 2006. 14 et. seq. 262

Ίδε – αντί πολλών – ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ Β. ΛΑΔΑΣ, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, Μ. Ι, Αθήνα-Θεσσαλονίκη:

Σάκκουλας, 2007. 56 et seq. 263 264

ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ Β. ΛΑΔΑΣ, loc. cit. Cfer. MICHAEL J. MUSTILL, The New ‘Lex Mercatoria’: The First Twenty-Five Years εις MAARTEN BOS, IAN

BROWNLIE, (ed.) Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce, Oxford: Clarendon, 1987. 149-183 (159). 265

OLE LANDO, op. cit. 748-752.

266

ROY GOOD, “Usage and its Reception in Transnational Commercial Law” 46 ICLQ 1997. 1 (2-3).

καθ’ ορισμένη γνώμη (ασπαζόμενη προφανώς περιοριστικές θέσεις) μόνον τα εμπορικά ήθη και οι γενικές αρχές έχουν την αναγκαία καθιέρωση προκειμένου να θεωρηθούν πηγές της lex mercatoria.267 2. Η ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΕΘΙΜΟΥ Καθ’ όσον αφορά ειδικότερα τους εθιμικούς κανόνες, υποστηρίζεται268 ότι θα πρέπει να συντρέχουν υπέρ αυτών ορισμένα στοιχεία [πλέον του corpus consuetudinis (ήτοι της σταθεράς κι ομοιόμορφης πρακτικής) και της opinio iuris sive necessitatis], προκειμένου να καταφαθεί η ύπαρξή τους και να ενταχθούν στην χορεία της lex mercatoria∙ συγκεκριμένα πρέπει να διαπιστούται ότι ο κανόνας α) ανταποκρίνεται στις συνήθειες και την συναλλακτική πρακτική του διεθνούς εμπορίου, β) διατηρεί την διαρρυθμιστική του αυτοτέλεια εφ’ ικανώ χρόνω (τυγχάνει, επομένως, παγιωμένος και καθιερωθείς), γ) χαρακτηρίζεται εκ καθολικότητας περί την εφαρμογή του, ενώ τέλος δ) αποβαίνει επωφελής και – πάντως – χρήσιμος για την διεθνή εμπορική κοινότητα στο σύνολό της ή – έστω – στην πλειονότητά της. 3. ΤΟ ΣΧΗΜΑ ΤΗΣ LEX MERCATORIA LATO SENSU Κατ’ άλλη ταξινομητική διάκριση269, ως πηγές της lex mercatoria (lato sensu)270 θα πρέπει να υπολαμβάνονται: α) οι κανόνες οι παραγόμενοι εκ των διεθνών εμπορικών εθίμων και της διεθνούς εμπορικής συναλλακτικής πρακτικής, β) το Συμβατικό Διεθνές Δίκαιο [κανόνες ΔΟΔ, όπως η CMR ή η CISG∙ ίδε – διά μακρών – και εις OTTO CHARLES GILLES, op. cit. 69-192] το εκπονηθέν υπ’ εξειδικευμένων θεσμικών παραγόντων/ Διεθνών οργανισμών του διεθνούς εμπορίου κι έχει ενταχθεί πλέον στο εσωτερικό δίκαιο των επιμέρους πολιτειών, γ) το κανονιστικό έργο των ως άνω οργανισμών, φερ’ ειπείν κωδικοποιήσεις ή άλλου είδους restatements, ως και σώματα κανόνων τα οποία αφορούν στην διαρρύθμιση των εσωτερικών τους σχέσεων (μεταξύ οργανισμού και μελών αυτού), αλλά και επιβάλλουν ορισμένες πρακτικές – συμπεριφορές στα μέλη τους (ιδίως CoCs- Codes of Conduct και γενικώς κανόνες δεοντολογίας), δ) οι νομολογιακοί κανόνες της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας και η διεθνής δημόσια τάξη, ε) οι κανόνες του εσωτερικού δικαίου των εμπλεκομένων πολιτειών, οι οποίοι θεσπίσθηκαν καθ’ υιοθέτηση αντιστοίχων ρυθμίσεων προτύπων Νόμων (Model Laws∙ φερ’ ειπείν του προτύπου Νόμου της UNCITRAL για το Ηλεκτρονικό Εμπόριο - 1996) και στ) η κοινή συνισταμένη των εμπλεκομένων εθνικών νομοθεσιών περί διεθνών οικονομικών συναλλαγών.

V. KAΜΨΗ ΤΗΣ NΟΜΙΚΗΣ AΥΤΟΤΕΛΕΙΑΣ – ΜΙΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΙΚΗ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΗΣ ΚΑΝΟΝΙΣΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ LEX MERCATORIA 267

FELIX DASSER, Internationale Schiedsgerichte und lex mercatoria: rechtsvergleichender Beitrag zur Diskussion über

ein nicht-staatliches Handelsrecht, Zürich: Schulthess, 1989. §3.2-VII. 268

RAJ BHALA, “Applying Equilibrium Theory and the FICAS Model: A Case Study of Capital Adequacy and Currency

Trading” 41 St Louis U.L.J. 125 (205-206) κι ένθα cit. 269

ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ Γ. ΚΑΪΣΗΣ, op. cit. 125-127.

270

Cfer. CLIVE M. SCHMITTHOFF, “Das Neue Recht des Welthandels” RabelsZ 28 (1964). 4∙ Commercial Law in a

Changing Economic Climate, Ed. II, London: Sweet & Maxwell, 1981. 18 (*)- CLIVE M. SCHMITTHOFF, C. L. Smitthoff’s Selected Essays on International Trade Law, Ed. CHIA-JUI CHENG (Dordrecht-Boston: M. Nijhoff /London: Graham & Trotman, 1988) 220(τ/π 29-12-2012)∙ ALEKSANDAR GOLDS°TAJN, LAZARE KOPELMANAS, International conventions and standard contracts as means of escaping from the application of municipal law, εις CLIVE M. SCHMITTHOFF (ed.), International Association of Legal Science; The Sources of the Law of International Trade, with Special Reference to East-West Trade, N. York: Frederick A. Praeger Inc., 1964. 103-117.

Αρκετά συχνά αναφύεται προβληματική περί των ορίων και της πληρότητος της Lex Mercatoria.271 Η επίκληση των σχημάτων αυτής λίαν αληθώς δεν δύναται πάντοτε να υπερκεράσει τα κλασικά αλλά κι άκρως πραγματιστικά ζητήματα, τα οποία η lex causae θα ερρύθμιζε μέσω του προσήκοντος κ.σ. (υπερημερία, τοκοφορία, εκχωρητό κλπ.)∙ πλην όμως η lex mercatoria ερχόμενη αντιμέτωπη μεθ’ ενός άκρως δυσχερούς νομικού ζητήματος ως η κάμψη της αυτοτέλειας νομικού προσώπου φαίνεται να παράσχει ένα επαρκές οπλοστάσιο∙ εν προκειμένω, ο κοινός νους πειθαναγκάζει σε μία προκριματική προβληματική∙ συγκεκριμένα, επί τινος παρέστη αναγκαιότητα για την α-κρατική αυτή οντότητα προκειμένου να ανταποκριθεί παρέχοντας σχετικούς κανόνες (;) Στην σχετική γραμματεία και αντίστοιχο πρακτική272, το ζήτημα της κάμψεως της νομικής προσωπικότητας διαδίκου μέρους είναι – κατά κανόνα – συνδεδεμένο με την δικαιοδοσία του (διαιτητικού) δικαστηρίου να τάμει διαφορές στις οποίες εμπλέκονται και μη συνομολογήσαντα διαιτητική ρήτρα μέρη [non-signatory parties] ή κατά (την πλέον ευρω-ηπειρωτική διατύπωση) να παρεκτείνει την εμβέλεια της διαιτητικής συμφωνίας.273 Επομένως, εκ των προρρηθέντων έκδηλον γίνεται ότι η ανάγκη προσδιορισμού του εφαρμοστέου δικαίου προκειμένου να κριθεί η άρση/διάτρηση του εταιρικού πέπλου [lifting or piercing the corporate veil] συναρτάται με την ίδια την κρίση του διαιτητικού οργάνου επί της εγγενούς εξουσίας δικαιοδοτήσεως. Στο σημείο τούτο, σκεπτέον περί της καταλληλότητος της lex mercatoria, εν όψει του δυσχερούς τούτου εγχειρήματος. Εάν αναζητηθούν οι δοθείσες λύσεις στο πεδίο της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας ( ως δευτερογενούς πηγής της lex mercatoria) πέντε κατευθύνσεις διανοίγονται, προκειμένου να απολήξει ο διαιτητεύων σε κρίση ομολόγου τουλάχιστον αποτελέσματος προς εκείνο της κάμψεως.274 1. Η ΕΙΚΑΖΟΜΕΝΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΟΥ ΚΑΘ’ ΟΥ Η ΚΑΜΨΗ ΜΕΡΟΥΣ 275 Με αυτή την μέθοδο το δικαστήριο αποφεύγει τις κρίσεις περί αυτοτέλειας ή μη του περί ου πρόκειται μέρους και αποδέχεται ότι σιωπηρώς το μέρος συνήνεσε στην κατάρτιση κι άρα δεσεμεύεται εκ της συμβάσεως∙ πρόκειται περί κανόνος ο οποίος εξυπηρετεί τους σκοπούς της διεθνούς διαιτησίας (καθ’ όσον αφορά την θεμελίωση δικαιοδοσίας), αλλά δεν προσφέρει ασφαλές έρεισμα καθ’ όσον αφορά την καθ’ εαυτήν σύμβαση εις ην περιελήφθη η διαιτητική ρήτρα. 2. Η ΠΑΡΑΚΑΜΨΗ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ 276 Όταν εκ του συνόλου των περιστάσεων κρίνεται ότι το ζημιωθέν μέρος συνομολόγησε την συμφωνία υπό την καταλυτική επίδραση του κατακυριαρχούντος μέρους κι ουσιαστικώς συνεβλήθη μετ’ αυτού, ανεξαρτήτως του τι ανεγράφη στην υπογραφείσα σύμβαση∙ κατά δε τη φάση της διαιτητεύσεως, το δικαστήριο – επί της ουσίας – αντιμετωπίζει την ενδιάμεσο του κατακυριαρχούντος ως ανύπαρκτο πρόσωπο ή πάντως ως μη κατά το Δίκαιο και τα πράγματα υπάρχων∙ τούτο αποχωρεί και στο σύνολο των δικαιωμάτων/υποχρεώσεών του υποκαθίσταται το κατακυριαρχούν νομικό πρόσωπο. 271

ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ Π. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, Η lex mercatoria, loc. cit.

272

Cfer. YARASLAU KRYVOI, “Piercing the Corporate Veil in International Arbitration” 1:2 Glob.Buss.LRev. (Spring

2011). 169∙ WILLIAM W. PARK, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma εις DOAK BISHOP, BELINDA MCMAHON ET ALT., Multiple Party Actions in International Arbitration, Oxford: Oxford University Press, 2009. 3-33 (αριθμ. περιθ. 1.01-1.55). 273

Cfer. PIERRE MAYER, Extension of the Arbitration Clause to Non-Signatory Parties under French Law εις DOAK

BISHOP, BELINDA MCMAHON ET ALT., Multiple Party Actions, ό.π. 189-202. 274

Ίδε WILLIAM W. PARK, Non-Signatories and International Contracts, ό.π., αριθμ. περιθ. 1.33 et seq.

275

ΙCC Arbitration, Case No 4131/1975 JDI 1976. 978.

276

ΙCC Arbitration, Case No 6519/1991 JDI 1991. 1065.

3. Ο ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΠΡΟΒΟΛΗΣ ΕΝΣΤΑΣΕΩΝ (ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΟ ESTOPPEL, ΥΠΟ-ΕΙΔΟΣ ΤΟΥ EQUITABLE ESTOPPEL, “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”) 277 Η μορφή αυτή προϋποθέτει τη μεσολάβηση ενός πολιτειακού δικαστηρίου (προεχόντως χώρας ανήκουσας στην αγγλο-αμερικανική δικαιϊκή οικογένεια), το οποίον θα παραπέμψει τον κατακυριαρχούντα ευθέως σε διαιτησία αποκλείοντας (estoppes) αυτόν από την προβολή ενστάσεων περί αυτοτέλειας. 4. Η ΑΝΑΖΗΤΗΣΗ ΛΥΣΕΩΣ ΜΕΣΩ ΤΗΣ LEX SOCIETATIS∙ Στην διεθνή πρακτική το ζήτημα της άρσεως της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου οράται παραδοσιακώς ως άρρηκτα συνδεδεμένο προς το εφαρμοστέο δίκαιο, δυνάμει ου θέλει καθορισθεί κάθε ζήτημα απτόμενο της νομικής υπόστασης μίας εταιρίας ή άλλης συναφούς οντότητος∙ εάν δε έδρα της διαιτησίας αποτελεί η ελληνική επικράτεια, το διαιτητικό δικαστήριο αναμένεται ότι θα αναφερθεί στους κ. σ. του Ελλ.ΙΔΔΔ, υπολαμβάνοντας τούτους προσήκοντες (Αρθρ. 28 ΙΙ. Ν. 2737/1999) προκειμένου να εκκινήσει την, επίλυον το κρίσιμο ζήτημα. Κατ’ ΑΚ 10 το επίδικο ζήτημα πρέπει να κριθεί βάσει της lex sedis, ήτοι του δικαίου της πραγματικής έδρας της εταιρίας278∙ προσέτι, ως πραγματική έδρα του νομικού προσώπου (για την εφαρμογή του κ. σ. κατ’ ΑΚ 10) πρέπει να νοηθεί ο τόπος, όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου, δηλαδή ο τόπος στον οποίο συντελούνται οι σπουδαιότερες εκδηλώσεις της υποστάσεώς του, στον οποίο ασκείται πραγματικά η διοίκηση και λαμβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις.279 5. Η ΑΡΣΗ ΤΗΣ ΑΥΤΟΤΕΛΕΙΑΣ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΠΡΟΣΩΠΟΥ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΚΑΝΟΝΑ “GROUP OF COMPANIES” 280 · Ο κρίσιμος κανόνας έλκει την καταγωγή του εκ της διεθνούς διαιτησίας (ως δευτερογενούς πηγής της lex mercatoria)∙ η συναγωγή του ερείδεται επί των αρχών της καλής πίστεως και του γενικού πλέγματος κανόνων της lex mercatoria, βάσει των οποίων προτείνεται η άρση της νομικής αυτοτέλειας, οσάκις ένα σύνολο εταιριών δύναται – βάσει των ειδικών συνθηκών της κρισίμου υποθέσεως – να θεαθεί ωσάν μία ενιαία οικονομική οντότητα [une réalité économique unique]∙ απαραίτητα προϋπόθεση διά την εφαρμογή του κανόνος αποτελεί η διαπίστωση του στοιχείου της καταλυτικής επιρροής ή – κατ’ άλλη διατύπωση – του απολύτου ελέγχου, ώστε ανεξαρτήτως του είδους της (νομικής) συνδέσεως η οποία διαπιστούται μεταξύ των κρισίμων εταιριών (μητρικήθυγατρική, κυριαρχούσα-υποκατάστατη) να δημιουργείται μεταξύ αυτών ένας αδιάρρηκτος δεσμός∙ το στοιχείο του κυριαρχικού ελέγχου ενίοτε συνδυάζεται την διαπίστωση δόλου και προθέσεως εξαπατήσεως του αντισυμβαλλομένου (μέσω του αποκλεισμού/περιορισμού ευθύνης υπό το σχήμα της εταιρικής αυτοτέλειας∙ αν και η προϋπόθεση αυτή προσήκει σε φυσικά πρόσωπα), με την αρχή της ασφαλείας των διεθνών εμπορικών συναλλαγών και το αξίωμα «ο μετέχων στα κέρδη, φέρει και τις ζημίες», εφ’ όσον σε ορισμένο στάδιο της κρισίμου συμβάσεως (διαπραγμάτευση, συνομολόγηση, εκτέλεση) ο έλεγχος εξεδηλώθη εν τοις πράγμασιν281∙ ακόμη και στο πεδίο της γαλλικής (πολιτειακής) νομολογίας ο κανόνας του “group of companies” εν σχέσει προς την διαιτητική επίλυση των 277 278

Fluor Daniel Intercontinental Inc. v. General Electric Co. Inc., No 98-Civ. (WHP), 1999 WL 637236. Cfer. ΕφΠειρ. 601/2011 ΔΕΕ 2012. 30, (ad hoc περί άρσης αυτοτέλειας αλλοδαπού νομικού προσώπου με

καταφυγή στην lex societatis –lex sedis). 279

ΟλΑΠ 2/2003 (verbatim) ΕπιθΕμπΔ 2003. 60 = ΧρΙΔΔ 2003. 240 = ΔΕΕ 2003. 525 = ΕΝΔ 2003. 35 = ΝοΒ 2003. 1392 =

ΕπισκΕμπΔ 2003. 117 = Δ 2003. 388]. 280

Down Chemical v. Isover St. Gobain, ICC Arbitration, Case No 4131/23-9-1982 (Interim Award) JDI 1983. 899.

281

Cfer. και ICC Arbitration, Case No 6519/1991 (118) JDI 1991. 1065∙ N. York Society of Maritime Arbitrators, Case Map

Tankers Inc. (owner) v. Mobil Tankers Ltd (charterer), Award. No 1550/28-11-1980, YCA 1982. 151.

εμπορικών διεθνών διαφορών κερδίζει ολοένα και περισσότερο έδαφος282∙ προσέτι και η αμερικανική νομολογία φαίνεται να διάκειται – εν μέρει, τουλάχιστον – θετικώς έναντι της προρρηθείσας αρχής283, συνδυαζομένης κάποτε με τα κλασικά σχήματα του κοινοδικαίου.284 Εκ της επισκοπήσεως της πρακτικής εφαρμογής του υπό πραγμάτευση κανόνος έπεται ότι δεν αποκλείεται η εξάρτηση μεταξύ των εταιρικών οντοτήτων να διαπιστούται μεν εν τοις πράγμασιν, άνευ υπάρξεως εμφανούς νομικής αιτιολογήσεως του σχετικού φαινομένου, ως φερ’ ειπείν επί της επιδίκου όπου ελλείπει το κλασικό νομικό σχήμα το οποίο και θα επέτρεπε να καταφαθεί η ύπαρξη προδήλων εξαρτητικών δεσμών, ήτοι εκείνου των συνδεδεμένων επιχειρήσεων/ομίλου επιχειρήσεων. 5Α. ΤΑ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΤΗΣ UNICTRAL Πλην όμως είναι αναγκαίο (επί σκοπώ εμμελούς εφαρμογής του κρισίμου κανόνα) να συναχθούν ορισμένα κριτήρια εφ’ ων τη βάσει θα δύναται να διαπιστωθεί η πλήρωση των αναγκαίων προϋποθέσεων προς ενεργοποίηση τούτου∙ η διαιτητική νομολογία καίτοι εκκινεί εκ της αναγνωρίσεως της υπάρξεως του κανόνα, προερχομένου δη δε εκ της lex mercatoria, αδυνατεί να παράσχει το ζητούμενο ασφαλές έρεισμα. Εκ δε του λόγου τούτου είναι επιβεβλημένη η προσφυγή εις έτερες (δευτερογενείς) πηγές, προς εξειδίκευση του εξ αντικειμένου περιεχομένου της ρυθμίσεως και ανευρέσεως των προϋποθέσεων του πραγματικού αυτής, διατυπωμένων εις τρόπον γενικό και απηλλαγμένων από ad hoc και in concreto διαιτητικά dicta. Στην αναζήτησή του αυτή ως κομβικής σημασίας αποβαίνουν οι Αρχές της UNCITRAL επί του κρισίμου ζητήματος285∙ συγκεκριμένα, βάσει των ως άνω Αρχών, προβλέπεται ότι ο κανόνας “group of companies” δύναται να εφαρμοσθεί εκ μέρους του κρίνοντος διαιτητικού οργάνου, μόνον εφ’ όσον αποδεικνύεται ότι: α) η νομικά αυτοτελής εταιρία (η φερομένη ως μετέχουσα στην διαιτητική συμφωνία) συνιστά μόριο ενός εταιρικού όλου, συνδέεται δε με τέτοιο τρόπο με την καθ’ ης προτείνεται η άρση της αυτοτέλειας εταιρία, ώστε de facto να συνιστούν μία, αδιάσπαστη κι ομοιόμορφη οικονομική πραγματικότητα∙ β) η καθ’ ης προτείνεται η άρση εταιρία είναι αναγκαίο να συνέβαλε στην συνομολόγηση ή/και εκτέλεση τις κρίσιμης σύμβασης∙ επιπροσθέτως, ως διαδικαστικός κανόνας για το παραδεκτό συζητήσεως της άρσεως, αγγέλλεται ότι γ) η άσκηση δικαιοδοσίας επί της καθ’ ης η άρση εταιρίας εκ μέρους του διαιτητικού δικαστηρίου θα πρέπει να αντανακλά την κοινή βούληση του συνόλου των διεστώτων μερών όπως μετάσχει τούτη κανονικώς στην διαδικασία, πλέον ασφαλώς της συνδρομής των δύο ως άνω (υπό στοιχ. α, β) κριτηρίων.

VI. EXEQUATUR ΚΑΙ ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΚΔΟΘΕΙΣΕΣ ΚΑΤ’ ΕΦΑΡΜΟΓΗΝ ΤΗΣ LEX MERCATORIA· ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΜΕ ΕΜΦΑΣΗ ΣΤΗΝ ΒΡΕΤΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΓΑΛΛΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 282

KIS France SA c/ SA Société Générale, Cour d’ Appel de Paris (1 Ch. Suppl.), 31 Oct. 1989∙ Société Korsnas Marma c/

société Durand Auzias, Cour d’ Appel de Paris (1 Ch. Suppl.), 14 Nov. 1988∙ Société Ofer Brothers c/ The Tokyo Marine and Fire Insurance Co. Ltd, Cour d’ Appel de Paris (1 Ch. Suppl.), 14 Fév. 1989∙ Compagnie Tunisienne de Navigation (Cotunav) c/ société Comptoir commercial André, Cour d’ Appel de Paris (1 Ch. Suppl.), 28 Nov. 1989. 283

Transrol Navegacao v. Redirekommanditselskaber Merc Scandia XXIX, United States District Court, Southern

District of New York, 90 CIV. 7292 (KMW), 11 Dec. 1991, YCA 1993. 449. 284

Ήτοι incorporation by reference, assumption, agency, veil piercing/ alter ego doctrine, estoppel∙ ίδε (την απόφαση-

locus classicus επί του εξεταζομένου ζητήματος) Thomson-CSF SA v. American Arbitration Association, 65 F. 3d 773776 (2nd Circ. 1995). 285

Όπως διατυπώθηκαν εντός του Εγγράφου υπ’ αριθμ. A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1 – Settlement of Commercial

Disputes – Possible Uniform Rules on certain Issues concerning Settlement of Commercial Disputes: Conciliation, Interim Measures of Protection, Written Form for Arbitration Agreement {32nd Session, 20-3/31-3 2000, Vienna (WK Group II), P. 5-ENG. §12 και F.N. (1)}.

Κατά κανόνα τα πολιτειακά δικαστήρια κατά στο στάδιο της αναγνωρίσεως-εκτελέσεως μίας ήδη εκδοθείσας διαιτητικής απόφασης (αλλοδαπού χαρακτήρος) έρχονται αντιμέτωπα με μία ήδη τετελεσμένη κατάσταση, η οποία διαμορφώθηκε επί της βάσεως της κοινής βουλήσεως των μερών, εκ δε του λόγου τούτου συνηθέστατα είτε υπερκεράζουν το ζήτημα του εφαρμοστέου δικαίου είτε παρερμηνεύουν την φύση της lex mercatoria, προκειμένου να θέσουν εκ ποδών ενστάσεις του καθ’ ου αιτείται η αναγνώριση/εκτέλεση μέρους εν σχέσει προς την ποιότητα και φύση των εφαρμοστέων κανόνων. Οι τάσεις των επιμέρους εθνικών νομολογιών επιβεβαιώνουν εν πολλοίς την ανωτέρω παραδοχή. Εν προκειμένω θα ζητηθούν οι σχετικές προσεγγίσεις με σημείο αναφοράς κυρίως την βρετανική και γαλλική νομολογία, στις οποίες εξεδηλώθησαν – παραδοσιακώς – δύο εκ διαμέτρου αντίθετες τάσεις. 1. Η ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΟΥ ΗΒ Στο ΗΒ, η νομολογία διήλθε εξ αρκετών παλινδρομήσεων έως ότου κατασταλάξει στην κήρυξη της εκτελεστότητος [leave of enforcement] διαιτητικών αποφάσεων εκδοθεισών κατ’ εφαρμογή της lex mercatoria. Η κατάσταση αυτή είναι ευχερώς εξηγήσιμη, καθώς η βρετανική νομολογία παγίως αποφαίνεται ότι ο διαιτητής καλείται να κρίνει ωσανεί πολιτειακός δικαστής, παραδοχή η οποία κάποτε επιτρέπει όχι μόνον την εμβριθή ανάλυση νομικών ζητημάτων εκ μέρους του δικαστηρίου του exequatur, αλλά και την (συγκεκαλυμμένη) révision au fond. (Α) Eπί της Czarnikow v. Roth Schmidt & Co. {[1922] 2 KB 478}, επεσημάνθη ότι η διαιτητική κρίση περί των πραγμάτων μπορεί α χωρήσει κατ’ εφαρμογήν του δικαίου ή και άνευ αυτής, οπότε ο διαιτητής κινείται extra legem, πλην όμως επιτονίσθηκε ότι επί ζητημάτων νομικού χαρακτήρος ουδείς άλλος πέραν του Δικαστηρίου δύναται να έχει τον έσχατο λόγο (εφαρμόζοντας προδήλως πολιτειακό δίκαιο)∙ κατά την προσφυή διατύπωση του Δικαστή Scrutton LJ «δεν πρέπει να υπάρξει στην Αγγλία τμήμα της Alsatia (περιοχή του Λονδίνου η οποία αποτελούσε κατά μακρά παράδοση άσυλο εκ πάσης δικαστικής διώξεως) όπου τα writs του Δικαστηρίου εν ονόματι του Βασιλέως να μην έχουν ισχύ». (Β) Επί της υποθέσεως Orión Compapañía de Seguros v. Belfort Maatschappij voor Algemene Verzekgringen {[1962] 2 Lloyd’s Rep. 257 – QBD (Comm. Ct.)}, η οποία συχνώς μνημονεύεται ως η πρώτη χρονικώς απόφαση εις ην η βρετανική δικαιοσύνη έκρινε αποφατικά περί της lex mercatoria286, είναι λίαν αληθές ότι απέφασε την κατ’ επιείκεια δικαιοδότηση εκ μέρους του διαιτητικού οργάνου (περί του προσδιορισμού ποσού αντασφαλίσεως, μετά συνεκτίμηση των συναφών εμπορικών ηθών και πρακτικών), τονίζοντας την δέσμευση του διαιτητή να κρίνει βάσει ενός συγκεκριμένου συστήματος κανόνων, ουχί δε κατ’ εφαρμογή των αρχών της επιείκειας/ευθυδικίας. (Γ) Αντιθέτως, επί της υποθέσεως Deutsche-Schachtbau-und-Tiefbohrgesellschaft v. R’as Al Khaimah Oil Company {[1990] Lloyd’s MCLQ. 278} (εν συντομία υπόθεση Rackoil), το Εφετείο απεδέχθη την ελευθερία των μερών να υπαχθούν σε διαιτησία (εν προκειμένω του Διεθν. Εμπορικού Επιμελητηρίου των Παρισίων) προκειμένου η αντιδικία τους να επιλυθεί – inter alia – δυνάμει δικαιϊκών αρχών διεθνούς προελεύσεως. Αντιθέτως, επί της Home and Overseas Insurance Co. Ltd v. Mentor Insurance Co. (UK) Ltd (in liquidation) {[1990] 1 WLR 153}, η βρετανική νομολογία πραγματοποίησε βήματα αυτοπεριορισμού, δεχόμενη ότι τα δικαστήριο δεν δύναται να αποστερήσει τα μέρη από το διαιτητικό forum και τις αρχές τις οποίες επέλεξαν να εφαρμόσει τούτο, προς επίλυση της διαφοράς τους. (Δ) Η πιο πρόσφατη νομολογία, όπως αποτυπώνεται στα εφετειακά dicta της [14-12-2007] Musawi287, αποδέχεται την δυνατότητα των μερών να εξουσιοδοτούν το διαιτητικό δικαστήριο όπως κρίνει και τάμει την διαφορά τους βάσει ανεθνικών αρχών και κανόνων, ως των ΑΔΕΣ της UNIDROIT288.

286

Cfer. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ Π. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ, Η lex mercatoria, ό.π. 199.

287

Musawi v. R. E. International (UK) Ltd., et alt. {[2007] EWHC 2981 (Ch) (*) (τ/π 29-11-2012)}.

288

Musawi v. R. E. International (UK) Ltd., et alt., loc. cit.∙ “[section 46(1)(b) of the UK 1996 Arbitration Act] allows

parties the freedom to apply a set of rules or principles which do not in themselves constitute a legal system […] such a

Μάλιστα το Δικαστήριο στην προκειμένη υπόθεση χορήγησε exequatur σε διαιτητική απόφαση εκδοθείσα εν μέρει βάσει των αρχών της lex mercatoria κι εν μέρει βάσει των αρχών της επιείκειας, δικαιοσύνης και αγαθούς προαίρεσης, όπως αυτές τίθενται εντός του Ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου (Sharia), ως τούτο έχει τύχει επεξεργασίας υπό των νομομαθών ιεροδιδασκάλων του Σιϊτικού Ισλάμ. 2. ΟΙ ΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΑΛΛΙΚΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ (Α) Στον αντίποδα, η γαλλική νομολογία εμφανίζεται πλέον κατασταλαγμένη καθ’ όσον αφορά την αναγνώριση κι εκτέλεση αποφάσεων εκδοθέντων κατ’ εφαρμογή της lex mercatoria∙ κομβική παραμένει η υπόθεση Société Fougerolles c/ Banque du Proche-Orient [C. de Cass. 9-12-1981] (σύναψη συμβάσεως παροχής υπηρεσιών εκ μέρους της Τράπεζας, προκειμένου η Fougerolles να ολοκληρώσει την ανέγερση νοσοκομείου στην Δαμασκό, υπό την μορφή της “turnkey contract”/ «με το κλειδί στο χέρι»∙ η εγκυρότητα της επιδίκου ρητώς εξαρτήθηκε εξ ορισμένων συμβατικών εργασιών οι οποίες εξετελέσθησαν σε χρόνο μεταγενέστερο της παράδοσης του νοσοκομείου, οπότε η Fougerolles αρνήθηκε να καταβάλει αμοιβή στην Τράπεζα, διατεινόμενη ότι η συμφωνία κατέστη άκυρη)∙ η διαφορά επελύθη με υπαγωγή στην διαιτησία του ΔΕΕ (εφ’ ης το συνυποσχετικό εξουσιοδοτούσε τους διαιτητές να ανεύρουν το προσήκον εφαρμοστέο δίκαιο)∙ η δε απόφαση εξεδόθη κατ’ εφαρμογήν γενικών αρχών του Ενοχικού Δικαίου, των εφαρμοζομένων στο διεθνές εμπόριο, ήταν δε καταδικαστική για την εταιρία Fougerolles. Εν συνεχεία επιδιώχθηκε η εκτέλεση της αποφάσεως στην Γαλλία∙ το exequatur χορηγήθηκε υπό του Προέδρου των Πρωτοδικών (αρμοδίου οργάνου κατά την γαλλική νομοθεσία)∙ την απόφασή του ανέκοψε η Fougerolles προτείνοντας μεταξύ άλλων ότι κρίνοντας βάσει αορίστων αρχών το διαιτητικό δικαστήριο υπερέβη την εξουσία του, το δε πρωτοδικείο απέρριψε εν όλω τους ισχυρισμούς της ανακόπτουσας∙ μετά έφεση της ηττηθείσας στην επί της ανακοπής δίκη, το Εφετείο των Παρισίων επεκύρωσε την πρωτόδικη, δεχόμενο ότι ως «γενικές αρχές των ενοχών, κρατούσες στο διεθνές εμπόριο» νοούνται συναλλακτικά ήθη και πρακτικές κοινές για το σύνολο των συναλλασσομένων, των οποίων την ταυτότητα το διαιτητικό όργανο απλώς δεν εξειδίκευσε, αλλά προδήλως έλαβε υπ’ όψη εφαρμόζοντας τον κανόνα, συμφώνως προς ον «εάν λόγω καταγγελίας η σύμβαση δεν εκτελεσθεί εν όλω, η οφειλόμενη αμοιβή προσδιορίζεται βάσει των εργασιών που έχουν περατωθεί, εκτιμωμένης της αναλογίας τούτων προς το σύνολο των εκτελεστέων τοιαύτων»∙ επί της αναιρέσεως της Fougerolles το Ακυρωτικό έκρινε – ομοίως – θεωρώντας ότι οι διαιτητές εξουσιοδοτήθηκαν να ανεύρουν το προσήκων δίκαιο κι αυτό απλώς έπραξαν. Επί της υποθέσεως αυτής είναι πρόδηλο ότι η γαλλική νομολογία το μεν επιβεβαίωσε την πάγια πρακτική του περιορισμού της αναδίκασης στην ουσία, αφ’ ετέρου αναγνώρισε το επιτρεπτό την εκτέλεσης διαιτητικών αποφάσεων εκδοθεισών κατ’ εφαρμογήν κανόνων ανεθνικού χαρακτήρα, συναγομένων εκ της διεθνούς εμπορικής πρακτικής. (Β) Αξιομνημόνευτη είναι και η υπόθεση Pabalk Ticaret / Ugilor (Norsolor) στις αρχές της δεκαετίας του 1980∙ αρχικώς μεταξύ των δύο τουρκικών εταιριών συνήφθη σύμβαση εμπορικής αντιπροσώπευσης αφορούσα την διεξαγωγή πωλήσεως προϊόντων της δευτέρας εκ μέρους της πρώτης στην τουρκική αγορά∙ εν συνεχεία η συνεργασία δεν εξελίχθηκε ομαλώς, η δε Norsolor κατήγγειλε την σύμβαση και αρνήθηκε την καταβολή προμήθειας∙ η αντισυμβαλλόμενη κατέφυγε στην διαιτησία του ΔΕΕ∙ η διαιτητική απόφαση καταδίκασε την Norsolor σε πληρωμή ποσού ₣ 800.000, ερείδοντας μεταξύ άλλων την υποχρέωσή της αυτή, ένεκα της διαπιστούμενης δυσχέρειας επιλογής ενός τινός εθνικού δικαίου (π.χ. γαλλικού ή τουρκικού) επί της lex mercatoria, δη δε της αρχής της καλής πίστεως η οποία πρέπει να κυριαρχεί τόσο κατά την συνομολόγηση όσο και κατά την εκτέλεση της σύμβασης. Στην ένδικο διαδικασία η οποία κατήρχθη τόσο ενώπιον των γαλλικών όσο κι ενώπιον των αυστριακών δικαστηρίων εν τέλει η Pabalk δικαιώθηκε ∙ ενδιαφέρον δε παρουσιάζει εν πρώτοις η πρωτόδικη γαλλική απόφαση, η οποία δέχεται την εξουσία των διαιτητών να εφαρμόσουν την lex mercatoria, καθώς ο Κανονισμός Διαιτησίας του ΔΕΕ (§13) επιτρέπει την εφαρμογή των κανόνων των choice may include a non-national set of legal principles (such as the 1994 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) or, more broadly, general principles of commercial law or the lex mercatoria […]”.

καθιερωμένων εκ της συναλλακτικής πρακτικής του διεθνούς εμπορίου, εν δευτέροις δε εκείνη του αυστριακού Ακυρωτικού η οποία απεδέχθη ότι διά της εφαρμογής της lex mercatoria και της αρχής της καλής πίστεως ως εγγενούς κανόνος του Ιδιωτικού Δικαίου, με αποτέλεσμα να μην συντρέχει εν προκειμένω amiable composition και εντεύθεν υπέρβαση εξουσίας του κρίναντος οργάνου. (Γ) Τέλος, επί της υποθέσεως Primary Coal Inc. c/ Compania Valenciana de Cemento Portland του 1989∙ εκ διαιτησίας του ΔΕΕ εξεδόθη απόφαση (εις βάρος της Valenciana) κατ’ εφαρμογή της lex mercatoria και δη των αρχών της καλής πίστεως και του pacta sunt servanda, της οποίας σκοπήθηκε εκτέλεση εντός του γαλλικού forum∙ τόσο το πρωτοβάθμιο δικαστήριο όσο και το Εφετείο αλλά και το ίδιο το Ακυρωτικό απέρριψαν τα ένδικα βοηθήματα της ηττηθείσας∙ ειδικώς το Ακυρωτικό επεσήμανε ότι ο διαιτητής κρίνας βάσει των αρχών και κανόνων των συναγομένων εκ της συναλλακτικής πρακτικής και της διεθνούς διαιτησίας, καθ’ ο μέτρο τούτες επιβεβαιώνονται από τις επιμέρους εθνικές νομολογίες έκρινε κατ’ εφαρμογήν κανόνων δικαίου και δεν υπερέβη την δικαιοδοτική του αποστολή. Αντίστοιχα η ιταλική νομολογία είναι επίσης δεκτική στην αναγνώριση κι εκτέλεση αποφάσεων εκδοθεισών κατ’ εφαρμογή της lex mercatoria [Ditta Fratelli Damiano c/ August Töpfer, C. di Cass. 722/18-2-1982]∙ ομοίως και τα γερμανικά δικαστήρια της ουσίας [Εφετείο Φρανκφούρτης, 26 Οκτωβρίου 1983]. 3. Η ΣΤΑΣΗ ΤΩΝ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ Η ελληνική νομολογία σποραδικά ασχολήθηκε με το ζήτημα των ανεθνικών κανόνων∙ όταν μεν καλείται να τους εφαρμόσει ευθέως ελέγχει εάν τούτο είναι συγγνωστό βάσει της lex causae, όπως προκύπτει εκ των κ. σ. του forum, οσάκις δε σκοπείται η αναγνώριση κι εκτέλεση η ακολουθούμενη διαδικασία είναι κατά κανόνα η ίδια (έλεγχος lec causae)289, εν εξαιρέσει της ΕφΑθ. 4356/1989290, όπου θεωρείται ότι η επιλογή των μερών μέσω της διαιτητικής ρήτρας ορισμένου οργάνου (Διαιτητικού Σώματος της FOSFA - Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) και η επιλογή ορισμένου πάγιου συμβατικού τύπου της αυτής διεθνούς ειδικής οργάνωσης εξαρκεί για να θεωρηθεί ότι τα μέρη επέλεξαν και τους ομοιόμορφους κανόνες αυτής. 4. Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΔΣ ΤΗΣ Ν. ΥΟΡΚΗΣ ΤΗΣ 10ΗΣ ΙΟΥΝΙΟΥ 1958 Η ΔΣ Ν. Υόρκης (1958) περί αναγνωρίσεως κι εκτελέσεως αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, Αρθρ. V (ΝΔ 4220/1961) η οποία από της ενάρξεως της ισχύος του Ν. 2735/1999 [Αρθρ. 36] εφαρμόζεται εκ των ελληνικών δικαστηρίων επί πάσης αλλοδαπής διαιτητικής αποφάσεως, ης ζητείται η αναγνώριση/εκτέλεση εν Ελλάδι, ανεξαρτήτως του εάν εξεδόθη σε χώρα η οποία δεσμεύεται εκ της ως άνω ΔΣ ή όχι, δεν συμβάλλει ιδιαίτερα στην σχετική προβληματική∙ εναπόκειται εν τέλει στην εθνική νομολογία να διαγνώσει εάν η εφαρμογή ανεθνικών κανόνων προσβάλει την δημόσια τάξη αυτής ή εάν εφαρμόζοντας το διαιτητικό όργανο παρόμοιους κανόνες υπερέβη την εξουσία του. Εκείνο το οποίο θα μπορούσε να συναχθεί (ως γενική παρατήρηση) είναι ότι στην συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεων τα πολιτειακά δικαστήρια αποφεύγουν την αναδίκαση κι εν γένει την υπεισέλευση σε ζητήματα της υποθέσεως, ελέγχοντας μόνον τα όσα το εθνικό δίκαιο [κατά κανόνα η ΔΣ της Ν. Υόρκης] αξιοί από σκοπιάς προεχόντως τύπου και εξωτερικής/αντικειμενικής νομιμότητος∙ ακόμη και το πάλαι ποτέ προπύργιο της révision au fond, ήτοι το ΗΒ, έχει ήδη παρελθούσης της πρώτης δεκαετίας του 21ου αιώνα μεταβάλλει άρδην την νομολογιακή του προσέγγιση καθ’ όσον αφορά διαιτητικές αποφάσεις ερειδόμενες επί α-κρατικών κανόνων.

VII. ΕΠΙΛΟΓΟΣ

289

Φερ’ ειπείν ΕφΠειρ. 475/2005 ΕΝΔ 2005.323.

290

Διαιτ. 1992. 1116.

Εν πάση περιπτώσει, οσάκις τα μέρη είτε κατ’ εκλογήν απλώς και μόνον διαιτητικού forum (του οποίου οι διαδικαστική κανόνες επιτρέπουν την εφαρμογή κανόνων της lex mercatoria, όπως του ΔΕΕ) είτε μετά συνομολόγηση ευθέως συναφούς ρήτρας, επιλέγουν την εφαρμογή ορισμένων αρχών και κανόνων για την διευθέτηση των μεταξύ τους διαφορών, είναι μόνον εύλογο και προσήκον (ασχέτως των δικονομικών μεθοδεύσεων στις οποίες ο ηττηθείς υποδύεται κατά το στάδιο της αναγνώρισης και κυρίως της εκτέλεσης της απόφασης) η βούλησή τους αυτή να γίνεται σεβαστή κι ενώπιον των πολιτειακών αρχών∙ εξ άλλου καθ’ ο μέτρο η lex mercatoria αποδίδει την κοινή συνισταμένη των δικαίων των περισσοτέρων πολιτειών (μέσω αρχών όπως της καλής πίστεως, της τηρήσεως των συμπεφωνημένων και της υποχρεώσεως επανορθώσεως δι’ επαχθείσα ζημία) παραμένει εν πολλοίς δικαιωμένη (έστω σιωπηρώς) όχι μόνον ενώπιον ανεθνικών διαιτητικών οργάνων, αλλά έτι περισσότερο καιo foro domestico.

H μοιραία θέση των ”υπερχρεωμένων” . . . γράφει ο Κωνσταντίνος Γώγος Παρά το γεγονός πως εκατοντάδες άρθρα έχουν γραφτεί από έγκριτους νομικούς πάνω στο συγκεκριμένο θέμα, αξίζει να αναφερθεί “σε απλά ελληνικά” η δυσχερής και άδικη θέση στην οποία βρίσκεται ο αιτών – υπερχρεωμένος διάδικος κατά την ακροαματική διαδικασία στην δίκη, όταν πλέον μετά από 2-3 χρόνια φτάνει ενώπιον του δικαστή όχι εν τέλει για να διακανονίσει τα χρέη του αλλά αντιθέτως για να απολογηθεί για το που ξόδεψε όσα δανείστηκε. Είναι απίστευτη η πίεση και η φορτικότητα των ερωτήσεων των συνηγόρων των τραπεζών κατά την εξέταση του στο ακροατήριο και δη σε περιπτώσεις όπου ο δικαστής δεν προστατεύει τον αιτούντα με αποτέλεσμα να καταλήγουμε σε σκηνικό το οποίο θα προσπαθήσω να αφηγηθώ στο συγκεκριμένο άρθρο το οποίο διαδραματίστηκε ενώπιόν μου σε ειρηνοδικείο της επαρχίας. Συγκεκριμένα, η αιτούσα είχε δάνεια σε 6 τράπεζες τα οποία πήρε αρχικώς μαζί με τον σύζυγο ο οποίος εν τέλει την εγκατέλειψε. Άνεργη αυτή, εν συνεχεία αναγκάστηκε να δανειστεί για να μπορέσει να καλύψει τις ανάγκες του ανήλικού της τέκνου και την αποπληρωμή των ληξιπρόθεσμων πλέον δόσεων των δανείων που της άφησε “δώρο” ο πρώην σύζυγος. Και βρίσκεται πλέον στο ακροατήριο με 6 λυσσασμένους δικηγόρους των τραπεζών οι οποίοι ξαφνικά προσπαθούν να αποδείξουν ότι όχι μόνο ευθύνεται που ο σύζυγος την εγκατέλειψε, αλλά ευθύνεται και για τα δάνεια καθώς πολύ απλά ξόδεψε “πολλά” για να συντηρήσει το ανήλικό της τέκνο. Η αιτούσα ξέσπασε σε κλάματα και δεν βρέθηκε κανείς εκεί να την προστατεύσει. Συνήγορο δεν είχε καθώς όπως είπαμε τα λεφτά που είχε δανειστεί τα είχε “ξοδέψει” και δεν υπήρχε κανείς να της πει πως η απόφαση δεν βγαίνει καν την ίδια μέρα. Με αποτέλεσμα κλαμένη να περιμένει έξω από την αίθουσα αναμένοντας την απόφαση για το αν θα χάσει το σπίτι της ή όχι. Αναρωτιέμαι επομένως και πραγματικά δεν μπορώ να συνειδητοποιήσω που βρίσκεται η προστατευτική διάταξη στον συγκεκριμένο νόμο. Πως θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ο νόμος θετικός για τον υπερχρεωμένο αιτούντα όταν δεν προβλέπεται ούτε καν ο διορισμός συνηγόρου από το κράτος για να εξασφαλιστεί με αυτόν τον τρόπο η ελάχιστη έννομη προστασία; Πως είναι δυνατόν να επιτρέπει ο νόμος την εξέταση του αιτούντος από το σύνολο των δικηγόρων των αντιδίκων τραπεζών; Δεν αρκεί η εξέταση έστω από έναν από αυτούς; Δεν αρκούν οι έγγραφες ενστάσεις που έχουν την δυνατότητα να καταθέσουν; Πως είναι δυνατόν ο νόμος να μην προβλέπει την προστασία του αιτούντος μέσω ενημέρωσης του για τα δικονομικά του δικαιώματα, ίσως με την σύσταση μία επιτροπής ενημέρωσης των πολιτών μέσω ΚΕΠ.

Εν τέλει, προστασία έχει ακόμα και στον νόμο για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά μόνο όποιος έχει την οικονομική δυνατότητα για να πληρώσει για δικηγόρο;;; Μόνο εγώ βλέπω την τραγική ειρωνεία;!!

Αφιέρωμα-Φάκελος Ιράκ,10 χρόνια μετά γράφει η Αλεξία Σιδέρη 20 Μαρτίου 2013.Η Κύπρος, η υποτίμηση της ευρωζώνης συλήβδην, μα και η σύμφυτη ανησυχία για το οικονομικό μέλλον του Νότου μονοπωλούν το ενδιαφέρον των συζητήσεων. Δέκα χρόνια πριν όμως, η επιχείρηση ''Σόκ & Δέος'' θα προκαλούσε τη μεγαλύτερη-έως σήμερα τουλάχιστον- συζήτηση σε νομικό επίπεδο. Ποια τα όρια της τρομοκρατίας; Ποια τα όρια της προστασίας ; Ποια η σχέση των κρατών σε διεθνές επίπεδο; Πλέον, και οι τελευταίοι στρατιώτες έχουν επαναπατρισθεί με μυριάδες πληγών ωστόσο. Ας απολαύουμε μία σύντομη ανασκόπηση. Η αρχή Πριν κληθούμε να αναλύσουμε το νομικό σκέλος, αξίζει να κατανοήσουμε και το κοινωνικοπολιτικό πλαίσιο. Το Ιράκ, αν και δημοκρατικό, έχει ταλανιστεί από δικτατορίες και αιματηρές επαναστάσεις .Κυριότερη θεωρείται αυτή του Σαντάμ Χουσείν, ο οποίος προκάλεσε ισχυρό τριγμό στο διπλωματικό προφίλ της χώρας με την εφαρμοσθείσα πολιτική του. Εντύπωση προκαλεί το σύντομο μεταξύ των πεπραγμένων του. Το 1979,θα κηρύξει πόλεμο με το γειτονικό Ιράν. Αυτός, θα λήξει το 1988 κατόπιν πολλών προσπαθειών και πλήθους ειρηνευτικών σχεδίων του ΟΗΕ. Δύο μόλις χρόνια αργότερα ,στις 2 Αυγούστου 1990 θα εισβάλλει στο Κουβέιτ. Αυτός ο πόλεμος ,θα γίνει γνωστός με πολλά ονόματα. Το κυριότερο θα παραμείνει ''Ο Πόλεμος του Κόλπου'' .Παρά τις σχετικές δριμείες διεθνείς κυρώσεις, το Ιράκ δεν υποχώρησε παρακινώντας έμμεσα την Επιτροπή Αμυντικού Σχεδιασμού του ΝΑΤΟ να αποφασίσει την ενεργό συμμετοχή της Συμμαχίας στην κρίση του Περσικού Κόλπου ενώ, λίγες μέρες μετά, το αμερικανικό Κογκρέσο εξουσιοδότησε τον πρόεδρο Μπους να κάνει χρήση στρατιωτικής βίας. Όλες οι ειρηνευτικές προσπάθειες κατέρρευσαν. Πρόκειται για έναν από τους πιο αιματηρούς πολέμους, ιδίως αν αναλογιστούμε τη μικρή χρονική του διάρκεια και τις απώλειες που προκλήθηκαν, τόσο σε έμψυχο όσο και υλικό δυναμικό. Για την ευρύτερη παρουσίαση της υπόθεσης ,αναφέρουμε ότι στις 17 Ιανουαρίου 1991 πραγματοποιήθηκε αιφνιδιαστική αεροπορική επίθεση με αλλεπάλληλους βομβαρδισμούς της πρωτεύουσας, Βαγδάτης. Το Ιράκ επεχείρησε αντεπίθεση με πυραύλους "Σκουντ", που τους εκτόξευε κυρίως ενάντια στη Σαουδική Αραβία και το Ισραήλ, προσπαθώντας να κλιμακώσει τη σύγκρουση εμπλέκοντας τοιουτοτρόπως και το Ισραήλ. Ανατινάχθηκαν περισσότερες από 500 πετρελαιοπηγές στο Κουβέιτ & πολλές χώρες της Ανατολής ενεπλάκησαν εκούσια ή ακούσια. Εν τέλει, επικράτησε ειρηνευτικό σχέδιο, αλλά επεβλήθησαν δρακόντειες ποινές στο Ιράκ. Μερικές από τις δηλώσεις ηγετών εκείνη την ημέρα. ΕΣΣΔ. Πρόεδρος Γκορπματσόφ.' 'Οι εχθροπραξίες προκλήθηκαν από την άρνηση της Ιρακινής ηγεσίας να συμμορφωθεί με το αίτημα της διεθνούς κοινότητας να αποσύρει τα ιρακινά στρατεύματα από το Κουβέιτ'' Γερμανία. Καγκελάριος Χέλμουτ Κόλ. ''Υποστηρίζουμε τις ενέργειες της πολυεθνικής δύναμης, αλλά δεν πρόκειται να σταλούν Γερμανοί στρατιώτες ,στον Κόλπο''. Ποιά η θέση της Ελλάδας αυτήν την περίοδο; Η κυβέρνηση Μητσοτάκη ,έχει συμμετάσχει στην αποστολή παρά τις έντονες αντιδράσεις της αντιπολίτευσης. Στείλαμε μία φρεγάτα, τη ''Λήμνο '',προοριζόμενη να παράξει προστασία σε φιλικά ή συμμαχικά πλοία, πολεμικά ή εμπορικά μέσα στην περιοχή της Ερυθράς Θάλασσας .Το συνολικό πλήρωμα μας ήταν 200 άτομα. Οι επίσημες προσδοκίες της ελληνικής πλευράς συνοψίζονταν στην προάσπιση των εθνικών συμφερόντων, υπακοή στην απόφαση του

ΝΑΤΟ και ενδόμυχη ελπίδα ότι θα λαμβάναμε υποστήριξη στο Κυπριακό ζήτημα .Ο τότε αρχηγός της αξιωματικής αντιπολίτευσης, Παπανδρέου ζητούσε σε όλους τους τόνους ''την υποστήριξη της πρωτοβουλίας Μιτεράν''( ειρηνευτικό σχέδιο). Η απάντηση του κυβερνητικού εκπροσώπου ανέφερε μεταξύ άλλων ότι ''η συμμετοχή στην πολυεθνική δύναμη δεν αντίκειται, αλλά, αντίθετα ενισχύει την προσπάθεια για παγκόσμια ειρήνη και διεθνή νομιμότητα.'' Μικρή μεν βοήθεια ,έντονα σχολιασθείσα δε.. Ποια η τιμωρία του Ιράκ; Ένα ψήφισμα του ΟΗΕ μας εξηγεί. Επιβολή εμπάργκο και πολεμικές αποζημιώσεις. Με τον όρο αυτό, αναφερόμαστε στην ανοικοδόμηση και την αποκατάσταση των πληγεισών περιοχών και την αποζημίωση των πληγέντων πολιτών μετά από τον τερματισμό της έκρυθμης κατάστασης. Το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ εξέδωσε το Ψήφισμα 687/1991, του οποίου το Άρθρο 18 προέβλεπε τη δημιουργία Επιτροπής Αποζημιώσεων με χρηματοδότηση από το Ιράκ («United Nations Compensation Commission»). Το Άρθρο 16 του Ψηφίσματος 687/1991 προέβλεπε ότι το Ιράκ είχε την ευθύνη της καταβολής αποζημιώσεων στα επηρεαζόμενα κράτη, πρόσωπα και εταιρείες, για όλες τις ζημιές και τις απώλειες εξαιτίας της «παράνομης εισβολής και κατοχής» που διενήργησε («Iraq is liable under international law for any direct loss, damage, including environmental damage and the depletion of natural resources, or injury to foreign Governments, nationals and corporations, as a result of Iraq's unlawful invasion and occupation of Kuwait»). Στα πλαίσια της διαδικασίας αποζημιώσεων προβλέπονταν έξι κατηγορίες αποζημιώσεων, μεταξύ των οποίων οι κατηγορίες Δ και Ε (Category Ε and D) που προέβλεπαν καταβολή αποζημιώσεων για απώλεια περιουσιών, για την απώλεια χρήσης περιουσιών και για διαφυγόντα κέρδη εξαιτίας της απώλειας χρήσης περιουσιών (D: “the loss of personal property; the loss of real property; the loss of income and business-related losses”, E: “construction or other contract losses; losses from the non-payment for goods or services; losses relating to the destruction or seizure of business assets; loss of profits”). Το υπ’ αριθ. 687/1991 ψήφισμα του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ : http://www.fas.org/news/un/iraq/sres/sres0687.htm Σχετικά έγγραφα, υποβοηθητικά της μελέτης μας. 1.Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου σχετικά με το Ιράκ. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+MOTION+B5-20030075+0+DOC+XML+V0//EL 2.Ψηφίσματα του Συμβουλίου Ασφαλείας του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών καθ'όλη τη διάρκεια της σύρραξης. http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/10/IMG/NR057510.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/11/IMG/NR057511.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/12/IMG/NR057512.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/14/IMG/NR057514.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/15/IMG/NR057515.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/16/IMG/NR057516.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/17/IMG/NR057517.pdf?OpenElement

http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/19/IMG/NR057519.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/20/IMG/NR057520.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/575/21/IMG/NR057521.pdf?OpenElement Πρόκειται για τις αποφάσεις που εξεδώθηκαν κατά τη διάρκεια των εχθροπραξιών. Εντυπωσιάζει τόσο το πλήθος, όσο και η ''εκτελεστότητα'' αυτών. Δεν είναι απορίας άξιο γιατί το διεθνές κατακρίνεται ως μη εφαρμοστέος κλάδος δικαίου από μεγάλη μερίδα του νομικού κόσμου .Βέβαια, η γλώσσα των ψηφισμάτων θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί έως και ήπια δεδομένης της έντασης που επικρατούσε. Ας εμβαθύνουμε .Νομικά μιλώντας πρόκειται για επέμβαση ενός κράτους (Ιράκ) στο εσωτερικό ενός άλλου (Κουβέιτ) με αποτέλεσμα η διεθνής κοινότητα να κληθεί να επέμβει. Είδαμε ότι αρχικά προσπάθησαν να εξαντλήσουν όλα τα ειρηνικά μέσα επίλυσης διαφορών (συζητήσεις ,διαπραγματεύσεις ,σχέδια ειρήνης ) και κατόπιν πολλαπλών ψηφισμάτων του Συμβουλίου Ασφαλείας πραγματοποιήθηκε η ένοπλη επέμβαση. Γνωρίζοντας ότι το Σ.Α αντλεί τις αρμοδιότητες του από τον Χάρτη και ως εκ τούτου επέχει ισοδύναμα της Γενικής Συνέλευσης. Οι αποφάσεις του θεωρούνται δεσμευτικές. Δυστυχώς η θεωρία όπως και το πρόσφατο παράδειγμα μας, αποδεικνύουν πως πρόκειται για επιπλήξεις με ισχυρό ηθικό κύρος άλλα όχι ουσιαστική ισχύ. Οι διεθνείς σχέσεις συνεπώς θα υπερισχύουν του διεθνούς δικαίου, παρά τις ελπίδες των μελετητών. Εν προκειμένω, τα ψηφίσματα αυτά αποτελούν συστάσεις προς το Ιρακ. Τί ισχύει όμως για μία σύσταση; Έχει ή μη δεσμευτική ισχύ σε υπερεθνικούς οργανισμούς όπου οι αποφάσεις και οι κανονισμοί διατρέχουν την όλη διαδικασία ;Η θεωρία μας απαντάει πως όχι. Η αρωγή της πρακτικής αποκαλύπτει το απαραίτητο νομιμοποιητικό πέπλο που απεκδύει τις χώρες από τους τυχόν ενδοιασμούς τους. Ανάλογη περίπτωση έχουμε με το ΣΑ το 1950 όπου κάλεσε όλα τα κράτη να διευκολύνουν τις προσπάθειες των ΗΠΑ στην Κορέα .Λίγο αργότερα, υπήρξε επέμβαση της Αμερικής στην περιοχή. Το επόμενο ερώτημα που ο σκεπτόμενος μελετητής θα κληθεί να λύσει σχετίζεται με τον στρατό των Ηνωμένων Εθνών και αν αυτός είναι το ΝΑΤΟ. Το ΝΑΤΟ τέθηκε σε ισχύ στις 24 Αυγούστου 1949.Η ιδρυτική του Συνθήκη, αποτελεί πλαίσιο συνεργασίας των κρατών μελών κυρίως στον στρατιωτικό τομέα μα και στον πολιτικό ,οικονομικό επίσης. Στο πρώτο από τα 14 άρθρα της Συνθήκης ,τα κράτη αναλαμβάνουν την ειρηνική επίλυση κάθε διαφοράς ενώ υπόσχονται να αποτρέψουν κάθε κίνδυνο που θα απειλήσει τη διεθνή ασφάλεια. Έχοντας ως εκ τούτου πρωταρχικό σκοπό την αποτροπή κάθε επίθεσης και σε περίπτωση γενομένης, την αποκατάσταση της εδαφικής ακεραιότητας αυτής ,προϋποθέτει την ύπαρξη επαρκών δυνάμεων έτοιμων να υπερασπιστούν την περιοχή του Βορείου Ατλαντικού ανά πάσα ώρα και στιγμή .Κατά τα οριζόμενα του άρθρου 5 ''τα μέλη συμφωνούν ότι μία ένοπλη επίθεση ενός ή περισσοτέρων κρατών στην Ευρώπη ή στη Βόρειο Αμερική, θα θεωρηθεί επίθεση κατά όλων των κρατών του Συμφώνου''. Κοινή αντιμετώπιση του κινδύνου, όπως προκύπτει από το συλλογικό δικαίωμα αμύνης σύμφωνα με τις επιταγές του άρθρου 51 του ΚΧΟΗΕ . Πρέπει να τονίσουμε ότι με κανέναν απολύτως τρόπο η άσκηση του δικαιώματος αυτού δε θίγει την πρωταρχική αρμοδιότητα που παραμένει στο Συμβούλιο Ασφαλείας (εξ' όυ και η μεγάλη δυσκολία αναθεώρησης του Χάρτη )για ζητήματα σχετικά με τη διατήρηση της ειρήνης. Το άρθρο 5 καθιστά σαφές ότι η οποιαδήποτε κίνηση του ΝΑΤΟ πρέπει να έχει εγκριθεί από το ΣΑ πρώτα και να επεμβαίνει μόνο όταν έχουν εξαντληθεί όλες οι προηγούμενες λύσεις.. Η ιστορία βέβαια, παρουσιάζει

πολλές φορές εκ των υστέρων νομιμοποίηση μιας επέμβασης.. Τελικά ,στο διεθνές προσκήνιο αδυνατούμε να επιτύχουμε συμφωνίες κατά πως φαίνεται.. Όσον αφορά τις πράξεις του Συμβουλίου με δεσμευτικό χαρακτήρα υψηλής ακτινοβολίας αφορούν ως επί το πλείστον τις διακρατικές σχέσεις ,δεν μπορούν όμως να διατηρήσουν το πλέγμα του εσωτερικού δικαίου πολλώ δε μάλλον να υπαχθούν σε αυτό. Πρέπει να ενταχθούν και στο εσωτερικό δίκαιο για να δεσμεύουν και τους υπηκόους κρατών -μελών. Για τη χώρα μας ο νόμος αυτός είναι ο 92/1967.Τοιουτοτρόπως δεσμεύεται η κάθε χώρα για την εφαρμογή των αποφάσεων. Έτσι, υιοθετήσαμε το ψήφισμα που επέβαλλε κυρώσεις στο Ιράκ. Βλέπουμε ότι πρέπει να υπάρχει ισχυρή εσωτερική θέληση για να εφαρμοσθεί επιταγή διεθνούς χαρακτήρα ,ειδάλλως πολύ εύκολα θα μετατραπεί σε ευχολόγιο. Το Ιράκ, τιμωρήθηκε υπό το ευρύ πλέγμα της ''διεθνούς ευθύνης'' .Ποιες όμως οι βασικές αυτής πτυχές; Δύο κυρίως θεωρητικά ρεύματα ,επιγραμματικά . Πρόκειται για παράνομες ενέργειες απέναντι στους υπηκόους ξένων κρατών, επιθετικές ενέργειες και παράνομη χρήση βίας, δραστηριότητες του κράτους που επειδή έχουν επεκταθεί σε πολλούς τομείς τα τελευταία χρόνια και ως εκ τούτου το κράτος υποχρεούται να αποκαταστήσει τυχόν προσκληθείσες ζημιές. Στα παραπάνω, να προσθέσουμε την παράνομη συμπεριφορά ενός κράτους σε άλλο, παράνομη συμπεριφορά από κράτος σε υπηκόους του, από το κράτος στην ανθρωπότητα .Για να συμβούν όλα αυτά, χρειάζονται και κάποιες, μη σωρευτικές προϋποθέσεις .Αυτές είναι :η παραβίαση διεθνούς δικαίου, παραβίαση από υποκείμενο του διεθνούς δικαίου ή από άμεσο αποδέκτη των κανόνων του διεθνούς δικαίου, ζημία που να προκύπτει από την πιο πάνω σύμβαση. Ο ΟΗΕ, θεώρησε ότι η επιβολή εμπάργκο ήταν μία επαρκής τιμωρία. Και με αυτόν τον τρόπο, ολοκληρώνουμε το πρώτο σκέλος της διαδρομής μας. Επόμενη στάση, η Αμερική το 2001. 11/9.Ημέρα ορόσημο για πολλούς λόγους. Τραγική επέτειος ,κομβικό σημείο για την εξέλιξη του διεθνούς δικαίου. Σε τέσσερα πολιτικά αεροσκάφη πραγματοποιήθηκε αεροπειρατεία, τα τρία εκ των οποίων προσέκρουσαν στους Διδύμους Πύργους του Παγκόσμιου Κέντρου Εμπορίου & το Πεντάγωνο υπό τις οδηγίες των αεροπειρατών. Η κατάρρευση επήλθε λίγη ώρα αργότερα προκαλώντας χιλιάδες απώλειες: Εν συνόλω, 2973 άνθρωποι έχασαν την ζωή τους και 24 μένουν αγνοούμενοι . Ορισμένα από τα αποτελέσματα, ήταν η αντίδραση των ΗΠΑ και συμμάχων τους, προκαλώντας ή επισπεύδοντας την εισβολή αμερικανικών δυνάμεων στο Αφγανιστάν και στο Ιράκ. Επίσης εκατοντάδες ύποπτοι για τρομοκρατικές ενέργειες να έχουν συλληφθεί και να κρατηθεί με ή χωρίς κατηγορίες και δικαστική κάλυψη. Είναι γεγονός ότι, η κυβέρνηση του Τζωρτζ Μπους του νεώτερου, εγκάλεσε το Ιράκ για κατοχή όπλων μαζικής καταστροφής .Μετά από σχετικό τελεσίγραφο του ΣΑ στο Ιράκ, το τελευταίο δέχθηκε επιτροπή ειδικών στα εδάφη του . Η εν λόγω επιτροπή,UNMOVIC(United Nations Monitoring ,Verification & Inspection Commission) δε διεπίστωσε την ύπαρξη πυρηνικών όπλων. Ακολουθεί η πρόσφατη αναφορά της επιτροπής όπου γίνεται λόγος για τη γενικότερη επικρατούσα κατάσταση στην περιοχή http://www.un.org/depts/unmovic/new/documents/quarterly_reports/s-2007-314.pdf Αυτό δεν εμπόδισε τη διεξαγωγή της επιχείρησης ΄΄Σοκ & Δέος'' η οποία, αποπερατώθηκε σχετικά πρόσφατα. Στο μεσοδιάστημα νομικός κόσμος έχει κληθεί να αναθεωρήσει τις έννοιες της επέμβασης ,έχει διλημματιστεί υπέρ του δέοντος για την ευθύνη προστασίας και έχει συνειδητοποιήσει την ανάγκη ισχυρότερης θεμελίωσης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων παγκοσμίως.

Στις 15 Δεκεμβρίου του 2011, υπεστάλη για τελευταία φορά η αμερικανική στρατιωτική σημαία στη Βαγδάτη, σηματοδοτώντας την επίσημη λήξη των στρατιωτικών επιχειρήσεων των ΗΠΑ στο Ιράκ. Αυτός ο πόλεμος κόστισε τη ζωή σε 100.000 ιρακινούς και 4.500 αμερικανούς, ενώ το οικονομικό κόστος του, ξεπέρασε το τρις. δολάρια για τις ΗΠΑ. Σήμερα ,το Ιράκ προσπαθεί να χαράξει τη δική του πορεία .Στους δρόμους που άλλοτε κυριαρχούσαν οι ελεύθεροι σκοπευτές ,η ζωή προσπαθεί να συνεχιστεί ομαλά .Σημάδια ανάκαμψης αλλά και υψηλής διαφθοράς καθώς οι περισσότεροι κάτοικοι οπλοφορούν ,μην πιστεύοντας ότι η κρατική ασφάλεια θα αποδειχθεί επαρκής. Η εικόνα αυτή ,προσφέρει και ένα αμύθητης αξίας δίδαγμα σε εμάς τους δυτικούς. Η Δύση ,δε μπορεί να εισβάλλει στο Ιράκ και να το αναδιαμορφώσει σύμφωνα με τις φιλοδοξίες της», λέει στο «Βήμα» ο Τζούλιεν Μπαρνς-Ντέισι από το European Council on Foreign Relations του Λονδίνου. «Οι ΗΠΑ είχαν ελάχιστη γνώση για τον ιρακινό λαό και την ιρακινή κοινωνία και αυτό δημιούργησε τα προβλήματα. Το μάθημα που πρέπει να πάρει η Δύση είναι ότι δεν μπορεί να πλάθει κράτη». «Σε πολλά κράτη της περιοχής, το χάος και η βία που επικράτησαν στο Ιράκ λειτούργησαν έτσι ώστε να ξεσηκωθεί ο λαός εναντίον τους. Το Ιράκ έδειξε ότι η αναταραχή ήταν ένα πολύ μεγάλο τίμημα», συνεχίζει ο κ. Μπαρνς-Ντέισι. «Αντίθετα, το μοντέλο της Τυνησίας είναι εκείνο που λειτούργησε σαν έμπνευση για την Αραβική Άνοιξη. Ο λαός της Τυνησίας τα κατάφερε με τις δικές του δυνάμεις και όχι με την βοήθεια εξωτερικών δυνάμεων». Σύμφωνα με το Rusi, βρετανικό think tank που ειδικεύεται σε θέματα άμυνας και ασφάλειας, το 2013 αναμένεται «έτος ενδημικής αστάθειας στο Ιράκ». Η Ελλάδα και στο δεύτερο στάδιο της εισβολής κλήθηκε να διαδραματίσει καίριο ρόλο από την προεδρία της Ευρωπαϊκής Ένωσης αυτή τη φορά (κυβέρνηση Σημίτη) Στην προηγούμενη περίπτωση, είχαμε την έγκριση του ΣΑ. Τί συμβαίνει όμως όταν πραγματοποιείται επέμβαση χωρίς την ''επικύρωση'' του; Επιστρατεύονται τα ΜΜΕ προκειμένου να μεταστρέψουν τις μάζες; Κατά το ψήφισμα 1483 δεν παρήχθη καμία απαραίτητη προστασία κατά τα οριζόμενα από τις συνθήκες της Γενεύης, της Χάγης ή το Καταστατικό του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου. Οι σχετικοί με τη χρήση βίας κανόνες ή αλλιώς το jus ad bellum και το δίκαιο των εχθροπραξιών ή jus in bello, παραβιάστηκαν ποικιλοτρόπως. Αναλυτικότερα: Σύμφωνα με τα άρθρα 1 & 2 του ΚΧΟΗΕ ,ο κύριος σκοπός του Οργανισμού δεν είναι άλλος από τη διατήρηση της παγκόσμιας ειρήνης για να μη χρειαστεί να βιώσουν οι επόμενες γενιές τις τραγωδίες του παρελθόντος. Όλα τα κράτη οφείλουν να μάχονται για την ειρηνική επίλυση των διαφορών τους. Μέχρι και το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης θεώρησε ότι αυτή η τόσο επιτακτική και θεωρητική συνάμα ανάγκη έχει καταστεί ξεκάθαρη σε όλα τα κράτη .Στη υπόθεση Νικαράγουα κατά ΗΠΑ, διαβάζουμε ότι ''demonstrates that the States represented in the General Assembly regard the exception to the prohibition of the use of force constituted by the right of individual or collective self-defence as already a matter of customary international law.'' Μοναδική εξαίρεση όπου επιτρέπεται η χρήση βίας θεωρείται η εξάντληση όλων των παραπάνω μέτρων .Πρόκειται για συνδυασμό των άρθρων 42 και 51 του 7ου Κεφ. του ΚΧΟΗΕ. Υπόθεση που αξίζει να μελετηθεί και δεν είναι δυνατόν να αναλυθεί στα πλαίσια του παρόντος είναι η Carolain-> The Caroline (exchange of diplomatic notes between Great Britain and the United States, 1842) Mία δύναμη κατοχής έχει και ορισμένες υποχρέωσεις όμως. Στο ψήφισμα 1483,διαβάζουμε'' Calls upon all concerned to comply fully with their obligations under international law including in particular the Geneva Conventions of 1949 and the Hague

Regulations of 1907;'' που σε απλή μετάφραση σημαίνει ότι το Ιράκ μπορεί να κατελήφθη, αλλά οφείλει να συνεχίσει την έως τότε λειτουργία του απλώς αυτή θα τελείται από τις δυνάμεις κατοχής, ΗΠΑ και Ηνωμένο Βασίλειο. Άρα, υπέχουν ευθύνη για οτιδήποτε συμβαίνει. Δέσμευση από τόσες συμβάσεις και όμως δεν τηρήθηκε. Η κρατούσα άποψη της επιστήμης έχει καταρρίψει όλα τα επιχειρήματα υπέρ της επέμβασης. Δεν υπήρξε διαπιστωμένη κατοχή όπλων μαζικής καταστροφής ,δεν τέθηκε ζήτημα ανθρωπιστικού δικαίου (εάν ήταν έτσι ,θα έπρεπε να επεμβαίνουμε συνεχώς στα εσωτερικά άλλων κρατών .Εξ' άλλου, και μη δημοκρατικά καθεστώτα γίνονται δεκτά από τη διεθνή κοινότητα εφόσον δεν επηρεάζουν τη διεθνή ειρήνη και ασφάλεια .Παράδειγμα ο Καντάφι και η ομαλότατη συνεργασία -κυρίως σε εμπορικό τομέα-με τη Δύση .) Τέλος ,δεν έδωσε το έναυσμα για την Αραβική Άνοιξη όπως θέλησε κάποτε να τονίσει το επιτελείο της Κυβέρνησης Μπους. Παραμένουν κάποια αναπάντητα ερωτήματα. Τελικά, πώς θα αντιλαμβανόμαστε τις αποφάσεις του ΣΑ; Θα πρέπει να τροποποιούμε συνεχώς το διεθνές δίκαιο για να εξυπηρετεί τα εκάστοτε πολιτικά συμφέροντα; Ακόμη και σήμερα η φράση του τότε Βρετανού πρωθυπουργού, Μπλαίρ, όταν το νομικό του συμβούλιο δεν κατόρθωσε να βρει επιτυχημένη νομική αιτιολόγηση προκαλεί ταραχή ''f the war really was illegal then international law was the problem, not the war.''Τί πρέπει να κάνουμε τελικά; Κατηγοριοποίηση των πολέμων, ή επαναχαρακτηρισμό τους; Επιτακτική παραμένει η ανάγκη εξεύρεσης αναλογίας ενημέρωσης/πρόσβασης σε πληροφορίες & νομιμότητας, ιδίως σε γεγονότα διεθνούς εμβέλειας. Συνεχίζοντας τα ερωτήματα ποια είναι σήμερα η υφή της κυρίαρχης ισότητας;(sovereign equality) Αναγνωρισμένη ποικιλοτρόπως, αλλά εφαρμόζεται; Σε μία κεφαλαιώδους σημασίας υπόθεση,The Antelope, Chief Justice Marshall of the US Supreme Court remarked that ‘[n]o principle of general law is more universally acknowledged than the perfect equality of nations’.Εν έτη 1885.Τί ισχύει δυστυχώς σήμερα; Μπορούμε να επεκτείνουμε και άλλο τη συζήτηση προσπαθώντας να αναλύσουμε την ευθύνη προστασίας .Η προβληματική μας θα ξεκινήσει από την υπαγωγή αρχικά. Δίκαιο του πολέμου, ανθρωπιστική επιταγή ,ή απλή υποχρέωση; Οι θεωρητικοί του διεθνούς δικαίου έχουν δομήσει πλήρως το σκεπτικό που πρέπει να ακολουθήσουμε και εμείς. Ευθύνη προστασίας μα και ευθύνη αποκατάστασης των ζημιών. Ο τρώσας και ιάσεται δηλαδή. Προσωπικά ,σαν σήμερα ένα συμπέρασμα θα ήθελα να κρατήσω: το διεθνές δίκαιο αποτελεί πολύ μικρό σκέλος των διεθνών σχέσεων .Για τη διεθνή ευρυθμία μας όμως ,πρέπει να το τηρούμε .Αποτελεί το ηθικό κώδωνα του κινδύνου για πολλές πράξεις των κρατών ωστόσο η παραμόρφωση του για την ικανοποίηση ιδιοτελών συμφερόντων θα λάβει τέλος μόνο όταν τα υποκείμενα του αναγνωρίσουν την αξία των αρχών που το διέπουν. Επιλογικά, «η θεώρηση ότι είχαμε το δικαίωμα να απομακρύνουμε για προληπτικούς λόγους όποια κυβέρνηση δεν μας άρεσε, έγινε το δόγμα Μπους, με τη μόνη διαφορά ότι εκτεινόταν σε ολόκληρο τον κόσμο. Το μόνο που χρειαζόταν κατά τον Μπους ήταν τα αμερικανικά πυρά, η αμερικανική αποφασιστικότητα και ένας συνασπισμός προθύμων», ο Μπάρακ Ομπάμα το 2007 στο βιβλίο του ''Τολμώ να ελπίζω'' καλύπτει το πολιτικό σκέλος. Όσον αφορά το νομικό; Μία λέξη του νομοθέτη αρκεί για να ''γκρεμίσει'' βιβλιοθήκες .Μπορούν να είναι πολιτικής φιλοσοφίας;

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΠΙΚΑΙΡΟΤΗΤΑΣ

Δικηγόροι διώκονται επειδή… κινητοποιήθηκαν Σύμφωνα με το άρθρο 197 του Ποινικού Κώδικα όποιος χωρίς να διαταράξει την κοινή ειρήνη εμποδίζει αυθαίρετα τις συνεδριάσεις υπηρεσιακού συλλόγου συγκροτημένου σύμφωνα με το νόμο για διεξαγωγή δημόσιων υποθέσεων ή πολιτικού κόμματος που λειτουργεί νόμιμα ή σωματείου αναγνωρισμένου σύμφωνα με το νόμο ή των αρχών τους ή των αρχών και συμβουλίων κάποιου καθιδρύματος ή τις διαταράσσει σοβαρά με διέγερση θορύβου ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. Η παρ.2 του άρθρου 197 ΠΚ απειλή με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών εφόσον η πράξη τελέστηκε και αφορά συνεδρίαση δικαστηρίου. Η διάταξη αυτή προβλέπει δύο σωρευτικώς τελούμενα εγκλήματα, αφ` ενός την αυθαίρετη παρεμπόδιση της συνεδριάσεως του δικαστηρίου και αφ` ετέρου τη διατάραξη αυτής, κάθε ένα δε από αυτά μπορεί να τελεσθεί με τη διέγερση θορύβου ή αταξίας ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Η παρεμπόδιση τελείται όταν δεν κατέστη από την ενέργεια του υπαιτίου εφικτή η έναρξη ή η εξακολούθηση της συνεδριάσεως, με αποτέλεσμα να ματαιωθεί, η διατάραξη δε όταν δυσχεραίνεται η κανονική διεξαγωγή της αρξαμένης ήδη συνεδριάσεως ή διακόπτεται αυτή. Για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της διαταράξεως των συνεδριάσεων, πρέπει η παρεμπόδιση ή διατάραξη να γίνεται αυθαίρετα, δηλαδή χωρίς δικαίωμα του ενεργούντος. Υποκειμενικά» απαιτείται δόλος που συνίσταται στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών, τα οποία απαρτίζουν την έννοια της πιο πάνω πράξεως αρκεί δε και ενδεχόμενος δόλος (ΑΠ 1108/2007 ΠΛογ 2007, 750). Περαιτέρω ο δόλος που απαιτείται για την πλήρωση της υποκειμενικής υποστάσεως των βαρυνουσών τους ως άνω κατηγορουμένους αξιοποίνων πράξεων, υποδηλώνει μια κατ` αρχήν αντίπαλη (εχθρική) Βουλητική στάση του προσώπου απέναντι στα έννομα αγαθά και στο δίκαιο που τα προστατεύει, η οποία επισύρει μια κατ` αρχήν τυπική αποδοκιμασία.Όπως σημειώθηκε και παραπάνω το έγκλημα αυτό είναι σωρευτικά μικτό, αφού οι πλείονες τρόποι τέλεσης αυτού δεν μπορούν να εναλλαχθούν, ενώ είναι και ουσιαστικό αφού για την τελείωση της νομοτυπικής του μορφής απαιτείται να επέλθεισυγκεκριμένο αποτέλεσμα, δηλ. παρακώλυση ή παρεμπόδιση της συνεδρίασης συλλόγου ή δικαστηρίου (Κονταξής, ΕρμΠΚ, άρθ. 197, σελ. 979, Παπαδογιάννης, ΕρμΠΚ, σελ. 630-31). «Διπλωματικό επεισόδιο» μεταξύ Κίνας και Ρωσίας στο διάστημα λόγω σύγκρουσης ρωσικού δορυφόρου με διαστημικά σκουπίδια κινεζικής προέλευσης! Τα κράτη υπέχουν διεθνή ευθύνη για κάθε δραστηριότητά τους στο διάστημα. Αυτό ρητά ορίζεται στο άρθρο VI της καθεστωτικής Συνθήκης του 1967 (Outer Space Treaty -OST), σύμφωνα με το οποίο, μάλιστα, μόνο το κράτος αναγνωρίζεται ως υπεύθυνο, ακόμα κι αν πρόκειται για δραστηριότητες που αναπτύσσουν μη κρατικοί οργανισμοί, νομικά δηλαδή πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Έτσι, το ζήτημα της ευθύνης αντιμετωπίζεται στην περίπτωση που οι δραστηριότητες που διενεργούνται στο διάστημα αναπτύσσονται τόσο από κρατικές υπηρεσίες όσο και από μη κρατικούς οργανισμούς, και τούτο για να υπάρχει εξασφάλιση ότι σε κάθε περίπτωση διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του συμβατικού κειμένου. Σημειώνεται, ωστόσο, ότι στην περίπτωση των μη κρατικών οργανισμών αυτοί θα πρέπει να ενεργούν μετά από εξουσιοδότηση, και κάτω από τη συνεχή εποπτεία του κράτους. Πράγμα που σημαίνει ότι η ευθύνη του κράτους για τις δραστηριότητες των μη κρατικών οργανισμών

στον εξωατμοσφαιρικό χώρο προϋποθέτει κάποια εξάρτησή τους από αυτό. Η καθεστωτική Συνθήκη του 1967 αντιμετωπίζει και το ζήτημα της διεθνούς ευθύνης γενικότερα για ζημιές που προκαλούνται από τα εκτοξευόμενα αντικείμενα. Στο άρθρο VII της Συνθήκης αυτής, ρητά, ορίζεται ότι το κράτος που εκτοξεύει ή προκαλεί την εκτόξευση ενός αντικειμένου στο διάστημα, καθώς και κάθε κράτος που από την επικράτειά του ή από τις εγκαταστάσεις του εκτοξεύεται ένα αντικείμενο, υπέχει διεθνή ευθύνη για τυχόν ζημιές που θα προκληθούν σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, ή στα φυσικά ή νομικά πρόσωπα αυτού, από ένα τέτοιο αντικείμενο, ή από συστατικά μέρη αυτού, στη Γη, στον εναέριο χώρο ή στο διάστημα, συμπεριλαμβανόμενης της Σελήνης και των άλλων ουρανίων σωμάτων. Επίσης με την την ειδική Σύμβαση του 1972 για τη διεθνή ευθύνη ( Liability Convention) , καθιερώνεται η αρχή της απόλυτης ευθύνης του κράτους, που εκτοξεύει διαστημικό αντικείμενο, για ζημίες που προκαλούνται από το αντικείμενο αυτό στον εξωατμοσφαιρικό χώρο, στην επιφάνεια της γης, ή, ακόμα, σε αεροσκάφος που βρίσκεται σε πτήση (άρθρο II). Σε αυτή δηλαδή την περίπτωση το κράτος είναι υποχρεωμένο να καταβάλλει αποζημίωση. Αν, όμως, η ζημία προκληθεί αλλού, εκτός της επιφάνειας της γης, σε άλλο αντικείμενο που εκτοξεύθηκε στο διάστημα, τότε το κράτος που προκάλεσε τη ζημία θα ευθύνεται μόνο εφόσον έχει εμφιλοχωρήσει πταίσμα –του ιδίου ή των προσώπων για τα οποία είναι υπεύθυνο (άρθρο III). Δηλαδή στην περίπτωση σύγκρουσης μεταξύ διαστημικών αντικειμένων (των αντικειμένων δηλαδή που εκτοξεύονται στο διάστημα) εκτός της επιφάνειας της γης, οπότε η βλάβη προκαλείται σε διαστημικά αντικείμενα ή σε πρόσωπα και πράγματα πάνω σε αυτά από διαστημικά αντικείμενα που εκτοξεύονται από άλλο κράτος, το κράτος αυτό θα ευθύνεται για τις ζημίες, μόνον εφόσον αυτές οφείλονται σε πταίσμα (άρθρο III). Σε αυτή δηλαδή την περίπτωση πρόκειται για απλή ευθύνη, της οποίας η βάση –πταίσμα ή και αμέλεια– πρέπει να αποδειχθεί. Η Συνθήκη του 1967 ή Outer Space Treaty υπογράφηκε στις 27 Ιανουαρίου 1967 και άρχισε να ισχύει από τις 10 Οκτωβρίου 1967. Από την Ελλάδα κυρώθηκε με το ΝΔ 670/1970. Η Συνθήκη του 1967 είναι από τις πιο σημαντικές συνθήκες που ισχύουν για το διάστημα, διότι έθεσε τις νομικές βάσεις για τη δημιουργία και την παραπέρα ανάπτυξη και εξέλιξη του Corpus Iuris Spatialis, καθορίζοντας το γενικό νομικό και θεσμικό πλαίσιο μέσα στο οποίο τα κράτη μπορούν να αναπτύσσουν τις δραστηριότητές τους στο εξωατμοσφαιρικό διάστημα. H σύμβαση του 1972 ή Liability Convention , υπογράφηκε στις 29 Μαρτίου 1972 και άρχισε να ισχύει από την 1η Σεπτεμβρίου 1972. Από την Ελλάδα κυρώθηκε με το Ν. 563/1977. Με τη Σύμβαση αυτή, που αφορά στη διεθνή αστική ευθύνη από ζημίεςπροκαλούμενες από διαστημικά αντικείμενα, υλοποιούνται και αναπτύσσονται ταάρθρα VI, VII και XIII της Συνθήκης 1967, σχετικά με το νομικό καθεστώς της διεθνούς ευθύνης των κρατών και των διεθνών οργανισμών από τις διαστημικέςδραστηριότητες. Με τη Σύμβαση του 1972 εδραιώνονται διεθνείς κανόνες και διαδικασίες πουαφορούν στην ευθύνη των κρατών εκτόξευσης για ζημία που προκλήθηκε από ταδιαστημικά τους αντικείμενα. O Άδωνις ζητά παρέμβαση εισαγγελέα για το εξώφυλλο του Unfollow Το άρθρο 14 του Συντάγματος και το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ προστατεύουν το δικαίωμα της ελεύθερης έκφρασης. Ναι μεν η ελευθερία έκφρασης και του τύπου δεν είναι απεριόριστη και υπόκειται σε περιορισμούς αλλά αυτοί οι περιορισμοί πρέπει να ερμηνεύονται στενά. Σε περιπτώσεις διαλόγου που αφορά ζητήματα δημοσίου ενδιαφέροντος (αστυνομική βία, βασανισμοί, μέθοδοι καταστολής στην συγκεκριμένη περίπτωση) υπάρχει μικρό περιθώριο υπό το άρθρο 14 του Συντάγματος και 10 της ΕΣΔΑ για επιβολή περιορισμών στην ελευθερία

της έκφρασης. Όταν πρόκειται για περιπτώσεις δημοσίου ενδιαφέροντος ή για δημόσια πρόσωπα (π.χ. πολιτικοί) αυτοί πρέπει να ανέχονται την κριτική που ασκείται σε βάρος τους από άλλους. Το ΕυρΔΔΑ τακτικά υπογραμμίζει ότι τα όρια της αποδεκτής κριτικής όσον αφορά έναν πολιτικό είναι ευρύτερα σε σχέση με τα ισχύοντα για ένα απλό ιδιώτη, καθώς σε αντίθεση με έναν απλό ιδιώτη ο πολιτικός και όσοι ασχολούνται με ζητήματα δημοσίου ενδιαφέροντος εκτίθενται αναπόφευκτα και συνειδητά σε προσεκτικό έλεγχο των πράξεων και των έργων του, τόσο από τους δημοσιογράφους όσο και από το σύνολο των πολιτών. Ο τύπος επιτελεί ουσιαστική λειτουργία σε μια δημοκρατική κοινωνία. Το δικαστήριο χρησιμοποιεί συχνά τον όρο public watchdog / chien de garde. Αν και δεν πρέπει να ξεπερνά ορισμένα όρια, ειδικά όσον αφορά τη φήμη και τα δικαιώματα των άλλων, το καθήκον του τύπου είναι να μεταδίδει με τρόπο σύμφωνο προς τα καθήκοντα και τις ευθύνες του, πληροφορίες και ιδέες σε όλα τα ζητήματα δημοσίου ενδιαφέροντος. Στο πλαίσιο αυτό η δημοσιογραφική ελευθερία έκφρασης καλύπτει σε κάποιο βαθμό τη χρήση υπερβολής ή ακόμα και προκλητικότητας. Καθώς η σάτιρα αντλεί τα θέματα της από την επικαιρότητα, η άσκηση αυτής κατά των ενεργειών των δημοσίων προσώπων αυτών και η διατύπωση ανάλογων σχολίων είναι θεμιτή και αναγκαία ως μορφή ελέγχου των κακώς κειμένων. Η σάτιρα είναι μια μορφή καλλιτεχνικής έκφρασης και κοινωνικού σχολιασμού και με το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της υπερβολής αποσκοπεί κανονικά στο να προκαλέσει και να ξεσηκώσει απέναντι σε κακώς κείμενα. Ας μην ξεχνάμε ότι η ελευθερία έκφρασης περιλαμβάνει όχι μόνο τις πληροφορίες ή ιδέες οι οποίες γίνονται δεκτές θετικά ή θεωρούνται μη προσβλητικές ή αδιάφορες, αλλά και αυτές που θίγουν, εκπλήσσουν ή ενοχλούν. Αυτό υπαγορεύεται από τις αρχές της πολυφωνίας, της ανοχής και της ευρύτητας του πνεύματος, χωρίς τις οποίες δεν μπορεί να υπάρξει δημοκρατική κοινωνία. Αν πάμε τώρα στις δηλώσεις του Άδωνη ο οποίος ζητάει επέμβαση του εισαγγελέα: Το έγκλημα της εξύβρισης (άρθρο 361 ΠΚ : όποιος προσβάλλει την τιμή του άλλου …) σύμφωνα με το άρθρο 368,παρ.1 του ΠΚ διώκεται κατ’ έγκληση και επομένως χωρίς έγκληση εκ μέρους του θιγόμενου προσώπου ο εισαγγελέας δεν μπορεί να ξεκινήσει την ποινική δίωξη. Δεν μπορεί να τιμωρηθεί για την πράξη του άρθρου 181 ΠΚ (προσβολή συμβόλων του κράτους).. Η συγκεκριμένη διάταξη τροποποιήθηκε με ν. 2172/1993. Πριν την εν λόγω τροποποίηση είχε τίτλο ‘’Περιύβριση της αρχής και των συμβόλων’’ και με φυλάκιση μέχρι δύο ετών τιμωρούνταν όποιος δημοσίως περιύβριζε τον πρωθυπουργό της χώρας. Ακόμα και τότε όμως η παρ.3 του άρθρου 181 ΠΚ ανέφερε ότι η άσκηση κριτικής ουδέποτε συνιστά μόνη περιύβριση αρχής. Μένει να ρίξουμε μια ματιά στην αμφίβολης συνταγματικότητας διάταξη του άρθρου 184 του ΠΚ που τιμωρεί την διέγερση ή πρόκληση σε τέλεση κακουργήματος ή πλημμελήματος. Σύμφωνα με την λιγοστή νομολογία των δικαστηρίων μας για την συγκεκριμένη διάταξη (βλ. μεταξύ άλλων ΑΠ 486/1984 ) ΔΕΝ στοιχειοθετείται το έγκλημα του άρθρου 184 ΠΚ όταν η πράξη είναι ορισμένη. Αντίθετα μπορεί να στοιχειοθετείται το έγκλημα του άρθρου 186 του

ΠΚ εφόσον πρόκειται για μια ορισμένη πράξη (π.χ. ανθρωποκτονία) αλλά τα πρόσωπα στα οποία θα απευθύνεται η πρόκληση για το άρθρο 186 του ΠΚ πρέπει να είναι ατομικώς ορισμένα και δεν αρκεί η αόριστη αναφορά σε ακαθόριστο αριθμό προσώπων όπως στην συγκεκριμένη περίπτωση ενός περιοδικού με ακαθόριστο αριθμό αναγνωστων. (βλ. ΕφΑθ 5280/81) Σύλληψη ιδιοκτητριών βιβλιοπωλείου για παράνομη αναπαραγωγή - πώληση συγγραμμάτων Σύμφωνα με το άρθρο 66,παρ.1 του ν. 2121/1993 τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900 -15.000 ευρώ όποιος χωρίς δικαίωμα και κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου αυτού εγγράφει έργα ή αντίτυπα, αναπαράγει αυτά άμεσα ή έμμεσα, προσωρινά ή μόνιμα, με οποιαδήποτε μορφή, εν όλω ή εν μέρει, μεταφράζει, διασκευάζει, προσαρμόζει ή μετατρέπει αυτά, προβαίνει σε διανομή αυτών στο κοινό με πώληση ή με άλλους τρόπους ή κατέχει με σκοπό διανομής, εκμισθώνει, εκτελεί δημόσια, μεταδίδει ραδιοτηλεοπτικά κατά οποιονδήποτε τρόπο, παρουσιάζει στο κοινό έργα ή αντίτυπα με οποιονδήποτε τρόπο, εισάγει αντίτυπα του έργου που παρήχθησαν παράνομα στο εξωτερικό χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού και γενικά εκμεταλλεύεται έργα, αντίγραφα ή αντίτυπα που είναι αντικείμενο πνευματικής ιδιοκτησίας ή προσβάλλει το ηθικό δικαίωμα του πνευματικού δημιουργού να αποφασίζει για τη δημοσίευση του έργου στο κοινό, καθώς και να παρουσιάζει αυτό αναλλοίωτο χωρίς προσθήκες ή περικοπές. Η παρ. 3 του ίδιου άρθρου απειλεί με τουλάχιστον διετή φυλάκιση για τους δράστες αν το όφελος που επιδιώχθηκε ή η ζημία που απειλήθηκε από τις πράξεις αυτές είναι ιδιαίτερα μεγάλη και πρόσκαιρη κάθειρξη μέχρι 10 ετών αν ο υπαίτιος τελεί τις παραπάνω πράξεις κατ' επάγγελμα ή σε εμπορική κλίμακα ή αν οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες έγινε η πράξη μαρτυρούν ότι ο υπαίτιος είναι ιδιαίτερα επικίνδυνος για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας ή των συγγενικών δικαιωμάτων. Τα επιστημονικά συγγράμματα θεωρούνται έργα σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ.1 και 3 του ν. 2121/1993 και έτσι προστατεύονται. Ο δημιουργός του έργου έχει το ηθικό αλλά και το περιουσιακό δικαίωμα επί του έργου του (άρθρο 3 κ 4 του νόμου αντίστοιχα). Το τελευταίο αποτελεί οικονομικό αγαθό που δύναται να διαθέτει κατ` αρέσκεια και να το εκμεταλλεύεται εμπορικά είτε μόνος του είτε μεταβιβάζοντας το με σύμβαση εκμετάλλευσης σε τρίτο φυσικό ή νομικό πρόσωπο σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρ. 12 παρ. 1 Ν. 2121/1993. Ειδικότερα έχει το δικαίωμα της εγγραφής και της άμεσης ή έμμεσης, προσωρινής ή μόνιμης αναπαραγωγής των έργων του με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει. Το περιουσιακό του αυτό δικαίωμα παρέχει στον δημιουργό την εξουσία να επιτρέπει ή να ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΙ την εγγραφή ή την αναπαραγωγή του έργου του με κάθε μέσο όταν αυτό γίνεται από τρίτα πρόσωπα.Η πράξη της αναπαραγωγής του πρωτότυπου έργου με οποιαδήποτε μορφή τελείται και με τη φωτοτύπησή του σε περισσότερα αντίγραφα όπως στη περίπτωση της είδησης. Για να πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ''κλοπής'' (αν μπορεί να χαρακτηρισθεί έτσι) της πνευματικής ιδιοκτησίας απαιτείται: α) ύπαρξη πνευματικού έργου συγκεκριμένου δημιουργού β) αναπαραγωγή του έργου από το πρωτότυπο, ήτοι με οποιανδήποτε μορφή αρχική ή μεταγενέστερη, ταυτόσημο ή μη. Η αναπαραγωγή έχει την έννοια της εκ νέου παραγωγής (εμφανίσεως) επί έργου ήδη εμφναισθέντος υπό οποιανδήποτε μορφή ακόμα και μη τελική ή μη επίσημη όπως π.χ. χειρόγραφο βιβλίου . Δεν αποκλείεται βεβαίως η κατά τα άνω έννοια της αναπαραγωγής όταν αυτή συνίσταται στην αθρόα φωτοαντιγραφή τόσον εκ του πρωτοτύπου του έργου όσο και εκ φωτααντιγράφου

αυτής, χωρίς την άδεια του δημιουργού του, αφού και στην περίπτωση αυτή προσβάλλεται και πάλι το αποκλειστικό πνευματικό του δικαίωμα ή στην θέση σε κυκλοφορία του έργου ή κατοχή με σκοπό την θέση σε κυκλοφορία του έργου, η οποία πραγματούται ευθύς ως το αντικείμενο του εγκλήματος, δηλαδή το πνευματικό έργο, καθίσταται προσιτό στο κοινό, οπότε το έγκλημα θεωρείται τετελεσμένο, χωρίς βεβαίως να απαιτείται και να έχει περέλθει στα χέρια του κοινού (πρόκειται περί τυπικού εγκλήματος). Επομένως δεν επηρεάζει το αξιόποινον αν κανένα κλεψίτυπο αντίτυπο δεν πωλήθηκε. Από πλευράς υποκειμενικής υπαιτιότητας απαιτείται δόλος που ενέχει την γνώση και την θέληση των ως άνω στοιχείων από τον δράστη και την θέληση αυτού για την πραγματοποίησή τους, ενώ αρκεί και ο ενδεχόμενος δόλος. Συνελήφθη 34χρονος για παιδική πορνογραφία Σύμφωνα με το άρθρο 348Α ΠΚ που ποινικοποιεί την παιδική πορνογραφία, όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδσει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Η τέλεση των παραπάνω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή με την χρήση διαδικτύου τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών (άρθρο 348Α, παρ.2 ΠΚ). Ο νομοθέτης δίνει και ορισμό της παιδικής πορνογραφία, η οποία είναι η αναπαράσταση ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό φορέα του σώματος ή μέρος του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο. Το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας έχει και διακεκριμένη μορφη και έτσι εφόσον οι πράξεις της πρώτης και δεύτερης παραγράφου του άρθρου 348Α ΠΚ τελούνται κατ΄ επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή αν η παραγωγή του υλικού παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 15ο έτος της ηλικίας του τότε απειλείται κάθειρξη μέχρι 10 ετών. Επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών αν προκλήθηκε βαριά σωματική βλάβη από τις παραπάνω πράξεις σε ανήλικο. Στο άρθρο 348Α ΠΚ προβλέπονται περιοριστικά οι μορφές με τις οποίες μπορεί να εμφανιστεί το έγκλημα της παιδικής πορνογραφίας. Η συνδρομή περισσότερων μορφών του εγκλήματος λαμβάνεται υπόψη για επιμέτρηση της ποινής του δράστη. Ο όρος ¨παιδική πορνογραφία ¨περιλαμβάνει πορνογραφικό υλικό το οποίο περιγράφει ορατά: α) Ανήλικο ή πρόσωπο που φαίνεται να είναι ανήλικο που εμπλέκεται σε σεξουαλική συμπεριφορά και β) Πραγματικές εικόνες που παρουσιάζουν ανήλικο εμπλεκόμενο σε σεξουαλική συμπεριφορά. Με τον νόμο 3625/2007 καταργείται η φράση '' όποιος από κερδοσκοπία τελεί'' και πλέον το άρθρο αναφέρει ''όποιος με πρόθεση τελεί''. Σήμερα πλέον, δεν είναι απαραίτητη, όπως μέχρι πρόσφατα, η ύπαρξη του ανωτέρω στοιχείου για την θεμελίωση του αξιοποίνου, το οποίο, ωστόσο, οδηγεί στην βαρύτερη τιμώρηση της πράξης, σύμφωνα με την νέα παράγραφο 4της ίδιας διάταξης.

Θύελλα αντιδράσεων για την πυρηνική δοκιμή της Βόρειας Κορέας Το ζήτημα των πυρηνικών δοκιμών απασχόλησε πολλές φορές στο παρελθόν το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης. Αρχικά το 1973 η Αυστραλία και η Νέα Ζηλανδία έφεραν ενώπιον του Δ.Δ.Χ. την υπόθεση των Πυρηνικών Δοκιμών κατά της Γαλλίας με την οποία την καλούσαν να σταματήσει τις πυρηνικές δοκιμές που διεξήγαγε στην περιοχή του Νότιου Ειρηνικού ωκεανού. Σημειωτέον ότι η Γαλλία κατά το διάστημα από το 1966 έως και το 1972 διεξήγαγε πυρηνικές δοκιμές στην ατμόσφαιρα στην περιοχή του νότου Ειρηνικού και ετοίμαζε να διεξαγάγει μια ακόμα σειρά πυρηνικών δοκιμών τον Μάιο του 1973. Σε αυτή την υπόθεση, το ερώτημα που τέθηκε στο Δ.Δ.Χ. ήταν πιο περίπλοκο από το ερώτημα της υπόθεσης Trail Smelter σχετικά με την παραβίαση της κυριαρχίας ενός κράτους με την εναπόθεση στο έδαφός του ραδιενεργών αποβλήτων. Η Αυστραλία ζήτησε από το Δ.Δ.Χ. να διακηρύξει ότι η συνέχιση των πυρηνικών δοκιμών στην ατμόσφαιρα δεν ήταν σύμφωνη με τους εφαρμοστέους κανόνες του διεθνούς δικαίου και να διατάξει τη Γαλλία να σταματήσει να διεξαγάγει περαιτέρω τέτοιες δοκιμές. Συγκεκριμένα, η Αυστραλία ισχυρίστηκε ότι οι δοκιμές: α) θα παραβίαζαν το δικαίωμά της να παραμείνει ελεύθερη από πυρηνικές δοκιμές στην ατμόσφαιρα (atmospheric nuclear weapon tests) από οποιαδήποτε χώρα, β) θα επέτρεπαν τη ρίψη των ραδιενεργών αποβλήτων στο έδαφός της και στην ατμόσφαιρά της χωρίς τη συναίνεσή της και γ) θα επέτρεπε την ανάμειξη των πυρηνικών αποβλήτων με πλοία και αεροσκάφη στην ανοιχτή θάλασσα και στην υπερκείμενη ατμόσφαιρα καθώς και στη μόλυνση της ανοιχτής θάλασσας από τα πυρηνικά απόβλητα, παραβιάζοντας συνεπώς την ελευθερία της ανοιχτής θάλασσας. Η νομική βάση των ισχυρισμών της Νέας Ζηλανδίας ήταν κάπως διαφορετική καθώς ισχυρίστηκε ότι οι πυρηνικές δοκιμές της Γαλλίας παραβίαζαν κανόνες και αρχές του διεθνούς δικαίου για παρόμοιους μεν λόγους, αλλά θεμελίωσε την αίτηση της στη βάση της παραβίασης «of the rights of all members of the international community» να παραμείνουν απαλλαγμένα από πυρηνικές δοκιμές που αυξάνουν τα ραδιενεργά απόβλητα, και το δικαίωμα να προστατευθούν από «unjustifiable radioactive contamination of the terrestrial, maritime and aerial environment». Οι δύο χώρες ζήτησαν επίσης και την λήψη προσωρινών μέτρων κατά της Γαλλίας. Η Γαλλία δεν εκπροσωπήθηκε και δεν εμφανίστηκε σε κανένα σημείο της διαδικασίας. Το δικαστήριο το 1973 διέταξε προσωρινά μέτρα για την πρόληψη ανεπανόρθωτης ζημίας στην Αυστραλία και τη Νέα Ζηλανδία, «to prevent irreparable damage to Australia and New Zealand», ζητώντας από τη Γαλλία να μην πάρει καμία δράση που μπορεί να επιδείνωνε την κατάσταση ή θα έβλαπτε τα δικαιώματα των δύο χωρών μέχρι την έκδοση της οριστικής του απόφασης. Κατά παράβαση της απόφασης των προσωρινών μέτρων του Δ.Δ.Χ. η Γαλλία εκτέλεσε μια ακόμα σειρά (την έβδομη από το 1966) από πέντε πυρηνικές δοκιμές στην ατμόσφαιρα τον Ιούλιο και τον Αύγουστο του 1973. Τελικώς όμως, το Δ.Δ.Χ. δεν είχε την ευκαιρία να μπει στην ουσία της απόφασης καθώς εντωμεταξύ η Γαλλία προέβη σε μια μονομερή δήλωση ότι θα διέκοπτε τη διενέργεια των πυρηνικών δοκιμών στην ατμόσφαιρα. Το Δεκέμβριο του 1974 το Δ.Δ.Χ. αποφάνθηκε ότι η παραπάνω δήλωση από τη μεριά της Γαλλίας καθιστούσε ανώφελη την εξέλιξη της διαδικασίας, καθώς οι ισχυρισμοί της Αυστραλίας και της Νέας Ζηλανδίας δεν είχαν πλέον αντικείμενο. Αν και το Δ.Δ.Χ., όπως προαναφέρθηκε, δεν μπήκε στην ουσία των ισχυρισμών της Αυστραλίας και της Νέας Ζηλανδίας, σχετικά με τη νομιμότητα των πυρηνικών δοκιμών, ωστόσο τα

επιχειρήματα των διάδικων μερών καθώς και οι διαφορετικές γνώμες που προβλήθηκαν από τους δικαστές παρείχαν μια χρήσιμη πηγή απόδειξης αναφορικά με τις τάσεις που επικρατούσαν στο διεθνές δίκαιο εκείνη την εποχή. Η Αυστραλία επικαλέστηκε εθιμικό κανόνα διεθνούς δικαίου, που πήγαζε από το περιεχόμενο της Συνθήκης του 1963 για την Απαγόρευση των Δοκιμών, που απαγόρευε τις ατμοσφαιρικές πυρηνικές δοκιμές οι οποίες θα μπορούσαν να παραβιάσουν κάποιον κανόνα αναγκαστικού δικαίου. Ο μετέπειτα Γενικός Εισαγγελέας της Αυστραλίας R.J.Ellicott, επικαλέστηκε την ύπαρξη ενός επιτακτικού κανόνα εθιμικού διεθνούς δικαίου που απαγόρευε τις πυρηνικές δοκιμές παραπέμποντας στην αρχή 21 της Διακήρυξης της Στοκχόλμης, για την οποία σημείωσε ότι αντιπροσωπεύει την πρόοδο που έχει γίνει στο πεδίο της περιβαλλοντικής προστασίας από τη διεθνή κοινότητα. Η επόμενη απόφαση που εξέδωσε το Δ.Δ.Χ. ήταν το 1995 στην υπόθεση των Πυρηνικών Δοκιμών ΙΙ, και αφορούσε σε αίτημα της Νέας Ζηλανδίας για Επανεξέταση της υπόθεσης των πυρηνικών δοκιμών στον Ειρηνικό Ωκεανό κατά της Γαλλίας. Το 1995 το Δ.Δ.Χ. αρνήθηκε να δεχθεί το αίτημα της Νέας Ζηλανδίας, με την αιτιολογία ότι το αίτημα επανεξέτασης αφορούσε τις υπόγειες και όχι τις ατμοσφαιρικές πυρηνικές δοκιμές. Η απόφαση αυτή χαρακτηρίστηκε από τους διαφωνούντες δικαστές Weeramantry, Koroma και Palmer υπέρμετρα περιορισμένη, φορμαλιστική και ότι παρακωλύει την εξέλιξη του διεθνούς δικαίου. Σύμφωνα με τον δικαστή Weeramantry τα επιχειρήματα της Νέας Ζηλανδίας το 1973 δεν περιείχαν ρητή αναφορά σε δοκιμές στην ατμόσφαιρα, αλλά μόνο ενστάσεις για τις διάφορες μορφές μόλυνσης από ραδιενεργά απόβλητα. Το σημαντικότερο, η παραβίαση του διεθνούς δικαίου που επικαλούνταν η Νέα Ζηλανδία βασιζόταν σε αυτό καθεαυτό το γεγονός της ζημίας - τη ζημία από ραδιενεργά απόβλητα- και όχι στην αιτία της ζημίας. Εξάλλου, το 1974 οι επιστημονικές μελέτες υποστήριζαν ότι οι υπόγειες δοκιμές ήταν ασφαλείς, και συνεπώς τα επιχειρήματα της Νέας Ζηλανδίας είχαν στραφεί προς τις ατμοσφαιρικές δοκιμές, τις μόνες που κατ΄ εκείνο το χρόνο θεωρούνταν ως μη ασφαλείς για το περιβάλλον. Για το λόγο αυτό το Δ.Δ.Χ. θα όφειλε να κρατήσει και να εξετάσει την υπόθεση στην ουσία της. Πέραν αυτών, κατά το δικαστή Weeramantry πολλές σημαντικές αρχές του διεθνούς δικαίου εμπλέκονταν στη συγκεκριμένη υπόθεση, όπως η αρχή της προφύλαξης και η αρχή που αναγνωρίζει τα δικαιώματα των επερχόμενων γενεών, ως δύο ραγδαία αναπτυσσόμενες αρχές του διεθνούς περιβαλλοντικού δικαίου. Συνέπεια δε αυτής της αρχής ήταν η απαίτηση μιας μελέτης Περιβαλλοντικών Επιπτώσεων προτού μια χώρα αναλάβει δραστηριότητα που είναι πιθανό να επηρεάσει σημαντικά το περιβάλλον. Επίσης παρατήρησε πως η αρχή έχει εξελιχθεί, προκειμένου να αντιμετωπίσει τα δύσκολα θέματα απόδειξης που συνεπάγεται το γεγονός ότι οι πληροφορίες, οποίες χρειάζονται για να στηρίξουν την πρόταξη της αρχής, είναι συγκεντρωμένες τελικά στα χέρια του μέρους που προξενεί ή απειλεί να προξενήσει τη ζημία στο περιβάλλον. Κατά την 2η αρχή το περιβάλλον αντιπροσωπεύει το ζωτικό χώρο, την ποιότητα ζωής και την υγεία των ανθρώπινων όντων, συμπεριλαμβανομένων και των αγέννητων γενεών. Έτσι η προστασία του περιβάλλοντος είναι αναγκαία για χάριν της ευημερίας των επερχόμενων γενεών. Υπάρχουν αρκετές διεθνείς συμβάσεις και ψηφίσματα του ΟΗΕ που απαγορεύουν την χρήση πυρηνικών όπλων. Η πρώτη από αυτές είναι η Συνθήκη μη εκμετάλλευσης των πυρηνικών όπλων (Non-Proliferation treaty) η οποία συντάχθηκε το 1998 και έθεσε κατά

κάποιο τρόπο τους κανόνες της χρήσης της πυρηνικής ενέργειας. Βασίζεται σε 3 πυλώνες : α) μη εκμετάλλευση των πυρηνικών όπλων από τις χώρες που αναγνωρισμένα έχουν στην κατοχή τους πυρηνικά, β) ο αφοπλισμός όλων των όπλων μαζικής κατα¬στροφής από τις χώρες που δεν ανήκουν στα nuclear weapon states (NWS) και γ) το δικαίωμα «στην ειρηνική χρήση» της πυρηνικής ενέργειας από όλα τα κράτη-μέλη των Η.Ε εάν πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις. Παράλληλα με αυτή τη συνθήκη λειτουργούν και άλλες συμβάσεις και συμφωνίες των Ηνωμένων εθνών, όπως για παράδειγμα η Συνθήκη της Μόσχας της 5ης Αυγούστου 1963 που επικυρώθηκε από τις ΗΠΑ, τη Σοβιετική Ένωση και το Ηνωμένο Βασίλειο στις 10 Οκτωβρίου του 1963 και αφορά στη μερική παύση των δοκι¬μών πυρηνικών όπλων, χωρίς ωστόσο να απαγορεύει τη χρήση τους κατά τη διάρκεια του πολέμου. Άλλες συνθήκες παρόμοιες με αυτήν είναι το Πρωτόκολλο Γενεύης του 1952 που απαγορεύει τη χρήση δηλητηριωδών αερίων εν καιρώ πολέμου χωρίς όμως και πάλι να υπάρχει πρό¬βλεψη κυρώσεων για τους παραβάτες. Ο πυρηνικός πόλεμος αντίκειται επίσης και στις αρχές του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών και ειδικότερα στο άρθρο 2 το οποίο αναφέρει πως «Πάντα τα μέλη θα απέχωσιν εις τας διεθνείς αυτών σχέ¬σεις της απειλής χρήσεως βίας κατά της εδαφικής ακεραιότητας ή της πολιτικής ανεξαρτησίας οιοδήποτε κράτους…» Όμως παρά την πληθώρα των διεθνών συνθηκών υπάρχουν ορισμένα κενά στην διεθνή νομολογία τα οποία αφήνουν χώρο για χρήση όπλων μαζικής καταστροφής κάτω από ορισμένες περιστάσεις.Ένα τέτοιο παράδειγμα είναι το άρθρο 51 του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών που προβάλλει το δικαίωμα άμυνας που έχει ένα κράτος εναντίον οιουδήποτε εξωτερικού εχθρού. Πιο συγκεκριμένα, αναφέρεται στο άρθρο πως «ουδέν εκ των διαλαμβανομένων εν τω παρόντι Χάρτη θα παρεμποδίζει το φυσικό δικαίωμα της ατομικής ή συλλογικής αμύνης εις περίπτωσιν καθ’ ην μέλος τι των Ηνωμένων Εθνών υποστεί ένοπλον επίθεση…». Η διάταξη αυτή, εμμέσως πλην σαφώς, αναγνωρίζει στα κράτη το δικαίωμα άμυνας με οποιοδήποτε τρόπο όταν τα τελευταία θεωρούν ότι απειλούνται. Έτσι το επιχείρημα που προβάλλουν πολλά κράτη προκειμένου να χρησιμοποιήσουν πυρηνικά όπλα σε μια ένοπλη σύρραξη, είναι πως βρίσκονται σε άμυνα και κατά συνέπεια αυτά είναι απαραίτητα για να προασπίσουν την εδαφική τους ακεραιότητα αλλά και την ασφάλεια των πολιτών τους (επιχείρημα που χρησιμοποιούταν για χρό¬νια από τις ΗΠΑ και τη Σοβιετική Ένωση, οι οποίες για στρατιωτικούς λόγους αρνούνταν το παράνομο της κατοχής και χρήσης τους).Το ζήτημα που τίθεται με το άρθρο 51 του Χάρτη είναι πως στην περίπτωση των πυρηνικών όπλων, παρά το δικαίωμα άμυνας των κρατών παραβιάζεται «ο κανόνας της αναλογικότητας» στις ένοπλες συρράξεις, ο οποίος είναι και βασικός όσον αφορά το δίκαιο του πολέμου. Παρά, λοιπόν, την απειλή που μπορεί να υφίσταται ένα κράτος από ένα άλλο, η χρήση όπλων μαζικής καταστροφής εναντίον του επιτιθέμενου κράτους δεν πλήττει μόνο τους στρατιωτικούς στόχους του τελευταίου αλλά και τον άμαχο πληθυσμό, όπως επίσης, σε ορισμένες περιπτώσεις, και το ίδιο το αμυνόμενο κράτος. ΑΠ: Καταχρηστική η απόλυση εργαζομένου χωρίς να συνεκτιμώνται κοινωνικά και υπηρεσιακά κριτήρια Οι απολύσεις που γίνονται για οικονομοτεχνικούς λόγους ΔΕΝ θεωρούνται καταχρηστικές αφού το εργοδοτικό κίνητρο δικαιολογείται απόλυτα από το καλώς νοούμενο επαγγελματικό συμφέρον του εργοδότη. Για να μπορέσει όμως η οικονομικοτεχνική απόλυση να διατηρήσει το νόμιμο χαρακτήρα της και να μην

θεωρηθεί καταχρηστική για την επιλογή του απολυτέου μεταξύ των εργαζομένων που ανήκουν στην αυτή επαγγελματική κατηγορία και ειδικότητα, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη η αποδοτικότητα, η αρχαιότητα, η ηλικία, τα οικογενειακά βάρη, η οικονομική κατάσταση του μισθωτού, η δυνατότητα εξεύρεσης από αυτόν και άλλης εργασίας κτλπ (αντικειμενικά κριτήρια). H λήψη υπόψη των παραπάνω κριτηρίων από τον εργοδότη επιβάλλεται από το καθήκον προνοίας που τον βαρύνει σύμφωνα με τα άρθρα 651, 657, 658, 662,662,667, 200 και 281 του Αστικού Κώδικα και τις συναφείς διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας και το οποίο επιτάσσει την απόλυση εκείνων για τους οποίους το μέτρο αυτό θα είναι λιγότερο επαχθές. Τα αντικειμενικά αυτά κριτήρια για να γίνει οικονομοτεχνική απόλυση χωρίζονται σε 2 κατηγορίες : α) υπηρεσιακά και β) κοινωνικά κίνητρα. Κατά την νομολογία των δικαστηρίων της χώρας μας ο εργοδότης υποχρεούται να διατηρεί στην επιχείρηση του τους αποδοτικότερους, τους αρχαιότερους καθώς και αυτούς που έχουν περισσότερες οικονομικές και κοινωνικές υποχρεώσεις ή αυτούς που έχουν περισσότερα οικογενειακά βάρη και τους οικονομικά ασθενέστερους, όπως ακόμα αυτούς που λόγω και της ηλικίας τους δύσκολα μπορούν να βρουν εργασία σε άλλο εργοδότη. Αξίζει πάντως να σημειωθεί ότι η ιεράρχηση των κριτηρίων επιλογής αποδίδει στο στοιχείο της υπηρεσιακής απόδοσης γενικό και απόλυτο προβάδισμα υπό την έννοια ότι προϋπόθεση για τη διατήρηση στην επιχείρηση σε περίπτωση απολύσεων για οικονομικοτεχνικούς λόγους, του αρχαιότερους, μεγαλύτερου σε ηλικία και έχοντος μεγαλύτερα οικονομικά βάρη είναι η ύπαρξη ίσων όρων, δηλαδή προεχόντως ίση υπηρεσιακή/εργατική απόδοση του απολυθέντος προς την απόδοση των διατηρηθέντων . Άρα ως συμπέρασμα θα μπορούσε να λεχθεί ότι τα λεγόμενα κοινωνικά κριτήρια για την επιλογή των απολυτέων λαμβάνονται κατά το άρθρο 281 του Αστικού Κώδικα υπόψη μόνο επί περιπτώσεων εργαζομένων που εμφανίζουν την αυτή υπηρεσιακή απόδοση και δεν είναι δυνατόν να προβληθούν προς σύγκριση από εργαζόμενο που έχει παρουσιάσει χαμηλή αποδοτικότητα στην εργασία του σε σχέση με τους συγκρινόμενους. Δημοσίευση στοιχείων/ φωτογραφιών των ληστών της Κοζάνης και βασανιστήρια H δυνατότητα δημοσίευσης στοιχείων και φωτογραφιών κατηγορουμένων προβλέπεται από το άρθρο 2(β) του ν.2472/1997 που αναφέρει ότι με διάταξη του αρμόδιου εισαγγελέα επιτρέπεται η δημοσιοποίηση ονομάτων ποινικώς διωκόμενων ακόμα και χωρίς να υπάρχει δικαστική κρίση, με σκοπό την προστασία του κοινωνικού συνόλου και "προς ευχερέστερη πραγμάτωση της αξίωσης της Πολιτείας για κολασμό των παραπάνω αδικημάτων". Η διάταξη αυτή είναι πολλαπλά προβληματική καθώς : α) προσβάλλει το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου χωρίς να έχει προηγηθεί έστω και τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση δικαστηρίου, χωρίς να συνιστούν κίνδυνο για δημόσια τάξη αφού τεκμαίρονται ότι είναι αθώοι - ακόμα και αν πρόκειται για αυτόφωρο έγκλημα. Η εκτελεστική εξουσία δεν μπορεί να αποφαίνεται να ενοχή ή αθωότητα κατηγορουμένων. Αν δεν υπάρχει δικαστική απόφαση κανένας συλληφθείς δεν είναι "δράστης", "δολοφόνος", "παιδεραστής". . β) παραβιάζει το άρθρο 241 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας που επιτάσσει την μυστικότητα της ποινικής προδικασίας γ) προσβάλλει βάναυσα την προσωπικότητα του προσώπου που κατηγορείται καθώς αντίκειται στην αρχή αναλογικότητας και αναγκαιότητας η δημοσίευση των στοιχείων αυτών (εφόσον ο κολασμός είναι εφικτός με άλλα μέσα π.χ. την σύλληψη ή προσωρινή κράτηση δεν συντρέχει λόγος δημοσιοποίησης των στοιχείων αυτών) - η αρχή της

αναλογικότητας επιβάλλει όταν υπάρχει ένα ηπιότερο μέτρο για την επίτευξη ενός σκοπού (λ.χ. σύλληψη), να μην ακολουθείται και το δυσμενέστερο μέτρο (λ.χ. δημόσια διαπόμπευση). δ) επιφέρει ‘’κοινωνικό στιγματισμό’’ του κατηγορουμένου. Δίνουμε έτσι στην κοινή γνώμη η οποία δεν έχει πρόσβαση στη δικογραφία την εντύπωση ότι ο κατηγορούμενος είναι ΕΝΟΧΟΣ. Περαιτέρω τα ΜΜΕ καθώς και ιδιώτες που αναδημοσιεύουν τις φωτογραφίες και τα στοιχεία αυτά ΠΑΡΑΝΟΜΟΥΝ αφού η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα απαγορεύεται χωρίς την συγκατάθεση του φορέα/ υποκειμένου προσωπικών δεδομένων (άρθρο 5 του ν.2472/1997). H εξαίρεση του άρθρου 2(β) του ν. 2472/1997 αφορά μόνο την αστυνομία και την εισαγγελική αρχή. Στις φωτογραφίες που δημοσιεύθηκαν φαίνεται ξεκάθαρα ότι οι κατηγορούμενοι έχουν υποστεί διάφορες σωματικές κακώσεις και βασανιστήρια. Αν υπήρχε έστω και ένας σοβαρός εισαγγελέας θα είχε κινήσει κατεπείγουσα προκαταρκτική εξέταση και μετά ποινική δίωξη. Σύμφωνα με το άρθρο 36 του Κώδικα Ποινικής δικονομίας όταν δεν απαιτείται έγκληση ή αίτηση, η ποινική δίωξη κινείται αυτεπάγγελτα ύστερα από αναφορά, μήνυση ή άλλη είδηση ότι διαπράχθηκε αξιόποινη πράξη. Στην Ελλάδα του 2013 όμως ο εισαγγελέας αντί να κινήσει ποινικές διώξεις για βασανιστήρια, κατάχρηση εξουσίας και σωματικές βλάβες εκδίδει διατάξεις για να δημοσιευθούν φωτογραφίες κατηγορουμένων στις οποίες φαίνονται ξεκάθαρα οι σωματικές κακώσεις. Τα τελευταία χρόνια εμπλουτίζεται δυστυχώς με ανησυχητική συχνότητα ο αριθμός παραβιάσεων του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ (απάνθρωπη - εξευτελιστική μεταχείριση και βασανιστήρια) και των καταδικών της χώρας μας από ΕυρΔΔΑ. Κατά την διάρκεια των τελευταίων ετών η χώρα μας καταδικάστηκε στις υποθέσεις Zelilof, Galotskin, Μπέκος και Κουτρόπουλος και τέλος Alsayed Allaham από ΕυρΔΔΑ για βασανιστήρια και κακομεταχείριση συλληφθέντων και κρατουμένων από αστυνομικά όργανα. Σύμφωνα με την νομολογία του δικαστηρίου του Στρασβούργου (βλ. μεταξύ άλλων υποθέσεις Aksoy, Tekin και Salman κατά Τουρκίας) όταν πρόσωπα τελούν υπό έλεγχο ή υπό κράτηση από αστυνομικούς και φέρουν σωματικές βλάβες (μετά την απόλυση τους που δεν υπήρχαν πριν) το βάρος απόδειξης αντιστρέφεται και το κράτος (που φέρνει βέβαια και την ευθύνη για πράξεις/παραλείψεις αστυνομικών οργάνων της) φέρνει το βάρος να παράσχει ικανοποιητικές και πειστικές εξηγήσεις για τον τρόπο με τον οποίο προκλήθηκαν οι βλάβες - κακώσεις αυτές. Δυστυχώς όμως στις μέρες μας η βίαιη συμπεριφορά των φορέων της κρατικής εξουσίας αντιμετωπίζεται με υπερβολική εύνοια από την δικαστική εξουσία που φτάνει μέχρι του σημείου να αγνοούνται χωρίς καμία αιτιολογία σαφείς ενδείξεις ενοχής. Έτσι, όμως, δεν αντιμετωπίζεται ο υπαρκτός κίνδυνος αυθαιρεσιών της κρατικής εξουσίας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί το υπ’ αριθ. 1437/1997 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης που αναφέρει ότι «μπορεί το πρωί ο εγκαλών να είχε γύρω από τα μάτια του ‘μαύρους κύκλους’, αλλά αυτοί αναμφίβολα προέρχονταν από την ολονύχτια αγωνία του για τη δύσκολη κατάσταση στην οποία είχε περιέλθει και πάντως αποκλείεται να προήλθαν από επέμβαση του κατηγορουμένου αστυνομικού» Η επιβολή των βασανιστηρίων είναι χαρακτηριστικό απολυταρχικών και δεσποτικών συστημάτων, που αδιαφορούν για την ατομική ελευθερία και τα δικαιώματα του ανθρώπου και αποσκοπούν όχι στην επιβολή της δικαιοσύνης αλλά στην καταπίεση και στον εκφοβισμό των υπηκόων τους.

Πόλεμος για την επιστράτευση Σύμφωνα με το άρθρο 23, άρ.2 του Συντάγματος η απεργία αποτελεί δικαίωμα των εργαζομένων και ασκείται συλλογικά από τις νόμιμα συστημένες συνδικαλιστικές οργανώσεις για την διαφύλαξη και προαγωγή των οικονομικών και εργασιακών συμφερόντων των εργαζομένων. Το δικαίωμα προσφυγής σε απεργία των εργαζομένων/υπαλλήλων σε επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας, που η λειτουργία τους έχει ζωτική σημασία για την εξυπηρέτηση των βασικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου υπόκειται σε περιορισμούς του νόμου που τα ρυθμίζει. Ο νόμος 1264/1982 προβλέπει ειδικότερα για τις απεργίες που γίνονται σε επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας. Κατά την διάρκεια απεργιών σε επιχειρήσεις κοινής ωφέλειας οι απεργοί υποχρεούνται κατά την διάρκεια της απεργίας να καλύπτουν τις στοιχειώδεις ανάγκες του κοινωνικού συνόλου. Στο άρθρο 19, παρ.2 του ν. 1264/1982 αναφέρονται περιοριστικά ποιες επιχειρήσεις είναι δημοσίου χαρακτήρα ή κοινής ωφέλειας και η λειτουργία τους έχει ζωτική σημασία για την εξυπηρέτηση βασικών αναγκών του κοινωνικού συνόλου. Αυτές είναι οι επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις : παροχής υγειονομικών υπηρεσιών από νοσηλευτικά ιδρύματα, διυλίσεως και διανομής ύδατος, παραγωγής και διανομής ηλεκτρικού ρεύματος ή καύσιμου αερίου, τηλεπικοινωνιών, ταχυδρομείων, ραδιοφωνίας, τηλεοράσεως αλλά και ΜΕΤΑΦΟΡΑΣ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΚΑΙ ΑΓΑΘΩΝ από ξηρά, θάλασσα και αέρα. Σύμφωνα με το άρθρο 21,παρ.2 του ν. 1264 ΔΙΑΤΙΘΕΤΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΑ προσωπικό για ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΣΤΟΙΧΕΙΩΔΩΝ ΑΝΑΓΚΩΝ του κοινωνικού συνόλου κατά τη διάρκεια της απεργίας. Κατά την αντίληψη που έχει επικρατήσει η άσκηση του δικαιώματος απεργίας παρόλο που είναι δυνατόν να προκαλέσει βλάβη σε συμφέροντα αμέτοχων τρίτων και του κοινωνικού συνόλου ΔΕΝ επιτρέπεται όμως να προκαλεί βλάβη που υπερβαίνει ορισμένα όρια. Το άρθρο 22, παρ. 4 του Συντάγματος αναφέρει ότι οποιαδήποτε μορφή αναγκαστικής εργασίας απαγορεύεται. Κατ’ εξαίρεση ειδικοί νόμοι μπορούν να ρυθμίζουν τα σχετικά με την επίταξη προσωπικών υπηρεσιών σε περίπτωση πολέμου ή επιστράτευσης ή για την αντιμετώπιση αναγκών άμυνας της χώρας ή επείγουσας κοινωνικής ανάγκης από θεομηνία ή ανάγκης που μπορεί να θέσει σε κίνδυνο την δημόσια υγεία. Τέτοιος νόμος είναι το ν.δ. 17/1974 το οποίο δημιουργήθηκε αμέσως μετά την πτώση της χούντας για την αντιμετώπιση των εξαιρετικών συνθηκών της Τούρκικης εισβολής στην Κύπρο. Το άρθρο 2, παρ. 5 του ν.δ. αυτού θεωρεί ως κατάσταση ανάγκης που δικαιολογεί την πολιτική επιστράτευσητην κάθε αιφνίδια κατάσταση που προκαλείται από κάθε φύσεως ανωμαλίες που έχουν ως αποτέλεσμα την δημιουργία ή την απειλή δημιουργίας εκτεταμένων ζημιών και την παρακώλυση και τη διατάραξη της οικονομικής και κοινωνικής ζωής της χώρας. Στην περίπτωση αυτή υπάγονται και οι ανωμαλίες από την απεργία, αφού και αυτές διαταράσσουν την οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας. Το νομοθετικό διάταγμα αυτό δεν έχει καταργηθεί μέχρι σήμερα, αλλά δεν δύναται να εφαρμόζεται σε περιπτώσεις όπως τις απεργίες και αυτό γιατί εκδόθηκε υπό την ισχύον του Συντάγματος του 1952 με βάση τη Συντακτική Πράξη 1.8.1974 χωρίς να λαμβάνει υπόψη το ισχύον Σύνταγμα του 1975/1986/2001/2008 όπου απαγορεύεται η αναγκαστική εργασία άρθρο 22 και το νέο νομικό πλαίσιο της Συνθήκης της Ρώμης και της Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας που ενσωματώθηκαν στον νομικό κόσμο της Ελληνικής Δικαιοταξίας. Για παράδειγμα το ν.δ. 4221/1961 που επικύρωσε την Διεθνή Σύμβαση εργασίας 105 του 1957 στο άρθρο 1 ορίζει ότι το κράτος έχει υποχρέωση να καταργήσει την αναγκαστική ή υποχρεωτική εργασία και να μην προσφεύγει σε αυτή με

οποιαδήποτε μορφή και ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ με τη μέθοδο της επιστράτευσης και χρησιμοποίησης του εργατικού δυναμικού για σκοπούς οικονομικής ανάπτυξης ή σαν ΜΕΤΡΟ ΠΕΙΘΑΡΧΗΣΗΣ στην εργασία ή για τη ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΕ ΑΠΕΡΓΙΑ. Από τις περιπτώσεις που δικαιολογούν την κήρυξη της επίταξης, ο πόλεμος και η επιστράτευση πρέπει να εκληφθούν τόσο με νομική όσο και με την πραγματική έννοια (γενικευμένη διεξαγωγή εχθροπραξιών, έκτακτη και διευρυμένη κινητοποίηση των ενόπλων δυνάμεων). Παραπέρα, η ανάγκη της άμυνας της χώρας παραπέμπει σε μια ιδιαίτερη όξυνση των σχέσεων με ένα τρίτο κράτος, η οποία αφήνει να διαφανεί ως επικείμενος κίνδυνος εμπλοκής σε πολεμική αναμέτρηση. Η επείγουσα κοινωνική ανάγκη από θεομηνία περιλαμβάνει σοβαρές καταστροφές προερχόμενες από φυσικές αιτίες. Η ανάγκη που μπορεί να θέσει σε κίνδυνο τη δημόσια υγεία υπονοεί μεταβολές στον εξωτερικό κόσμο, οι οποίες δημιουργούν τους αιτιακούς όρους για επέλευση βλάβης με τη μορφή κυρίως της πρόκλησης, διάδοσης και μετάδοσης λοιμωδών, μολυσματικών ή μεταδοτικών νόσων. Επιπλέον η επίταξη προσωπικών υπηρεσιών (εφόσον συντρέχει μια από τις παραπάνω καταστάσεις - προϋποθέσεις) θα πρέπει να είναι μέτρο αναγκαίο και πρόσφορο στη συγκεκριμένη περίπτωση και η οποιαδήποτε ανάγκη πρέπει να μην μπορεί να αντιμετωπιστεί με ηπιότερα μέσα. Η επίταξη υπηρεσιών ως διοικητική πράξη που συνδέεται άμεσα με την άσκηση του ατομικού δικαιώματος επιβάλλοντας περιορισμούς υπάγεται τόσο σε ευθύ όσο και σε παρεμπίποντα έλεγχο της νομιμότητας της. Η παραβίαση της κατά την άσκηση του συνταγματικού δικαιώματος δεν επιφέρει κυρώσεις, εφόσον η σχετική διοικητική πράξη θεωρηθεί παράνομη (ως αντισυνταγματική) έστω και παρεμπιπτόντως. Συμπέρασμα: Η επιστράτευση/ επίταξη των απεργών σε περίοδο ειρήνης για λόγους που δεν αναφέρονται στο άρθρο 22,παρ.4 του Συντάγματος ως μέτρο πειθάρχησης στην εργασία που παρείχαν οι εργαζόμενοι πριν την απεργία είναι ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ. Η αντισυνταγματικότητα αυτή ελέγχεται από τα δικαστήρια όπως και η νομιμότητα των εκτελεστών διοικητικών πράξεων στην οποία περιλαμβάνεται και η έλλειψη αιτιολογίας αυτών. Περαιτέρω εάν κάποιος εξαναγκαστεί να εργασθεί μπορεί να ανακύψει θέμα αστικής ευθύνης του Δημοσίου σύμφωνα με το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ. Στην περίπτωση της επίταξης οι σχετικές διαφορές θεωρούνται διοικητικές και υπάγονται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Σχετική είναι η διάταξη του άρθρου 6 εδ. β του ΠΔ 361/2001 κατά το οποίο ορίζεται ότι στο Στ' τμήμα του ΣτΕ υπάγονται τα ένδικα βοηθήματα και μέσα που αφορούν διαφορές οι οποίες προκύπτουν από την εφαρμογή της νομοθεσίας για τις αναγκαστικές απαλλοτριώσεις και τις επιτάξεις ανεξάρτητα από το όργανο που τις κηρύσσει. Η κήρυξη της επίταξης γίνεται με διοικητική πράξη (μπορεί να γίνει με πρωθυπουργική απόφαση ή υπουργική απόφαση ή και με απόφαση άλλου διοικητικού οργάνου ή συνδυασμό των παραπάνω) εφόσον παρέχεται εξουσιοδότηση από τον ειδικό νόμο για τον οποίο μιλήσαμε χθες (ν.δ. 17/1974). Η διοικητική πράξη είναι ατομική πράξη γενικής εφαρμογής και αναλύεται σε τόσες ατομικές πράξεις, όσοι και οι καλούμενοι να προσφέρουν τις προσωπικές τους υπηρσίες. Ας δούμε τι λέει η νομολογία Ελληνικών δικαστηρίων για το ζήτημα της πολιτικής επιστράτευσης – επίταξης. Τα τελευταία χρόνια έγινε επανειλημμένα πολιτική επιστράτευση απεργών σε σοβαρές περιπτώσεις με επίκληση του γενικού συμφέροντος, του κινδύνου για εθνική οικονομία και κοινωνική ζωή της χώρας ή τη δημόσια υγεία ή την αποδιοργάνωση των εναέριων συγκοινωνιών. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της επιστρατεύσεως το 1986 των χειριστών και ιπτάμενων

μηχανικών της Ολυμπιακής Αεροπορίας. (ΜονΠρωτΑθ 11333/1986) . Συγκεκριμένα στις 10.06.1986 με τις υπ' αριθ. 164 και 165 αποφάσεις του Πρωθυπουργού που δημοσιεύτηκαν στο Φ.Ε.Κ. και ύστερα από την υπ΄ αριθ. 522 απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών, οι κλάδοι χειριστών και των ιπτάμενων μηχανικών κηρύχθηκαν σε κατάσταση πολιτικής κινητοποίησης για να αντιμετωπιστεί όπως αναφέρεται στις αποφάσεις αυτές η ανάγκη πρόληψης ανωμαλιών από την παρακώληση εκτελεσης των εναέριων συγκοινωνιών, πράγμα που όπως σε αυτές επισημαίνεται θα μπορούσε να θέσει σε κίνδυνο την οικονομική και κοινωνική ζωή της χώρας, να ζημιώσει το εθνικό συμφέρον, ακόμα και να θέσει σε κίνδυνο τη δημόσια υγεία και την ασφάλεια των εναέριων συγκοινωνιών. Κατά το δικαστήριο βάσει του ν.δ. 17/1974 και της ανάγκης πρόληψης ανωμαλιών υπάρχει αξίωση της αιτούσας σε βάρος των καθ' ων για αποζημίωση, η οποία προέρχεται από τη μείωση της φήμης, της αξιοπιστίας και του κύρους της εταιρίας λόγω της ματαίωσης των δρομολογίων. Μια προσεκτικότερη εξέταση όμως και ερμηνεία του άρθρου 22, παρ.4 εδ. β του Συντάγματος, του άρθρου 23, παρ.2 του Συντάγματος. της ΔΣΕ 105/1957 και του ν. 1264/1982 μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η απόφαση του πρωθυπουργού με την οποία έγινε επίταξη προσωπικών υπηρεσιών των πιλότων και των μηχανικών της Ολυμπιακής Αεροπορίας για το διάστημα που είχε κηρυχθεί από αυτούς απεργία, είναι ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ. Με τον τρόπο αυτό είχε επιδιωχθεί η νομιμοποίηση της καταστολής της απεργίας με την επίταξη των προσωπικών υπηρεσιών χάρη στην αναφορά του κινδύνου για δημόσια υγεία, ενός στοιχείου δηλαδή που κατά το Σύνταγμα καθιστά επιτρεπτή μια τέτοια επίταξη. Η σκοπιμότητα της πρωθυπουργικής απόφασης βρίσκεται στη διατάραξη της αεροπορικής συγκοινωνίας κατά την περίοδο της τουριστικής αιχμής, καθώς και στη ζημιά που θα υφίστατο η Ολυμπιακή εξαιτίας των απεργιακών αυτών κινητοποιήσεων. Το επόμενος έτος το ΣτΕ κλήθηκε να εξετάσει την ίδια ακριβώς υπόθεση και εξέδωσε τις υπ' αριθ. 2290 και 2291/1987 αποφάσεις σε Ολομέλεια. Το ΣτΕ (Συμβούλιο της Επικρατείας) έκρινε ότι νόμιμα έγινε η επιστράτευση. Αντίθετα η θεωρία σχεδόν σύσσωμη διατύπωσε έντονα την αντίθεση της και χαρακτήρισε την πολιτική επιστράτευση αντισυνταγματική λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρο 22,παρ.3 του Συντάγματος. Το ζήτημα της επίταξης παρουσιάστηκε και άλλες φορές ενώπιον του Στε (Συμβούλιο της Επικρατείας). Στην υπ' αριθ. 2960/1983 απόφαση του που αφορούσε την επίταξη των ιδιοκτητών βυτιοφόρων το δικαστήριο απέρριψε το αίτημα των ιδιοκτητών βυτιοφόρων και δικαιολόγησε την απόφαση της με την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στην ''επείγουσα κοινωνική ανάγκη λόγω θεομηνίας'' διότι εκείνη την περίοδο υπήρχε κακοκαιρία και ήδη είχαν δημιουργηθεί προβλήματα σε σχολεία, νοσοκομεία και πολυκατοικίες λόγω έλλειψης καυσίμων.Υπάρχει επίσης η υπ' αριθ. 957/1978 απόφαση της Ολομελείας του ΣτΕ που αφορούσε την επίταξη των μεταφορικών μέσων του ΕΚΤΕΛ. Η συνταγματικότητα και η νομιμότητα τέτοιων αποφάσεων όμως δεν θα κριθεί από το αν έχουν επικαλεστεί ή όχι στο κείμενο τους έναν από τους περιοριστικά αναφερόμενους λόγους επίταξης προσωπικών υπηρεσιών του άρθρου 22, παρ.4 εδ. β του Συντάγματος αλλά από το αν συντρέχει πράγματι ένας από τους λόγους αυτούς. Ως συμπέρασμα θα μπορούσε να λεχθεί ότι τα δικαστήρια παρά την αντίδραση της θεωρίας προβαίνουν συνήθως σε διασταλτική ερμηνεία των προϋποθέσεων του Συντάγματος για την επίταξη, θέτοντας ως βασικό στόχο το δημόσιο συμφέρον, παρά την αυστηρή εφαρμογή του άρθρου 22,παρ.4 του Συντάγματος.

Στον εισαγγελέα αναμένονται 45.997 ονόματα που λάμβαναν παράνομα συντάξεις Σύμφωνα με το άρθρο 386 του Ποινικού Κώδικα ''όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Εφόσον το έγκλημα αυτό της απάτης στρέφεται κατά του Δημοσίου ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου τότε υπαγόμαστε στο άρθρο 1 του ν. 1608/1950 περί καταχραστών του Δημοσίου. Στο έγκλημα της απάτης η απόκρυψη και η παρασιώπηση αληθινών γεγονότων θα πρέπει να είναι αθέμιτες, δηλαδή να γίνονται χωρίς δικαίωμα. Αν δεν είναι αθέμιτες, δεν στοιχειοθετείται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και έτσι η πράξη δεν είναι ούτε καταρχήν άδικη. Αθέμιτη είναι η παρασιώπηση και η απόκρυψη όταν υπάρχει υποχρέωση διαφώτισης απορρέουσας είτε από τον νόμο (ΑΚ 197, 288 ΚΑΙ 330) είτε από σύμβαση είτε από προηγούμενη ενέργεια του δράστη. Γίνεται δεκτό ότι οι διατάξεις των άρθρων 197, 288 και 330 του ΑΚ θεμελιώνουν ιδιαίτερη υποχρέωση προς ανακοίνωση. Στην προκειμένη περίπτωση γίνεται εμφανές ότι δεν υπάρχει μόνον αξιόποινη παράλειψη των κατηγορουμένων να ανακοινώσουν άμεσα στους καθ’ ύλη αρμοδίους υπαλλήλους του χορηγούντος σύνταξη Ελληνικού δημοσίου τον θάνατο της δικαιούχου συντάξεως στενότατης συγγενούς τους, αλλά επιπροσθέτως προβαίνουν και σε δύο ενέργειες οι οποίες αναμφισβήτητα συνιστούν την απαραίτητη από μια άποψη ‘’συγκεκριμένη προσωπική επικοινωνία μεταξύ πείθοντος και πειθομένου πριν από την αποκρυστάλλωση της σχετικής (εσφαλμένης) παράστασης ή απόφασης και άσκηση επιρροής από τον πρώτο πάνω στον δεύτερο’’. Συγκεκριμένα δεν υφίσταται μόνο μια απαθής συμπεριφορά (αδράνεια = παράλειψη) εκ μέρους των δραστών η οποία συνίσταται στη γνώση και απλή αποδοχή από αυτούς της λογιστικής μεταφοράς – καταβολής της σύνταξης της ήδη αποβιωσάσης δικαιούχου, ώστε να μην μπορεί να γίνει λόγος για συμπερασματικά συναγόμενη παράσταση και συνακόλουθα για στοιχειοθέτηση της απάτης.. Από τις παραπάνω ενέργειες συνάγεται συμπερασματικά η πεπλανημένη παράσταση του διαθέτη – ασφαλιστικού φορέα ότι πράγματι εξακολουθεί να ζει η συγκεκριμένη δικαιούχος της σύνταξης. Η κάθε νέα καταβολή της σύνταξης οφείλεται στην επιγενόμενη πεπλανημένη παράσταση του διαθέτη ότι ο δικαιούχος αυτής ζούσε κατά την ημέρα της εκάστοτε νέας μηνιαίας καταβολής.Περιεχόμενο της πλάνης κατά τη στιγμή της εκάστοτε περιουσιακής διάθεσης (μηνιαίας καταβολής της σύνταξης) δεν είναι το αρχικό υφιστάμενο περιστατικό, αλλά το περιστατικό που ο διαθέτων νομίζει ότι υφίσταται κατά τον χρόνο της περιουσιακής διάθεσης. Επομένως διατήρηση πλάνης δεν νοείται κατ’ ακριβολογία διατήρηση μιας αρχικά υφιστάμενης αμετάβλητης παράστασης, αλλά παράλειψη του δράστη να αποτρέψει ή να άρει επιγενόμενη πλάνη, η οποία συνίσταται στο ότι ο διαθέτων θεωρεί υφιστάμενη μια κατάσταση η οποία όμως στην πραγματικότητα έχει εν τω μεταξύ μεταβληθεί (ο διαθέτων αγνοεί μεταγενέστερη μεταβολής της πραγματικότητας). Αυτήν ακριβώς την πλάνη παραλείπουν οι συγκεκριμένοι δράστες να αποτρέψουν στην κρινόμενη περίπτωση και στη συνέχεια παραλείπουν να άρουν όχι βέβαια την (ανταποκρινόμενη στην αλήθεια) αρχική παράσταση του υπαλλήλου για την ύπαρξη νόμιμου δικαιούχου της καταβλητέας

σύνταξης, δεδομένου του γεγονότος ότι η πλάνη δεν είναι κάτι στατικό και αμετάβλητο αλλά μια διαρκώς ανανεούμενη παράσταση για την πραγματικότητα. Συνολικά 30,8 εκατ. ευρώ έλαβαν τα κόμματα το 2012 Η χρηματοδότηση των πολιτικών κομμάτων στην Ελληνική έννομη τάξη βασίζεται στο άρθρο 29,παρ.2 του Συντάγματος (το οποίο αναφέρει ότι τα πολιτικά κόμματα έχουν δικαίωμα σε οικονομική ενίσχυση από το κράτος για τις εκλογικές αλλά και τις λειτουργικές τους δαπάνες όπως ο νόμος ορίζει) και στους νόμους 1443/1984, 2429/1996 και τέλος 3023/2002 που εκδόθηκαν κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 29,παρ.2 του Συντάγματος. Σύμφωνα με το ν. 3023/2002 η κρατική αυτή χρηματοδότηση προς τα κόμματα δεν υπόκειται σε φόρο (άρθρο 1,παρ.6 του ν. 3023/2002). Η χρηματοδότηση των κομμάτων από το κράτος διακρίνεται σε τακτική και εκλογική. Η τακτική χρηματοδότηση χορηγείται κάθε έτος και ανέρχεται σε ποσοστό ένα κόμμα μηδέν τοις χιλίοις των τακτικών εσόδων του κρατικού προϋπολογισμού του αντίστοιχου οικονομικού έτους ενώ η εκλογική χρηματοδότηση χορηγείται όταν διεξάγονται γενικές βουλευτικές εκλογές και ανέρχεται σε ποσοστό μέχρι μηδέν κόμμα είκοσι δύο τοις χιλίοις των τακτικών εσόδων του οικονομικού έτους διεξαγωγής των εκλογών. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ίδιου νόμου δικαιούχοι της χρηματοδότησης αυτής είναι: κόμματα και συνασπισμοί που εκπροσωπούνται στη Βουλή, κόμματα και συνασπισμοί από τους οποίους έχουν εκλεγεί αντιπρόσωποι στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και τέλος κόμματα/ συνασπισμοί οι οποίοι στις τελευταίες βουλευτικές εκλογές είχαν καταρτίσει πλήρεις συνδυασμούς στο εβδομήντα τοις εκατό τουλάχιστον των εκλογικών περιφερειών της χώρας μας και συγκέντρωσαν 1,5 % του συνόλου έγκυρων ψηφοδελτίων της επικράτειας. Το άρθρο 3 ορίζει την κατανομή της χρηματοδότησης μεταξύ των κομμάτων. Το άρθρο 7 του ν. 3023/2002 απαγορεύει την χρηματοδότηση η οποία γίνεται από φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν Ελληνική ιθαγένεια, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, τους ΟΤΑ κάθε βαθμού και τέλος φυσικά πρόσωπα τα οποία είναι ιδιοκτήτες ή εκδότες ημερησίων ή περιοδικών εντύπων πανελλήνιας ή τοπικής κυκλοφορίας ή είναι ιδιοκτήτες ραδιοφωνικών / τηλεοπτικών εν γένει σταθμών (για ευνόητους λόγους). Σε περίπτωση χρηματοδότησης κατά παραβίαση του νόμου οι παραβάτες τιμωρούνται με φυλάκιση έως δύο έτη και χρηματική ποινή τουλάχιστον 30.000 ευρώ. Το ίδιο ισχύει και για τους υπεύθυνους των κομμάτων που καίτοι γνώριζαν αποδέχθηκαν χρηματοδότηση ή παροχή. Αποζημίωση 800.000 ευρώ σε γυναίκα που μολύνθηκε από τον ιό του AIDS, λόγω μετάγγισης Σε παρόμοιες περιπτώσεις γεννάται ευθύνη του Δημοσίου σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ). Ο ιατρός οφείλει, σύμφωνα με τον ιατρικό κώδικα, να ασκεί ευσυνειδήτως το επάγγελμά του σύμφωνα προς τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης. Ανακύπτει ευθύνη του νοσοκομείου να αποκαταστήσει τη βλάβη αποζημίωση, ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη των συγγενών σε περίπτωση θανάτου) την οποία υπέστησαν ο ασθενής ή οι γονείς και οι αδελφοί ασθενούς που μολύνθηκε/απεβίωσε συνεπεία παραλείψεων οφειλομένων νομίμων ενεργειών που απορρέουν από την οργάνωση και τη λειτουργία του. Για τη θεμελίωση της ευθύνης απαιτείται να υπάρχει παράνομη πράξη ή παράλειψη των οργάνων τους και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράνομης πράξης

ή παράλειψης και της επελθούσας ζημίας (μη έλεγχος ή πλημμελής έλεγχος του αίματος που χορηγείται για μετάγγιση εν προκειμένω). Βλ. σχετικά τις αποφάσεις ΔΕΦΠειρ 1048/1994, ΣτΕ 2463/1998, ΔΕΦΑθ 160/2001, ΣτΕ 3457/2003 και ΔΕΦΑθ 88/2007. Τουρκία: Η πρώτη δικαστική απόφαση σε βάρος μελών της KCK Σύμφωνα με το άρθρο 1 του αντιτρομοκρατικού νόμου της Τουρκίας (ν. 3713/1991) : η τρομοκρατία είναι κάθε πράξη η οποία διαπράττεται από ένα ή περισσότερα άτομα που ανήκουν σε μια οργάνωση με στόχο την αλλαγή των χαρακτηριστικών του πολιτεύματος όπως αναφέρονται στο Σύνταγμα, του πολιτικού, νομικού, κοινωνικού, κοσμικού και οικονομικού συστήματος και η οποία προσβάλλει την αδιαίρετη ενότητα του κράτους, της επικράτειας και του έθνους με οποιαδήποτε μέθοδο πίεσης, άσκησης δύναμης και βίας, τρομοκράτησης, εκφοβισμού, καταπίεσης ή απειλής. Με τον ευρύ αυτό ορισμό της έννοιας της τρομοκρατίας, ο αντιτρομοκρατικός νόμος εφαρμόστηκε πολλές φορές για να κρατηθούν υποτιθέμενοι τρομοκράτες και άλλοι με την κατηγορία ότι οι πράξεις τους, τα λόγια τους ή οι ιδέες τους συνιστούσαν διάδοση αποσχιστικής προπαγάνδας. Το άρθρο 8 του νόμου αναφέρεται στην προπαγάνδα κατά του αδιαίρετου του κράτους και εφαρμόζεται για την άσκηση ποινικής δίωξης και τη φυλάκιση όσων εκφράζουν τη γνώμη τους με ειρηνικά μέσα. Το άρθρο αυτό έχει εφαρμοσθεί για δίωξη συγγραφέων, δημοσιογράφων, πολιτικών και διανοουμένων. Σύμφωνα με το άρθρο 8 απαγορεύονται η έγγραφη και η προφορική προπαγάνδα και οι συγκεντρώσεις, οι συναντήσεις και οι διαδηλώσεις που συνιστούν προσβολή της αδιαίρετης ενότητας του κράτους, της Τουρκικής Δημοκρατίας, της επικράτειας της και του έθνους. Ο νόμος 3713/1991 ψηφίστηκε στις 12 Απριλίου του 1991. Στόχος του νομοθέτη, ιδιαίτερα με το άρθρο 8 του νόμου αυτού υπήρξε η εξάλειψη των οργανώσεων που ''επιχειρούν να αλλάξουν τα βασικά στοιχεία του δημοκρατικού πολιτεύματος όπως αυτά ορίζονται από το Σύνταγμα''. Ο τρόπος με τον οποίο εφαρμόστηκε και συνεχίζεται να εφαρμόζεται υποδηλώνει την πρόθεση των εκάστοτε κυβερνήσεων να ελέγχουν οποιαδήποτε οργάνωση με ανατρεπτικό ή επαναστατικό χαρακτήρα με αντιδημοκρατικές μεθόδους. Μία περίπτωση που ξεσήκωσε θύελλα αντιδράσεων εκ μέρους της διεθνούς κοινότητας, της Διεθνούς Αμνηστίας, ακόμα και Τούρκων βουλευτών, υπήρξε η καταδίκη του πρώην Δημάρχου της πόλης Diyarbakir στις 13 Μαΐου 1994. Ο Mehdi Zana καταδικάστηκε σε τέσσερα χρόνια φυλάκισης εξαιτίας της άσκησης του δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης. Η μαρτυρία του στην Υποεπιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου τον Οκτώβριο του 1993 του κόστισε την ελευθερία του για μία ακόμη φορά. Υπήρξε κατάδικος συνείδησης για δέκα περίπου χρόνια.

ΕΠΙΚΑΙΡΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

ΤρΣυμβΑΠ (Δ’Τμ) 227/2012 Ειδικό τέλος ακινήτων μέσω λογαριασμών ΔΕΗ -. Αναστολή της εκτέλεσης της υπ’ αριθ. 1101/2012 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος της που η εναγόμενη ΔΕΗ ΑΕ υποχρεώνεται να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης και να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος της ηλεκτροδότησης, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό. Κρίθηκε ότι θα προκύψει κίνδυνος βλάβης για το Ελληνικό Δημόσιο και την ΔΕΗ ΑΕ, η αποκατάσταση της οποίας δεν θα είναι ευχερής. Δεν ζητήθηκε η αναστολή της διάταξης του διατακτικού της εν λόγω απόφασης περί απαγόρευσης διακοπής της παροχής ρεύματος στους καταναλωτές. ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ (Δ' Τμήμα ως Συμβούλιο ) ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Παναγιώτη Ρουμπή , Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (λόγω κωλύματος του Αντιπροέδρου και του αρχαιοτέρου του Αρεοπαγίτη), Δημητρούλα Υφαντή και Γεώργιο Σακκά - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. Συνήλθε στο Κατάστημά του, στις 18 Δεκεμβρίου 2012, με την παρουσία και της Γραμματέως Mάρθας Σαμαρτζή, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ : A' ΑΙΤΗΣΗ Του αιτούντος: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος εδρεύει στην Αθήνα, το οποίο εκπροσώπησαν ο Θόδωρος Ψυχογυιός, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους και ο Μιχαήλ Καρατσιώλης, Δικαστικός Αντιπρόσωπος ΝΣΚ. Των καθ' ων η αίτηση: Α. 1) Δευτεροβάθμιου Καταναλωτικού Σωματείου με την επωνυμία «ΓΕΝΙΚΗ ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ ΙΝΚΑ (ΓΟΚΕ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 2) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ), που εδρεύει στα Χανιά Κρήτης και εκπροσωπείται νόμιμα, που δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. 3) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑΣ, που εδρεύει στο Αγρίνιο και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 4) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ (ΔΙ. ΚΑ. Π)», που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 5) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ», που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. Β. Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ Α. Ε.» (ΔΕΗ Α.Ε.), η οποία εδρεύει στην Αθήνα και

εκπροσωπείται νόμιμα, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Συνοδινό. Γ .1) Γ. Κ., κατοίκου Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως με την ιδιότητα του ως δικηγόρος και μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Ιωάννη Φιλιώτη. 2) Ένωσης προσώπων με την επωνυμία «Ελληνικό Κίνημα Άμεσης Δημοκρατίας», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από το νόμιμο εκπρόσωπό της … που παρίσταται αυτοπροσώπως με την ιδιότητά του ως δικηγόρος. Β' ΑΙΤΗΣΗ Της αιτούσας: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ Α. Ε.» (ΔΕΗ Α. Ε.), η οποία εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Συνοδινό. Των καθ' ων η αίτηση: Α. 1) Δευτεροβάθμιου Καταναλωτικού Σωματείου με την επωνυμία «ΓΕΝΙΚΗ ΣΥΝΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ ΙΝΚΑ (ΓΟΚΕ), που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 2) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ), που εδρεύει στα Χανιά Κρήτης και εκπροσωπείται νόμιμα, που δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. 3) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑΣ, που εδρεύει στο Αγρίνιο και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπό της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 4) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ (ΔΙ. ΚΑ. Π)», που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε με το νόμιμο εκπρόσωπο της …, ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Μυταλούλη. 5) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ», που εδρεύει στον Πειραιά και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο. Σε διαφορά μεταξύ των παραπάνω διαδίκων εκδόθηκε η 1101/2012 απόφαση του πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Κατά της πρωτόδικης απόφασης οι αιτούντες άσκησαν το ένδικο μέσο της αίτησης αναίρεσης, που συζητείται στο Δ' Πολιτικό Τμήμα του Αρείου Πάγου κατά τη δικάσιμο της 22 Μαρτίου 2013. Με τις κρινόμενες αιτήσεις οι αιτούντες (αναιρεσείοντες) ζητούν να ανασταλεί η εκτέλεση της 1101/2012 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, έως ότου εκδοθεί απόφαση του Αρείου Πάγου επί της παραπάνω αίτησης αναίρεσης. Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που ορίστηκε για τη δικάσιμο της 18 Δεκεμβρίου 2012, παραστάθηκαν οι διάδικοι, όπως παραπάνω αναφέρεται. Οι πληρεξούσιοι των αιτούντων ζήτησαν να γίνουν δεκτές οι αιτήσεις τους και δήλωσαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά. Οι πληρεξούσιοι των καθ' ων ζήτησαν να απορριφθούν οι αιτήσεις, να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη στους αιτούντες και δήλωσαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Κατά την εκφώνηση των υποθέσεων από τη σειρά τους δεν εμφανίστηκαν από τους καθ' ων το «ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ)» και η «ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ» οι οποίοι, όπως προκύπτει από τις εκθέσεις επιδόσεως υπ' αριθμ. 10376δ718-12-2012 του δικαστικού επιμελητή Χανίων Σ. Α., 2522/14-12-2012 του δικαστικού επιμελητή Πρωτοδικείου Χανίων …, 710/18-12-2012 του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Ι. Χ. και 1439δ'/14-12-2012 του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Κ. Χ., κλητεύθηκαν νομοτύπως και εμπροθέσμως για να παραστούν κατά την παρούσα συζήτηση, καθόσον επιδόθηκε σ' αυτούς επικυρωμένο αντίγραφο του δικογράφου των ενδίκων αιτήσεων με την πράξη περί ορισμού δικασίμου και με κλήση για συζήτηση κατά την ανωτέρω δικάσιμο. Επομένως, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία των ανωτέρω καθ' ων. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 565 παρ.1 εδ. α' και 2 εδ. α' ΚΠολΔ, η προθεσμία της αναίρεσης, καθώς και η άσκηση δεν αναστέλλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης. Αν από την εκτέλεση της απόφασης πιθανολογείται κίνδυνος βλάβης, της οποίας η αποκατάσταση δεν είναι εύκολη, μπορεί να διαταχθεί με αίτηση κάποιου από τους διαδίκους η ολική ή εν μέρει αναστολή της εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, με τον όρο παροχής ανάλογης εγγύησης ή και χωρίς εγγύηση ή να εξαρτηθεί η εκτέλεση της απόφασης από την παροχή εγγύησης από το διάδικο που έχει νικήσει. Από τις διατάξεις αυτές σαφώς συνάγεται ότι προϋπόθεση εφαρμογής της ανωτέρω διατάξεως της παρ.2 του άρθρου 565 ΚΠολΔ είναι, μεταξύ άλλων, να έχει ασκηθεί αίτηση αναίρεσης κατά της απόφασης, της οποίας ζητείται η αναστολή και επιπλέον να έχει γίνει και προσδιορισμός δικασίμου για τη συζήτηση της αναίρεσης. Κατά συνέπεια, δεν ερευνάται το παραδεκτό της αναίρεσης και το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της, διότι τούτο δεν συμβιβάζεται προς την προβλεπόμενη διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου. Στην προκείμενη περίπτωση, με τις ένδικες από 13-12-2012 και 14-12-2012 αιτήσεις του Ελληνικού Δημοσίου και της «ΔΕΗ ΑΕ», οι οποίες πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της μεταξύ τους πρόδηλης συνάφειας (αρθρ. 246 ΚΠολΔ), επιδιώκεται η αναστολή της εκτελέσεως και της ισχύος της υπ' αριθμ. 1101/2012 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τμήματος εκουσίας δικαιοδοσίας), η οποία κατέστη τελεσίδικη μετά νομότυπη παραίτηση των αιτούντων από το δικαίωμα ασκήσεως του ενδίκου μέσου της εφέσεως (αναφορικά με τους ιδίους), ως προς όλες τις διατάξεις του διατακτικού της, πλην της πρώτης περί απαγορεύσεως διακοπής της παροχής ρεύματος στους καταναλωτές, επικαλούμενοι κίνδυνο ανεπανόρθωτης άλλως δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης. Οι αιτήσεις αυτές είναι παραδεκτές. Η άσκηση εφέσεως κατά της ίδιας ανωτέρω αποφάσεως μετά την άσκηση των αναιρέσεων και τη συζήτηση των υπό κρίση αιτήσεων (βλ. έκθεση κατάθεσης δικογράφου έφεσης υπ' αριθμ. 7966/2012) από τους καθ'ων Γ. Κ. και «ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΚΙΝΗΜΑ ΑΜΕΣΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ» δεν ασκεί καμία έννομη επιρροή στο παραδεκτό των ενδίκων αιτήσεων αναστολής εκτελέσεως αφού, όπως προαναφέρθηκε στην ως άνω μείζονα σκέψη, το Συμβούλιο τούτο δεν ερευνά το παραδεκτό ή μη των ενδίκων αναιρέσεων. Περαιτέρω, με το ανωτέρω περιεχόμενο οι ένδικες αιτήσεις είναι νόμιμες (αρθρ. 565 παρ.2, 770 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθούν και από ουσιαστική άποψη. Από τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι και τη διαδικασία γενικά πιθανολογήθηκε ότι από την εκτέλεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης 1101/2012 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τμήματος εκουσίας δικαιοδοσίας) και ιδίως κατά το μέρος που η εναγομένη ΔΕΗ ΑΕ υποχρεώνεται να δέχεται την καταβολή

από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011 και να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος της ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό, θα προκύψει κίνδυνος βλάβης για το Ελληνικό Δημόσιο ως αληθινό δικαιούχο και τη ΔΕΗ ΑΕ ως μη δικαιούχο διάδικο, η αποκατάσταση της οποίας δεν θα είναι ευχερής, αφού με την μη άμεση απόδοση του ΕΕΤΗΔΕ μέσω της ΔΕΗ τίθεται σε σοβαρό κίνδυνο η επίτευξη των δημοσιονομικών στόχων του προγράμματος στήριξης της ελληνικής οικονομίας από ΕΕ/ΕΚΤ/ΔΝΤ τόσο για το 2012 όσο και για το 2013. Επομένως, πρέπει οι αιτήσεις να γίνουν δεκτές και να καταδικαστούν οι αιτούντες στη δικαστική δαπάνη των παραστάντων αντιδίκων τους (αρθρ. 178 παρ. 3γ'του Κώδικα Δικηγόρων), μειωμένη όμως κατά το άρθρο 22 παρ.1 του ν. 3693/1957 (βλ. και αρθρ. 28 παρ.5 ν. 2579/1998). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ τις από 13-12-2012 και 14-12-2012 αιτήσεις του Ελληνικού Δημοσίου και της «ΔΕΗ ΑΕ». ΔΕΧΕΤΑΙ αυτές. ΑΝΑΣΤΕΛΛΕΙ την εκτέλεση και την ισχύ της υπ' αριθμ. 1101/2012 αποφάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (τμήματος εκουσίας δικαιοδοσίας), πλην της πρώτης διάταξης του διατακτικού της με την αντίστοιχη διάταξη περί απειλής χρηματικής ποινής για κάθε παραβίαση αυτής ανά καταναλωτή και κατά ημέρα παραβίασής της, με την οποία «υποχρεώνει την εναγομένη να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλουν το τέλος ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/201 1», μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί των από 12-12-2012 και 13-12-2012 αιτήσεων αναιρέσεως, που ασκήθηκαν από τους αιτούντες κατ' αυτής, και μάλιστα υπό τον όρο συζήτησης των αναιρέσεων αυτών στη δικάσιμο που ορίστηκε (22-3-2013). Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αιτούντες να καταβάλουν ο καθένας στους παραστάντες αντιδίκους τους καθ' ων τη δικαστική δαπάνη, την οποία ορίζει σε τριακόσια (300) Ευρώ. ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, στις 19 Δεκεμβρίου 2012.

ΑΕΔ 25/2012

Οφειλές του Δημοσίου - Τόκος υπερημερίας - Συνταγματικότητα διατάξεων άρθρου 21 Κώδικα νόμων περί δικών του Δημοσίου. Η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου που προβλέπει προνομιακό ποσοστό τόκου υπερημερίας για τις οφειλές του Δημοσίου έναντι των ιδιωτών αντιδίκων του, δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 5, 17, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, καθώς εισάγει επιτρεπτή υπέρ του Δημοσίου προνομιακή μεταχείριση (Αντίθετη μειοψηφία). Το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (κατά το άρθρο 100 του Συντάγματος) ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ρένα Ασημακοπούλου, ως Πρόεδρο, (κωλυομένου του Προέδρου του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου Παναγιώτη Πικραμμένου), Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωάννη Καραβοκύρη, Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Κωνσταντίνο Μενουδάκο, Αντιπρόεδρο του Συμβουλίου της Επικρατείας, (κωλυομένου του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας), Αριστόβουλο - Γεώργιο Βώρο, Κίμωνα - Παναγιώτη Ευστρατίου - Εισηγητή, Γεώργιο Τσιμέκα, Παναγιώτα Καρλή, Συμβούλους της Επικρατείας, Γεώργιο Γιαννούλη, Αντώνιο Αθηναίο, Ευφημία Λαμπροπούλου, Ειρήνη Κιουρκτσόγλου Πετρουλάκη, Αρεοπαγίτες, Γεώργιο Αρχανιωτάκη, αναπληρωματικό μέλος, (κωλυομένου του τακτικού Νικολάου Παρασκευόπουλου), Καθηγητή Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, Θεόδωρο Φορτσάκη, Καθηγητή Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, ως μέλη, και τη Γραμματέα Μαριάνθη Παπασαράντη, Προϊσταμένη της Διεύθυνσης της Γραμματείας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του Συμβουλίου της Επικρατείας, στις 23 Μαΐου 2012, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των: ΑΙΤΟΥΝΤΟΣ: ..., ο οποίος ήδη απεβίωσε, κατοίκου εν ζωή Αθηνών και τη δίκη συνεχίζει ως κληρονόμος αυτού η σύζυγός του ..., κάτοικος Αθηνών, η οποία παρέστη μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της, Γεωργίου Στεφανάκη, (Α.Μ. 4198). ΚΑΘ’ ΟΥ Η ΑΙΤΗΣΗ: Ελληνικού Δημοσίου, νόμιμα εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών, το οποίο παρέστη με τους: 1) Χρήστο Αυγερινό και 2) Κωνσταντίνο Κατσούλα, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους. Η παραπάνω υπόθεση εισήχθη στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, ύστερα από την υπ΄ αριθμ. 2812/2011 παραπεμπτική απόφαση της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (αριθμ. καταθέσεως 1/27-1-2012). Έπειτα ο Εισηγητής, Κίμων-Παναγιώτης Ευστρατίου, Σύμβουλος της Επικρατείας, ανέγνωσε την έκθεσή του. Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας καθώς και τους Νομικούς Συμβούλους του Κράτους, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τις προτάσεις τους. Μελέτησε τη δικογραφία Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο

1. Επειδή, με την 2812/2011 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου παραπέμφθηκε στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο, κατά τα άρθρα 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, αμφισβήτηση ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), η οποία ανέκυψε με την έκδοση αντίθετων αποφάσεων της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Αρείου Πάγου. 2. Επειδή, η υπόθεση νομίμως φέρεται προς συζήτηση, εφόσον, όπως προκύπτει από τα σχετικά αποδεικτικά επιδόσεως και έγγραφα, έχει τηρηθεί η νόμιμη προδικασία με τις δημοσιεύσεις και κοινοποιήσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 10 παρ. 2, 49 παρ. 2 και 50 παρ. 1 και 2 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 345/1976 Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (ΦΕΚ Α΄ 141). 3. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου προκύπτει ότι το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο (Α.Ε.Δ.) έχει δικαιοδοσία προς άρση αμφισβητήσεως ως προς την έννοια ή την ουσιαστική συνταγματικότητα διατάξεως τυπικού νόμου, όταν υπάρχει αφενός μεν ταυτότητα της διατάξεως του τυπικού νόμου που ερμηνεύθηκε από τα ανώτατα δικαστήρια και αφετέρου αντίθεση στις ερμηνείες που δόθηκαν ή αντίθεση ως προς την κρίση ότι η νομοθετική αυτή διάταξη είναι ή όχι σύμφωνη προς συνταγματικές διατάξεις (βλ. Α.Ε.Δ. 25/1993, 34/1993, 29/1999, 10/2005, 3/2007, 9/2009, 1, 2/2012). Αντιθέτως, δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, οι περιπτώσεις της οποίας ορίζονται περιοριστικά, η άρση της αμφισβητήσεως ως προς τη συμφωνία διατάξεως τυπικού νόμου με διατάξεις υπέρτερης ισχύος κατά το άρθρο 28 του Συντάγματος (βλ. Α.Ε.Δ. 1, 2/2012). 4. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, το Ελεγκτικό Συνέδριο, με την 2812/2011 απόφαση της Ολομέλειάς του (παραπεμπτική), που εκδόθηκε επί αιτήσεως αναιρέσεως του Χαραλάμπους Κούκη κατά του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό των Οικονομικών, και της 469/2008 αποφάσεως του ΙΙ Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944), καθ’ όσον αφορά στο θεσπιζόμενο ύψος 6% του επιτοκίου για οφειλές του Δημοσίου, αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος και ότι, ως εκ τούτου, ισχύει και για τις οφειλές του Δημοσίου το εκάστοτε ισχύον, υψηλότερο του 6%, επιτόκιο υπερημερίας, όπως αυτό ορίζεται, σύμφωνα με το άρθρο 293 του Α.Κ. και το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου. Αντιθέτως, ο Aρειος Πάγος, με τις 1127/2010 και 1128/2010 αποφάσεις του, είχε κρίνει ότι η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν προσκρούει στα άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Με τα δεδομένα αυτά, συντρέχει περίπτωση αμφισβητήσεως ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα διατάξεως τυπικού νόμου και συγκεκριμένα εκείνης του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου από την έκδοση αντίθετων αποφάσεων της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και του Αρείου Πάγου, για την άρση της οποίας ιδρύεται δικαιοδοσία του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 100 παρ. 1 περ. ε΄ του Συντάγματος και 48 παρ. 2 του Κώδικα περί του Α.Ε.Δ..

5. Επειδή, με το άρθρο 1 του νόμου ΧΛ΄/1877 «περί υπερημερίας του Δημοσίου και παραγραφής των κατ’ αυτού αγωγών» (ΦΕΚ 47) ορίσθηκε ότι «Ο νόμιμος εξ υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής ορίζεται εις 8%, πλην εάν άλλως ωρίσθη δια συμβάσεων ή ειδικών νόμων … Ο ειρημένος τόκος άρχεται από της επιδόσεως της αγωγής. …». Η πρώτη παράγραφος της ανωτέρω διατάξεως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του νόμου ΓΤΟΕ΄ (υπ’ αριθ. 3375)/1909 (ΦΕΚ 240/16.10.1909) ως εξής : «Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην αν άλλως ωρίσθη δια συμβάσεως ή ειδικού νόμου». Η διάταξη αυτή απετέλεσε το άρθρο 21 του κανονιστικού (κωδικοποιητικού) διατάγματος της 26.6/10.7.1944 «περί κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου» (ΦΕΚ 139), διατηρήθηκε δε σε ισχύ με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 109 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικος, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 23.2.1946 (βλ. άρθρο 1 παρ. 1 του ν.δ/τος της 7/10.5.1946 «περί αποκαταστάσεως του Αστικού Κώδικος και του Εισαγωγικού αυτού Νόμου», ΦΕΚ Α΄ 151). 6. Επειδή, εξάλλου, για τους ιδιώτες οφειλέτες, το επιτόκιο καθοριζόταν ως εξής : Με το άρθρο μόνο του από 21.8.1946 β.δ/τος (ΦΕΚ Α΄ 243) το ποσοστό του νομίμου ή εξ υπερημερίας οφειλομένου τόκου ορίσθηκε σε 12%. Στη συνέχεια με το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979 (ΦΕΚ Α΄ 48) ορίσθηκε ότι «… το ποσοστόν του νομίμου και εξ υπερημερίας οφειλομένου τόκου, … ορίζονται εκάστοτε δια πράξεως του Υπουργικού Συμβουλίου, μετά πρότασιν της Νομισματικής Επιτροπής, …». Η αρμοδιότητα αυτή καθορισμού του επιτοκίου μεταβιβάσθηκε στην Τράπεζα της Ελλάδος με το άρθρο 1 του ν. 1266/1982 (ΦΕΚ Α΄ 81) και ορίσθηκε ότι ασκείται με πράξεις του Διοικητή της ή οργάνων της εξουσιοδοτημένων από τον Διοικητή, στο πλαίσιο της κυβερνητικής πολιτικής. Τέλος, με το άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 2842/2000 (ΦΕΚ Α΄ 207) ορίσθηκε ότι «Οι αναφορές σε θεσπιζόμενα από την Τράπεζα της Ελλάδος επιτόκια, που υπάρχουν σε νομοθετικές, διοικητικές, κανονιστικές διατάξεις … αντικαθίστανται από αναφορές στα αντίστοιχα επιτόκια της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας. …». Το εκάστοτε ισχύον με βάση τις διατάξεις αυτές επιτόκιο ήταν ανώτερο του 6% (κυμανθέν ειδικότερα, από το έτος 1995 έως 31.12.2011, μεταξύ 32%, το έτος 1995, και 8,75%, στις 14.12.2011). 7. Επειδή, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, με την οποία καθορίζεται το ύψος του τόκου των οφειλών του Δημοσίου, δεν αποτελεί δικονομική αλλά ουσιαστική διάταξη και, ως εκ τούτου, από τη διαφοροποίηση του οριζόμενου με αυτήν τόκου, σε σχέση με τον εκάστοτε γενικώς ισχύοντα τόκο για τις οφειλές των ιδιωτών, δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος που κατοχυρώνει το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι με την προαναφερθείσα διάταξη το Δημόσιο δεν εξοπλίζεται, έναντι των ιδιωτών, με προνόμια δικονομικού περιεχομένου. 8. Επειδή, με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου». Με τη συνταγματική αυτή διάταξη, ενόψει της διατυπώσεώς της και της υπ’ αυτής χρησιμοποιήσεως του όρου «Έλληνες», δεν καθιερώνεται, κατ’ αρχήν, ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου, όταν τα όργανα του τελευταίου εκδίδουν πράξεις κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας. Επίσης, η ανωτέρω διάταξη δεν έχει πεδίο εφαρμογής, αν με συγκεκριμένη ουσιαστικού περιεχομένου ρύθμιση, που δεν ανάγεται αμέσως στην άσκηση δημοσίας εξουσίας, θεσπίζεται υπέρ του Δημοσίου προνομιακή μεταχείριση, η οποία αποβλέπει στην ορθή άσκηση της δημοσίας εξουσίας και την

εκπλήρωση των έναντι των πολιτών υποχρεώσεων του Δημοσίου, διότι και στην περίπτωση αυτή δεν νοείται ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου. 9. Επειδή, ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία το Δημόσιο καταβάλλει, με την ιδιότητα του οφειλέτη, τόκο υπερημερίας, το ύψος του οποίου είναι μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες ως οφειλέτες, έχει θεσπισθεί ουσιαστικά από το έτος 1877 με τον ν. ΧΛ΄/1877 και διατηρήθηκε έως σήμερα. Καθ’ όλο αυτό το διάστημα το Ελληνικό Κράτος έχει διέλθει από αλλεπάλληλες σοβαρές δημοσιονομικές κρίσεις, οι οποίες έχουν διαρκέσει για μεγάλα χρονικά διαστήματα. Συγκεκριμένα, το έτος 1893 η χώρα κήρυξε στάση πληρωμών και το 1898, μετά τον ελληνοτουρκικό πόλεμο του 1897, ετέθη υπό διεθνή οικονομικό έλεγχο (βλ. σχετικώς τον νόμο ΒΦΙΘ΄/1898, ΦΕΚ Α΄ 28) για την πληρωμή πολεμικής αποζημιώσεως στην Τουρκία και την αποπληρωμή, μεταξύ άλλων, εξωτερικών δανείων, που είχαν συναφθεί το 1833 και μεταξύ των ετών 1881 έως 1893. Η ψήφιση του ν. ΓΤΟΕ΄/1909, με τον οποίο θεσπίσθηκε η επίμαχη διάταξη, που επανέλαβε κατά βάση τη διάταξη του άρθρου 1 του ν. ΧΛ΄/1877, μειώνοντας, όμως, περαιτέρω, το επιτόκιο για τις οφειλές του Δημοσίου από 8% σε 6%, επηκολούθησε την οικονομική κρίση του 1908 και το στρατιωτικό κίνημα στο Γουδί του Αυγούστου 1909. Ακολούθησαν οι βαλκανικοί πόλεμοι, ο Πρώτος Παγκόσμιος Πόλεμος και η Μικρασιατική Καταστροφή του 1922, η διεθνής οικονομική κρίση του 1929 και η στάση πληρωμών που κήρυξε η Ελλάδα το 1932. Η επίμαχη διάταξη, όπως είχε περιληφθεί στο κωδικοποιητικό διάταγμα του έτους 1944, παρέμεινε σε ισχύ με τον Εισαγωγικό Νόμο του Αστικού Κώδικα μετά το τέλος του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου, στην περίοδο ενάρξεως των προσπαθειών για την ανασυγκρότηση της χώρας και την αποκατάσταση των καταστροφών. Προς αντιμετώπιση των εκτάκτων αμυντικών αναγκών της χώρας, που δημιουργήθηκαν προς το τέλος της δικτατορίας της περιόδου 1967-1974, επιβλήθηκαν έκτακτες εισφορές στα εισοδήματα φυσικών και νομικών προσώπων με το ν.δ. 44/1974 (ΦΕΚ Α΄ 254) και το ν. 257/1976 (ΦΕΚ Α΄ 26), το δε έτος 1985, προς αντιμετώπιση «της έκτακτης, εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης να ληφθούν μέτρα προστασίας της εθνικής οικονομίας», απαγορεύθηκε έως το τέλος του έτους 1987, με την πράξη νομοθετικού περιεχομένου της 18ης Οκτωβρίου 1985 (ΦΕΚ Α΄ 179), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1584/1986 (ΦΕΚ Α΄ 16), η χορήγηση με οποιονδήποτε τρόπο και για οποιοδήποτε λόγο αυξήσεων των κάθε είδους αποδοχών των εργαζομένων στο δημόσιο και τον ιδιωτικό τομέα. Μετά την είσοδο της Ελλάδος στην Ευρωζώνη διαπιστώθηκε ότι το δημοσιονομικό έλλειμμα και το δημόσιο χρέος της χώρας υπερέβησαν τις προβλεπόμενες από το κοινοτικό δίκαιο τιμές αναφοράς για πρώτη φορά το 2003, με συνέπεια να κινηθεί η κατά το δίκαιο αυτό διαδικασία διαπιστώσεως υπερβολικού ελλείμματος με την απόφαση 2004/917/ΕΚ του Συμβουλίου της 5ης Ιουλίου 2004 (ΕΕ L 389/30.12.2004). Η απόφαση αυτή καταργήθηκε μεν με την απόφαση 2007/465/ΕΚ του Συμβουλίου της 5ης Ιουνίου 2007 (ΕΕ L 176/6.7.2007), με την αιτιολογία ότι η κατάσταση υπερβολικού ελλείμματος είχε διορθωθεί, με την απόφαση, όμως, 2009/415/ΕΚ του Συμβουλίου της 27.4.2009 διαπιστώθηκε και πάλι ότι στην Ελλάδα υπάρχει υπερβολικό έλλειμμα. Στο πλαίσιο της προσπάθειας αυξήσεως των δημοσίων εσόδων και μειώσεως του δημοσιονομικού ελλείμματος της χώρας επεβλήθησαν έκτακτες οικονομικές εισφορές στα εισοδήματα φυσικών προσώπων με το άρθρο 18 του ν. 3758/2009 (ΦΕΚ Α΄ 68) και στα εισοδήματα των νομικών προσώπων με το άρθρο 2 του ν. 3808/2009 (ΦΕΚ Α΄ 227), καθώς και στη μεγάλη ακίνητη περιουσία φυσικών προσώπων με το άρθρο 3 του τελευταίου αυτού νόμου. Στη συνέχεια, λόγω επιδεινώσεως της καταστάσεως και προς «αντιμετώπιση των πρωτόγνωρων δυσμενών οικονομικών

συνθηκών και της μεγαλύτερης δημοσιονομικής κρίσης των τελευταίων δεκαετιών, η οποία έχει κλονίσει την αξιοπιστία της Χώρας, έχει προκαλέσει μεγάλες δυσκολίες στην προσπάθεια κάλυψης των δανειακών αναγκών της και απειλεί σοβαρά την Εθνική Οικονομία», όπως αναφέρεται στη σχετική εισηγητική έκθεση, ελήφθησαν μέτρα με τον ν. 3833/2010 (ΦΕΚ Α΄ 40), μεταξύ των οποίων αναδρομική μείωση αποδοχών των εργαζομένων στον στενό ή ευρύτερο δημόσιο τομέα, επιβολή έκτακτης εισφοράς επί του εισοδήματος των φυσικών προσώπων, αναστολή προσλήψεων για το έτος 2010 και περιορισμός προσλήψεων για τα έτη 2011 έως και 2013, αύξηση συντελεστών του φόρου προστιθέμενης αξίας και διαφόρων ειδικών φόρων καταναλώσεως και επιβολή νέων φόρων. Λόγω, όμως, περαιτέρω επιδεινώσεως της καταστάσεως, η Ελλάδα προσέφυγε στις 23.4.2010 στον θεσπισθέντα από την Ευρωζώνη μηχανισμό στήριξης για να αποτραπεί η χρεωκοπία της χώρας (βλ. την αιτιολογική έκθεση του ν. 3845/2010, ΦΕΚ Α΄ 65) και στις 8.5.2010 συνήψε σύμβαση δανειακής διευκολύνσεως με τα κράτη – μέλη της Ευρωζώνης, στις δε 9.5.2010 εγκρίθηκε από το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο η χορήγηση σ’ αυτήν «Διακανονισμού Χρηματοδότησης Aμεσης Ετοιμότητας». Με τον προαναφερθέντα ν. 3845/2010 μειώθηκαν αφενός μεν περαιτέρω οι αποδοχές των υπηρετούντων στον στενό ή ευρύτερο δημόσιο τομέα και αφετέρου συνταξιοδοτικές παροχές χορηγούμενες από οργανισμούς κυρίας ασφαλίσεως, αυξήθηκαν περαιτέρω οι συντελεστές του φόρου προστιθέμενης αξίας και ειδικών φόρων καταναλώσεως και επιβλήθηκε έκτακτη εισφορά στο εισόδημα των νομικών προσώπων. Στη συνέχεια με τον ν. 3986/2011 «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής Μεσοπροθέσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» (ΦΕΚ Α΄ 152) επεβλήθησαν ειδική εισφορά αλληλεγγύης στο ετήσιο συνολικό εισόδημα των φυσικών προσώπων, οικονομικών ετών 2011-2015 (άρθρο 29), έκτακτη εισφορά στα ποσά της ετήσιας αντικειμενικής δαπάνης που συνάγονται από την κυριότητα ή την κατοχή ορισμένων κινητών και ακινήτων πραγμάτων, όπως τα ποσά αυτά προκύπτουν από τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2011, (άρθρο 30) και τέλος επιτηδεύματος σε επιτηδευματίες και ασκούντες ελευθέριο επάγγελμα (άρθρο 31). Περαιτέρω, με το άρθρο 53 παρ. 1 του ν. 4021/2011 (ΦΕΚ Α΄ 218) επιβλήθηκε για τα έτη 2011 και 2012 «έκτακτο ειδικό τέλος ηλεκτροδοτούμενων δομημένων επιφανειών», η επιβολή του οποίου υπαγορεύθηκε από την επιτακτική ανάγκη να ληφθούν μέτρα έκτακτα και κατεπείγοντος χαρακτήρα, ώστε, παρά την αναθεώρηση (προς τα επάνω) των προβλέψεων για το δημοσιονομικό έλλειμμα, συνεπεία αναθεωρήσεως του βαθμού υφέσεως της ελληνικής οικονομίας, η οποία έχει επιφέρει μείωση των εσόδων, να καταστεί δυνατόν να επιτευχθούν οι τεθέντες δημοσιονομικοί στόχοι μειώσεως του ελλείμματος τόσο για το 2011 όσο και για το 2012. Με το δε ν. 4024/2011 (ΦΕΚ Α΄ 226) θεσπίσθηκε ενιαίο μισθολόγιο – βαθμολόγιο για τους υπαλλήλους του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, η ανάγκη θεσπίσεως του οποίου προέκυψε, όπως αναφέρεται στη σχετική εισηγητική έκθεση, «από τους δημοσιονομικούς περιορισμούς που αντιμετωπίζει η χώρα» και από την ανάγκη «εξοικονομήσεως πόρων» και διασφαλίσεως «δημιουργίας πρωτογενών πλεονασμάτων». Εξάλλου, το Δημόσιο, προς επίρρωση του ισχυρισμού του ότι η διατήρηση της προβλέψεως ειδικώς για τις οφειλές του Δημοσίου επιτοκίου μικρότερου από εκείνο που ισχύει για τις οφειλές των ιδιωτών δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και, ειδικότερα, ότι είναι αναγκαία προς αποφυγή περαιτέρω διαταράξεως της δημοσιονομικής ισορροπίας της χώρας, προβάλλει, με το από 29.5.2012 υπόμνημά του ενώπιον του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, ότι η επιβάρυνση του κρατικού προϋπολογισμού με μεγαλύτερο επιτόκιο για τις οφειλές του Δημοσίου δεν θα έχει απλά και μόνο «ταμειακές επιπτώσεις», αλλά θα έχει ως συνέπεια την αύξηση του

ύψους του δημοσίου χρέους και την, ως εκ τούτου, διατάραξη της εύθραυστης και κινδυνεύουσας «δημοσιονομικής ισορροπίας», λαμβανομένου υπόψη ότι υπάρχουν σε εκκρεμότητα πολλές χιλιάδες υποθέσεις κατά του Δημοσίου και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, σε πολλές εκ των οποίων ενδεχομένως το Δημόσιο και τα νομικά αυτά πρόσωπα θα ηττηθούν, με συνέπεια, σε περίπτωση εφαρμογής επιτοκίου μεγαλύτερου του 6%, να αυξηθούν ακόμη περισσότερο οι οφειλές τους από τόκους, οι οποίες θα είναι ενδεχομένως καταβλητέες σε χρόνο, κατά τον οποίο δεν θα έχει αποκατασταθεί ακόμη η δημοσιονομική ισορροπία. Σχετικώς δε το Δημόσιο προσκόμισε : 1) Το υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 2/85499/0020/28.11.2011 έγγραφο της 20ής Διευθύνσεως Προϋπολογισμού της Γενικής Διευθύνσεως Θησαυροφυλακίου και Προϋπολογισμού του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, α) ότι με το Μεσοπρόθεσμο Πλαίσιο Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015, το οποίο εγκρίθηκε με τον ν. 3985/2011 (ΦΕΚ Α΄ 151), αναλήφθηκε συνολική δημοσιονομική προσπάθεια ύψους 28,4 δισ. ευρώ, εκ των οποίων αα) 6,7 δισ. ευρώ αφορούσαν στην πραγματοποίηση παρεμβάσεων το 2011 για την κάλυψη εκείνου του μέρους της δημοσιονομικής αποκλίσεως του έτους 2010 που επηρεάζει το 2011, λόγω της μεγαλύτερης από την αρχικά προβλεπόμενη υφέσεως, καθώς και τους πιθανούς κινδύνους αποκλίσεως αυτών καθ’ εαυτών των δημοσιονομικών μεγεθών του 2011 κατά την εκτέλεση του προϋπολογισμού του έτους 2011, ββ) 21,7 δισ. ευρώ αφορούσαν στην πραγματοποίηση παρεμβάσεων στην περίοδο 2012-2015, με σκοπό να μειωθεί το έλλειμμα κατά 14,4 δισ. ευρώ, β) ότι, προκειμένου να επιτευχθεί ο στόχος μειώσεως του ελλείμματος, όπως προέβλεπε το πρόγραμμα οικονομικής πολιτικής, τόσο για το 2011 όσο και για το 2012, τον Οκτώβριο 2011 ελήφθησαν πρόσθετα μέτρα ύψους 2,3 δισ. ευρώ για το 2011 και 5 δισ. ευρώ για το 2012 και γ) ότι προβλέφθηκε η εθελοντική ανταλλαγή ομολόγων του Ελληνικού Δημοσίου ύψους περίπου 200.000 εκατ. ευρώ με μείωση της ονομαστικής τους αξίας κατά 50%, δηλαδή κατά 100.000 εκατ. ευρώ περίπου. 2) Το υπ’ αριθ. πρωτ. 2/42055/23.5.2012 έγγραφο της Διευθύνσεως Προϋπολογισμού Γενικής Κυβέρνησης της ανωτέρω Γενικής Διευθύνσεως του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους, στο οποίο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι το Φεβρουάριο 2012 ψηφίστηκε συμπληρωματικός προϋπολογισμός και ελήφθησαν πρόσθετα μέτρα ύψους 3,2 δισ. ευρώ περίπου με σκοπό τη μείωση του ελλείμματος και ότι, στο πρόγραμμα οικονομικής πολιτικής, προβλέπεται η λήψη πρόσθετων μέτρων ύψους 11,5 δισ. ευρώ για τα έτη 2013 και 2014, ότι το δημοσιονομικό έλλειμμα για το έτος 2011 ανέρχεται σε 9,1% και το δημόσιο χρέος σε 165,3% του Ακαθάριστου Εγχωρίου Προϊόντος και ότι από τα στοιχεία που συλλέγουν οι υπηρεσίες του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους κάθε μήνα προκύπτει ότι το ύψος των ληξιπροθέσμων οφειλών (μετά την παρέλευση 90 ημερών) των φορέων της γενικής κυβέρνησης (που περιλαμβάνει την κεντρική κυβέρνηση, την τοπική αυτοδιοίκηση και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως) σε τρίτους από 5.731 εκατ. ευρώ την 31.12.2011 διαμορφώθηκαν σε 6.333 εκατ. ευρώ το Μάρτιο του 2012. 10. Επειδή, η θέσπιση και η διατήρηση σε ισχύ για τόσο μεγάλο χρονικό διάστημα (ουσιαστικά από το 1877) ρυθμίσεως, κατά την οποία το καταβαλλόμενο από το Δημόσιο, με την ιδιότητα του οφειλέτη, ποσοστό τόκου υπερημερίας είναι μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες οφειλέτες, δικαιολογείται από το γεγονός ότι, όπως προκύπτει από τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, καθ’ όλο το διάστημα αυτό το Ελληνικό Κράτος έχει διέλθει από διαδοχικές σοβαρές δημοσιονομικές κρίσεις, οι οποίες έχουν διαρκέσει για μεγάλα χρονικά διαστήματα, αλλά και των οποίων οι επιπτώσεις επεκτείνονται και σε περιόδους, κατά τις οποίες η οικονομική κατάσταση

βελτιώνεται και οι συγκυρίες είναι ευνοϊκές για την ανάπτυξη της χώρας. Ενόψει τούτου, η κρινόμενη διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου εισάγει επιτρεπτή υπέρ του Δημοσίου προνομιακή μεταχείριση, η οποία αποβλέπει στην ορθή άσκηση της δημοσίας εξουσίας μέσω της διαφυλάξεως της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους, με σκοπό την εκπλήρωση των, κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, υποχρεώσεών του έναντι των πολιτών, και, ως εκ τούτου, δεν αντίκειται στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, εφόσον, υπό τις ανωτέρω περιστάσεις, η συνταγματική αυτή διάταξη δεν έχει πεδίο εφαρμογής, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην όγδοη σκέψη. Ειδικότερα, η θεσπιζόμενη με την ανωτέρω διάταξη του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου ρύθμιση, η οποία αποβλέπει στον περιορισμό της αυξήσεως του κρατικού χρέους από τόκους για ληξιπρόθεσμες οφειλές, υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους, στην δημιουργία της οποίας συμβάλλουν με την καταβολή φόρων οι φορολογούμενοι πολίτες και στην εξυπηρέτηση των οποίων πρέπει, κατά το Σύνταγμα και τους νόμους, να αποβλέπει η διαχείριση της εν λόγω περιουσίας, δεδομένου και ότι σε περιόδους σοβαρών δημοσιονομικών κρίσεων, όπως οι προαναφερόμενες, καθίσταται αναγκαία η εξασφάλιση της δυνατότητας υπολογισμού εκ των προτέρων της επιβαρύνσεως του Δημοσίου από τόκους για τις οφειλές του, ώστε να είναι τούτο σε θέση να προβλέψει, με τη μεγαλύτερη, κατά το δυνατόν, ακρίβεια, τις επιπτώσεις από την καθυστέρηση εξοφλήσεως των οφειλών του και να προνοήσει για την εξασφάλιση των αναγκαίων εσόδων για την εξόφλησή τους κατά την κατ’ έτος κατάρτιση του κρατικού προϋπολογισμού. Ενόψει δε του σκοπού, στην εξυπηρέτηση του οποίου αποβλέπει η ανωτέρω διάταξη, και λαμβανομένων υπόψη και των συνθηκών που ίσχυσαν καθ’ όλη την διάρκεια ισχύος αυτής και εξακολουθούν να ισχύουν, η θέσπιση με αυτήν επιτοκίου 6% για τις οφειλές του Δημοσίου δεν αντίκειται ούτε και προς την κατοχυρωμένη με το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας, εφόσον το μέτρο αυτό, που έχει ως σκοπό να περιορίσει τις οφειλές του Δημοσίου από τόκους και, επομένως, να αποτρέψει την αύξηση του κρατικού χρέους, είναι κατάλληλο και δεν υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού. Περαιτέρω, η επίμαχη ρύθμιση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αντίκειται ούτε στην διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος, κατά την οποία «οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Και τούτο ενόψει του γεγονότος ότι από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι, για την αντιμετώπιση των κατά καιρούς δημοσιονομικών προβλημάτων, έχουν ληφθεί διάφορα μέτρα, που επιβαρύνουν διάφορες και μεγάλες κατηγορίες πολιτών, όπως μειώσεις αποδοχών, σε ορισμένες, μάλιστα, περιπτώσεις ακόμη και αναδρομικές, και συντάξεων, αύξηση υφισταμένων φόρων, επιβολή νέων φόρων και εκτάκτων εισφορών, ο καθορισμός δε του επιμάχου ευνοϊκού για το Δημόσιο ποσοστού τόκου υπερημερίας δεν συνιστά, στο πλαίσιο πάντως των ανωτέρω ρυθμίσεων, παραβίαση της συνταγματικής αυτής διατάξεως. 11. Επειδή, τα μέλη του Δικαστηρίου Αντώνιος Αθηναίος και Ευφημία Λαμπροπούλου διετύπωσαν την εξής συγκλίνουσα γνώμη εν σχέσει με τα αντιμετωπισθέντα στις προηγούμενες σκέψεις ζητήματα : Από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά την οποία οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, προκύπτει ότι το Σύνταγμα θεσπίζει την ισότητα ενώπιον του νόμου των Ελλήνων πολιτών, υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης δεσμεύεται, όταν ρυθμίζει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις, που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην εισάγει αδικαιολόγητες

εξαιρέσεις και διακρίσεις, εκτός αν αυτές επιβάλλονται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος την ύπαρξη των οποίων ελέγχουν τα δικαστήρια. Εξάλλου, το άρθρο 20 του Συντάγματος, το οποίο εξασφαλίζει σε κάθε πρόσωπο το δικαίωμα της παροχής έννομης προστασίας, με το συνακόλουθο δικαίωμα διασφάλισης ίσων δικαιωμάτων και εγγυήσεων για δίκαιη (χρηστή) δίκη, δεν στερούν τον κοινό νομοθέτη από την εξουσία να θεσπίζει ειδικές ρυθμίσεις για το Δημόσιο και ορισμένες κατηγορίες προσώπων, όταν τούτο επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, όπως στην περίπτωση του Δημοσίου, το οποίο από τη φύση του έχει αποστολή και έργο την εξυπηρέτηση των πολιτών και στου οποίου την περιουσία και οικονομική κατάσταση συμβάλλουν οι φορολογούμενοι πολίτες με την καταβολή φόρων. Το συμφέρον αυτό πρωτίστως εξυπηρετεί η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου, με την οποία ορίζεται ότι ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος κάθε οφειλής του Δημοσίου ανέρχεται σε 6% ετησίως και αρχίζει από την επίδοση της αγωγής. Η ρύθμιση αυτή, με την οποία αναγνωρίζεται το δικαίωμα στο Δημόσιο να καταβάλλει με την ιδιότητα του οφειλέτη επί υπερημερίας ποσοστό τόκου (6%) μικρότερο εκείνου που έχουν υποχρέωση να καταβάλλουν οι ιδιώτες ως οφειλέτες, εισάγει επιτρεπτή υπέρ του Δημοσίου εξαίρεση, η οποία υπαγορεύεται από τον ανωτέρω σκοπό και δεν βρίσκεται σε αντίθεση προς τις προαναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις. Δεν είναι δε αναγκαίο, κατά την ανωτέρω γνώμη, να αναφερθούν περαιτέρω επάλληλες αιτιολογίες σε σχέση με την αναγκαιότητα της θέσπισης του ανωτέρου ποσοστού τόκου υπερημερίας σε βάρος του Δημοσίου (6%), αφού με την προεκτεθείσα κύρια σκέψη στηρίζεται πλήρως το διατακτικό της παρούσας απόφασης, πολύ δε περισσότερο που στις αποφάσεις 1 και 2/2012 του παρόντος Δικαστηρίου, που αφορούσαν στο ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων των υπαλλήλων κατά του Δημοσίου, δηλαδή σε ζήτημα ομοίως δημοσιονομικού χαρακτήρα, δεν διελήφθησαν τέτοιου είδους αιτιολογίες και συγκεκριμένα αιτιολογίες συνδεόμενες με την υφιστάμενη σήμερα δημοσιονομική κατάσταση της χώρας. Τέλος, πρέπει να λεχθεί ότι το εκτεθέν σε βάρος του Δημοσίου ποσοστό του τόκου υπερημερίας (6%) διατηρήθηκε και σε περιόδους κατά τις οποίες η χώρα δεν αντιμετώπιζε δημοσιονομικό πρόβλημα. 12. Επειδή, μειοψήφησαν τα μέλη του Δικαστηρίου Παναγιώτα Καρλή, και Θεόδωρος Φορτσάκης, τα οποία διετύπωσαν την ακόλουθη γνώμη : Με το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος δεν καθιερώνεται, κατ’ αρχήν, ισότητα μεταξύ ιδιωτών και του Δημοσίου, όταν τα όργανα του τελευταίου εκδίδουν πράξεις κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας. Η διάταξη, όμως, αυτή έχει πεδίο εφαρμογής και σε σχέσεις δημοσίου δικαίου, αν το Δημόσιο εξοπλίζεται αδικαιολόγητα, έναντι των ιδιωτών, με προνόμια δικονομικού περιεχομένου ή αν, με συγκεκριμένη ουσιαστικού περιεχομένου ρύθμιση, που δεν ανάγεται στην άσκηση δημοσίας εξουσίας από τα όργανα του Δημοσίου, θεσπίζεται υπέρ αυτού έναντι των ιδιωτών αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση, χωρίς να συντρέχει προς τούτο λόγος δημόσιου συμφέροντος. Τέτοια αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση συνιστά η διαφορετική, υπέρ του Δημοσίου, μεταχείριση ομοειδών απαιτήσεων με χρηματικό περιεχόμενο, όπως είναι η θεσπιζόμενη με το άρθρο 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου διαφοροποίηση μεταξύ του γενικώς ισχύοντος επιτοκίου, νόμιμου και υπερημερίας, και του αντίστοιχου επιτοκίου για τις οφειλές του Δημοσίου προς ιδιώτες, εφόσον δεν συντρέχει λόγος δημόσιου συμφέροντος που θα δικαιολογούσε τη διαφοροποίηση αυτή. Τέτοιο δε λόγο δεν συνιστά το ταμειακό απλώς συμφέρον του Δημοσίου ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας. Και τούτο

διότι, ανεξαρτήτως αν τέτοια προνομιακή υπέρ του Δημοσίου ρύθμιση είναι συμβατή με την ανάγκη δημιουργίας συνθηκών εμπιστοσύνης για την οικονομική ανάπτυξη της Χώρας, πάντως, η εν λόγω διαφοροποίηση αντίκειται όχι μόνο στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος, αλλά και στην ειδικότερη διάταξη της παρ. 5 του ίδιου άρθρου, με την οποία ορίζεται ότι «οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Η τελευταία αυτή συνταγματική διάταξη δεν επιτάσσει, μόνο, την αναλογική κατανομή των δημοσίων βαρών στο κοινωνικό σύνολο, αλλά και απαγορεύει στο νομοθέτη να προβαίνει, χωρίς αποχρώντα λόγο, σε ρυθμίσεις που έχουν ως αποτέλεσμα την επίρριψη ιδιαίτερων βαρών σε ορισμένα μέλη αυτού, όταν τα βάρη αυτά προέρχονται από την παράνομη και ζημιογόνο δράση οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί. Θα παραβίαζε δε την εν λόγω συνταγματική διάταξη η, κατ’ επίκληση των εκτάκτων αναγκών διασφαλίσεως της δημοσιονομικής ισορροπίας του Κράτους, επίρριψη όχι σε βάρος του κοινωνικού συνόλου αλλά σε βάρος συγκεκριμένου προσώπου, προς το οποίο το Κράτος έχει οφειλές, της υποχρεώσεως να ανέχεται την εξόφληση των προς αυτό οφειλών του με επιτόκιο μικρότερο από το ισχύον στις λοιπές χρηματικού περιεχομένου συναλλαγές. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, οι έκτακτες δημοσιονομικές ανάγκες μπορούν μεν να θεμελιώσουν την προσφυγή σε έκτακτα μέτρα δημοσιονομικής προσαρμογής, όχι όμως και να αποτελέσουν συνταγματικό έρεισμα για μια πάγια προνομιακή υπέρ του Δημοσίου ρύθμιση που επιρρίπτει σε συγκεκριμένο ιδιώτη τον κίνδυνο οικονομικής βλάβης από παράνομη δράση των οργάνων του Δημοσίου. Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου αντίκειται στις διατάξεις των παραγράφων 1 και 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος. 13. Επειδή, μειοψήφησε, επίσης, το μέλος του Δικαστηρίου Γεώργιος Αρχανιωτάκης, ο οποίος διετύπωσε την ακόλουθη άποψη: Εν πρώτοις, η συνταγματικότητα διατάξεως ουσιαστικού ή δικονομικού νόμου αποτελεί εξ ορισμού έννοια ενιαία, αδιάσπαστη και διαχρονική, ώστε να μη νοείται η ίδια διάταξη νόμου να είναι κατά χρονικές περιόδους άλλοτε συνταγματική και άλλοτε αντισυνταγματική, ανάλογα με τις εναλλασσόμενες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες, εννοείται εφόσον αυτές δεν οδήγησαν ήδη σε συνταγματική τροποποίηση και μεταβολή. Συνεπώς, θεμελίωση της συνταγματικότητας με επίκληση τέτοιων μεταβαλλόμενων συνθηκών, έστω και έκτακτων, δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Περαιτέρω, κατά την άποψη που πλειοψήφησε, επιτρέπεται στον κοινό νομοθέτη να διασπά, κατ’ εξαίρεση, την αρχή της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος ισότητας όταν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, άποψη που θεμελιώνεται γενικώς με επίκληση της γενικής αρμοδιότητας της κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος νομοθετικής λειτουργίας. Όμως, ο κατ’ εξαίρεση περιορισμός του αντίστοιχου προς την αρχή της ισότητας ατομικού δικαιώματος οριοθετείται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος σύμφωνα με την οποία "οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Ούτε όμως οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος ούτε άλλη γενική διάταξη αυτού εισάγουν περιορισμό της αρχής και του αντίστοιχου συνταγματικού δικαιώματος ούτε περιέχουν επιφύλαξη υπέρ του νόμου, η οποία θα καθιστούσε σύμφωνη με το Σύνταγμα την περιοριστική παρέμβαση του κοινού νομοθέτη. Επομένως, περιορισμός της αρχής της ισότητας και των ειδικότερων εκφάνσεών της και του αντίστοιχου περιεχομένου

συνταγματικού δικαιώματος δεν είναι επιτρεπτός με διάταξη νόμου σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση και για οποιοδήποτε λόγο, συνεπώς ούτε με την επίκληση του «γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος», το οποίο άλλωστε θεσμοθετείται από το ισχύον Σύνταγμα όχι ως γενικός λόγος περιορισμού ατομικών συνταγματικών δικαιωμάτων, αλλά μόνο ως ειδικός λόγος σε σχέση με συγκεκριμένα δικαιώματα ή την άσκησή τους. Θα ήταν άλλωστε και ερμηνευτικά ανακόλουθο, η αρχή της ισότητας και το αντίστοιχου περιεχομένου συνταγματικό δικαίωμα, ενώ παραμένουν αλώβητα στις περιοριστικά αναφερόμενες στο άρθρο 48 του Συντάγματος ακραίες συνθήκες (πόλεμος, επιστράτευση κλπ), να περιορίζονται από το ασαφούς περιεχομένου «γενικότερο κοινωνικό ή δημόσιο συμφέρον» σε ολιγότερο ακραίες συνθήκες. Η διάταξη του άρθρου 21 του κ.δ. 26.6/10.7.1944 με το ανωτέρω περιεχόμενό της έχει ευρύτατο πεδίο εφαρμογής, καταλαμβάνοντας προεχόντως κάθε χρηματική οφειλή από κάθε αδιακρίτως αμφοτεροβαρή σύμβαση, διοικητική ή ιδιωτικού δικαίου. Σε μια τέτοια σύμβαση, χαρακτηριστικά της οποίας είναι ως γνωστόν ο αιτιώδης χαρακτήρας της και η αλληλεξάρτηση παροχής και αντιπαροχής, η ανωτέρω διάταξη απολήγει στην αδικαιολόγητη άνιση αντιμετώπιση των συμβαλλομένων και στην ανατροπή των εν λόγω νομικών χαρακτηριστικών της σύμβασης, αφού, σε περίπτωση αθέτησης της ίδιας σύμβασης, παροχή και αντιπαροχή καταλήγει να διαφοροποιούνται κατά μέγεθος ανάλογα με το αν η αθέτηση γίνεται από το Δημόσιο ή τον αντισυμβαλλόμενό του ιδιώτη. Και τούτο, επειδή επί πρωτογενών χρηματικών απαιτήσεων ο κατ’ άρθρο 345 ΑΚ τόκος υπερημερίας, επερχόμενος με μόνη την υπερημερία (συνεπώς και χωρίς όχληση του οφειλέτη, ιδίως σε περίπτωση καθορισμού δήλης ημέρας προς εκπλήρωση), καλύπτει αφηρημένως την κατά τη γενικότερη διάταξη του άρθρου 343 § 1 ΑΚ ζημία από την καθυστερημένη εκπλήρωση. Ενώ, επί χρηματικών απαιτήσεων προς καταβολή δευτερογενούς αποζημίωσης (ΑΚ 382, 383), ο τόκος, συμπληρώνοντας και πάλι κατά τρόπο αφηρημένο το μέγεθος της αποζημίωσης-θετικού διαφέροντος (αντί της παροχής) κατά το διάστημα που μεσολαβεί από την άσκηση (ή έστω από τη συζήτηση) της αγωγής μέχρι την εξόφληση, επέχει τη θέση της παροχής, με συνέπεια και τότε να οφείλεται η ισόποση αντιπαροχή. Ενόψει τούτων, στο πλαίσιο της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως σε περίπτωση αθέτησης συμβατικής υποχρέωσης τόσο από την πλευρά του Δημοσίου όσο και από την πλευρά του αντισυμβαλλόμενου ιδιώτη, εκείνο θα λάβει πλήρη την συμφωνημένη αντιπαροχή, ενώ θα καταβάλει παροχή μειωμένη κατά το ύψος της διαφοράς του τόκου, λόγω του υπολογισμού του με βάση το μειωμένο επιτόκιο, αποτέλεσμα που προσκρούει όχι μόνο στη συνταγματική αρχή της ισότητας των συμβαλλομένων, αλλά και στη συνταγματική αρχή της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης. Κατά ακολουθία των ανωτέρω, η άνω διάταξη προσκρούει στην κατά το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, αφού διαφοροποιεί το ύψος της ελευθέρως συμφωνούμενης (κατά το άρθρο 5 § 1 του Συντ.) παροχής κάθε συμβαλλομένου, ανάλογα με το αν αυτός είναι το Δημόσιο ή ιδιώτης. Επομένως, η εν λόγω διάταξη είναι αντισυνταγματική ήδη από την έναρξη ισχύος του Συντάγματος και μάλιστα ανεξάρτητα από το αν η ρύθμισή της υπηρετεί ή όχι το γενικότερο δημόσιο συμφέρον, προδήλου όντος ότι κατά την αξιολόγηση του συνταγματικού νομοθέτη το δημόσιο συμφέρον δεν προάγεται παρά μόνο με την τήρηση της αρχής και τον απόλυτο σεβασμό του αντίστοιχου συνταγματικού δικαιώματος. Με την έννοια αυτή, η εξέταση της συνταγματικότητας και υπό το πρίσμα της συνδρομής ή μη γενικότερου δημόσιου συμφέροντος παρίσταται ως αλυσιτελής. Αλλά και υπό την εκδοχή ότι η κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντ. αρχή και το εντεύθεν συνταγματικό δικαίωμα μπορούν κατ’ εξαίρεση να περιορίζονται για λόγους δημόσιου συμφέροντος, η υπό κρίση

διάταξη του άρθρου 21 παραμένει αντισυνταγματική, αφού λόγο δημόσιου συμφέροντος δεν συνιστά το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας. Πέραν τούτου, η ίδια διάταξη αντί να υπηρετεί απολήγει να μάχεται το γενικότερο δημόσιο συμφέρον. Πρώτον, επειδή ωθεί τους αντισυμβαλλομένους του Δημοσίου, ημεδαπούς και αλλοδαπούς, να καθορίζουν την αξία των προσφερόμενων αγαθών ή υπηρεσιών σε πολύ υψηλότερα επίπεδα απ’ ό,τι στις συναλλαγές τους με ιδιώτες ή με άλλες Χώρες, με συνέπεια αντί την προστασία ή την αύξηση της δημόσιας περιουσίας, τη μείωσή της, λόγω της ανάληψης αυξημένων συμβατικών υποχρεώσεων. Δεύτερον, επειδή, παρέχοντας το φαινομενικό οικονομικό κίνητρο των ελαφρότερων συνεπειών, ωθεί το Δημόσιο να μην τηρεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις, με συνέπεια να πλήττεται καίρια το διεθνές κύρος της Χώρας, με περαιτέρω οδυνηρές οικονομικές επιπτώσεις. Τρίτον, επειδή όχι μόνο δεν ενισχύει αλλά αναιρεί την αναγκαία για την ύπαρξη κάθε κράτους δικαίου σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ του Δημοσίου και των πολιτών του. Σε κάθε περίπτωση, οι ειρημένες διαφοροποιήσεις του υπό κρίση άρθρου 21 αντίκεινται όχι μόνο στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Συντάγματος, αλλά και στην ειδικότερη διάταξη της παρ. 5 του ίδιου άρθρου, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη. 14. Επειδή, εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν αντίκειται αυτή καθ’ εαυτή στο άρθρο 17 του Συντάγματος, διότι – εκτός του ότι, κατά τα εκτεθέντα στην δέκατη σκέψη, αποβλέπει στην επίτευξη σκοπού δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην προστασία της δημοσιονομικής ισορροπίας και της περιουσίας του Κράτους – εν πάση περιπτώσει δεν επιφέρει περιορισμό, ούτε πολύ περισσότερο στέρηση περιουσιακού δικαιώματος, αφού μόνη η πρόβλεψη, με βάση τις μνημονευόμενες στην έκτη σκέψη διατάξεις, μεγαλύτερου επιτοκίου για τις οφειλές των ιδιωτών έναντι του επιτοκίου που ισχύει για τις οφειλές του Δημοσίου δεν ιδρύει περιουσιακό δικαίωμα των δανειστών του Δημοσίου για την καταβολή τόκων με βάση το μεγαλύτερο αυτό επιτόκιο, εφόσον το επιτόκιο αυτό δεν είναι εφαρμοστέο για τις οφειλές του Δημοσίου. Περιουσιακό δικαίωμα, προστατευτέο κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος, θα εγεννάτο μόνον στην περίπτωση που είχε αναγνωρισθεί ότι ήταν εφαρμοστέο σε συγκεκριμένη απαίτηση το ανωτέρω, υψηλότερο, επιτόκιο. Ενόψει των ανωτέρω, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα τα προβαλλόμενα με το από 29.5.2012 υπόμνημα της συνεχίζουσας την κύρια δίκη καθολικής διαδόχου του αναιρεσείοντος στην εν λόγω δίκη περί παραβάσεως του άρθρου 17 του Συντάγματος, ανεξαρτήτως του ότι η διάταξη του τελευταίου εδαφίου της παρ. 4 του εν λόγω άρθρου 17, της οποίας γίνεται ειδικότερα επίκληση με το ανωτέρω υπόμνημα (κατά το οποίο εδάφιο «Η αποζημίωση δεν υπόκειται, ως αποζημίωση, σε κανένα φόρο, κράτηση ή τέλος»), αφορά την αποζημίωση επί στερήσεως της ιδιοκτησίας, περίπτωση περί της οποίας δεν πρόκειται εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα. Τα μέλη του Δικαστηρίου Αντώνιος Αθηναίος και Ευφημία Λαμπροπούλου διετύπωσαν την εξής συγκλίνουσα γνώμη : Η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου δεν αντίκειται στο άρθρο 17 του Συντάγματος, διότι αποβλέπει στην προστασία της περιουσίας του Δημοσίου, η οποία είναι αναγκαία, προκειμένου τούτο να είναι σε θέση να εκπληρώνει το έργο, που από την φύση του έχει και συνίσταται στην εξυπηρέτηση των πολιτών. Εξάλλου, ο από το νόμο προσδιορισμός μεγαλύτερου επιτοκίου στις οφειλές των ιδιωτών δεν ιδρύει «περιουσία» του δανειστή πριν από τη γέννηση των απαιτήσεών του. Μειοψήφησαν τα μέλη του Δικαστηρίου Παναγιώτα Καρλή, Γεώργιος Αρχανιωτάκης και Θεόδωρος Φορτσάκης, τα

οποία διετύπωσαν την ακόλουθη γνώμη : Ο νόμιμος τόκος επί του ποσού που επιδικάζεται στο νικήσαντα διάδικο με δικαστική απόφαση εμπίπτει στην έννοια της περιουσίας, η οποία προστατεύεται από το άρθρο 17 του Συντάγματος. Εξάλλου, το Δημόσιο είναι δυνατόν να διαθέτει, κατά την άσκηση των εξουσιών του, προνόμια που του επιτρέπουν να ασκεί αποτελεσματικά τις δημοσίου δικαίου αρμοδιότητές του. Μόνη, όμως, η ένταξη στην κρατική δομή δεν αρκεί, αυτή καθαυτή, να καταστήσει νόμιμη, σε κάθε περίπτωση, την εφαρμογή κρατικών προνομίων, αλλά πρέπει τούτο να είναι αναγκαίο για την καλή άσκηση των δημοσίων εξουσιών. Εξάλλου, το ταμειακό συμφέρον του Δημοσίου, ακόμη και αν συνδεθεί με τις δημοσιονομικές ανάγκες της Χώρας, δεν μπορεί, σε κάθε περίπτωση, να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος του ενδιαφερομένου για προστασία της περιουσίας του. 15. Επειδή, ενόψει των προεκτεθέντων, πρέπει να αρθεί η αμφισβήτηση που ανέκυψε σε σχέση με την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικος των νόμων περί δικών του Δημοσίου από την έκδοση της υπ’ αριθ. 2812/2011 (παραπεμπτικής) αποφάσεως της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, υπέρ της γνώμης που υιοθετήθηκε επί του επιμάχου ζητήματος με τις υπ’ αριθ. 1127 και 1128/2010 αποφάσεις του Αρείου Πάγου, δηλαδή με την υιοθέτηση της απόψεως ότι η προαναφερθείσα διάταξη δεν αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και παρ. 5, 17, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος. 16. Επειδή, δεν συντρέχει περίπτωση επιβολής των εξόδων της αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο διεξαχθείσης διαδικασίας ως και της δικαστικής δαπάνης. Δια ταύτα Αίρει την αμφισβήτηση που ανέκυψε από τις αποφάσεις 2812/2011 της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου και 1127 και 1128/2010 του Αρείου Πάγου ως προς την ουσιαστική συνταγματικότητα της διατάξεως του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944, ΦΕΚ 139). Αποφαίνεται ότι η διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα των νόμων περί δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6/10.7.1944, ΦΕΚ 139) δεν αντίκειται στα άρθρα 4 παρ. 1 και παρ. 5, 17, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 28 Ιουνίου 2012.

ΜΠλημμΣάμου 634/2012 Φωτογραφίες προερχόμενες από κάμερες κλειστού κυκλώματος εγκατεστημένες σε κατάστημα χωρίς άδεια της αρχής προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. α του Ν 2472/1997 έχει εκδώσει τις με αριθμούς 1122/2000 και 1/2011 οδηγίες για το θέμα των κλειστών κυκλωμάτων τηλεόρασης. Σύμφωνα με τις εν λόγω οδηγίες η λήψη και

επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα με κλειστό κύκλωμα τηλεόραση, που λειτουργεί μονίμως, συνεχώς ή κατά τακτά χρονικά διαστήματα δεν επιτρέπεται, διότι προσβάλλει την προσωπικότητα και την ιδιωτική ζωή του ατόμου. Κατ’ εξαίρεση, τέτοιου είδους λήψη (μόνιμη, συνεχής ή κατά τακτά χρονικά διαστήματα) και επεξεργασία είναι νόμιμη, χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου, υπό τις προϋποθέσεις του Ν 2472/1997, εφόσον ο σκοπός της επεξεργασίας είναι η προστασία προσώπων ή αγαθών ή η ρύθμιση της κυκλοφορίας. Κριτήριο για τη νομιμότητα της επεξεργασίας είναι: α) η αρχή της αναγκαιότητας, σύμφωνα με την οποία η επεξεργασία επιτρέπεται εφόσον ο σκοπός της δεν μπορεί να επιτευχθεί με εξ ίσου αποτελεσματικά αλλά λιγότερο επαχθή για το άτομο μέσα (όπως π.χ. ανιχνευτές στην είσοδο και την έξοδο κλειστών χώρων), και β) η αρχή της αναλογικότητας, σύμφωνα με την οποία το έννομο συμφέρον του υπεύθυνου επεξεργασίας πρέπει να υπερέχει καταφανώς, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν βλάπτονται οι προσωπικές τους ελευθερίες. Σύμφωνα δε με το άρθρο 2 παρ. Ε΄ της οδηγίας αυτής, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του προηγούμενου αντίστοιχου εδαφίου σύμφωνα με την 2162/10.6.2005 τροποποίηση της ως άνω οδηγίας, η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα μέσω κλειστών κυκλωμάτων τηλεόραση εγκατεστημένων σε ιδιωτικούς χώρους από φυσικό πρόσωπο για την άσκηση δραστηριοτήτων αποκλειστικά προσωπικών ή οικιακών εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του Νόμου, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 2 του Ν 2472/1997. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα με την υπ’ αριθ. 84/2002 Απόφαση της έκρινε ότι με την Οδηγία της υπ’ αριθμ. 1122 της 26.9.2000 έχει γίνει δεκτό ότι η λήψη και επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα με κλειστό κύκλωμα τηλεόρασης δεν επιτρέπεται, διότι προσβάλλει την προσωπικότητα και την ιδιωτική ζωή του ατόμου, ότι κατ’ εξαίρεση η λήψη και η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα με κλειστό κύκλωμα τηλεόρασης είναι νόμιμη χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου, υπό τις προϋποθέσεις του Ν 2472/1997,εφόσον ο σκοπός της επεξεργασίας είναι η προστασία προσώπων ή αγαθών και ότι, ως προελέχθη, κριτήρια για τη νομιμότητα της επεξεργασίας αποτελούν οι αρχές της αναλογικότητας και της αναγκαιότητας. Ειδικότερα, δέχθηκε ότι πρέπει να εξετάζεται αν το μέσο είναι το απολύτως αναγκαίο για τον επιδιωκόμενο σκοπό, ο οποίος δεν μπορεί να επιτευχθεί με λιγότερο επαχθή για το πρόσωπο μέσα που έχουν κριθεί ή αποδεικνύονται ανεπαρκή στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενώ το συμφέρον του υπευθύνου της επεξεργασίας είναι υπέρτερο των δικαιωμάτων και συμφερόντων των προσώπων στα οποία αναφέρονται τα δεδομένα και δεν θίγονται οι θεμελιώδες ελευθερίες τους. Σύμφωνα δε με τα παραπάνω, αποφάσισε ότι η εγκατάσταση του κλειστού συστήματος τηλεόρασης και βιντεοπαρακολούθησης σε χώρους εισόδου και άλλους κοινόχρηστους χώρους ξενοδοχείων είναι το αναγκαίο μέσο για την προστασία των πελατών, εφόσον δεν είναι δυνατός ο έλεγχος με τη φυσική παρουσία των υπαλλήλων καθ’ όλη τη διάρκεια του εικοσιτετραώρου, η δε λήψη εικόνας από την είσοδο ή άλλους κοινόχρηστους χώρους δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι θίγει υπέρμετρα την ιδιωτικότητα των ατόμων, δεδομένου ότι η επεξεργασία καταγράφει δραστηριότητες προσώπων που λαμβάνουν χώρα σε δημόσια θέα. Είναι γνωστό ότι η προστασία της ιδιωτικής ζωής κατοχυρώνεται τόσο από το διεθνές και κοινοτικό δίκαιο, όσο και από το εθνικό δίκαιο. Εκ μέρους μάλιστα του τελευταίου όχι μόνο σε επίπεδο τυπικών νόμων, αλλά και από συνταγματικές διατάξεις. Η ιδιωτική ζωή προστατεύεται πρωτίστως από την αυθαιρεσία των κρατικών οργάνων, αλλά και από την αυθαίρετη επέμβαση σ’ αυτήν ιδιωτών. Στο δε άρθρο 19 της με αριθμό 1/2011 οδηγίας της Αρχής ορίζεται ότι στα καφενεία,

εστιατόρια και λοιπούς χώρους εστίασης, όσο και σε σημεία εισόδου και εξόδου των καταστημάτων, στα ταμεία, αποθήκες κτλ, επιτρέπεται η εγκατάσταση συστημάτων βιντεοεπιτήρησης για την ασφάλεια των χώρων και των αγαθών, που διακινούνται. Ωστόσο, σε κάθε περίπτωση απαγορεύεται η λειτουργία καμερών σε χώρους εστίασης και αναψυχής(ΔιατΕισΕφΠειρ 110/2009 ΠοινΔνη 2010.1299, 2011.328 παρατηρήσεις Γ. Μπουρμά). Από πλευράς συνταγματικού δικαίου η προστασία της ιδιωτικής ζωής κατοχυρώνεται υπό των διατάξεων των άρθρων 5Α, 9, 9Α και 19 του Συντ. Υπάρχουν όμως και από πλευράς ποινικού δικαίου διατάξεις προστασίας της ιδιωτικής ζωής, όπως είναι οι διατάξεις των άρθρων 370-370Γ ΠΚ και από πλευράς Ποινικής Δικονομίας η διάταξη του άρθρου 177 §2 ΚΠΔ. Ειδικότερα, κατά τη διάταξη του άρθρου 370Α §4 ΠΚ, όπως αυτή ίσχυε, η πράξη της §3, ήτοι η χρήση παρανόμου αποκτηθεισών πληροφοριών, μαγνητοταινιών ή μαγνητοσκοπήσεων, δεν είναι άδικη εάν η χρήση έγινε ενώπιον οιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος το οποίο δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά. Εξάλλου κατά τη διάταξη της §2 του άρθρου 177 ΚΠΔ, όπως αυτή ίσχυε, αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός εάν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου. Τα ανωτέρω ισχύοντα μεταβλήθηκαν με το Ν 3674/10.7.2008. Συγκεκριμένα, με το άρθρο 10 §1 του νόμου αυτού τροποποιήθηκε το άρθρο 370Α ΠΚ, επήλθε διεύρυνση των υπαγομένων σν αυτό περιπτώσεων, θεσπίστηκε η σε βαθμό κακουργήματος τιμωρία των υπαιτίων και καταργήθηκε η ανωτέρω διάταξη της παρ. 4 του άρθρου αυτού, που προέβλεπε την άρση του αδίκου της χρήσεως των παρανόμως αποκτηθεισών πληροφοριών, μαγνητοταινιών ή μαγνητοσκοπήσεων. Εξάλλου με την §2 του άρθρου αυτού αντικαταστάθηκε και η §2 του άρθρου 177 ΚΠΔ ως εξής: αποδεικτικά μέσα, που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη στην ποινική διαδικασία. Αλλά και μετά την επελθούσα αποσπασματική αυτή νομοθετική μεταβολή, η δικονομική αξιοποίηση τέτοιων μέσων θα κριθεί και πάλι σε συνταγματικό επίπεδο, αφού ο τυπικός νόμος δεν μπορεί να κατισχύσει του συντάγματος (Α. Ζύγουρας, Αντ/λέας Αρείου Πάγου, Η δικονομική αξιοποίησις υπό των ιδιωτών των παρανόμως αποκτηθέντων υπ’ αυτών αποδεικτικών μέσων μετά την τελευταία νομοθετική μεταβολή ΠοινΧρ 2008,1013). Αυτό έγινε δεκτό από τον Αρειο Πάγο με την 1/2001 απόφαση της Ολομέλειας (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), κατά τον οποίο επιβάλλεται η ad hoc στάθμιση των συγκρουόμενων ατομικών δικαιωμάτων με γνώμονα τη βέλτιστη δυνατή συνύπαρξη τους. Ειδικότερα, σύμφωνα με την προαναφερόμενη απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου «εξαίρεση από τον, συνταγματικής ισχύος, κανόνα της απαγορεύσεως των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως είναι λ.χ. η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού». Συνεπώς, από πλευράς ποινικοδικονομικού δικαίου θα κριθεί κατά πόσον η θεσπιζόμενη απόλυτη απαγόρευση της δικονομικής αξιοποίησης τέτοιων αποδεικτικών μέσων, στη

συγκεκριμένη περίπτωση, είναι συμβατή με τις διατάξεις των άρθρων 2 §1 και 25 §1 εδ. δν Συντ. Ειδικότερα από τις διατάξεις των άρθρων 2 §1, 5 §2, 19 §§1 και 3 και 25 §1 εδ. δ΄ του Συντ. προκύπτει, ότι ο κανόνας της απαγόρευσης της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, που θεσπίζεται από τη διάταξη του άρθρου 19 §3 του Συντ., κάμπτεται σε εξαιρετικές περιπτώσεις όχι μόνον υπέρ αλλά και κατά του κατηγορουμένου. Η χρήση των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν κατόπιν βασανιστηρίων αποκλείεται κατ’ απόλυτο τρόπο ως μέσο αναζητήσεως της αλήθειας, αφού τα βασανιστήρια αναιρούν την ίδια την έννοια του κράτος δικαίου. Η έλλογη αξιοποίηση όμως άλλων αποδεικτικών μέσων παρανόμου κτηθέντων, όπως λ.χ. με παραβίαση του ιδιωτικού απορρήτου κ.λπ., είχε υπέρ είχε κατά του κατηγορουμένου, εξασφαλίζει την ισορροπία στο σύστημα προστασίας αξιών κατά την αποδεικτική διαδικασία σύμφωνα με τη βαθύτερη λογική του δικαίου, η οποία στηρίζεται στη στάθμιση των εννόμων αγαθών και συμφερόντων και στη σύμμετρη κατ' αναλογία διαφύλαξη τους (Ζύγουρας, ό.π., σελ. 1014, ΟλΑΠ 1/2001 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επομένως, νόμιμα λαμβάνεται υπόψη υπέρ του κατηγορουμένου, υπό τον περιορισμό της υπό της διατάξεως του άρθρου 25 §1 εδ. δ΄ του Συντ. θεσπιζόμενης αρχής της αναλογικότητας, παρανόμως ληφθέν αποδεικτικό μέσο, όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη της βαρύτητας του εγκλήματος για το οποίο κατηγορείται, το αποδεικτικό αυτό μέσο είναι αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητας του. Εξ άλλου, υπό τις ίδιες αυτές προϋποθέσεις θα ληφθεί υπόψη κατά του κατηγορουμένου παρανόμως αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο, όταν αυτό αποτελεί το μοναδικό ενδεχομένως αποδεικτικό μέσο στο οποίο το θύμα δύναται να στηρίξει την καταγγελία του (ΑΠ 611/2006 με σύμφωνη αγόρευση του Αντεισαγγελέα Α. Ζύγουρα ΠοινΔικ 2006, 857, ΝοΒ 2007, 150, ΠοινΧρ 2007, 895, Δ 2006, 927, Α. Ζύγουρας, ό.π., σελ. 1014,ΔιατΕισΕφΠειρ 110/2009 ΠοινΔνη 2010.1299, 2011.328 με παρατηρήσεις Γ. Μπουρμά). Αλλά και η νομολογία του ΕΔΔΑ κινείται προς την ίδια κατεύθυνση, δηλαδή ότι είναι επιτρεπτή υπό προϋποθέσεις, όπως στις προαναφερθείσες περιπτώσεις, η δικονομική αξιοποίηση παρανόμων αποδεικτικών μέσων (Βλ. Α. Ζύγουρα, ό.π., με περαιτέρω παραπομπές σε ΕΔΔΑ, υπόθεση Allan κατά Ηνωμένου Βασιλείου, απόφ. 5.11.2002, σκέψεις 4748, υπόθεση Schenk κατά Ελβετία, απόφ. 12.7.1988, ΠΛογ2003.1300, ΠοινΔικ 2008,1096 σημ. 21 αντίστοιχα, κ.ά., Ε. Πουλαράκη, Η Νομολογία του ΕΔΔΑ αναφορικά με την απόδειξη στη ποινική δίκη, ΠοινΔικ 2008,1094). Έτσι κρίθηκε ότι στις προαναφερόμενες περιπτώσεις με τη δικονομική αξιοποίηση των παρανόμων αποδεικτικών μέσων, δεν παραβιάστηκε η από το άρθρο 6 §1 ΕΣΔΑ θεσπιζόμενη αρχή της δίκαιης δίκης. Ειδικότερα στην υπόθεση Schenk κατά Ελβετία όπου η κατηγορία είχε στηριχθεί σε μια υποκλαπείσα τηλεφωνική ομιλία, το ΕΔΔΑ έκρινε όχι παρά το δεδομένο του παρανόμου του χρησιμοποιηθέντος αποδεικτικού μέσου δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6 §1, αφού ο κατηγορούμενος είχε τη δυνατότητα να αμφισβητήσει την αυθεντικότητα της μαγνητοταινία και να αντισταθεί στη χρήση της, ενώ υπήρχαν και άλλα στοιχεία σε βάρος του. Αλλά και στην περίπτωση που το «παράνομο» αποδεικτικό στοιχείο αποτελεί τη μοναδική απόδειξη ενοχής του, το ΕΔΔΑ έχει κρίνει όχι δεν υφίσταται παραβίαση του δικαιώματος σε μια δίκαιη δίκη, εάν ο κατηγορούμενος είχε ευρεία δυνατότητα να θέσει υπό αμφισβήτηση το αποδεικτικό υλικό και τον τρόπο απόκτησης του σε κάθε στάδιο της ποινικής διαδικασίας. Συγκεκριμένα στην υπόθεση Khan κατά Ηνωμένου Βασιλείου όπου το τηλεφωνικό υλικό, που ήταν προϊόν υποκλοπής, αποτέλεσε τη μόνη ισχυρή απόδειξη ενοχής, το Δικαστήριο κατέληξε με ψήφους 6 προς 1 ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 6 §1 από την απόφαση των αρμοδίων ποινικών δικαστών να μην κηρύξουν απαράδεκτο το συγκεκριμένο αποδεικτικό στοιχείο,

καθώς ο κατηγορούμενος είχε ευρεία δυνατότητα να αμφισβητήσει το συγκεκριμένο αποδεικτικό στοιχείο καθώς και τις περιστάσεις λήψης του [Βλ. Khan v United kingdom (12.5.2000), σκέψεις 37-38]. Πρέπει να σημειωθεί ότι αυτά γίνονται δεκτά και από τη θεωρία στη χώρα μας (Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, «Το άρθρο 370Α ΠΚ και οι πρόσφατες εξαγγελίες για τη τροποποίηση του» ΠοινΔικ 2008,462, κατά την οποία, στην πραγματικότητα, κανένα...ατομικό δικαίωμα -ακόμη και αν ανήκει στα απολύτως ανεπιφύλακτα- δεν προστατεύεται τελικώς με απόλυτο τρόπο, όσο συνυπάρχει και συγκρούεται με άλλα επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένα, δικαιώματα, όπως π.χ. με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 Συντ.). Ετσι και μετά την επελθούσα με τις προαναφερθείσες διατάξεις νομοθετική μεταβολή, ήτοι με την κατάργηση της §4 του άρθρου 370Α ΠΚ και την αντικατάσταση της §2 του άρθρου 177 ΚΠΔ, με τις οποίες καθιερώνεται η απόλυτη απαγόρευση της δικονομικής αξιοποίησης των παρανόμως αποκτηθέντων υπό των ιδιωτών αποδεικτικών μέσων, πρέπει να λεχθεί ότι οι διατάξεις αυτές δεν μπορούν να κατισχύσουν των προαναφερθεισών συνταγματικών διατάξεων (βλ. Ζύγουρα, ό.π.Χ Διαφορετικά οδηγούμαστε σε απαράδεκτες καταστάσεις και τραγικά αδιέξοδα, που τορπιλίζουν κάθε έννοια δικαίου, δυναμιτίζουν την κοινωνία και παρωθούν ενδεχομένως τους κοινωνούς σε έκνομη συμπεριφορά. Μια ολοκληρωτική απαγόρευση της χρήσης των παράνομων αποδεικτικών μέσων θα οδηγούσε σε παράλογα αξιακά αποτελέσματα ή στην καταβαράθρωση ενός συστήματος κοινωνικών αξιών (ΔιατΕισΕφΠειρ 110/2009 ΠοινΔνη 2010.1299, 2011.328 με παρατηρήσεις Γ. Μπουρμά). Επομένως, γίνεται δεκτό ότι η χρησιμοποίηση παρανόμως αποκτηθέντων αποδεικτικών μέσων επιβάλλεται από την αρχή της αναλογικότητας και κατά του κατηγορουμένου τουλάχιστον σε ορισμένες εξαιρετικές περιπτώσεις, όπου η εν λόγω απαγόρευση οδηγεί σε κατάργηση του δικαιώματος του πολίτη σε δικαστική ακρόαση και προστασία (άρθρο 20 §1 Συντ.), με αποτέλεσμα να πλήττεται ακόμη και η ανθρώπινη αξία στο πρόσωπο του απροστάτευτου θύματος αξιοποίνων πράξεων, τα συνταγματικά δικαιώματα-έννομα αγαθά του οποίου μπορούν να προστατευθούν μόνο με τη δικαστική αξιοποίηση κάποιου παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου (ΑΠ 611/2006 ΠοινΔικ 2006, 857 με συμφ. προτ. Εισ. Α. Ζύγουρα, ΠοινΧρ 2008, 1014). Στην προκείμενη περίπτωση με τη σχετική ένσταση, ο κατηγορούμενος ζητεί να μη ληφθούν υπόψη κατ' άρθρο 177 §2 ΚΠΔ από το Δικαστήριο σειρά φωτογραφιών (με αριθμό αναγνωστέου 5), οι οποίες προέρχονται από κλειστό κύκλωμα καταγραφής βίντεο, το οποίο λειτουργεί εντός του καταστήματος (ψησταριά) της παθούσας, για το λόγο ότι είναι παράνομο αποδεικτικό μέσο, αφού το συγκεκριμένο σύστημα λειτουργούσε χωρίς άδεια από την ΑΠΔΠΧ και κατέγραφε κοινόχρηστο χώρο (μέρος της πλατείας στην είσοδο του καταστήματος). Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη πρέπει η κρινόμενη ένσταση να απορριφθεί, καθώς στην υπό κρίση υπόθεση οι συγκεκριμένες φωτογραφίες, που προέρχονται από το βίντεο του κλειστού κυκλώματος τηλεόρασης, αν και αποτελούν απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο (αφού η εγκατάσταση δεν είχε τη σχετική άδεια), ωστόσο αποτελεί το μοναδικό ενδεχομένως αποδεικτικό μέσο στο οποίο το θύμα δύναται να στηρίξει την καταγγελία του, καθώς λόγω της ώρας τέλεσης του αδικήματος δεν υπήρχαν αυτόπτες μάρτυρες. Επικουρικά δε πρέπει να τονιστεί ότι, αν και η συγκεκριμένη κάμερα λειτουργούσε εντός χώρου εστίασης, που απαγορεύεται σύμφωνα με το άρθρο 19 §4

της οδηγίας 1/2011 της ΑΠΔΠΧ, ωστόσο στην προκείμενη περίπτωση χρήζουν εφαρμογής οι παράγραφοι 1 και 2 του πιο πάνω άρθρου, που καθιστούν επιτρεπτή τη νόμιμη λειτουργία συστημάτων βιντεοεπιτήρησης υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Και αυτό διότι η συγκεκριμένη κάμερα, ήταν τοποθετημένη έτσι ώστε να καταγράφει κινήσεις στο σημείο εισόδου και εξόδου του καταστήματος και στο ταμείο αυτού για την προστασία των αγαθών της επιχείρησης, αφού η λειτουργία της αφορούσε μόνο τις νυχτερινές ώρες, που το κατάστημα δε λειτουργούσε, και, συνεπώς, δεν καταγράφονταν κινήσεις πελατών ή υπαλλήλων. Επομένως, κρίνεται ορθότερη η εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του ως άνω άρθρου, που καθιστούν επιτρεπτή τη χρήση του συγκεκριμένου υλικού. Κατ' ακολουθία όλων των ανωτέρω πρέπει η σχετική ένσταση του κατηγορουμένου να απορριφθεί και να χαρακτηρισθεί ως νόμιμη η δικονομική αξιοποίησή των συγκεκριμένων φωτογραφιών, του μοναδικού αποδεικτικού μέσου από το οποίο προκύπτει η άδικη πράξη, πρωτίστως διότι στην προκειμένη περίπτωση το παραβιασθέν συνταγματικό δικαίωμα του κατηγορουμένου στα προσωπικά του δεδομένα (άρθρο 9Α Συντ.) δεν άπτεται άμεσα του σκληρού πυρήνα της προσωπικής του σφαίρας (δεδομένου ότι οι κάμερες κλειστού κυκλώματος κατέγραφαν τις κινήσεις του σε δημόσιο χώρο και όχι στην οικία του), ενώ επιβάλλεται και από την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας καθώς σε αντίθετη περίπτωση η εν λόγω απαγόρευση θα οδηγούσε σε κατάργηση του δικαιώματος του πολίτη σε δικαστική ακρόαση και προστασία (άρθρο 20 §1 Συντ.), αφού δε θα μπορούσε να γίνει χρήση του μοναδικού αποδεικτικού μέσου στο οποίο βασίζεται η καταγγελία του, με αποτέλεσμα να πλήττεται ακόμη και η ανθρώπινη αξία στο πρόσωπο του απροστάτευτου θύματος αξιοποίνων πράξεων, ήτοι αγαθών υπέρτερων, που τυγχάνουν συνταγματικής προστασίας. Σ' αυτήν την περίπτωση η συμπεριφορά του δράστη, όπως αποτυπώθηκε στην κάμερα κλειστού κυκλώματος, δεν αποτελεί ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του, αλλά συνέχιση της κατάπτωσής της, που άρχισε με το έγκλημα και γι' αυτό δεν μπορεί να τύχει συνταγματικής διαφύλαξης.

ΜΠρΑθ 3941/2012 Επικουρικό κεφάλαιο - Ασφάλιση αστικής ευθύνης - Αυτοκινητικό ατύχημα - Κοινοτικές Οδηγίες – ΕΣΔΑ - Αποζημίωση σε περίπτωση τροχαίου ατυχήματος - Χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης - Απαγόρευση αναδρομικότητας των νόμων Προστασία περιουσίας - Αναδρομική κατάργηση ενοχικών αξιώσεων –Αρχή της αναλογικότητας - Τόκοι αξιώσεων κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης . Εναρμόνιση της χώρας μας με Οδηγία της ΕΕ. Υποχρεωτική κάλυψη με ασφάλιση έναντι τρίτων αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία οχημάτων. Πρόβλεψη ευθύνης του

Επικουρικού Κεφαλαίου σε περίπτωση πτώχευσης του ασφαλιστή ή άκαρπης εκτέλεσης σε βάρος του ασφαλιστή ή τέλος ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης. Ο προβλεπόμενος από τον νόμο ποσοτικός περιορισμός της οφειλόμενης από το Επικουρικό Κεφάλαιο αποζημίωσης σε περίπτωση τροχαίου ατυχήματος είναι ανίσχυρος. Αρχή μη αναδρομικότητας των νόμων. Προστασία της ιδιοκτησίας και της περιουσίας κατά το Σύνταγμα και το Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ. Υπάγονται και τα ενοχικά δικαιώματα. Οι καταργούμενες με τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 του π.δ. 237/1986 ενοχικές αξιώσεις των ζημιωθέντων από τροχαίο ατύχημα κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου εμπίπτουν στην έννοια του όρου «περιουσία» του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ καθώς και στην έννοια του όρου «ιδιοκτησία» του άρθρου 17 Σ. Αντίθεση της αναδρομικής κατάργησης ενοχικών αξιώσεων με τις διατάξεις των άρθρων 4 και 17 Σ καθώς και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, καθώς και με την αρχή της αναλογικότητας. Πρόβλεψη για προνομιακό επιτόκιο 6% για τις αξιώσεις των ιδιωτών έναντι του Επικουρικού Κεφαλαίου (άρθρο 19 παρ. 2 του π.δ. 237/1986). Δεν δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος. Αντίθεση της σχετικής διάταξης με διατάξεις του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ. ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Αποτελούμενο από το Δικαστή Χαράλαμπο Σεβαστίδη, Πρωτοδίκη, τον οποίο όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Πρωτοδικείου Αθηνών και από τη Γραμματέα Ευαγγελία Ανδριοπούλου. Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 21 Σεπτεμβρίου 2012 για να δικάσει τις υποθέσεις μεταξύ: Α) Του ενάγοντος ..., κατοίκου Πετρούπολης Αττικής (...), που παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Μιχαήλ Κορρέ, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις. Των εναγομένων: 1) ..., κατοίκου Κηφισιάς Αττικής (...), 2) της μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «... ΧΟΝΔΡΙΚΟ ΕΜΠΟΡΙΟ ΤΡΟΦΙΜΩΝ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Γε...) και εκπροσωπείται νόμιμα και 3) του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «ΕΠΙΚΟΥΡΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΑΠΟ ΑΤΥΧΗΜΑΤΑ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Υπατίας, αριθ. 5) και εκπροσωπείται νόμιμα, από τους οποίους οι δύο πρώτοι κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου δεν παραστάθηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο, ενώ το τρίτο παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου Σωκράτη Βερτέλλη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις. Β) Του παρεμπιπτόντως ενάγοντος νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «ΕΠΙΚΟΥΡΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΑΠΟ ΑΤΥΧΗΜΑΤΑ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Υπατίας, αριθ. 5) και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου Σωκράτη Βερτέλλη, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις. Των παρεμπιπτόντως εναγομένων: 1) ..., κατοίκου Κηφισιάς Αττικής (οδός ...) και 2) της μονοπρόσωπης εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «... ΧΟΝΔΡΙΚΟ ΕΜΠΟΡΙΟ ΤΡΟΦΙΜΩΝ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ...) και

εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίοι κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από τη σειρά του πινακίου δεν παραστάθηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο. Ο ενάγων της πρώτης αγωγής ζητεί να γίνει δεκτή η από 18.3.2011 αγωγή του, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 8.11.2011 και γράφτηκε στο πινάκιο. Κατά τη δικάσιμο εκείνη η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για τη σημερινή δικάσιμο (της 21.9.2012) και γράφτηκε εκ νέου στο πινάκιο. Το παρεμπιπτόντως ενάγον της δεύτερης (παρεμπίπτουσας) αγωγής ζητεί να γίνει δεκτή η από 30.9.2011 παρεμπίπτουσα αγωγή του, που κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού με γενικό αριθμό κατάθεσης 165.326/4.10.2011, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 8.11.2011 και γράφτηκε στο πινάκιο. Κατά τη δικάσιμο εκείνη η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για τη σημερινή δικάσιμο (της 21.9.2012) και γράφτηκε εκ νέου στο πινάκιο. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στις προτάσεις τους. ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ Εισάγονται για συζήτηση: Α) η από 18.3.2011 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011 αγωγή και Β) η από 30.9.2011 με γενικό αριθμό κατάθεσης 165.326/4.10.2011 παρεμπίπτουσα αγωγή. Οι αγωγές αυτές, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την καταβολή αποζημίωσης από το ίδιο αυτοκινητικό ατύχημα, πρέπει να συνεκδικαστούν, καθώς υπάγονται κατ' άρθρο 681Α ΚΠολΔ στην ίδια διαδικασία των άρθρων 666, 667 και 670 έως 676 ΚΠολΔ, είναι μεταξύ τους συναφείς και επιπλέον επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης με ταυτόχρονη μείωση των εξόδων (άρθρα 31 παρ. 1 και 2, 246, 283 και 285 ΚΠολΔ). Από την με αριθμό 10.427/6.4.2011 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά, ..., που επικαλείται και προσκομίζει ο ενάγων, αποδεικνύεται ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση πρώτης αγωγής με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο, της 8.11.2011, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον πρώτο εναγόμενο. Κατά την ως άνω δικάσιμο η συζήτηση της υποθέσεως αναβλήθηκε από το πινάκιο για την παρούσα δικάσιμο, της 21.9.2012 και εγγράφηκε εκ νέου σ' αυτό. Η εγγραφή αυτή επέχει θέση νομίμου κλητεύσεως του ως άνω εναγομένου για τη σημερινή μετ' αναβολή δικάσιμο κατ' άρθρο 226 παρ. 4 ΚΠολΔ. Επομένως, ο πρώτος εναγόμενος της αγωγής αυτής, που δεν εμφανίστηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, πρέπει να δικαστεί ερήμην. Το Δικαστήριο, ωστόσο, πρέπει να προχωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης σαν να ήταν όλοι οι διάδικοι παρόντες (άρθρο 672 ΚΠολΔ). Από την αρχή της εκατέρωθεν ακροάσεως, που απορρέει από το άρθρο 110 παρ. 2 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι οι διάδικοι έχουν δικαίωμα να παρίστανται σε όλες τις συζητήσεις της υπόθεσης και πρέπει για το σκοπό αυτό να καλούνται κατά τις διατάξεις του νόμου,

διαφορετικά κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση της και διατάσσεται η κλήτευση του απόντος διαδίκου σε μεταγενέστερη δικάσιμο. Για το σκοπό αυτό το άρθρο 271 παρ. 1 ΚΠολΔ ορίζει ότι αν ο εναγόμενος δεν εμφανιστεί κατά τη συζήτηση το δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν η αγωγή και η κλήση προς συζήτηση επιδόθηκαν σ' αυτόν νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε αρνητική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση. Στην προκειμένη περίπτωση δεν υπάρχει νόμιμη κλήτευση της δεύτερης εναγομένης της πρώτης αγωγής, δεδομένου ότι ο ενάγων δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει έκθεση επιδόσεως, από την οποία να προκύπτει το αντίθετο. Επομένως, εφόσον η δεύτερη εναγομένη της πρώτης αγωγής δεν εμφανίστηκε κατά την πιο πάνω δικάσιμο, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε κατά τη σειρά του πινακίου, πρέπει μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της ένδικης (πρώτης) αγωγής ως προς αυτή. Πριν την έναρξη της προφορικής συζήτησης στο ακροατήριο το παρεμπιπτόντως ενάγον της δεύτερης (παρεμπίπτουσας) αγωγής με δήλωση του πληρεξουσίου του δικηγόρου, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, παραιτήθηκε από το δικόγραφο της ένδικης (δεύτερης) αγωγής ως προς το δεύτερο των παρεμπιπτόντως εναγομένων. Κατά συνέπεια, ως προς το δεύτερο εναγόμενο η υπό κρίση δεύτερη παρεμπίπτουσα αγωγή θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε. Από την με αριθμό 7.144/5.10.2011 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά, ..., που επικαλείται και προσκομίζει το παρεμπιπτόντως ενάγον, αποδεικνύεται ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση δεύτερης παρεμπίπτουσας αγωγής με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο, της 8.11.2011, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον πρώτο παρεμπιπτόντως εναγόμενο. Κατά την ως άνω δικάσιμο η συζήτηση της υποθέσεως αναβλήθηκε από το πινάκιο για την παρούσα δικάσιμο, της 21.9.2012 και εγγράφηκε εκ νέου σ' αυτό. Η εγγραφή αυτή επέχει θέση νομίμου κλητεύσεως του ως άνω παρεμπιπτόντως εναγομένου για τη σημερινή μετ' αναβολή δικάσιμο κατ' άρθρο 226 παρ. 4 ΚΠολΔ. Επομένως, ο πρώτος παρεμπιπτόντως εναγόμενος της αγωγής αυτής, που δεν εμφανίστηκε στη δικάσιμο αυτή, κατά την οποία η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του πινακίου, πρέπει να δικαστεί ερήμην. Το Δικαστήριο, ωστόσο, πρέπει να προχωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης σαν να ήταν όλοι οι διάδικοι παρόντες (άρθρο 672 ΚΠολΔ). Ι. Μεταξύ των πηγών δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης περιλαμβάνονται και οι Οδηγίες, που προβλέπονται και ρυθμίζονται στο άρθρο 288 III της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ). Η Οδηγία είναι η πλέον ιδιόρρυθμη πράξη που προβλέπει το κοινοτικό/ενωσιακό δίκαιο-απευθύνεται μόνο στα κράτη μέλη και άρα καταρχήν όχι στα φυσικά και νομικά πρόσωπα (βλ. και Ε. Σαχπεκίδου, ευρωπαϊκό δίκαιο, 2011, σελ. 460). Η Οδηγία δεσμεύει κάθε κράτος μέλος, στο οποίο απευθύνεται, όσον αφορά το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνει την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών (βλ. σχετ. και Π. Κανελλόπουλο, το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 2010, σελ. 288, Λ. Κοτσίρη, ευρωπαϊκό εμπορικό δίκαιο, τομ. I, 2003, σελ. 72, Ε. Σαχπεκίδου, ό.π., σελ. 460). Επομένως, η Οδηγία δεσμεύει το κράτος μέλος προς το οποίο απευθύνεται ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, το οποίο (αποτέλεσμα) δεν είναι οι γενικοί κοινοτικοί σκοποί, αλλά τα από το περιεχόμενο της ίδιας της Οδηγίας απορρέοντα έννομα αποτελέσματα, στα οποία τα κράτη μέλη

αποδέκτες πρέπει να δώσουν εσωτερική ισχύ (Λ. Κοτσίρης, ό.π., σελ. 72). Σε σχέση με την ελευθερία επιλογής του τύπου και των μέσων πραγμάτωσης του επιδιωκόμενου αποτελέσματος πρέπει να παρατηρηθεί ότι αυτή είναι αρκετά περιορισμένη αφενός διότι συνήθως οι Οδηγίες χαρακτηρίζονται από ρυθμιστική ένταση αφετέρου διότι η ελευθερία επιλογής δεν επηρεάζει την υποχρέωση των κρατών μελών να επιλέγουν την πιο κατάλληλη μορφή και μέθοδο διασφάλισης του επιδιωκομένου με την Οδηγία αποτελέσματος (Λ. Κοτσίρης, ό.π., σελ. 72-73). Περαιτέρω, το άρθρο 288 III ΣΛΕΕ (βλ. αντίστοιχα και άρθρο 249 ΣΕΚ) δεν προσδίδει στην Οδηγία ρητά δύναμη άμεσης εφαρμογής, αφού προϋποθέτει μεταφορά αυτής στο εθνικό δίκαιο μέσω των αρμόδιων εθνικών οργάνων. Ωστόσο η ίδια η διάταξη δεν αποκλείει την αμεσότητα εφαρμογής της Οδηγίας που έχει πληρότητα, εφόσον παρέλθει η προθεσμία μεταφοράς της στο εθνικό δίκαιο. Έτσι, το ΔΕΚ έχει την τάση να αναγνωρίζει άμεσο αποτέλεσμα στην Οδηγία, όταν αυτή είναι σαφής και απονέμει δικαιώματα στα άτομα, τα οποία μπορούν να τα επικαλεστούν ενώπιον των εθνικών τους δικαστηρίων, ιδίως όταν το κράτος μέλος παρέλειψε να τηρήσει την προθεσμία που η Οδηγία έθεσε για τη μεταφορά της στο εθνικό δίκαιο. Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις πρόσδοσης στην Οδηγία άμεσου αποτελέσματος, τόσο οι εθνικές αρχές όσο και τα εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται αυτεπαγγέλτως δυνάμει το κοινοτικού δικαίου να την εφαρμόζουν άμεσα (βλ. και Λ. Κοτσίρη, ό.π., σελ. 74). Γίνεται, εξάλλου, δεκτό ότι η προαναφερόμενη ευχέρεια του κράτους να επιλέξει μεταξύ περισσότερων δυνατών μέσων, προκειμένου να επιτύχει το επιδιωκόμενο με την Οδηγία αποτέλεσμα, δεν αποκλείει τη δυνατότητα των ιδιωτών να επικαλεστούν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων τα δικαιώματα, των οποίων το περιεχόμενο μπορεί να καθοριστεί με επαρκή ακρίβεια βάσει των διατάξεων της Οδηγίας και μόνο (βλ. έτσι και Λ.Κοτσίρη, ό.π., σελ. 76, με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία του ΔΕΚ). Περαιτέρω, σε περίπτωση κανονικής συμμόρφωσης του κράτους μέλους προς την Οδηγία, οι έννομες συνέπειες για τον ιδιώτη πηγάζουν αποκλειστικά και μόνο από τις πράξεις μεταφοράς των εθνικών αρχών και ουδέποτε από την ίδια την Οδηγία. Εντούτοις, οι πράξεις μεταφοράς των εθνικών αρχών δεν βρίσκονται στην απόλυτη διάθεση των εθνικών αρχών και επομένως δεν μπορούν να τροποποιούνται, να ανακαλούνται ή να αντικαθίστανται από τις εθνικές αρχές που τις εξέδωσαν ή από τον ίδιο τον εθνικό νομοθέτη, ακόμη κι αν πρόκειται για τον συντακτικό νομοθέτη (Π. Κανελλόπουλος, ό.π., σελ. 294, Ε. Σαχπεκίδου, ό.π., σελ. 467). Η υλοποίηση του επιδιωκόμενου με την Οδηγία αποτελέσματος δεν πραγματοποιείται απλώς και μόνο με την κανονική έκδοση των πράξεων μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά το κράτος μέλος εξακολουθεί να δεσμεύεται από το κείμενο της και δεν επιτρέπεται να απομακρυνθεί έστω και αργότερα από τις υποχρεώσεις του (Ε. Σαχπεκίδου, ό.π., σελ. 467). II. Περαιτέρω, σύμφωνα με την Δεύτερη Οδηγία του Συμβουλίου της 30.12.1983 «για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με την ασφάλιση της αστικής ευθύνης που προκύπτει από την κυκλοφορία αυτοκινήτων οχημάτων» (84/5/ΕΟΚ), προβλέπεται στο άρθρο 1 παρ. 4 αυτής ότι «κάθε κράτος μέλος ιδρύει ή εγκρίνει οργανισμό, αποστολή του οποίου είναι να αποκαθιστά, τουλάχιστον εντός των ορίων της υποχρέωσης ασφάλισης, τις υλικές ζημίες ή τις σωματικές βλάβες που προκαλούνται από όχημα αγνώστων στοιχείων ή για το οποίο δεν έχει εκπληρωθεί η υποχρέωση ασφάλισης της παραγράφου 1». Στα πλαίσια του ελληνικού δικαίου το ζήτημα της ίδρυσης και ευθύνης του προβλεπόμενου από την πιο πάνω Οδηγία

οργανισμού είχε ήδη προβλεφθεί στα άρθρα 16 επ. Ν. 489/1976, που ήδη κωδικοποιήθηκε με το Π.Δ. 237/1986, καθώς ιδρύθηκε το νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «Επικουρικό Κεφάλαιο Ασφάλισης Ευθύνης από Ατυχήματα Αυτοκινήτων». III. Επίσης, σύμφωνα με την Οδηγία του Συμβουλίου της 24.4.1972 «περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με την ασφάλιση της αστικής ευθύνης που προκύπτει από την κυκλοφορία αυτοκινήτων οχημάτων και με τον έλεγχο της υποχρεώσεως προς ασφάλιση της ευθύνης αυτής» (72/166 ΕΟΚ) προβλέπεται στο άρθρο 3 παρ. 1 αυτής ότι «κάθε κράτος μέλος λαμβάνει ... όλα τα απαραίτητα μέτρα ώστε η αστική ευθύνη, η σχετική με την κυκλοφορία οχημάτων με συνήθη στάθμευση στο έδαφος του να καλύπτεται από ασφάλιση». Στα πλαίσια του ελληνικού δικαίου η συμμόρφωση της Ελλάδας προς την Οδηγία αυτή έλαβε χώρα με τις σχετικές ρυθμίσεις του Ν. 489/1976, που ήδη κωδικοποιήθηκε με το Π.Δ. 237/1986. Μάλιστα, εδώ πρέπει να τονιστεί ότι η κάλυψη της αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία οχημάτων στην Ελλάδα γίνεται στα πλαίσια του εθνικού μας δικαίου αφενός με την πρόβλεψη της υποχρεωτικής κάλυψης με ασφάλιση της έναντι τρίτων αστικής ευθύνης (άρθρα 2 επ. Π.Δ. 237/1986) αφετέρου με την πρόβλεψη της ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου σε περίπτωση πτώχευσης του ασφαλιστή ή άκαρπης εκτέλεσης σε βάρος του ασφαλιστή ή τέλος ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης (άρθρο 19 παρ. 1 περ. γ' Ν. 489/1976, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το άρθρο τέταρτο του Ν. 4092/2012). Επομένως, η εναρμόνιση της εθνικής μας νομοθεσίας προς την αμέσως πιο πάνω Οδηγία γίνεται όχι μόνο με την πρόβλεψη υποχρεωτικής ασφαλιστικής κάλυψης των οχημάτων που κυκλοφορούν στην Ελλάδα, αλλά και με την πρόβλεψη ευθύνης του Επικουρικού Κεφαλαίου για τις πιο πάνω περιπτώσεις, δεδομένου ότι αφενός το Κράτος είναι υπεύθυνο για την άσκηση ελέγχου και εποπτείας των ασφαλιστικών εταιριών αφετέρου η προαναφερόμενη Οδηγία απαιτεί κατά τρόπο σαφή την λήψη μέτρων για ασφαλιστική κάλυψη των οχημάτων και όχι για απλή σύναψη ασφαλιστικής σύμβασης. Με άλλα λόγια η ως άνω Οδηγία απαιτεί από τα κράτη μέλη την πραγματική ασφαλιστική κάλυψη, με ευθύνη κάθε κράτους μέλους. IV. Με το άρθρο τέταρτο Ν. 4092/2012 τροποποιήθηκαν διατάξεις του Π.Δ. 237/1986 και ειδικότερα με το στοιχείο γ' του ως άνω άρθρου αντικαταστάθηκε το άρθρο 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986, το οποίο πλέον προβλέπει μεταξύ άλλων α) ότι η αποζημίωση που καταβάλλει του Επικουρικό Κεφάλαιο για χρηματικές ικανοποιήσεις λόγω ψυχικής οδύνης δεν μπορεί να υπερβεί το ποσό των 6.000,00 ΕΥΡΩ για κάθε δικαιούχο και β) ότι η αποζημίωση στην περίπτωση πτώχευσης του ασφαλιστή ή άκαρπης εκτέλεσης σε βάρος του ασφαλιστή ή τέλος ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής εταιρίας το συνολικό ποσό για την αποζημίωση από το Επικουρικό Κεφάλαιο καταβάλλεται όχι ολόκληρο, αλλά με βάση ορισμένα ποσοστά που η ως άνω διάταξη λεπτομερώς ορίζει. Πλην, όμως, ο ποσοτικός αυτός περιορισμός της οφειλόμενης από το Επικουρικό Κεφάλαιο αποζημίωσης σε περίπτωση τροχαίου ατυχήματος είναι ανίσχυρος με βάση όσα προαναφέρθηκαν. Ειδικότερα, η περιορισμένη στο ποσό των 6.000,00 ΕΥΡΩ αξίωση κατ' αυτού για χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης είναι ευθέως αντίθετη προς την Δεύτερη Οδηγία του Συμβουλίου της 30.12.1983 (84/5/ΕΟΚ), η οποία ορίζει ότι η αξίωση για αποζημίωση τόσο για υλικές ζημίες όσο και για σωματικές βλάβες (στις οποίες υπάγεται

και η αξίωση για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης• βλ. έτσι ενδεικτικά ολΑΠ 9/1993, ΕλλΔνη (1994), 333, ΝοΒ (1994), 375) δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τα ελάχιστα όρια ασφαλιστικής κάλυψης. Επίσης, ο περιορισμός σε ορισμένο μόνο ποσοστό της οφειλόμενης από το Επικουρικό Κεφάλαιο αποζημίωσης του παθόντος σε περίπτωση πτώχευσης του ασφαλιστή ή άκαρπης εκτέλεσης σε βάρος του ασφαλιστή ή τέλος ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής εταιρίας είναι αντίθετος προς την Οδηγία του Συμβουλίου της 24.4.1972 (72/166 Ε Ο Κ), η οποία όπως ήδη αναφέρθηκε επιβάλλει στα κράτη μέλη τη λήψη μέτρων ώστε κάθε όχημα που κυκλοφορεί στο έδαφος τους να καλύπτεται ασφαλιστικά, δηλ. όχι απλά να έχει συνάψει σύμβαση ασφάλισης, αλλά και σε κάθε μεταγενέστερο του τροχαίου ατυχήματος χρόνο να δύναται ο παθών να αποζημιωθεί από ασφαλιστική εταιρία ή άλλο φερέγγυο πρόσωπο. Κατά συνέπεια, εφόσον με τις ως άνω διατάξεις του Ν. 4092/2012 τροποποιούνται οι πράξεις μεταφοράς των πιο πάνω Οδηγιών, με αποτέλεσμα η Ελλάδα να μην συμμορφώνεται πλέον με τις επιταγές των Οδηγιών αυτών, οι οποίες έχουν ένα σαφές περιεχόμενο και άρα άμεση εφαρμογή, οι σχετικές διατάξεις του Ν. 4092/2012 είναι ανίσχυρες, σύμφωνα εξάλλου και με όσα αναφέρονται πιο πάνω στη με στοιχείο I σκέψη της παρούσας. Αξίζει εδώ να αναφερθεί ότι την αντίθεση των ως άνω διατάξεων του Ν. 4092/2012 εντόπισε και επισήμανε και η Επιστημονική Επιτροπή της Βουλής στην Έκθεση που συνέταξε σχετικά με τις διατάξεις του νομοσχεδίου, που στη συνέχεια αποτέλεσε το κείμενο του Ν. 4092/2012. V. Το άρθρο 2 AK εκφράζει τη γενικότερη αρχή του δικαίου περί μη αναδρομικότητας των νόμων, που αποβλέπει στην κατά το δυνατό βεβαιότητα των δικαιωμάτων ασφάλειας των συναλλαγών και σταθερότητας δικαίου, η οποία (αρχή) όμως δεν κατοχυρώνεται από το Σύνταγμα και έτσι η διάταξη αυτή δεν έχει αυξημένη τυπική ισχύ. Επομένως, ο νομοθέτης δεν εμποδίζεται, κατ' αρχήν, να προσδώσει στο νόμο αναδρομική ισχύ, με μόνο περιορισμό τη μη προσβολή συνταγματικώς προστατευομένων δικαιωμάτων. Στον νόμο μπορεί να δοθεί αναδρομική δύναμη ρητώς ή σιωπηρώς (έμμεσα), όταν δηλαδή από την έννοια και το σκοπό του συνάγεται νομοθετική βούληση περί αναδρομικής ισχύος του, ώστε να ρυθμιστούν και περασμένα γεγονότα ή σχέσεις του παρελθόντος. Εξαιρέσεις από το επιτρεπτό της αναδρομικής ισχύος του νόμου προβλέπονται στο Σύνταγμα από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 1 και 78 παρ. 2. Από την απόλυτη απαγόρευση στο Σύνταγμα της αναδρομικότητας των νόμων που ορίζουν οι συνταγματικές διατάξεις, συνάγεται, ότι στις άλλες περιπτώσεις η αναδρομική ισχύς είναι μεν επιτρεπτή, δεν μπορεί όμως να υπερβεί τα όρια που θέτουν τα άρθρα 4 και 17 του Συντάγματος, καθώς και οι υπερνομοθετικής ισχύος (άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος) διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε (μαζί με τη Σύμβαση) με το Ν.Δ. 53/1974 και έχει, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των κοινών νόμων «παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας του, ει μη δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωμα παντός κράτους, όπως θέση εν ισχύϊ νόμους, ους ήθελε κρίνη αναγκαίους προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών, συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον, ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων».

Στην κατά τα ανωτέρω προστατευόμενη περιουσία περιλαμβάνονται όχι μόνο τα από το άρθρο 17 του Συντάγματος προστατευόμενα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα περιουσιακής φύσεως δικαιώματα και τα νομίμως κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα, άρα και τα περιουσιακά ενοχικά δικαιώματα και μάλιστα οι περιουσιακού χαρακτήρα απαιτήσεις είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφόσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία με βάση το ισχύον πριν από την προσφυγή στο δικαστήριο νομοθετικό καθεστώς ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικά. Έτσι, σύμφωνα, με τη ρύθμιση της ως άνω διεθνούς συνθήκης, μέσω της αναδρομικής ισχύος νόμου είναι δυνατόν να επέρχεται απόσβεση ή κατάργηση δικαιωμάτων που έχουν απονεμηθεί με προγενέστερο νόμο, μόνο εφόσον, η κατάργηση ή απόσβεση επιβάλλεται για λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος ή ωφέλειας, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων, αφού διαφορετικά η έναντι του κοινού νομοθέτη προστασία των περιουσιακών αυτών δικαιωμάτων θα έμενε χωρίς πρακτικό αποτέλεσμα (βλ. για τα προαναφερόμενα και ολΑΠ 6/2007, ΕΕμπΔ (2007), 715, Δ (2008), 29, ολΑΠ 40/1998, ΝοΒ (1999), 752, Αρμ (1999), 46, Δ (1999), 230, ΕΕμπΔ (1999), 28). VI. Με το άρθρο τέταρτο στοιχείο γ' Ν. 4092/2012, που τροποποίησε το άρθρο 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986, ορίζεται μεταξύ άλλων και ότι «η ρύθμιση της παρούσας παραγράφου καταλαμβάνει τις ήδη γεγεννημένες αξιώσεις κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου, χωρίς πάντως να θίγει αξιώσεις που έχουν επιδικαστεί με οριστική απόφαση». Επομένως, οι καταργούμενες με την ως άνω διάταξη ενοχικές αξιώσεις των ζημιωθέντων από τροχαίο ατύχημα κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου εμπίπτουν στην έννοια του όρου «περιουσία» του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, καθώς και στην έννοια του όρου «ιδιοκτησία» του άρθρου 17 του Συντάγματος. Εξάλλου, υπάρχει νόμιμη προσδοκία με βάση το μέχρι την έναρξη ισχύος του Ν. 4092/2012 νομοθετικό καθεστώς ότι οι ως άνω αξιώσεις των παθόντων από τροχαία ατυχήματα κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου μπορούσαν να ικανοποιηθούν δικαστικά. Συνεπώς, η αναδρομική κατάργηση των πιο πάνω ενοχικών αξιώσεων είναι αντίθετη στα άρθρα 4 και 17 του Συντάγματος και 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Μάλιστα, η προαναφερόμενη νομοθετική μεταβολή δεν φαίνεται να επιβάλλεται από λόγους δημόσιας ωφέλειας. Συγκεκριμένα, κατά την Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4092/2012, με τις πιο πάνω διατάξεις του Ν. 4092/2012 γίνεται προσπάθεια να διασφαλιστεί η ομαλή λειτουργία του Επικουρικού Κεφαλαίου, επιχειρώντας να σταθμιστούν οι υποχρεώσεις του χωρίς να διακινδυνεύει η οικονομική του θέση, λόγω ακριβώς του ιδιαίτερου επικουρικού του σκοπού. Πλην, όμως, αν ως δημόσια ωφέλεια νοείται η θέση του Επικουρικού Κεφαλαίου και η αποζημίωση παθόντων από τροχαία ατυχήματα, στις περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν, γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι οι πιο πάνω διατάξεις του Ν. 4092/2012 αναιρούν την ίδια τη λειτουργία του Επικουρικού Κεφαλαίου, το οποίο πλέον δεν θα καταβάλει παρά μόνο ελάχιστο μέρος των αποζημιώσεων που οι παθόντες τροχαίων ατυχημάτων δικαιούνται, με αποτέλεσμα να καταργούνται δικαιώματα αυτών που κατ' επίφαση ο Ν. 4092/2012 ήθελε να προστατέψει. Εξάλλου, οι προαναφερόμενες διατάξεις του Ν. 4092/2012 προσβάλλουν και την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας, καθώς προβλέπονται μέτρα που δεν είναι αναγκαία ούτε πρόσφορα για την προστασία του Επικουρικού Κεφαλαίου και την αποζημίωση των παθόντων από τροχαία ατυχήματα, αφού το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα θα μπορούσε να επιτευχθεί με την προληπτική επιτήρηση και τον έλεγχο

των ασφαλιστικών εταιριών, αλλά και την μέριμνα για την ελαχιστοποίηση των οχημάτων που κυκλοφορούν ανασφάλιστα. Επίσης, οι πιο πάνω διατάξεις του Ν. 4092/2012 θίγουν τον πυρήνα του σχετικού δικαιώματος των παθόντων να αξιώνουν την ικανοποίηση των ήδη γεννημένων απαιτήσεων τους από το Επικουρικό Κεφάλαιο. VII. Με το άρθρο 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986 ορίζεται ότι «οι τόκοι που στις περιπτώσεις της προηγούμενης παραγράφου του παρόντος άρθρου υποχρεούται να καταβάλει το Επικουρικό Κεφάλαιο υπολογίζονται σε κάθε περίπτωση με επιτόκιο έξι τοις εκατό (6%) ετησίως». Η διάταξη αυτή αναγνωρίζει υπέρ του Επικουρικού Κεφαλαίου ευνοϊκή μεταχείριση ως προς το θέμα της επιδίκασης τόκων, χωρίς να δικαιολογείται τούτο από λόγους δημοσίου συμφέροντος, δοθέντος ότι το απλό ταμειακό συμφέρον του Επικουρικού Κεφαλαίου δεν ταυτίζεται με το δημόσιο ή το γενικό συμφέρον και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την παραβίαση του δικαιώματος των παθόντων από τροχαία ατυχήματα να απαιτήσουν και να λάβουν τόκους για τις αξιώσεις τους σε ποσοστό ίδιο με εκείνο που καταβάλλουν οι ιδιώτες. Εξάλλου, δεν συνιστά τέτοιο λόγο δημοσίου συμφέροντος το γεγονός ότι το Επικουρικό Κεφάλαιο, που είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, τελεί υπό την εποπτεία και τον έλεγχο του Κράτους. Επομένως, η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986 έρχεται σε αντίθεση α) με τα άρθρα 4 παρ. 1, και 20 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού με αυτή αναγνωρίζεται υπέρ του Επικουρικού Κεφαλαίου ευνοϊκή μεταχείριση, β) με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, αφού δεν προκύπτει ότι υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος, που να καθιστά ανεκτή τη διαφοροποίηση αυτή, γ) με την διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ενόψει του ότι γίνεται προσβολή της περιουσίας του κάθε παθόντος -δανειστή του Επικουρικού Κεφαλαίου, χωρίς να γίνεται επίκληση σοβαρού λόγου δημοσίου συμφέροντος και δ) με την ήδη και συνταγματικώς κατοχυρωμένη (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος) αρχή της αναλογικότητας (βλ. για τα προαναφερόμενα ολΑΠ 4/2012, ΕφΑΔ (2012), 578, ΧρΙΔ (2012), 440). Στην προκειμένη περίπτωση ο ενάγων της πρώτης (με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011) αγωγής ισχυρίζεται ότι στις 17.3.2010 και περί ώρα 10:55', στο Περιστέρι Αττικής, ο πρώτος των εναγομένων οδηγώντας στην οδό … με κατεύθυνση από τις οδούς … προς την οδό … το με αριθμό κυκλοφορίας ΙΗΖ-... ΙΧΕ αυτοκίνητο, το οποίο ανήκε στην αποκλειστική κυριότητα και κατοχή της δεύτερης εναγομένης και το οποίο κατά το χρόνο του επιδίκου τροχαίου ατυχήματος δεν ήταν ασφαλισμένο για την έναντι τρίτων αστική ευθύνη, παραβίασε την πινακίδα υποχρεωτικής διακοπής πορείας (STOP) που υπήρχε στο δικό του ρεύμα πορείας και εισήλθε αιφνιδιαστικά στη διασταύρωση των ανωτέρω οδών με την οδό … όπου μέχρι τότε εκινείτο νόμιμα ο ενάγων οδηγώντας το με αριθμό κυκλοφορίας ΥΕΚ-... ΙΧΕ αυτοκίνητο, που ανήκε στην κυριότητα και κατοχή του ιδίου, με αποτέλεσμα τη σύγκρουση των δύο οχημάτων. Ότι το εν λόγω τροχαίο ατύχημα, που οφείλεται στην αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου, είχε ως αποτέλεσμα τον τραυματισμό του ενάγοντος και την πρόκληση υλικών ζημιών στο αυτοκίνητο του. Με βάση το ιστορικό αυτό ο ενάγων ζητεί να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι εις ολόκληρο ο καθένας τους να του καταβάλουν το συνολικό ποσό των 23.155,00 ΕΥΡΩ, για την αποκατάσταση της θετικής του ζημίας, καθώς και ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από το επίδικο τροχαίο, όπως ειδικότερα κάθε μερικότερο κονδύλιο εξειδικεύεται στην υπό κρίση αγωγή και μάλιστα με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την ολοσχερή

εξόφληση. Περαιτέρω, ζητεί να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και τέλος να καταδικαστούν οι εναγόμενοι στην πληρωμή των δικαστικών του εξόδων. Με το περιεχόμενο αυτό και αιτήματα η υπό κρίση αγωγή, για το αντικείμενο της οποίας έχει καταβληθεί το απαιτούμενο τέλος δικαστικού ενσήμου με τις νόμιμες επιβαρύνσεις (βλ. τα με αριθμό 267987, 178955 και 373196 γραμμάτια αγωγοσήμου με τα επ' αυτών επικολληθέντα ένσημα του Ταμείου Νομικών), αρμοδίως καθ' ύλη και κατά τόπο εισάγεται στο Δικαστήριο αυτό (άρθρα 7, 9, 14 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 16 αριθ. 12 και 35 ΚΠολΔ) για να δικαστεί κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 666, 667 και 670 έως 676 ΚΠολΔ (άρθρο 681Α ΚΠολΔ), είναι δε επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 299, 330, 340, 345, 346, 481, 482, 914, 926, 932 ΑΚ, 2, 4, 9, 10 Ν. ΓπΝ/1911, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την έναρξη ισχύος του ΑΚ με τα άρθρα 47 και 114 ΕισΝΑΚ, 1, 2, 16 επ., 19 παρ. 1 περ. β' Ν. 489/1976 «περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης», 173 επ., 907 και 908 παρ. 1 περ. δ' ΚΠολΔ. Σημειώνεται στο σημείο αυτό ότι η ένδικη αγωγή είναι νόμιμη ως προς το τρίτο των εναγομένων καθ' όλο το αιτητικό της, καθώς οι περιορισμοί στο ύψος της αποζημίωσης του ενάγοντος που εισήχθησαν με τον Ν. 4092/2012, ακόμα και εάν θεωρηθεί ότι εφαρμόζονται επί υποθέσεων για τις οποίες δεν εκδόθηκε οριστική απόφαση, αλλά συζητήθηκαν πριν την ψήφιση του Ν. 4092/2012, είναι με βάση τα όσα αναφέρονται στην πιο πάνω μείζονα σκέψη ανεφάρμοστοι, πολύ περισσότερο που στην ένδικη περίπτωση οι αξιώσεις του ενάγοντος είχαν γεννηθεί πριν την ψήφιση του Ν. 4092/2012 και επομένως τίθεται εν προκειμένω και ζήτημα αντισυνταγματικότητας της αναδρομικής ισχύος των διατάξεων αυτών του Ν. 4092/2012. Επίσης, το αίτημα του ενάγοντος για επιδίκαση τόκων υπερημερίας με βάση το άρθρο 346 ΑΚ είναι νόμιμο, λόγω της πρόδηλης αντισυνταγματικότητας του άρθρου 19 παρ. 2 Π.Δ. 237/1986, που περιορίζει την υποχρέωση του Επικουρικού Κεφαλαίου για καταβολή τόκων σε ποσοστό 6% ετησίως, σύμφωνα με τα λεπτομερώς αναγραφόμενα στην πιο πάνω μείζονα σκέψη. Πρέπει, επομένως, η υπό κρίση αγωγή να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Το τρίτο των εναγομένων με δήλωση του πληρεξουσίου του δικηγόρου στο ακροατήριο, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου, καθώς και με τις νομίμως και εμπροθέσμως κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις του συνομολόγησε τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στην ένδικη αγωγή σχετικά με τις συνθήκες πρόκλησης του επιδίκου τροχαίου ατυχήματος και την υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου, αρνήθηκε όμως κατά τα λοιπά την αγωγή, δηλαδή ως προς τη βασιμότητα του ύψους της ζημίας του ενάγοντος. Επίσης, ισχυρίστηκε επικουρικά ότι υπάρχει συνυπαιτιότητα του ενάγοντος στην πρόκληση του τραυματισμού του, την οποία προσδιόρισε σε ποσοστό 40%, λόγω του ότι αυτός κατά τον επίδικο χρόνο δεν είχε προσδεθεί με ζώνη ασφαλείας. Ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί νόμιμη ένσταση, στηριζόμενη στο άρθρο 300 ΑΚ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω από ουσιαστική άποψη. Τέλος, το τρίτο εναγόμενο ισχυρίστηκε ότι από το ποσό των 1.665,00 ΕΥΡΩ που ο ενάγων ζητεί για την αποκατάσταση των υλικών ζημιών στο αυτοκίνητο του, πρέπει να αφαιρεθεί το ποσό των 311,00 ΕΥΡΩ, που αντιστοιχεί στον μη καταβληθέντα Φ.Π.Α., δεδομένου ότι ο ενάγων δεν αποκατέστησε τις υλικές ζημίες του οχήματος του. Πλην, όμως, ο ισχυρισμός αυτός προβάλλεται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι ο ενάγων δεν ζητεί τον αναλογούντα στο ποσό της ζημίας του Φ.Π.Α., αλλά το καθαρό

ποσό, το οποίο θα απαιτηθεί για την αποκατάσταση των υλικών ζημιών του αυτοκινήτου του. Σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 4 Ν. 489/1976, το Επικουρικό Κεφάλαιο, αν καταβάλει την αποζημίωση, υποκαθίσταται σε όλα τα δικαιώματα του ζημιωθέντος προσώπου εξ αιτίας του ατυχήματος έναντι του υπόχρεου προς αποζημίωση ή του ασφαλιστή του. Η άσκηση της εξ υποκαταστάσεως αξιώσεως του αυτής γίνεται είτε με παρεμπίπτουσα αγωγή, όταν συνενάγεται με τους άλλους υπόχρεους (π.χ. οδηγό, κύριο και κάτοχο του ζημιογόνου ανασφαλίστου οχήματος) είτε με κύρια αγωγή αν ενάγεται μόνο του, σε κάθε δε περίπτωση η υπόθεση εκδικάζεται κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 681Α ΚΠολΔ. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 283 παρ. 1 ΚΠολΔ, παρεμπίπτουσα αγωγή επιτρέπεται μόνο ανάμεσα στους διαδίκους και όχι εναντίον τρίτου προσώπου διαφορετικά είναι απαράδεκτη. Για να μπορέσει, επομένως, ο εναγόμενος να ασκήσει παρεμπίπτουσα αγωγή εναντίον του δικονομικού του εγγυητή ή άλλου υπόχρεου, θα πρέπει αυτός απαραίτητα να αποκτήσει την ιδιότητα του διαδίκου στη σχετική δίκη. Στην περίπτωση δε που δεν συνενάγεται μαζί του και δεν έχει την ιδιότητα του διαδίκου, τούτο θα επιτευχθεί μόνο με την προσεπίκληση του κατά το άρθρο 88 ΚΠολΔ, η οποία και διευρύνει τα υποκειμενικά όρια της δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση το παρεμπιπτόντως ενάγον της δεύτερης (με γενικό αριθμό κατάθεσης 165.326/4.10.2011) παρεμπίπτουσας αγωγής, όπως αυτή διαμορφώθηκε μετά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας παραίτηση από το δικόγραφο ως προς το δεύτερο παρεμπιπτόντως εναγόμενο, ασκεί παρεμπίπτουσα αγωγή κατά των συνεναγόμενων-ομοδίκων του στην προαναφερόμενη πρώτη αγωγή, και αποδεχόμενο επικουρικά την ευθύνη του ζητεί να υποχρεωθεί ο πρώτος παρεμπιπτόντως εναγόμενος να του καταβάλει οποιοδήποτε ποσό (για κεφάλαιο, τόκους και δικαστικά έξοδα) θα υποχρεωθεί αυτό να καταβάλει στον ενάγοντα της πρώτης κύριας αγωγής, νομιμοτόκως από την καταβολή του ποσού αυτού στον ενάγοντα της πρώτης (κύριας) αγωγής και μέχρι την εξόφληση, επειδή ο πρώτος παρεμπιπτόντως εναγόμενος οδηγούσε το προαναφερόμενο ζημιογόνο αυτοκίνητο, το οποίο κατά το χρόνο εκείνο ήταν ανασφάλιστο, με αποτέλεσμα να ευθύνεται το παρεμπιπτόντως ενάγον έναντι του ζημιωθέντος. Επίσης, ζητεί να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και τέλος να καταδικαστεί ο πρώτος παρεμπιπτόντως εναγόμενος στην πληρωμή των δικαστικών του εξόδων. Περαιτέρω, το παρεμπιπτόντως ενάγον με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου του δικηγόρου, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά συνεδριάσεως του Δικαστηρίου τούτου, καθώς και με τις νομίμως και εμπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις του, έτρεψε το πιο πάνω καταψηφιστικό αίτημα της παρεμπίπτουσας αγωγής του στο σύνολο του σε εντόκως αναγνωριστικό. Η δήλωση του αυτή συνιστά κατά τα άρθρα 215 παρ. 1, 223 παρ. 1 και 295 παρ. 1 ΚΠολΔ μερική παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής, η οποία έτσι θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ως προς το καταψηφιστικό της αίτημα (βλ. σχετικά ολΑΠ 5/1997, ΕλλΔνη (1997), 1033, ΑΠ 1954/2007, NOMOΣ, ΑΠ 707/2008, NOMOΣ, ΑΠ 269/2006, NOMOΣ), με αποτέλεσμα να μην απαιτείται για το παραδεκτό της συζητήσεως η καταβολή από το παρεμπίπτοντας ενάγον του αναλογούντος τέλους δικαστικού ενσήμου. Πάντως, η κατ' αυτό τον τρόπο μερική παραίτηση από το δικόγραφο της υπό κρίση αγωγής καταλύει μεν αναδρομικά την επίδοση της αγωγής ως διαδικαστική πράξη, έτσι ώστε να μην οφείλονται εξ αιτίας της τόκοι κατά το άρθρο 346 ΑΚ, αλλά όχι

και κατά το μέρος που συνιστά όχληση, δηλαδή δεν συνεπάγεται αναδρομική άρση των κατά το άρθρο 345 ΑΚ εννόμων συνεπειών της υπερημερίας του εναγόμενου οφειλέτη, η οποία έχει ήδη μετά την όχληση τυχόν επέλθει (βλ. σχετικά ολΑΠ 13/1994, ΕλλΔνη (1994), 1259, ΑΠ 1954/2007, NOMOΣ- πρβλ σχετικά και ολΑΠ 10/2008, ΕΔΚΑ (2008), 503). Με το περιεχόμενο αυτό και αιτήματα η υπό κρίση παρεμπίπτουσα αγωγή αρμοδίως καθ' ύλη και κατά τόπο εισάγεται στο Δικαστήριο αυτό (άρθρα 7, 9, 14 παρ. 2 και 31 ΚΠολΔ) για να δικαστεί κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 666, 667 και 670 έως 676 ΚΠολΔ (άρθρο 681Α ΚΠολΔ), είναι δε επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 914, 922, 927 ΑΚ, 19 παρ. 1 περ. β' και 4 Ν. 489/1976 «περί υποχρεωτικής ασφαλίσεως της εξ ατυχημάτων αυτοκινήτων αστικής ευθύνης», 69 παρ. 1 περ. ε', 173 επ. ΚΠολΔ, πλην του αιτήματος για κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής, καθώς πλέον -μετά την κατά τα ανωτέρω τροπή του καταψηφιστικού αιτήματος της παρεμπίπτουσας αγωγής σε αναγνωριστικό- η υπό κρίση παρεμπίπτουσα αγωγή κατέστη στο σύνολο της αναγνωριστική, η οποία όπως προκύπτει από το άρθρο 904 παρ. 2 α' ΚΠολΔ δεν αποτελεί τίτλο εκτελεστό, ο οποίος είναι και απαραίτητη προϋπόθεση για την κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής (ΕφΠειρ 1903/1979, ΠειρΝομ (1979), 625, ΠολΠρΑΘ 1208/1998, ΔΕΕ (4), 1101, Π. Γέσιου-Φαλτσή, δίκαιο αναγκαστικής εκτέλεσης, τομ. I, 1998, σελ. 238-239, Γ. Νικολόπουλος, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθρο 907, αριθ. 3, σελ. 1721). Πρέπει, επομένως η ένδικη παρεμπίπτουσα αγωγή να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, ερήμην του πρώτου παρεμπιπτόντως εναγομένου. Από την ένορκη κατάθεση του μαρτύρα απόδειξης, που εξετάστηκε νομίμως στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού και περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως του Δικαστηρίου, τα έγγραφα, που οι διάδικοι νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν, μεταξύ των οποίων και οι φωτογραφίες που επικαλείται και προσκομίζει ο ενάγων της πρώτης αγωγής, των οποίων η γνησιότητα δεν αμφισβητείται από τους αντιδίκους τους (άρθρα 444 αριθ. 3, 448 παρ. 2 και 457 παρ. 4 ΚΠολΔ), καθώς και με βάση τα δικαστικά τεκμήρια που συνάγονται από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, που δόθηκαν στα πλαίσια της ποινικής προδικασίας σχετικά με το ίδιο επίδικο συμβάν (ΑΠ 288/1971, ΝοΒ (1971), 876), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 17.3.2010 και περί ώρα 10:55' ο ενάγων της πρώτης αγωγής (Αντώνιος Δήμου) οδηγούσε στο Περιστέρι Αττικής και συγκεκριμένα στην οδό Αγίας Παρασκευής με κατεύθυνση από την οδό Αρκαδίας προς τον παράδρομο της Λεωφόρου Κηφισού το με αριθμό κυκλοφορίας ΥΕΚ-... ΙΧΕ αυτοκίνητο, που ανήκε στην κυριότητα και κατοχή του ιδίου. Περαιτέρω, στον ίδιο προαναφερόμενο τόπο και χρόνο ο πρώτος των εναγομένων τόσο στην πρώτη όσο και στη δεύτερη αγωγή (...) οδηγούσε το με αριθμό κυκλοφορίας ΙΗΖ-... ΙΧΕ αυτοκίνητο, το οποίο κατά το χρόνο εκείνο δεν ήταν ασφαλισμένο για την έναντι τρίτων αστική ευθύνη, κινούμενος στην οδό … με κατεύθυνση από τις οδούς … προς την οδό …. Μόλις ο ... προσέγγισε τη διασταύρωση των οδών … και … δεν ακινητοποίησε το όχημα του προ της πινακίδας υποχρεωτικής διακοπής πορείας (STOP), που υπήρχε στο δικό του ρεύμα πορείας, αλλά συνέχισε την πορεία του με αμείωτη ταχύτητα και έτσι τελικά το εμπρόσθιο τμήμα του αυτοκινήτου που οδηγούσε συγκρούστηκε με το πλάγιο αριστερό τμήμα του αυτοκινήτου του ενάγοντος της πρώτης αγωγής. Από τα αποδειχθέντα αυτά πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι το επίδικο τροχαίο ατύχημα οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου της πρώτης

αγωγής (...), ο οποίος δεν είχε τεταμένη την προσοχή του στην οδήγηση του αυτοκινήτου του, ενώ εισήλθε στην προαναφερόμενη διασταύρωση με αμείωτη ταχύτητα παραβιάζοντας την πινακίδα υποχρεωτικής διακοπής πορείας που υπήρχε στο δικό του ρεύμα πορείας. Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι η αποκλειστική υπαιτιότητα του πρώτου εναγομένου και τα πραγματικά περιστατικά, που τη θεμελιώνουν, συνομολογήθηκαν από το τρίτο των εναγομένων στην πρώτη αγωγή με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου του δικηγόρου πριν την έναρξη της συζήτησης, καθώς και με τις νομίμως και εμπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις του. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι από την επίδικη σύγκρουση το προαναφερόμενο αυτοκίνητο του ενάγοντος της πρώτης αγωγής υπέστη φθορές κυρίως στην πλάγια αριστερή του πλευρά, ώστε να χρειάζονται αποκατάσταση, για την οποία ο ενάγων αυτός θα υποχρεωθεί να καταβάλει για αγορά ανταλλακτικών (αριστερή πίσω πόρτα, πίσω αριστερό φτερό, πίσω γέφυρα, σωληνώσεις υδραυλικού, τακάκια, δισκόπλακες, καζανάκι, υγρά υδραυλικού, πίσω αριστερή ζάντα) και για εργασίες επισκευής και βαφής βλαβέντων μερών, το συνολικό ποσό (χωρίς τον συνυπολογισμό του αναλογούντος ΦΠΑ) των 1.665,00 ΕΥΡΩ, που συνιστά θετική αποκαταστατέα ζημία αυτού. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η πριν το επίδικο τροχαίο ατύχημα αγοραία αξία του αυτοκινήτου του ενάγοντος της πρώτης αγωγής, εργοστασίου CITROEN, τύπου ΒΧ, κυλινδρισμού 1.361 κ.ε., το οποίο τέθηκε για πρώτη φορά σε κυκλοφορία την 9.5.1994, ανερχόταν κατά το χρόνο εκείνο και κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής σε 2.000,00 ΕΥΡΩ. Μετά το επίδικο τροχαίο ατύχημα, ακόμα και μετά την τυχόν επισκευή του, το αυτοκίνητο αυτό υπέστη μείωση της αξίας του, δεδομένου ότι θα φέρει ίχνη της συγκρούσεως και μεγάλη μερίδα του κοινού αποφεύγει την αγορά επισκευασμένων μετά από ατύχημα αυτοκινήτων, πιστεύοντας ότι μπορεί να κρύβουν ελαττώματα (βλ. σχετ. και ΕφΑΘ 1017/1980, ΝοΒ (28), 1533). Παράλληλα, η βαφή τμήματος μόνο του αυτοκινήτου αυτού (περιοριζόμενη στα βλαβέντα μέρη) θα οδηγήσει με βεβαιότητα, σύμφωνα και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, μετά πάροδο ορισμένου χρόνου σε χρωματική απόκλιση και διχρωμία. Ενόψει της κατάστασης του αυτοκινήτου του ενάγοντος της πρώτης αγωγής πριν το ατύχημα, της αξίας που αυτό είχε, καθώς και του είδους και της έκτασης των ζημιών, το Δικαστήριο εκτιμά ότι η μείωση της αγοραίας αξίας αυτού, που συνιστά θετική αποκαταστατέα ζημία, ανέρχεται στο ποσό των 200,00 ΕΥΡΩ. Κατόπιν τούτων, η συνολική υλική ζημία του ενάγοντος της πρώτης αγωγής από το επίδικο τροχαίο ατύχημα ανέρχεται στο ποσό των (1.665,00 + 200,00=) 1.865,00 ΕΥΡΩ. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων τραυματίστηκε εξ αιτίας του επιδίκου τροχαίου ατυχήματος και συγκεκριμένα υπέστη κάκωση κεφαλής, ΑΜΣΣ, κάκωση ώμου, τενοντίτιδα και του συνεστήθη η υποβολή του σε φυσιοθεραπείες. Επίσης, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων κατά τον χρόνο του επιδίκου τροχαίου ατυχήματος δεν είχε προσδεθεί με ζώνη ασφαλείας και επομένως είναι συνυπαίτιος του ως άνω τραυματισμού του κατά ποσοστό 30%, δεκτής γενομένης της σχετικής ένστασης του τρίτου εναγομένου της πρώτης αγωγής, αφού σε περίπτωση που ο ενάγων αυτός έκανε χρήση της ζώνης ασφαλείας θα είχε περιορίσει τις σωματικές του βλάβες. Πρέπει, επομένως, εκτός από την αποκατάσταση της υλικής ζημίας του ενάγοντος της πρώτης αγωγής να επιδικαστεί σ' αυτόν και χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που του προξένησε ο κατά τα προαναφερόμενα τραυματισμός του, η οποία (χρηματική ικανοποίηση) αφού ληφθεί υπόψη το είδος και το μέγεθος των σωματικών βλαβών του ενάγοντος αυτού, ο βαθμός υπαιτιότητας του πρώτου εναγομένου της πρώτης αγωγής, αλλά και η συνυπαιτιότητα του ενάγοντος στην πρόκληση και το μέγεθος του τραυματισμού του και γενικότερα η

οικονομική και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων, πλην του τρίτου εναγομένου, του οποίου η ευθύνη είναι εγγυητική, πρέπει να οριστεί σε 2.000,00 ΕΥΡΩ. Περαιτέρω, όπως ήδη αναφέρθηκε, αποδείχθηκε ότι το αυτοκίνητο, που οδηγούσε ο ..., δεν ήταν ασφαλισμένο για την έναντι τρίτων αστική ευθύνη. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η δεύτερη παρεμπίπτουσα αγωγή, σύμφωνα με όσα αναφέρονται αμέσως στη συνέχεια και στο διατακτικό της παρούσας. Κατά συνέπεια, η υπό κρίση πρώτη αγωγή πρέπει να γίνει μερικά δεκτή ως κατ' ουσία βάσιμη και να υποχρεωθούν ο πρώτος και το τρίτο των εναγομένων εις ολόκληρο ο καθένας τους να καταβάλουν στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 3.865,00 ΕΥΡΩ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την ολοσχερή εξόφληση. Το αίτημα για κήρυξη της απόφασης προσωρινά εκτελεστής πρέπει να γίνει δεκτό στο σύνολο του, γιατί κατά την κρίση του Δικαστηρίου η καθυστέρηση στην εκτέλεση της απόφασης μπορεί να προκαλέσει σημαντική ζημία στον ενάγοντα. Τέλος, ο πρώτος και το τρίτο των εναγομένων πρέπει να καταδικαστούν στην πληρωμή μέρους των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος λόγω της μερικής νίκης και ήττας καθενός από τους διαδίκους και ανάλογα με την έκταση αυτή (άρθρο 178 παρ. 1 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. Περαιτέρω, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση δεύτερη παρεμπίπτουσα αγωγή και να αναγνωριστεί η υποχρέωση του πρώτου παρεμπιπτόντως εναγόμενου να καταβάλει στο παρεμπιπτόντως ενάγον κάθε ποσό που το τελευταίο θα υποχρεωθεί να καταβάλει στον ενάγοντα της πρώτης (κύριας) αγωγής, νομιμοτόκως από την ημέρα της σχετικής καταβολής και μέχρι την εξόφληση. Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί ο πρώτος παρεμπιπτόντως εναγόμενος λόγω της ήττας του στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του παρεμπιπτόντως ενάγοντος, κατόπιν αιτήματος του τελευταίου, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην των δύο πρώτων εναγομένων της πρώτης αγωγής και των παρεμπιπτόντως εναγομένων της δεύτερης (παρεμπίπτουσας) αγωγής και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων. ΣΥΝ ΕΚΔΙΚΑΖΕΙ Α) την από 18.3.2011 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011 αγωγή και Β) την από 30.9.2011 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 165.326/4.10.2011 παρεμπίπτουσα αγωγή. ΔΙΚΑΖΟΝΤΑΣ επί της από 18.3.2011 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011 αγωγής. ΚΗΡΥΣΣΕΙ απαράδεκτη τη συζήτηση της αγωγής ως προς τη δεύτερη των εναγομένων. ΔΕΧΕΤΑΙ μερικά την αγωγή ως προς τον πρώτο και το τρίτο των εναγομένων. ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον πρώτο και το τρίτο των εναγομένων να καταβάλουν εις ολόκληρο ο καθένας τους στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των τριών χιλιάδων οκτακοσίων εξήντα πέντε (3.865,00) ΕΥΡΩ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής αυτής και μέχρι την εξόφληση. ΚΗΡΥΣΣΕΙ την απόφαση ως προς την αμέσως πιο πάνω διάταξη της προσωρινά εκτελεστή στο σύνολο της. ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του πρώτου και τρίτου των εναγομένων ένα μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος, το οποίο ορίζει σε διακόσια (200,00) ΕΥΡΩ. ΔΙΚΑΖΟΝΤΑΣ επί της από 30.9.2011 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 165.326/4.10.2011 παρεμπίπτουσας αγωγής. ΘΕΩΡΕΙ την αγωγή ως μη ασκηθείσα κατά της δεύτερης παρεμπιπτόντως εναγομένης.

ΔΕΧΕΤΑΙ κατά τα λοιπά την παρεμπίπτουσα αυτή αγωγή ως προς τον πρώτο παρεμπιπτόντως εναγόμενο. ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ την υποχρέωση του πρώτου παρεμπιπτόντως εναγομένου να καταβάλει στο παρεμπιπτόντως ενάγον κάθε ποσό που το τελευταίο θα καταβάλει δυνάμει της παρούσας απόφασης στον ενάγοντα της πρώτης κύριας (με γενικό αριθμό κατάθεσης 49.218/21.3.2011) αγωγής, με το νόμιμο τόκο από τη σχετική καταβολή και μέχρι την εξόφληση. ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του πρώτου παρεμπιπτόντως εναγομένου τα δικαστικά έξοδα του παρεμπιπτόντως ενάγοντος, τα οποία ορίζει σε διακόσια (200,00) ΕΥΡΩ. Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, δίχως την παρουσία των διαδίκων, στην Αθήνα, στις29-11-2012.

ΠΠρΑθ 1101/2012 Τέλος ηλεκτροδότησης (χαράτσι) - ΔΕΗ - Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης - Συλλογική αγωγή - Εκούσια δικαιοδοσία - Ηθική βλάβη - Προσωρινή εκτελεστότητα . Με την παρούσα απόφαση που κηρύσσεται προσωρινώς εκτελεστή η εναγόμενη ΔΕΗ υποχρεώνεται: α) να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλλουν το τέλος ηλεκτροδότησης, β) να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης, γ) να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος ηλεκτροδότησης, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό, να απειληθεί σε βάρος χρηματική ποινή 300 ευρώ για κάθε μία επιμέρους και ανά καταναλωτή αλλά και κατά ημέρα παραβίαση εκάστης των παραπάνω παραβιάσεων και να αναγνωριστεί το δικαίωμα των καταναλωτών να αξιώνουν μεμονωμένα αποζημίωση για κάθε μία από τις παραπάνω βλαπτικές συμπεριφορές της εναγομένης. Προϋποθέσεις άσκησης συλλογικής αγωγής. Αντικείμενο της αγωγής αυτής είναι η δικαστική βεβαίωση αντικαταναλωτικής συμπεριφοράς και η απαγόρευσή της ή η ρύθμιση κατάστασης κατά τρόπο που να μην προσβάλλει το συμφέρον του καταναλωτή. Διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης. Είσπραξη του ΕΕΤΗΔΕ (Έκτακτο Ειδικό Τέλος Ηλεκτροδοτούμενων Δομημένων Επιφανειών) από τη ΔΕΗ. Στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν ασκεί δημόσια εξουσία, αλλά απλά και μόνο της έχει ανατεθεί βάσει ρητής διάταξης νόμου, να εισπράττει απλώς τα επίδικα τέλη αντί μιας μικρής αποζημίωσης. Το επίδικο τέλος δεν συνιστά ανταποδοτικό τέλος, αλλά φόρο κατά την έννοια του άρθρου 78 Σ. Οι διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 που επιβάλλουν το επίδικο τέλος αντίκεινται στο άρθρο 4 παρ. 1, 5 Σ και δεν συνιστούν ανεκτό περιορισμό

της ιδιοκτησίας των βαρυνομένων με αυτή προσώπων (άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ), δεδομένης της δεινής οικονομικής κατάστασης στην οποία έχει περιέλθει η συντριπτική πλειοψηφία των πολιτών. Αντισυνταγματικότητα της επιβολής του εν λόγω τέλους από την ΔΕΗ. Η δυνατότητα της ΔΕΗ και των εναλλακτικών προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος να προβαίνουν σε διακοπή της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος προς τον καταναλωτή που δεν καταβάλλει το επίδικο τέλος αντίκειται στο Σύνταγμα (άρθρα 5 παρ. 1 και 2 παρ. 1 Σ) και είναι ως εκ τούτου ανίσχυρη. ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ Αποτελούμενο από τους Δικαστές Αικατερίνη Σπηλιωτοπούλου, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Μαρία Βολίκα, Πρωτοδίκη-Εισηγήτρια, Κωνσταντίνα Λουκαδάκου, Δικαστική Πάρεδρο (κωλυομένων των τακτικών Δικαστών) και από τη Γραμματέα Μαρία Κωστοπούλου. Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 23 Ιανουαρίου 2012 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ: ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΝΤΩΝ - ΥΠΕΡ' ΩΝ Η ΠΡΟΣΘΕΤΗ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ - ΚΑΘ' ΩΝ Η ΠΡΟΣΘΕΤΗ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ: 1) Του Δευτεροβάθμιου Καταναλωτικού Σωματείου με την επωνυμία «ΓΕΝΙΚΗ ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ ΙΝΚΑ (ΓΌΚΕ)», εδρεύοντος στην Αθήνα, 2) Του Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ)», εδρεύοντος στα Χανιά Κρήτης, 3) Του Πρωτοβάθμιου Σωματείο Ενωσης Καταναλωτών με την επωνυμία ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑΣ, εδρεύοντος στο Αγρίνιο Αιτωλοακαρνανίας, 4) Του Πρωτοβαθμίου Σωματείου Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ (ΔΙ.ΚΑ.Π), εδρεύοντος στον Πειραιά, 5) Του Πρωτοβαθμίου Σωματείο Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ, εδρεύοντος στον Πειραιά, νομίμως εκπροσωπουμένων, τα οποία παραστάθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου τους Ιωάννη Μυταλούλη. ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ - ΠΡΟΣΕΠΙΚΑΛΟΥΣΑΣ - ΥΠΕΡ ΗΣ Η ΠΡΟΣΘΕΤΗ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ - ΚΑΘ' ΗΣ Η ΠΡΟΣΘΕΤΗ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ: Της Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία «ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ Α.Ε.» (ΔΕΗ Α.Ε.), νομίμως εκπροσωπούμενης, εδρευούσης στην Αθήνα, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ελευθερίου Καστρησίου. ΤΟΥ ΚΑΘ' ΟΥ Η ΠΡΟΣΕΠΙΚΛΗΣΗ - ΠΡΟΣΘΕΤΩΣ ΠΑΡΕΜΒΑΙΝΟΝΤΟΣ ΥΠΕΡ ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών, εδρεύοντος στην Αθήνα, το οποίο παραστάθηκε δια του Δικαστικού Αντιπροσώπου Ν.Σ.Κ. Μιχαήλ Καρατσιώλη. ΤΩΝ ΠΡΟΣΘΕΤΩΣ ΠΑΡΕΜΒΑΙΝΟΝΤΩΝ ΥΠΕΡ ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΝΤΩΝ: 1) ..., δικηγόρου, ο οποίος παραστάθηκε αυτοπροσώπως, 2) Της ένωσης προσώπων με την επωνυμία Ελληνικό Κίνημα Αμεσης Δημοκρατίας, νομίμως εκπροσωπουμένου, το οποίο παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γεωργίου Κόκκα.

Τα ενάγοντα ζητούν να γίνει δεκτή η από 27-10-2011 αγωγή τους, η οποία κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου με γενικό αριθμό κατάθεσης 195279/2011 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου 2155/2011 προσδιορίστηκε για την αρχική δικάσιμο της 9-1-2012 και κατόπιν αναβολής για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στις προτάσεις τους. ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Στην κρίση του Δικαστηρίου υπόκεινται η από 27-10-2011 και με αριθμό καταθέσεως δικογράφου ... αγωγή, η από 20-12-201 1 προσεπίκληση αναγκαίου ομοδίκου και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ..., η ασκηθείσα στο ακροατήριο με τις από 26-1-2012 προτάσεις πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της προσεπικαλούσας και η ασκηθείσα στο ακροατήριο με τις από 25-1-2012 προτάσεις πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των εναγόντων, οι οποίες πρέπει να συνεκδικασθούν λόγω της μεταξύ τους συνάφειας (άρθρο 31 παρ. 1, 741. 752 § 2 ΚΠολΔ) και της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 246 ΚΠολΔ. Την επιδιωκόμενη δικαστική προστασία των καταναλωτών χαρακτηρίζει ο Ν. 2251/1994, ως συλλογική, διότι αποβλέπει στην προστασία περισσοτέρων ατόμων, τα οποία ως σύνολο αποτελούν φορείς συλλογικών εννόμων αγαθών ή συμφερόντων, όπως είναι τα οικονομικά τους συμφέροντα. Η συλλογική αγωγή, που προβλέπεται από το άρθρο 10 παρ. 1 του άνω νόμου, και έχει καθιερωθεί με βάση το πρότυπο της γερμανικής Verbandsklage, είναι ένας νέος δικονομικός θεσμός που συμπληρώνει την κλασική μορφή δικαστικής προστασίας, που είναι η ατομική αγωγή. Η συλλογική αγωγή δεν προϋποθέτει ατομική προσβολή, αλλά προσβολή συλλογικού εννόμου συμφέροντος, και δεν αποβλέπει στην προστασία ατομικού αλλά συλλογικού συμφέροντος. Εξάλλου, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994 «οι ενώσεις καταναλωτών συγκροτούνται ως σωματεία και διέπονται από τις διατάξεις των άρθρων αυτού και του Αστικού Κώδικα. Οι ενώσεις καταναλωτών έχουν ως αποκλειστικό σκοπό την προστασία των συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού. Κατά την παράγραφο 9 του άρθρου 10 του άνω νόμου ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια [500] ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο [2] τουλάχιστον έτη μπορούν να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικότερων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού [συλλογική αγωγή]. Ιδίως μπορούν να ζητήσουν: «α) την παράλειψη παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή, ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί ιδίως όταν συνίσταται στη διατύπωση καταχρηστικών γενικών όρων των συναλλαγών, ... β) χρηματική ικανοποίηση λόγω βλάβης. Για τον καθορισμό της χρηματικής ικανοποίησης το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ιδίως την ένταση της προσβολής της έννομης τάξης, που συνιστά η παράνομη συμπεριφορά, το μέγεθος της εναγόμενης επιχείρησης του προμηθευτή και ιδίως τον ετήσιο κύκλο των εργασιών της, καθώς και τις ανάγκες της ειδικής και γενικής πρόσληψης. ... Συλλογικές αγωγές κατά τις περιπτώσεις α' και β' της παραγράφου 9 αυτού του άρθρου δικάζονται

στη συντομότερη δυνατή δικάσιμο κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει την προσωρινή εκτέλεση της απόφασης. Η απόφαση παράγει τα αποτελέσματα της έναντι πάντων, και αν δεν ήσαν διάδικοι». Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η υπόθεση που φέρεται ενώπιον του δικαστηρίου με τη συλλογική αγωγή εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και έχει ως αντικείμενο όχι τη διάγνωση ιδιωτικού δικαιώματος, έννομης σχέσης ή ζητήματος αμφισβητούμενου μεταξύ ορισμένων υποκειμένων ως φορέων του. αλλά την αυθεντική βεβαίωση νομικού γεγονότος ή τη διάπλαση κατάστασης. Από την απόφαση δε που εκδίδεται σε μια τέτοια δίκη, που δέχεται τη συλλογική αγωγή, παράγεται μια ιδιότυπη δεσμευτικότητα, που ισχύει έναντι πάντων [βλ. ΑΠ 1219/2001 ΕλλΔνη (2001), 1495, ΑΠ 296/2001 ΕλλΔνη (2001). 1326, ΑΠ 1030/2001 ΕεμπΔ/2001. (740), ΑΠ 1401/1999 ΕλλΔνη. (2000). 63, ΕφΑΘ 744/2001 ΔΕΕ/2001. (1144), ΕφΑΘ 6921/2000. (1122), ΕφΑΘ 7950/1999 ΔΕΕ/2000 (1121), ΕφΑΘ 3285/1998 ΕλλΔνη (1998), 1335, ΠΠρΑΘ 523/2000 ΔΕΕ/2000 (1136), ΠΠρΑΘ 1208/1998 ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ/1999 (1), ΠΠρΑΘ 2411/1997 ΕλλΔνη (1998), 936, ΠΠρΑΘ 3229/1996 ΕλλΔνη (1998). 940]. Αντικείμενο της αγωγής αυτής είναι η δικαστική βεβαίωση αντικαταναλωτικής συμπεριφοράς και η απαγόρευση της ή η ρύθμιση κατάστασης κατά τρόπο που να μην προσβάλλει το συμφέρον του καταναλωτή. Στο πλαίσιο της συλλογικής αγωγής η ένωση μπορεί να ζητήσει και την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης. Η χρηματική ικανοποίηση ζητείται από την ένωση ως εκφραστή του κοινού καταναλωτικού συμφέροντος και έχει χαρακτήρα κυρωτικό και όχι αποκαταστατικό (βλ. Στ. Ματθία, Η νομική φύση και τα αποτελέσματα της συλλογικής αγωγή. ΕλλΔνη 383) κατά το πρότυπο των punitive damages του αγγλοσαξωνικού δικαίου (Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτών, σελ. 209) ώστε να μην απαιτείται για τη στοιχειοθέτηση της ευθύνης των παραβατών υπαιτιότητα αυτών ή ζημία των καταναλωτών (ΠολΠρΑΘ 523/2000 ΔΕΕ 2000. 1136). Ειδικότερα, η εν λόγω χρηματική ικανοποίηση λόγο) ηθικής βλάβης που νομιμοποιούνται να αξιώσουν εξ ιδίου δικαίου μόνο οι ενώσεις καταναλωτών του άρθρου 10 παρ. 9 και 10 του ν. 2251/1994 και όχι μεμονωμένοι καταναλωτές αποτελεί κατ' ουσίαν αστική κύρωση την οποία επιβάλλει με τη συνδρομή των προϋποθέσεων του νόμου Πολιτικό Δικαστήριο σε βάρος προμηθευτή για την επιδειχθείσα καταναλωτική συμπεριφορά του και δεν έχει καμία σχέση με την ηθική βλάβη του άρθρου 932 ΑΚ που υφίστανται συγκεκριμένα πρόσωπα λόγω αδικοπραξίας. Σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 2 § 1 Σ «ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας», ενώ οι διατάξεις των άρθρων 4 §§ 1, 5 Σ ορίζουν ότι «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου.... 5. Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Η διάταξη του άρθρου 5 § 1 Σ ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη». Η διάταξη του άρθρου 17 § 2 Σ ορίζει ότι «κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει, και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση, που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσωρινό προσδιορισμό της αποζημίωσης. Αν ζητηθεί απευθείας ο οριστικός προσδιορισμός της αποζημίωσης, λαμβάνεται υπόψη η αξία κατά το χρόνο της σχετικής συζήτησης στο δικαστήριο». Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 § 1 του Πρώτου

Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ «παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημόσιας ωφελείας και υπό τους προβλεπόμενους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους». Η διάταξη του άρθρου 20 § 1 Σ ορίζει ότι «καθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντα του, όπως νόμος ορίζει». Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 § 1 Σ «Η οικογένεια ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». Οι διατάξεις των άρθρων 26 §§ 1, 3 Σ ορίζουν ότι «1. Η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. ... 3. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια,- οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού». Η διάταξη του άρθρου 78 § 1 Σ ορίζει ότι «κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, ή τις κατηγορίες τους, στις οποίες αναφέρεται ο φόρος». Περαιτέρω, με το άρθρο 53 παρ. 1 του ν. 4021/2011 επιβλήθηκε «ειδικό τέλος υπέρ του Δημοσίου στις ηλεκτροδοτούμενες για οικιστική ή εμπορική χρήση δομημένες επιφάνειες των ακινήτων που υπάγονται κατά τη 17η Σεπτεμβρίου κάθε έτους στο τέλος ακίνητης περιουσίας που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 24 του ν. 2130/1993 (A'62)», ως προς δε τα προσδιοριστικά στοιχεία του τέλους αυτού ορίσθηκαν στις επόμενες διατάξεις του ιδίου άρθρου τα εξής: «2. Για τον υπολογισμό του τέλους της παραγράφου 1 λαμβάνεται υπόψη το εμβαδόν της δομημένης επιφάνειας, το ύψος της τιμής ζώνης και η παλαιότητα του ακινήτου, όπως αυτά αναγράφονται στο λογαριασμό της Δ.Ε.Η. ή τους εναλλακτικούς προμηθευτές ηλεκτρικού ρεύματος με βάση τα οποία λογίστηκε κατά τη 17.9.2011 το τέλος ακίνητης περιουσίας της παρ. 1 του άρθρου 24 του ν. 2130/1993, καθώς και συντελεστής προσαύξησης αντιστρόφως ανάλογος προς την παλαιότητα του ακινήτου και συντελεστής προσδιορισμού του τέλους σε ευρώ ανά τετραγωνικό μέτρο σύμφωνα με τους ακόλουθους πίνακες: α) ... [πίνακας συντελεστών ειδικού τέλους (ευρώ/τ.μ.)] β) ... [πίνακας συντελεστών παλαιότητας] 3. Το ποσό του τέλους προκύπτει από τον πολλαπλασιασμό των τετραγωνικών μέτρων των ηλεκτροδοτούμενων δομημένων επιφανειών για τις οποίες υπολογίστηκε από τη Δ.Ε.Η. ή τους εναλλακτικούς προμηθευτές ηλεκτρικού ρεύματος το τέλος της παρ. 1 του άρθρου 24 του ν. 2130/1993, επί το συντελεστή του ειδικού τέλους που αντιστοιχεί στην τιμή ζώνης του ακινήτου και επί το συντελεστή προσαύξησης που αντιστοιχεί στην παλαιότητα του ακινήτου, σύμφωνα με τους πίνακες της προηγουμένης παραγράφου. Ειδικά για τα ηλεκτροδοτούμενα ακίνητα για τα οποία δεν έχει καθοριστεί τιμή ζώνης και δεν έχει υπολογιστεί το τέλος του άρθρου 24 του ν. 2130/1993. εφόσον δεν υπάρχει απαλλαγή σύμφωνα με την παράγραφο 5 του παρόντος, το ειδικό τέλος του παρόντος άρθρου υπολογίζεται με πολλαπλασιασμό των τετραγωνικών μέτρων του ακινήτου επί συντελεστή τρία (3). Στην περίπτωση που δεν υπάρχει και το εμβαδόν του ακινήτου, το ειδικό τέλος υπολογίζεται, κατά τα οριζόμενα στο προηγούμενο εδάφιο, με βάση τα τετραγωνικά μέτρα που ελήφθησαν υπόψη για τον υπολογισμό των δημοτικών τελών. 4. Το τέλος βαρύνει για μεν το 2011 τον κατά τη 17.9.2011 κύριο του ακινήτου της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου και σε περίπτωση επικαρπίας τον επικαρπωτή, για δε το 2012 τον κατά

την 28.4.2012 κύριο ή επικαρπωτή αντίστοιχα. Σε περίπτωση συνιδιοκτησίας το ποσό του τέλους υπολογίζεται κατά το λόγο της μερίδας κάθε συνιδιοκτήτη. 5. Στο ειδικό τέλος του παρόντος άρθρου δεν υπόκεινται τα ακίνητα που ανήκουν: α) στο Ελληνικό Δημόσιο, στα Ν.Π.Δ.Δ., στους Ο.Τ.Α. και τις δημοτικές επιχειρήσεις, β)... γ) ... Επίσης απαλλάσσονται από το έκτακτο ειδικό τέλος: α) Οι κοινόχρηστοι χώροι πολυκατοικιών και ξενοδοχειακών καταλυμάτων β) Τα ακίνητα πού έχουν χαρακτηρισθεί: - ως διατηρητέα... - ως χώροι ιστορικών και αρχαιολογικών μνημείων και γ) Τα ακίνητα που έχουν αποκλειστικά γεωργική ή κτηνοτροφική ή βιοτεχνική ή βιομηχανική χρήση. 6. Κατ' εξαίρεση των παραγράφων 2 και 3, το ειδικό τέλος του παρόντος άρθρου ισούται με 0.5 ευρώ ανά τετραγωνικό μέτρο, ανεξάρτητα από την τιμή ζώνης και την παλαιότητα του ακινήτου, για ένα ακίνητο που ιδιοκατοικείται και ανήκει κατά κυριότητα ή επικαρπία σε: α) πολύτεκνο... β) σε πρόσωπο που είναι το ίδιο ή πρόσωπο που το βαρύνει φορολογικά, σύμφωνα με το άρθρο 7 του ΚΦΕ, ανάπηρο, ... Ομοίως, κατ' εξαίρεση των παραγράφων 2 και 3 δεν οφείλεται το ειδικό τέλος του παρόντος άρθρου για ένα ακίνητο που ιδιοκατοικείται και ανήκει κατά κυριότητα ή επικαρπία σε μακροχρόνια άνεργο 7. Για την εφαρμογή της προηγουμένης παραγράφου ο δικαιούχος ... υποβάλλει αίτηση στη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων (Γ.Γ.Π.Σ.)...». Με την κρινόμενη αγωγή τα ενάγοντα σωματεία εκθέτουν ότι είναι αναγνωρισμένες οργανώσεις καταναλωτών, εγγεγραμμένες στο Μητρώο Ενώσεων Καταναλωτών που τηρείται στη Γενική Γραμματεία Καταναλωτή του Υπουργείου Ανάπτυξης, το μεν πρώτο δευτεροβάθμιο τα δε λοιπά πρωτοβάθμια. Ότι το πρώτο έχει μέλη της 11 πρωτοβάθμιες οργανώσεις καταναλωτών, και όλα τα ενάγοντα αριθμούν τουλάχιστον 500 μέλη, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που τάσσει ο νόμος και με τα στοιχεία που αναλυτικά αναφέρονται στο αγωγικό δικόγραφο. Ότι η εναγομένη. Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού Α.Ε. (ΔΕΗ), είναι ο μεγαλύτερος προμηθευτής ηλεκτρικού ρεύματος στην Ελληνική Επικράτεια με περισσότερους από 7.5 εκατομμύρια πελάτες. Ότι δυνάμει της διάταξης του άρθρου 53 ν. 4021/2011 και της εκδοθείσας κατά νομοθετική εξουσιοδότηση υπ' αριθμ. 1211/10-10-201 1 απόφασης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών ανατέθηκε στην εναγομένη η επιβολή και ο καθορισμός του τέλους ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου, η ενσωμάτωση του στο λογαριασμό εκάστου καταναλωτή και η είσπραξη αυτού επί ποινή διακοπής της ηλεκτροδότησης σε περίπτωση μη πληρωμής του ως άνω λογαριασμού και τέλος η σύνταξη και αποστολή των καταλόγων με τα ονόματα των καταναλωτών που δεν προέβησαν σε πληρωμή και το επιβαλλόμενο τέλος στη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων προκειμένου να γίνει η ταμειακή βεβαίωση του (του ως άνω τέλους). Ότι όλες οι ως άνω επιβληθείσες υποχρεώσεις σε βάρος της εναγομένης είναι παράνομες καθόσον οι προαναφερθείσες διατάξεις από τις οποίες αυτές απορρέουν αντίκεινται στο Σύνταγμα και στο Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, όπως ειδικότερα αναλύεται στο αγωγικό δικόγραφο. Ότι για τους λόγους αυτούς παράνομη καθίσταται και η μελλούμενη να εκδηλωθεί συμπεριφορά της εναγομένης. Με βάση το ανωτέρω ιστορικό ζητούν, με απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινώς εκτελεστή ως προς τα καταψηφιστικά της αιτήματα, να υποχρεωθεί η εναγομένη να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλλουν το τέλος ηλεκτροδότησης, να υποχρεωθεί να προβεί σε επανασύνδεση στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες προέβη σε διακοπή, να υποχρεωθεί να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου του λογαριασμού που εκδίδει, αφαιρουμένου του ποσού του ως άνω τέλους ηλεκτροδότησης, να απαγορευθεί στην εναγομένη να ενσωματώνει, υπολογίζει και

καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το ως άνω τέλος ηλεκτροδότησης, να απαγορευθεί στην εναγομένη να αποστέλλει στη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων τους 0)ς άνω καταλόγους και όλα τα ως άνω με την απειλή σε βάρος της 100.000 € για κάθε μία επιμέρους και ανά καταναλωτή αλλά και κατά ημέρα παραβίαση εκάστης των παραπάνω παραβιάσεων. Τέλος, ζητούν να αναγνωριστεί το δικαίωμα των καταναλωτών να αξιώσουν μεμονωμένα αποζημίωση για κάθε μία από τις παραπάνω βλαπτικές συμπεριφορές της εναγομένης και να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη των διαδίκων. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η υπό κρίση αγωγή παραδεκτώς και αρμοδίως εισάγεται για να δικαστεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, το οποίο είναι καθ' ύλην και κατά τόπο αρμόδιο για την εκδίκαση της, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 10 §§ 19, 20 εδ. α'. του Ν. 2251/1994, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 741 επ. του ΚΠολΔ), δεδομένου ότι και τα ενάγοντα, με τα νομίμως επικαλούμενα και προσκομιζόμενα έγγραφα, και ειδικότερα με το μητρώο αναγνωρισμένων καταναλωτικών οργανώσεων του Υπουργείου Ανάπτυξης, τις από 18-10-2011, 9-1-2012, 17-10-2011, 12-11-2011, 24-10-2011, 17-102011 αποφάσεις των Διοικητικών συμβουλίων τους για την άσκηση της κρινόμενης αγωγής και τις υπεύθυνες δηλώσεις από τις οποίες προκύπτει ότι όλα (πλην του πρώτου που είναι δευτεροβάθμιο) αριθμούν πάνω από 500 μέλη, αποδεικνύουν τη νομιμοποίηση τους για την άσκηση της παρούσας συλλογικής αγωγής (άρθρο 10 παρ. 5, 6 και 9 του Ν. 2251/1994). Ειδικότερα, όσον αφορά το ζήτημα της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου το οποίο ερευνάται και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 4 ΚΠολΔ), σημειώνονται τα εξής: η κρινόμενη διαφορά αφορά στη συμβατική σχέση μεταξύ των μερών και δη των μελών των εναγόντων και της εναγομένης εταιρίας και ειδικότερα στη μονομερή παράβαση της συμβατικής της υποχρέωσης της εναγομένης για συνεχή και ακώλυτη παροχή ηλεκτρικής ενέργειας. Η έννομη αυτή σχέση είναι ιδιωτικού δικαίου, καθόσον έχει καταρτιστεί μεταξύ ιδιωτών (καταναλωτές - προμηθευτής). Σημειώνεται ότι η ΔΕΗ Α.Ε., ανώνυμη εταιρία στην οποία μετέχει το Ελληνικό Δημόσιο και λειτουργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας (ΑΠ 1573/2008, ΑΠ 75/2003. Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), παρότι είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου εξακολουθεί να παρέχει δημόσια ωφέλεια, το 51 % του Μετοχικού της Κεφαλαίου ανήκει στο Δημόσιο, ο καθορισμός των τιμολογίων της κ.λ.π. υπόκειται σε έγκριση οργάνων του Δημοσίου και τα χρηματοδοτικά της προγράμματα υποβάλλονται για έγκριση στο ΥΠ.Ε.Θ.Ο. κ.λ.π. (άρθρο 1 ΠΔ 360/1991 κ.α.). Στη συγκεκριμένη περίπτωση όμως δεν ασκεί δημόσια εξουσία, αλλά απλά και μόνο της έχει ανατεθεί βάσει ρητής διάταξης νόμου, όπως είχε τη διακριτική ευχέρεια ο νομοθέτης, να εισπράττει απλώς τα επίδικα τέλη αντί μιας μικρής αποζημίωσης, υπολογίζοντας τα όπως ακριβώς προβλέπει ο νόμος βάσει των στοιχείων που οι ίδιοι έχουν δηλώσει στους Δήμους για τον υπολογισμό του Ε Α. ΓΙ. υπέρ Δήμων και Κοινοτήτων. Η αναφυόμενη από την πιο πάνω έννομη σχέση διαφορά αφορά στην έριδα των διαδίκων σχετικά με το δικαίωμα της εναγομένης να διακόπτει την ηλεκτροδότηση στα ακίνητα των καταναλωτών, μελών των εναγουσών, μονομερώς, άνευ διαπραγμάτευσης, υπό όρους και προϋποθέσεις που δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο της σύμβασης παροχής οικιακού ρεύματος, βάσει του άρθρου 53 του νόμου 4021/2011 (ΦΕΚ 28/Α 73-10-2011). Αντικείμενο της αγωγής αυτής είναι η δικαστική βεβαίωση αντικαταναλωτικής συμπεριφοράς και η απαγόρευση της ή η ρύθμιση κατάστασης κατά τρόπο που να μην

προσβάλλει το συμφέρον του καταναλωτή. Ενόψει των ανωτέρω η υπό κρίση διαφορά ανήκει στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων (βλ. και ΑΕΔ 10/1987, Αρμ. 1988. 69). Εξάλλου αυτή, ως εκ της φύσεως της (συλλογική διαφορά) υπάγεται στην εκουσία δικαιοδοσία (άρθρο 10 § 15-20 Ν. 2251/1994) και αρμόδια για την εκδίκαση υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας είναι τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια (α. 1β'ΚΠολΔ), απορριπτόμενου του σχετικού ισχυρισμού περί έλλειψης δικαιοδοσίας που προέβαλε η εναγομένη και το προσθέτως υπέρ αυτής παρεμβαίνον Ελληνικό Δημόσιο. Περαιτέρω, η αγωγή είναι νόμιμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1 § 3, 10 §§ 15, 16 α', γ', δ', 19, 20 εδ. β' του Ν. 2251/1994, 70, 907, 908 και 947 παρ. 1 του ΚΠολΔ, πλην του αιτήματος (υπό στοιχείο 1 β') περί υποχρέωσης της εναγομένης για επανασύνδεση σε όσους καταναλωτές έκανε τη διακοπή, το οποίο είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας, διότι κατά τούτο δεν μπορεί να αμυνθεί η εναγομένη, ούτε να ερευνηθεί η ουσιαστική βασιμότητα της αγωγής, αλλά και εν παραδοχή της να εκτελεσθεί η σχετική διάταξη της απόφασης, καθόσον δεν αναφέρονται ούτε εν σπέρματι τα προσδιοριστικά στοιχεία συγκεκριμένων καταναλωτών στους οποίους η εναγομένη προέβη σε διακοπή ηλεκτροδότησης λόγω μη πληρωμής του επίδικου τέλους, αν και εφόσον αυτοί υφίστανται ως περιπτώσεις. Πρέπει, επομένως η κρινόμενη αγωγή να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το μέρος που κρίθηκε ορισμένο και νόμιμο, για να κριθεί και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, δεδομένου ότι η αγωγή δεν είναι αποτιμητή σε χρήμα αλλά κύριο αίτημα της είναι η παράλειψη της παράνομης συμπεριφοράς της εναγομένης, αίτημα για το οποίο δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου. Η εναγόμενη με τις έγγραφες προτάσεις της ζητεί την αναστολή εκδίκασης της υπόθεσης μέχρι έκδοσης απόφασης από το Συμβούλιο της Επικρατείας βάσει της διάταξης του άρθρου 1 του ν. 3900/2010. όπως ίσχυε πριν από την τροποποίηση του από το ν. 4055/2012/12-3-2012, η έναρξη ισχύος του οποίου ορίστηκε για τις 2-4-2012, η οποία ορίζει ότι «Οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα ή μέσο ενώπιον οποιουδήποτε διοικητικού δικαστηρίου μπορεί να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας με πράξη τριμελούς Επιτροπής, αποτελούμενης από τον Πρόεδρο του, τον αρχαιότερο Αντιπρόεδρο και τον Πρόεδρο του αρμόδιου καθ’ ύλην Τμήματος, ύστερα από αίτημα ενός των διαδίκων, όταν με αυτό τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος που έχει συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων. Η πράξη αυτή δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες των Αθηνών και συνεπάγεται την αναστολή εκδίκασης των εκκρεμών υποθέσεων, στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα. Μετά την επίλυσή του, το Συμβούλιο της Επικρατείας μπορεί να παραπέμψει το ένδικο μέσο ή βοήθημα στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο. Η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεσμεύει τους διαδίκους της ενώπιον του δίκης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι παρεμβάντες». Η ως άνω διάταξη, αφορά στην επίλυση διοικητικών διαφορών ουσίας και όχι διαφορών υπαγομένων στα πολιτικά δικαστήρια τα οποία εν προκειμένω παραδεκτώς και αρμοδίως επιλαμβάνονται επί της αναφυόμενης διαφοράς και μπορούν να κρίνουν τη συνταγματικότητα του νόμου 4021/2011, καθόσον ο συνταγματικός έλεγχος είναι διάχυτος. Σημειώνεται ότι στο άρθρο 93 § 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενο του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα». Με την διάταξη αυτή καθιερούται το δικαίωμα το>ν δικαστηρίων να προβαίνουν και αυτεπαγγέλτως στον διάχυτο και παρεμπίπτοντα έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων ο οποίος από τον παρελθόντα αιώνα αποτελεί μία από τις κύριες βάσεις της δικαιοκρατικής μορφής του πολιτεύματός μας. Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων από τα δικαστήρια, ως

ουσιώδες στοιχείο των μηχανισμών ελέγχου και των ισορροπιών, που χαρακτηρίζουν τα σύγχρονα δημοκρατικά πολιτεύματα, αποτελεί θεμελιώδη για το Κράτος Δικαίου θεσμό και συνιστά αναπόσπαστο συστατικό στοιχείο του ελληνικού δικαιοδοτικού συστήματος. Το σύστημα του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου της συνταγματικότητος των νόμων από τα δικαστήρια, που ισχύει, στην Χώρα μας, θεμελιώθηκε νομολογιακά ήδη από τον 19° αιώνα, υπήρξε πρωτοποριακό για τον ευρωπαϊκό χώρο, ενσωματώνει μακρά και επιτυχή ιστορική παράδοση της ελληνικής εννόμου τάξεως, που αποβλέπει στην αποτελεσματική προστασία των ατομικών δικαιωμάτων των πολιτών και αποτυπώνεται πλέον και ρητά από το ισχύον Σύνταγμα (άρθρα 26 παρ. 3, 87 παρ. 2. 93 παρ. 4 και 100) (ΣτΕ 3195/2000, Δίκη 2001.58).

Οι προσθέτως παρεμβαίνοντες υπέρ των εναγόντων, ... και Ελληνικό Κίνημα Αμεσης Δημοκρατίας, εκπροσωπούμενο από τον άνω ατομικώς παρεμβαίνοντα, επικαλούμενοι το αναλυτικά εκτιθέμενο στην πρόσθετη παρέμβαση έννομο συμφέρον τους. ο πρώτος ως καταναλωτής και το δεύτερο ως αναγνωρισμένος συνασπισμός κομμάτων, ζητούν να γίνει δεκτή η αγωγή. Η εν λόγω ασκηθείσα προφορικά στο ακροατήριο και με εκτενή ανάπτυξη στις προτάσεις τους πρόσθετη παρέμβαση είναι παραδεκτή και νόμιμη σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 752 § 2 ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Η εναγομένη ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΑΕ με την από 20-12-2011 προσεπίκληση της προσεπικαλεί το καθ' ου ελληνικό Δημόσιο στη δίκη που ανοίχθηκε με την πιο πάνω αγωγή, επικαλούμενη έννομο συμφέρον του τελευταίου για την έκβαση αυτής (της δίκης), λόγω της ιδιότητάς τους ως φορέα της αξίωσης καταβολής του επίδικου ειδικού τέλους ακινήτων, το οποίο η ίδια είναι εξουσιοδοτημένη να εισπράξει. Η άνω προσεπίκληση παραδεκτά ασκείται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρο 31 και 753 § 2 ΚΠολΔ) και είναι νόμιμη στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 753 § 1 ΚΠολΔ. Πρέπει επομένως να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

Ακολούθως, το Ελληνικό Δημόσιο, επικαλούμενο το εκτιθέμενο στην άνω προσεπίκληση έννομο συμφέρον του άσκησε προφορικά στο ακροατήριο πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της εναγομένης-προσεπικαλούσας την οποία ανέπτυξε και με τις προτάσεις του. Αυτή η πρόσθετη παρέμβαση είναι παραδεκτή και νόμιμη σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 752 § 2 ΚΠολΔ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της. Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι οι αναφερόμενες στην εν λόγω πρόσθετη παρέμβαση αιτιάσεις περί αβασιμότητας της αγωγής επειδή δεν μπορεί να προσβληθεί η δημοσίου δικαίου έννομη σχέση που δημιουργείται από την καταβολή ή μη του τέλους ηλεκτροδότησης εκτιμάται ότι κατατείνουν περισσότερο στην έλλειψη δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου περί της οποίας απεφάνθη ήδη το Δικαστήριο στον οικείο τόπο της παρούσας, παρά στο νόμω βάσιμο της αγωγής. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάστηκαν νομότυπα στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης και από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι νομίμως επικαλούνται και προσκομίζουν αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά

περιστατικά: Με τη διάταξη του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 επιβάλλεται ειδικό τέλος υπέρ του Δημοσίου στις ηλεκτροδοτούμενες για οικιστική ή εμπορική χρήση δομημένες επιφάνειες των ακινήτων, όπως ειδικότερα αναλύεται στην οικεία διάταξη. Όπως εξαγγέλλεται στις πρώτες γραμμές της πρώτης παραγράφου του ως άνω άρθρου 53 του ν. 4021/2011 και όπως αναλύεται στην αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει το σχέδιο διατάξεως του άρθρου 53. το οποίο είχε κατατεθεί ως "προσθήκη-τροπολογία", η επιβολή του επίδικου τέλους υπαγορεύθηκε από την επιτακτική ανάγκη να ληφθούν μέτρα έκτακτα και κατεπείγοντος χαρακτήρα, ώστε. παρά την αναθεώρηση των προβλέψεων για το δημοσιονομικό έλλειμμα συνεπεία αναθεωρήσεως του βαθμού ύφεσης της ελληνικής οικονομίας, να καταστεί παρ' όλα αυτά δυνατόν να επιτευχθούν οι τεθέντες δημοσιονομικοί στόχοι μειώσεως του ελλείμματος τόσο για το 2011 όσο και για το 2012. Ως εκ τούτου, εφ' όσον δηλαδή το επίδικο τέλος δεν επιβάλλεται σε ανταπόδοση συγκεκριμένης υπηρεσίας παρεχομένης από το Κράτος προς τους επιβαρυνομένους με αυτό. τα δε έσοδα από την είσπραξη του περιέρχονται στον κρατικό προϋπολογισμό προς κάλυψη του δημοσιονομικού ελλείμματος, ήτοι προς εξυπηρέτηση γενικότερου κρατικού σκοπού, δεν συνιστά ανταποδοτικό τέλος, αλλά φόρο κατά την έννοια του άρθρου 78 του Συντάγματος. Αλλωστε, η επίτευξη των δημοσιονομικών στόχων, από την οποία, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, εξαρτάται απολύτως η πραγματική αξία της βαρυνομένης με το επίδικο τέλος ακίνητης περιουσίας, συνιστά μεν σκοπό δημοσίου συμφέροντος, όχι, όμως παροχή ειδικής ωφελείας προς τους βαρυνομένους με αυτό, ώστε να αναιρείται ο χαρακτήρας του εν λόγω "τέλους" ως φορολογικής επιβαρύνσεως. Περαιτέρω, η εν λόγω φορολογική επιβάρυνση έχει έκτακτο χαρακτήρα, όπως τούτο εξαγγέλλεται στον τίτλο του ως άνω άρθρου 53 του ν. 4021/2011 [«Έκτακτο Ειδικό Τέλος Ηλεκτροδοτούμενων Δομημένων Επιφανειών (Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε.)»] και προκύπτει τόσο από τις επί μέρους ρυθμίσεις του νόμου όσο και από το προαναφερθέν περιεχόμενο της οικείας αιτιολογικής εκθέσεως, αλλά και τις γενόμενες στην Βουλή σχετικές συζητήσεις. Ειδικότερα, ναι μεν, κατά την προπαρατεθείσα παράγραφο 1 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011, το Ε.Ε.Τ.Η.Δ.Ε. επιβάλλεται στις ηλεκτροδοτούμενες για οικιστική ή εμπορική χρήση δομημένες επιφάνειες των ακινήτων που υπάγονται "κατά την 17η Σεπτεμβρίου κάθε έτους" στο τέλος ακίνητης περιουσίας του άρθρου 24 του ν. 2130/1993, όμως, στην παράγραφο 4 του ιδίου άρθρου εξειδικεύεται σαφώς ότι η επιβάρυνση από το "τέλος" αφορά μόνον τα έτη 2011 και 2012, αφού προβλέπεται ότι «το τέλος βαρύνει για μεν το 2011 τον κατά τη 17.9.2011 κύριο του ακινήτου της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου και σε περίπτωση επικαρπίας τον επικαρπωτή, για δε το 2012 τον κατά την 28.4.2012 κύριο ή επικαρπωτή». Ο έκτακτος χαρακτήρας του επιδίκου "τέλους" συνάγεται, άλλωστε, και από το περιεχόμενο της οικείας αιτιολογικής εκθέσεως, σύμφωνα με την οποία το "τέλος" επιβλήθηκε προκειμένου να επιτευχθούν οι στόχοι μειώσεως του ελλείμματος για τα έτη 2011 και 2012, και επιβεβαιώνεται από τις δηλώσεις του Υπουργού Οικονομικών, κατά την σχετική συζήτηση στην Ολομέλεια της Βουλής, ότι «[το τέλος] αυτό θα ισχύσει και το 2012 και μετά ενσωματώνεται στο εθνικό φορολογικό σύστημα» (Πρακτικά της Βουλής. Συνεδρίαση ΣΙΗ', 22.9.2011, σελ. 17406) και ότι «το τέλος αυτό επιβάλλεται για το 2011 και για το 2012 και εντάσσεται στο εθνικό φορολογικό σύστημα για τα επόμενα έτη, αλλά εκεί βεβαίως θα επεξεργαστούμε όλες τις παραμέτρους του συστήματος και όλες τις επιβαρύνσεις των ακινήτων ...» (Πρακτικά της Βουλής, Συνεδρίαση ΣΠΓ. 22.9.2011, σελ. 17407). Εξάλλου, ο έκτακτος και προσωρινός χαρακτήρας του μέτρου προκύπτει, επί πλέον, ευθέως, από την ρητή αναφορά στην παρ. 1 του άρθρου 53 ν. 4021/11, κατά την οποία το μέτρο επιβάλλεται «για επιτακτικούς λόγους

εθνικού συμφέροντος που συνίστανται στην άμεση μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος». Η αναφορά αυτή, στο ίδιο το κείμενο του νόμου, στους λόγους επιβολής του μέτρου δεν στερείται κανονιστικού περιεχομένου, έχει δε την έννοια ότι με αυτήν οριοθετείται, κατ' αρχήν, από τον ίδιο το νομοθέτη το χρονικό πλαίσιο ισχύος του μέτρου, το οποίο δεν δύναται να αφορά παρά στην αντιμετώπιση της ανάγκης για «άμεση» μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος. Προσδιορίζεται δε περαιτέρω, με την παρ. 4 του ιδίου άρθρου, ειδικότερα, η χρονική διάρκεια ισχύος του μέτρου, το οποίο κατά την τελευταία αυτή διάταξη, αφορά στα έτη 2011 και 2012 (Ολ.ΣτΕ 1972/2012). Περαιτέρω, από τις διατάξεις των παρ. 1 και 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος συνάγονται, προκειμένου περί επιβολής φορολογικών επιβαρύνσεων, οι αρχές της καθολικότητας του φόρου και της φορολογικής ισότητας, η δεύτερη δε αυτή εξειδικεύεται με τον καθορισμό του φορολογικού βάρους, σε κάθε περίπτωση, αναλόγως της φοροδοτικής ικανότητος εκάστου κατά την εν λόγω, δηλαδή, συνταγματική αρχή, η επιβολή φόρου επιτρέπεται μόνον εάν και στον βαθμό που υφίσταται φοροδοτική ικανότητα. Η φοροδοτική ικανότητα αποτελεί ιδιότητα του υποκειμένου και συνίσταται, όπως αυτή η ίδια η λεκτική διατύπωση του όρου φανερώνει, στην δυνατότητα του συγκεκριμένου προσώπου να καταβάλει τον φόρο, χωρίς να θίγεται το ελάχιστο όριο αξιοπρεπούς, εν όψει του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγματος, διαβιώσεως 1 του. προσδιορίζεται δε βάσει κριτηρίων αντικειμενικών, αναγομένων στο εισόδημα ή στην περιουσία, και υποκειμενικών, αναγομένων κυρίως στην προσωπική, οικογενειακή, κοινωνική κατάσταση, υγεία και ηλικία του φορολογουμένου (βλ. Πρακτικά Επιτροπών της Βουλής επί του Συντάγματος. Συνεδρίαση της 28.1.1975, σελ. 396). Η απορρέουσα δε από τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις υποχρέωση του φορολογικού νομοθέτη να σέβεται τις αρχές της καθολικότητας και της ισότητας του φόρου και, ειδικότερα να τηρεί το κριτήριο της φοροδοτικής ικανότητος δεν αναιρείται στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η φορολογική επιβάρυνση δεν θεσπίζεται ως πάγια, μέλλουσα να ισχύσει επ' αόριστον, αλλά μόνον για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, χαρακτηριζομένη ως «έκτακτη». Εν προκείμενοι, με το άρθρο 53 του ν.4021/2011 επιβάλλεται φορολογική επιβάρυνση στις ηλεκτροδοτούμενες για οικιστική ή εμπορική χρήση δομημένες επιφάνειες πον ακινήτων που υπάγονται στο κατά το άρθρο 24 του ν. 2130/1993 τέλος ακίνητης περιουσίας (παρ. 1). Η φορολογική αυτή επιβάρυνση, η οποία επιβάλλεται για τα έτη 2011 και 2012 (παρ. 4), χαρακτηριζομένη στον τίτλο του εν λόγω άρθρου ως «έκτακτη», υπολογίζεται βάσει του εμβαδού, της παλαιότητας και της τιμής ζώνης του ακινήτου (παρ. 2) και βαρύνει τον κύριο ή επικαρπωτή αυτού (παρ. 4). Περαιτέρω, στην παρ. 5 του ως άνω άρθρου προβλέπονται περιπτώσεις ακινήτων, τα οποία, εν όψει του προσώπου του ιδιοκτήτη ή/και της χρήσεως των, απαλλάσσονται του φόρου, ενώ στην παρ.6 του άρθρου αυτού προβλέπονται, υπό προϋποθέσεις, η επιβολή μειωμένου συντελεστή στους πολύτεκνους και στους ανάπηρους και η απαλλαγή των μακροχρονίως ανέργων που είναι εγγεγραμμένοι στα μητρώα ανέργων του Ο.Α.Ε.Δ. (ή στα αντίστοιχα μητρώα ανέργων ναυτικών, τεχνικών τύπου και υπαλλήλων ημερησίων εφημερίδων Αθηνών και Θεσσαλονίκης) η λήψη. όμως, υπ' όψιν όλων των ως άνω κρισίμων για την βεβαίωση του επιμάχου φόρου παραμέτρων λαμβάνει χώρα, όπως συνάγεται από την παρ. 7 (στην οποία γίνεται λόγος και για επιστροφή του φόρου), μετά την κατά την παρ. 8 βεβαίωση (εξατομίκευση) του φόρου που συντελείται με την εγγραφή στις μηχανογραφικές καταστάσεις που καταρτίζει η ΔΕΗ (και οι λοιποί εναλλακτικοί προμηθευτές ηλεκτρικού ρεύματος). Όμως, από μόνα τα προεκτεθέντα τρία στοιχεία (εμβαδόν, παλαιότητα, τιμή ζώνης) του ακινήτου, βάσει των οποίων, κατά την παρ. 8.

γίνεται η βεβαίωση του φόρου με τις ανωτέρω μηχανογραφικές καταστάσεις, ασυνδέτως προς άλλα κριτήρια αντικειμενικά (προσδιοριστικά της αξίας ή/και της αποδόσεως των ακινήτων) και κυρίως, υποκειμενικά (εισοδηματικά, περιουσίας, προσωπικής και οικογενειακής καταστάσεως), δεν αποδεικνύεται, ούτε τεκμαίρεται κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η ύπαρξη φοροδοτικής ικανότητας του κυρίου ή επικαρπωτού του ακινήτου και η έκταση της ικανότητας αυτής, η μη λήψη δε υπ' όψιν της φοροδοτικής ικανότητας των βαρυνομένων με τον επίμαχο φόρο προσώπων για την επιβολή αυτού συνιστά παραβίαση των ανώτερο) συνταγματικών διατάξεων, εν όψει μάλιστα και της, κατά τον χρόνο θεσπίσεως αυτού, ιδιαιτέρως δυσμενούς οικονομικής συγκυρίας (συνεχούς μειώσεως μισθών και συντάξεων κα επιβολής αλλεπαλλήλων φορολογικών βαρών επί εισοδημάτων και περιουσιών). Περαιτέρω, και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι για την επιβάρυνση των προσώπων στα οποία επιβάλλεται ο επίμαχος φόρος, συντρέχει το στοιχείο της φοροδοτικής ικανότητος, ο προσδιορισμός του κύκλου των βαρυνομένων με τον φόρο αυτό προσώπων παρίσταται, εν όψει του εξαγγελλόμενου σκοπού («άμεση μείωση του δημοσιονομικού ελλείμματος»), αυθαίρετος, διότι οι επίμαχες ρυθμίσεις θίγουν τις καθιερούμενες από τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, αρχές της καθολικότητας και της ισότητας του φόρου, αφού εισάγουν διαφορετική μεταχείριση, ανεπίδεκτη δικαιολογήσεως εν όψει του προαναφερθέντος σκοπού, μεταξύ, αφ' ενός μεν, των ως άνω προσώπων (ιδιοκτητών ή επικαρπωτών δομημένων επιφανειών οικιστικής ή εμπορικής χρήσεως), τα οποία θεωρούνται ως έχοντα φοροδοτική ικανότητα, και αφ' ετέρου, των ιδιοκτητών ή επικαρπωτών άλλων, ενδεχομένως προσοδοφόρων, ακινήτων μη ηλεκτροδοτουμένων ή μη δομημένων ή ακινήτων βιομηχανικής, βιοτεχνικής, γεωργικής ή κτηνοτροφικής χρήσεως ή χώρων αθλητικών εγκαταστάσεων (βλ. παρ. 5). Είναι, επίσης, εκτός άλλων περιπτώσεων, ανεπίδεκτη δικαιολογήσεως, εν όψει του προεκτεθέντος σκοπού του νόμου, και η. κατά την παρ. 6 του εν λόγω άρθρου, απαλλαγή από τον επίμαχο φόρο των ακινήτων, που ιδιοκατοικούνται αποκλειστικούς από μακροχρονίως ανέργους εγγεγραμμένους στα μητρώα του ΟΑΕΔ (ή στους σχετικούς καταλόγους ανέργων ναυτικών, τεχνικών τύπου και προσωπικού ημερησίων εφημερίδων Αθηνών και Θεσσαλονίκης), όχι δε και των ακινήτων που ιδιοκατοικούνται από τους λοιπούς πράγματι, κατά κοινή πείρα, μακροχρονίως ανέργους, των οποίων δεν προβλέπεται κατά νόμο η εγγραφή στα ανωτέρω μητρώα (λ.χ. των μακροχρονίως ανέργων που δεν είχαν απασχοληθεί ως μισθωτοί, αλλά ο)ς ελεύθεροι επαγγελματίες). Ενόψει των ανωτέρω, όλως ενδεικτικώς επισημανθέντων, οι ρυθμίσεις του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 αντίκειται στις διατάξεις των παρ. 1 και 5 του άρθρου 4 του Συντάγματος, τούτο δε ανεξαρτήτως αν οι ρυθμίσεις αυτές, ως επιβάλλουσες φορολογικές επιβαρύνσεις για περιορισμένο χρονικό διάστημα, μπορούν να χαρακτηρισθούν ως «έκτακτες». Σημειωτέον, άλλωστε, ότι ο επίμαχος φόρος δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «έκτακτος» υπό την έννοια του φόρου που επιβάλλεται για την αντιμετώπιση εκτάκτων και απροβλέπτων καταστάσεων (όπως λ.χ. φυσικών καταστροφών, θεομηνιών, πολεμικών γεγονότων), δεδομένου ότι η θέσπιση του στις 3.10.2011, με άμεση ισχύ από της ημερομηνίας αυτής, χωρίς σχετική πρόβλεψη στον προϋπολογισμό του έτους 2011 (κατά παράβαση δηλαδή των παρ. 1, 2 και 4 του άρθρου 79 του Συντάγματος) αποσκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της σχετικής τροπολογίας, στην πρόληψη των προβλημάτων (δημοσιονομικών ελλειμμάτων) που μέλλουν να προκύψουν από την

εκτέλεση του τρέχοντος προϋπολογισμού (2011) και του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015 (ολΣτΕ 1972/2012). Εξάλλου, το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος επιτάσσει τη συμμετοχή των ελλήνων πολιτών στα δημόσια βάρη. όχι μόνο «χωρίς διακρίσεις» αλλά και «ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Από την τελευταία αυτή προϋπόθεση απορρέει η βασική για τη φορολογία αρχή, κατά την οποία αναγκαίος όρος για την επιβολή οποιουδήποτε φόρου είναι η ύπαρξη αντίστοιχης φοροδοτικής ικανότητας, δυνατότητας δηλαδή του φορολογουμένου, εν όψει και της συνεπούς εκπλήρωσης των λοιπών υποχρεώσεων του προς το κράτος, να καταβάλει το φόρο χωρίς να διακινδυνεύσει, εκ του λόγου τούτου, η συντήρηση του. Εν σχέσει. άλλωστε, προς την αρχή αυτή καθορίζονται περαιτέρω, στο άρθρο 78 παρ. 1 του Συντάγματος, τα στοιχεία που. περιοριστικά, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο φορολόγησης (εισόδημα, περιουσία, δαπάνες, συναλλαγές), με την έννοια ότι από τα στοιχεία αυτά και μόνον επιτρέπεται να συναχθεί κατ' αρχήν φοροδοτική ικανότητα, αλλά και ότι στην πραγματική ύπαρξη της τελευταίας οφείλει, εν πάση περιπτώσει, να αποβλέπει ο κοινός νομοθέτης κατά την επιβολή των κατ' ιδίαν φόρων, συνεκτιμώντας τις συγκεκριμένες εκάστοτε συνθήκες και χρησιμοποιώντας πρόσφορα προς τούτο κριτήρια. Η συνταγματική αυτή υποχρέωση αποτελεί όριο στην άσκηση της νομοθετικής φορολογικής πολιτικής εν γένει, η παράβλεψη του οποίου αποτελεί αντικείμενο δικαστικής κρίσεως κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων. Εν όψει αυτών, το επίδικο «έκτακτο ειδικό τέλος» του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 δεν συνάδει με τις πιο πάνω συνταγματικές διατάξεις. Διότι, ναι μεν αποτελεί, κατά τα προεκτεθέντα. φόρο επί της ακίνητης περιουσίας, ειδικότερα δε επί της κατοχής της, όπως όμως προκύπτει τόσον από την αιτιολογική έκθεση του νόμου όσο και από τις ίδιες τις ρυθμίσεις του, η επιβολή του, υπαγορευόμενη από την ανάγκη «άμεσης μείωσης του δημοσιονομικού ελλείμματος» και περιοριζόμενη μόνο στις «ηλεκτροδοτούμενες για οικιστική ή εμπορική χρήση δομημένες επιφάνειες», δεν αποβλέπει κατ' ουσίαν παρά σε μόνη την άμεση είσπραξη του οικείου ποσού, την οποία εξασφαλίζει πράγματι στις περιπτώσεις αυτές ο εισπρακτικός μηχανισμός μέσω των λογαριασμών της Δ.Ε.Η. Με τα ως άνω όμως δεδομένα, η κατοχή της εν λόγω ακίνητης περιουσίας, έχοντας καταστεί φορολογητέα για τον πιο πάνω λόγο. χωρίς να προκύπτει ότι έχει περαιτέρω εκτιμηθεί προς τούτο η σημασία της ως κριτηρίου διαγνώσεως φοροδοτικής ικανότητας, δεν αποτελεί πρόσφορο τέτοιο κριτήριο για τους βαρυνομένους με το επίδικο έκτακτο τέλος, δεδομένης και της αντίστροφης προοδευτικότητας που εμφανίζει η ρύθμιση του πίνακα α' της παραγράφου 2 του άρθρου 53, καθώς και εν όψει της παρούσας συγκυρίας, κατά την οποία, όπως είναι κοινώς γνωστό, η οικονομική κατάσταση των φορολογουμένων έχει ουσιωδώς πληγεί τόσον από την προσθήκη στους παγίους φόρους σωρείας εκτάκτων φορολογικών επιβαρύνσεων και δη σε συντομότατο χρονικό διάστημα, όσον και από την έντονη ύφεση που παρατηρείται στην οικονομία, με επιπτώσεις, μεταξύ άλλων, στα εισοδήματα αλλά και στην αγορά ακινήτων. Εξάλλου, το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, στο οποίο ορίζεται ότι οι έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους, αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας που επιτάσσει τη συμμετοχή όλων των ελλήνων πολιτών στην εκπλήρωση των οικονομικών υποχρεώσεων τους προς την Πολιτεία, μέσω της καταβολής φόρων, με σκοπό την κάλυψη των δημοσίων δαπανών. Από τις διατάξεις του ανωτέρω άρθρου συνάγεται, περαιτέρω, ότι η επιβολή

φόρων στους έλληνες πολίτες πρέπει να βασίζεται: α) στην αναλογική ισότητα υπό την έννοια ότι οι πολίτες συμμετέχουν στις φορολογικές υποχρεώσεις σύμφωνα με τις οικονομικές τους δυνάμεις και επομένως δεν επιτρέπεται η αντιμετώπιση τους επί τη βάσει της αριθμητικής - μαθηματικής ισότητας που θα οδηγούσε στην ίδια μεταχείριση των οικονομικά ευρωστότερων με τους οικονομικά ασθενέστερους, β) στη φοροδοτική ικανότητα των πολιτών η οποία επιβάλλει στο νομοθέτη να λαμβάνει υπόψη ότι υπάρχει ένα όριο κατά τη θεσμοθέτηση φορολογικών επιβαρύνσεων, τυχόν υπέρβαση του οποίου πλήσσει τη δυνατότητα τους να ανταποκριθούν στις υποχρεώσεις αυτές και ταυτόχρονα να διατηρήσουν ένα ανεκτό βιοτικό επίπεδο. Οι εν λόγω απορρέουσες από το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος επιταγές προς τον κοινό νομοθέτη ισχύουν ακόμα και σε περιόδους οικονομικών κρίσεων κατά τις οποίες η Πολιτεία αναγκάζεται να λάβει έκτακτα οικονομικά μέτρα, τα οποία επιβάλλονται παραλλήλως με τους τακτικούς φόρους, για τη θεραπεία επιτακτικών αναγκών υπέρτερου εθνικού συμφέροντος και έχουν ως συνέπεια ιδιαίτερα επαχθείς επιβαρύνσεις για μεγάλες κατηγορίες πολιτών. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τις ρυθμίσεις και την αιτιολογική έκθεση του ν. 3833/2010 «Προστασία της εθνικής οικονομίας - Επείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης» (ΕτΚ Α', φ. 40) η χώρα αντιμετωπίζει την τελευταία τριετία πρωτόγνωρες οικονομικές συνθήκες και την μεγαλύτερη δημοσιονομική κρίση των τελευταίων δεκαετιών η οποία απειλεί σοβαρά την εθνική οικονομία (βλ. την αιτιολογική έκθεση του νόμου και την απόφαση Ολομ. ΣτΕ 668/2012). Προς αντιμετώπιση των σοβαρών αυτών προβλημάτων ελήφθησαν ήδη μέτρα με τα οποία επιβλήθηκε έκτακτη εφάπαξ εισφορά στο εισόδημα φυσικών προσώπων (άρθρο 18 του ν. 3758/2009), μειώθηκαν οι μισθοί των υπηρετούντων στο δημόσιο τομέα (άρθρα 1 και 2 του ν. 3833/2010). αυξήθηκαν οι συντελεστές φόρου προστιθέμενης αξίας και διαφόρων ειδικών φόρων κατανάλωσης (άρθρα 12-15 του ν. 3833/2010). επιβλήθηκε έκτακτη εφάπαξ εισφορά επί του εισοδήματος των φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2010 (άρθρο 5 του ν. 3833/2010), επιβλήθηκε ειδική εισφορά αλληλεγγύης στο ετήσιο συνολικό καθαρό εισόδημα άνω των 12.000 ευρώ των φυσικών προσώπων (άρθρο 29 του ν. 3986/2011), επιβλήθηκε έκτακτη εισφορά επί της ετήσιας αντικειμενικής δαπάνης που προκύπτει από την κυριότητα ή κατοχή επιβατικών αυτοκινήτων ιδιωτικής χρήσης (άρθρο 30 του ν. 3986/2011) και επιβλήθηκε ετήσιο τέλος επιτηδεύματος στους επιτηδευματίες και τους ασκούντες ελεύθερο επάγγελμα (άρθρο 31 του ν. 3986/2011). Κατόπιν αυτών των διαδοχικών φορολογικών και εισοδηματικών μέτρων είναι προφανές ότι οι έλληνες πολίτες έχουν ήδη υποστεί σοβαρότατες οικονομικές απώλειες οι οποίες, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, επηρεάζουν ουσιωδώς το πραγματικό επίπεδο της φοροδοτικής τους ικανότητας. Εξάλλου, η επίδικη επιβάρυνση του ν. 4021/2011 δεν αποτελεί τέλος αλλά φόρο που επιβάλλεται επί της ακίνητης περιουσίας των πολιτών, η οποία έχει ήδη υποστεί σοβαρή μείωση της αξίας της. κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, εφόσον η βαθύτατη οικονομική κρίση έχει ως συνέπεια τον δραματικό περιορισμό των αγοραπωλησιών των ακινήτων και την κλιμακούμενη αύξηση του αριθμού των ακινήτων που δεν προσπορίζουν εισόδημα στους ιδιοκτήτες τους. Από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4021/2011 προκύπτει ότι ο νομοθέτης χρησιμοποίησε αποκλειστικά και μόνο γενικά αριθμητικά στοιχεία σχετικά με το σύνολο των ακινήτων και την αξία τους σε ολόκληρη την επικράτεια και αρκέσθηκε να προσδιορίσει το συνολικό ποσό που θα εισπράξει το κράτος από την επιβολή του φόρου. Με τα δεδομένα αυτά οι διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 αντίκεινται στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος διότι επιβάλλουν ένα ακόμα φορολογικό βάρος στους έλληνες πολίτες

χωρίς να συνεκτιμάται διόλου, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του νόμου, τόσο για την επιβολή αυτού τούτου του φόρου όσο και για το ύψος του, η συνολική μέχρι σήμερα φορολογική τους επιβάρυνση, με την άθροιση τακτικών και εκτάκτων φορολογικών υποχρεώσεων, η οποία έχει δυσμενέστατες επιπτώσεις στη φοροδοτική ικανότητα και ως εκ τούτου στη διατήρηση ανεκτού βιοτικού επιπέδου για πολλές κατηγορίες κατηγοριών πολιτών, που έχουν ήδη υποστεί σοβαρότατες οικονομικές απώλειες, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι για τον επίδικο φόρο δεν προβλέπεται απαλλαγή ούτε καν της πρώτης κατοικίας που αποτελεί, ιδίως εν μέσω σοβούσας οικονομικής κρίσης, αναγκαίο στοιχείο για την αξιοπρεπή διαβίωση του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 Συντ.) και για την προστασία της οικογένειας (άρθρο 21 Συντ.). Επιπρόσθετα, η επίδικη φορολογία είναι αντισυνταγματική ως αντικείμενη στο άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, αφού το κριτήριο επιβολής της. ήτοι το εμβαδόν της ηλεκτροδοτούμενης επιφανείας δεν δύναται σε καμία περίπτωση να αποτελέσει και κριτήριο φοροδοτικής ικανότητος του φορολογουμένου ενώ, με μέτρο υπολογισμού του φόρου βάσει της εν λόγω επιφανείας, ουσιαστικά θεσπίζεται ένα αμάχητο τεκμήριο φοροδοτικής ικανότητος, στο οποίο εν τοις πράγμασι δεν χωρεί ανταπόδειξη ως προς τη δυνατότητα του υπόχρεου να το καταβάλει κατά παράβαση του άρθρου 20 παρ. 1 Σ. Τέλος, η κρίσιμη οικονομική κατάσταση της χώρας που αναφέρει η εισηγητική έκθεση του νόμου δεν είναι δυνατόν να άρει την αντισυνταγματικότητα της, αφού το ίδιο το Σύνταγμα έχει ειδικές ρυθμίσεις για έκτακτες καταστάσεις και δεν επιτρέπεται η καταστρατήγησή του από τον κοινό νομοθέτη. Εξάλλου, η επιβολή της επίδικης φορολογικής επιβαρύνσεως δεν συνιστά ανεκτό περιορισμό της ιδιοκτησίας των βαρυνομένων με αυτή προσώπων, κατά την έννοια του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, δεδομένης της δεινής οικονομικής καταστάσεως εις την οποία έχει περιέλθει η συντριπτική πλειοψηφία των πολιτών και ειδικότερα οι εξ αυτών βαρυνόμενοι με την καταβολή της επίδικης φορολογίας. Η δεινή αυτή οικονομική κατάσταση είναι απότοκος των συνεχών μειώσεων των εν γένει εισοδημάτων των και της αυξήσεως των φορολογικών βαρών που τους επιβάλλονται. Ειδικότερα οι συνεχείς μειώσεις μισθών και συντάξεων, με παράλληλη διατήρηση της τιμής των αγαθών εις τα προ της οικονομικής κρίσεως υψηλά επίπεδα, συνδυαζόμενη με αύξηση των πάσης φύσεως φορολογικών υποχρεώσεων των πολιτών (κατάργηση σειράς φοροαπαλλαγών, επιβολή νέων φόρων δια της υπέρμετρου αυξήσεως των τεκμηρίων διαβιώσεως, αύξηση των αντικειμενικών αξιών των ακινήτων, υπό καθεστώς αφέσεως της οικονομίας, η οποία συνεπάγεται όχι μόνον μείωση των αντικειμενικών τους αξιών αλλά και των πάσης φύσεως προσόδων εξ αυτών κλπ.) αποτελούν τους κύριους παράγοντες μειώσεως της αγοραστικής δυνάμεως των πολιτών, που οδηγούν αναπότρεπτος στη μείωση της αγοραστικής τους δύναμης, σε επίπεδο που να απειλεί πολλές φορές ακόμη και το ελάχιστο επίπεδο αξιοπρεπούς διαβιώσεως ορισμένων εξ αυτών. Αυτόθροος συνέπεια όλων αυτών είναι η αδυναμία εκπληρώσεως των φορολογικών υποχρεώσεων από ορισμένους από τους βαρυνόμενους με την επίδικη φορολογία λόγω εξαντλήσεως της φοροδοτικής, τους ικανότητος, την οποία έπρεπε προηγουμένως να σταθμίσει ο νομοθέτης προκειμένου να προχωρήσει στην επιβολή της, κατά τρόπο συμβατό με την προαναφερθείσα διάταξη του πρώτου προσθέτου πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (βλ. μειοψηφία § 18 στην ΟλΣτΕ 1972/2012). Περαιτέρω, όπως ρητώς ορίζεται στο πρώτο εδάφιο της παρ. 8 του άρθρου 53 του ν. 402/2011, η βεβαίωση του επίμαχου φόρου, η εξατομίκευση δηλαδή της φορολογικής οφειλής με τον προσδιορισμό του ύψους του

φόρου και του προσώπου του υπόχρεου «συντελείται με την εγγραφή στις 17.9.2011 του ηλεκτροδοτουμένου ακινήτου στις μηχανογραφικές καταστάσεις της Α.Ε.Η. και των λοιπών εναλλακτικών προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος και ο κατάλογος αυτός αποτελεί τον τίτλο βεβαίωσης για το Ελληνικό Δημόσιο και τον αντίστοιχο χρηματικό κατάλογο των αρμόδιων Δ.Ο.Υ.». Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι - σε αντίθεση με το. επίσης εισπραττόμενο από την Δ.Ε.Η., τέλος ακίνητης περιουσίας του άρθρου 24 του ν. 2130/1993, του οποίου η βεβαίωση συντελείται με την εγγραφή του υπόχρεου, κατά την παρ. 8 του εν λόγω άρθρου, στον σχετικό κατάλογο που καταρτίζει ο οικείος Δήμος ή Κοινότητα - η βεβαίωση του επίμαχου φόρου συντελείται με την εγγραφή του ακινήτου στους καταλόγους που καταρτίζουν διάφορα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου (η Δ.Ε.Η. και οι λοιποί εναλλακτικοί προμηθευτές), η εγγραφή δε στους καταλόγους που καταρτίζουν τα εν λόγω νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου αποτελεί για το Ελληνικό Δημόσιο τον τίτλο βεβαιώσεως του φόρου. Επομένως, με το σύστημα αυτό η βεβαίωση του φόρου, η εφαρμογή δηλαδή του φορολογικού νόμου σε συγκεκριμένη ατομική περίπτωση με τον προσδιορισμό του προσώπου του υπόχρεου και του ύψους της φορολογικής οφειλής, ανατίθεται σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Τούτο, όμως, αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 3 και 26 του Συντάγματος, διότι η βεβαίωση του φόρου, έχουσα το ανωτέρω περιεχόμενο, αποτελεί βασική έκφραση της δημόσιας εξουσίας και της κυριαρχίας του Κράτους, οι οποίες, κατά τις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις, ασκούνται αποκλειστικά από όργανα του Κράτους (ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου) και όχι από ιδιώτες (βλ. Ολομ. ΣτΕ. 1934/1988). Ειδικότερα δε, η βεβαίωση του φόρου, εντασσόμενη, ως εκ του ανωτέρω περιεχομένου της, στην άσκηση της εκτελεστικής λειτουργίας του Κράτους, ασκείται από όργανα της εκτελεστικής εξουσίας αυτού, σύμφωνα με την καθιερούμενη από το ως άνω άρθρο 26 του Συντάγματος αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών. Την παραβίαση, εν προκειμένω, των ανωτέρω συνταγματικών διατάξεων δεν είναι ικανή να άρει η πρόβλεψη, στην παρ. 7 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011, της δυνατότητος ελέγχου, από όργανα της κρατικής διοικήσεως, της γενομένης από τα ως άνω νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου βεβαιώσεως του φόρου και τούτο α) διότι κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα είναι η αρμοδιότητα ως προς την βεβαίωση του φόρου και όχι ως προς τον επακολουθούντα έλεγχο αυτής, β) διότι ο έλεγχος αυτός δεν χωρεί σε κάθε περίπτωση, αλλά αφορά μόνο στις, κατά την παρ. 6 του ως άνω άρθρου 53, περιορισμένες περιπτώσεις εφαρμογής μειωμένου συντελεστή ή απαλλαγής, προϋποθέτει δε αίτηση του ενδιαφερομένου. Με τον έλεγχο, άλλωστε, αυτόν παρέχεται - μετά την βεβαίωση, με τους καταρτιζόμενους από την Δ.Ε.Η. (και τους λοιπούς εναλλακτικούς προμηθευτές) καταλόγους, του επίμαχου φόρου βάσει του εμβαδού, της παλαιότητος και της τιμής ζώνης του ακινήτου η δυνατότητα ανατροπής της εν λόγω βεβαιώσεως δια της εκ των υστέρων λήψης υπ' όψιν των, κατά την παρ. 6 υποκειμενικοί κριτηρίων φοροδοτικής ικανότητος που συνεπάγονται μείωση της φορολογικής επιβαρύνσεως ή απαλλαγή από αυτήν, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να επιστραφεί «επιπλέον τέλος που τυχόν καταβλήθηκε» (βλ. παρ. 7 του άρθρου 53). Η πρόβλεψη, όμως, της ανωτέρω δυνατότητας αντίκειται στην αρχή της οριστικότητας της προσδιοριστικής του φόρου πράξεως που εμπεριέχεται στον κανόνα της βεβαιότητας του φόρου, ο οποίος αποτελεί ειδικότερη έκφανση της, καθ ιερού μένη ς με το άρθρο 78 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος, αρχής της νομιμότητας του φόρου. Τέλος, η προπεριγραφείσα παραβίαση των άρθρο)ν 1 παρ. 3 και 26 του Συντάγματος δεν αίρεται

από την, προβλεπόμενη στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 8 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011, δυνατότητα εκ νέου βεβαιώσεως του επίμαχου φόρου από την αρμόδια Δ.Ο.Υ., αφού η νέα αυτή βεβαίωση^ τελεί υπό την αίρεση της μη καταβολής αυτού μέσω του λογαριασμού καταναλώσεως ηλεκτρικού ρεύματος (ΟλΣτΕ 1972/2012). Περαιτέρω, για την περίπτωση μη καταβολής του τέλους μέσω του λογαριασμού κατανάλωσης του ηλεκτρικού ρεύματος, ορίζεται στην παράγραφο 11 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 ότι η ΔΕΗ και οι εναλλακτικοί προμηθευτές ηλεκτρικού ρεύματος προβαίνουν στην έκδοση εντολής διακοπής του ρεύματος του καταναλωτή προς τον Διαχειριστή του Δικτύου, ο οποίος προβαίνει σε διακοπή της σύνδεσης και δεν το επαναχορηγούν μέχρι να εξοφληθεί το οφειλόμενο τέλος, δεν επιτρέπεται δε η αλλαγή προμηθευτή ηλεκτρικού ρεύματος αν δεν εξοφληθεί προηγουμένως τα ειδικό τέλος. Εξ' άλλου, ο ν. 4001/2011 που ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 2009/72/ΕΚ. ορίζει στο Δεύτερο Μέρος αυτού (άρθρα 46-59), αναφορικά με την προμήθεια ηλεκτρικού ρεύματος από τους καταναλωτές, μεταξύ άλλων, ότι α) η προμήθεια ηλεκτρικού ρεύματος επιτρέπεται μόνον μετά από σύναψη σύμβασης προμηθείας μεταξύ προμηθευτή και πελάτη, την οποία καταρτίζει και υποβάλλει ο προμηθευτής στον πελάτη κατόπιν αιτήσεως του τελευταίοι), οι δε γενικοί και ειδικοί όροι της συμβάσεως αυτής πρέπει να είναι συμβατοί με τις αρχές της καλής πίστης και τήρησης των συναλλακτικών ηθών και να καθίστανται γνωστοί στον πελάτη πριν από την σύναψη της συμβάσεως (άρθρο 47 παρ. 2) β) ο προμηθευτής δικαιούται να αρνηθεί να προμηθεύσει συγκεκριμένο πελάτη εάν συντρέχουν σοβαροί λόγοι, όπως η ύπαρξη ληξιπροθέσμων οφειλών του πελάτη προς άλλον προμηθευτή. Οι προϋποθέσεις άρνησης προμηθείας και διακοπής της παροχής πρέπει να είναι σαφώς διατυπωμένες και να παρέχονται στον πελάτη εκ των προτέρων και ιδίως κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων για τη σύναψη της σύμβασης προμήθειας (άρθρο 48 παρ. 5). Η θεσπιζόμενη, κατά τα ανωτέρω, στην παράγραφο 11 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 δυνατότητα της ΔΕΗ και των εναλλακτικών προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος να προβαίνουν σε διακοπή της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος προς τον καταναλωτή αντίκειται στο Σύνταγμα και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρη. Επί της ειδικότερης θεμελιώσεως της αντισυνταγματικότητας της ανώτερο) ρυθμίσεως γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος που ορίζει ότι «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα, του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη» κατοχυρώνεται, ως ατομικό δικαίωμα η οικονομική ελευθερία. Ειδική εκδήλωση του συνταγματικού αυτού δικαιώματος αποτελεί για τους ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, η ελευθερία των συμβάσεων, στη οποία ανήκουν, μεταξύ άλλων, και η σύμφυτη αξίωση της τηρήσεως των συμβατικό)ν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των αντισυμβαλλομένων. Νομοθετική επέμβαση σε συνεστημένη συμβατική σχέση είναι επιτρεπτή ως εξαιρετικό μέτρο, λαμβανόμενο στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας, όταν σοβαροί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι συνάπτονται με το αντικείμενο της συμβάσεως, δικαιολογούν την ανατροπή της ομαλής εξελίξεως της συμβάσεως ή την μεταβολή των συμφωνηθέντων από τους αντισυμβαλλομένους (πρβλ. Στ Ε 1909-10/2001 Ολομ.). Δεν επιτρέπεται, όμως, κατά την έννοια της ως άνω συνταγματικής διατάξεως, επέμβαση του νομοθέτη σε όρους συνεστημένης συμβάσεως, όταν η επέμβαση αυτή δεν αποσκοπεί στην άρση επιβλαβών για το δημόσιο συμφέρον συνεπειών της συμβάσεως, αλλά

αποβλέπει σε σκοπό ξένο προς το αντικείμενο αυτής. Εν όψει των ανωτέρω, η προβλεπομένη στην παράγραφο 11 του άρθρου 53 του ν. 4021/2011 δυνατότητα διακοπής της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος σε καταναλωτή, ο οποίος δεν καταβάλλει. κατά τον οριζόμενο στο άρθρο αυτό τρόπο, το οφειλόμενο από αυτόν ειδικό τέλος, αν και κατά τα λοιπά προσφέρεται στην καταβολή του αντιτίμου του οικείου λογαριασμού κατανάλωσης ηλεκτρικού ρεύματος, αποτελεί συνταγματικούς ανεπίτρεπτη επέμβαση στην συμβατική σχέση μεταξύ του καταναλωτή και του προμηθευτή ηλεκτρικού ρεύματος και προσβολή του δικαιώματος του πρώτου για ελεύθερη απόλαυση των απορρεόντων από την σχετική σύμβαση προμηθείας δικαιωμάτων του. Πράγματι εκ του ότι θεμιτώς, κατά τα ειδικότερα εκτεθέντα ανωτέρω, ανάγεται, σε νόμιμο τίτλο βεβαιώσεως για το Δημόσιο η εγγραφή του καταναλωτή στις μηχανογραφικές καταστάσεις των προμηθευτών ηλεκτρικής ενεργείας και προβλέπεται η είσπραξη του ειδικού τέλους ενιαίως με την εξόφληση του οικείου λογαριασμού καταναλώσεως, ουδόλως παρέπεται ότι είναι δυνατόν να επακολουθεί, ως συνέπεια της μη καταβολής του τέλους και εν είδει κυρώσεως, η διακοπή της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος στον συνεπή απέναντι στον αντισυμβαλλόμενο του προμηθευτή καταναλωτή, διότι με τον τρόπο αυτό υπάρχει επέμβαση στην μεταξύ αυτών συμβατική σχέση. Τούτο δε, διότι η επιδίωξη διασφάλισης της καταβολής νομίμως προβλεπομένης φορολογικής επιβαρύνσεως συνιστά σκοπό θεμιτό μεν καθεαυτό, όμως άσχετο με το αντικείμενο της συμβάσεως παροχής ηλεκτρικού ρεύματος. Εξ άλλου, με την κύρωση της διακοπής από τον Διαχειριστή του Δικτύου της παροχής ηλεκτρικού ρεύματος σε φορολογούμενο για τον λόγο ότι δεν είναι συνεπής με φορολογικές υποχρεώσεις άσχετες προς τις απορρέουσες από την σύμβαση προμηθείας ηλεκτρικού ρεύματος υποχρεώσεις του παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας, διότι πρόκειται περί μέτρου το οποίο άγει σε αναίρεση της καθολικότητας της παροχής των υπηρεσιών κοινωφελούς δικτύου εξυπηρετήσεως για λόγο. ο οποίος δεν είναι συναφής με την παροχή της εν λόγω υπηρεσίας. Η δε κύρωση της διακοπής της παροχής του ηλεκτρικού ρεύματος σε περίπτωση μη καταβολής του επίμαχου τέλους αντίκειται όχι μόνον στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και την αρχή της αναλογικότητας, αλλά επίσης και στο άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι συνεπάγεται στέρηση κοινωνικού αγαθού ζωτικής σημασίας, ουσιώδους για την αξιοπρεπή, υπό τα σύγχρονα δεδομένα, διαβίωση του ανθρώπου, δεδομένου ότι χρησιμοποιεί αγαθό ζωτικής σημασίας για την ανθρώπινη διαβίωση, προκειμένου να εξασφαλίσει την εκπλήρωση φορολογικής υποχρεώσεως για λόγους ασύνδετους προς το περιεχόμενο της συμβάσεως μεταξύ καταναλωτή και προμηθευτή του ηλεκτρικού ρεύματος, κατά δε το μέρος που αφορά σε νομικά πρόσωπα, αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, κατά τα προεκτεθέντα. Εξάλλου, το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος, που εγγυάται την προστασία της αξίας του ανθρώπου, δεν εκφράζει μόνο ένα προστατευόμενο έννομο αγαθό, αλλά προεχόντως ένα οικουμενικό ανθρώπινο δικαίωμα, το οποίο προστατεύεται όχι μόνο αυτοτελώς, δηλαδή ανεξάρτητα από άλλα διακριτά ανθρώπινα δικαιώματα, αλλά και κατά τρόπο απόλυτο, δηλαδή η προστασία που παρέχει δεν υπόκειται σε οποιονδήποτε περιορισμό, σε αντίθεση με τα περισσότερα ανθρώπινα δικαιώματα, στα οποία θέτει περιορισμούς η αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ), υπό τον έλεγχο της οποίας όμως δεν υπόκειται η αξία του ανθρώπου. Συνεπώς οποιοδήποτε μέτρο λαμβάνεται από την πολιτειακή εξουσία και προσβάλλει την αξία του ανθρώπου είναι αντισυνταγματικό, έστω και αν ο επιδιωκόμενος με αυτό σκοπός είναι θεμιτός ή το μέτρο είναι πρόσφορο και αναγκαίο για την επίτευξή του.

Ενόψει των ανώτερω πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει η κρινόμενη αγωγή και η πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των εναγόντων και να υποχρεωθεί η εναγομένη με απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινώς εκτελεστή 1) να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλλουν το τέλος ηλεκτροδότητησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, 2) να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011. 3) να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος της ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό, να απειληθεί σε βάρος της χρηματική ποινή 300 ευρώ για κάθε μία επιμέρους και ανά καταναλωτή αλλά και κατά ημέρα παραβίαση εκάστης των παραπάνω παραβιάσεων και να αναγνωριστεί το δικαίωμα των καταναλωτών να αξιώσουν μεμονωμένα αποζημίωση για κάθε μία από τις παραπάνω βλαπτικές συμπεριφορές της εναγομένης. Μετά την ως άνω παραδοχή της ουσιαστικής βασιμότητας της αγωγής, αλυσιτελώς προβάλλεται και παρέλκει η εξέταση του υπό στοιχείο 4 αιτήματος περί μη διαβίβασης στο ελληνικό Δημόσιο, στη ΓΓΠΣ, στο Υπουργείο Οικονομικών και σε όλες τις ΔΟΥ τις καταστάσεις με τα στοιχεία των καταναλωτών που δεν κατέβαλαν το επίδικο τέλος, αφ' ης στιγμής η εναγομένη εφεξής υποχρεούται να μην ενσωματώνει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει και να μην εισπράττει το ως άνω τέλος. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί και η πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της εναγομένης ενώ τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων πρέπει να συμψηφιστούν λόγω της δυσχέρειας του νομικού κανόνα που εφαρμόστηκε (α. 179 ΚΠολΔ). ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων την από 27-10-2011 και με αριθμό καταθέσεως δικογράφου 195279/2155/2011 αγωγή με την από 20-12-2011 ανακοίνωση δίκης και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου 231411/2457/2011 και την ασκηθείσα στο ακροατήριο με τις από 26-1-2012 προτάσεις πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της εναγομένης και την ασκηθείσα στο ακροατήριο με τις από 25-1-2012 προτάσεις πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των εναγόντων. ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ό.τι κρίθηκε απορριπτέο. ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή και την πρόσθετη παρέμβαση υπέρ των εναγόντων. ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγομένη 1) να μην διακόπτει την παροχή ρεύματος στους καταναλωτές που δεν καταβάλλουν το τέλος ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, 2) να δέχεται την καταβολή από τους καταναλωτές του αντιτίμου των λογαριασμών που εκδίδει, αφαιρουμένου του αναγραφόμενου ποσού του τέλους ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, 3) να μην ενσωματώνει, υπολογίζει και καταλογίζει στους λογαριασμούς κατανάλωσης ρεύματος που αυτή εκδίδει το τέλος της ηλεκτροδότησης που επιβλήθηκε με το άρθρο 53 ν. 4021/2011, την επιφάνεια του ηλεκτροδοτούμενου ακινήτου και το επιβαλλόμενο ποσό.

ΑΠΕΙΛΕΙ σε βάρος της εναγομένης χρηματική ποινή 300 ευρώ για κάθε μία επιμέρους και ανά καταναλωτή αλλά και κατά ημέρα παραβίαση εκάστης των παραπάνω παραβιάσεων. ΚΗΡΥΣΣΕΙ την παρούσα προσωρινούς εκτελεστή ως προς τις ανωτέρω καταψηφιστικές της διατάξεις. ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ το δικαίωμα των καταναλωτών να αξιώσουν μεμονωμένα αποζημίωση για κάθε μία από τις παραπάνω βλαπτικές συμπεριφορές της εναγομένης. ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων. ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 23 Ιουλίου 2012.

4467/2012 ΣΤΕ ( 585059) Αίτηση για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, κατ` επίκληση των άρθρων 6 παρ. 1 και 13 της ΕΣΔΑ και 53 έως 58 του Ν. 4055/2012. Κριτήρια σύμφωνα με τα οποία εκτιμάται η εύλογη διάρκεια. Ο αιτών είχε ζητήσει την ακύρωση της αποφάσεως του Πρυτανικού Συμβουλίου του Πανεπιστημίου, με την οποία δεν είχε επιλεγεί για τη θέση του Νομικού Συμβούλου. Η διαδικασία διήρκεσε περισσότερα από 8 έτη για ένα βαθμό δικαιοδοσίας. Κρίσιμος ο χρόνος δημοσίευσης και όχι καθαρογραφής της αποφάσεως του ΣτΕ. Δεν αφαιρούνται τα διαστήματα των δικαστικών διακοπών. Κρίσιμες και οι συνθήκες της υποθέσεως. Ο αιτών δεν συνέβαλε στην καθυστέρηση εκδικάσεως της υποθέσεως, έστω και αν κατέθεσε δικόγραφο προσθέτων λόγων ακυρώσεως. Εφόσον το διακύβευμα της διαφοράς για τον αιτούντα είναι ήσσονος εμβέλειας, πρέπει να του επιδικαστεί το ποσό των 4.800 ευρώ για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη. Μερικά δεκτή η αίτηση.

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Γ`(ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ) Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο, στις 18 Σεπτεμβρίου 2012, συγκροτούμενο από τον Σύμβουλο Επικρατείας Μ. Βηλαρά, ο οποίος ορίσθηκε με την από 20 Ιουνίου 2012 πράξη του Προέδρου του Γ΄ Τμήματος, βάσει του άρθρου 56 παρ. 1 του Ν. 4055/2012, με την παρουσία της Δ. Τετράδη, Γραμματέως του Γ` Τμήματος. Για να δικάσει την από 20 Απριλίου 2012 αίτηση για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας της δίκης ( άρθρο 53 του ν.4055/2012 ): του .................., κατοίκου Βόλου (........... ), ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Βασ. Χειρδάρη (A.M. 9504), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τους Σπ. Μαυρογιάννη και Κ. Παρασκευοπούλου, Παρέδρους του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους. Το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αιτούντος, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους αντιπροσώπους του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψη της κ α ι Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο 1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1324837-40, 2686104-05/2012 ειδικά έντυπα παραβόλου). 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η επιδίκαση υπέρ του αιτούντος χρηματικού ποσού ύψους τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ ως δίκαιη ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της δίκης που άρχισε με την κατάθεση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αιτήσεως ακυρώσεως του αιτούντος κατά της 89/16.4.2003 αποφάσεως του Πρυτανικού Συμβουλίου του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας, με την οποία επελέγη για τη θέση του Νομικού Συμβούλου του εν λόγω

Πανεπιστημίου η ..............., κατά παράλειψη του αιτούντος, και περατώθηκε με τη δημοσίευση της 3267/2011 αποφάσεως του Γ` Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας. 3. Επειδή, στο άρθρο 6 παρ.1 της Συμβάσεως για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΕΣΔΑ) που υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4.11.1950 και κυρώθηκε με το ΝΔ. 53/1974 (Α` 256) ορίζεται ότι: «Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή, δικαίως ... εντός λογικής προθεσμίας υπό ... δικαστηρίου ... το οποίον θα αποφασίση ... επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αστικής φύσεως ...». Περαιτέρω, το άρθρο 13 της ΕΣΔΑ ορίζει ότι: «Παν πρόσωπον του οποίου τα αναγνωριζόμενα εν τη ... Συμβάσει δικαιώματα και ελευθερίαι παρεβιάσθησαν, έχει το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής ενώπιον εθνικής αρχής, έστω και αν η παραβίασις διεπράχθη υπό προσώπων ενεργούντων εν τη εκτελέσει των δημοσίων καθηκόντων των». Εξάλλου, στα άρθρα 53 έως 58, του Κεφαλαίου Δ` «Δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης και αίτηση επιτάχυνσης», του Ν. 4055/2012 «Δίκαιη δίκη και εύλογη διάρκεια αυτής» (Α` 51) ορίζονται τα εξής: Αρθρο 53: «1. Οποιοσδήποτε από τους διαδίκους, εκτός από το Δημόσιο και τα δημόσια νομικά πρόσωπα τα οποία συνιστούν κυβερνητικούς οργανισμούς κατά την έννοια του άρθρου 34 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, που έλαβαν μέρος σε διοικητική δίκη μπορεί να ζητήσει με αίτηση δίκαιη ικανοποίηση προβάλλοντας ότι η διαδικασία για την εκδίκαση της υπόθεσης καθυστέρησε αδικαιολόγητα και συγκεκριμένα ότι διήρκεσε πέραν του ευλόγου χρόνου που απαιτείται για τη διάγνωση των πραγματικών και νομικών ζητημάτων που ανέκυψαν στη δίκη. 2. Η αίτηση στρέφεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών». Αρθρο 54: «1. Η αρμοδιότητα προς εκδίκαση της αίτησης για δίκαιη ικανοποίηση, όταν αφορά καθυστέρηση εκδίκασης υπόθεσης ενώπιον: (α) του Συμβουλίου της Επικρατείας, ανατίθεται σε Σύμβουλο ή Πάρεδρο, (β) ... (γ) ... 2. ...». Αρθρο 55: «1. Η αίτηση ασκείται ανά βαθμό δικαιοδοσίας και εντός προθεσμίας έξι (6) μηνών από τη δημοσίευση της οριστικής απόφασης του δικαστηρίου, η οποία εκδόθηκε μετά από δίκη για την οποία ο αιτών παραπονείται ότι υπήρξε υπέρβαση της εύλογης διάρκειας αυτής ... 2. ... 3. Η αίτηση υπογράφεται από δικηγόρο, για τη νομιμοποίηση του οποίου εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 και του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. 4. Για την άσκηση της αίτησης καταβάλλεται παράβολο, το οποίο ορίζεται σε διακόσια (200) ευρώ υπέρ του Δημοσίου ... Η αίτηση απορρίπτεται ως απαράδεκτη εάν δεν καταβληθεί παράβολο μέχρι τη λήξη της προθεσμίας της παραγράφου 1 του επόμενου άρθρου». Αρθρο 56: «1. Οταν η αίτηση κατατίθεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο πρόεδρος του σχηματισμού τμήματος που εξέδωσε την απόφαση επί της δίκης, για την οποία ζητείται δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας αυτής, ορίζει, με πράξη του, σύμβουλο ή πάρεδρο για την εκδίκαση της. Με την πράξη αυτή, η οποία κοινοποιείται στον υπογράφοντα την αίτηση δικηγόρο και τον Υπουργό Οικονομικών, ορίζεται η ημέρα συζήτησης της αίτησης σε δημόσια συνεδρίαση, η οποία δεν μπορεί να απέχει πέραν των πέντε (5) μηνών από την κατάθεση της αίτησης. Η διοίκηση υποχρεούται να διαβιβάσει την έκθεση με τις απόψεις της και τα σχετικά στοιχεία τουλάχιστον δεκαπέντε (15) ημέρες πριν από τη συζήτηση της αίτησης. Η αίτηση εκδικάζεται ακόμα και σε περίπτωση μη διαβίβασης της έκθεσης των απόψεων και των στοιχείων από τη διοίκηση. 2. ... 3. Ο αιτών μνημονεύει στην αίτηση του το δικαστήριο ενώπιον του οποίου προβάλλει ότι υπήρξε αδικαιολόγητη καθυστέρηση, αναφέρει τις αναβολές που τυχόν δόθηκαν με πρωτοβουλία

των διαδίκων ή του δικαστηρίου, περιγράφει συνοπτικά τα ανακύψαντα νομικά ή πραγματικά ζητήματα, λαμβάνει θέση επί της πολυπλοκότητας, αυτών. 4. Το Ελληνικό Δημόσιο απαντά επί των προβαλλόμενων λόγων περί υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της δίκης προσκομίζοντας όλα τα απαραίτητα στοιχεία σχετικά με τη δικονομική συμπεριφορά του αιτούντος κατά την εξέλιξη της δίκης, την πολυπλοκότητα της υπόθεσης και οποιοδήποτε άλλο στοιχείο κρίνει αναγκαίο για τη διάγνωση της υπόθεσης. 5. Η απόφαση δημοσιεύεται εντός δύο (2) μηνών από τη συζήτηση της αίτησης και κατά αυτής δεν ασκείται ένδικο μέσο». Αρθρο 57: «1. Το δικαστήριο αποφαίνεται για το αν συντρέχει υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της δίκης συνεκτιμώντας, ιδίως, τα εξής: α) τη συμπεριφορά των διαδίκων κατά την εξέλιξη της δίκης ... β) την πολυπλοκότητα των τιθέμενων νομικών ζητημάτων, γ) τη στάση των αρμόδιων κρατικών αρχών, δ) το διακύβευμα της υπόθεσης για τον αιτούντα. 2. Οταν διαπιστώνεται ότι συντρέχει υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της δίκης και επομένως υπάρχει παραβίαση του δικαιώματος σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης, το δικαστήριο αποφαίνεται για το αν πρέπει να καταβληθεί χρηματικό ποσό για τη δίκαιη ικανοποίηση και σε καταφατική περίπτωση ορίζει το ύψος αυτής λαμβάνοντας υπόψη ιδίως την περίοδο που υπερέβη τον εύλογο χρόνο για την εκδίκαση της υπόθεσης κατά συνεκτίμηση των κριτηρίων της προηγούμενης παραγράφου, καθώς και την ικανοποίηση του αιτούντος από άλλα μέτρα που προβλέπονται στην κείμενη νομοθεσία για την αποκατάσταση της βλάβης του, μεταξύ των οποίων και την επιδίκαση υπέρ αυτού αυξημένης δικαστικής δαπάνης κατά τα οριζόμενα στις οικείες διατάξεις. 3. Αν γίνει αποδεκτή η αίτηση, επιβάλλονται στο Δημόσιο τα έξοδα του αιτούντος για τη σύνταξη της αίτησης και την παράσταση του πληρεξουσίου δικηγόρου, τα οποία δεν μπορεί να υπερβαίνουν το εκάστοτε οριζόμενο ποσό για την άσκηση και συζήτηση της παρέμβασης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Σε περίπτωση απόρριψης της αίτησης, μπορεί να επιβάλλεται δαπάνη υπέρ του Δημοσίου, κατ` εκτίμηση των περιστάσεων ...». Αρθρο 58: «1. Η απόφαση με την οποία επιδικάζεται το χρηματικό ποσό της δίκαιης ικανοποίησης εκτελείται κατά τις οικείες περί εντάλματος πληρωμής διατάξεις εντός έξι (6) μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης στον Υπουργό Οικονομικών ... 2. ...». 4. Επειδή, με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 53 έως 58 του Ν. 4055/2012 θεσμοθετήθηκε, ως νέο ένδικο βοήθημα, η αίτηση για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, η οποία ασκείται ανά βαθμό δικαιοδοσίας και από κάθε διάδικο (πλην του Δημοσίου και των δημοσίων νομικών προσώπων τα οποία συνιστούν κυβερνητικούς οργανισμούς, κατά την έννοια του άρθρου 34 της ΕΣΔΑ) και στρέφεται κατά του Ελληνικού Δημοσίου, εκπροσωπούμενου από τον Υπουργό Οικονομικών. Οπως προκύπτει και από τη σχετική με τις διατάξεις των άρθρων αυτών αιτιολογική έκθεση, οι επίμαχες ρυθμίσεις θεσπίσθηκαν κατ` επίκληση των άρθρων 6 παρ. 1 και 13 της ΕΣΔΑ, καθώς και σε συμμόρφωση προς την απόφαση - πιλότο του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΕΔΑΔ), της 21.12.2010, Αθανασίου κλπ. κατά Ελλάδος, με την οποία διαπιστώθηκε η ύπαρξη «συστημικού» προβλήματος στην ελληνική διοικητική δικαιοσύνη, λόγω του σημαντικού αριθμού παραβιάσεων των ως άνω άρθρων της Συμβάσεως και, ιδίως, του άρθρου 6 παρ. 1 αυτής, με την υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης. Αντικείμενο της αιτήσεως είναι η δίκαιη ικανοποίηση των διαδίκων με την επιδίκαση εύλογου χρηματικού ποσού για την αποκατάσταση της ηθικής, κατά κύριο λόγο, βλάβης που υπέστησαν, λόγω της προσβολής του δικαιώματος σε ταχεία απονομή της διοικητικής δικαιοσύνης. Περαιτέρω, με τις ανωτέρω διατάξεις ρυθμίζονται

ζητήματα σχετικά με τις προϋποθέσεις παραδεκτού της αιτήσεως, τον αρμόδιο κατά περίπτωση δικαστικό σχηματισμό για την εκδίκαση της, τη διαδικασία ενώπιον του αρμοδίου σχηματισμού, καθώς και τα κριτήρια σύμφωνα με τα οποία εκτιμάται η εύλογη χρονική διάρκεια της διοικητικής δίκης. Τα κριτήρια αυτά, τα οποία, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του Ν. 4055/2012, είναι αντίστοιχα με εκείνα που έχει διαπλάσει η νομολογία του ΕΔΑΔ, απαριθμούνται στο άρθρο 57 παρ.1 του νόμου και αφορούν, ειδικότερα, στη συμπεριφορά των διαδίκων κατά την εξέλιξη της δίκης για την οποία πρόκειται, στην πολυπλοκότητα της υποθέσεως, τόσο από δικονομική όσο και από ουσιαστική άποψη, στη στάση των αρμοδίων κρατικών αρχών και στο διακύβευμα, δηλαδή τη σημασία, της υποθέσεως για τον αιτούντα. Τέλος, όπως προκύπτει, ειδικότερα, από τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 57 του Ν. 4055/2012, η κρίση του αρμοδίου δικαστηρίου που επιλαμβάνεται αιτήσεως για δίκαιη ικανοποίηση λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης περιλαμβάνει τρία (3) στάδια. Στο πρώτο στάδιο, το δικαστήριο αποφαίνεται αν συντρέχει παραβίαση του δικαιώματος του αιτούντος σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης, λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης με βάση τα κριτήρια της παρ. 1 του άρθρου 57 του νόμου. Εφόσον διαπιστωθεί ότι συντρέχει στη συγκεκριμένη περίπτωση παραβίαση του ως άνω δικαιώματος σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης, το δικαστήριο αποφαίνεται, σε δεύτερο στάδιο, αν θα πρέπει να καταβληθεί χρηματικό ποσό για τη δίκαιη ικανοποίηση του αιτούντος ή αν, αντιθέτως, μόνη η διαπίστωση της παραβιάσεως του ως άνω δικαιώματος μπορεί, στη συγκεκριμένη περίπτωση και κατά την αιτιολογημένη σχετική κρίση του δικαστηρίου, να θεωρηθεί επαρκής ικανοποίηση (βλ. σχετ. αποφ. ΕΔΑΔ, της 29.3.2006, Cochiarella κατά Ιταλίας, της 23.9.2004, Αγαθός κλπ. κατά Ελλάδος και της 15.7.2004, Θεοδωρόπουλος κατά Ελλάδος). Εάν, κατά το δεύτερο στάδιο, το αρμόδιο δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να επιδικασθεί χρηματικό ποσό για τη δίκαιη ικανοποίηση του αιτούντος, το δικαστήριο προβαίνει, στο τρίτο και τελευταίο στάδιο, αφενός, στον καθορισμό του ύψους του εν λόγω ποσού, λαμβάνοντας, ιδίως, υπόψη την περίοδο που υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο για την εκδίκαση της υποθέσεως, καθώς και την ενδεχόμενη ικανοποίηση του αιτούντος από άλλα μέτρα προβλεπόμενα στην κείμενη νομοθεσία, και, αφετέρου, στην επιβολή, σε βάρος του Δημοσίου των εξόδων του αιτούντος, κατά τα προβλεπόμενα, ειδικότερα, στις διατάξεις των παρ. 2 και 3 του προαναφερόμενου άρθρου 57 του Ν. 4055/2012. 5. Επειδή, στην υπό κρίση περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 27.6.2003 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, την οποία κατέθεσε στις 30.6.2003 (αριθμ. καταθ. 5052/30.6.2003), ο αιτών είχε ζητήσει την ακύρωση της 89/16.4.2003 αποφάσεως του Πρυτανικού Συμβουλίου του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας, με την οποία είχε επιλεγεί για τη θέση του Νομικού Συμβούλου του εν λόγω Πανεπιστημίου η ............, κατά παράλειψη του αιτούντος. Η υπόθεση εισήχθη, λόγω αρμοδιότητας, στο Γ` Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας και η εκδίκαση της προσδιορίσθηκε αρχικά για τη δικάσιμο της 6.5.2004. Κατά τη δικάσιμο αυτή, η εκδίκαση της υποθέσεως αναβλήθηκε, αυτεπαγγέλτως, για τη δικάσιμο της 2.12.2004 και, στη συνέχεια, για τη δικάσιμο της 16.6.2005. Στις 6.6.2005, η .............. άσκησε παρέμβαση (αριθ. καταθ. 550/6.6.2005) υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης με την αίτηση ακυρώσεως αποφάσεως και κάθε άλλης συναφούς, προγενέστερης ή μεταγενέστερης, πράξεως ή παραλείψεως της Διοικήσεως και, ως εκ τούτου, η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 19.1.2006. Ο φάκελος της υποθέσεως με τις απόψεις του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας επί της αιτήσεως

ακυρώσεως και της προαναφερόμενης παρεμβάσεως περιήλθε στο Συμβούλιο της Επικρατείας στις 16.11.2005. Στις 20.12.2005, ο αιτών κατέθεσε το από 19.12.2005 δικόγραφο προσθέτων λόγων ακυρώσεως (αριθ. καταθ. 979/20.12.2005) και, στις 12.1.2006, το από 11.1.2006 υπόμνημα. Κατόπιν αυτών, η υπόθεση αναβλήθηκε εκ νέου για τη δικάσιμο της18.5.2006. Στις 9.3.2006, η παρεμβαίνουσα κατέθεσε το από 8.3.2006 υπόμνημα της, ενώ, στις 5.4.2006, περιήλθαν στο Συμβούλιο της Επικρατείας οι απόψεις του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας επί των προσθέτων λόγων ακυρώσεως του αιτούντος. Επακολούθησαν διαδοχικές αυτεπάγγελτες αναβολές της υποθέσεως για τις δικάσιμους της 2.11.2006, της 24.5.2007, της 13.12.2007, της 27.3.2008, της 2.10.2008 και της 11.12.2008. Κατά την τελευταία αυτή δικάσιμο (11.12.2008), η υπόθεση είχε δηλωθεί προς συζήτηση, πλην το Πανεπιστήμιο Θεσσαλίας υπέβαλε αίτημα αναβολής, το οποίο έγινε δεκτό και η εκδίκαση της υποθέσεως αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 5.2.2009, οπότε και η υπόθεση συζητήθηκε. Η δίκη περατώθηκε με τη δημοσίευση, στις 20.10.2011, της 3267/2011 αποφάσεως του Γ` Τμήματος του Δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε η ως άνω αίτηση ακυρώσεως του ήδη αιτούντος και έγινε δεκτή η παρέμβαση της ....................... Τέλος, από τα στοιχεία του πληροφοριακού συστήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας προκύπτει ότι η απόφαση καθαρογράφηκε στις 17.1.2012 και η υπόθεση τέθηκε στο αρχείο στις 19.1.2012. 6. Επειδή, η περίοδος που πρέπει να ληφθεί υπόψη, προκειμένου να κριθεί αν συντρέχει ή όχι υπέρβαση της εύλογης διάρκειας της δίκης στην υπό κρίση περίπτωση, άρχισε στις 30.6.2003, με την κατάθεση της ως άνω αιτήσεως ακυρώσεως του ήδη αιτούντος ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας και έληξε στις 20.10.2011, με τη δημοσίευση της 3267/2011 αποφάσεως του Δικαστηρίου. Η διαδικασία διήρκεσε, επομένως, οκτώ (8) έτη και τέσσερις (4) μήνες για ένα (1) βαθμό δικαιοδοσίας. 7. Επειδή, ο αιτών ισχυρίζεται ότι η προαναφερόμενη περίοδος έληξε όχι με την δημοσίευση αλλά με την καθαρογραφή της 3267/2011 αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας, στις 17.1.2012, οπότε και κατέστη δυνατή η επίσημη χορήγηση αντιγράφου αυτής. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, ναι μεν, όπως δέχεται και η νομολογία του ΕΔΑΔ, η εκτέλεση της αποφάσεως αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της διαδικασίας, κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ (βλ. αποφάσεις ΕΔΑΔ, της 12.4.2001, Μεσοχωρίτης κατά Ελλάδος, της 29.9.1996, Zappia κατά Ιταλίας κ.ά.), πλην, εν προκειμένω, η προαναφερόμενη απόφαση, ως απορριπτική, δεν έθετε ζήτημα εκτελέσεως, ούτε απαιτούσε τη λήψη συγκεκριμένων μέτρων ώστε να διασφαλισθεί η εκτέλεση της ως προς τον αιτούντα. Ως εκ τούτου, ο αιτών, ο οποίος άλλωστε, με την δημοσίευση της επίμαχης αποφάσεως στις 20.10.2011, έλαβε πλήρη γνώση του περιεχομένου της, δεν υπέστη, ούτε άλλωστε επικαλείται, οποιαδήποτε βλάβη από την πάροδο του τριμήνου που μεσολάβησε μεταξύ, αφενός, της δημοσιεύσεως της αποφάσεως και, αφετέρου, της καθαρογραφής αυτής και της θέσεως της υποθέσεως στο αρχείο. 8. Επειδή, εξάλλου, το Ελληνικό Δημόσιο ισχυρίζεται ότι από την μνημονευόμενη στην έκτη σκέψη χρονική περίοδο (30.6.2003 έως 20.10.2011) θα πρέπει να αφαιρεθούν τα χρονικά διαστήματα των δικαστικών διακοπών, οι οποίες, κατά το άρθρο 11 παρ. 2 του Ν.1756/1988 (Α` 35), διήρκεσαν από την 1η Ιουλίου έως την 15η Σεπτεμβρίου κάθε έτους και κατά τη διάρκεια των οποίων εκδικάζονταν μόνο επείγουσες υποθέσεις. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος, διότι όπως παγίως γίνεται δεκτό από τη

νομολογία του ΕΔΑΔ (βλ. αποφ. ΕΔΑΔ, της 21.2.2008, Ανώνυμος Τουριστική Εταιρεία Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδος, της 6.4.2000, Comingersoll S.A. κατά Πορτογαλίας, κ.ά.), τα Συμβαλλόμενα Κράτη οφείλουν και οργανώνουν το δικαστικό τους σύστημα κατά τρόπο ώστε να εξασφαλίζονται οι εγγυήσεις του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η έκδοση των αποφάσεων των αρμοδίων δικαιοδοτικών τους οργάνων μέσα σε εύλογη προθεσμία (βλ., ειδικότερα, για τα διαστήματα των δικαστικών διακοπών, την απόφ. ΕΔΑΔ, της 28.3.2002, Ξενόπουλος κατά Ελλάδος) 9. Επειδή, όπως έχει ήδη εκτεθεί, ο εύλογος χαρακτήρας της διάρκειας μιας διαδικασίας εκτιμάται σύμφωνα με τις συνθήκες της υποθέσεως και αφού ληφθούν υπόψη τα κριτήρια που έχει διαπλάσει η νομολογία του ΕΔΑΔ και καθιερώνει ήδη το άρθρο 57 παρ. 1 του Ν. 4055/2012, όπως, ειδικότερα, η πολυπλοκότητα της υποθέσεως, η συμπεριφορά του προσφεύγοντος και των αρμοδίων αρχών, καθώς και η σημασία (διακύβευμα) της διαφοράς για τους ενδιαφερόμενους (βλ., αντί πολλών, τις αποφάσεις ΕΔΑΔ, της 12.7.2011, ΦΙΞ κατά Ελλάδος, της 27.6.2000, Frydlender κατά Γαλλίας κ.ά.). 10. Επειδή, ο αιτών προβάλλει ότι ο χρόνος που απαιτήθηκε για την εκδίκαση της υποθέσεως του υπερέβη την εύλογη διάρκεια της δίκης, χωρίς υπαιτιότητα του, καθώς δεν εζήτησε σε καμία δικάσιμο την αναβολή συζητήσεως της υποθέσεως. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι η υπόθεση, έχοντας ως αντικείμενο την αιτιολογία πράξεως με την οποία επελέγη συνυποψήφιος του για τη θέση του Νομικού Συμβούλου του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας, δεν παρουσίαζε καμία ιδιαιτερότητα ή αποδεικτική δυσκολία. Η καθυστέρηση αυτή του προκάλεσε ψυχική ταλαιπωρία, άγχος και αγωνία εν αναμονή της αποφάσεως για ζήτημα ιδιαίτερα σημαντικό για την επαγγελματική του πορεία και εξέλιξη. Το Ελληνικό Δημόσιο ισχυρίζεται ότι για τη διαμόρφωση της σχετικής με το εξεταζόμενο ζήτημα κρίσεως του Δικαστηρίου πρέπει να ληφθούν υπόψη και να συνεκτιμηθούν, η απουσία ενδιαφέροντος του αιτούντος για την επίσπευση της εκδικάσεως της υποθέσεως με την υποβολή αιτήσεως προτιμήσεως, η εκ μέρους του κατάθεση δικογράφου προσθέτων λόγων ακυρώσεως και η άσκηση παρεμβάσεως από την ........................., καθώς και το γεγονός ότι σε κάθε περίπτωση απαιτείται ένα χρονικό διάστημα για την εκδίκαση της υποθέσεως. 11. Επειδή, από τα εκτιθέμενα στην πέμπτη σκέψη της παρούσης αποφάσεως πραγματικά περιστατικά και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως, δεν προκύπτει ότι ο αιτών συνέβαλε, με τη συμπεριφορά του, στην καθυστέρηση εκδικάσεως της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η 3267/2011 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Η εκ μέρους του αιτούντος κατάθεση δικογράφου προσθέτων λόγων ακυρώσεως, σύμφωνα με την δυνατότητα που παρέχει η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 25 του π.δ/τος 18/1989 (Α` 8) δεν μπορεί να του καταλογισθεί ως στοιχείο που συνέβαλε στην επιβράδυνση της διαδικασίας (βλ. την απόφ. ΕΔΑΔ, της 21.2.2008, Ανώνυμος Τουριστική Εταιρία Ξενοδοχεία Κρήτης κατά Ελλάδος) και, ως εκ τούτου, ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Εξάλλου, οι πολυάριθμες αναβολές συζητήσεως της υποθέσεως χορηγήθηκαν είτε αυτεπαγγέλτως, είτε κατόπιν αιτήσεως του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας και όχι του αιτούντος. Παρατηρείται, επίσης, η καθυστερημένη αποστολή στο Δικαστήριο των στοιχείων του φακέλου της υποθέσεως από τη Διοίκηση στις 16.11.2005, αφού δηλ. η συζήτηση της υποθέσεως είχε αναβληθεί ήδη τέσσερις (4) φορές, καθώς και το μεγάλο χρονικό διάστημα που μεσολάβησε μεταξύ της καταθέσεως της αιτήσεως ακυρώσεως (30.6.2003) και της συζητήσεως της υποθέσεως (5.2.2009). Περαιτέρω, η

υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η 3267/2011 απόφαση του Γ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία είχε, κατά βάση, ως αντικείμενο τον έλεγχο της νομιμότητας και επάρκειας της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως του Πρυτανικού Συμβουλίου του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας, δεν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής ή περίπλοκη. Οπως προκύπτει από το κείμενο της αποφάσεως, η εκδίκαση της υποθέσεως δεν καθυστέρησε επειδή εκκρεμούσε κάποιο ζήτημα στην 7μελή σύνθεση του Γ` Τμήματος ή στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, ούτε η έκβαση της συνδεόταν με άλλη ή άλλες υποθέσεις των οποίων η εκδίκαση έπρεπε να προηγηθεί. Ενα ζήτημα σχετικό με τον εκτελεστό χαρακτήρα της συμπροσβαλλόμενης πράξεως του Πρύτανη του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας που απασχόλησε το Δικαστήριο είχε ήδη λυθεί με προηγούμενη νομολογία, η οποία και μνημονεύεται στην απόφαση. Τέλος, αν και η υπόθεση είχε ως αντικείμενο την πρόσληψη δικηγόρου σε θέση νομικού συμβούλου ανώτατου εκπαιδευτικού ιδρύματος, δεν συνιστά εργατική διαφορά, υπό την έννοια της νομολογίας του ΕΔΑΔ, δεδομένου ότι αφορά πρόσθετη απασχόληση ενός ελεύθερου επαγγελματία και όχι την πρόσβαση αυτή καθεαυτή στο ελεύθερο επάγγελμα του δικηγόρου (πρβλ. απόφ. ΕΔΑΔ, της 6.4.2000, Θλιμμένος κατά Ελλάδος), ούτε συνδέεται με τη διαβίωση του ενδιαφερόμενου από την πρόσληψη στην προαναφερόμενη θέση. Συνεπώς, το διακύβευμα της διαφοράς για τον αιτούντα είναι ήσσονος εμβέλειας. Κατόπιν αυτών, το Δικαστήριο, εκτιμώντας το σύνολο των περιστάσεων της υποθέσεως με βάση τα προαναφερόμενα νόμιμα κριτήρια, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το χρονικό διάστημα των οκτώ (8) και πλέον ετών που μεσολάβησε από την έναρξη μέχρι τη λήξη της επίμαχης διαδικασίας δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις της «εύλογης διάρκειας» της δίκης, κατά την έννοια του άρθρου 57 του Ν. 4055/2012, ούτε άλλωστε τις απαιτήσεις της «λογικής προθεσμίας», κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. Η καθυστέρηση αυτή προκάλεσε πράγματι στον αιτούντα ηθική βλάβη, συνιστάμενη στην αγωνία, την ταλαιπωρία και την αβεβαιότητα που υπέστη κατά τη διάρκεια της όλης διαδικασίας, για την αποκατάσταση δε της βλάβης αυτής κρίνεται δικαιολογημένη η επιδίκαση εύλογου χρηματικού ποσού ως δίκαιη ικανοποίηση του αιτούντος. 12. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ο αιτών ζητεί να υποχρεωθεί το Ελληνικό Δημόσιο να του καταβάλει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ ως δίκαιη ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη λόγω της προαναφερόμενης παραβίασης του δικαιώματος του σε ταχεία απονομή της δικαιοσύνης. Απεναντίας, το Ελληνικό Δημόσιο θεωρεί ότι το ποσό αυτό δεν θα πρέπει να υπερβεί τα χίλια πεντακόσια (1500) ευρώ, κατ` επίκληση: α) της καθιερώσεως, με το Ν. 4055/2012, ειδικού ενδίκου βοηθήματος για τη δίκαιη ικανοποίηση των διαδίκων λόγω υπερβάσεως της εύλογης διάρκειας της διοικητικής δίκης, γεγονός το οποίο δικαιολογεί την επιδίκαση μειωμένου χρηματικού ποσού σε σχέση με εκείνο που θα επιδίκαζε το ΕΔΑΔ εάν η υπόθεση είχε αχθεί ενώπιον του, β) του σημερινού βιοτικού επιπέδου της Χώρας και γ) ορισμένων πρόσφατων αποφάσεων του ΕΔΑΔ (αποφάσεις της 13.1.2011, Γλεντζές κατά Ελλάδος, της 5.4.2011, Κοκκινάτος κατά Ελλάδος, της 10.5.2011, Φράγκος κατά Ελλάδος, της 3.5.2012, Καγκελάρης κατά Ελλάδος της 12.6.2012, Ιωάννου κλπ. κατά Ελλάδος και της 12.6.2012, ΣΙΤΟΒΟΛΟ ΒΟΛΟΥ Α.Ε. κατά Ελλάδος), με τις οποίες, κατά τους ισχυρισμούς του, το ΕΔΑΔ επιδίκασε μειωμένα σε σχέση με το παρελθόν χρηματικά ποσά για ηθική βλάβη.

13. Επειδή, ο τρίτος από τους ως άνω ισχυρισμούς του Ελληνικού Δημοσίου είναι

απορριπτέος, αφενός, διότι από την επισκόπηση των επικαλούμενων αποφάσεων του ΕΔΑΔ δεν προκύπτει ιδιαίτερη διαφοροποίηση των επιδικασθέντων χρηματικών ποσών σε σχέση με το παρελθόν και, αφετέρου, διότι οι αποφάσεις αυτές αφορούσαν, κατά βάση, επιδίκαση δίκαιης ικανοποίησης για δίκες οι οποίες, σε αντίθεση με την επίμαχη, εξελίχθηκαν όχι σε ένα (1) αλλά σε δύο (2) ή τρεις (3) βαθμούς δικαιοδοσίας. Απεναντίας, όπως βάσιμα προβάλλει το Ελληνικό Δημόσιο με τους δύο πρώτους από τους προαναφερόμενους ισχυρισμούς, η νομολογία του ΕΔΑΔ έχει κρίνει ότι, όταν έχει θεσμοθετηθεί εθνικό ένδικο βοήθημα δίκαιης ικανοποίησης, το ΕΔΑΔ μπορεί να δεχθεί την επιδίκαση χαμηλότερων χρηματικών ποσών σε σχέση με εκείνα που θα επιδίκαζε το ίδιο σε ανάλογες υποθέσεις, εφόσον τα επιδικαζόμενα σε εθνικό επίπεδο ποσά δεν είναι πολύ κατώτερα ενός ευλόγου ορίου («unreasonable») και υπό τον όρο ότι οι σχετικές αποφάσεις, οι οποίες πρέπει να είναι σύμφωνες με τη νομική παράδοση και το βιοτικό επίπεδο («standard of living») της συγκεκριμένης χώρας, εκδίδονται ταχέως, είναι αιτιολογημένες και εκτελούνται άμεσα (βλ. απόφ. ΕΔΑΔ της 10.10.2004, Dubjakova κατά Σλοβακίας και της 26.3.2006, Scordino κατά Ιταλίας). Στο πλαίσιο αυτό, δεν μπορεί να παραγνωρισθεί η προκύπτουσα από τα διαθέσιμα στοιχεία της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής πτώση του βιοτικού επιπέδου στην Ελλάδα τα τελευταία χρόνια, η οποία είναι απότοκη του σοβαρότατου κλονισμού της δημοσιονομικής ισορροπίας του ελληνικού Κράτους, λόγω της εκτόξευσης σε πρωτοφανή για την ιστορία των δημοσίων οικονομικών της Χώρας επίπεδα του δημοσίου ελλείμματος και του δημοσίου χρέους (το οποίο ανήλθε, το έτος 2011, σε 165,3% επί του ακαθάριστου εθνικού προϊόντος - ΑΕΠ), καθώς και λόγω της συνεχιζόμενης σοβαρής ύφεσης, η οποία απομειώνει συνεχώς το ΑΕΠ της Χώρας (από 233 δισεκατομμύρια ευρώ το έτος 2008 σε 215 δισεκατομμύρια το έτος 2011) και, συνακόλουθα, το διαθέσιμο κατά κεφαλή εισόδημα. Τέλος, για τους λόγους που έχουν ήδη εκτεθεί, το διακύβευμα της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η 3267/2011 απορριπτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν ήταν ιδιαίτερα σημαντικό για τον αιτούντα, ο οποίος άλλωστε δεν επικαλείται ούτε πολύ περισσότερο αποδεικνύει τη σύνδεση της προσλήψεως του στην προαναφερόμενη θέση Νομικού Συμβούλου του Πανεπιστημίου Θεσσαλίας με σοβαρό πρόβλημα βιοπορισμού του. Με τα δεδομένα αυτά και συνεκτιμώντας το σύνολο των περιστάσεων της υποθέσεως, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει, κατά μερική παραδοχή της υπό κρίση αιτήσεως, να επιδικασθεί στον αιτούντα το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων οκτακοσίων (4800) ευρώ για ηθική βλάβη, ακολούθως δε να αποδοθεί στον αιτούντα το κατατεθέν παράβολο και να συμψηφισθεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. Δ ι ά ταύτα Δέχεται εν μέρει την υπό κρίση αίτηση. Υποχρεώνει το Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει στον αιτούντα το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων οκτακοσίων (4800) ευρώ, σύμφωνα με το αιτιολογικό. Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου. Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων. Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 25 Σεπτεμβρίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 19ης Νοεμβρίου 2012.

779/2012 ΜΠΡ ΑΘ ( 584078) Διαταγή πληρωμής βάσει επιταγής. Ενστάσεις κατά του τρίτου κομιστή που στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις εκδότη και προηγουμένων οπισθογράφων. Προϋποθέσεις για την παραδεκτή προβολή των ενστάσεων. Περίπτωση επιταγής ευκολίας. Ακύρωση της επιταγής πληρωμής που εκδόθηκε βάσει επιταγής ευκολίας, διότι η κομίστρια Τράπεζα, αν και γνώριζε τα δυσμενή οικονομικά στοιχεία της προηγούμενης οπισθογράφου και την έλλειψη υποκείμενης αιτίας, δέχθηκε τη μεταβίβασή της ως αξίας ενεχύρου, προς βλάβη της εκδότριας. ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΠΙΣΤΩΤΙΚΩΝ ΤΙΤΛΩΝ

Αποτελούμενο από τη Δικαστή Θεοδούλη Οικονόμου, Πρωτοδίκη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου και τη Γραμματέα Εφη Κοντού. Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 25-4-2012 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ: Της ανακόπτουσας: Ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «............. .....», που εδρεύει στη Βάρη Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Αντωνίου Σώφρονα. Της καθ` ης η ανακοπή: Ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «.............» και το διακριτικό τίτλο «.............», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου της Μαρίας Χριστοδούλου. Η ανακόπτουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 13-10-2010 ανακοπή της που κατατέθηκε στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με αριθμό 177850/1781/2010, προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 25-5-2011 και γράφτηκε στο έκθεμα. Κατά την τελευταία δικάσιμο το Δικαστήριο τούτο ανέβαλε τη συζήτηση της υπόθεσης για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις τους. ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ Με την κρινόμενη ανακοπή, ζητείται, για τους εκτιθέμενους σε αυτήν λόγους, η ακύρωση της με αριθμό 17841/2010 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατόπιν αίτησης της καθ` ης η ανακοπή, με βάση την με αριθμό ............... μεταχρονολογημένη τραπεζική επιταγή της ............., ποσού 13.790 ευρώ, με την οποία η ανακόπτουσα υποχρεώθηκε να καταβάλλει στην καθ` ης η ανακοπή το ποσό των

13.790 ευρώ, πλέον νομίμων τόκων και δικαστικών εξόδων και να επιβληθεί σε βάρος της καθ` ης η ανακοπή η δικαστική δαπάνη της ανακόπτουσας. Η ανωτέρω ανακοπή, η οποία είναι επαρκώς ορισμένη, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα κατ` άρθρο 632 παρ. 1 ΚΠολΔ (βλ. τη με αριθμ. 7590Δ/14-10-2010 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Σωτήρη Καζάκη και την από 8-10-2010 επισημείωση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Αθανασίου Μήτση στο αντίγραφο της πιο πάνω διαταγής πληρωμής), αρμοδίως δε εισάγεται ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, κατά τη διαδικασία των άρθρων 635 επ. ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία δικάζεται η διαφορά από την απαίτηση από επιταγή, για την οποία εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής (άρθρο 632 παρ. 1, 3 ΚΠολΔ) και πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί η νομική και ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων λόγων της (άρθρο 633 παρ. 1 ΚΠολΔ). Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 22 του ν. 5960/1933 (που είναι ταυτόσημη με αυτή του άρθρου 17 του ν. 5325/1932) τα εναγόμενα από την επιταγή πρόσωπα μπορούν να αντιτάξουν κατά του κομιστή τις ενστάσεις που στηρίζονται στις προσωπικές τους σχέσεις με τον εκδότη, ή τους προηγούμενους κομιστές, μόνο αν ο κομιστής κατά την κτήση της επιταγής ενήργησε με γνώση για να βλάψει τον οφειλέτη (βλ. ΑΠ 280/1997, ΝοΒ 46/1233, ΑΠ 623/1994, ΕλλΔνη 1995/348). Δηλαδή, για τη δυνατότητα προβολής κατά του τρίτου κομιστή ενστάσεων που στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις του εκδότη και των προηγούμενων οπισθογράφων απαιτείται αφενός γνώση από τον κομιστή της επιταγής του λόγου της ένστασης κατά το χρόνο της κτήσης της και αφετέρου σκοπός βλάβης του κατά τον ίδιο χρόνο (βλ. ΑΠ 8/1994, ΝοΒ 42/1145, ΑΠ 370/1993, ΕλλΔνη 1994/397). Από την παραπάνω διάταξη σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 1 του ιδίου νόμου προκύπτει το αναιτιώδες της ενοχής από την επιταγή, αλλά ο καλούμενος σε πληρωμή οφειλέτης μπορεί υπό τις άνω προϋποθέσεις να προβάλει ενστάσεις από την υποκείμενη σχέση, δηλαδή την αιτία. Τέτοια ένσταση η οποία στηρίζεται στις προσωπικές σχέσεις του ανακόπτοντος με τον εκδότη, ή προηγούμενους οπισθογράφους είναι η έλλειψη υποκείμενης αιτίας την οποία γνώριζε ο κομιστής και ενήργησε προς βλάβη του οφειλέτη (βλ. ΕφΠειρ 506/2000, ΑρχΝ 2000/529). Η κακή δε πίστη του κομιστή πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο οπισθογραφήσεως της επιταγής και ουδεμία επίδραση ασκεί η μεταγενέστερη γνώση (βλ. ΕΑ 446/1999, ΕλλΔνη 40/1137). Με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση ανακοπής η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής πρέπει να ακυρωθεί, διότι η καθ` ης κατά το χρόνο κτήσης της επίδικης επιταγής γνώριζε ότι η λήπτρια αυτής εταιρία με την επωνυμία «................. ....», βρισκόταν ήδη σε οικονομική κατάρρευση και ότι η επιταγή αυτή αποτελούσε επιταγή ευκολίας και παρά ταύτα δέχθηκε την προς αυτήν μεταβίβαση της ως αξία λόγω ενεχύρου προς βλάβη της ίδιας (ανακόπτουσας). Ο ισχυρισμός αυτός είναι νόμιμος στηριζόμενος στις διατάξεις που προεκτέθηκαν στην παραπάνω μείζονα σκέψη και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και κατ` ουσίαν. Από την εκτίμηση του μάρτυρα της ανακόπτουσας που εξετάστηκε ενόρκως στο ακροατήριο αυτού του Δικαστηρίου, η οποία περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά συνεδριάσεως του (η καθ` ης δεν εξέτασε μάρτυρα), τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από τους διαδίκους έγγραφα, είτε για άμεση απόδειξη, είτε για έμμεση

απόδειξη, καθώς και από όλη τη διαδικασία αποδείχτηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Με τη με αριθμ.17841/2010 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η ανακόπτουσα υποχρεώθηκε να καταβάλλει στην καθ` ης εντόκως το συνολικό ποσό των 13.790 ευρώ. Η ανωτέρω διαταγή πληρωμής εκδόθηκε με βάση τη με αριθμ. ............. μεταχρονολογημένη επιταγή εκδόσεως της ανακόπτουσας στη Βάρη Αττικής, με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης την 14-5-2010, ποσού 13.790 ευρώ, πληρωτέα από τον τηρούμενο στην τραπεζική εταιρία με την επωνυμία ........ με αριθ. .............. λογαριασμό της, σε διαταγήν της εταιρίας με την επωνυμία «............. ..........», η οποία στη συνέχεια και συγκεκριμένα στις 22-1-2010 την οπισθογράφησε και τη μεταβίβασε ως αξία λόγω ενεχύρου στην καθ` ης και η οποία (επιταγή), παρότι εμφανίστηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα για πληρωμή στις 14-5-2010, δεν πληρώθηκε λόγω ελλείψεως επαρκούς υπολοίπου και σφραγίστηκε από την καθ` ης, ύστερα από ρητή προς τούτο εξουσιοδότηση της πληρώτριας τράπεζας (όπως αυτό προκύπτει από τη σχετική από 18-5-2010 βεβαίωση της καθ` ης στο σώμα της επιταγής). Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η παραπάνω επιταγή δεν ανταποκρινόταν σε καμία εμπορική συναλλαγή μεταξύ της ανακόπτουσας και της λήπτριας αυτή εταιρίας με την επωνυμία «............. ...........», αλλά αποτελούσε επιταγή ευκολίας, εκδόθηκε δε με μοναδικό σκοπό τη χρηματική διευκόλυνση της λήπτριας εταιρίας η οποία αντιμετώπιζε ταμειακές δυσχέρειες και μεταβιβάστηκε σε αυτή, προκειμένου να την εντάξει σε πλαφόν τραπεζικού της λογαριασμού και να την προεξοφλήσει, με τη συμφωνία ότι θα κάλυπτε η ίδια το ποσό που αυτή αντιπροσώπευε και θα την επέστρεφε στην ανακόπτουσα. Η καθ` ης κατά το χρόνο κτήσης της επίδικης επιταγής κατέβαλε το αντίτιμο αυτής στη λήπτρια εταιρία στο πλαίσιο μεταξύ τους συμβατικής σχέσης. Στο πλαίσιο της μεταξύ τους συμβατικής σχέσης η καθ` ης χρηματοδοτούσε την παραπάνω λήπτρια εταιρία μέσω της χορήγησης διαδοχικών δανείων για την εξασφάλιση της πληρωμής των οποίων δεχόταν από αυτή, ως ενέχυρο επιταγές πελατών, όπως η επίδικη. Συνάγεται επομένως, ότι η καθ` ης κατά το χρόνο κτήσης της επίδικης επιταγής γνώριζε, άλλως όφειλε να γνωρίζει, αφού είχε στη διάθεσή της τον απαραίτητο μηχανισμό, ότι η λήπτρια εταιρία παρουσίαζε από πολύ νωρίτερα δυσμενή οικονομικά στοιχεία και να προβεί σε έλεγχο αυτών. Παρά ταύτα η καθ` ης παρέλαβε την επίδικη επιταγή και προέβη σε καταβολή του αντιτίμου της χωρίς να ζητήσει και λάβει επαρκή παραστατικά που να πιστοποιούν την αιτία της έκδοσής της. Ο ισχυρισμός της καθ` ης ότι παρέλαβε από την ανωτέρω εταιρία τα με αρ. ..../16-12-2009 και ...../21-12-209 τιμολόγια ποσού 13.243,50 ευρώ και 1.229,63 ευρώ αντίστοιχα δεν κρίνεται επαρκής για να στοιχειοθετήσει την καλή πίστη της καθ` ης κατά το χρόνο κτήσης της επίδικης επιταγής, δεδομένου ότι δεν αποδείχθηκε αν τα ως άνω τιμολόγια δόθηκαν για την επίδικη επιταγή ή για την έτερη μεταχρονολογημένη επιταγή έκδοσης της ανακόπτουσας σε διαταγή της εταιρίας «.............. ΚΑΙ ...........» με αριθμ. ................., με φερόμενη ημερομηνία έκδοσης 30-92010, ποσού 14.680 ευρώ, ενώ τα εν λόγω τιμολόγια που δεν φέρουν υπογραφές δεν συνοδεύονται και από τα αντίστοιχα δελτία αποστολής. Η συνήθης πρακτική όλων των τραπεζών, η οποία σκοπό έχει να διασφαλίσει την ασφάλεια των συναλλαγών και δη να αντιμετωπίσει το φαινόμενο της μαζικής έκδοσης αξιόγραφων διευκόλυνσης και ενεχύρασης τους απαιτεί ουσιαστικό έλεγχο κάθε μεταχρονολογημένης επιταγής που πρόκειται να ενεχυρασθεί. Τον έλεγχο αυτό αποδείχθηκε ότι δεν διενήργησε σωστά η καθ` ης κατά το χρόνο ενεχύρασης της επίδικης επιταγής, ενόψει της θέσης της ως θεματοφύλακας της συναλλακτικής πίστης, ο οποίος (έλεγχος) είναι απαραίτητος και μάλιστα για αφερέγγυους πελάτες όπως η ως άνω λήπτρια εταιρία, για τους οποίους η καθ` ης έχει πρόσβαση σε συστήματα ασφαλείας και ελέγχου ως προς τη

φερεγγυότητα τους (Λευκός Τειρεσίας,` Δελτίο ICAP), για το λόγο δε αυτό άλλωστε όταν σφραγίστηκε η επίμαχη επιταγή η καθ’ ης δεν ζήτησε την έκδοση διαταγής πληρωμής και σε βάρος της πελάτισσας της -λήπτριας, αλλά μόνο σε βάρος της ανακόπτουσας, η οποία γνώριζε ότι ήταν φερέγγυα. Κατά συνέπεια συνάγεται ότι η καθ` ης αποδέχθηκε ότι η προς αυτή μεταβίβαση της επίδικης επιταγής θα ματαίωνε την προβολή ενστάσεων μεταξύ της εκδότριας -ανακόπτουσας από τη μεταξύ τους σχέση με τη λήπτρια εταιρία, όπως μεταξύ άλλων την ένσταση αχρεωστήτου, αλλά παρά ταύτα αποδέχθηκε το ενδεχόμενο να προκληθεί εξ αυτού βλάβη της εκδότριας - ανακόπτουσας, την οποία δεν αποδείχθηκε ότι βαρύνει κάποιο πταίσμα για την έκδοση μεταξύ άλλων και της ένδικης επιταγής, απορριπτόμενου ως αβάσιμου του σχετικού ισχυρισμού της καθ` ης περί ιδίου πταίσματος της ανακόπτουσας. Συνεπώς προς τα ανωτέρω, αποδεικνύεται ως βάσιμος και από ουσιαστική άποψη ο ως άνω πρώτος λόγος ανακοπής και παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής, πρέπει αυτή να γίνει δεκτή στο σύνολό της και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Τέλος τα δικαστικά έξοδα της ανακόπτουσας πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της καθ` ης λόγω της ήττας της (άρθρο 176 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων. Δέχεται την ανακοπή. Ακυρώνει την υπ` αριθμ. 17841/2010 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Επιβάλλει τη δικαστική δαπάνη της ανακόπτουσας σε βάρος της καθ` ης, την οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250) ευρώ. Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση στην Αθήνα χωρίς να παρευρίσκονται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους στις 12-10-2012

82/2012 ΠΛΗΜΜ ΗΓΟΥΜ ( 584676) Απόδραση κρατουμένων. Αρχικά και τελικά άδικη πράξη. Η διάρκεια και οι συνθήκες κράτησης παραβιάζουν τα άρθρα 3, 8, 13 Ε.Σ.Δ.Α. και 2 παρ. 1 Συντ. Η απόδραση έλαβε χώρα για να αποτραπεί παρών και αναπότρεπτος κίνδυνος και συνεπώς αίρεται ο τελικός καταλογισμός βάσει του άρθρου 32 ΠΚ. ΑΦΟΥ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ Απ` όλη τη σχετική με την απόδειξη διαδικασία, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας, τα έγγραφα που αναγνώσθηκαν σε συνδυασμό με τις απολογίες των κατηγορουμένων και απ` όλη γενικά τη συζήτηση της υπόθεσης αποδείχθηκε ότι: Στην Ηγουμενίτσα στις 30-09 προς 01-10-2012, όντας οι κατηγορούμενοι κρατούμενοι στα κρατητήρια της αστυνομικής διεύθυνσης Θεσπρωτίας που βρίσκονται στο λιμένα Ηγουμενίτσας, ενεργώντας με πρόθεση, απέδρασαν. Ειδικότερα, στους ως άνω τόπο και χρόνο, και ενώ οι φύλακες των κρατητηρίων απασφάλισαν και εισήλθαν σε αυτά, προκειμένου να αφαιρέσουν τα απορρίμματα των κρατουμένων, οι τελευταίοι τους απώθησαν βίαια ενώ άνοιγαν την είσοδο των κρατητηρίων, με αποτέλεσμα οι μεν φύλακες να δρανοποιηθούν, οι δε κατηγορούμενοι να εξέλθουν των κρατητηρίων και να διαφύγουν προς άγνωστη κατεύθυνση. Από το σύνολο του αποδεικτικού υλικού της δίκης, αδιαμφισβήτητα συνάγεται ότι ένας έκαστος των κατηγορουμένων τέλεσε την άδικη πράξης της απόδρασης κρατουμένου (άρθρο 173 παρ. 1 ΠΚ). Η πράξη αυτή είναι αρχικά και τελικά άδικη και επιπλέον αρχικά καταλογιστή σε καθένα των δραστών της. Όμως αποδείχθηκε επιπλέον ότι οι συνθήκες κράτησης που βίωναν οι κατηγορούμενοι κρατούμενοι μέχρι την ημέρα απόδρασης τους και ειδικότερα ο πρώτος επί εννέα ημέρες, ο δεύτερος επί ένα μήνα, ο τρίτος επί δεκαέξι ημέρες, ο τέταρτος επί δεκαεπτά ημέρες, ο πέμπτος επί τριάντα ημέρες, ο έκτος επί τριάντα δύο ημέρες, ο έβδομος, όγδοος και ένατος επί δεκαοκτώ ημέρες, ο δέκατος επί τριάντα δύο ημέρες, ο ενδέκατος επί τριάντα τέσσερις ημέρες, ο δωδέκατος επί τριάντα μία ημέρες, ο δέκατος τρίτος επί τριάντα έξι ημέρες, ο δέκατος τέταρτος επί τριάντα πέντε ημέρες και ο δέκατος πέμπτος επί σαράντα πέντε ημέρες, είναι άθλιες και άκρως επικίνδυνες για ανθρώπινα όντα, δεδομένου ότι: 1)Το κρατητήριο στο οποίο κρατούνταν ουδέποτε καθαρίζεται ή απολυμαίνεται και γενικότερα δεν τηρούνται εντός αυτού ούτε οι στοιχειώδεις κανόνες καθαριότητας και υγιεινής (υπάρχει μόνο μία χημική τουαλέτα για όλους τους κρατουμένους και βρίσκεται στο χώρο που κοιμούνται, δεν υφίσταται στο κρατητήριο καμμία παροχή νερού, οι δε κρατούμενοι υποφέρουν από ψείρες, ψύλλους, ψωρίαση, τύφο, δερματικές παθήσεις και λοιπές λοιμώδεις μεταδοτικές ή μη ασθένειες). Έτσι, ο χώρος κράτησης των κατηγορουμένων αποτελεί σοβαρή εστία μικροβίων, ιών και λοιπών βλαπτικών για τον άνθρωπο μικροοργανισμών, η ανάπτυξη των οποίων ευνοείται από τη συνεχή σώρευση μεγάλου αριθμού κρατουμένων από διάφορες χώρες προέλευσης (κυρίως της Ασίας ή της Αφρικής), που δεν έχουν πλυθεί / καθαριστεί ή αλλάξει ρουχισμό επί εβδομάδες ή και μήνες. 2)Στο εν λόγω κρατητήριο, που έχει συνολικό εμβαδά 15,00 m2 στοιβάζονται άνω των 30 άτομα, με αποτέλεσμα να μην επαρκεί ο χώρος για όλους και να αδυνατούν να ξαπλώσουν όλοι τα βράδια στο έδαφος (δεν υφίστανται κλίνες) για να κοιμηθούν. 3)Οι κατηγορούμενοι ήσαν περιορισμένοι στο κρατητήριο επί 24 ώρες το

24τετράωρο χωρίς δυνατότητα εξόδου, άσκησης, αναψυχής ή αυλισμού (βλ. τις καταθέσεις των μαρτύρων και τις απολογίες των κατηγορουμένων). Με τα δεδομένα αυτά, κρίνεται ότι έλαβε χώρα παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 3 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.) για απαγόρευση της απάνθρωπης και εξευτελιστικής μεταχείρισης ανθρώπων, που κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974 και κατισχύει κάθε άλλης αντίθετης ημεδαπής ρύθμισης δυνάμει του άρθρου 28 § 1 Σ. Βέβαια, τα στερητικά της ελευθερίας μέτρα συνοδεύονται αναπόφευκτα από ταλαιπωρία και ταπείνωση, καθώς πρόκειται για μία αναπόδραστη πραγματική κατάσταση, η οποία ως τέτοια και αφ` εαυτής δεν επιφέρει παραβίαση του άρθρου 3 της Ε.Σ.Δ.Α. Η διάταξη αυτή επιβάλλει εντούτοις στο κράτος να εξασφαλίζει ότι οποιοδήποτε στερηθέν της ελευθερίας του πρόσωπο κρατείται υπό συνθήκες συμβατές με το σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (βλ. και άρθρο 2 § 1 Σ), ότι οι τρόποι εκτέλεσης των μέτρων δεν το υποβάλλουν σε αγωνία ή δοκιμασία, της οποίας η ένταση υπερβαίνει το αναπόφευκτο επίπεδο πόνου ή ταλαιπωρίας, το οποίο συνεπάγεται ένα τέτοιο μέτρο και, λαμβανομένων υπόψη των πρακτικών απαιτήσεων της φυλάκισης / κράτησης, ότι η υγεία και η ευεξία του διασφαλίζονται με τρόπο επαρκή (βλ. Ε.Δ.Δ.Α. Seydmajed κατά Ελλάδος αριθμ. 6376/12, Kudla κατά Πολωνίας [GC], αριθμ. 30210/96 §§ 92 - 94, CEDH 2000 - XI και Mouisel κατά Γαλλίας, αριθμ. 67623/01 § 40, CEDH 2002-IX). Στην προκειμένη περίπτωση, οι κατηγορούμενοι κρατούνταν συλληφθέντες για παράνομη είσοδο στην ημεδαπή και / ή κατοχή / χρήση πλαστών ταξιδιωτικών εγγράφων, προκειμένου να εκτελεστεί διοικητική απόφαση απέλασης τους από τη χώρα. Με τα δεδομένα αυτά, αφενός η διάρκεια και αφετέρου οι συνθήκες κράτησης τους θεωρείται ότι παραβιάζουν τις Ε.Σ.Δ.Α. 3, 8, 13 και Σ 2 § 1. Ως εκ τούτου, κρίνεται ότι απέδρασαν για να αποτρέψουν σοβαρό και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο που απειλούσε χωρίς δική τους υπαιτιότητα την υγεία τους και ειδικότερα για να αποτρέψουν τη μόλυνση τους από μεταδοτικές μολυσματικές ασθένειες, δεδομένης της ιδιαιτέρως δυσχερούς πρόσβασης τους σε ιατρική φροντίδα, φαρμακευτική αγωγή και νοσοκομειακή περίθαλψη. Για το λόγο αυτό κρίνεται ότι αίρεται ο αρχικός καταλογισμός της (αρχικώς και τελικώς) άδικης πράξης της απόδρασης που τέλεσαν, σύμφωνα με το άρθρο 32 ΠΚ και πρέπει να κηρυχθούν άπαντες αθώοι. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δικάζοντας με παρόντες τους κατηγορουμένους: 1] ... 17] ΚΗΡΥΣΣΕΙ αυτούς αθώους, λόγω συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής της ΠΚ 32, του ότι: Στην Ηγουμενίτσα στις 30-09 προς 01-10-2012, όντας οι κατηγορούμενοι κρατούμενοι στα κρατητήρια της αστυνομικής διεύθυνσης Θεσπρωτίας που βρίσκονται στο λιμένα Ηγουμενίτσας, ενεργώντας με πρόθεση, απέδρασαν. Ειδικότερα, στους ως άνω τόπο και χρόνο, και ενώ οι φύλακες των κρατητηρίων απασφάλισαν και εισήλθαν σε αυτά, προκειμένου να αφαιρέσουν τα απορρίμματα των κρατουμένων, οι τελευταίοι τους απώθησαν βίαια ενώ άνοιγαν την είσοδο των κρατητηρίων, με αποτέλεσμα οι μεν φύλακες να αδρανοποιηθούν, οι δε κατηγορούμενοι να εξέλθουν των κρατητηρίων και να διαφύγουν προς άγνωστη κατεύθυνση. Επιβάλλει τα έξοδα και τέλη στο δημόσιο. Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο του. ΔΕφ(Ακ)Χαν 115/2012

Υποχρεωτική παρακολούθηση του μαθήματος των θρησκευτικών - Απαλλαγή - Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας. Καμία κρατική αρχή ή όργανο δεν επιτρέπεται να επεμβαίνει στο απαραβίαστο της συνείδησης του ατόμου και να αναζητά το θρησκευτικό του φρόνημα ή να επιβάλει την εξωτερίκευση των όποιων πεποιθήσεων του αναφορικά με το Θείο, εκτός αν το άτομο οικειοθελώς γνωστοποιεί το θρήσκευμά του προς τις κρατικές αρχές για την άσκηση συγκεκριμένων δικαιωμάτων, που αναγνωρίζει η έννομη τάξη, για την προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας. Επειδή το Ορθόδοξο Χριστιανικό Δόγμα χαρακτηρίζεται από το Σύνταγμα ως Επικρατούσα Θρησκεία, ως ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης νοείται η σύμφωνη με τις αρχές του ορθόδοξου χριστιανικού δόγματος διδασκαλία. Ο τρόπος διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών, όπως καταστρώνεται στα αναλυτικά προγράμματα, δεν αντιτίθεται στις απαιτήσεις του πλουραλισμού, της πολυφωνίας και της πολυπολιτισμικότητας. Το μάθημα των θρησκευτικών είναι υποχρεωτικό. Δεν νοείται απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών για μαθητή χριστιανό ορθόδοξο, γιατί η ανάπτυξη θρησκευτικής συνείδησης είναι συνταγματική επιταγή δεσμευτική τόσο για την πολιτεία, όσο και για τον αποδέκτη αυτής μαθητή ορθόδοξο χριστιανό. Οι διευθυντές δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης οφείλουν να ελέγχουν τη σωστή λειτουργία των σχολείων ως προς την τήρηση της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 16 § 2 του Συντάγματος για την υποχρεωτική παρακολούθηση του μαθήματος των θρησκευτικών από τους μαθητές ορθόδοξους χριστιανούς και για τον αποκλεισμό απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών μαθητών για άλλους λόγους πλην αυτών της θρησκευτικής συνείδησης. ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΧΑΝΙΩΝ ΑΚΥΡΩΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ Αποτελούμενο από τα μέλη του: Γεώργιο Σκουλούδη, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Ευαγγελή Νικ. Μπράμη και Βασίλειο Καφτεράνη, Εφέτες, Διοικητικών Δικαστηρίων, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στα Χανιά στις 17 Μαΐου 2012, ημέρα Πέμπτη και ώρα 11.30', με τη συμμετοχή και της γραμματέα Παγώνας Σεργάκη, δικαστικής υπαλλήλου, για να δικάσει την αίτηση με χρονολογία κατάθεσης 22-6-2011, Των: 1) ..., 9) ..., Θεολόγων καθηγητών Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων, απάντων κατοίκων Χανίων, οι οποίοι παραστάθηκαν μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Χανίων Σπύρου Λιονάκη, κατά α) του Υπουργού Παιδείας Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων (και ήδη Παιδείας και Θρησκευμάτων, Πολιτισμού και Αθλητισμού -Π.Δ. 85/2012 Α' 141), β) του Προϊσταμένου Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων, για τους οποίους παραστάθηκε ο Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Ιωάννης Αλεξανδράκης. Η αίτηση αυτή στρέφεται κατά της τεκμαιρόμενης σιωπηρός απόρριψης της υπ' αριθμ. 368-22.1/27-1-2011 αίτησης-ένστασης των αιτούντων προς τον Προϊστάμενο της Διεύθυνσης Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων. Η εκδίκαση της υπόθεσης άρχισε με την ανάγνωση της έκθεσης-εισήγησης της Εισηγήτριας Εφέτη Ευαγγελής Νικ, Μπράμη. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, και αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα σκέφθηκε κατά το νόμο.

1. Επειδή, για την άσκηση της αίτησης ακύρωσης (ΑΚ 179/2011) καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (Σειράς Α' 2967906, 1024805/2011 ειδικά έντυπα). 2. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση, όπως συμπληρούται από το δικόγραφο προσθέτων λόγων, στρέφεται, καθ' ερμηνεία του περίεχομένου της, κατά της παράλειψης οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων συντελεσθείσας λόγω άπρακτης παρόδου τριμήνου από την υποβολή της, να αποφανθεί επί της υπ' αριθμ. 368-22.1/27-1-2011 αίτησης-ένστασης των αιτούντων προς ρύθμιση από τον ως άνω Προϊστάμενο ζητημάτων που προέκυψαν σε σχολεία της περιοχής ευθύνης του σχετικά με την απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών, καθώς και κατά κάθε άλλης συναφούς, προγενέστερης μεταγενέστερης πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης και ιδίως της τυχόν ρητής απόρριψης της προαναφερόμενης αίτησης. 3. Επειδή, ο Ν. 702/1977 (Α' 268), όπως τροποποιηθείς ισχύει, στο άρθρο 1 ορίζει ότι «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: α)... δ) την εφαρμογή της εκπαιδευτικής νομοθεσίας για τους μαθητές, σπουδαστές, φοιτητές, υποτρόφους και μετεκπαιδευομένους». Ενόψει αυτής της ρύθμισης, και δεδομένου ότι η υπό κρίση διαφορά προκύπτει από παραλείψεις οργάνου της Διεύθυνσης της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων, οι οποίες αναφέρονται κατά τον προέχοντα χαρακτήρα τους στην εφαρμογή της εκπαιδευτικής νομοθεσίας περί μαθητών όχι γενικώς και απροσώπως αλλά στο Ν. Χανίων, το Δικαστήριο τούτο είναι αρμόδιο καθ' ύλη και κατά τόπο προς εκδίκαση της αίτησης ακύρωσης (πρβλ. Στ Ε 2176/1998 και ΔΕΑ 436/2007). 4. Επειδή, οι αιτούντες με έννομο συμφέρον κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του Π.Δ. 18/1989 «Κωδικοποίηση διατάξεων νόμων για το Συμβούλιο της Επικρατείας» (Α' 8), το οποίο εφαρμόζεται στην παρούσα διαδικασία κατ' άρθρο 4 του Ν. 702/1977, ασκούν την κρινόμενη αίτηση λόγω της ιδιότητας τους ως θεολόγων καθηγητών Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων, όπου και δημιουργήθηκε η υπό κρίση διαφορά (Ολ. ΣτΕ 2411/2012, 1854/1990 βλ. και ΣτΕ 193/2012). Εξάλλου, οι αιτούντες παραδεκτώς ομοδικούν, προβάλλοντες κοινούς λόγους ακύρωσης στηριζόμενους στην ίδια πραγματική και νομική βάση (πρβλ. ΣτΕ 2274/2011 σκέψη 6η). 5. Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 45 του Π.Δ/τος 18/1989, αίτηση ακύρωσης επιτρέπεται μόνο κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, δηλαδή των πράξεων, δια των οποίων εκδηλώνεται βούληση διοικητικού οργάνου, σκοπούσα στην παραγωγή εννόμου αποτελέσματος έναντι των διοικούμενων και οι οποίες (πράξεις) είναι δεκτικές άμεσης εκτέλεσης δια της διοικητικής οδού. Κατά δε την παρ. 4 του ίδιου άρθρου, στις περιπτώσεις που ο νόμος επιβάλλει σε κάποια αρχή να ρυθμίσει συγκεκριμένη σχέση με την έκδοση εκτελεστής πράξης, η οποία υπάγεται στους όρους της παρ, 1, η αίτηση ακύρωσης είναι δεκτή και κατά της παράλειψης της αρχής να προβεί σε οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια (ΣτΕ 3019/2011 στην οποία μνημονεύεται και η ΣτΕ Ολομ. 1886/1967, επίσης πρβλ. ΣτΕ 2274/2011 σκέψη 9η)), η οποία εκδηλούται με την πάροδο άπρακτης της ειδικής προθεσμίας που τυχόν τάσσει ο νόμος, διαφορετικά όταν παρέλθει τρίμηνο από την υποβολή της σχετικής αίτησης στη Διοίκηση (ΣτΕ 2770/2011). Στην περίπτωση δε αυτή

παραδεκτώς ασκείται η αίτηση ακύρωσης μόνο εάν κατά το χρόνο της άσκησης της εξακολουθεί να οφείλει η διοικητική αρχή να εκδώσει την εκτελεστή διοικητική πράξη (ΣτΕ 4457/2010). 6. Επειδή, η κρινόμενη διαφορά δημιουργήθηκε, όπως προκύπτει από τα στοιχεία δικογραφίας και τα εκατέρωθεν ιστορούμενα ως εξής: Ο Ειδικός Γραμματέας του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων του Ενιαίου Διοικητικού Τομέα Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης-Διευθύνσεις Σπουδών Π/βάθμιας και Δ/θμιας Εκπαίδευσης-Τμήματα Γ' και Γ' είχε αποστείλει προς όλους τους αρμόδιους φορείς τις εξής εγκυκλίους: Πρώτον, την υπ' αριθμ. πρωτ. 91109/Γ2/10-7-2008 με θέμα: «Ρύθμιση μαθητικών θεμάτων» σύμφωνα με την οποία «1....2.Ύστερα από την υποβολή ερωτημάτων σχετικά με το θέμα της απαλλαγής των μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών σας κάνουμε γνωστό, ότι για την απαλλαγή αυτή απαιτείται υπεύθυνη δήλωση του κηδεμόνα του μαθητή αν είναι ανήλικος ή του ιδίου αν είναι ενήλικος, στην οποία θα αναφέρεται η επιθυμία απαλλαγής, χωρίς να δηλώνεται ο λόγος της συγκεκριμένης επιλογής». Δεύτερον, την εγκύκλιο υπ' αριθμ. πρωτ. 10407/Γ2/4-8-2008 με το ίδιο θέμα και σε συνέχεια της προηγούμενης εγκυκλίου προκειμένου να αποσαφηνιστούν τυχόν παρερμηνείες που δημιουργήθηκαν με αφορμή τη διαδικασία απαλλαγής μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών και διευκρινίστηκαν τα εξής: «α) Το μάθημα των Θρησκευτικών διδάσκεται σε όλες τις σχολικές μονάδες της Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, σύμφωνα με τα επίσημα υποχρεωτικά Αναλυτικά και Ωρολόγια Προγράμματα που έχουν καθοριστεί από το Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, β) Για τους γονείς των ανηλίκων μαθητών ή τους ίδιους τους μαθητές, εάν είναι ενήλικοι, που για λόγους συνείδησης δεν επιθυμούν να παρακολουθήσουν το μάθημα των Θρησκευτικών, δεν είναι αναγκαία η αιτιολόγηση της άρνησης στην υπεύθυνη δήλωση που απαιτείται διαδικασία άλλωστε που ακολουθείται στην πρωτοβάθμια εκπαίδευση για πάρα πολλά χρόνια, γ) Η ανωτέρω εγκύκλιος μας εναρμονίζει με τις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου ανθρωπίνων δικαιωμάτων και των ανεξάρτητων αρχών της χώρας μας». Και τρίτον, την εγκύκλιο αριθμ, πρωτ, Φ12/977/109744/Γ1/26-8-2008 με θέμα: Απασχόληση μαθητών με το εξής περιεχόμενο : «Σας ενημερώνουμε, ότι οι μη Ορθόδοξοι μαθητές δηλ. οι αλλόθρησκοι ή ετερόδοξοι, οι οποίοι σύμφωνα με την υπ' αριθμ. 104071/Γ2/4-8-2008 εγκύκλιο του ΥπΕΠΘ απαλλάσσονται από το μάθημα των Θρησκευτικών για λόγους συνείδησης, κατά την ώρα διδασκαλίας του συγκεκριμένου μαθήματος παρακολουθούν υποχρεωτικά τη διδασκαλία διαφορετικού διδακτικού αντικειμένου σε άλλο τμήμα της ίδιας τάξης. Στην περίπτωση, που η συγκεκριμένη τάξη λειτουργεί μόνο με ένα τμήμα, οι μαθητές αυτοί παρακολουθούν εκπαιδευτικό πρόγραμμα που καθορίζεται για το σκοπό αυτό από το Σύλλογο Διδασκόντων του Σχολείου. Για μεν τους αλλοδαπούς το πρόγραμμα αφορά στο μάθημα της ελληνικής γλώσσας, για δε τους υπόλοιπους μάθημα ανάλογο με τις μαθησιακές τους ανάγκες». Η Ένωση Λειτουργών Μέσης Εκπαίδευσης (ΕΛΜΕ) Χανίων ωστόσο απηύθυνε το με αριθμ. πρωτ. 630/21-9-2010 έγγραφο προς όλα τα σχολεία του Νομού Χανίων με τίτλο «ΑΠΑΛΛΑΓΗ ΑΠΟ ΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ ΘΡΗΣΚΕΥΤΙΚΩΝ» με το εξής περιεχόμενο «Το Δ.Σ. της Ε.Λ.Μ.Ε. Χανίων υπενθυμίζει στους συναδέλφους των σχολείων την εισήγηση του Συνηγόρου του Πολίτη σχετικά με παρερμηνείες στις περυσινές εγκυκλίους του Υπουργείου Παιδείας (Γ2/104071/04/08/2008, Γ2/91109/10/07/2008) για το συγκεκριμένο θέμα που «εναρμονιζόμενο με τις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των ανεξάρτητων αρχών της χώρας μας» αναφέρει: «Δικαίωμα δε

απαλλαγής από το μάθημα αυτό δεν έχουν μόνο οι «αλλόθρησκοι ή ετερόδοξοι» αλλά όλοι οι μαθητές, ανεξάρτητα από τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις, όταν οι γονείς τους ή οι ίδιοι-όταν είναι ενήλικοι-επικαλούνται λόγους συνείδησης με υπεύθυνη τους δήλωση χωρίς αιτιολόγηση». Ενόψει αυτών, οι αιτούντες, καθηγητές - θεολόγοι, και χριστιανοί Ορθόδοξοι, όπως προκύπτει από τα προσκομισθέντα έγγραφα, οι οποίοι υπηρετούν στη Δευτεροβάθμια Εκπαίδευση Ν. Χανίων διδάσκοντες το μάθημα των θρησκευτικών, απηύθυναν προς τον Προϊστάμενο της Δ/νσης Δ/βάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων το με αριθμ. πρωτ. 368/27-1-2011 έγγραφο τιτλοφορούμενο ΑΙΤΗΣΗ - ΥΠΟΜΝΗΜΑ -ΔΙΑΜΑΡΤΥΡΙΑ με το εξής περιεχόμενο:{....Κύριε προϊστάμενε. Όπως σας είναι γνωστό, η ΕΛΜΕ Χανίων με το από 21/9/2010 και με αριθμό πρωτοκόλλου 630, έγγραφο της με τίτλο «ΑΠΑΛΛΑΓΗ ΑΠΟ ΤΟ ΜΑΘΗΜΑ ΤΩΝ ΘΡΗΣΚΕΥΤΙΚΩΝ», το οποίο απευθύνει στους Διευθυντές των σχολείων Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, υποκαθιστώντας, ως μη έδει, την Πολιτεία και τον θεσμικό ρόλο της Διεύθυνσης σας, επιχειρεί κατά τρόπο άμεσο και παραπλανητικό να δώσει «εντολή» στους Διευθυντές των σχολείων, ότι δικαίωμα απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών, εκτός των αλλοθρήσκων και ετεροδόξων, έχουν και οι έχοντες πρόβλημα συνείδησης. Η εν λόγω «εγκύκλιος» είναι πρωτοφανής και ως προς την διδασκαλία και ως προς την ουσία της. Ως προς την διαδικασία είναι απαράδεκτη, διότι υποκαθιστά και αντιποιείται το θεσμικό ρόλο και τις αρμοδιότητες των οργάνων της Πολιτείας (Υπουργείο Παιδείας, Δ/νση Β/θμιας) και ως προς την ουσία είναι αβάσιμη, αναληθής και εξόχως παραπλανητική, δεδομένου ότι υιοθετεί μια απλή γνώμη του Συνηγόρου του Πολίτη, η οποία είναι σε ευθεία αντίθεση με το Σύνταγμα, τους νόμους του Κράτους, τις εγκυκλίους του Υπουργείου Παιδείας και με τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και του ΕΔΔΑ. Το ως άνω έγγραφο-«εγκύκλιος» της ΕΛΜΕ Χανίων-δημιούργησε σύγχυση στους Διευθυντές κάποιων σχολείων με αποτέλεσμα να παρατηρείται το φαινόμενο ομαδικής απαλλαγής μαθητών. Μάλιστα σε ένα σχολείο 200 μαθητών οι απαλλαχθέντες μαθητές από το μάθημα των θρησκευτικών υπερβαίνουν τους τριάντα, με την απλή επίκληση λόγων...συνείδησης ή και χωρίς αυτήν και μάλιστα όχι στην αρχή του έτους, αλλά διαρκούντος αυτού. Τοιουτοτρόπως, δημιουργούνται μεγάλες λειτουργικές ανωμαλίες στο πρόγραμμα διδασκαλίας, ενώ δεν εφαρμόζεται η οδηγία της υπ' αριθμ. Φ12/977/1997447Π-26-8-2008 εγκυκλίου η οποία ορίζει ότι «κατά την ώρα διδασκαλίας του συγκεκριμένου μαθήματος παρακολουθούν υποχρεωτικά τη διδασκαλία διαφορετικού διδακτικού αντικειμένου σε άλλο τμήμα της ίδιας τάξης...». Αυτή η κατάσταση ενεθάρρυνε μαθητές να ζητούν την απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών προκειμένου να οικονομούν ως ελεύθερες δύο διδακτικές ώρες εβδομαδιαίως. Πρόκειται για πρόκληση, ηθικά και παιδαγωγικά, απαράδεκτη, οι μαθητές μας να διδάσκονται έμπρακτα μέσα στο χώρο του σχολείου ότι «όταν δεν υπάρχει έλεγχος, έχουν τη δυνατότητα να υπογράφουν ένα ψευδές δημόσιο έγγραφο». Αναφορικά με τη στάση των Διευθυντών των σχολείων, ενώ σε πολλές περιπτώσεις γνωρίζουν ότι οι απαλλαγές αφορούν Ορθόδοξους μαθητές - οι οποίοι για λόγους ιδιοτελείς ζητούν την απαλλαγή-αποδέχονται αυτή την αίτηση, με το ψευδές επιχείρημα ότι οι γονείς, οι οποίοι υπογράφουν έχουν την αποκλειστική ευθύνη. Συμφώνως, όμως, με την απόφαση 3356/1995 του Σ.Τ.Ε. ο Διευθυντής του σχολείου «οφείλει στη σχετική έρευνα, ώστε να διαγνώσει τους πραγματικούς λόγους της άρνησης και να ενεργήσει αναλόγως». Εκ των πραγμάτων, έχετε υπηρεσιακό καθήκον ως Προϊστάμενος, αφενός, να ενημερώσετε στους Διευθυντές των σχολείων, ότι το έγγραφο της ΕΛΜΕ Χανίων δεν έχει ισχύ, ταυτοχρόνως δε παραπληροφορεί, και αφετέρου, να ζητήσετε την εφαρμογή των εγκυκλίων του Υπουργείου, καθώς και τον έλεγχο των ψευδών δηλώσεων, ώστε το δικαίωμα της απαλλαγής να ασκείται αποκλειστικά από

εκείνους οι οποίοι σύμφωνα με το νόμο το δικαιούνται, η δε επίκληση του να μην καταντά εμπαιγμός. Με την ευκαιρία αυτή σας υπενθυμίζουμε τα παρακάτω: 1. Το ΥΠ.Ε.Π.Θ. με σειρά εγκυκλίων του με τελευταία την υπ' αριθμ. Φ12/977/199744/Γ1-26-2008, η οποία ισχύει μέχρι σήμερα και ουδέποτε έχει ανακληθεί ή τροποποιηθεί, διευκρινίζει, μεταξύ, άλλων, ότι «...μόνο οι μη Ορθόδοξοι μαθητές, δηλ. οι αλλόθρησκοι ή οι ετερόδοξοι δύνανται να απαλλάσσονται από το μάθημα των θρησκευτικών για λόγους συνείδησης...» και ότι το μάθημα των θρησκευτικών διδάσκεται υποχρεωτικά σε όλες τις σχολικές μονάδες της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης. 2. Οι απόψεις του Συνηγόρου του Πολίτη δεν δεσμεύουν τις Κρατικές Υπηρεσίες, όπως δέχεται η νομολογία των δικαστηρίων και συγκεκριμένα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο με την 1041/2004 απόφαση του δέχεται επί λέξει «... η σιωπηρή άρνηση της Διοικητικής Αρχής να συμμορφωθεί σε πόρισμα του Συνήγορου του Πολίτου ... δεν αποτελεί παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας». 3. Το ΥΠ.Ε.Π.Θ. δεν απεδέχθη τις απόψεις του Σ.Τ.Π. και τις απέρριψε πανηγυρικώς ως αβάσιμες (ίδετε έγγραφο Υπουργού Παιδείας προς το ΣτΕ υπ' αριθμ. 450/20-11-2008, ομοίως έγγραφο ΥΠ.Ε.Π.Θ. υπ' αριθμ. 77474/Γ2/2-2-2010 ως και υπ' αριθμ. 82493/Γ1/12-7-2010). Επομένως, με το έγγραφο της η ΕΛΜΕ Χανίων παρανομεί και παροτρύνει του Διευθυντές να παρανομήσουν, να πράξουν αντίθετα από τα όσα δέχεται το Υπουργείο, παραβαίνοντας το άρθρο 25 του νόμου 3528/2007 (Υπαλληλικός Κώδιξ). 4. Οι ισχυρισμοί και οι απόψεις του Συνηγόρου του Πολίτη, τους οποίους υιοθετεί αβασάνιστα η ΕΛΜΕ Χανίων είναι νομικώς αβάσιμες και παραπλανητικές, δεδομένου ότι: α) είναι ανακριβής ο ισχυρισμός του Συνηγόρου του Πολίτη, τους οποίους υιοθετεί αβασάνιστα η ΕΛΜΕ Χανίων, είναι νομικώς αβάσιμες και παραπλανητικές, δεδομένου ότι: α) είναι ανακριβής ο ισχυρισμός του, ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων επιβάλλει στα Ευρωπαϊκά Κράτη να καταστήσουν το μάθημα των θρησκευτικών προαιρετικό κατ' επιταγή των διατάξεων της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Παραθέτουμε χαρακτηριστικό απόσπασμα της από 15-6-2010 αποφάσεως του δικαστηρίου τούτου (υπόθεση Grzelak κατά Πολωνίας προσφυγή No 7710/2002) η οποία μεταξύ των άλλων αναφέρει «....το δικαστήριο επισημαίνει, ότι ανάγεται εις το εθνικό περιθώριο εκτιμήσεως που αναγνωρίζεται εις τα κράτη κατ' άρθρο 2 του Πρωτοκόλλου No 1 να αποφασίσουν το πώς θα διδάσκεται το μάθημα των θρησκευτικών», εάν δηλαδή θα είναι προαιρετικό ή υποχρεωτικό. Επομένως, ούτε η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ούτε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο επέβαλλαν ποτέ σε κάποιο ευρωπαϊκό Κράτος με ποιο σχήμα ή μορφή ή ως υποχρεωτικό ή να μη διδάξει το μάθημα των θρησκευτικών, β) Ούτε ο Συνήγορος του Πολίτη επεκαλέσθη ποτέ κάποια τέτοια απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου η οποία αναφέρεται στο μάθημα των θρησκευτικών. 5. Η υποχρεωτική διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών επιβάλλεται από το άρθρο 16 παρ. 2 του Συντάγματος, ως παγίως δέχεται το ΣτΕ δια σειράς αποφάσεων του, δια των οποίων προσδιορίζει επιπλέον, ότι το μάθημα των θρησκευτικών όχι μόνο είναι υποχρεωτικό για τους Ορθόδοξους, αλλά πρέπει να διδάσκεται και εις ικανόν αριθμόν ωρών εβδομαδιαίως (ΣτΕ 3356/95, 2176/98 κλπ.}. Κύριε Προϊστάμενε κατόπιν των ανωτέρω διαμαρτυρόμεθα για τη συνεχιζόμενη παραβίαση της νομιμότητας, η οποία εκτός των άλλων μας προσβάλλει και μας υποβαθμίζει ως επιστήμονες, ως ανθρώπους και ως εκπαιδευτικούς και ζητούμε, όπως προβείτε άμεσα στις επιβαλλόμενες νόμιμες ενέργειες προκειμένου να αποκατασταθεί η νομιμότητα. Στην αντίθετη περίπτωση δηλώνουμε ότι θα αναγκασθούμε να ζητήσουμε τη συνδρομή των αρμοδίων διοικητικών και δικαστικών αρχών».Ο προαναφερόμενος Προϊστάμενος της Δ/νσης Δ/βάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων

διαβίβασε το ανωτέρω έγγραφο προς το Υπουργείο Δ. Β. Θ. Δ/νση Σπουδών Δ/θμιας (υπόψη κας ...) με κοινοποίηση στον Περιφ/κό Δ/ντή Κρήτης ..., τον Προϊστάμενο Επιστημονικής Παιδαγωγικής Καθοδήγησης Δ/θμιας Εκπ/σης ... και στο σχολικό σύμβουλο Θεολόγων Κρήτης ..., με το υπ' αριθμ. πρωτ. Φ.22/480/1-2-2011 έγγραφο του. Ο Περιφ/κός Δ/ντής Δ/βάθμιας Εκπ/σης … με το με αριθμ. πρωτ. 699/8-2-2011 έγγραφο προς το Υπ.Π. ΔΒΜΘ ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με την απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών, ως προς το οποίο ζήτημα είχαν ζητηθεί οι ίδιες διευκρινίσεις και με το με αριθμ. πρωτ. 5991/4-10-2010 προγενέστερο έγγραφο του αλλά δεν έλαβε απάντηση. Ειδικότερα, με το τελευταίο έγγραφο εντοπίστηκε διαφορετική διατύπωση στην εγκύκλιο Φ12/977/109744/Γ1/26-8-2008 και στις αριθμ. πρωτ. 91109/Γ2/10-7-2008, 104071/Γ2/4-8-2008 καθόσον η πρώτη ορίζει ότι τυγχάνουν απαλλαγής «Οι μη ορθόδοξοι μαθητές δηλ. οι αλλόθρησκοι ή ετερόδοξοι.,, για λόγους συνείδησης» αναιρώντας, κατά τα αναφερόμενα στο εν λόγω έγγραφο «την πρόβλεψη για μη υποχρεωτική δήλωση της συγκεκριμένης επιλογής, αφού επιβάλλει τη θετική ή αρνητική δήλωση θρησκεύματος, σε αντίθεση με τις διατυπώσεις των άλλων δύο εγκυκλίων που αναφέρονται γενικά σε λόγους συνείδησης και συνεπώς επιφυλάσσουν το δικαίωμα απαλλαγής σε όλους τους μαθητές, ανεξάρτητα από τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις, εφόσον οι ίδιοι ή οι γονείς τους είναι ανήλικοι, τους επικαλούνται με υπεύθυνη δήλωση». Επίσης, σύμφωνα με το αριθμ. πρωτ. 243/19-92011 έγγραφο προς τους Δ/ντές των σχολικών μονάδων με κοινοποιήσεις στους λοιπούς συναρμόδιους φορείς ο Σχολικός Σύμβουλος Θεολόγων ..., προέβη σε ενημέρωση σχετικά με την απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών «1. μάθημα των θρησκευτικών είναι υποχρεωτικό σύμφωνα με τα ισχύοντα Προγράμματα Σπουδών. 2. Δικαίωμα απαλλαγής έχουν αποκλειστικά οι μη Ορθόδοξοι δηλαδή οι αλλόδοξοι οι ετερόθρησκοι. 3. Η εγκύκλιος 977/109744/Γ1/26-8-2008 ορίζει τον τρόπο που απασχολούνται οι απαλλασσόμενοι μαθητές»}. Ενόψει, όμως, του ότι παρήλθαν τρεις μήνες από την υποβολή της ως άνω αίτησης-διαμαρτυρίας χωρίς να λάβουν ρητή απάντηση-απόφαση επ' αυτής από τον αρμόδιο Προϊστάμενο της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Χανίων, οι αιτούντες άσκησαν την υπό κρίση αίτηση ακύρωσης. Προβάλλουν δε με αυτή και με το παραδεκτώς κατατεθέν δικόγραφο προσθέτων λόγων, ότι η προσβαλλόμενη παράλειψη, άλλως η σιωπηρή απόρριψη των αναφερόμενων στο υποβληθέν έγγραφο τους, είναι ακυρωτέα α) διότι σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 2 του Συντάγματος σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 1 του Ν. 1566/1986 στην ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης εντάσσεται μεταξύ, άλλων, και η υποχρεωτικότητα της διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών, β) διότι σύμφωνα με το άρθρο 13 του Συντάγματος δικαίωμα απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών έχουν μόνο οι αλλόθρησκοι ή ετερόδοξοι μαθητές, και όχι οι ορθόδοξοι μαθητές, σε περίπτωση δε υποβολής σχετικής δήλωσης ο Διευθυντής του Σχολείου υποχρεούται να προβεί στην απαλλαγή, μόνο αφού ερευνήσει εάν πράγματι συντρέχουν οι λόγοι για τους οποίους ζητείται η απαλλαγή, γ) ότι εν προκειμένω παραβιάστηκαν άλλως δεν εφαρμόστηκαν διατάξεις της ΕΣΔΑ και οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στα δικόγραφα και αναπτυσσόμενα με τα παραδεκτώς κατατεθέντα υπομνήματα. 7.Επειδή, η Διοίκηση διατύπωσε τις απόψεις της τόσο επί των λόγων της αίτησης ακύρωσης όσο και επί του δικογράφου προσθέτων λόγων, προβάλλοντας με το υπ' αριθμ. πρωτ, 17672/Γ2/17-2-2012 έγγραφο απόψεων-εισερχόμενο στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμ. πρωτ. 479/29-2-2012-υπογραφόμενο από το Διευθυντή της Διεύθυνσης Σπουδών Δ/θμιας Εκπαίδευσης Τμήμα Γ'-Μαθητικών Θεμάτων του Υπουργείου Παιδείας Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων, ότι το μάθημα των θρησκευτικών αποτελεί

υποχρεωτικό μάθημα και διδάσκεται σε όλες τις σχολικές μονάδες της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, σύμφωνα με τα επίσημα υποχρεωτικά αναλυτικά και ωρολόγια προγράμματα, τα οποία καθορίζονται από το Παιδαγωγικό Ινστιτούτο. Επίσης, προβάλλει με το με αριθμ. πρωτ/22061/Γ2/1-3-2012 έγγραφο απόψεων-εισερχόμενο στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμ. πρωτ. 530/7-3-2012-υπογραφόμενο ως άνω ότι α) ο ισχυρισμός των αιτούντων, ότι ο μαθητής οφείλει να αιτιολογήσει την άρνηση του να παρακολουθήσει το μάθημα των θρησκευτικών είναι απορριπτέος λόγω παραβίασης του άρθρου 13 του Συντάγματος, αφού με αυτόν τον τρόπο ο μαθητής θα αποκάλυπτε τις θρησκευτικές του πεποιθήσεις και β) ότι οι Προϊστάμενοι των Δ/νσεων κατά την άσκηση των ανατεθειμένων σε αυτούς καθηκόντων είναι υποχρεωμένοι να εφαρμόζουν την κείμενη νομοθεσία. Επίσης, κατατέθηκαν, και τα έγγραφα απόψεων του Διευθυντή της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων με το αριθμ. πρωτ. Φ.103/1372/22-2-2012 έγγραφο (εισερχόμενο στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμ. πρωτ. 421/22-2-2012) καθώς και το έγγραφο Φ. 103/1707/6-3-2012 (εισερχόμενο στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμ. πρωτ. 525/6-3-2012). 8. Επειδή, εν προκειμένω, το ζήτημα, αν η επί τρίμηνο παράλειψη (η οποία συνεχίστηκε και κατά την κατάθεση της αίτησης ακύρωσης) του Προϊσταμένου της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων στοιχειοθετεί παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας κατά την έννοια του άρθρου 45 παρ. 4 του Π.Δ. 18/1989 (βλ. σκέψη 4η της παρούσας) συνιστάμενη, εν προκειμένω, ειδικότερα, σε παράλειψη απόφανσης επί των ειδικότερων ζητημάτων της υποβληθείσας αίτησης-διαμαρτυρίας των αιτούντων που σχετίζονται με την τοπική και καθ' ύλην αρμοδιότητα του και τη ρύθμιση του προκύψαντος ζητήματος της απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών, εξαρτάται από το κατά πόσον ο ως άνω Προϊστάμενος έχει την περί τούτου υποχρέωση εκ του νόμου και εάν είναι βάσιμα τα προβαλλόμενα από τους αιτούντες (πρβλ. ΣτΕ 2561/2011, 231/2011, 4457/2010, 3619/2008 κ. ά.). 9. Επειδή, από το ισχύον Σύνταγμα 1975/1986/2001, στην κεφαλίδα του οποίου γίνεται ρητή επίκληση της «Αγίας και Ομοουσίου και Αδιαιρέτου Τριάδος» ορίζεται στη διάταξη του άρθρου 3, ότι: «1, Επικρατούσα θρησκεία στην Ελλάδα είναι η θρησκεία της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού. Η Ορθόδοξη Εκκλησία της Ελλάδος, που γνωρίζει κεφαλή της την Εκκλησία του Χριστού τηρεί απαρασάλευτα, όπως εκείνες τους ιερούς αποστολικούς και συνοδικούς κανόνες και τις ιερές παραδόσεις. Είναι αυτοκέφαλη, διοικείται από την Ιερά Σύνοδο των εν ενεργεία Αρχιερέων και από τη Διαρκή Ιερά Σύνοδο που προέρχεται από αυτή και συγκροτείται όπως ορίζει ο Καταστατικός Χάρτης της Εκκλησίας, με τήρηση των διατάξεων του Πατριαρχικού Τόμου της κθ' (29) Ιουνίου 1850 και της Συνοδικής Πράξης της 4ης Σεπτεμβρίου 1928. 2. . .». Επίσης, στη διάταξη του άρθρου 13 αυτού (η παραγρ. 1 της οποίας δεν υπόκειται σε αναθεώρηση κατ' άρθρο 110 του Συντάγματος) ορίζεται ότι : "1. Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης είναι απαραβίαστη. Η απόλαυση των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων δεν εξαρτάται από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις καθενός. 2. Κάθε γνωστή θρησκεία είναι ελεύθερη και τα σχετικά με τη λατρεία της τελούνται ανεμπόδιστα υπό την προστασία των νόμων. Η άσκηση της λατρείας δεν επιτρέπεται να προσβάλλει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη. Ο προσηλυτισμός απαγορεύεται. 3...». Εκ παραλλήλου, στη διάταξη του άρθρου 16 {παρ. 2) του Συντάγματος, ορίζεται ότι : «Η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του κράτους και έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλαση τους σε ελεύθερους

και υπεύθυνους πολίτες». Εξάλλου, η Διεθνής Σύμβαση της Ρώμης της 4ης Νοεμβρίου 1950 «περί προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών», που κυρώθηκε το πρώτον με τον νόμο 2329/1953 (φ. 68' Α) και εκ νέου με το Ν.Δ. 53/1974 (φ. 256' Α) και έχει, ως εκ τούτου, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ, 1 του Συντάγματος, αυξημένη τυπική ισχύ, με το μεν άρθρο 9 κατοχυρώνει το ατομικό δικαίωμα της θρησκευτικής ελευθερίας, ορίζοντας η πρώτη παράγραφος του άρθρου 9 της ΕΣΔΑ, ότι «παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την ελευθερίαν της θρησκείας ή των πεποιθήσεων», η δε δεύτερη παράγραφος του ίδιου άρθρου ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι «η ελευθερία εκδήλωσης της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενο ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία δια την δημόσιαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της δημοσίας τάξεως, υγείας και ηθικής ή την προάσπισιν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων», ενώ με το άρθρο 2 του πρώτου προσθέτου πρωτοκόλλου ορίζει ειδικότερα τα εξής: «Ουδείς δύναται να στερηθεί του δικαιώματος όπως εκπαιδευθή. Παν Κράτος εν τη ασκήσει των αναλαμβανομένων υπ' αυτού καθηκόντων επί του πεδίου της μορφώσεως και της εκπαιδεύσεως θα σέβεται το δικαίωμα των γονέων όπως εξασφαλίζωσιν της μόρφωσιν και εκπαίδευσιν ταύτην συμφώνως προς τας ιδίας αυτών θρησκευτικός και φιλοσοφικός πεποιθήσεις». 10. Επειδή, από το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ Ολ. 2281/2001, βλ. και ΣτΕ 582/2011 όπου μνημονεύεται η προαναφερθείσα) κρίθηκαν τα εξής: Με το άρθρο 13 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ατομικό δικαίωμα της θρησκευτικής ελευθερίας. Το ατομικό αυτό δικαίωμα, που υπόκειται μόνο στους προβλεπόμενους από το ίδιο το Σύνταγμα περιορισμούς, περιλαμβάνει την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης αφ' ενός (παραγρ. 1) και την ελευθερία εκδήλωσης των θρησκευτικών πεποιθήσεων αφ' ετέρου, με ρητή αναφορά στην ανεμπόδιστη άσκηση της λατρείας κάθε γνωστής θρησκείας (παραγρ. 2). Οι διατάξεις της παραγρ. 1 του άρθρου αυτού, με τις οποίες προστατεύεται η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης και επιβάλλεται η ίση μεταχείριση, ανεξάρτητα από τις θρησκευτικές πεποιθήσεις, στην απόλαυση όχι μόνο των ατομικών και πολιτικών δικαιωμάτων, αλλά όλων των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η έννομη τάξη καθιερώνεται δηλαδή η θρησκευτική ισότητα, είναι διατάξεις θεμελιώδεις, ως μη υποκείμενες, σύμφωνα με το άρθρο 110 παραγρ. 1 του Συντάγματος, σε αναθεώρηση. Εξ άλλου η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης διακηρύσσεται ως απαραβίαστη, χωρίς να τάσσεται κανένας περιορισμός, υποκείμενη συνεπώς μόνον στους περιορισμούς της παραγράφου 4 του άρθρου αυτού, ενώ η ελευθερία εκδήλωσης των θρησκευτικών πεποιθήσεων, υπόκειται επί πλέον στους περιορισμούς που επιβάλλονται από τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη. Η ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης, με την οποία προστατεύεται προεχόντως το ενδιάθετο φρόνημα του ατόμου αναφορικά με το θείο από κάθε κρατική επέμβαση, περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, και το δικαίωμα του ατόμου να μην αποκαλύπτει το θρήσκευμα που ακολουθεί ή τις θρησκευτικές εν γένει πεποιθήσεις του. Κανένας δεν μπορεί να εξαναγκασθεί με οποιονδήποτε τρόπο, να αποκαλύψει είτε αμέσως είτε εμμέσως, το θρήσκευμα ή τις θρησκευτικές εν γένει πεποιθήσεις του, υποχρεούμενος σε πράξεις ή παραλείψεις από τις οποίες θα τεκμαίρεται η ύπαρξη ή η ανυπαρξία τους. Και καμία κρατική αρχή ή κρατικό όργανο δεν επιτρέπεται να επεμβαίνουν στον απαραβίαστο, κατά το Σύνταγμα, χώρο αυτό της συνείδησης του ατόμου και να αναζητούν το θρησκευτικό του φρόνημα, πολύ δε περισσότερο να επιβάλλουν την εξωτερίκευση των

όποιων πεποιθήσεων του ατόμου αναφορικά με το θείο. Διάφορο δε είναι το ζήτημα της οικειοθελούς προς τις κρατικές αρχές γνωστοποίησης του θρησκεύματος του ατόμου, η οποία όμως γίνεται με πρωτοβουλία του και για την άσκηση συγκεκριμένων δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η έννομη τάξη για την προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας, (π.χ. η μη εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων για λόγους συνειδησιακής αντίρρησης, η απαλλαγή από τη διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών και από συναφείς σχολικές υποχρεώσεις, όπως ο εκκλησιασμός και η ομαδική προσευχή, η ίδρυση ναού ή ευκτήριου οίκου, η ίδρυση σωματείου θρησκευτικού χαρακτήρα κλπ.). 11 .Επειδή, επίσης, κατά τα κριθέντα, από το Συμβούλιο της Επικρατείας, από τις προαναφερθείσας διατάξεις του Συντάγματος αλλά και της Σύμβασης της Ρώμης, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό μεταξύ τους, ενόψει και του γνωστού τοις πάσι, ότι η συντριπτική πλειοψηφία του ελληνικού λαού πρεσβεύει την Ορθόδοξη Χριστιανική Θρησκεία, (ΣτΕ 2176/1998, 3356/1995, 3533/1986) ως τούτο άλλωστε μαρτυρείται και από την γενομένη στην κεφαλίδα του Συντάγματος, επίκληση της Αγίας Τριάδος, όπως προαναφέρθηκε, σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του Συντάγματος, με το οποίον το Ορθόδοξο Χριστιανικό Δόγμα χαρακτηρίζεται ως : «Επικρατούσα θρησκεία στην Ελλάδα», συνάγεται (ΣτΕ 2176/1998, 3356/1995) ότι σκοπός της παρεχομένης στα σχολεία παιδείας είναι, μεταξύ των άλλων, και η «ανάπτυξη» σε τουλάχιστον επαρκή βαθμόν, της θρησκευτικής συνείδησης των ελληνοπαίδων σύμφωνα με τις αρχές του ορθοδόξου χριστιανικού δόγματος, η διδασκαλία του οποίου είναι, ως εκ τούτου, υποχρεωτική, όπως είναι υποχρεωτική και η παρακολούθηση από τους μαθητές, οι οποίοι ανήκουν στην «κατ' Ανατολάς Ορθόδοξον Χριστιανικήν Εκκλησίαν» του μαθήματος των θρησκευτικών το οποίο «ενόψει των εκτεθέντων» πρέπει να διδάσκεται σύμφωνα με τις αρχές της ορθόδοξης χριστιανικής θρησκείας (βλ. ΣτΕ 3356/1995, 3533/1986) και επί ικανό αριθμό ωρών διδασκαλίας εβδομαδιαίως (με τις προαναφερθείσες αποφάσεις γίνεται παραπομπή και στις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2, 5 παρ. 1 εδαφ. α, 6 παρ. 2 εδαφ. β του ν. 1566/1985, ΦΕΚ Α 167 και 2 παρ. 2, 3 παρ. 3 και 4 του Π.Δ. 479/1995, ΦΕΚ Α 170). Σ' αυτή άλλωστε την ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των Ελληνοπαίδων αποβλέπουν και οι γονείς τους αντλούντες από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 13 του Συντάγματος το δικαίωμα αυτό το οποίο, όπως εκτέθηκε, κατοχυρούται ευθέως και από τις προαναφερθείσας διατάξεις της Σύμβασης της Ρώμης, σύμφωνα με τις οποίες οι ίδιοι οι γονείς καθορίζουν την θρησκευτική αγωγή των τέκνων τους επί τη βάσει των δικών τους θρησκευτικών πεποιθήσεων (ΣτΕ 2176/1998, όπου μνημονεύεται η ΣτΕ 3356/1995). Και ναι μεν, όπως έχει ήδη επίσης κριθεί (ΣτΕ 3356/1995, 2176/1998) η δημόσια συμμετοχή των μαθητών στην παρακολούθηση από αυτούς του μαθήματος των θρησκευτικών αποτελεί έμπρακτη δήλωση περί των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων δεν έρχεται όμως, εκ τούτου και μόνον, σε αντίθεση με το άρθρο 13 του Συντάγματος, δοθέντος ότι δεν είναι δυνατή η επιβαλλομένη από το άρθρο 16 παρ. 2 αυτού «ανάπτυξη» της θρησκευτικής τους συνείδησης, χωρίς την ως άνω δήλωση περί των θρησκευτικών τους πεποιθήσεων. Είναι όμως πρόδηλο, όπως επίσης, με τις ως άνω αποφάσεις έχει κριθεί, ότι εάν ένας ή περισσότεροι μαθητές, άλλως οι γονείς τους, ασκώντας το, κατοχυρωμένο με το άρθρο 13 του Συντάγματος και τις ως άνω διατάξεις της Σύμβασης της Ρώμης, δικαίωμα της θρησκευτικής ελευθερίας, δηλώσουν καθ' οιονδήποτε τρόπο, προς τον Διευθυντή του Σχολείου, ότι για λόγους θρησκευτικής συνείδησης, δηλαδή διότι είναι ετερόδοξοι, ετερόθρησκοι ή άθεοι, δεν επιθυμούν να παρακολουθήσουν (οι ως άνω μαθητές) την διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών ή να μετάσχουν στις άλλες θρησκευτικές

εκδηλώσεις που προβλέπονται από το σχολικό πρόγραμμα, ο Διευθυντής έχει υπηρεσιακό καθήκον, που απορρέει από τις ως άνω διατάξεις, να προβεί αμέσως σε όλες τις αναγκαίες, κατά το νόμο ενέργειες, ούτως ώστε οι μαθητές αυτοί να μη μετέχουν στις πιο πάνω θρησκευτικές εκδηλώσεις και να μην παρακολουθούν την διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών, χωρίς βεβαίως η αποχή τους αυτή να συνεπάγεται για τους ίδιους οποιασδήποτε μορφής σχολική κύρωση π.χ. καταλογισμό απουσιών, μείωση διαγωγής, πειθαρχικές κυρώσεις κ.λ.π. Ακόμα δε και εάν μια τέτοια άρνηση του μαθητή, άλλως των γονέων του, δεν συνοδεύεται από επίκληση λόγων θρησκευτικής συνείδησης ο Διευθυντής έχει και πάλι την υποχρέωση, που απορρέει, από τις αυτές ως άνω διατάξεις, να διερευνήσει μήπως τυχόν η άρνηση αυτή οφείλεται σε τέτοιου είδους λόγους, ούτως ώστε να συμπεριφερθεί αναλόγως, σύμφωνα με όσα εκτίθενται ως άνω. Η έρευνα δε αυτή, όπως επίσης, ως ανωτέρω έχει κριθεί, ως συνέπεια της αντίστοιχης δήλωσης του μαθητή άλλως των γονέων του, περί μη συμμετοχής αυτού στο μάθημα των θρησκευτικών και στις λοιπές θρησκευτικές εκδηλώσεις, ως και η ίδια η δήλωση δεν απαγορεύονται από το άρθρο 13 του Συντάγματος, διότι δεν αποτελούν μέσον προς δίωξη του μαθητή λόγω των διαφόρων ενδεχομένως, θρησκευτικών του πεποιθήσεων, οι οποίες πρέπει πάντως να είναι σεβαστές, αλλά όλως αντιθέτως, αποβλέπουν στο να διευκολύνουν τον μαθητή να απολαύσει «ανεμπόδιστα» την ελευθερία της θρησκευτικής του συνείδησης (βλ. ως άνω ΣτΕ 3356/1995, 2176/1998). Με τέτοιο ακριβώς περιεχόμενο αντιλήφθηκε, εξ άλλου, την έννοια των ανωτέρω διατάξεων και ο κοινός νομοθέτης που γι’ αυτό όρισε με την διάταξη του άρθρου 1 του Ν. 1566/1985 υπό τον τίτλο : «Δομή και λειτουργία της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης» (ΦΕΚ 167 Α) ότι: «1. Σκοπός της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης είναι να συμβάλει στην ολόπλευρη, αρμονική και ισόρροπη ανάπτυξη των διανοητικών και ψυχοσωματικών δυνάμεων των μαθητών, ώστε, ανεξάρτητα από φύλο και καταγωγή, να έχουν τη δυνατότητα να εξελιχθούν σε ολοκληρωμένες προσωπικότητες και να ζήσουν δημιουργικά. Ειδικότερα υποβοηθεί τους μαθητές : α) Να γίνονται ελεύθεροι, υπεύθυνοι, δημοκρατικοί πολίτες, να υπερασπίζονται την εθνική ανεξαρτησία, την εδαφική ακεραιότητα της χώρας και τη δημοκρατία, να εμπνέονται από αγάπη προς τον άνθρωπο τη ζωή και τη φύση και να διακατέχονται από πίστη προς την πατρίδα και τα γνήσια στοιχεία της ορθόδοξης χριστιανικής παράδοσης. Η ελευθερία της θρησκευτικής τους συνείδησης είναι απαραβίαστη β) . . .» και με το άρθρο 6 παρ. 2 όρισε, ότι η εκπαίδευση στο Λύκειο «Ιδιαίτερα βοηθεί τους μαθητές : α) ... β) Να συνειδητοποιούν την βαθύτερη σημασία του ορθοδόξου χριστιανικού ήθους ....». 12. Επειδή, τέλος, όπως επίσης έχει κριθεί, προκειμένου να τύχ εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 16 παρ. 2 του Συντάγματος και να καταστεί δυνατή η «ανάπτυξις», σε τουλάχιστον επαρκή βαθμό, της θρησκευτικής συνείδησης των προαναφερθέντων μαθητών και μάλιστα σύμφωνα προς τις αρχές της ορθοδόξου χριστιανικής πίστης, επιβάλλεται όπως η Πολιτεία, με τη λήψη των καταλλήλων, κατά περίπτωση, νομοθετικών και κανονιστικών μέτρων, εξασφαλίζει τη διδασκαλία του κατά τα άνω μαθήματος των θρησκευτικών στους εν λόγω μαθητές, όπως με την κατάρτιση των προγραμμάτων διδασκαλίας με ύλη σύμφωνα με το δόγμα της χριστιανικής διδασκαλίας, επί ικανόν αριθμό ωρών διδασκαλίας εβδομαδιαίως κλπ. (2176/1998, ΣτΕ 3356/1995). 13. Επειδή, κατ' επίκληση των διατάξεων του άρθρου 7 του Ν. 2527/1997 ΦΕΚ ΑΊ88, με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 60 του ισχύοντος Ν. 1566/1985, καθώς και αυτών του άρθρου 24 παρ. 2 περ. γ του προαναφερθέντος νόμου, εκδόθηκε και η απόφαση

21072α/Γ2/2003 του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων {Διαθεματικό Ενιαίο Πλαίσιο Προγραμμάτων Σπουδών (Δ.Ε.Π.Π.Σ.) και Αναλυτικά Προγράμματα Σπουδών (Α.Π.Σ.) (ΦΕΚ Β' 303), η οποία ίσχυε κατά το κρίσιμο σχολικό έτος 2010-2011, βλ. και απόφαση Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων υπ' αριθμ. 113714/Γ2/2011 «Έγκριση Προγραμμάτων Σπουδών Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης για την Πιλοτική του Εφαρμογή του διδακτικού αντικειμένου Θρησκευτικά ΦΕΚ 2335 Β717-112011 για το σχολικό έτος 2011-2012}, καθώς και , μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις του ίδιου ως άνω Υπουργού υπ' αριθμ. 105954/Γ2/2009 ΦΕΚ Β’ 1890 για το ημερήσιο Γυμνάσιο και 63447/Γ2/2005 ΦΕΚ Β' 921 για το Ενιαίο Λύκειο, με τις οποίες καθορίστηκε το ωρολόγιο πρόγραμμα στη Δευτεροβάθμια Εκπαίδευση, μεταξύ άλλων, και για το μάθημα των θρησκευτικών, εντασσόμενο ως υποχρεωτικό στα μαθήματα γενικής παιδείας διδασκόμενο επί δίωρο πλην της Γ' Λυκείου, που διδάσκεται μία ώρα, οι ως άνω δε αποφάσεις ίσχυαν κατά την κρίσιμη σχολική περίοδο 2010-2011. Με βάση δε τα ισχύοντα αναλυτικά προγράμματα και το πρόγραμμα σπουδών συντάχθηκαν και τα αντίστοιχα βιβλία του μαθήματος των θρησκευτικών (άρθρο 60 παρ. 2 του Ν. 1566/1985, όπως τροποποιήθηκε από την παρ. 3 του άρθρου 7 του Ν. 2525/1987 (ΦΕΚ Α’ 188). 14. Επειδή, εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 56 του Ν. 1566/1985 ιδρύθηκε στην έδρα κάθε νομού (ή νομαρχιακού διαμερίσματος όπως αναφέρεται) διεύθυνση δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, για τη διοίκηση και τον έλεγχο λειτουργίας των γυμνασίων, των γενικών, κλασσικών και τεχνικών-επαγγελματικών λυκείων, των ενιαίων πολυκλαδικών λυκείων και των τεχνικών επαγγελματικών σχολών, δημόσιων και ιδιωτικών, καθώς και του προσωπικού τους, και με το άρθρο 11 περ. Δ' ο διευθυντής σχολείου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, ως όργανο διοίκησης του σχολείου «1. ... είναι ιδίως υπεύθυνος για την ομαλή λειτουργία του σχολείου, το συντονισμό της σχολικής ζωής, την τήρηση των νόμων, των εγκυκλίων και των υπηρεσιακών εντολών και την εφαρμογή των αποφάσεων του συλλόγου των διδασκόντων, που εκδίδονται σύμφωνα με την υπουργική απόφαση για τις αρμοδιότητες του συλλόγου των διδασκόντων. Μετέχει επίσης στην αξιολόγηση του έργου των εκπαιδευτικών του σχολείου του και συνεργάζεται με τους σχολικούς συμβούλους». Περαιτέρω, με την υπ' αριθμ. Φ.353.1./324/105657/Δ1 (ΦΕΚ Β’ 340/16.10.2002) απόφαση του Υπουργού Παιδείας καθορίστηκαν τα ειδικότερα καθήκοντα και οι αρμοδιότητες, μεταξύ άλλων, των προϊσταμένων των περιφερειακών υπηρεσιών δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης και των διευθυντών. Ειδικότερα , οι διευθυντές δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, κατ' άρθρο 14, μεταξύ άλλων, έχουν τη γενική ευθύνη της διοίκησης και του ελέγχου λειτουργίας των σχολικών μονάδων της περιοχής ευθύνης τους, εποπτεύουν, ελέγχουν, συντονίζουν και καθοδηγούν τη λειτουργία των σχολικών μονάδων της ευθύνης τους, επίσης «6. Παρέχουν οδηγίες στους Διευθυντές των σχολικών μονάδων σχετικά με τη διοίκηση και λειτουργία των σχολείων. Αναλαμβάνουν πρωτοβουλίες για καινοτόμες δράσεις και αξιοποίηση των νέων τεχνολογιών στην εκπαίδευση, αντιμετωπίζουν ενδεχόμενα κρίσιμα προβλήματα, επιλύουν διαφορές, συμβάλλουν στη σύνθεση ιδεών και απόψεων και αίρουν αμφιβολίες και αμφισβητήσεις. 7. Ενεργούν γενικότερα με γνώμονα την αρχή, ότι η διοίκηση της Εκπαίδευσης πρέπει να ασκείται όχι μόνο με την εφαρμογή νομικών διατάξεων και επιστημονικών αρχών αλλά και με την αντίληψη της υποχρέωσης για την εξυπηρέτηση των πολιτών και της κοινωνίας. Επίσης, κατ' άρθρο 15 της ίδιας υπουργικής απόφασης με την οποία καθορίζονται τα γενικά καθήκοντα και οι αρμοδιότητες τους «1. Οι Διευθυντές Εκπαίδευσης διαχειρίζονται στον τομέα της ευθύνης τους την εκπαιδευτική πολιτική και υποστηρίζουν από διοικητική

άποψη την εφαρμογή των εκπαιδευτικών καινοτομιών οι οποίες εισάγονται στην εκπαίδευση. Φροντίζουν ώστε να γίνεται κατανοητό το περιεχόμενο των καινοτομιών για την αποτελεσματικότερη εφαρμογή τους. 2. Ειδικότερα οι Διευθυντές Εκπαίδευσης: α. Ασκούν τη διοίκηση, εποπτεύουν, καθοδηγούν και συντονίζουν το έργο των σχολικών μονάδων, καθώς και των εκπαιδευτικών της περιφέρειας τους. β. Ενημερώνουν τους Προϊσταμένους των Γραφείων της περιφέρειας τους, καθώς και τους Διευθυντές των σχολικών μονάδων της αρμοδιότητας τους για θέματα που σχετίζονται με τη διοίκηση, την οργάνωση του εκπαιδευτικού έργου και την αποτελεσματική λειτουργία των σχολικών μονάδων, γ. Είναι διοικητικοί και πειθαρχικοί προϊστάμενοι των Προϊσταμένων των Γραφείων Εκπαίδευσης, των Διευθυντών, σχολικών μονάδων των εκπαιδευτικών και των διοικητικών υπαλλήλων της περιφέρειας ευθύνης τους. Δύνανται να ασκήσουν πειθαρχική δικαιοδοσία και να διατάξουν πειθαρχική διαδικασία επί όλων των εκπαιδευτικών της Διεύθυνσης Εκπαίδευσης ζ. Συσκέπτονται όποτε κρίνουν αναγκαίο, με τους Προϊσταμένους Γραφείων της αρμοδιότητας τους για θέματα διοίκησης, οργάνωσης και λειτουργίας των σχολικών μονάδων με σκοπό τη βελτίωση συνθηκών της παρεχόμενης εκπαίδευσης και την αντιμετώπιση ενδεχομένων προβλημάτων, θ. Ενημερώνουν τον Περιφερειακό Διευθυντή Εκπαίδευσης για όσα σοβαρά προβλήματα διαταράσσουν τη λειτουργία των σχολικών μονάδων και εισηγούνται τα αναγκαία μέτρα για την αντιμετώπισή τους». 15. Επειδή, από όσα εκτίθενται στις προηγούμενες σκέψεις της παρούσας δηλαδή, από τις διατάξεις του ισχύοντος Συντάγματος 1975/1986/2001, την ισχύουσα κείμενη νομοθεσία, τις κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις που εκδόθηκαν, τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και των λοιπών δικαστηρίων της Χώρας καθώς και τις εκδοθείσες αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ως προς το μάθημα των θρησκευτικών ερμηνευτικώς συνάγονται τα εξής: Ο συνταγματικός νομοθέτης ουδεμία μεταβολή επέφερε με την αναθεώρηση του έτους 2001, διατηρώντας από το Σύνταγμα του έτους 1975 ανέπαφη την επίκληση της «Αγίας και Ομοουσίου και Αδιαιρέτου Τριάδος» στην προμετωπίδα του Συντάγματος, επίσης τη διάταξη του άρθρου 3, και στο άρθρο 16 παρ. 2 του Συντάγματος την αναφορά, μεταξύ των στόχων της παιδείας, της ανάπτυξης «θρησκευτικής» συνείδησης, επισφραγίζοντας έτσι, ότι ο ελληνικός πολιτισμός εξακολουθεί να τελεί σε οργανική σχέση με την ορθόδοξη παράδοση και αναγνωρίζοντας τον υψηλό παιδαγωγικό ρόλο του μαθήματος των θρησκευτικών, όταν μέσα από το μάθημα αυτό προβάλλεται στο χώρο της ελληνικής παιδείας προεχόντως τόσο ο ορθόδοξος χριστιανικός πολιτισμός όσο και ο τρόπος ζωής της ζώσας για όλους σχεδόν τους Έλληνες εκκλησιαστικής παράδοσης. Συνεπώς, ο ισχύων Καταστατικός Χάρτης της Χώρας μας επιβάλλει την υποχρέωση και το καθήκον στο Κράτος να εξασφαλίζει στους μαθητές εκτός από τη γενική παιδεία και την ανάπτυξη (της εθνικής και) της θρησκευτικής συνείδησης, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται σε επαρκή βαθμό η διδασκαλία του ορθόδοξου χριστιανικού δόγματος. Ο ειδικότερος αυτός σκοπός της παιδείας υλοποιείται με την πρόβλεψη του μαθήματος των θρησκευτικών ως υποχρεωτικού μαθήματος του σχολικού προγράμματος, όπως υποχρεωτική είναι και η παρακολούθηση από τους μαθητές, οι οποίοι ανήκουν στην «κατ' Ανατολάς Ορθόδοξον Χριστιανικήν Εκκλησίαν», του μαθήματος των θρησκευτικών το οποίο, κατά τα ανωτέρω, πρέπει να διδάσκεται προεχόντως σύμφωνα με τις αρχές της ορθόδοξης χριστιανικής θρησκείας {βλ. ΣτΕ 2176/1998, 3356/1995 και σκέψεις 10η, 11η και 12η της παρούσας, επίσης, Δ.Εφ.ΑΘ. 2704/1987. Πρβλ. ενδεικτικά και I. Μ. Κονιδάρης, «Η συνταγματική επιταγή για την ανάπτυξη της

θρησκευτικής συνειδήσεως», π. Σύναξη, τεύχ. 65 (1998) σ, 37, όπου υποστηρίζεται, ότι το μάθημα των θρησκευτικών «πρέπει να εξακολουθήσει να διδάσκεται ως υποχρεωτικό, διότι η Ορθοδοξία αποτελεί διάσταση της εθνικής μας ταυτότητας, είναι συνυφασμένη με την ιστορία του ελληνικού έθνους, αποτελεί ταυτόχρονα πολιτισμικό μέγεθος και ότι το μάθημα βοηθά το μαθητή σε γενικότερους προβληματισμούς...», επίσης, Αν. Ν. Μαρίνου «Το Συμβούλιο της Ευρώπης, η διδασκαλία του μαθήματος των Θρησκευτικών και η δημοκρατία» στο www@ecclesia.gr, του ιδίου «περί μαθήματος των Θρησκευτικών», π. Τόλμη Δεκέμβριος 2006, σ. 46-51, του ιδίου «Παρατηρήσεις στο Πρακτικό επεξεργασίας Αριθ. 347/2002, Τμ. Ε' του Συμβουλίου της Επικρατείας» στα Νομοκανονικά 1/2003 εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα σ, 161-165, επίσης, Γ. Ηλ. Κρίππα, «Το Μάθημα των θρησκευτικών από απόψεως νομικής και εγκληματολογικής» π. «Κοινωνία» τ. 2/2011 σ. 162 επ., του ιδίου «Η συνταγματική κατοχύρωσης του μαθήματος των θρησκευτικών παρ' ημίν και εν τη αλλοδαπή» π. Θεολογία 71/2001 (τ.1), Αθήνα σ. 211-354, επίσης, Κ. Χ. Χρυσογόνου, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006, σ, 275 επ., του ιδίου «Θρησκευτική εκπαίδευση και επικρατούσα θρησκεία» π. ΤοΣ 1999 σ. 993-1024}. Η εν λόγω ερμηνευτική παραδοχή είναι συμβατή και με την ΕΣΔΑ {βλ. ενδεικτικά, ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Grzelak κατά Πολωνίας της 15ης Ιουνίου 2010, όπου το Δικαστήριο επισημαίνει, ότι ανάγεται στο εθνικό περιθώριο εκτίμησης, που αναγνωρίζεται στα κράτη κατ' άρθρο 2 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου να αποφασίσουν εάν θα εισαγάγουν το μάθημα των θρησκευτικών στα δημόσια σχολεία και ποιο ειδικότερο σύστημα θα υιοθετήσουν, επίσης, ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Folgero and Others κατά Νορβηγίας της 29ης Ιουνίου 2007, όπου το Δικαστήριο, αφού εξέθεσε τη νομολογία του όσον αφορά στην ερμηνεία του άρθρου 2 του 1ου πρόσθετου πρωτοκόλλου, έκρινε, ότι η ποσοτική υπεροχή της διδασκαλίας της χριστιανικής θρησκείας στο σχολικό πρόγραμμα δεν συνιστά από μόνη της παραβίαση της διάταξης, ενόψει και της σημασίας του χριστιανισμού στην ιστορία και την παράδοση της χώρας, όμως, η μεγάλη ποσοτική υπεροχή σε συνδυασμό με τη θέση στόχων, όπως η χριστιανική και ηθική ανατροφή των μαθητών και η απόκτηση βαθειάς γνώσης της χριστιανικής μόνο θρησκείας σε αντίθεση με τις άλλες θρησκείες και φιλοσοφικά ρεύματα, θα μπορούσε να μην συνιστά παραβίαση της διάταξης μόνο εάν προβλεπόταν ικανοποιητικό σύστημα εξαίρεσης των μαθητών με διαφορετικές θρησκευτικές πεποιθήσεις από το επίμαχο μάθημα, (και εν προκειμένω προβλέπεται τέτοια απαλλαγή όπως αναφέρεται σε κατωτέρω εκτιθέμενη σκέψη της παρούσας), επίσης, ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Kjeldsen, Busk, Madsen και Pedersen κατά Δανίας της 7ης Δεκεμβρίου 1976 και ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Hassan και Eylem Zengin κατά Τουρκίας της 9ης Ιανουαρίου 2008. Σ' αυτές, το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι, «το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 2 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου δεν εμποδίζει τα κράτη να μεταδίδουν, με τη διδασκαλία ή την εκπαίδευση, πληροφορίες ή εξουσιοδοτεί επίσης τους γονείς να αντιτίθενται στην ένταξη παρόμοιας διδασκαλίας ή εκπαίδευσης στο σχολικό πρόγραμμα, γιατί διαφορετικά, κάθε καθιερωμένη διδασκαλία θα διέτρεχε τον κίνδυνο να μείνει ανεφάρμοστη..», απαγορεύοντας, το Δικαστήριο στα Κράτη «να ακολουθούν ένα σκοπό υποταγής των παιδιών σε μια θεωρία που να μπορεί να θεωρηθεί ως μη σεβόμενη τις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις των γονέων», επίσης, ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Βαλσάμης και λοιποί κατά Ελλάδος, και πάντως «Για τις ανάγκες του άρθρου 2 του πρώτου πρόσθετου στην ΕΣΔΑ πρωτοκόλλου, πεποιθήσεις των γονέων είναι εκείνες που δεν έρχονται σε αντίθεση με το θεμελιώδες δικαίωμα του παιδιού στην εκπαίδευση», ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Bernard and others κατά Λουξεμβούργου της 8ης Ιουνίου 1993, διευκρινίζοντας, ότι υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ οι θρησκευτικές πεποιθήσεις έχουν περιεχόμενο ταυτόσημο με τη θρησκεία-

ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Cambell et Cosans, 25.2.1982, serie A ar. 48, par. 36, επίσης, βλ. τη συναφή ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Lautsi κατά Ιταλίας της 18ης Μαρτίου 2011 (ανέτρεψε την απόφαση του Τμήματος της 3ης Νοεμβρίου 2009). Με αυτή το Δικαστήριο κρίνει, ότι η έκθεση αυτού του συμβόλου (του Εσταυρωμένου) το οποίο παραπέμπει ευθέως στο χριστιανισμό, στις δημόσιες σχολικές αίθουσες, δίνει μεν στην πλειοψηφική εκκλησία της χώρας μια «υπερισχύουσα παρουσία στο σχολικό περιβάλλον», «αυτό δεν αρκεί ωστόσο για να χαρακτηριστεί ως μια προσπάθεια κατήχησης από την πλευρά του κράτους», υπενθυμίζοντας το Δικαστήριο στο σημείο αυτό mutatis mutandis, τις αποφάσεις του Folger και Zengin, οι οποίες προαναφέρθηκαν. Επίσης, βλ. Σύσταση 1720/2005 της Κοινοβουλευτικής Συνδιάσκεψης του Συμβουλίου της Ευρώπης, η οποία θεωρεί απαραίτητη θρησκευτική αγωγή με έμφαση στην τοπική θρησκευτική παράδοση, χωρίς όμως να δημιουργούνται προϋποθέσεις μισαλλοδοξίας και φανατισμού και, τέλος, για τα ισχύοντα ως προς το μάθημα των θρησκευτικών σε άλλες χώρες, όπου το υποχρεωτικό αυτού και με περιεχόμενο προεχόντως υπέρ συγκεκριμένου δόγματος απαντάται και σε άλλες χώρες βλ. Ο. ΓΡΙΖΟΠΟΥΛΟΥ «Η Θρησκευτική Εκπαίδευση (ΘΕ) και το Μάθημα των Θρησκευτικών (ΘΜ) στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (απόπειρα χαρτογράφησης με βάση στοιχεία του 2007 και 2008», Νοέμβριος 2008, http://dide,ach.gr/thriskeftika/news/Grizopoulou_Xartografhsh.doc, επίσης, βλ. http://www.pischoois.gr/lessons/religious/analekta/70.pdfI.riAKrAZOrAOY}. Υπό την ως άνω ερμηνευτική παραδοχή, και σε εκτέλεση της συνταγματικής, επιταγής του άρθρου 16 παρ. 2, όπως ανωτέρω έγινε δεκτό, το μάθημα των θρησκευτικών α) συμβάλλει με τα άλλα μαθήματα, σύμφωνα με τον ισχύοντα Ν. 1566/1985, στην εκπλήρωση του γενικού σκοπού της παιδείας, που είναι εκτός των άλλων, «η ολόπλευρη, αρμονική και ισόρροπη ανάπτυξη των μαθητών....σε ολοκληρωμένες προσωπικότητες» (άρθρο 1), και β) εκπληρώνει και τον ειδικό σκοπό που είναι να βοηθά την παιδεία να εκπληρώνει το συνταγματικό σκοπό που είναι η «ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των μαθητών» (άρθρο 16 παρ.3 Σ). Ειδικότερα, με το Ν. 1566/1985 ο ως άνω συνταγματικός σκοπός της ελληνικής παιδείας συγκεκριμενοποιείται ακόμα περισσότερο, στη βοήθεια που παρέχει η παιδεία στους μαθητές, προκειμένου «να διακατέχονται από πίστη στα γνήσια στοιχεία της ορθόδοξης χριστιανικής παράδοσης» (άρθρο 1α). Ο ίδιος Ν. εξειδικεύοντας το σκοπό της παιδείας υπογραμμίζει, ότι το σχολείο βοηθά τους μαθητές να εξοικειώνονται «με τις ηθικές, θρησκευτικές, εθνικές, ανθρωπιστικές και άλλες αξίες» ώστε να δυνηθούν με αυτές «να ρυθμίζουν τη συμπεριφορά τους», συνειδητοποιώντας «τη βαθύτερη σημασία του ορθόδοξου χριστιανικού ήθους και της σταθερής προσήλωσης στις πανανθρώπινες αξίες» (άρθρο 6 παρ. 2). Επίσης, στο Ενιαίο Πλαίσιο Προγράμματος Σπουδών στα Θρησκευτικά του 1998, ως σκοπός της διδασκαλίας του μαθήματος των Θρησκευτικών ορίζεται η «καλλιέργεια του ορθόδοξου εκκλησιαστικού χριστιανικού φρονήματος και η πορεία της ζωής των μαθητών σύμφωνα με αυτό» καθώς και η καθοδήγηση τους «στη σωστή κοινωνικοποίηση» (βλ. Ενιαίο Λύκειο, Ενιαίο Πλαίσιο Προγραμμάτων Σπουδών, εκδ. Οργανισμός Εκδόσεων Διδακτικών Βιβλίων, Αθήνα 1998, σ. 307). Περαιτέρω, στο Διαθεματικό Ενιαίο Πλαίσιο Σπουδών (Δ.Ε.Π.Π.Σ.) και Αναλυτικά Προγράμματα Σπουδών (Α.Π.Σ.), όπως ρυθμίζεται με την αριθμ. 21072α/Γ2/2003 απόφαση του Υπουργού Παιδείας και Θρησκευμάτων, α) τονίζεται, ότι η σύγχρονη πραγματικότητα «απαιτεί την ανάπτυξη κοινωνικών δεξιοτήτων, δεξιοτήτων επικοινωνίας, συνεργασίας και συμμετοχής όλων στις σύγχρονες κοινωνικές εξελίξεις» (βλ. ΦΕΚ Β' 303 σ. 3735), β) επισημαίνεται, ότι «σε ένα συνεχώς μεταβαλλόμενο περιβάλλον, με εμφανή τα χαρακτηριστικά της κοινωνικής ρευστότητας, η κοινωνική ανάπτυξη του ατόμου και η πορεία του προς την αυτογνωσία

απαιτούν ευρεία και διαρκή κοινωνική αλληλεπίδραση» (σ. 3736), ότι για την επίτευξη μιας «αρμονικής κοινωνικής ένταξης και συμβίωσης είναι απαραίτητο κάθε άτομο να μάθει να συμβιώνει με τους άλλους σεβόμενο τον πολιτισμό και τη γλώσσα τους», διατηρώντας ωστόσο «την εθνική και πολιτισμική του ταυτότητα μέσα από την ανάπτυξη της εθνικής, πολιτισμικής, γλωσσικής και θρησκευτικής αγωγής» (σ. 3735). Ειδικότερα στο Διαθεματικό Ενιαίο Πλαίσιο Προγράμματος Σπουδών, που αφορά στο μάθημα των θρησκευτικών, αναφέρεται ότι «η θρησκευτική εκπαίδευση των μαθητών, όπως αναγνωρίζεται και διεθνώς, συνιστά όρο της ηθικής και πνευματικής ανάπτυξης και έχει ύψιστη κοινωνική σημασία», υπογραμμίζοντας, ότι το μάθημα των θρησκευτικών «συμβάλλει στην αντιμετώπιση των κοινωνικών προβλημάτων» (σ. 3867) και ότι με τη διδασκαλία του «οι μαθητές επιδιώκεται να αξιοποιήσουν την προσφορά του μαθήματος, ώστε να ευαισθητοποιηθούν απέναντι στον σύγχρονο κοινωνικό προβληματισμό και να βοηθηθούν να πάρουν έμπρακτα θέση»(σ. 3893). Περαιτέρω, και υπό την εκδοχή, ότι οι προαναφερθείσες κανονιστικές πράξεις της Πολιτείας για την κατάρτιση του προγράμματος σπουδών (οι εν λόγω πράξεις, όπως εκτίθενται στη 13η σκέψη της παρούσας υπόκεινται στον ακυρωτικό έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας και με το υπό κρίση δικόγραφο της αίτησης ακύρωσης δεν προβάλλονται λόγοι παρεμπίπτοντος ελέγχου αυτών) με βάση τα οποία, κατ' άρθρο 60 του Ν.1566/1985, έχουν συγγραφεί τα βιβλία του μαθήματος των θρησκευτικών, εκδίδονται με γνώμονα την ως άνω εκ του Συντάγματος επιβαλλόμενη επιταγή και υλοποιούν τον εκτελεστικό αυτού νόμο 1566/1985, αναγνωρίζεται, όπως επιβάλλεται από το Σύνταγμα, η αξία και η αναγκαιότητα της θρησκευτικής αγωγής στο σχολείο, η οποία επιβάλλεται να μην είναι άσχετη με την κοινωνική, την πολιτισμική και τη θρησκευτική συνείδηση του τόπου στον οποίο οι μαθητές ζουν και αναπτύσσονται. Με αυτό δε το περιεχόμενο {όπως προκύπτει και από τα κατ' επίκληση προσκομισθέντα και αποτελούντα στοιχεία της δικογραφίας βιβλία του μαθήματος των θρησκευτικών που διδάχθηκαν κατά τη σχολική περίοδο 2010-2011, με ενδεικτική παράθεση του περιεχομένου του βιβλίου Α' Γενικού Λυκείου με τίτλο «ΟΡΘΟΔΟΞΗ ΠΙΣΤΗ ΚΑΙ ΛΑΤΡΕΙΑ» με τα Κεφάλαια που είναι τα εξής:Α': Η Λατρεία μας διδάσκει την Πίστη, Β': Ιστορία και περιεχόμενο των μυστηρίων, Γ':Σύγχρονο1 λειτουργικοί προβληματισμοί, και Ε': Νέες θρησκευτικές διδασκαλίες και λατρείες, με επί μέρους ενότητες: 39. Οι αιρέσεις του 20ου αιώνα. Μια απειλή και μια πρόκληση. 40. Τέσσερα παραδείγματα-προκλήσεις.41.0ι Μάρτυρες του Ιεχωβά} το μάθημα των θρησκευτικών, και σε συνδυασμό με τη συνταγματική επιταγή περί προστασίας της θρησκευτικής συνείδησης (άρθρο 13 παρ.1 Σ), δεν αντιτίθεται στις απαιτήσεις του πλουραλισμού, της πολυφωνίας και της πολυπολιτισμικότητας (βλ. ΕυρΔΔΑ, Αποφάσεις Folgero και Zengin, ως ανωτέρω, όπου κρίθηκε ότι αν και το περιεχόμενο του προγράμματος ενός μαθήματος «χριστιανισμού, θρησκείας και φιλοσοφίας», και «θρησκευτικός πολιτισμός και ηθική» αφιέρωναν μεγαλύτερο μέρος στην εκμάθηση του χριστιανισμού και του ισλάμ αντίστοιχα, από ό,τι στις άλλες θρησκείες και φιλοσοφίες, αυτό δεν συνιστούσε καθεαυτό μια παραβίαση των αρχών του πλουραλισμού και της αντικειμενικότητας ούτε οδηγούσε σε κατήχηση, λαμβανομένου υπόψη της θέσης του χριστιανισμού στην ιστορία και στην παράδοση της Νορβηγίας και του ότι η μουσουλμανική θρησκεία ασκείται από την πλειοψηφία του πληθυσμού στην Τουρκία, αντίστοιχα -βλ. παρ. 70-72 απόφασης), αλλά ακριβώς τις θεμελιώνει, ο δε υποχρεωτικός χαρακτήρας του όχι μόνο δεν αναιρεί αλλά επισφραγίζει το σεβασμό των οποιωνδήποτε διαφορετικών πεποιθήσεων, όπως και ιστορικά αναδεικνύεται η μακρά συνύπαρξη με αλλόφυλους και αλλόθρησκους. Περαιτέρω, όμως, σύμφωνα με τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 13 παρ. 1 του Συντάγματος, (βλ. και το

άρθρο 9 της ΕΣΔΑ καθώς και το άρθρο 2 του 1ου πρόσθετου πρωτοκόλλου) οι άθρησκοι, οι αλλόθρησκοι και οι ετερόδοξοι μαθητές (βλ. και άρθρο 14 παρ. 17 του Ν. 1566/1985, σύμφωνα με το οποίο οι ετερόδοξοι μαθητές, Ρωμαιοκαθολικοί και Προτεστάντες, έχουν μάλιστα τη δυνατότητα διδασκαλίας ιδιαίτερου ομολογιακού θρησκευτικού μαθήματος) έχουν δικαίωμα απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών αλλά μόνο όταν συντρέχουν στο πρόσωπο τους λόγοι θρησκευτικής συνείδησης τους οποίους οφείλουν να επικαλούνται οι ίδιοι ή οι γονείς τους (ότι δηλαδή είναι άθεοι, αλλόθρησκοι ή ετερόδοξοι). Στην περίπτωση αυτή, οι Διευθυντές των σχολικών μονάδων στα πλαίσια των καθηκόντων τους κατ' εφαρμογή των κείμενων διατάξεων (βλ. σκέψη 14η της παρούσας) οφείλουν να ελέγξουν τη συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων (λόγων) απαλλαγής, ότι δηλαδή πρόκειται για άθεο ή αλλόδοξο ή ετερόθρησκο μαθητή. Τόσο δε η κατά τα ανωτέρω δήλωση όσο και η έρευνα του αληθούς και της ακρίβειας αυτής από το Διευθυντή του σχολείου δεν αντίκειται στο άρθρο 13 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού η δήλωση γίνεται με πρωτοβουλία του μαθητή ή του γονέως αυτού και για την άσκηση του δικαιώματος που του αναγνωρίζει η έννομη τάξη για την προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας, {βλ. Ολ. ΣτΕ 2281/2001 και λοιπές αποφάσεις ΣτΕ στη σκέψη 11η της παρούσας, ενδεικτικά, βλ. και Γ.Η.Κρίππα «Αποτελεί ψευδή δήλωση προς δημόσιαν αρχήν η αίτηση απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών υπό ορθοδόξων μαθητών» π. ΕΔΔΔΔ 1/2011 σ. 267 επ., ). Ούτε στο άρθρο 9 παρ, 2 της ΕΣΔΑ αντίκειται, αφού ο εν λόγω περιορισμός προβλέπεται από την παγιωθείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, όπως εκτίθεται σε προηγούμενη σκέψη, (πρόβλεψη από το νόμο όπου συγκαταλέγεται και η σταθερή νομολογία), με τον περιορισμό αυτό επιδιώκεται θεμιτός σκοπός, που επίσης κατά τη νομολογία του ΣτΕ είναι να διευκολυνθούν οι εν λόγω μαθητές να απολαύσουν "ανεμπόδιστα" την ελευθερία της θρησκευτικής τους συνείδησης τους, αλλά και προς προστασία του δικαιώματος τρίτων που είναι, η κατά τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 16 παρ. 2 ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης των ορθόδοξων μαθητών προεχόντως κατά τη χριστιανική διδασκαλία και αυτό (που συνιστά και την αναγκαιότητα του ως άνω περιορισμού σε μια δημοκρατική κοινωνία) υπάγεται στην διακριτική ευχέρεια των ελληνικών αρχών (περιθώριο εκτίμησης) που κατά τη νομολογία του ΕυρΔΔΑ πρέπει να αναγνωρίζεται στα συμβαλλόμενα κράτη να κρίνουν την ύπαρξη και το βαθμό της ανάγκης του περιορισμού αλλά το περιθώριο αυτό να συμβαδίζει με τον ευρωπαϊκό έλεγχο στους νόμους ή στις αποφάσεις που υπηρετούν τον περιορισμό (βλ. ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Κοκκινάκης κατά Ελλάδος της 25ης Μαΐου 1993 Series Α', 260-Α). Αλλά όπως και η Επιτροπή παραδέχθηκε, τα κράτη είναι σε θέση να εκτιμούν καλύτερα τις εκάστοτε ανάγκες «προστασίας του θρησκευτικού συναισθήματος του πληθυσμού τους» (βλ. ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Λαρίσης και Λοιποί κατά Ελλάδος της 24ης Φεβρουαρίου 1998, βλ. και Γ. Κτιστάκις «Θρησκευτική Ελευθερία και Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου» 2004 σ. 114 επ., βλ. και συγκλίνουσα γνώμη του Δικαστή Ροζάκη με την οποία συντάσσεται η Δικαστής VaJic' στην ΕυρΔΔΑ, Απόφαση Lautsi κατά Ιταλίας της 18η,ς Μαρτίου 2011, μεταξύ άλλων, ότι «..Καθώς η σύνθεση της κοινωνίας μας έχει αλλάξει, το Κράτος δυσκολεύεται ολοένα και περισσότερο να ικανοποιήσει τις ατομικές ανάγκες των γονέων στον τομέα της εκπαίδευσης. Θα έλεγα μάλιστα, ότι η κυριότερη ανησυχία του-και πρόκειται για δικαιολογημένη ανησυχία-θα έπρεπε να είναι να προσφέρει στα παιδιά εκπαίδευση που θα εγγυάται την πλήρη και ολοκληρωμένη ενσωμάτωση τους εντός της κοινωνίας όπου ζουν και να τα προετοιμάζει όσο το δυνατόν καλύτερα να ανταποκριθούν αποτελεσματικά στις απαιτήσεις της κοινωνίας αυτής έναντι των μελών της..» σε ΕφημΔΔ2/2011 σ. 220). Ειδικότερα δε, η ως άνω ενέργεια από μέρους του Διευθυντή επιβάλλεται α)

προκειμένου να διαπιστωθεί η τήρηση του προεκτεθέντος συνταγματικού κανόνα του ειδικού σκοπού του μαθήματος των θρησκευτικών που πραγματώνεται με την υποχρεωτική παρακολούθηση του μαθήματος των θρησκευτικών από τους ορθόδοξους μαθητές, ώστε να διασφαλίζεται σ' αυτούς, κατά το Σύνταγμα, σε επαρκή τουλάχιστον βαθμό η ανάπτυξη της θρησκευτικής συνείδησης δια της διδασκαλίας του μαθήματος των θρησκευτικών προεχόντως κατά τη χριστιανική διδασκαλία, και υπ' αυτή την έννοια δεν νοείται απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών εντασσόμενο μάλιστα στον κορμό των μαθημάτων γενικής εκπαίδευσης (βλ. σκέψη 13η της παρούσας) για μαθητή χριστιανό ορθόδοξο για «λόγους θρησκευτικής συνείδησης», αφού η ανάπτυξη αυτής είναι συνταγματική επιταγή δεσμευτική τόσο για την Πολιτεία όσο και για τον αποδέκτη αυτής μαθητή χριστιανό ορθόδοξο που συμπράττει στην υλοποίηση της, σύμφωνα με όσα εκτίθενται και σε προηγούμενη σκέψη, β) προκειμένου να τηρηθεί ο συνταγματικός κανόνας του άρθρου 13 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, (βλ. και κανόνα του άρθρου 2 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου και του άρθρου 9 της ΕΣΔΑ), ώστε να διευκολυνθεί ο άθρησκος, αλλόθρησκος ή ετερόδοξος μαθητής, στην άσκηση του δικαιώματος του να απολαύσει "ανεμπόδιστα" την ελευθερία της θρησκευτικής του συνείδησης, ως προς τους οποίους και μόνο, κατ' αυτό τον τρόπο, η διδασκαλία του μαθήματος των θρησκευτικών καθίσταται προαιρετική. Τιθεμένου τέτοιου ζητήματος απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών, οι Διευθυντές της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης ως διοικητικοί και πειθαρχικοί Προϊστάμενοι των Διευθυντών των σχολικών μονάδων στα πλαίσια των ως άνω συνταγματικών επιταγών και των κατά νόμο καθηκόντων τους (βλ. σκέψη 13η της παρούσας) οφείλουν να ελέγχουν την ορθή λειτουργία των σχολείων εποπτεύοντες, ότι οι Διευθυντές των σχολικών μονάδων στην ενάσκηση των υπηρεσιακών καθηκόντων τους ενήργησαν ως ανωτέρω προς τήρηση της συνταγματικής επιταγής του άρθρου 16 παρ. 2 της υποχρεωτικής παρακολούθησης του μαθήματος των θρησκευτικών από τους μαθητές χριστιανούς ορθόδοξους και προς αποκλεισμό της απαλλαγής από το μάθημα των θρησκευτικών μαθητών για άλλους λόγους πλην αυτών της θρησκευτικής συνείδησης, ενόψει και της ήδη παγιωμένης περί τούτου νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. σκέψεις 10η και 11η της παρούσας). Συνεπώς, εν προκειμένω, ο Διευθυντής της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων, ενόψει υποβολής ενώπιον του με αριθμ. πρωτ. 368/27-1-2011 έγγραφου «αίτησης-υπομνήματος-διαμαρτυρίας» των αιτούντων, όπως τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται σ' αυτό διαπιστώθηκαν και από τον ίδιο αναφέροντας, ότι μετά από την έρευνα που διενήργησε στα σχολεία (με μεγάλο αριθμό απαλλαγέντων μαθητών) διαπίστωσε, ότι η πλειοψηφία - των απαλλαγέντων μαθητών χρησιμοποιούσε ως πρόσχημα τους λόγους συνείδησης και ζητούσαν απαλλαγή από το μάθημα των θρησκευτικών (βλ, έγγραφο απόψεων υπ' αριθμ. πρωτ. Φ.10.3/1372/22-2-2012, εισερχόμενο στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αριθμ. πρωτ. 421/22-2-2012) μη πράττοντας ως ανωτέρω επιλύοντας το ως άνω κρίσιμο ζήτημα σε σχολεία της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης της σφαίρας ελέγχου και ευθύνης του (όπως ρητά προβλέπεται από το άρθρο 14 παρ. 6 της Φ.353/1/324/105657/Δ1 /2002 απόφασης του Υπουργού Παιδείας) όπου διδάσκουν οι αιτούντες και παραλείποντας να αποφανθεί με ρητή εκτελεστή διοικητική πράξη εντός τριμήνου αλλά και μέχρι την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης ακύρωσης επί του υποβληθέντος αιτήματος των αιτούντων (και να επιλύσει τα ανακύψαντα ζητήματα, όπως λεπτομερώς εκτίθενται στο προαναφερθέν έγγραφο αυτών), ο εν λόγω Προϊστάμενος, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 5η σκέψη της παρούσας, παρέλειψε οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια, προσβλητή με αίτηση ακύρωσης. Τούτο δε μάλιστα καθόσον η Διοίκηση {με τις προαναφερθείσες τρεις εγκυκλίους, τα

έγγραφα των απόψεων, αλλά και τα έγγραφα των Προϊσταμένων στην ιεραρχία του εκπαιδευτικού συστήματος τα οποία απευθύνθηκαν προς τους Διευθυντές των Διευθύνσεων Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης όλων των νομών Κρήτης) δέχεται το μάθημα των θρησκευτικών ως μάθημα υποχρεωτικό, προβάλλοντας (η Διοίκηση) επιπλέον ότι, οι Προϊστάμενοι των Δ/νσεων κατά την άσκηση των ανατεθειμένων σε αυτούς καθηκόντων είναι υποχρεωμένοι να εφαρμόζουν την κείμενη νομοθεσία. Είναι δε, ως εκ τούτου, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα ακυρωτέα η κατά τα ανωτέρω παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας και είναι απορριπτέα όσα προβάλλονται με το υπόμνημα του Ελληνικού Δημοσίου περί απαραδέκτου της αίτησης ακύρωσης, διότι δεν προσβάλλεται με αυτή ατομική διοικητική πράξη ούτε άρνηση έκδοσης ατομικής διοικητικής πράξης, όπως επίσης, απορριπτέα τυγχάνουν και όσα προβάλλονται με τα έγγραφα των απόψεων της Διοίκησης περί αντίθεσης στο άρθρο 13 του Συντάγματος. 16. Επειδή, κατ' ακολουθία, η εν λόγω αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να καταδικασθεί το Ελληνικό Δημόσιο στη δικαστική δαπάνη των αιτούντων κατά το συνολικό ποσό των 500 ευρώ (άρθρο 275 του ν. 2717/1999 - ΦΕΚ 97 Α', που εφαρμόζεται βάσει του άρθρου 4 παρ. 1 περ. στ του ν. 702/1977 -ΦΕΚ 268 Α', όπως ισχύει μετά το άρθρο 50 του ν. 3659/2008 - ΦΕΚ 77 σε συνδ. με Α’ 117864/2297/Α0012 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας - Οικονομικών και Δικαιοσύνης, φ. Β' 2422). ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ Δέχεται την αίτηση. Ακυρώνει, ως παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, την σιωπηρή άρνηση του Διευθυντή της Διεύθυνσης Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης Ν. Χανίων να αποφανθεί επί της υπ' αριθμ. 368-22.1/27-1-2011 αίτησης των αιτούντων περί επίλυσης του ζητήματος απαλλαγής των μαθητών από το μάθημα των θρησκευτικών, κατά το αιτιολογικό. Καταδικάζει το Ελληνικό Δημόσιο στη δικαστική δαπάνη των αιτούντων στο συνολικό ποσό των πεντακοσίων (500) ευρώ. Κρίθηκε, αποφασίστηκε στα Χανιά στις 13 Σεπτεμβρίου και στις 17 Οκτωβρίου 2012.

Υπόθεση C-364/11 El Karem El Kott κτλπ κατά Bevandorlasi es Allampolgarsagi Hivatal ( σχετικά με καθεστώς πρόσφυγα)

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)της 19ης Δεκεμβρίου 2012 (*) «Οδηγία 2004/83/ΕΚ – Ελάχιστες απαιτήσεις για την αναγνώριση του καθεστώτος του πρόσφυγα ή του καθεστώτος επικουρικής προστασίας – Απάτριδες παλαιστινιακής καταγωγής που όντως έχουν κάνει χρήση της συνδρομής του Γραφείου Αρωγής και Έργων των Ηνωμένων Εθνών για τους Παλαιστίνιους Πρόσφυγες στην Εγγύς Ανατολή (UNRWA) – Δικαίωμα των απάτριδων αυτών να τους χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα βάσει του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 – Προϋποθέσεις εφαρμογής – Παύση της εν λόγω συνδρομής εκ μέρους του UNRWA “για οποιοδήποτε λόγο” – Απόδειξη – Συνέπειες για τους ενδιαφερόμενους αιτούντες τη

χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα – Δικαίωμά τους να τύχουν “αυτοδικαίως τ[ων] ευεργετ[ημάτων] της [ως άνω] οδηγίας” – Αυτόματη αναγνώριση της ιδιότητας του “πρόσφυγα” κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της ως άνω οδηγίας και χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα σύμφωνα με το άρθρο 13 αυτής» Στην υπόθεση C-364/11,με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Fővárosi Bíróság (Ουγγαρία) με απόφαση της 3ης Ιουνίου 2011, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 11 Ιουλίου 2011, στο πλαίσιο της δίκης Mostafa Abed El Karem El Kott, Chadi Amin A Radi, Hazem Kamel Ismail κατά Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, παρισταμένης της: ENSZ Menekültügyi Főbiztossága, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, K. Lenaerts, Αντιπρόεδρο, A. Tizzano, L. Bay Larsen (εισηγητή), T. von Danwitz και J. Malenovský, προέδρους τμήματος, U. Lõhmus, E. Levits, A. Ó Caoimh, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, C. Toader και J.-J. Kasel, δικαστές, γενική εισαγγελέας: E. Sharpston γραμματέας: C. Strömholm, υπάλληλος διοικήσεως, έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 15ης Μαΐου 2012, λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν: –

ο Kamel Ismail, εκπροσωπούμενος από τους G. Győző και T. Fazekas, ügyvédek,

– η ENSZ Menekültügyi Főbiztossága, εκπροσωπούμενη από τον I. Ciobanu, επικουρούμενο από τη M. Demetriou, barrister, – η Ουγγρική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Fehér καθώς και από τις K. Szíjjártó και Z. Tóth, –

η Βελγική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον T. Materne και την C. Pochet,

–

η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους T. Henze και N. Graf Vitzthum,

– η Γαλλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους G. de Bergues και S. Menez καθώς και από τη B. Beaupère-Manokha, – η Ρουμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις F. Abrudan και I. Bara καθώς και από τον R. H. Radu, – η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπούμενη από τον L. Seeboruth, επικουρούμενο από τη S. Fatima, barrister, – η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τη M. Κοντού-Durande και τον V. Kreuschitz, αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 13ης Σεπτεμβρίου 2012, εκδίδει την ακόλουθη Απόφαση 1 Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, για θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως προσφύγων ή ως προσώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους (ΕΕ L 304, σ. 12 και διορθωτικό στην ΕΕ 2005, L 2004, σ. 24). 2 Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ των M. Abed El Karem El Kott, C. A. A Radi et H. Kamel Ismail, οι οποίοι είναι όλοι απάτριδες παλαιστινιακής καταγωγής, και της Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal (Υπηρεσία Μεταναστεύσεως και Ιθαγένειας, στο εξής: BAH) σχετικά με την απόρριψη από τη δεύτερη των αιτήσεων τους για χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα. Το νομικό πλαίσιο Το διεθνές δίκαιο Η σύμβαση περί του καθεστώτος των προσφύγων 3 Η σύμβαση περί του καθεστώτος των προσφύγων, η οποία υπογράφηκε στη Γενεύη στις 28 Ιουλίου 1951 [Recueil des traités des Nations unies, τόμος 189, σ. 150, αριθ. 2545 (1954)], τέθηκε σε ισχύ στις 22 Απριλίου 1954. Συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε με το πρωτόκολλο περί του καθεστώτος των προσφύγων που συνήφθη στη Νέα Υόρκη στις 31 Ιανουαρίου 1967 και τέθηκε σε ισχύ στις 4 Οκτωβρίου 1967 (στο εξής: σύμβαση της Γενεύης). 4 Κατά το άρθρο 1, A, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης, ως «πρόσφυγας» νοείται κάθε πρόσωπο το οποίο, «συνεπεία δικαιολογημένου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, εθνικότητος, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων ευρίσκεται εκτός της χώρας της οποίας έχει την υπηκοότητα και δεν δύναται ή, λόγω του φόβου τούτου, δεν επιθυμεί να απολαύη της προστασίας της χώρας ταύτης, ή, εάν μη έχον

υπηκοότητά τινά και ευρισκόμενον […] εκτός της χώρας της προηγουμένης συνήθους αυτού διαμονής, δεν δύναται ή, λόγω του φόβου τούτου, δεν επιθυμεί να επιστρέψη εις αυτήν». 5 Το άρθρο 1, Δ, της συμβάσεως της Γενεύης, το οποίο θεσπίζει εξαιρετικό νομικό καθεστώς για ορισμένη κατηγορία προσώπων, ορίζει: «Η Σύμβασις αύτη δεν εφαρμόζεται επί προσώπων άτινα απολαύουν σήμερον προστασίας ή συνδρομής παρεχομένης ουχί υπό του Υπάτου Αρμοστού των Ηνωμένων Εθνών διά τους πρόσφυγας αλλά εκ μέρους ετέρου οργάνου ή Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών. Όταν η εν λόγω προστασία ή συνδρομή παύση παρεχομένη δι’ οιανδήποτε αιτίαν χωρίς συγχρόνως να έχη οριστικώς ρυθμισθή η τύχη των προσώπων τούτων, συμφώνως προς τα υπό της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών ληφθείσας σχετικάς αποφάσεις, τα πρόσωπα ταύτα θα απολαύουν αυτομάτως των εκ της Συμβάσεως ταύτης απορρεόντων ευεργετημάτων.» Η Επιτροπή Συμφιλιώσεως των Ηνωμένων Εθνών για την Παλαιστίνη 6 Η Επιτροπή Συμφιλιώσεως των Ηνωμένων Εθνών για την Παλαιστίνη (στο εξής: UNCCP) συνεστήθη με το ψήφισμα 194 (III) της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών, της 11ης Δεκεμβρίου 1948. Κατά την παράγραφο 11, δεύτερο εδάφιο, του ψηφίσματος αυτού, η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών: «καλεί την [UNCCP] να διευκολύνει τον επαναπατρισμό, την επανεγκατάσταση και την οικονομική και κοινωνική αποκατάσταση των προσφύγων, καθώς και την καταβολή των αποζημιώσεων και να διατηρεί στενή σχέση με τον Διευθυντή του Γραφείου Αρωγής των Ηνωμένων Εθνών για τους πρόσφυγες της Παλαιστίνης και, μέσω αυτού, με τα κατάλληλα όργανα και οργανισμούς των Ηνωμένων Εθνών.» Το Γραφείο Αρωγής και Έργων των Ηνωμένων Εθνών για τους Παλαιστίνιους Πρόσφυγες στην Εγγύς Ανατολή 7 Το Γραφείο Αρωγής και Έργων των Ηνωμένων Εθνών για τους Παλαιστίνιους Πρόσφυγες στην Εγγύς Ανατολή (στο εξής: UNRWA) συνεστήθη με το ψήφισμα 302 (IV) της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών, της 8ης Δεκεμβρίου 1949, σχετικά με την αρωγή προς τους Παλαιστίνιους πρόσφυγες. Η εντολή του ανανεώνεται κάθε τριετία από της συστάσεώς του, η δε τρέχουσα εντολή του λήγει στις 30 Ιουνίου 2014. Στη ζώνη των επιχειρήσεων του UNRWA περιλαμβάνονται ο Λίβανος, η Συρία, η Ιορδανία, η Δυτική Όχθη (συμπεριλαμβανομένης της ανατολικής Ιερουσαλήμ) και η Λωρίδα της Γάζας. 8 Κατά την παράγραφο 20 του εν λόγω ψηφίσματος 302 (IV), η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών: «Καλεί το [UNRWA] να διαβουλεύεται με την [UNCCP], με σκοπό την κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο εκτέλεση των αντίστοιχων καθηκόντων τους, ιδίως σε σχέση με την παράγραφο 11 του ψηφίσματος 194 (III) που εξέδωσε η Γενική Συνέλευση στις 11 Δεκεμβρίου 1948.»

9 Κατά την παράγραφο 6 του ψηφίσματος 2252 (ES-V) της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών, της 4ης Ιουλίου 1967, σχετικά με την ανθρωπιστική βοήθεια, εγκρίνονται οι προσπάθειες του UNRWA για την παροχή ανθρωπιστικής βοήθειας, με κάθε δυνατό τρόπο, σε επείγουσες περιπτώσεις και με τη μορφή προσωρινών μέτρων, σε άλλα πρόσωπα της περιοχής, τα οποία έχουν εκτοπισθεί και χρήζουν απαραιτήτως αμέσου συνδρομής λόγω προσφάτων εχθροπραξιών. 10 Κατά τις παραγράφους 1 έως 3 του ψηφίσματός της 66/72, της 9ης Δεκεμβρίου 2011, σχετικά με τη συνδρομή προς τους Παλαιστίνιους πρόσφυγες, η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών: «1. Σημειώνει μετά λύπης της ότι οι πρόσφυγες δεν έχουν ακόμη επαναπατρισθεί ούτε αποζημιωθεί, όπως προβλέπει η παράγραφος 11 του ψηφίσματός της 194 (III), και ότι, εκ του λόγου τούτου, η κατάσταση των προσφύγων της Παλαιστίνης παραμένει ένα άκρως ανησυχητικό ζήτημα […]. 2. Σημειώνει, επίσης, μετά λύπης της ότι η [UNCCP] δεν μπόρεσε να σημειώσει πρόοδο σε σχέση με την εφαρμογή της παραγράφου 11 του ψηφίσματος 194 (III), και καλεί εκ νέου την [UNCCP] να συνεχίσει να καταβάλλει προσπάθειες στον τομέα αυτό [...]. 3. Επιβεβαιώνει την ανάγκη να συνεχιστεί το έργο του [UNRWA], καθώς και τη σημασία της απρόσκοπτης ασκήσεως των δραστηριοτήτων του και της παροχής των υπηρεσιών του για την καλή διαβίωση και την ανθρωπιστική μεταχείριση των προσφύγων της Παλαιστίνης και τη σταθερότητα της περιοχής, εν αναμονή της δίκαιης διευθετήσεως του ζητήματος των προσφύγων της Παλαιστίνης.» Το δίκαιο της Ένωσης Η οδηγία 2004/83 11 Κατά την αιτιολογική σκέψη 3 της οδηγίας 2004/83, η σύμβαση της Γενεύης συνιστά τον ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς νομικού καθεστώτος για την προστασία των προσφύγων. 12 Όπως προκύπτει από τη αιτιολογική σκέψη 10 της εν λόγω οδηγίας, σε συνδυασμό με το άρθρο 6, παράγραφος 1, της ΣΕΕ, η οδηγία σέβεται τα δικαιώματα, τις ελευθερίες και τις αρχές που κατοχυρώνει, ιδίως, ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης). Ειδικότερα, σκοπό έχει να διασφαλίσει βάσει των άρθρων 1 και 18 του Χάρτη τον πλήρη σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και του δικαιώματος ασύλου των αιτούντων άσυλο. 13

Οι αιτιολογικές σκέψεις 16 και 17 της ως άνω οδηγίας έχουν ως εξής:

«(16) Είναι σκόπιμη η θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για τον ορισμό και το περιεχόμενο του καθεστώτος πρόσφυγα, ούτως ώστε οι αρμόδιοι εθνικοί φορείς των κρατών μελών να καθοδηγούνται κατά την εφαρμογή της σύμβασης της Γενεύης. (17) Είναι αναγκαίο να θεσπισθούν κοινά κριτήρια για την αναγνώριση των αιτούντων άσυλο ως προσφύγων κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης της Γενεύης.»

14 Κατά το άρθρο 1 αυτής, η οδηγία 2004/83 σκοπό έχει την καθιέρωση ελάχιστων απαιτήσεων, αφενός, για την αναγνώριση υπηκόων τρίτων χωρών ή ανιθαγενών ως δικαιούχων διεθνούς προστασίας και, αφετέρου, για τον καθορισμό του περιεχομένου της παρεχόμενης προστασίας. 15

Κατά το άρθρο 2 της εν λόγω οδηγίας, για τους σκοπούς αυτής, νοούνται ως:

«α) “διεθνής προστασία”, το καθεστώς πρόσφυγα και το καθεστώς επικουρικής προστασίας, όπως ορίζονται στα στοιχεία δ΄ και στ΄∙ [...] γ) “πρόσφυγας”, ο υπήκοος τρίτης χώρας ο οποίος, συνεπεία βάσιμου φόβου διώξεως λόγω φυλής, θρησκείας, ιθαγένειας, πολιτικών πεποιθήσεων ή συμμετοχής σε ιδιαίτερη κοινωνική ομάδα, ευρίσκεται εκτός της χώρας της ιθαγένειάς του και δεν είναι σε θέση ή, λόγω του φόβου αυτού, δεν επιθυμεί να θέσει εαυτόν υπό την προστασία της εν λόγω χώρας ή ο ανιθαγενής ο οποίος, ευρισκόμενος εκτός της χώρας της προηγούμενης συνήθους διαμονής του για τους ίδιους προαναφερθέντες λόγους, δεν είναι σε θέση ή, λόγω του φόβου αυτού, δεν επιθυμεί να επιστρέψει σε αυτήν και στον οποίο δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 12∙ δ) “καθεστώς πρόσφυγα”, η εκ μέρους κράτους μέλους αναγνώριση υπηκόου τρίτης χώρας ή ανιθαγενούς ως πρόσφυγα∙ ε) “πρόσωπο που δικαιούται επικουρική προστασία”, ο υπήκοος τρίτης χώρας ή ο ανιθαγενής που δεν πληροί τις προϋποθέσεις για να αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας, αλλά σε σχέση με τον οποίο υπάρχουν ουσιώδεις λόγοι να πιστεύεται ότι, εάν ο ενδιαφερόμενος επιστρέψει στη χώρα της καταγωγής του ή, στην περίπτωση ανιθαγενούς, στη χώρα της προηγούμενης συνήθους διαμονής του, θα αντιμετωπίσει πραγματικό κίνδυνο να υποστεί σοβαρή βλάβη, όπως ορίζεται στο άρθρο 15, και στον οποίο δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 17, παράγραφοι 1 και 2, [που αφορά τους λόγους αποκλεισμού από την επικουρική προστασία] και που και δεν είναι σε θέση ή, λόγω του κινδύνου αυτού, δεν επιθυμεί να θέσει εαυτόν υπό την προστασία της εν λόγω χώρας∙ [...]». 16 Το άρθρο 4 της ως άνω οδηγίας, που περιλαμβάνεται στο τιτλοφορούμενο «Αξιολόγηση αιτήσεων διεθνούς προστασίας» κεφάλαιο II αυτής, καθορίζει τους όρους για την αξιολόγηση των στοιχείων και των περιστάσεων. Η παράγραφος 3 του άρθρου αυτού έχει ως εξής: «Η αξιολόγηση της αίτησης διεθνούς προστασίας θα πρέπει να γίνεται σε εξατομικευμένη βάση και να περιλαμβάνει τη συνεκτίμηση: α) όλων των συναφών στοιχείων που σχετίζονται με τη χώρα καταγωγής κατά τον χρόνο λήψης απόφασης σχετικά με την αίτηση, συμπεριλαμβανομένων των νόμων και των κανονισμών στη χώρα καταγωγής και του τρόπου εφαρμογής τους∙ β) των συναφών δηλώσεων και εγγράφων που υπέβαλε ο αιτών, συμπεριλαμβανομένων στοιχείων σχετικά με το εάν ο αιτών έχει ήδη ή ενδέχεται να υποστεί δίωξη ή σοβαρή βλάβη∙

γ) την ατομική κατάσταση και τις προσωπικές περιστάσεις του αιτούντος, συμπεριλαμβανομένων παραγόντων όπως το προσωπικό ιστορικό, το φύλο και η ηλικία, ούτως ώστε να εκτιμηθεί εάν, βάσει των προσωπικών περιστάσεων του αιτούντος, οι πράξεις στις οποίες έχει ήδη ή θα μπορούσε να εκτεθεί ισοδυναμούν με δίωξη ή σοβαρή βλάβη∙ δ) εάν οι δραστηριότητες του αιτούντος από τότε που εγκατέλειψε τη χώρα καταγωγής του ανελήφθησαν με αποκλειστικό ή κύριο σκοπό τη δημιουργία των απαραίτητων συνθηκών για την υποβολή αίτησης διεθνούς προστασίας, ούτως ώστε να εκτιμηθεί εάν ο ενδιαφερόμενος θα εκτεθεί, συνεπεία των δραστηριοτήτων αυτών, σε δίωξη ή σοβαρή βλάβη σε περίπτωση επιστροφής του στην εν λόγω χώρα∙ ε) εάν θα ήταν εύλογο να αναμένεται ότι ο αιτών θα θέσει εαυτόν υπό την προστασία άλλης χώρας την ιθαγένεια της οποίας θα μπορούσε να διεκδικήσει.» 17 Το άρθρο 11 της οδηγίας 2004/83, το οποίο φέρει τον τίτλο «Παύση» και περιλαμβάνεται στο κεφάλαιο III της ως άνω οδηγίας το οποίο τιτλοφορείται «Χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα», ορίζει τα εξής: «1.

Ο υπήκοος τρίτης χώρας ή ο ανιθαγενής παύει να είναι πρόσφυγας εάν:

[...] στ) στην περίπτωση των ανιθαγενών, εάν αποκτήσει τη δυνατότητα να επιστρέψει στη χώρα της πρώην συνήθους διαμονής του διότι έχουν παύσει να υφίστανται οι συνθήκες που οδήγησαν στην αναγνώρισή του ως πρόσφυγα. [...]» 18 Υπό τον τίτλο «Αποκλεισμός από το καθεστώς πρόσφυγα», το άρθρο 12 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο περιλαμβάνεται στο ως άνω κεφάλαιο III, ορίζει στην παράγραφό του 1, στοιχείο α΄, διάταξη της οποίας οι δύο περίοδοι αντιστοιχούν στις δύο παραγράφους του άρθρου 1, Δ, της συμβάσεως της Γενεύης, τα εξής: «Υπήκοος τρίτης χώρας ή ανιθαγενής αποκλείεται από το καθεστώς πρόσφυγα εφόσον: α) εμπίπτει στο πεδίο του άρθρου [1, Δ,] της σύμβασης της Γενεύης, το οποίο αφορά την παροχή προστασίας ή συνδρομής από όργανα ή οργανισμούς των Ηνωμένων Εθνών, εκτός της Ύπατης Αρμοστείας των Ηνωμένων Εθνών για τους Πρόσφυγες [στο εξής: HCR]. Σε περίπτωση που η εν λόγω προστασία ή συνδρομή έχει παύσει για οποιοδήποτε λόγο, χωρίς να έχει διευθετηθεί οριστικά η κατάσταση των προσώπων αυτών σύμφωνα με τα οικεία ψηφίσματα της γενικής συνέλευσης των Ηνωμένων Εθνών, τα πρόσωπα αυτά θα δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της παρούσας οδηγίας». 19 Κατά την παράγραφο 1, στοιχείο β΄, του εν λόγω άρθρου 12, υπήκοος τρίτης χώρας ή ανιθαγενής αποκλείεται από το καθεστώς του πρόσφυγα εφόσον «αναγνωρίζεται από τις αρμόδιες αρχές της χώρας όπου έχει μετοικήσει ως έχ[ων] τα δικαιώματα και τις

υποχρεώσεις που απορρέουν από την κατοχή της ιθαγένειας της εν λόγω χώρας ή δικαιώματα και υποχρεώσεις αντίστοιχα προς αυτά». 20 Η παράγραφος 2 του ως άνω άρθρου 12 ορίζει ότι υπήκοος τρίτης χώρας ή ανιθαγενής αποκλείεται από το καθεστώς πρόσφυγα όταν υπάρχουν σοβαρές υποψίες ότι συντρέχει ως προς αυτόν ένας ή περισσότεροι από τους προβλεπόμενους στη διάταξη αυτή λόγους αποκλεισμού και οι οποίοι αφορούν, αφενός, το να έχει διαπράξει «έγκλημα κατά της ειρήνης, έγκλημα πολέμου ή έγκλημα κατά της ανθρωπότητας» [παράγραφος 2, στοιχείο α΄] ή «σοβαρό μη πολιτικό έγκλημα» [παράγραφος 2, στοιχείο β΄] ή, αφετέρου, το να είναι ένοχος «πράξεων που αντιβαίνουν προς τους σκοπούς και τις αρχές των Ηνωμένων Εθνών» [παράγραφος 2, στοιχείο γ΄]. 21 Οι λόγοι αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα οι οποίοι περιλαμβάνονται στο άρθρο 12, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, 2 και 3, της οδηγίας 2004/83 αντιστοιχούν στους προβλεπόμενους στο άρθρο 1, E και ΣΤ, της συμβάσεως της Γενεύης. 22 Στο κεφάλαιο IV της οδηγίας 2004/83, το οποίο τιτλοφορείται «Καθεστώς πρόσφυγα», περιλαμβάνεται το άρθρο 13, το οποίο φέρει τον τίτλο «Χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα» και ορίζει τα εξής: «Τα κράτη μέλη χορηγούν το καθεστώς πρόσφυγα σε υπηκόους τρίτων χωρών ή σε ανιθαγενείς που πληρούν τις οικείες προϋποθέσεις σύμφωνα με τα κεφάλαια ΙΙ και ΙΙΙ.» 23 Στο ως άνω κεφάλαιο IV της εν λόγω οδηγίας περιλαμβάνεται το άρθρο 14, το οποίο τιτλοφορείται «Ανάκληση, τερματισμός ή άρνηση ανανέωσης του καθεστώτος πρόσφυγα» και ορίζει στην παράγραφό του 1 ότι τα κράτη μέλη ανακαλούν το καθεστώς πρόσφυγα ενός υπηκόου τρίτης χώρας ή ανιθαγενούς, το οποίο έχει χορηγηθεί από εθνική αρχή εφόσον το πρόσωπο αυτό παύσει να είναι πρόσφυγας σύμφωνα με το άρθρο 11. 24 Το άρθρο 21, παράγραφος 1, της ως άνω οδηγίας, το οποίο περιλαμβάνεται στο τιτλοφορούμενο «Περιεχόμενο της διεθνούς προστασίας» κεφάλαιο VII αυτής, ορίζει τα εξής: «Τα κράτη μέλη σέβονται την αρχή της μη επαναπροώθησης σύμφωνα με τις διεθνείς τους υποχρεώσεις.» Η οδηγία 2005/85/ΕΚ 25 Κατά το άρθρο 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2005/85/ΕΚ του Συμβουλίου, της 1ης Δεκεμβρίου 2005, σχετικά με τις ελάχιστες προδιαγραφές για τις διαδικασίες με τις οποίες τα κράτη μέλη χορηγούν και ανακαλούν το καθεστώς του πρόσφυγα (ΕΕ L 326, σ. 13), νοείται ως: «“αιτών” ή “αιτών άσυλο”: [ο] υπήκοος τρίτης χώρας ή ανιθαγενής που έχει υποβάλει αίτηση ασύλου επί της οποίας δεν έχει εκδοθεί ακόμη τελεσίδικη απόφαση». Το ουγγρικό δίκαιο

26 Το άρθρο 8, παράγραφος 1, του νόμου LXXX του 2007, περί δικαιώματος ασύλου (Magyar Közlöny 2007/83), ορίζει τα εξής: «Δεν αναγνωρίζεται ως πρόσφυγας ο αλλοδαπός για τον οποίον συντρέχει ένας από τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 1, Δ, Ε, και ΣΤ, της συμβάσεως της Γενεύης.» Η διαφορά της κύριας δίκης Η υπόθεση του M. Abed El Karem El Kott 27 Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι ο M. Abed El Karem El Kott ζούσε υπό δυσχερείς οικονομικές συνθήκες στον καταυλισμό προσφύγων του UNRWA στην περιοχή Ein El-Hilweh στον Λίβανο. Υπ’ αυτές τις περιστάσεις και αφού πυρπολήθηκε το σπίτι του και απειλήθηκε, εγκατέλειψε τον καταυλισμό και διέφυγε από τον Λίβανο, όπου ήταν βέβαιος ότι θα εντοπιζόταν. 28 Στην Ουγγαρία, η BAH δεν του χορήγησε το καθεστώς του πρόσφυγα, αλλά, στηριζόμενη στο άρθρο 21, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/83, εξέδωσε ωστόσο υπέρ αυτού απόφαση μη επαναπροωθήσεως. 29 Ο M. Abed El Karem El Kott άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου κατά της αποφάσεως να μην του χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα. Η υπόθεση του C. A. A Radi 30 Όσον αφορά τον C. A. A Radi, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι η κατοικία του, η οποία ευρισκόταν στον καταυλισμό του UNRWA στην περιοχή Nahr el Bared του Λιβάνου, καταστράφηκε κατά τη διάρκεια εχθροπραξιών μεταξύ του λιβανικού στρατού και της ισλαμικής οργανώσεως Fatah. Δεδομένου ότι ο καταυλισμός της περιοχής Baddawi, ο οποίος γειτνίαζε προς τον καταυλισμό του Nahr el Bared δεν διέθετε επαρκή χώρο, ο Chadi Amin A Radi, μαζί με τους γονείς και τα αδέλφια του, κατέλυσε στην οικία γνωρίμου του στην Τρίπολη (Λίβανος). Εντούτοις, οι Λιβανέζοι στρατιώτες τους προσέβαλαν, τους κακοποιούσαν, τους έθεταν αυθαίρετα υπό κράτηση, τους βασάνιζαν και τους μεταχειρίζονταν εξευτελιστικά. Ο C. A. A Radi θεώρησε ότι, ως Παλαιστίνιοι, στερούνταν δικαιωμάτων στον Λίβανο και, ως εκ τούτου, εγκατέλειψε τη χώρα αυτή με τον πατέρα του. 31 Η BAH δεν του χορήγησε το καθεστώς του πρόσφυγα, αλλά εξέδωσε υπέρ αυτού απόφαση μη επαναπροωθήσεως. Ο C. A. A Radi άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου κατά της αποφάσεως να μην του χορηγηθεί το εν λόγω καθεστώς. Η υπόθεση του H. Kamel Ismail 32 Ο H. Kamel Ismail ζούσε με την οικογένειά του στον καταυλισμό της περιοχής Ein ElHilweh. Δήλωσε ότι, κατά τη διάρκεια ενόπλων συγκρούσεων μεταξύ της ισλαμικής οργανώσεως Fatah και της Jund el-Sham, ομάδες εξτρεμιστών ήθελαν να χρησιμοποιήσουν τη στέγη της οικίας του. Όταν αυτός δεν συγκατατέθηκε, οι εξτρεμιστές απείλησαν να τον σκοτώσουν υποπτευόμενοι ότι είναι «πράκτορας του εχθρού». Δεδομένου ότι δεν μπορούσε

να διασφαλίσει την προστασία του, διέφυγε με την οικογένειά του στην Βηρυτό (Λίβανος). Μη αισθανόμενος όμως ασφαλής εκεί, διέφυγε στην Ουγγαρία. Προσκόμισε πιστοποιητικό της παλαιστινιακής εθνικής επιτροπής, το οποίο βεβαιώνει ότι αυτός και η οικογένειά του αναγκάστηκαν να εγκαταλείψουν τον καταυλισμό της περιοχής Ein El-Hilweh για λόγους ασφάλειας καθώς και εξαιτίας απειλών που δέχονταν από φανατικούς ισλαμιστές, συνοδευόμενο από φωτογραφίες της κατεστραμμένης τους οικίας. 33 Η ΒΑΗ δεν του χορήγησε το καθεστώς πρόσφυγα, χορήγησε ωστόσο στον ίδιο και την οικογένειά του επικουρική προστασία. 34 O H. Kamel Ismail άσκησε επίσης προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου κατά της αποφάσεως να μην του χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα. Η διαδικασία της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα 35 Το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε τη συνεκδίκαση στην κύρια δίκη των τριών υποθέσεων. 36 Οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης, επικαλούμενοι ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, με πειστικό κατά το δικαστήριο αυτό τρόπο, όσον αφορά τον καθένα από αυτούς περιστάσεις οι οποίες τους εξανάγκασαν να εγκαταλείψουν τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, ζήτησαν να τους χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα επί τη βάσει του άρθρου 1, Δ, δεύτερο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης, διάταξη στην οποία παραπέμπει το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83. 37 Υποστηρίζουν ότι, σε ό,τι τους αφορά, δεδομένου ότι η συνδρομή του UNRWA είχε παύσει κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως της συμβάσεως της Γενεύης, η ίδια ως άνω διάταξη τους παρέχει αυτοδικαίως δικαίωμα να τους χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα. 38 Κατά την εξέταση των αιτήσεών τους, η BAH αντιμετώπισε τους προσφεύγοντες της κύριας δίκης ως αιτούντες άσυλο κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2005/85 και προέβη στην εξέταση αυτή εφαρμόζοντας την προβλεπόμενη στην ως άνω οδηγία διαδικασία. Η BAH έκρινε εν τέλει ότι δεν πληρούσαν τις προϋποθέσεις για να θεωρηθούν ως «πρόσφυγες» κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2004/83. 39 Μολονότι η BAH δέχθηκε ότι η συνδρομή του UNRWA παύει στην περίπτωση που αυτό δεν είναι σε θέση, για αντικειμενικούς λόγους αναγόμενους στη σφαίρα αρμοδιοτήτων του, να εξασφαλίσει τη συνδρομή υπέρ του δικαιούμενου αυτής προσώπου, εντούτοις δεν εκτιμά ότι η ipso facto δυνατότητα επικλήσεως της οδηγίας 2004/83 δεν συνεπάγεται την αυτοδίκαιη χορήγηση καθεστώτος πρόσφυγα. Πράγματι, οι νομικές συνέπειες που μπορούν να συναχθούν από τη χρήση του όρου αυτοδικαίως (ipso facto) περιορίζονται στην υπαγωγή του ενδιαφερομένου στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής και, άρα, η χρήση του όρου αυτού παρέχει τη δυνατότητα χορηγήσεως του καθεστώτος πρόσφυγα. 40 Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ειδικότερα ότι, δεδομένου ότι οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης έχουν τύχει της συνδρομής οργάνου του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας, καθίσταται απαραίτητος ο προσδιορισμός, αφενός, των προϋποθέσεων υπό τις οποίες μπορεί να γίνει δεκτό ότι αυτή η συνδρομή έχει παύσει

κατά την έννοια της δεύτερης περιόδου της ως άνω διατάξεως και, αφετέρου, της φύσεως και του περιεχομένου των εγγυήσεων των οποίων αυτοδικαίως τυγχάνει δυνάμει της ως άνω οδηγίας το ενδιαφερόμενο πρόσωπο όταν η συνδρομή αυτή παύει. 41 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Fővárosi Bíróság (Πρωτοδικείο Βουδαπέστης) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της [οδηγίας 2004/83]: 1) Έχει η δυνατότητα επικλήσεως της οδηγίας την έννοια της αναγνωρίσεως του καθεστώτος πρόσφυγα ή, ανάλογα με την επιλογή του κράτους μέλους, της χορηγήσεως μιας εκ των δύο μορφών προστασίας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (το καθεστώς πρόσφυγα και η χορήγηση της επικουρικής προστασίας) ή, ενδεχομένως, καμίας από αυτές κατά αυτόματο τρόπο, αλλά απλώς και μόνον της εντάξεως στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας; 2) Υποδηλώνει η παύση της προστασίας ή συνδρομής του οργάνου τη διαμονή εκτός της ζώνης επιχειρήσεων του οργάνου, την παύση των δραστηριοτήτων του οργάνου, την απώλεια της δυνατότητας του οργάνου αυτού να παρέχει προστασία ή συνδρομή ή, ενδεχομένως, αντικειμενικό κώλυμα, ανεξάρτητο της βουλήσεώς του, θεμιτό η αντικειμενικά δικαιολογημένο, εξαιτίας του οποίου το πρόσωπο που έχει δικαίωμα στην προστασία ή συνδρομή δεν μπορεί να κάνει χρήση αυτών;» Επί των προδικαστικών ερωτημάτων Προκαταρκτικές παρατηρήσεις 42 Από τις αιτιολογικές σκέψεις 3, 16 και 17 της οδηγίας 2004/83 προκύπτει ότι η σύμβαση της Γενεύης αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο του διεθνούς νομικού καθεστώτος για την προστασία των προσφύγων και ότι οι διατάξεις της οδηγίας σχετικά με τις προϋποθέσεις χορηγήσεως καθεστώτος πρόσφυγα, καθώς και σχετικά με το περιεχόμενο του καθεστώτος αυτού θεσπίσθηκαν ούτως ώστε οι αρμόδιες αρχές των κρατών μελών να καθοδηγούνται κατά την εφαρμογή της συμβάσεως αυτής, βασιζόμενες σε κοινές έννοιες και κοινά κριτήρια (απόφαση της 17ης Ιουνίου 2010, C-31/09, Bolbol, Συλλογή 2010, σ. I-5539, σκέψη 37). 43 Οι διατάξεις της οδηγίας 2004/83 πρέπει, ως εκ τούτου, να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα της όλης οικονομίας και του σκοπού της, τηρουμένων της συμβάσεως της Γενεύης και των κατά το άρθρο 78, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ λοιπών συναφών συμβάσεων. Κατά την ερμηνεία αυτή θα πρέπει επίσης να λαμβάνεται υπόψη, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 10 της ως άνω οδηγίας, ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων που αναγνωρίζει ο Χάρτης (απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2012, C-71/11 και C-99/11, Y και Z, που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 48 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). 44 Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Bolbol, το Fővárosi Bíróság είχε υποβάλει στο Δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα που είχαν σχεδόν όμοια διατύπωση με τα υποβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως. Εντούτοις, στην εν λόγω υπόθεση, δεδομένου ότι ο ενδιαφερόμενος δεν είχε κάνει χρήση της

συνδρομής του UNRWA πριν εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεών του για να υποβάλει αίτηση παροχής ασύλου στην Ουγγαρία, το Δικαστήριο έκρινε, κατά συνέπεια, ότι παρείλκε η εξέταση, αφενός, των περιστάσεων υπό τις οποίες μπορεί να γίνει δεκτό ότι αυτή η συνδρομή «έχει παύσει για οποιοδήποτε λόγο», και, αφετέρου, της φύσεως των ευεργετημάτων που παρέχει η εν λόγω οδηγία και τα οποία θα μπορούσε ο ενδιαφερόμενος να «δικαιού[ται] αυτοδικαίως» λόγω της παύσεως της συνδρομής (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση Bolbol, προπαρατεθείσα, σκέψεις 55 και 56). Επί του δεύτερου ερωτήματος 45 Με το δεύτερο ερώτημά του, το οποίο αρμόζει να εξεταστεί πρώτο, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί αν το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 έχει την έννοια ότι στην παύση της προστασίας ή συνδρομής εκ μέρους άλλου, πλην της HCR, οργάνου ή οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών «για οποιοδήποτε λόγο» περιλαμβάνεται επίσης η περίπτωση προσώπου το οποίο εγκαταλείπει τη ζώνη επιχειρήσεων του οργανισμού ή του οργάνου αυτού υπό περιστάσεις όπως αυτές που χαρακτηρίζουν την αναχώρηση καθενός από τους προσφεύγοντες της κύριας δίκης. 46 Συναφώς, πρέπει εκ προοιμίου να υπομνησθεί ότι, κατά το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας, υπήκοος τρίτης χώρας ή ανιθαγενής αποκλείεται από το καθεστώς πρόσφυγα εφόσον «εμπίπτει στο πεδίο του άρθρου [1, Δ,] της σύμβασης της Γενεύης, το οποίο αφορά την παροχή προστασίας ή συνδρομής από όργανα ή οργανισμούς των Ηνωμένων Εθνών, εκτός της [HCR]». 47 Το άρθρο 1, Δ, πρώτο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης ορίζει ότι η σύμβαση αυτή δεν εφαρμόζεται επί προσώπων τα οποία «απολαύουν σήμερον» προστασίας ή συνδρομής παρεχομένης «ουχί υπό [της HCR] αλλά εκ μέρους ετέρου οργάνου ή Οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών». Αυτός ο λόγος αποκλεισμού από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω συμβάσεως πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικώς (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προπαρατεθείσα απόφαση Bolbol, σκέψη 51). 48 Δεν αμφισβητείται ότι το UNRWA είναι σήμερα, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 5 των προτάσεών της, το μοναδικό, πλην της HCR, όργανο ή οργανισμός των Ηνωμένων Εθνών για τους οποίους κάνει λόγο το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 και το άρθρο 1, Δ, πρώτο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης (βλ., επίσης, υπ’ αυτή την έννοια, προπαρατεθείσα απόφαση Bolbol, σκέψη 44). 49 Το γεγονός ότι η εν λόγω διάταξη της συμβάσεως της Γενεύης, στην οποία παραπέμπει το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2004/83, περιορίζεται στον αποκλεισμό από το πεδίο εφαρμογής του των προσώπων που «απολαύουν σήμερον» προστασίας ή συνδρομής εκ μέρους τέτοιου οργάνου ή οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών δεν μπορεί να έχει την έννοια ότι η απλή απουσία ή η εκούσια αναχώρηση από τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA αρκεί για την άρση του προβλεπόμενου στη διάταξη αυτή αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα.

50 Πράγματι, αν αυτό συνέβαινε, οι αιτούντες άσυλο κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2005/85, οι οποίοι υποβάλλουν την αίτησή τους στο έδαφος ενός από τα κράτη μέλη και οι οποίοι είναι, συνεπώς, φυσικώς απόντες από τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, δεν θα ενέπιπταν ποτέ στον λόγο αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα που προβλέπεται στο άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83, πράγμα που θα είχε ως αποτέλεσμα να καταστεί ο λόγος αυτός αποκλεισμού άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 52 και 53 των προτάσεών της. 51 Εξάλλου, η αποδοχή της απόψεως ότι η εκούσια αναχώρηση από τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA και, κατά συνέπεια, η εκούσια παραίτηση από τη συνδρομή που αυτό παρέχει έχουν ως αποτέλεσμα την εφαρμογή του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 θα προσέκρουε στον σκοπό που επιδιώκει το άρθρο 1, Δ, πρώτο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης ο οποίος είναι να αποκλείονται από τις ρυθμίσεις της συμβάσεως αυτής όλοι όσοι τυγχάνουν τέτοιας συνδρομής. 52 Ως εκ τούτου, στο άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας πρέπει να δοθεί η ερμηνεία ότι στον προβλεπόμενο στη διάταξη αυτή λόγο αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα εμπίπτουν όχι μόνο τα πρόσωπα τα οποία κάνουν σήμερα χρήση της παρεχόμενης από το UNRWA συνδρομής, αλλά επίσης και εκείνα τα οποία, όπως οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης, έχουν όντως κάνει χρήση της συνδρομής αυτής λίγο χρόνο πριν την υποβολή αιτήσεως παροχής ασύλου σε ένα κράτος μέλος, εφόσον βεβαίως η προστασία αυτή δεν έχει παύσει κατά την έννοια της δεύτερης περιόδου της ως άνω παραγράφου 1, στοιχείο α΄. 53 Η εν λόγω δεύτερη περίοδος αφορά την περίπτωση κατά την οποία η παρεχόμενη συνδρομή εκ μέρους οργάνου ή οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών, πλην της HCR, «έχει παύσει για οποιοδήποτε λόγο», χωρίς να έχει διευθετηθεί οριστικά η κατάσταση των προσώπων αυτών σύμφωνα με τα οικεία ψηφίσματα της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών. 54 Πάντως, δεν αμφισβητείται ότι η κατάσταση των προσώπων που τυγχάνουν της παρεχόμενης από το UNRWA συνδρομής δεν έχει διευθετηθεί οριστικά μέχρι σήμερα, όπως προκύπτει, ειδικότερα, από τις παραγράφους 1 και 3 του ψηφίσματος 66/72 της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών, της 9ης Δεκεμβρίου 2011. 55 Δεδομένου ότι η απλή αναχώρηση του αιτούντος τη χορήγηση καθεστώτος πρόσφυγα από τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, ανεξάρτητα από τον λόγο της αναχωρήσεως αυτής, δεν δύναται να έχει ως αποτέλεσμα την άρση του αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα που προβλέπεται στο άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, πρώτη περίοδος, της οδηγίας 2004/83, είναι επομένως αναγκαίο να προσδιοριστούν οι προϋποθέσεις βάσει των οποίων μπορεί να γίνει δεκτό ότι παύει η παρεχόμενη από το UNRWA συνδρομή κατά την έννοια της δεύτερης περιόδου της ως άνω διατάξεως. 56 Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι δεν συνεπάγεται την παύση της παρεχόμενης από το όργανο ή τον οργανισμό αυτόν προστασίας ή συνδρομής κατά την έννοια της δεύτερης περιόδου του εν λόγω άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, μόνο η κατάργηση του

οργάνου ή του οργανισμού που παρέχει την προστασία ή τη συνδρομή, αλλά επίσης και η αδυναμία του οργάνου ή οργανισμού αυτού να εκπληρώσει την αποστολή του. 57 Πράγματι, από τη φράση «[σ]ε περίπτωση που η εν λόγω προστασία ή συνδρομή έχει παύσει» με την οποία αρχίζει η πρώτη περίοδος του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83 προκύπτει ότι πρέπει πρωτίστως να παύσει η όντως παρεχόμενη από το UNRWA προστασία και όχι να παύσει αυτό να υπάρχει προκειμένου να μην τυγχάνει πλέον εφαρμογής ο λόγος αποκλεισμού από το καθεστώς του πρόσφυγα. 58 Μολονότι, βεβαίως, η προαναφερθείσα φράση, αν ληφθεί μεμονωμένα υπόψη, μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι περιλαμβάνει μόνο γεγονότα τα οποία αφορούν ευθέως το UNRWA, όπως η κατάργηση του οργάνου αυτού ή γεγονός το οποίο το περιάγει, γενικώς, σε αδυναμία εκπληρώσεως της αποστολής του, εντούτοις η φράση «για οποιοδήποτε λόγο» η οποία ακολουθεί επιβάλλει να δοθεί στην εν λόγω δεύτερη περίοδο η ερμηνεία ότι η παύση της συνδρομής μπορεί επίσης να οφείλεται σε περιστάσεις ανεξάρτητες της βουλήσεως του ενδιαφερομένου προσώπου, οι οποίες το εξαναγκάζουν να εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA. 59 Βεβαίως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι απλή απουσία από τη ζώνη αυτή ή η εκούσια απόφαση εγκαταλείψεώς της συνιστούν παύση της συνδρομής. Αντιθέτως, στην περίπτωση που το ενδιαφερόμενο πρόσωπο έχει εξαναγκαστεί, για λόγους ανεξάρτητους της βουλήσεώς του, να λάβει την ως άνω απόφαση, η κατάσταση αυτή μπορεί να οδηγήσει στη διαπίστωση ότι η συνδρομή της οποίας τύγχανε το πρόσωπο αυτό έχει παύσει κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83. 60 Η ερμηνεία αυτή συνάδει προς τον σκοπό του εν λόγω άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, ο οποίος είναι, ιδίως, η διασφάλιση της συνέχειας της προστασίας των Παλαιστίνιων προσφύγων με αποτελεσματικά μέσα προστασίας ή συνδρομής και όχι μόνο με την εξασφάλιση της υπάρξεως οργάνου ή οργανισμού επιφορτισμένου με την παροχή της ως άνω συνδρομής ή προστασίας, όπως προκύπτει επίσης από τον συνδυασμό των παραγράφων 20 του ψηφίσματος 302 (IV) και 6 του ψηφίσματος 2252 (ES-V) της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών. 61 Προκειμένου να διαπιστωθεί αν η συνδρομή ή η προστασία έχουν όντως παύσει κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως της οδηγίας 2004/83, εναπόκειται στις αρμόδιες εθνικές αρχές και δικαιοδοτικά όργανα να εξακριβώνουν αν η αναχώρηση του ενδιαφερομένου προσώπου δικαιολογείται από λόγους που εκφεύγουν του ελέγχου του και είναι ανεξάρτητοι της βουλήσεώς του και οι οποίοι το εξαναγκάζουν να εγκαταλείψει τη ζώνη αυτή με αποτέλεσμα να μην μπορεί να τύχει της συνδρομής που παρέχει το UNRWA. 62 Όσον αφορά την εξέταση, σε συγκεκριμένη περίπτωση, των περιστάσεων που οδήγησαν στην αναχώρηση από τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, οι εθνικές αρχές πρέπει να συνεκτιμούν τον σκοπό του άρθρου 1, Δ, της συμβάσεως της Γενεύης, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της εν λόγω οδηγίας, ο οποίος είναι η διασφάλιση της συνέχειας της προστασίας των Παλαιστίνιων προσφύγων, υπ’ αυτή τους την ιδιότητα, έως ότου διευθετηθεί οριστικά η κατάστασή τους σύμφωνα με τα οικεία ψηφίσματα της Γενικής Συνελεύσεως των Ηνωμένων Εθνών.

63 Λαμβανομένου υπόψη του σκοπού αυτού, πρέπει να γίνει δεκτό ότι Παλαιστίνιος πρόσφυγας εξαναγκάζεται να εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA όταν ευρίσκεται σε προσωπική κατάσταση σοβαρής ανασφάλειας και το όργανο αυτό αδυνατεί να του διασφαλίσει, εντός της ως άνω ζώνης, συνθήκες διαβιώσεως οι οποίες συνάδουν προς την αποστολή με την οποία αυτό είναι επιφορτισμένο. 64 Συναφώς, πρέπει να προστεθεί ότι, στην περίπτωση που οι αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους στο οποίο υποβλήθηκε η αίτηση παροχής ασύλου επιχειρούν να διαπιστώσουν αν, για λόγους που εκφεύγουν του ελέγχου του και είναι ανεξάρτητοι της βουλήσεώς του ένα πρόσωπο δεν είχε, πράγματι, πλέον τη δυνατότητα να τυγχάνει της συνδρομής η οποία του παρεχόταν πριν εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, θα πρέπει να προβαίνουν σε χωριστή εκτίμηση όλων των κρίσιμων στοιχείων, στο πλαίσιο της οποίας το άρθρο 4, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/83 μπορεί να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία. 65 Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 έχει την έννοια ότι στην παύση της προστασίας ή συνδρομής εκ μέρους άλλου, πλην της HCR, οργάνου ή οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών «για οποιοδήποτε λόγο» περιλαμβάνεται επίσης η περίπτωση προσώπου ως προς το οποίο η ως άνω προστασία ή συνδρομή, της οποίας αυτό έχει όντως κάνει χρήση, παύει για λόγο που εκφεύγει του ελέγχου του και είναι ανεξάρτητος της βουλήσεώς του. Εναπόκειται στις αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση της υποβληθείσας από το πρόσωπο αυτό αιτήσεως παροχής ασύλου να εξακριβώσουν, βάσει εξατομικευμένης αξιολογήσεως της αιτήσεως, αν το πρόσωπο αυτό εξαναγκάστηκε να εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεων του ως άνω οργάνου ή οργανισμού, πράγμα το οποίο συμβαίνει στην περίπτωση που το ως άνω πρόσωπο βρισκόταν σε προσωπική κατάσταση σοβαρής ανασφάλειας και το οικείο όργανο ή οργανισμός αδυνατούσε να του διασφαλίσει, εντός της ζώνης αυτής, συνθήκες διαβιώσεως οι οποίες συνάδουν προς την αποστολή του εν λόγω οργάνου ή οργανισμού. Επί του πρώτου ερωτήματος 66 Προκαταρκτικώς, όσον αφορά το πρώτο ερώτημα, πρέπει να επισημανθεί ότι, σε αντίθεση με τη σύμβαση της Γενεύης η οποία διέπει μόνο το καθεστώς των προσφύγων, η οδηγία 2004/83 ρυθμίζει δύο χωριστά καθεστώτα προστασίας, ήτοι, αφενός, το καθεστώς πρόσφυγα, και, αφετέρου, το καθεστώς επικουρικής προστασίας, ενώ το άρθρο 2, στοιχείο ε΄, της ως άνω οδηγίας ορίζει ως πρόσωπο που δικαιούται επικουρικής προστασίας εκείνο που «δεν πληροί τις προϋποθέσεις για να αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας». 67 Ως εκ τούτου, προκειμένου να μην αγνοηθεί η διαφορά αυτή της παρεχόμενης από τη σύμβαση της Γενεύης και την οδηγία 2004/83, αντιστοίχως, προστασίας, η φράση «δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της […] οδηγίας» στο άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας αυτής πρέπει να ερμηνευθεί ως αναφορά μόνο στο καθεστώς του πρόσφυγα, δεδομένου ότι η διάταξη αυτή εμπνέεται από το άρθρο 1, Δ, της συμβάσεως της Γενεύης, υπό το πρίσμα του οποίου πρέπει να ερμηνευθεί η ως άνω οδηγία.

68 Εξάλλου, αναφερόμενο μόνο στο καθεστώς του πρόσφυγα, το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83 δεν αποκλείει κανένα πρόσωπο από την επικουρική προστασία κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο ε΄, της ως άνω οδηγίας και το άρθρο 17 αυτής, το οποίο ορίζει τους λόγους αποκλεισμού από την επικουρική προστασία, ουδόλως αναφέρεται στην προστασία ή συνδρομή οργάνου όπως το UNRWA. 69 Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω προκαταρκτικών παρατηρήσεων, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινισθεί αν το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 έχει την έννοια ότι το γεγονός ότι «δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» σημαίνει ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα έχουν δικαίωμα να τους χορηγηθεί το καθεστώς πρόσφυγα αυτοδικαίως ή απλώς ότι εμπίπτουν στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής. 70 Συναφώς, θα πρέπει να διευκρινισθεί ότι, αφενός, το εν λόγω άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, ορίζει ότι, εφόσον πληρούνται οι εκεί προβλεπόμενες προϋποθέσεις εφαρμογής, τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα «θα δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» και ότι, αφετέρου, το άρθρο 1, Δ, δεύτερο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης ορίζει, στην απόδοσή του στη γαλλική γλώσσα που είναι αυθεντική, ότι στην ίδια περίπτωση τα εν λόγω πρόσωπα, «bénéficieront de plein droit du régime de cette convention [θα απολαύουν αυτομάτως των εκ της Συμβάσεως ταύτης απορρεόντων ευεργετημάτων]» και, στην αγγλική, δεύτερη γλωσσική απόδοση που είναι αυθεντική, ότι «shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention», αντιστοίχως. 71 Η φράση «θα δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» πρέπει να τύχει σύμφωνης ερμηνείας προς το άρθρο 1, Δ, δεύτερο εδάφιο, της συμβάσεως της Γενεύης, δηλαδή να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι καθιστά δυνατό να εφαρμόζονται «αυτομάτως» ως προς τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα οι ρυθμίσεις της συμβάσεως αυτής και αυτά να τυγχάνουν των προβλεπόμενων σε αυτή «ευεργετημάτων». 72 Ως εκ τούτου, το δικαίωμα που απορρέει από το γεγονός ότι η συνδρομή του UNRWA παύει και ότι αίρεται ο λόγος αποκλεισμού δεν μπορεί να περιοριστεί μόνο στη δυνατότητα του ενδιαφερόμενου προσώπου να ζητήσει τη χορήγηση καθεστώτος πρόσφυγα βάσει του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2004/83, δεδομένου ότι αυτή η δυνατότητα παρέχεται σε κάθε υπήκοο τρίτης χώρας ή ανιθαγενή ευρισκόμενο στο έδαφος ενός από τα κράτη μέλη. 73 Πράγματι, η διαλαμβανόμενη στο τέλος της δεύτερης περιόδου του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της εν λόγω οδηγίας διευκρίνιση ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα «θα δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» θα ήταν περιττή και στερούνταν πρακτικής αποτελεσματικότητας αν μοναδικό της περιεχόμενο ήταν η υπόμνηση προς τα πρόσωπα τα οποία δεν αποκλείονται πλέον από το καθεστώς του πρόσφυγα δυνάμει της πρώτης περιόδου της εν λόγω παραγράφου 1, στοιχείο α΄, ότι μπορούν να επικαλεστούν τις διατάξεις της ως άνω οδηγίας προκειμένου να επιτύχουν την εξέταση της αιτήσεώς τους για χορήγηση του καθεστώτος του πρόσφυγα δυνάμει του εν λόγω άρθρου 2, στοιχείο γ΄. 74 Εξάλλου, από το όλο γράμμα της δεύτερης περιόδου του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83 προκύπτει ότι, εφόσον η κατάσταση των προσώπων που

αυτή αφορά έχει διευθετηθεί οριστικά, αυτά μπορούν να τύχουν του καθεστώτος πρόσφυγα εάν, για οποιοδήποτε λόγο, διώκονται κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας αυτής. Αντιθέτως, εάν, όπως συμβαίνει στις υποθέσεις της κύριας δίκης, η κατάσταση των ενδιαφερομένων δεν έχει διευθετηθεί, ενώ έχει παύσει η προς αυτούς συνδρομή για λόγο ανεξάρτητο της βουλήσεώς τους, το γεγονός ότι, στη συγκεκριμένη αυτή περίπτωση, «δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» έχει κατ’ ανάγκην ευρύτερο περιεχόμενο από το να μην τους αποκλείει απλώς από τη δυνατότητα χορηγήσεως του καθεστώτος πρόσφυγα, αν πληρούν τις προβλεπόμενες στο ως άνω άρθρο 2, στοιχείο γ΄, προϋποθέσεις. 75 Ως προς το σημείο αυτό πρέπει όμως να διευκρινισθεί ότι το γεγονός ότι ορισμένο πρόσωπο δικαιούται αυτοδικαίως των ευεργετημάτων της εν λόγω οδηγίας κατά την έννοια του άρθρου της 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεν συνεπάγεται, όπως ορθώς επισήμαναν η Ουγγρική και η Γερμανική Κυβέρνηση, ανεπιφύλακτο δικαίωμα να του χορηγηθεί το καθεστώς του πρόσφυγα. 76 Συνεπώς, μολονότι, βεβαίως, το πρόσωπο που δικαιούται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της οδηγίας 2004/83 δεν υποχρεούται κατ’ ανάγκην να αποδείξει φόβο διώξεως κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της ως άνω οδηγίας, πρέπει, εντούτοις, να υποβάλει, όπως εξάλλου έπραξαν οι προσφεύγοντες στην κύρια δίκη, αίτηση χορηγήσεως του καθεστώτος πρόσφυγα η οποία πρέπει να εξεταστεί από τις αρμόδιες αρχές του υπεύθυνου κράτους μέλους. Στο πλαίσιο της εξετάσεως αυτής, οι αρχές αυτές πρέπει να εξακριβώσουν όχι μόνο ότι ο αιτών είχε όντως τύχει της συνδρομής του UNRWA (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση Bolbol, σκέψη 52) και ότι αυτή η συνδρομή έχει παύσει, αλλά επίσης ότι ο αιτών αυτός δεν εμπίπτει σε έναν από τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 12, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, ή 2 και 3, της ως άνω οδηγίας. 77 Επιπλέον, πρέπει να προστεθεί ότι το άρθρο 11, παράγραφος 1, στοιχείο στ΄, της οδηγίας 2004/83, σε συνδυασμό με το άρθρο 14, παράγραφος 1, της ίδιας οδηγίας, έχει την έννοια ότι ο ενδιαφερόμενος παύει να έχει την ιδιότητα του πρόσφυγα εάν αποκτήσει τη δυνατότητα να επιστρέψει στη ζώνη επιχειρήσεων του UNRWA, στην οποία είχε τη συνήθη διαμονή του, επειδή έχουν παύσει να υφίστανται οι συνθήκες που οδήγησαν στην αναγνώρισή του ως πρόσφυγα (βλ., συναφώς, κατ’ αναλογία, απόφαση της 2ας Μαρτίου 2010, C-175/08, C-176/08, C-178/08 και C-179/08, Salahadin Abdulla κ.λπ., Συλλογή 2010, σ. I-1493, σκέψη 76). 78 Τέλος, πρέπει να διευκρινισθεί ότι η ερμηνεία της φράσεως «δικαιούνται αυτοδικαίως τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας», η οποία εκτίθεται στις σκέψεις 70 έως 76 της παρούσας αποφάσεως, δεν συνεπάγεται, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν πλείονες κυβερνήσεις που υπέβαλαν παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου στην υπό κρίση υπόθεση, διάκριση απαγορευόμενη από την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που κατοχυρώνει το άρθρο 20 του Χάρτη. 79 Δεδομένου ότι οι αιτούντες άσυλο που πρέπει να έχουν εύλογο φόβο διώξεως προκειμένου να τους αναγνωριστεί η ιδιότητα του «πρόσφυγα» κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2004/83 ευρίσκονται σε διαφορετική θέση σε σχέση με τα πρόσωπα τα οποία, όπως οι προσφεύγοντες στην κύρια δίκη, ελάμβαναν συνδρομή εκ μέρους του UNRWA πριν εγκαταλείψουν τη ζώνη επιχειρήσεών του και υποβάλουν αίτηση

παροχής ασύλου σε κράτος μέλος, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν επιβάλλει να έχουν την ίδια μεταχείριση με εκείνους οι οποίοι, όπως οι προσφεύγοντες στην κύρια δίκη, έχουν τύχει της εν λόγω συνδρομής. 80 Συναφώς, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι, λόγω της ιδιαίτερης καταστάσεως των Παλαιστινίων προσφύγων, τα συμβαλλόμενα κράτη στη σύμβαση της Γενεύης αποφάσισαν σκοπίμως, το 1951, να προβλέψουν υπέρ αυτών την ιδιαίτερη ρύθμιση του άρθρου 1, Δ, της συμβάσεως αυτής, στην οποία παραπέμπει το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/83. 81 Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 έχει την έννοια ότι, εφόσον οι αρμόδιες αρχές του υπεύθυνου κράτους μέλους για την εξέταση της αιτήσεως παροχής ασύλου διαπιστώνουν ότι πληρούται η προϋπόθεση σχετικά με την παύση της προστασίας ή συνδρομής του UNRWA ως προς τον αιτούντα, το γεγονός ότι δικαιούται «τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» αυτοδικαίως συνεπάγεται την αναγνώριση εκ μέρους του κράτους μέλους αυτού της ιδιότητας του πρόσφυγα κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της εν λόγω οδηγίας και την αυτόματη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα στον ως άνω αιτούντα, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι αυτός δεν εμπίπτει στις παραγράφους 1, στοιχείο β΄, ή 2 και 3, του ως άνω άρθρου 12. Επί των δικαστικών εξόδων 82 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται: 1) Το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, για θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως προσφύγων ή ως προσώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους, έχει την έννοια ότι στην παύση της προστασίας ή συνδρομής εκ μέρους άλλου, πλην της Ύπατης Αρμοστείας των Ηνωμένων Εθνών για τους Πρόσφυγες (HCR), οργάνου ή οργανισμού των Ηνωμένων Εθνών «για οποιοδήποτε λόγο» περιλαμβάνεται επίσης η περίπτωση προσώπου ως προς το οποίο η ως άνω προστασία ή συνδρομή, της οποίας αυτό έχει όντως κάνει χρήση, παύει για λόγο που εκφεύγει του ελέγχου του και είναι ανεξάρτητος της βουλήσεώς του. Εναπόκειται στις αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση της υποβληθείσας από το πρόσωπο αυτό αιτήσεως παροχής ασύλου να εξακριβώσουν, βάσει εξατομικευμένης αξιολογήσεως της αιτήσεως, αν το πρόσωπο αυτό εξαναγκάστηκε να εγκαταλείψει τη ζώνη επιχειρήσεων του ως άνω οργάνου ή οργανισμού, πράγμα το οποίο συμβαίνει στην περίπτωση που το ως άνω πρόσωπο βρισκόταν σε προσωπική κατάσταση σοβαρής ανασφάλειας και το οικείο όργανο ή οργανισμός αδυνατούσε να του διασφαλίσει, εντός της ζώνης αυτής, συνθήκες διαβιώσεως οι οποίες συνάδουν προς την αποστολή του εν λόγω οργάνου ή οργανισμού.

2) Το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, δεύτερη περίοδος, της οδηγίας 2004/83 έχει την έννοια ότι, εφόσον οι αρμόδιες αρχές του υπεύθυνου κράτους μέλους για την εξέταση της αιτήσεως παροχής ασύλου διαπιστώνουν ότι πληρούται η προϋπόθεση σχετικά με την παύση της προστασίας ή συνδρομής του Γραφείου Αρωγής και Έργων των Ηνωμένων Εθνών για τους Παλαιστίνιους Πρόσφυγες στην Εγγύς Ανατολή [United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees (UNRWA)] ως προς τον αιτούντα, το γεγονός ότι δικαιούται αυτοδικαίως «τα ευεργετήματα της [ως άνω] οδηγίας» συνεπάγεται την αναγνώριση εκ μέρους του κράτους μέλους αυτού της ιδιότητας του πρόσφυγα κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο γ΄, της εν λόγω οδηγίας και την αυτόματη χορήγηση του καθεστώτος πρόσφυγα στον ως άνω αιτούντα, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι αυτός δεν εμπίπτει στις παραγράφους 1, στοιχείο β΄, ή 2 και 3, του ως άνω άρθρου 12.

Υπόθεση C-411/10 N.S. κατά Secretary of state for the home department και C-493/10 Μ.Ε. κατά Refugee Applications Commisioner, Minister for justice, equality and law reform (σχετικά με απαγόρευση μεταφοράς σε κράτος μέλος προσώπου ζητούντος άσυλο όπου θα διατρέξει κίνδυνο να υποστεί βασανιστήρια και απάνθρωπη μεταχείριση) ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)της 21ης Δεκεμβρίου 2011 (*) «Δίκαιο της Ένωσης – Αρχές – Θεμελιώδη δικαιώματα – Εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης – Απαγόρευση της απάνθρωπης ή εξευτελιστικής μεταχειρίσεως – Κοινό ευρωπαϊκό σύστημα ασύλου – Κανονισμός (ΕΚ) 343/2003 – Έννοια του όρου “ασφαλείς χώρες” – Μεταφορά του αιτούντος άσυλο προς το υπεύθυνο κράτος μέλος – Υποχρέωση – Μαχητό τεκμήριο περί του ότι αυτό το κράτος μέλος σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα» Στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-411/10 και C-493/10, με αντικείμενο αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλαν το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Ηνωμένο Βασίλειο) και το High Court (Ιρλανδία), με αποφάσεις της 12ης Ιουλίου και της 11ης Οκτωβρίου 2010, οι οποίες περιήλθαν στο Δικαστήριο στις 18 Αυγούστου και στις 15 Οκτωβρίου 2010, αντιστοίχως, στο πλαίσιο των δικών N. S. (C-411/10) κατά Secretary of State for the Home Department και M. E. (C-493/10), A. S. M., M. T.,

K. P., E. H. κατά Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, παρισταμένων των: Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (UK) (C-411/10), United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) (UK) (C-411/10), Equality and Human Rights Commission (EHRC) (C-411/10), Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (IRL) (C-493/10), United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) (IRL) (C-493/10), ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, Πρόεδρο, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, J. Malenovský και U. Lõhmus, προέδρους τμήματος, A. Rosas (εισηγητή), M. Ilešič, T. von Danwitz, A. Arabadjiev, C. Toader και J.-J. Kasel, δικαστές, γενική εισαγγελέας: V. Trstenjak γραμματέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως, έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 28ης Ιουνίου 2011, λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν: – ο N. S., εκπροσωπούμενος από τη D. Rose, QC, τον M. Henderson και την A. Pickup, barristers, καθώς και από τη S. York, Legal Officer, – οι M. E. κ.λπ., εκπροσωπούμενοι από τους C. Power, BL, F. McDonagh, SC, και G. Searson, solicitor, – η Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (UK) (C-411/10), εκπροσωπούμενη από τους S. Cox και S. Taghavi, barristers, και από τον J. Tomkin, BL,

– η Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (IRL) (C-493/10), εκπροσωπούμενη από τους B. Shipsey, SC, J. Tomkin, BL, και C. Ó Briain, solicitor, – η Equality and Human Rights Commission (EHRC), εκπροσωπούμενη από τον G. Robertson, QC, και από τους J. Cooper και C. Collier, solicitors, – ο United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) (UK), εκπροσωπούμενος από τους R. Husain, QC, και R. Davies, solicitor, και από τις S. Knights και Μ. Δημητρίου, barristers, – η Ιρλανδία, εκπροσωπούμενη από τον D. O’Hagan, επικουρούμενο από τη S. Moorhead, SC, και τον D. Conlan Smyth, BL, – η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπούμενη από την C. Murrell, επικουρούμενη από τον D. Beard, barrister, –

η Βελγική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την C. Pochet και τον T. Materne,

–

η Τσεχική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους M. Smolek και J. Vláčil,

–

η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους T. Henze και N. Graf Vitzthum,

– η Ελληνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις Α. Σαμώνη-Ράντου, Μ. Μιχελογιαννάκη, Τ. Παπαδοπούλου, Φ. Δεδούση και Μ. Γερμάνη, – η Γαλλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον G. de Bergues, και από τις E. Belliard και B. Beaupère-Manokha, – η Ιταλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την G. Palmieri, επικουρούμενη από τη M. Russo, avvocato dello Stato, –

η Ολλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις C. M. Wissels και M. Noort,

–

η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον G. Hesse,

– η Πολωνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους M. Arciszewski, B. Majczyna και M. Szpunar, –

η Σλοβενική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις N. Aleš Verdir και V. Klemenc,

–

η Φινλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον J. Heliskoski,

– η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τη M. Κοντού-Durande, και από τους M. Wilderspin και H. Kraemer, –

η Ελβετική Συνομοσπονδία, εκπροσωπούμενη από τον O. Kjelsen,

αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 22ας Σεπτεμβρίου 2011,εκδίδει την ακόλουθη Απόφαση 1 Οι δύο αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορούν την ερμηνεία, πρώτον, του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 343/2003 του Συμβουλίου, της 18ης Φεβρουαρίου 2003, για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας (ΕΕ L 50, σ. 1), δεύτερον, των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, περιλαμβανομένων των δικαιωμάτων που διαλαμβάνονται στα άρθρα 1, 4, 18, 19, παράγραφος 2, και 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτη), και, τρίτον, του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30) περί της εφαρμογής του Χάρτη στην Πολωνία και στο Ηνωμένο Βασίλειο [(ΕΕ 2010, C 83, σ. 313), στο εξής: Πρωτόκολλο (αριθ. 30)]. 2 Οι αιτήσεις αυτές υποβλήθηκαν στο πλαίσιο ενδίκων διαφορών μεταξύ αιτούντων άσυλο, των οποίων είχε διαταχθεί η επιστροφή στην Ελλάδα κατ’ εφαρμογήν του κανονισμού 343/2003, και των αρχών του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας, αντιστοίχως. Το νομικό πλαίσιο Το διεθνές δίκαιο 3 Η Σύμβαση περί του καθεστώτος των προσφύγων, η οποία υπογράφηκε στη Γενεύη στις 28 Ιουλίου 1951 [Recueil des traités des Nations unies, τόμος 189, σ. 150, αριθ. 2545 (1954) (στο εξής: Σύμβαση της Γενεύης)], τέθηκε σε ισχύ στις 22 Απριλίου 1954. Τη σύμβαση αυτή συμπληρώνει το Πρωτόκολλο περί του καθεστώτος των προσφύγων της 31ης Ιανουαρίου 1967 (στο εξής: Πρωτόκολλο του 1967), το οποίο τέθηκε σε ισχύ στις 4 Οκτωβρίου 1967. 4 Άπαντα τα κράτη μέλη της Ένωσης είναι συμβαλλόμενα μέρη στη Σύμβαση της Γενεύης και στο Πρωτόκολλο του 1967, όπως και η Δημοκρατία της Ισλανδίας, το Βασίλειο της Νορβηγίας, η Ελβετική Συνομοσπονδία και το Πριγκιπάτο του Λιχτενστάιν. Η Ένωση δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος ούτε στη Σύμβαση της Γενεύης ούτε στο Πρωτόκολλο του 1967, πλην όμως κατά το άρθρο 78 ΣΛΕΕ και το άρθρο 18 του Χάρτη το δικαίωμα ασύλου διασφαλίζεται, μεταξύ άλλων, κατά τρόπο που συνάδει προς τη Σύμβαση και το Πρωτόκολλο αυτό. 5 Το άρθρο 33 της Συμβάσεως της Γενεύης, το οποίο φέρει τον τίτλο «Απαγόρευση απελάσεως και επαναπροωθήσεως», προβλέπει, στην παράγραφό του 1, ότι: «Κανένα συμβαλλόμενο κράτος δεν θα απελαύνει ή θα επαναπροωθεί, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, πρόσφυγες, στα σύνορα εδαφών ένθα η ζωή ή η ελευθερία τους απειλούνται για λόγους φυλής, θρησκείας, εθνικότητος, κοινωνικής τάξεως ή πολιτικών πεποιθήσεων.» Το κοινό ευρωπαϊκό σύστημα ασύλου

6 Προς επίτευξη του σκοπού, ο οποίος καθορίσθηκε από το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο του Στρασβούργου της 8ης και 9ης Δεκεμβρίου 1989, της εναρμονίσεως της πολιτικής τους περί ασύλου, τα κράτη μέλη υπέγραψαν στο Δουβλίνο, στις 15 Ιουνίου 1990, τη Σύμβαση περί καθορισμού του κράτους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως χορηγήσεως ασύλου, η οποία υποβάλλεται σε ένα από τα κράτη μέλη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ 1997, C 254, σ. 1, στο εξής: Σύμβαση του Δουβλίνου). Η σύμβαση αυτή τέθηκε σε ισχύ την 1η Σεπτεμβρίου 1997 όσον αφορά τα δώδεκα αρχικώς υπογράψαντα κράτη μέλη, την 1η Οκτωβρίου 1997 όσον αφορά τη Δημοκρατία της Αυστρίας και το Βασίλειο της Σουηδίας και την 1η Ιανουαρίου 1998 όσον αφορά τη Δημοκρατία της Φινλανδίας. 7 Βάσει των συμπερασμάτων του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου κατά τη σύνοδο του Τάμπερε της 15ης και 16ης Οκτωβρίου 1999, προβλεπόταν, μεταξύ άλλων, η θέσπιση κοινού ευρωπαϊκού συστήματος για το άσυλο, βασιζόμενου στην πλήρη και συνολική εφαρμογή της Συμβάσεως της Γενεύης και διασφαλίζοντος κατ’ αυτόν τον τρόπο ότι κανείς δεν θα αποστέλλεται πίσω σε μέρος όπου θα κινδυνεύει να υποστεί εκ νέου διώξεις, δηλαδή διασφαλίζοντας την τήρηση της αρχής της μη επαναπροωθήσεως. 8 Η Συνθήκη του Άμστερνταμ, της 2ας Οκτωβρίου 1997, εισήγαγε στη Συνθήκη ΕΚ το άρθρο 63, βάσει του οποίου παρασχέθηκε στην Ευρωπαϊκή Κοινότητα αρμοδιότητα για τη θέσπιση των μέτρων που πρότεινε το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο κατά τη σύνοδο του Τάμπερε. Με τη Συνθήκη αυτή επισυνάφθηκε στη Συνθήκη ΕΚ και το Πρωτόκολλο (αριθ. 24) για το δικαίωμα ασύλου των υπηκόοων των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2010, C 83, σ. 305), κατά το οποίο τα κράτη αυτά θεωρούνται ότι συνιστούν έναντι αλλήλων ασφαλείς χώρες καταγωγής, για όλα τα νομικά και πρακτικά ζητήματα σχετικά με το δικαίωμα ασύλου. 9 Η θέσπιση του άρθρου 63 ΕΚ κατέστησε, μεταξύ άλλων, δυνατή την, μεταξύ των κρατών μελών εκτός του Βασιλείου της Δανίας, αντικατάσταση της Συμβάσεως του Δουβλίνου από τον κανονισμό 343/2003, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 17 Μαρτίου 2003. Ο κανονισμός αυτός αποτέλεσε τη νομική βάση για την έκδοση των οδηγιών που έχουν εφαρμογή στις επίμαχες υποθέσεις των κυρίων δικών, ενόψει της θεσπίσεως του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου που προέβλεπαν τα συμπεράσματα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου του Τάμπερε. 10 Κατόπιν της θέσεως σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβώνας, οι εφαρμοστέες διατάξεις σε ζητήματα ασύλου είναι το άρθρο 78 ΣΛΕΕ, το οποίο προβλέπει τη θέσπιση κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου, και το άρθρο 80 ΣΛΕΕ, με το οποίο υπενθυμίζεται η αρχή της αλληλεγγύης και της δίκαιης κατανομής ευθυνών μεταξύ των κρατών μελών. 11

Η εφαρμοστέα στις υποθέσεις των κυρίων δικών νομοθεσία της Ένωσης περιλαμβάνει:

–

τον κανονισμό 343/2003∙

– την οδηγία 2003/9/ΕΚ του Συμβουλίου, της 27ης Ιανουαρίου 2003, σχετικά με τις ελάχιστες απαιτήσεις για την υποδοχή των αιτούντων άσυλο στα κράτη μέλη (ΕΕ L 31, σ. 18)∙

– την οδηγία 2004/83/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, για θέσπιση ελάχιστων απαιτήσεων για την αναγνώριση και το καθεστώς των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως προσφύγων ή ως προσώπων που χρήζουν διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους (ΕΕ L 304, σ. 12)∙ – την οδηγία 2005/85/ΕΚ του Συμβουλίου, της 1ης Δεκεμβρίου 2005, σχετικά με τις ελάχιστες προδιαγραφές για τις διαδικασίες με τις οποίες τα κράτη μέλη χορηγούν και ανακαλούν το καθεστώς του πρόσφυγα (ΕΕ L 326, σ. 13 και διορθωτικό ΕΕ 2006, L 236, σ. 36). 12 Επίσης, πρέπει να μνημονευθεί η οδηγία 2001/55/ΕΚ του Συμβουλίου, της 20ής Ιουλίου 2001, σχετικά με τις ελάχιστες προδιαγραφές παροχής προσωρινής προστασίας σε περίπτωση μαζικής εισροής εκτοπισθέντων και μέτρα για τη δίκαιη κατανομή των βαρών μεταξύ κρατών μελών όσον αφορά την υποδοχή και την αντιμετώπιση των συνεπειών της υποδοχής αυτών των ατόμων (ΕΕ L 212, σ. 12). Όπως προκύπτει από την εικοστή αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αυτής, μεταξύ των σκοπών της καταλέγεται και η θέσπιση μηχανισμού αλληλεγγύης για να συμβάλει στην επίτευξη δίκαιης κατανομής των βαρών μεταξύ των κρατών μελών όσον αφορά την υποδοχή σε περίπτωση μαζικής συρροής εκτοπισθέντων και την αντιμετώπιση των συνεπειών αυτής της υποδοχής. 13 Η καταχώριση των δεδομένων σχετικά με τα δακτυλικά αποτυπώματα των αλλοδαπών οι οποίοι διέρχονται παρανόμως από τα εξωτερικά σύνορα της Ευρωπαϊκής Ένωσης καθιστά δυνατό τον καθορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως χορηγήσεως ασύλου. Η καταχώριση αυτή προβλέπεται από τον κανονισμό (ΕΚ) 2725/2000 του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την καθιέρωση του συστήματος «Eurodac» για την αντιπαραβολή δακτυλικών αποτυπωμάτων με σκοπό την αποτελεσματική εφαρμογή της Συμβάσεως του Δουβλίνου (ΕΕ L 316, σ. 1). 14 Στην πρώτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 343/2003 και των οδηγιών 2003/9, 2004/83 και 2005/85 γίνεται μνεία του γεγονότος ότι η κοινή πολιτική στον τομέα του ασύλου, η οποία περιλαμβάνει κοινό ευρωπαϊκό σύστημα ασύλου, αποτελεί συστατικό στοιχείο του σκοπού της Ένωσης που συνίσταται στη σταδιακή εγκαθίδρυση ενός χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης ανοικτού σε εκείνους οι οποίοι, αναγκασμένοι από τις περιστάσεις, αναζητούν νομίμως προστασία στην Κοινότητα. Η δεύτερη αιτιολογική σκέψη τους παραπέμπει, εξάλλου, στα συμπεράσματα του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου του Τάμπερε. 15 Σε όλα τα νομοθετήματα αυτά επισημαίνεται ο σεβασμός προς τα θεμελιώδη δικαιώματα και η τήρηση των αρχών που αναγνωρίζονται, ιδίως, βάσει του Χάρτη. Ειδικότερα, με τη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 343/2003 διευκρινίζεται ότι ο κανονισμός αυτός σκοπεί να διασφαλίσει τον πλήρη σεβασμό του δικαιώματος ασύλου το οποίο εγγυάται το άρθρο 18 του Χάρτη, με την πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2003/9 επισημαίνεται ότι η οδηγία αυτή σκοπεί στη διασφάλιση του πλήρους σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και στο να καταστήσει ευχερέστερη την εφαρμογή των άρθρων 1 και 18 του Χάρτη, ενώ με τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/83 διευκρινίζεται ότι, ειδικότερα, η εν λόγω οδηγία σκοπεί να διασφαλίσει τον πλήρη σεβασμό της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και του δικαιώματος ασύλου των αιτούντων άσυλο και των μελών της οικογενείας τους τα οποία τους συνοδεύουν.

16 Ο κανονισμός 343/2003, σύμφωνα με το άρθρο του 1, καθορίζει τα κριτήρια και τους μηχανισμούς για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως ασύλου η οποία υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας. 17

Το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού αυτού προβλέπει τα εξής:

«1. Τα κράτη μέλη εξετάζουν κάθε αίτηση ασύλου που υποβάλλεται από υπήκοο τρίτης χώρας σε οποιοδήποτε από αυτά, είτε στα σύνορα είτε εντός του εδάφους του. Η αίτηση εξετάζεται από ένα μόνο κράτος μέλος, το οποίο είναι το οριζόμενο ως υπεύθυνο σύμφωνα με τα κριτήρια που [διαλαμβάνονται] στο κεφάλαιο ΙΙΙ. 2. Κατά παρέκκλιση από την παράγραφο 1, κάθε κράτος μέλος δύναται να εξετάζει αίτηση ασύλου που έχει κατατεθεί από υπήκοο τρίτης χώρας, ακόμη και αν δεν είναι υπεύθυνο για την εξέταση δυνάμει των κριτηρίων που ορίζονται στον παρόντα κανονισμό. Στην περίπτωση αυτή, το εν λόγω κράτος μέλος καθίσταται το υπεύθυνο κράτος μέλος κατά την έννοια του παρόντος κανονισμού και αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις που συνδέονται με αυτή την ευθύνη. Ενδεχομένως, ενημερώνει το κράτος μέλος που ήταν προηγουμένως υπεύθυνο, το κράτος μέλος που διεξάγει διαδικασία προσδιορισμού του υπευθύνου κράτους μέλους ή το κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε αίτημα αναδοχής ή εκ νέου ανάληψης του αιτούντος.» 18 Προκειμένου να καταστεί δυνατός ο προσδιορισμός του «υπεύθυνου κράτους μέλους» κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 343/2003, στο κεφάλαιο III του εν λόγω κανονισμού παρατίθεται κατάλογος αντικειμενικών και ιεραρχικώς εφαρμοζόμενων κριτηρίων τα οποία αφορούν τους ασυνόδευτους ανηλίκους, την οικογενειακή ενότητα, τη χορήγηση άδειας διαμονής ή θεωρήσεως, την παράνομη είσοδο ή παραμονή σε κράτος μέλος, τη νόμιμη είσοδο σε κράτος μέλος και την υποβολή αιτήσεως για τη χορήγηση ασύλου στον χώρο διεθνούς διελεύσεως αερολιμένα. 19 Το άρθρο 13 του κανονισμού αυτού προβλέπει ότι, σε περίπτωση κατά την οποία δεν είναι δυνατόν, βάσει των ιεραρχικώς εφαρμοζόμενων κριτηρίων, να προσδιορισθεί το κράτος μέλος το οποίο είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως για τη χορήγηση ασύλου, υπεύθυνο για την εξέτασή της καθίσταται, ελλείψει άλλου, το πρώτο κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε η αίτηση ασύλου. 20 Σύμφωνα με το άρθρο 17 του κανονισμού 343/2003, εάν το κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε αίτηση ασύλου θεωρεί ότι υπεύθυνο για την εξέτασή της είναι άλλο κράτος μέλος, μπορεί να απευθύνει σε αυτό αίτημα περί αναδοχής του αιτούντος, το συντομότερο δυνατό. 21 Το άρθρο 18, παράγραφος 7, του κανονισμού αυτού προβλέπει ότι σε περίπτωση κατά την οποία το κράτος μέλος στο οποίο απευθύνεται αίτημα περί αναδοχής δεν δώσει απάντηση εντός της προθεσμίας των δύο μηνών, ή του ενός μηνός σε περίπτωση εφόσον έγινε επίκληση λόγων επείγοντος, θεωρείται ότι υφίσταται αποδοχή του αιτήματος που συνεπάγεται, για αυτό το κράτος μέλος, την υποχρέωση αναδοχής του προσώπου, περιλαμβανομένης και της κατάλληλης διευθετήσεως της αφίξεώς του.

Το άρθρο 19 του κανονισμού 343/2003 ορίζει τα εξής:

«1. Όταν το κράτος μέλος προς το οποίο απευθύνεται το αίτημα δέχεται την αναδοχή του αιτούντος, το κράτος μέλος στο οποίο έχει υποβληθεί η αίτηση ασύλου κοινοποιεί στον αιτούντα την απόφασή του να μην εξετάσει την αίτηση και την υποχρέωση μεταφοράς του αιτούντος προς το υπεύθυνο κράτος μέλος. 2. Η απόφαση της παραγράφου 1 πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Συνοδεύεται από στοιχεία σχετικά με την προθεσμία εκτέλεσης της μεταφοράς και περιλαμβάνει, εφόσον είναι απαραίτητο, τις πληροφορίες σχετικά με τον τόπο στον οποίο θα πρέπει να παρουσιασθεί ο αιτών άσυλο και την ημερομηνία κατά την οποία θα πρέπει να το πράξει, εφόσον μεταβαίνει στο υπεύθυνο κράτος μέλος με δικά του μέσα. Κατά της αποφάσεως αυτής μπορεί να ασκηθεί ένδικο μέσο ή αναθεώρηση. Το ένδικο μέσο κατά της απόφασης αυτής ή η αναθεώρησή της δεν έχουν ανασταλτικό αποτέλεσμα όσον αφορά την εκτέλεση της μεταφοράς, εκτός αν τα δικαστήρια ή τα αρμόδια όργανα το αποφασίσουν κατά περίπτωση, εφόσον αυτό επιτρέπεται από την εθνική νομοθεσία. […] 4. Εάν η μεταφορά δεν πραγματοποιηθεί εντός της προθεσμίας των έξι μηνών, η ευθύνη εμπίπτει στο κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε η αίτηση ασύλου. Η προθεσμία αυτή μπορεί να παρατείνεται σε ένα έτος κατ’ ανώτατο όριο, εάν η μεταφορά δεν κατέστη δυνατόν να πραγματοποιηθεί λόγω κράτησης του αιτούντος άσυλο ή σε 18 μήνες κατ’ ανώτατο όριο αν ο αιτών φυγοδικεί. […]» 23 Το Ηνωμένο Βασίλειο δεσμεύεται από όλους τους κανονισμούς και από τις τέσσερις οδηγίες που μνημονεύθηκαν στις σκέψεις 11 έως 13 της παρούσας αποφάσεως. Η Ιρλανδία, αντιθέτως, δεσμεύεται από τους κανονισμούς και από τις οδηγίες 2004/83, 2005/85 και 2001/55, όχι όμως και από την οδηγία 2003/9. 24 Το Βασίλειο της Δανίας δεσμεύεται από τη συμφωνία την οποία σύναψε με την Ευρωπαϊκή Κοινότητα περί της επεκτάσεως στη Δανία των διατάξεων του κανονισμού 343/2003 και του κανονισμού 2725/2000, η οποία εγκρίθηκε με την απόφαση 2006/188/ΕΚ του Συμβουλίου, της 21ης Φεβρουαρίου 2006 (ΕΕ L 66, σ. 37). Δεν δεσμεύεται από τις οδηγίες που μνημονεύθηκαν στη σκέψη 11 της παρούσας αποφάσεως. 25 Η Κοινότητα σύναψε επίσης συμφωνία με τη Δημοκρατία της Ισλανδίας και το Βασίλειο της Νορβηγίας σχετικά με τα κριτήρια και τους μηχανισμούς για τον προσδιορισμό του κράτους το οποίο είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος, στην Ισλανδία ή στη Νορβηγία, συμφωνία η οποία εγκρίθηκε με την απόφαση 2001/258/ΕΚ του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2001 (ΕΕ L 93, σ. 38). 26 Η Κοινότητα σύναψε ομοίως συμφωνία με την Ελβετική Συνομοσπονδία σχετικά με τα κριτήρια και τους μηχανισμούς για τον προσδιορισμό του κράτους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος ή στην Ελβετία, η οποία εγκρίθηκε με την απόφαση 2008/147/ΕΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιανουαρίου 2008 (ΕΕ L 53,

σ. 3), ενώ σύναψε με την Ελβετική Συνομοσπονδία και το Πριγκιπάτο του Λιχτενστάιν και πρωτόκολλο στη συμφωνία μεταξύ της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και της Ελβετικής Συνομοσπονδίας, σχετικά με τα κριτήρια και τους μηχανισμούς για τον προσδιορισμό του κράτους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος ή στην Ελβετία, το οποίο εγκρίθηκε με την απόφαση 2009/487/ΕΚ του Συμβουλίου, της 24ης Οκτωβρίου 2008 (ΕΕ 2009, L 161, σ. 6). 27 Η οδηγία 2003/9 θέτει τις ελάχιστες απαιτήσεις για την υποδοχή των αιτούντων άσυλο στα κράτη μέλη. Οι απαιτήσεις αυτές αφορούν ιδίως τις υποχρεώσεις σχετικά με την ενημέρωση που πρέπει να παρέχεται στους αιτούντες άσυλο και με τα επίσημα έγγραφα που πρέπει να τους χορηγούνται, τις αποφάσεις που μπορούν να λάβουν τα κράτη μέλη όσον αφορά τη διαμονή και την κυκλοφορία των αιτούντων άσυλο στην επικράτειά τους, τις οικογένειες, τις ιατρικές εξετάσεις, τη φοίτηση σε σχολείο και την εκπαίδευση των ανηλίκων, την απασχόληση των αιτούντων άσυλο, καθώς και την προσβασή τους στην επαγγελματική κατάρτιση, τους γενικούς κανόνες για τις υλικές συνθήκες υποδοχής και την ιατροφαρμακευτική περίθαλψη των αιτούντων, τις λεπτομέρειες όσον αφορά τις υλικές συνθήκες υποδοχής και την ιατροφαρμακευτική περίθαλψη που πρέπει να παρέχεται στους αιτούντες άσυλο. 28 Η οδηγία αυτή προβλέπει επίσης την υποχρέωση ελέγχου του επιπέδου των συνθηκών υποδοχής, καθώς και τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής όσον αφορά τα ζητήματα και τις αποφάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ιδίας αυτής οδηγίας. Επιπλέον, περιλαμβάνει κανόνες περί της συστάσεως των αρχών και περί των αναγκαίων πόρων για την εφαρμογή των εθνικών διατάξεων που θεσπίζονται με σκοπό τη μεταφορά της εν λόγω οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη. 29 Με την οδηγία 2004/83 προβλέπονται οι ελάχιστες απαιτήσεις σχετικά με τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούν οι υπήκοοι τρίτων χωρών ή οι απάτριδες προκειμένου να τους αναγνωρισθεί η ιδιότητα του πρόσφυγα ή του προσώπου που χρήζει διεθνούς προστασίας για άλλους λόγους, καθώς και οι κανόνες σχετικά με το περιεχόμενο της παρεχόμενης προστασίας. Το κεφάλαιό της II περιλαμβάνει πλείονες διατάξεις σχετικά με τον τρόπο αξιολογήσεως των αιτήσεων. Με το κεφάλαιο III της οδηγίας αυτής διευκρινίζονται οι προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για να αναγνωρισθεί η ιδιότητα του πρόσφυγα. Το κεφάλαιο IV της εν λόγω οδηγίας αφορά την ιδιότητα του πρόσφυγα. Τα κεφάλαιά της V και VI είναι σχετικά με τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για την παροχή της επικουρικής προστασίας και το νομικό καθεστώς που αυτή συνεπάγεται. Το κεφάλαιο VII της εν λόγω οδηγίας περιλαμβάνει διάφορους κανόνες με τους οποίους διευκρινίζεται το περιεχόμενο της διεθνούς προστασίας. Κατά το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, οι διατάξεις του κεφαλαίου αυτού δεν θίγουν τα δικαιώματα που παρέχονται βάσει της Συμβάσεως της Γενεύης. 30 Με την οδηγία 2005/85 διευκρινίζονται τα δικαιώματα των αιτούντων άσυλο και οι διαδικασίες εξετάσεως των αιτήσεων. 31 Το άρθρο 36 της οδηγίας 2005/85, το οποίο φέρει τον τίτλο «Έννοια των ασφαλών ευρωπαϊκών τρίτων χωρών», ορίζει, στην παράγραφό του 1, τα εξής:

«Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η εξέταση της αίτησης ασύλου και της ασφάλειας του αιτούντος υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες στις οποίες ευρίσκεται, όπως περιγράφεται στο κεφάλαιο ΙΙ, δεν διεξάγεται ή δεν διεξάγεται πλήρως όταν η αρμόδια αρχή διαπιστώνει βάσει των γεγονότων ότι ο αιτών άσυλο επιδιώκει να εισέλθει ή έχει μόλις εισέλθει παράνομα στο έδαφος της χώρας της από ασφαλή τρίτη χώρα σύμφωνα με την παράγραφο 2.» 32 Οι προϋποθέσεις τις οποίες προβλέπει η παράγραφος 2 του εν λόγω άρθρου αφορούν ιδίως: –

την κύρωση της Συμβάσεως της Γενεύης και την τήρηση των διατάξεών της∙

–

την ύπαρξη προβλεπόμενης εκ του νόμου διαδικασίας ασύλου∙

– την κύρωση της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ), και την τήρηση των διατάξεών της, ιδίως δε των σχετικών με την αποτελεσματική ένδικη προστασία. 33 Στο άρθρο 39 της οδηγίας 2005/85 παρατίθενται οι προσφυγές των οποίων πρέπει να είναι δυνατή η άσκηση ενώπιον των δικαστηρίων των κρατών μελών. Η παράγραφός του 1, στοιχείο α΄, περίπτωση iii, αφορά τις αποφάσεις περί μη εξετάσεως αιτήσεως κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 36 της οδηγίας αυτής. Οι διαφορές των κυρίων δικών και τα προδικαστικά ερωτήματα Η υπόθεση C-411/10 34 Ο N. S., εκκαλών της κύριας δίκης, είναι Αφγανός υπήκοος ο οποίος μετέβη στο Ηνωμένο Βασίλειο διερχόμενος, μεταξύ άλλων, από την Ελλάδα. Στην Ελλάδα συνελήφθη στις 24 Σεπτεμβρίου 2008, δεν υπέβαλε όμως αίτηση ασύλου. 35 Κατά τον εκκαλούντα στην υπόθεση της κύριας δίκης, οι ελληνικές αρχές τον έθεσαν υπό κράτηση για τέσσερις ημέρες, ενώ κατά την απελευθέρωσή του διατάχθηκε να εγκαταλείψει την ελληνική επικράτεια εντός 30 ημερών. Όπως διατείνεται, ενώ επιχειρούσε να εγκαταλείψει την Ελλάδα, συνελήφθη από την αστυνομία και επαναπροωθήθηκε στην Τουρκία όπου κρατήθηκε επί δύο μήνες υπό δυσμενείς συνθήκες. Διέφυγε από τον τόπο κρατήσεώς του στην Τουρκία και μετέβη στο Ηνωμένο Βασίλειο στις 12 Ιανουαρίου 2009, όπου και υπέβαλε αυθημερόν αίτηση ασύλου. 36 Την 1η Απριλίου 2009, ο Secretary of State for the Home Department (στο εξής: Secretary of State) απηύθυνε στην Ελληνική Δημοκρατία αίτημα αναδοχής του εκκαλούντος της κύριας δίκης, βάσει του άρθρου 17 του κανονισμού 343/2003, προκειμένου να εξετασθεί η αίτησή του ασύλου. Δεδομένου ότι η Ελληνική Δημοκρατία δεν απήντησε στο αίτημα αυτό εντός της προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 18, παράγραφος 7, του εν λόγω κανονισμού, θεωρήθηκε, βάσει της διατάξεως αυτής, ότι από τις 18 Ιουνίου 2009 ανέλαβε την ευθύνη να εξετάσει την αίτηση του εκκαλούντος.

37 Στις 30 Ιουλίου 2009, ο Secretary of State ενημέρωσε τον εν λόγω εκκαλούντα της κύριας δίκης ότι δόθηκαν εντολές με σκοπό τη μεταφορά του στην Ελλάδα στις 6 Αυγούστου 2009. 38 Στις 31 Ιουλίου 2009, κοινοποιήθηκε στον εκκαλούντα της κύριας δίκης απόφαση βεβαιώνουσα ότι, σύμφωνα με το παράρτημα 3, μέρος 2, σημείο 5, παράγραφος 4, του νόμου του 2004 περί ασύλου και μεταναστεύσεως (μεταχείριση των αιτούντων άσυλο και λοιπά ζητήματα) [Asylum and Immigration (Treatment of Claimants, etc) Act 2004, στο εξής: νόμος του 2004 περί ασύλου], ο ισχυρισμός του περί του ότι η μεταφορά του στην Ελλάδα συνιστούσε προσβολή των δικαιωμάτων που του παρέχει η ΕΣΔΑ ήταν προδήλως αβάσιμος, δεδομένου ότι η Ελληνική Δημοκρατία περιλαμβάνεται στον «κατάλογο των ασφαλών χωρών» του μέρους 2 του παραρτήματος 3 του νόμου του 2004 περί ασύλου. 39 Αυτή η διαπιστωτική απόφαση είχε ως συνέπεια, σύμφωνα με το σημείο 5, παράγραφος 4, του μέρους 2 του παραρτήματος του νόμου του 2004 περί ασύλου, ότι ο εκκαλών της κύριας δίκης δεν είχε δικαίωμα να ασκήσει στο Ηνωμένο Βασίλειο προσφυγή επί ζητημάτων μεταναστεύσεως («immigration appeal»), η οποία έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα, κατά της αποφάσεως που διέτασσε τη μεταφορά του στην Ελλάδα, δικαίωμα το οποίο θα διατηρούσε ελλείψει τέτοιας διαπιστωτικής αποφάσεως. 40 Στις 31 Ιουλίου 2009, ο εκκαλών της κύριας δίκης ζήτησε να αναλάβει ο Secretary of State, βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, την ευθύνη να εξετάσει την αίτησή του ασύλου, για τον λόγο ότι σε περίπτωση απελάσεώς του στην Ελλάδα υφίσταται κίνδυνος προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων τα οποία του παρέχονται βάσει του δικαίου της Ένωσης, της ΕΣΔΑ και της Συμβάσεως της Γενεύης. Με την από 4 Αυγούστου 2009 επιστολή, ο Secretary of State επιβεβαίωσε την απόφασή του περί μεταφοράς του εκκαλούντος της κύριας δίκης στην Ελλάδα και την απόφασή του με την οποία διαπιστώθηκε ότι ο βασιζόμενος στην ΕΣΔΑ ισχυρισμός του εκκαλούντος της κύριας δίκης ήταν προδήλως αβάσιμος. 41 Στις 6 Αυγούστου 2009, ο εκκαλών της κύριας δίκης υπέβαλε αίτημα να του επιτραπεί να ασκήσει ένδικη προσφυγή («judicial review») κατά των αποφάσεων του Secretary of State. Κατόπιν τούτου, ο Secretary of State ακύρωσε τις εντολές περί μεταφοράς του εκκαλούντος. Στις 14 Οκτωβρίου 2009, ο εκκαλών έλαβε την άδεια να ασκήσει προσφυγή. 42 Η προσφυγή εκδικάσθηκε από το High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), από τις 24 έως τις 26 Φεβρουαρίου 2010. Με απόφαση της 31ης Μαρτίου 2010, ο δικαστής Cranston απέρριψε την προσφυγή αυτή, πλην όμως επέτρεψε στον εκκαλούντα της κύριας δίκης να εφεσιβάλει την εν λόγω απόφαση ενώπιον του Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division). 43 Ο εκκαλών της κύριας δίκης άσκησε έφεση ενώπιον του δικαστηρίου αυτού στις 21 Απριλίου 2010. 44 Από την απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου, με την οποία το εν λόγω δικαστήριο παραπέμπει στην απόφαση του High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), προκύπτει ότι:

– οι διαδικασίες για τη χορήγηση ασύλου στην Ελλάδα εμφανίζουν σοβαρές πλημμέλειες: οι αιτούντες αντιμετωπίζουν πολλές δυσχέρειες όσον αφορά την τήρηση των απαραίτητων διατυπώσεων, δεν τυγχάνουν επαρκούς ενημερώσεως και αρωγής, οι δε αιτήσεις τους δεν εξετάζονται προσεκτικά∙ – το ποσοστό των περιπτώσεων χορηγήσεως ασύλου στην Ελλάδα είναι εξαιρετικά χαμηλό∙ – τα διαθέσιμα στην Ελλάδα ένδικα βοηθήματα είναι ανεπαρκή και οι προϋποθέσεις ασκήσεώς τους είναι εξαιρετικά δυσχερείς∙ – οι συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στην Ελλάδα δεν είναι κατάλληλες: είτε οι αιτούντες κρατούνται σε ακατάλληλες συνθήκες είτε διαβιώνουν στο ύπαιθρο σε συνθήκες ένδειας, χωρίς στέγη και τροφή. 45 Το High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) έκρινε ότι δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη κινδύνου επαναπροωθήσεως από την Ελλάδα στο Αφγανιστάν και στην Τουρκία όσον αφορά τα άτομα που απελαύνονται βάσει του κανονισμού 343/2003, πλην όμως η κρίση αυτή αμφισβητείται από τον εκκαλούντα της κύριας δίκης ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. 46 Ενώπιον του Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), ο Secretary of State δέχθηκε ότι «χωρεί επίκληση των θεμελιωδών δικαιωμάτων που προστατεύει ο Χάρτης κατά του Ηνωμένου Βασιλείου και […] ότι το Administrative Court υπέπεσε σε πλάνη αποφαινόμενο το αντίθετο». Κατά τον Secretary of State, ο Χάρτης απλώς επιβεβαιώνει δικαιώματα που αποτελούν ήδη αναπόσπαστο μέρος του δικαίου της Ένωσης και δεν παράγει νέα δικαιώματα. Πάντως, ο Secretary of State υποστήριξε ότι κακώς έκρινε το High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) ότι όφειλε [εκείνος] να λάβει υπόψη τα θεμελιώδη δικαιώματα της Ένωσης κατά την εκ μέρους του άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχεται βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 342/2003. Κατά τον Secretary of State, η διακριτική ευχέρεια αυτή δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης. 47 Επικουρικώς, ο Secretary of State υποστήριξε ότι η υποχρέωση σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ένωσης δεν τον υποχρεώνει να λάβει υπόψη αποδεικτικά στοιχεία περί του ότι, σε περίπτωση εκ νέου μεταφοράς του εκκαλούντος στην Ελλάδα, υφίσταται σοβαρός κίνδυνος προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων που του αναγνωρίζονται βάσει του δικαίου της Ένωσης. Συγκεκριμένα, η εν γένει οικονομία του κανονισμού 343/2003 του παρέχει τη δυνατότητα να στηριχθεί στο αμάχητο τεκμήριο ότι η Ελλάδα (και κάθε κράτος μέλος) θα τηρήσει τις υποχρεώσεις που υπέχει από το δίκαιο της Ένωσης. 48 Τέλος, ο εκκαλών της κύριας δίκης υποστήριξε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ότι η προστασία που του παρέχεται βάσει του Χάρτη είναι υπέρτερη αυτής την οποία εγγυάται, μεταξύ άλλων, το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, στοιχείο το οποίο θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια διαφορετική έκβαση της υπό κρίση υποθέσεως.

49 Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 12ης Ιουλίου 2010, το αιτούν δικαστήριο έκρινε ότι, προκειμένου να αποφανθεί επί της εφέσεως, έπρεπε να λάβει θέση επί ορισμένων ζητημάτων του δικαίου της Ένωσης. 50 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όσον αφορά το άρθρο 6 [ΣΛΕΕ] και/ή το άρθρο 51 του [Χάρτη], απόφαση κράτους μέλους ληφθείσα δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 […] σχετικά με την εξέταση ή όχι αιτήσεως χορηγήσεως ασύλου η οποία δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητά του βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του κανονισμού; Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: 2) Τηρεί κράτος μέλος την υποχρέωσή του περί σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στην έννομη τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (περιλαμβανομένων των δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται με τα άρθρα 1, 4, 18, 19, παράγραφος 2, και 47 του Χάρτη) σε περίπτωση κατά την οποία απελαύνει αιτούντα άσυλο προς το κράτος μέλος που ορίζεται, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, [του κανονισμού 343/2003,] ως υπεύθυνο, σύμφωνα με τα κριτήρια του κεφαλαίου ΙΙΙ του κανονισμού [αυτού], ανεξάρτητα από την κατάσταση που επικρατεί στο υπεύθυνο κράτος μέλος; 3) Ειδικότερα, είναι συμβατή με την υποχρέωση σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στην έννομη τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης η εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το υπεύθυνο κράτος μέλος i) σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα που αντλεί ο αιτών από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και/ή ii) τηρεί τις ελάχιστες προδιαγραφές που επιβάλλουν οι οδηγίες 2003/9 [...], 2004/83 [...] και 2005/85 [...]; 4) Επικουρικώς, υποχρεούται κράτος μέλος, βάσει της νομοθεσίας/του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και σε τέτοια περίπτωση υπό ποιες προϋποθέσεις, να κάνει χρήση της αρμοδιότητας που του ανατίθεται βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού [343/2003], να εξετάζει αίτηση ασύλου και να καθίσταται συναφώς υπεύθυνο, εάν η μεταφορά του [αιτούντος άσυλο] προς το υπεύθυνο κράτος μέλος τον εκθέτει σε κίνδυνο προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων του, ειδικότερα δε των προβλεπομένων από τα άρθρα 1, 4, 18, 19, παράγραφος 2, και/ή 47 του Χάρτη, και/ή σε κίνδυνο μη τηρήσεως στην περίπτωσή του των ελάχιστων προδιαγραφών που προβλέπουν οι οδηγίες [2003/9, 2004/83 και 2005/85]; 5) Είναι η προστασία που παρέχεται δυνάμει των γενικών αρχών του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, ειδικότερα, δυνάμει των άρθρων 1, 18 και 47 του Χάρτη σε πρόσωπο ως προς το οποίο έχει εφαρμογή ο κανονισμός [343/2003] ευρύτερη από την προστασία που παρέχει το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ; 6) Είναι συμβατή με τα δικαιώματα που προστατεύονται βάσει του άρθρου 47 του Χάρτη διάταξη εθνικού δικαίου κατά την οποία τα δικαστήρια, προκειμένου να αποφασίσουν αν

πρόσωπο μπορεί νομίμως να μεταφερθεί σε άλλο κράτος μέλος βάσει του κανονισμού [343/2003], υποχρεούνται να εξομοιώσουν το κράτος μέλος αυτό με κράτος στο οποίο δεν θα παραβιασθούν τα δικαιώματα που αντλεί ο αιτών από την ΕΣΔΑ ή τα δικαιώματα που του αναγνωρίζονται βάσει της Συμβάσεως της Γενεύης και [του Πρωτοκόλλου του 1967], λόγω μεταφοράς του σε άλλο κράτος; 7) Καθόσον τα προηγούμενα ερωτήματα αφορούν υποχρεώσεις του Ηνωμένου Βασιλείου, διαφοροποιείται η απάντηση στα ερωτήματα 2 έως 6 λαμβανομένου υπόψη του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30);» Η υπόθεση C-493/10 51 Η υπόθεση αυτή αφορά πέντε προσφεύγοντες, μεταξύ των οποίων δεν υφίσταται σχέση και οι οποίοι κατάγονται από το Αφγανιστάν, το Ιράν και την Αλγερία. Όλοι είχαν διέλθει από την ελληνική επικράτεια όπου και είχαν συλληφθεί λόγω παράνομης εισόδου στη χώρα. Εν συνεχεία μετέβησαν στην Ιρλανδία όπου και ζήτησαν άσυλο. Τρεις εκ των προσφευγόντων της κύριας δίκης υπέβαλαν την αίτηση χωρίς να δηλώσουν ότι είχαν προηγουμένως βρεθεί σε ελληνικό έδαφος, ενώ οι υπόλοιποι δύο το παραδέχθηκαν. Βάσει του συστήματος Eurodac επιβεβαιώθηκε ότι άπαντες οι προσφεύγοντες είχαν ήδη εισέλθει στην ελληνική επικράτεια, κανείς όμως από αυτούς δεν υπέβαλε στην Ελλάδα αίτηση ασύλου. 52 Άπαντες οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης αντιτίθενται στο ενδεχόμενο επιστροφής τους στην Ελλάδα. Όπως προκύπτει από την απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου, δεν υποστηρίχθηκε ότι η μεταφορά των προσφευγόντων της κύριας δίκης προς την Ελλάδα βάσει του κανονισμού 343/2003 αντιβαίνει στο άρθρο 3 της ΕΣΔΑ λόγω κινδύνου επαναπροωθήσεως, αλυσιδωτής επαναπροωθήσεως, απάνθρωπης μεταχειρίσεως ή διακοπής της εξετάσεως των σχετικών αιτήσεων ασύλου. Επίσης, δεν υποστηρίχθηκε ότι η μεταφορά αυτή αντιβαίνει σε οποιοδήποτε άλλο άρθρο της ΕΣΔΑ. Οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης διατείνονται ότι οι διαδικασίες και οι συνθήκες για τους αιτούντες άσυλο στην Ελλάδα δεν είναι ικανοποιητικές και ότι, ως εκ τούτου, η Ιρλανδία υποχρεούται να ασκήσει τη διακριτική ευχέρεια που της παρέχει το άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, αναλαμβάνοντας την ευθύνη να εξετάσει τις αιτήσεις τους για τη χορήγηση ασύλου και να αποφανθεί επ’ αυτών. 53 Υπό τις συνθήκες αυτές, το High Court αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Υποχρεούται το κράτος μέλος το οποίο προβαίνει στη μεταφορά, βάσει του κανονισμού (ΕΚ) 343/2003 […] να ελέγχει τη συμμόρφωση του κράτους μέλους προορισμού προς το άρθρο 18 του Χάρτη […], τις οδηγίες 2003/9/ΕΚ, 2004/83/ΕΚ και 2005/85/ΕΚ […] και προς τον κανονισμό (ΕΚ) 343/2003; 2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως και εφόσον κριθεί ότι το κράτος μέλος προορισμού δεν έχει συμμορφωθεί προς μία ή πλείονες από τις ως άνω διατάξεις, οφείλει το κράτος μέλος που προβαίνει στη μεταφορά να αναλάβει την ευθύνη για την εξέταση της αιτήσεως, δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 343/2003 […];»

54 Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 16ης Μαΐου 2011, αποφασίσθηκε η συνεκδίκαση των υποθέσεων C-411/10 και C-493/10 προς διευκόλυνση της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως. Επί των προδικαστικών ερωτημάτων Επί του πρώτου ερωτήματος στην υπόθεση C-411/10 55 Με το πρώτο ερώτημά του στην υπόθεση C-411/10, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 6 ΣΛΕΕ και/ή του άρθρου 51 του Χάρτη, η απόφαση την οποία λαμβάνει κράτος μέλος βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 σχετικά με το αν θα εξετάσει ή όχι αίτηση χορηγήσεως ασύλου για την οποία το κράτος μέλος αυτό δεν είναι υπεύθυνο βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του κανονισμού αυτού. Παρατηρήσεις που κατατέθηκαν στο Δικαστήριο 56 Ο N. S., η Equality and Human Rights Commission (EHRC), η Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (UK), ο United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR), η Γαλλική, η Ολλανδική, η Αυστριακή και η Φινλανδική Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, φρονούν ότι απόφαση ληφθείσα βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης. 57 Ο N. S. επισημαίνει συναφώς ότι η χρήση της δυνατότητας που προβλέπει η διάταξη αυτή δεν ευνοεί οπωσδήποτε τον αιτούντα, στοιχείο το οποίο εξηγεί το ότι, στην από 6 Ιουνίου 2007 έκθεσή της περί αξιολογήσεως του συστήματος του Δουβλίνου [COM (2007) 299 τελικό], η Επιτροπή πρότεινε η άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 να προϋποθέτει τη συγκατάθεση του αιτούντος άσυλο. 58 Κατά την Amnesty International Ltd and the AIRE Centre (Advice on Individual Rights in Europe) (UK) και τη Γαλλική Κυβέρνηση, μεταξύ άλλων, η δυνατότητα που παρέχεται βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 δικαιολογείται από το ότι ο κανονισμός αυτός σκοπεί στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, η άσκηση δε της προβλεπόμενης από τη διάταξη αυτή διακριτικής ευχέρειας ενδέχεται να είναι αναγκαία. 59 Η Φινλανδική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι ο κανονισμός 343/2003 είναι μέρος συνόλου κανόνων οι οποίοι αποτελούν σύστημα. 60 Κατά την Επιτροπή, σε περίπτωση κατά την οποία βάσει κανονισμού παρέχεται εξουσία εκτιμήσεως σε κράτος μέλος, αυτό πρέπει να την ασκεί τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης (αποφάσεις της 13ης Ιουλίου 1989, 5/88, Wachauf, Συλλογή 1989, σ. 2609, της 4ης Μαρτίου 2010, C-578/08, Chakroun, Συλλογή 2010, σ. I-1839, και της 5ης Οκτωβρίου 2010, C-400/10 PPU, McB., η οποία δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή). Η Επιτροπή επισημαίνει ότι απόφαση την οποία λαμβάνει κράτος μέλος βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του

κανονισμού 343/2003 έχει συνέπειες για το κράτος αυτό, το οποίο υπέχει τις διαδικαστικής φύσεως υποχρεώσεις της Ένωσης και δεσμεύεται από τις οδηγίες. 61 Η Ιρλανδία, το Ηνωμένο Βασίλειο, η Βελγική και η Ιταλική Κυβέρνηση φρονούν, αντιθέτως, ότι μια τέτοια απόφαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης. Τα προβαλλόμενα επιχειρήματα αφορούν τη σαφήνεια του κειμένου, κατά το οποίο πρόκειται για δυνατότητα, τη μνεία ρήτρας «κυριαρχίας» ή «ρήτρας διακριτικής ευχέρειας» στα έγγραφα της Επιτροπής, τον λόγο υπάρξεως τέτοιας ρήτρας, δηλαδή τους ανθρωπιστικούς λόγους, και, τέλος, τη λογική του συστήματος το οποίο καθιέρωσε ο κανονισμός 343/2003. 62 Το Ηνωμένο Βασίλειο επισημαίνει ότι μια ρήτρα κυριαρχίας δεν συνιστά παρέκκλιση κατά την έννοια της αποφάσεως της 18ης Ιουνίου 1991, C-260/89, ΕΡΤ (Συλλογή 1991, σ. I-2925, σκέψη 43). Επισημαίνει επίσης ότι το γεγονός ότι η χρήση της ρήτρας αυτής δεν συνιστά εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης δεν συνεπάγεται ότι τα κράτη μέλη παραβλέπουν τα θεμελιώδη δικαιώματα, δεδομένου ότι δεσμεύονται από τη Σύμβαση της Γενεύης και από την ΕΣΔΑ. Η Βελγική Κυβέρνηση επισημαίνει, όμως, ότι η εκτέλεση της αποφάσεως περί μεταφοράς του αιτούντος άσυλο συνεπάγεται την εφαρμογή του κανονισμού 343/2003 και, ως εκ τούτου, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 6 ΣΛΕΕ και του Χάρτη. 63 Κατά την Τσεχική Κυβέρνηση, η απόφαση κράτους μέλους εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης οσάκις το κράτος αυτό κάνει χρήση της ρήτρας κυριαρχίας, όχι όμως σε περίπτωση κατά την οποία δεν ασκεί τη διακριτική ευχέρεια αυτή. Απάντηση του Δικαστηρίου 64 Το άρθρο 51, παράγραφος 1, του Χάρτη προβλέπει ότι οι διατάξεις του απευθύνονται στα κράτη μέλη μόνο σε περίπτωση κατά την οποία αυτά εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης. 65 Από την εξέταση του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 συνάγεται ότι με τη διάταξη αυτή παρέχεται στα κράτη μέλη εξουσία εκτιμήσεως, η οποία αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου που προβλέπει η Συνθήκη ΣΛΕΕ και θέσπισε ο νομοθέτης της Ένωσης. 66 Όπως επισήμανε η Επιτροπή, τα κράτη μέλη πρέπει να ασκούν αυτήν την εξουσία εκτιμήσεως τηρώντας τις λοιπές διατάξεις του εν λόγω κανονισμού. 67 Επιπλέον, από το άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 προκύπτει ότι η παρέκκλιση από την αρχή την οποία θέτει το άρθρο 3, παράγραφος 1, του ιδίου κανονισμού έχει συγκεκριμένες συνέπειες τις οποίες προβλέπει ο κανονισμός αυτός. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το κράτος μέλος που λαμβάνει την απόφαση να εξετάσει το ίδιο αίτηση ασύλου καθίσταται υπεύθυνο κράτος μέλος κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003 και υποχρεούται, ενδεχομένως, να ενημερώσει το έτερο ή τα λοιπά κράτη μέλη τα οποία αφορά η αίτηση ασύλου. 68 Τα στοιχεία αυτά ενισχύουν την ερμηνεία κατά την οποία η εξουσία εκτιμήσεως που παρέχεται στα κράτη μέλη βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 εντάσσεται στους προβλεπόμενους από τον κανονισμό αυτό μηχανισμούς προσδιορισμού

του κράτους μέλους το οποίο είναι υπεύθυνο για την εξέταση αιτήσεως ασύλου και, ως εκ τούτου, αποτελεί κατ’ ανάγκη στοιχείο του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου. Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι κράτος μέλος που ασκεί αυτήν την εξουσία εκτιμήσεως θέτει σε εφαρμογή το δίκαιο της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 51, παράγραφος 1, του Χάρτη. 69 Ως εκ τούτου, στο πρώτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10 πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η απόφαση την οποία λαμβάνει κράτος μέλος βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003 σχετικά με το αν θα εξετάσει ή όχι αίτηση χορηγήσεως ασύλου, για την οποία το κράτος μέλος αυτό δεν είναι υπεύθυνο βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του κανονισμού αυτού, συνιστά εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 6 ΣΛΕΕ και/ή του άρθρου 51 του Χάρτη. Επί του δευτέρου, του τρίτου, του τετάρτου και του έκτου ερωτήματος στην υπόθεση C-411/10 και επί των δύο ερωτημάτων στην υπόθεση C-493/10 70 Με το δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10 και το πρώτο ερώτημα στην υπόθεση C-493/10, τα αιτούντα δικαστήρια ερωτούν, κατ’ ουσίαν, εάν το κράτος μέλος που πρέπει να προβεί στη μεταφορά του αιτούντος άσυλο προς το κράτος μέλος το οποίο ορίζεται ως υπεύθυνο βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 343/2003 οφείλει να ελέγξει αν το δεύτερο αυτό κράτος μέλος σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα της Ένωσης και τηρεί τις οδηγίες 2003/9, 2004/83 και 2005/85, καθώς και τον κανονισμό 343/2003. 71 Με το τρίτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η υποχρέωση σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων, την οποία υπέχει το κράτος μέλος το οποίο πρέπει να προβεί στη μεταφορά του αιτούντος άσυλο, αποκλείει την εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το υπεύθυνο κράτος σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα που παρέχονται στον αιτούντα βάσει του δικαίου της Ένωσης και/ή τηρεί τις ελάχιστες προδιαγραφές και απαιτήσεις που θέτουν οι προμνημονευθείσες οδηγίες. 72 Με το τέταρτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10 και το δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση C-493/10, τα αιτούντα δικαστήρια ερωτούν κατ’ ουσίαν αν, σε περίπτωση κατά την οποία διαπιστωθεί ότι το υπεύθυνο κράτος μέλος δεν σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα, το κράτος μέλος που πρέπει να προβεί στη μεταφορά του αιτούντος άσυλο υποχρεούται να εξετάσει την αίτηση ασύλου βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003. 73 Τέλος, με το έκτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν είναι συμβατή με τα δικαιώματα που προστατεύονται βάσει του άρθρου 47 του Χάρτη διάταξη εθνικού δικαίου κατά την οποία τα δικαστήρια, προκειμένου να αποφανθούν αν πρόσωπο μπορεί νομίμως να απελαθεί σε άλλο κράτος μέλος, βάσει του κανονισμού 343/2003, υποχρεούνται να εξομοιώσουν το κράτος μέλος αυτό με «ασφαλές κράτος». 74

Τα ερωτήματα αυτά πρέπει να εξετασθούν από κοινού.

75 Το κοινό ευρωπαϊκό σύστημα ασύλου βασίζεται στην πλήρη και συνολική εφαρμογή της Συμβάσεως της Γενεύης και στη διασφάλιση ότι κανείς δεν θα αποστέλλεται σε χώρα όπου υπάρχει κίνδυνος να διωχθεί εκ νέου. Η τήρηση της Συμβάσεως της Γενεύης και του Πρωτοκόλλου του 1967 προβλέπεται από το άρθρο 18 του Χάρτη και το άρθρο 78 ΣΛΕΕ (βλ. αποφάσεις της 2ας Μαρτίου 2010, C-175/08, C-176/08, C-178/08 και C-179/08, Salahadin Abdulla κ.λπ., Συλλογή 2010, σ. I-1493, σκέψη 53, και της 17ης Ιουνίου 2010, C-31/09, Bolbol, η οποία δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 38). 76 Όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 15 της παρούσας αποφάσεως, με τους διάφορους κανονισμούς και οδηγίες που έχουν εφαρμογή στις υποθέσεις των κυρίων δικών προβλέπεται η συμμόρφωση προς τα θεμελιώδη δικαιώματα και η τήρηση των αρχών που αναγνωρίζονται βάσει του Χάρτη. 77 Πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, τα κράτη μέλη οφείλουν όχι μόνο να ερμηνεύουν το εθνικό τους δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο με το δίκαιο της Ένωσης, αλλά και να μεριμνούν ώστε να μην ερμηνεύουν νομοθέτημα του παράγωγου δικαίου κατά τρόπο αντίθετο προς τα θεμελιώδη δικαιώματα που προασπίζει η έννομη τάξη της Ένωσης ή προς τις λοιπές γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης (βλ., σχετικώς, αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2003, C-101/01, Lindqvist, Συλλογή 2003, σ. I-12971, σκέψη 87, και της 26ης Ιουνίου 2007, C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone κ.λπ., Συλλογή 2007, σ. I-5305, σκέψη 28). 78 Από την εξέταση των νομοθετημάτων που αποτελούν το κοινό ευρωπαϊκό σύστημα ασύλου προκύπτει ότι το σύστημα αυτό εντάσσεται σε πλαίσιο εκ του οποίου ευλόγως συνάγεται ότι το σύνολο των κρατών που μετέχουν σε αυτό, είτε πρόκειται για κράτη μέλη είτε για τρίτα κράτη, σέβονται τα θεμελιώδη δικαιώματα, περιλαμβανομένων αυτών τα οποία στηρίζονται στη Σύμβαση της Γενεύης, στο Πρωτόκολλο του 1967 και στην ΕΣΔΑ, και ότι είναι δυνατή συναφώς η ύπαρξη αμοιβαίας εμπιστοσύνης μεταξύ των κρατών μελών. 79 Λαμβάνοντας ακριβώς υπόψη την αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης, ο νομοθέτης της Ένωσης εξέδωσε τον κανονισμό 343/2003 και σύναψε τις συμβάσεις που μνημονεύθηκαν στις σκέψεις 24 έως 26 της παρούσας αποφάσεως προκειμένου να εξορθολογίσει την εξέταση των αιτήσεων ασύλου και να αποτρέψει τη συμφόρηση του συστήματος την οποία θα προκαλούσε η υποχρέωση των αρχών των κρατών να εξετάζουν πλείονες αιτήσεις του ιδίου αιτούντος, να ενισχύσει την ασφάλεια δικαίου όσον αφορά τον προσδιορισμό του κράτους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου και, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να αποτρέψει το forum shopping, έχοντας ως κοινό για τα νομοθετήματα αυτά κύριο σκοπό την επιτάχυνση της εξετάσεως των αιτήσεων προς το συμφέρον τόσο των αιτούντων άσυλο όσο και των μετεχόντων κρατών. 80 Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να τεκμαίρεται ότι η μεταχείριση των αιτούντων άσυλο σε κάθε κράτος μέλος είναι σύμφωνη με τις απαιτήσεις του Χάρτη, τη Σύμβαση της Γενεύης και την ΕΣΔΑ. 81 Δεν αποκλείεται, πάντως, το σύστημα να αντιμετωπίζει στην πράξη σοβαρές δυσλειτουργίες εντός ορισμένου κράτους μέλους, οπότε οι αιτούντες άσυλο διατρέχουν

σοβαρό κίνδυνο, σε περίπτωση μεταφοράς σε αυτό το κράτος μέλος, να τύχουν μεταχειρίσεως αντίθετης προς τα θεμελιώδη δικαιώματά τους. 82 Εντούτοις, από το ανωτέρω δεν συνάγεται ότι οποιαδήποτε προσβολή, εκ μέρους του υπεύθυνου κράτους μέλους, θεμελιώδους δικαιώματος θίγει τις υποχρεώσεις των λοιπών κρατών μελών περί τηρήσεως των διατάξεων του κανονισμού 343/2003. 83 Συγκεκριμένα, πρόκειται για τον λόγο υπάρξεως της Ένωσης και για την υλοποίηση του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης και ειδικότερα του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου, το οποίο στηρίζεται στην αμοιβαία εμπιστοσύνη και στο τεκμήριο ότι τα λοιπά κράτη μέλη τηρούν το δίκαιο της Ένωσης και, ειδικότερα, ότι σέβονται τα θεμελιώδη δικαιώματα. 84 Επιπλέον, θα ήταν αντίθετο προς τους σκοπούς και το σύστημα του κανονισμού 343/2003 να γίνει δεκτό ότι η παραμικρή παραβίαση των οδηγιών 2003/9, 2004/83 ή 2005/85 αρκεί για να παρακωλύσει κάθε μεταφορά αιτούντος άσυλο προς το καταρχήν αρμόδιο κράτος μέλος. Συγκεκριμένα, ο κανονισμός 343/2003, θέτοντας τεκμήριο ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα του αιτούντος άσυλο θα γίνουν σεβαστά στο κράτος μέλος που είναι καταρχήν αρμόδιο να επιληφθεί της αιτήσεως, σκοπεί, όπως προκύπτει μεταξύ άλλων από τα σημεία 124 και 125 των προτάσεων επί της υποθέσεως 411/10, στην υιοθέτηση μιας σαφούς και πρακτικής μεθόδου που θα καθιστά δυνατό τον ταχύ προσδιορισμό του αρμόδιου να επιληφθεί αιτήσεως ασύλου κράτους μέλους. Ο κανονισμός 343/2003 προβλέπει για τον σκοπό αυτό ότι για κάθε αίτηση ασύλου που υποβάλλεται εντός της Ένωσης αρμόδιο είναι ένα μόνον κράτος μέλος, το οποίο προσδιορίζεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων. 85 Εάν, όμως, οποιαδήποτε παράβαση μεμονωμένων διατάξεων των οδηγιών 2003/9, 2004/83 και 2005/85 από το αρμόδιο κράτος μέλος είχε ως συνέπεια να παρακωλύει το κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε η αίτηση ασύλου να προβεί στη μεταφορά του αιτούντος προς το πρώτο αυτό κράτος μέλος, τούτο θα είχε ως αποτέλεσμα να προστεθεί στα κριτήρια προσδιορισμού του αρμόδιου κράτους μέλους που παρατίθενται στο κεφάλαιο III του κανονισμού 343/2003 επιπλέον κριτήριο αποκλεισμού, βάσει του οποίου ήσσονος σημασίας παραβάσεις των διατάξεων των προμνημονευθεισών οδηγιών, εντός ορισμένου κράτους, θα μπορούσαν να απαλλάξουν αυτό το κράτος από τις υποχρεώσεις που προβλέπει ο εν λόγω κανονισμός. Μια τέτοια συνέπεια θα καθιστούσε άνευ ουσίας τις εν λόγω υποχρεώσεις και θα έθετε σε κίνδυνο την επίτευξη του σκοπού του ταχέος προσδιορισμού του κράτους μέλους που είναι αρμόδιο να επιληφθεί αιτήσεως ασύλου η οποία έχει υποβληθεί εντός της Ένωσης. 86 Αντιθέτως, σε περίπτωση κατά την οποία υφίσταται σοβαρός κίνδυνος συστημικών πλημμελειών όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στο υπεύθυνο κράτος μέλος, συνεπαγόμενος την απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση, κατά την έννοια του άρθρου 4 του Χάρτη, των αιτούντων άσυλο που μεταφέρονται στην επικράτεια αυτού του κράτους μέλους, η μεταφορά αυτή αντιβαίνει στην εν λόγω διάταξη. 87 Όσον αφορά την κατάσταση στην Ελλάδα, οι διάδικοι που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο δεν αμφισβητούν ότι αυτό το κράτος μέλος απετέλεσε, κατά το 2010 την

πύλη εισόδου στο έδαφος της Ένωσης για ποσοστό περίπου 90 % των παρανόμων μεταναστών, οπότε το βάρος που φέρει το εν λόγω κράτος μέλος εξαιτίας της εισροής αυτής είναι δυσανάλογο σε σχέση με αυτό των λοιπών κρατών μελών, και ότι οι ελληνικές αρχές αδυνατούν πρακτικά να αντιμετωπίσουν την κατάσταση αυτή. Η Ελληνική Δημοκρατία επισήμανε ότι τα κράτη μέλη δεν δέχθηκαν την πρόταση της Επιτροπής περί αναστολής της εφαρμογής του κανονισμού 343/2003 και περί τροποποιήσεως του εν λόγω κανονισμού προς την κατεύθυνση της αμβλύνσεως της σημασίας του κριτηρίου της αρχικής εισόδου. 88 Σε περίπτωση ανάλογη αυτών που αφορούν οι υποθέσεις των κυρίων δικών και συγκεκριμένα στην περίπτωση της μεταφοράς, τον Ιούνιο του 2009, αιτούντος άσυλο προς την Ελλάδα, δηλαδή το υπεύθυνο κράτος μέλος κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι το Βασίλειο του Βελγίου παρέβη το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, αφενός μεν εκθέτοντας τον αιτούντα στους κινδύνους που ενέχουν οι πλημμέλειες της διαδικασίας ασύλου στην Ελλάδα, καθόσον οι βελγικές αρχές γνώριζαν ή όφειλαν να γνωρίζουν ότι δεν υπήρχε καμία εγγύηση για το ότι οι ελληνικές αρχές θα εξέταζαν ουσιαστικά την οικεία αίτηση ασύλου, αφετέρου δε εκθέτοντας μετά λόγου γνώσεως τον αιτούντα σε συνθήκες κρατήσεως και διαβιώσεως που συνιστούν εξευτελιστική μεταχείριση (ΕΔΔΑ, απόφαση της 21ης Ιανουαρίου 2011, M. S. S. κατά Βελγίου και Ελλάδας, η οποία δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Recueil des arrêts et décisions, §§ 358, 360 και 367). 89 Το εύρος της εκτιθέμενης στην απόφαση αυτή προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων καταδεικνύει ότι, κατά τον χρόνο μεταφοράς του αιτούντος M. S. S., υφίστατο στην Ελλάδα συστημική δυσλειτουργία όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο. 90 Για να κρίνει αν είχε αποδειχθεί επαρκώς η ύπαρξη των κινδύνων που διέτρεχε ο αιτών άσυλο στην υπόθεση εκείνη, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έλαβε υπόψη τις τακτικές και συγκλίνουσες μεταξύ τους εκθέσεις διεθνών μη κυβερνητικών οργανώσεων, όπου γινόταν λόγος για τις πρακτικές δυσχέρειες εφαρμογής του κοινού ευρωπαϊκού συστήματος ασύλου στην Ελλάδα, τις επιστολές τις οποίες είχε αποστείλει η Ύπατη Αρμοστεία των Ηνωμένων Εθνών για τους πρόσφυγες (HCR) στον αρμόδιο Βέλγο υπουργό, καθώς και τις εκθέσεις της Επιτροπής περί αξιολογήσεως του συστήματος του Δουβλίνου και τις προτάσεις αναθεωρήσεως του κανονισμού 343/2003 με σκοπό την ενίσχυση της αποτελεσματικότητας του συστήματος αυτού και της ουσιαστικής προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων (προπαρατεθείσα απόφαση M. S. S. κατά Βελγίου και Ελλάδας, §§ 347 έως 350). 91 Επομένως, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζουν η Βελγική, η Ιταλική και η Πολωνική Κυβέρνηση, περί του ότι τα κράτη μέλη δεν διαθέτουν τα κατάλληλα μέσα για να διακριβώσουν αν το υπεύθυνο κράτος μέλος σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και, ως εκ τούτου, να εκτιμήσουν τους πραγματικούς κινδύνους που διατρέχει ο αιτών άσυλο σε περίπτωση μεταφοράς προς αυτό το κράτος μέλος, στοιχεία όπως αυτά που παρέθεσε στην απόφασή του το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου καθιστούν δυνατό στα κράτη μέλη να αξιολογούν τη λειτουργία του συστήματος ασύλου στο υπεύθυνο κράτος μέλος και, συνακόλουθα, τους κινδύνους αυτούς.

92 Επιβάλλεται να επισημανθεί η σημασία των εκθέσεων της Επιτροπής και των προτάσεών της περί τροποποιήσεων του κανονισμού 343/2003, των οποίων την ύπαρξη δεν είναι δυνατόν να αγνοεί το κράτος μέλος που πρέπει να προβεί στη μεταφορά δεδομένης της συμμετοχής του στις εργασίες του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο καταλέγεται μεταξύ των αποδεκτών των εγγράφων αυτών. 93 Εξάλλου, κατά το άρθρο 80 ΣΛΕΕ, η πολιτική περί ασύλου και η εφαρμογή της διέπεται από την αρχή της αλληλεγγύης και της δίκαιης κατανομής ευθυνών μεταξύ των κρατών μελών, σε οικονομικό επίσης επίπεδο. Η οδηγία 2001/55 αποτελεί παράδειγμα της αλληλεγγύης αυτής, πλην όμως, όπως επισημάνθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι μηχανισμοί αλληλεγγύης τους οποίους προβλέπει μπορούν να τύχουν εφαρμογής μόνο σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, δηλαδή στην περίπτωση της μαζικής εισροής εκτοπισθέντων. 94 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι σε περιπτώσεις όπως οι επίμαχες στις υποθέσεις των κυρίων δικών, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εκ μέρους της Ένωσης και των κρατών μελών τήρηση των υποχρεώσεών τους σχετικά με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων των αιτούντων άσυλο, απόκειται στα κράτη μέλη, περιλαμβανομένων και των εθνικών δικαστηρίων, να μη μεταφέρουν αιτούντα άσυλο προς το «υπεύθυνο κράτος μέλος», κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, οσάκις είναι αδύνατο να αγνοούν ότι οι συστημικές πλημμέλειες όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στο κράτος μέλος αυτό αποτελούν σοβαρούς και αποδεδειγμένους λόγους που να πείθουν ότι ο αιτών θα διατρέξει ουσιαστικό κίνδυνο να υποστεί απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση κατά την έννοια του άρθρου 4 του Χάρτη. 95 Όσον αφορά το ζήτημα αν το κράτος μέλος το οποίο δεν δύναται να προβεί σε μεταφορά του αιτούντος άσυλο προς το προσδιοριζόμενο ως «υπεύθυνο» κράτος μέλος, σύμφωνα με τον κανονισμό 343/2003, οφείλει να εξετάσει το ίδιο την αίτηση, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι το κεφάλαιο III του κανονισμού αυτού θέτει ορισμένα κριτήρια και ότι, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, τα κριτήρια αυτά εφαρμόζονται σύμφωνα με τη σειρά με την οποία παρατίθενται στο εν λόγω κεφάλαιο. 96 Με την επιφύλαξη της δυνατότητας του κράτους μέλους που πρέπει να προβεί στη μεταφορά να εξετάσει το ίδιο την αίτηση που διαλαμβάνεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, η αδυναμία μεταφοράς αιτούντος στην Ελλάδα, οσάκις το κράτος αυτό προσδιορίζεται ως το υπεύθυνο κράτος μέλος βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του εν λόγω κανονισμού υποχρεώνει το κράτος μέλος που όφειλε να προβεί στη μεταφορά αυτή να συνεχίσει την εξέταση των κριτηρίων του ως άνω κεφαλαίου για να διακριβώσει αν κάποιο από τα επόμενα κριτήρια καθιστά δυνατό τον προσδιορισμό άλλου κράτους μέλους ως υπεύθυνου για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου. 97 Σύμφωνα με το άρθρο 13 του κανονισμού 343/2003, σε περίπτωση κατά την οποία δεν είναι δυνατόν να καθορισθεί το κράτος μέλος το οποίο είναι υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου βάσει των κριτηρίων που διαλαμβάνονται στον κανονισμό αυτόν, υπεύθυνο για την εξέταση της αιτήσεως είναι το πρώτο κράτος μέλος στο οποίο υποβλήθηκε αίτηση ασύλου.

98 Πάντως, το κράτος μέλος στο οποίο βρίσκεται ο αιτών άσυλο πρέπει να μεριμνά ώστε να μην επιδεινώσει κατάσταση τυχόν προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων αυτού του αιτούντος ακολουθώντας διαδικασία προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους μη εύλογης χρονικής διάρκειας. Εφόσον παρίσταται ανάγκη, οφείλει να εξετάσει το ίδιο την αίτηση σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003. 99 Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στο σημείο 131 των προτάσεών της, εφαρμογή του κανονισμού 343/2003 βάσει αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το κράτος μέλος που είναι καταρχήν αρμόδιο να εξετάσει την αίτηση σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα του αιτούντος άσυλο αντιβαίνει στην υποχρέωση των κρατών μελών να ερμηνεύουν και να εφαρμόζουν τον κανονισμό 343/2003 κατά τρόπο σύμφωνο με τα θεμελιώδη δικαιώματα. 100 Επιπλέον, όπως επισήμανε ο N. S., εάν γινόταν δεκτό ότι ο κανονισμός 343/2003 επιβάλλει αμάχητο τεκμήριο σεβασμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων, τότε θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι θέτει ο ίδιος εν αμφιβόλω τις εγγυήσεις που σκοπούν στον εκ μέρους της Ένωσης και των κρατών μελών σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων. 101 Τούτο θα ίσχυε, ιδίως, στην περίπτωση διατάξεως προβλέπουσας ότι ορισμένα κράτη είναι «ασφαλή» όσον αφορά τον σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων, εάν η διάταξη αυτή ερμηνευόταν υπό την έννοια ότι αποτελεί αμάχητο τεκμήριο που απαγορεύει την οποιαδήποτε περί του αντιθέτου απόδειξη. 102 Πρέπει να επισημανθεί συναφώς ότι το άρθρο 36 της οδηγίας 2005/85, σχετικά με την έννοια της ασφαλούς ευρωπαϊκής τρίτης χώρας, προβλέπει, στην παράγραφό του 2, στοιχεία α΄ και γ΄, ότι τρίτη χώρα μπορεί να θεωρηθεί «ασφαλής τρίτη χώρα» μόνον σε περίπτωση κατά την οποία όχι μόνον έχει κυρώσει τη Σύμβαση της Γενεύης και την ΕΣΔΑ, αλλά και τηρεί τις διατάξεις τους. 103 Η διατύπωση αυτή δηλώνει ότι η κύρωση απλώς των συμβάσεων αυτών από κράτος δεν συνεπάγεται την εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί τηρήσεως των συμβάσεων αυτών από το εν λόγω κράτος. Η ίδια αρχή ισχύει τόσο για τα κράτη μέλη όσο και για τα τρίτα κράτη. 104 Υπό τις συνθήκες αυτές, το τεκμήριο, το οποίο διαπιστώθηκε στη σκέψη 80 της παρούσας αποφάσεως και το οποίο διέπει τη σχετική με το ζήτημα νομοθεσία, περί του ότι οι αιτούντες άσυλο θα τύχουν μεταχειρίσεως σύμφωνης με τα ανθρώπινα δικαιώματα πρέπει να θεωρηθεί μαχητό. 105 Λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων αυτών, στα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτρέπει την εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το κράτος μέλος το οποίο ορίζεται ως υπεύθυνο βάσει του κανονισμού 343/2003 σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα της Ένωσης. 106 Το άρθρο 4 του Χάρτη έχει την έννοια ότι απόκειται στα κράτη μέλη, περιλαμβανομένων και των εθνικών δικαστηρίων, να μη μεταφέρουν αιτούντα άσυλο προς το «υπεύθυνο κράτος μέλος», κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, οσάκις είναι

αδύνατο να αγνοούν ότι οι συστημικές πλημμέλειες όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στο κράτος μέλος αυτό αποτελούν σοβαρούς και αποδεδειγμένους λόγους που να πείθουν ότι ο αιτών θα διατρέξει ουσιαστικό κίνδυνο να υποστεί απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. 107 Με την επιφύλαξη της δυνατότητας του κράτους μέλους που πρέπει να προβεί στη μεταφορά να εξετάσει το ίδιο την αίτηση που διαλαμβάνεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, η αδυναμία μεταφοράς αιτούντος προς άλλο κράτος της Ένωσης, οσάκις το κράτος αυτό προσδιορίζεται ως το υπεύθυνο κράτος μέλος βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του εν λόγω κανονισμού υποχρεώνει το κράτος μέλος που όφειλε να προβεί στη μεταφορά αυτή να συνεχίσει την εξέταση των κριτηρίων του ως άνω κεφαλαίου για να διακριβώσει αν κάποιο από τα επόμενα κριτήρια καθιστά δυνατό τον προσδιορισμό άλλου κράτους μέλους ως υπεύθυνου για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου. 108 Πάντως, το κράτος μέλος στο οποίο βρίσκεται ο αιτών άσυλο πρέπει να μεριμνά ώστε να μην επιδεινώσει κατάσταση τυχόν προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων αυτού του αιτούντος ακολουθώντας διαδικασία προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους μη εύλογης χρονικής διάρκειας. Εφόσον παρίσταται ανάγκη, οφείλει να εξετάσει το ίδιο την αίτηση σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003. Επί του πέμπτου ερωτήματος στην υπόθεση C-411/10 109 Με το πέμπτο ερώτημά του στην υπόθεση C-411/10, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η προστασία που παρέχεται βάσει των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης, εδικότερα δε βάσει του άρθρου 1, περί ανθρώπινης αξιοπρέπειας, του άρθρου 18 περί δικαιώματος ασύλου, και του άρθρου 47, περί δικαιώματος αποτελεσματικής ένδικης προστασίας, του Χάρτη, σε πρόσωπο στην περίπτωση του οποίου έχει εφαρμογή ο κανονισμός 343/2003 είναι ευρύτερη από την προστασία που παρέχεται βάσει του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ. 110 Κατά την Επιτροπή, η απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να καθιστά δυνατό τον καθορισμό των διατάξεων του Χάρτη των οποίων η παράβαση από το υπεύθυνο κράτος μέλος θα συνεπάγεται δευτερεύουσα ευθύνη του κράτους μέλους που πρέπει να αποφανθεί επί της μεταφοράς. 111 Συγκεκριμένα, μολονότι το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) δεν εξέθεσε ρητώς τους λόγους για τους οποίους η απάντηση στο ερώτημα του ήταν αναγκαία για να αποφανθεί επί της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί, από την απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου συνάγεται ότι η υποβολή του ερωτήματος αυτού οφείλεται πιθανώς στην απόφαση της 2ας Δεκεμβρίου 2008, K. R. S κατά Ηνωμένου Βασιλείου, η οποία δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Recueil des arrêts et décisions και με την οποία το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έκρινε απαράδεκτη προσφυγή λόγω παραβάσεως των άρθρων 3 και 13 της ΕΣΔΑ σε περίπτωση κατά την οποία ο προσφεύγων επρόκειτο να μεταφερθεί από το Ηνωμένο Βασίλειο στην Ελλάδα. Ενώπιον του Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), ορισμένοι εκ των διαδίκων υποστήριξαν ότι η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων βάσει του Χάρτη είναι ευρύτερη από την

παρεχόμενη βάσει της ΕΣΔΑ και ότι το αν ληφθεί υπόψη ο Χάρτης θα έχει ως συνέπεια να γίνει δεκτό το αίτημά τους να μη μεταφερθεί ο εκκαλών της κύριας δίκης στην Ελλάδα. 112 Μετά την έκδοση της αποφάσεως περί αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου επανεξέτασε τη θέση του με γνώμονα νέα αποδεικτικά στοιχεία και έκρινε, με την προπαρατεθείσα απόφαση M. S. S. κατά Βελγίου και Ελλάδας, όχι μόνον ότι η Ελληνική Δημοκρατία παρέβη το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, λόγω των συνθηκών κρατήσεως και διαβιώσεως του προσφεύγοντος στην Ελλάδα, καθώς και το άρθρο 13 της ΕΣΔΑ σε συνδυασμό με το προαναφερθέν άρθρο 3, λόγω πλημμελειών της διαδικασίας ασύλου η οποία ακολουθήθηκε στην περίπτωση του προσφεύγοντος, αλλά και ότι το Βασίλειο του Βελγίου παρέβη το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ, για τον λόγο ότι εξέθεσε τον προσφεύγοντα ενώπιον του ΕΔΔΑ σε κινδύνους προκύπτοντες από τις πλημμέλειες της διαδικασίας χορηγήσεως ασύλου στην Ελλάδα και με τις αντίθετες προς το άρθρο αυτό συνθήκες κρατήσεως και διαβιώσεως στην Ελλάδα. 113 Όπως προκύπτει από τη σκέψη 106 της παρούσας αποφάσεως, κράτος μέλος παραβαίνει το άρθρο 4 του Χάρτη οσάκις μεταφέρει αιτούντα άσυλο στο υπεύθυνο κράτος μέλος, κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, υπό τις συνθήκες που προεκτέθηκαν στη σκέψη 94 της παρούσας αποφάσεως. 114 Από τα άρθρα 1, 18 και 47 του Χάρτη δεν είναι δυνατόν να συναχθεί απάντηση διαφορετική από αυτήν που δόθηκε στο δεύτερο, τρίτο, τέταρτο και έκτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10 και στα δύο ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως C-493/10. 115 Κατά συνέπεια, στο πέμπτο ερώτημα που υποβλήθηκε στο πλαίσιο της υποθέσεως C-411/10 πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι από τα άρθρα 1, 18 και 47 του Χάρτη δεν είναι δυνατόν να συναχθεί απάντηση διαφορετική από αυτήν που δόθηκε στο δεύτερο, τρίτο, τέταρτο και έκτο ερώτημα στην υπόθεση C-411/10 και στα δύο ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως C-493/10. Επί του εβδόμου ερωτήματος στην υπόθεση C-411/10 116 Με το έβδομο ερώτημά του στην υπόθεση C-411/10, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν, καθόσον τα προηγούμενα ερωτήματα αφορούν υποχρεώσεις που υπέχει το Ηνωμένο Βασίλειο, ενδέχεται να διαφοροποιηθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο η απάντηση στα ερωτήματα 2 έως 6 σε περίπτωση κατά την οποία ληφθεί υπόψη το Πρωτόκολλο (αριθ. 30). 117 Όπως υπενθύμισε η EHRC, το ερώτημα αυτό οφείλεται στην άποψη που υποστήριξε ο Secretary of State ενώπιον του High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) ότι οι διατάξεις του Χάρτη δεν είναι εφαρμοστέες στο Ηνωμένο Βασίλειο. 118 Μολονότι ο Secretary of State δεν υποστήριξε πλέον την άποψη αυτή και ενώπιον του Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), πρέπει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30) προβλέπει ότι ο Χάρτης δεν διευρύνει τη

[δυνατότητα] του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή οποιουδήποτε δικαστηρίου της Δημοκρατίας της Πολωνίας ή του Ηνωμένου Βασιλείου να κρίνει ότι οι νόμοι, οι [πράξεις κανονιστικού περιεχομένου] ή οι διοικητικές διατάξεις, πρακτικές ή δράση της Δημοκρατίας της Πολωνίας ή του Ηνωμένου Βασιλείου δεν είναι συμβατές με τα θεμελιώδη δικαιώματα, ελευθερίες και αρχές που επιβεβαιώνει. 119 Από το γράμμα της διατάξεως αυτής προκύπτει, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας ιδίως στα σημεία 169 και 170 των προτάσεών της επί της υποθέσεως C-411/10, ότι το εν λόγω πρωτόκολλο δεν θέτει εν αμφιβόλω το εφαρμοστέο του Χάρτη ως προς το Ηνωμένο Βασίλειο ή την Πολωνία, κρίση που ενισχύεται από τις αιτιολογικές σκέψεις του εν λόγω πρωτοκόλλου. Έτσι, κατά την τρίτη αιτιολογική σκέψη του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30), το άρθρο 6 ΣΕΕ ορίζει ότι ο Χάρτης πρέπει να εφαρμόζεται και να ερμηνεύεται από τα δικαστήρια της Δημοκρατίας της Πολωνίας και του Ηνωμένου Βασιλείου κατά τρόπο αυστηρά σύμφωνο με τις επεξηγήσεις που διαλαμβάνονται στο άρθρο αυτό. Εξάλλου, κατά την έκτη αιτιολογική σκέψη του εν λόγω πρωτοκόλλου, ο Χάρτης [επιβεβαιώνει] τα δικαιώματα, τις ελευθερίες και τις αρχές που αναγνωρίζονται στην Ένωση και τα προβάλλει περισσότερο, αλλά δεν δημιουργεί νέα δικαιώματα και νέες αρχές. 120 Υπό τις συνθήκες αυτές, το άρθρο 1, παράγραφος 1, του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30) επεξηγεί το άρθρο 51 του Χάρτη, σχετικά με το πεδίο εφαρμογής του δευτέρου, και δεν έχει ως σκοπό την απαλλαγή της Δημοκρατίας της Πολωνίας και του Ηνωμένου Βασιλείου από την υποχρέωση τηρήσεως των διατάξεων του Χάρτη, ούτε σκοπεί να απαγορεύσει σε δικαστήριο ενός από αυτά τα κράτη μέλη να μεριμνά για την τήρηση των διατάξεων αυτών. 121 Δεδομένου ότι τα δικαιώματα τα οποία αφορούν οι υποθέσεις των κυρίων δικών δεν ανήκουν στον τίτλο IV του Χάρτη, παρέλκει η απάντηση επί της ερμηνείας του άρθρου 1, παράγραφος 2, του Πρωτοκόλλου (αριθ. 30). 122 Ως εκ τούτου, στο έβδομο ερώτημα που υποβλήθηκε στην υπόθεση C-411/10 πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, καθόσον τα προηγούμενα ερωτήματα αφορούν υποχρεώσεις που υπέχει το Ηνωμένο Βασίλειο, η απάντηση στα ερωτήματα 2 έως 6 τα οποία υποβλήθηκαν στην υπόθεση C-411/10 δεν διαφοροποιείται σε περίπτωση κατά την οποία ληφθεί υπόψη το Πρωτόκολλο (αριθ. 30). Επί των δικαστικών εξόδων 123 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται: 1) Η απόφαση την οποία λαμβάνει κράτος μέλος βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 343/2003 του Συμβουλίου, της 18ης Φεβρουαρίου 2003, για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης ασύλου που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας,

σχετικά με το αν θα εξετάσει ή όχι αίτηση χορηγήσεως ασύλου, για την οποία το κράτος μέλος αυτό δεν είναι υπεύθυνο βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του κανονισμού αυτού, συνιστά εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 6 ΣΛΕΕ και/ή του άρθρου 51 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 2) Το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτρέπει την εφαρμογή αμάχητου τεκμηρίου περί του ότι το κράτος μέλος το οποίο ορίζεται ως υπεύθυνο βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 343/2003 σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το άρθρο 4 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει την έννοια ότι απόκειται στα κράτη μέλη, περιλαμβανομένων και των εθνικών δικαστηρίων, να μη μεταφέρουν αιτούντα άσυλο προς το «υπεύθυνο κράτος μέλος», κατά την έννοια του κανονισμού 343/2003, οσάκις είναι αδύνατο να αγνοούν ότι οι συστημικές πλημμέλειες όσον αφορά τη διαδικασία χορηγήσεως ασύλου και τις συνθήκες υποδοχής των αιτούντων άσυλο στο κράτος μέλος αυτό αποτελούν σοβαρούς και αποδεδειγμένους λόγους που να πείθουν ότι ο αιτών θα διατρέξει ουσιαστικό κίνδυνο να υποστεί απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Με την επιφύλαξη της δυνατότητας του κράτους μέλους που πρέπει να προβεί στη μεταφορά να εξετάσει το ίδιο την αίτηση που διαλαμβάνεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003, η αδυναμία μεταφοράς αιτούντος προς άλλο κράτος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οσάκις το κράτος αυτό προσδιορίζεται ως το υπεύθυνο κράτος μέλος βάσει των κριτηρίων του κεφαλαίου III του εν λόγω κανονισμού, υποχρεώνει το κράτος μέλος που όφειλε να προβεί στη μεταφορά αυτή να συνεχίσει την εξέταση των κριτηρίων του ως άνω κεφαλαίου για να διακριβώσει αν κάποιο από τα επόμενα κριτήρια καθιστά δυνατό τον προσδιορισμό άλλου κράτους μέλους ως υπεύθυνου για την εξέταση της αιτήσεως ασύλου. Πάντως, το κράτος μέλος στο οποίο βρίσκεται ο αιτών άσυλο πρέπει να μεριμνά ώστε να μην επιδεινώσει κατάσταση τυχόν προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων αυτού του αιτούντος ακολουθώντας διαδικασία προσδιορισμού του υπεύθυνου κράτους μέλους μη εύλογης χρονικής διάρκειας. Εφόσον παρίσταται ανάγκη, οφείλει να εξετάσει το ίδιο την αίτηση σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 343/2003. 3) Από τα άρθρα 1, 18 και 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν είναι δυνατόν να συναχθεί διαφορετική απάντηση. 4) Καθόσον τα προηγούμενα ερωτήματα αφορούν υποχρεώσεις που υπέχει το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, η απάντηση στα ερωτήματα 2 έως 6 τα οποία υποβλήθηκαν στην υπόθεση C-411/10 δεν διαφοροποιείται σε περίπτωση κατά την οποία ληφθεί υπόψη το Πρωτόκολλο (αριθ. 30), περί της εφαρμογής του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη Δημοκρατία της Πολωνίας και στο Ηνωμένο Βασίλειο.

Υπόθεση C-347/10 Α. Salemink κατά Raad Van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (εργαζόμενοι επί εξέδρας αντλήσεως φυσικού αερίου σε υφαλοκρηπίδα παρακείμενου κράτους και ισχύον δίκαιο) ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τμήμα μείζονος συνθέσεως)της 17ης Ιανουαρίου 2012 (*) «Κοινωνική ασφάλιση των διακινούμενων εργαζομένων – Κανονισμός (ΕΟΚ) 1408/71 – Εργαζόμενος απασχολούμενος σε εξέδρα αντλήσεως φυσικού αερίου επί της παρακείμενης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας – Υποχρεωτική ασφάλιση – Άρνηση καταβολής επιδόματος λόγω ανικανότητας προς εργασία» Στην υπόθεση C-347/10,με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Rechtbank Άμστερνταμ (Κάτω Χώρες) με απόφαση της 5ης Ιουλίου 2010, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 8 Ιουλίου 2010, στο πλαίσιο της δίκης A. Salemink κατά Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τμήμα μείζονος συνθέσεως), συγκείμενο από τους B. Σκουρή, Πρόεδρο, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts και J.C. Bonichot, προέδρους τμήματος, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann (εισηγητή), E. Juhász, Γ. Αρέστη, D. Šváby και M. Berger, δικαστές, γενικός εισαγγελέας: P. Cruz Villalón γραμματέας: L. Hewlett, κύρια υπάλληλος διοικήσεως, έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 14ης Ιουνίου 2011, λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν: –

ο Α. Salemink, εκπροσωπούμενος από τον R.E. Zalm, jurist,

– το Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, εκπροσωπούμενο από την I. Eijkhout, –

η Ολλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις C. M. Wissels και M. Noort,

– η Ελληνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις Σ. Βώδινα και E.-M. Μαμούνα, καθώς και από τον Γ. Καριψιάδη,

– η Ισπανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη αρχικώς από την B. Plaza Cruz, στη συνέχεια δε, από την S. Centeno Huerta, –

η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους M. van Beek και V. Kreuschitz,

αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2011, εκδίδει την ακόλουθη Απόφαση 1 Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 39 ΕΚ και 299 ΕΚ, καθώς και των τίτλων Ι και ΙΙ του κανονισμού (ΕΟΚ) 1408/71 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1971, περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς, στους μη μισθωτούς και στα μέλη των οικογενειών τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, όπως τροποποιήθηκε και ενημερώθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 118/97 του Συμβουλίου, της 2ας Δεκεμβρίου 1996 (ΕΕ 1997, L 28, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (EΚ) 1606/98, του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1998 (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/001, σ. 73, στο εξής: κανονισμός 1408/71). 2 Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του ολλανδικής ιθαγενείας Α. Salemink, ο οποίος εργάστηκε σε εξέδρα αντλήσεως φυσικού αερίου επί της παρακείμενης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας και διαμένει στην Ισπανία, και του Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (διοικητικού συμβουλίου του Ιδρύματος διαχειρίσεως των ασφαλειών για μισθωτούς), λόγω της αρνήσεως του τελευταίου να του χορηγήσει επίδομα λόγω ανικανότητας προς εργασία. Το νομικό πλαίσιο Το διεθνές δίκαιο 3 Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το δίκαιο της θάλασσας, η οποία υπογράφηκε στο Montego Bay (Ιαμαϊκή) στις 10 Δεκεμβρίου 1982, τέθηκε σε ισχύ στις 16 Νοεμβρίου 1994, επικυρώθηκε από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών στις 28 Ιουνίου 1996 και εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με την απόφαση 98/392/ΕΚ του Συμβουλίου, της 23ης Μαρτίου 1998 (ΕΕ L 179, σ. 1, στο εξής: σύμβαση για το δίκαιο της θάλασσας), ορίζει στο άρθρο 60 αυτής, τιτλοφορούμενο «Τεχνητές νήσοι, εγκαταστάσεις και [κατασκευές] εντός της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης»: «1. Εντός της αποκλειστικής οικονομικής ζώνης, το παράκτιο κράτος έχει το αποκλειστικό δικαίωμα να κατασκευάζει, να επιτρέπει και να ρυθμίζει την κατασκευή, τη λειτουργία και τη χρησιμοποίηση: α)

τεχνητών νήσων·

β) εγκαταστάσεων και [κατασκευών] για τους σκοπούς που προβλέπονται στο άρθρο 56 ή για άλλους οικονομικούς σκοπούς·

γ) εγκαταστάσεων και [κατασκευών] δυναμένων να παρεμποδίσουν την άσκηση των δικαιωμάτων του παράκτιου κράτους στη ζώνη. 2. Το παράκτιο κράτος έχει αποκλειστική δικαιοδοσία [επί των εν λόγω τεχνητών νήσων, εγκαταστάσεων και κατασκευών], περιλαμβανομένης και της δικαιοδοσίας που αναφέρεται στους τελωνειακούς, δημοσιονομικούς, υγειονομικούς, ασφαλείας και μεταναστευτικούς νόμους και κανονισμούς. […]» 4 Το άρθρο 77 της συμβάσεως για το δίκαιο της θάλασσας, τιτλοφορούμενο «Δικαιώματα του παράκτιου κράτους επί της υφαλοκρηπίδας», προβλέπει: «1. Το παράκτιο κράτος ασκεί κυριαρχικά δικαιώματα επί της υφαλοκρηπίδας του προς τον σκοπό της εξερευνήσεως και εκμεταλλεύσεως των φυσικών πόρων αυτής. 2. Τα κατά την παράγραφο 1 δικαιώματα είναι αποκλειστικά υπό την έννοια ότι, αν το παράκτιο κράτος δεν εξερευνά την υφαλοκρηπίδα ή δεν εκμεταλλεύεται τους φυσικούς της πόρους, κανείς δεν μπορεί να αναλάβει τις δραστηριότητες αυτές χωρίς ρητή συναίνεση του παράκτιου κράτους. 3. Τα δικαιώματα του παράκτιου κράτους επί της υφαλοκρηπίδας δεν εξαρτώνται από την πραγματική ή ιδεατή κατοχή ή από οποιαδήποτε ρητή διακήρυξη. […]» 5 Δυνάμει του άρθρου 80 της ιδίας συμβάσεως, τιτλοφορούμενου «Τεχνητές νήσοι, εγκαταστάσεις και [κατασκευές] επί της υφαλοκρηπίδας»: «Το άρθρο 60 ισχύει, mutatis mutandis, και για τις τεχνητές νήσους, εγκαταστάσεις και [κατασκευές] επί της υφαλοκρηπίδας.» Η κανονιστική ρύθμιση της Ενώσεως 6

Το άρθρο 13 του κανονισμού 1408/71, τιτλοφορούμενο «Γενικοί κανόνες», προβλέπει:

«1. Υπό την επιφύλαξη των άρθρων 14γ και 14στ, τα πρόσωπα για τα οποία ισχύει ο παρών κανονισμός υπόκεινται στη νομοθεσία ενός μόνου κράτους μέλους. Η νομοθεσία αυτή προσδιορίζεται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος τίτλου. 2.

Υπό την επιφύλαξη των άρθρων 14 έως 17:

α) το πρόσωπο που ασκεί μισθωτή δραστηριότητα στο έδαφος κράτους μέλους υπόκειται στη νομοθεσία του κράτους αυτού, ακόμη και αν κατοικεί στο έδαφος άλλου κράτους μέλους ή αν η επιχείρηση ή ο εργοδότης που το απασχολεί έχει την έδρα της ή την κατοικία του στο έδαφος άλλου κράτους μέλους· […]».

Η εθνική κανονιστική ρύθμιση 7

Δυνάμει του άρθρου 3 του νόμου περί παροχών ασθενείας (Ziektewet, στο εξής: ZW):

«1. Ως “μισθωτός εργαζόμενος” νοείται το φυσικό πρόσωπο ηλικίας κάτω των 65 ετών το οποίο απασχολείται σε θέση εργασίας ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου. 2. Όποιος ασκεί την εργασία του εκτός των Κάτω Χώρων δεν θεωρείται ως μισθωτός εργαζόμενος, εκτός και αν κατοικεί στις Κάτω Χώρες και ο εργοδότης του επίσης κατοικεί ή είναι εγκατεστημένος στις Κάτω Χώρες.» 8 Ο νόμος περί εργασίας και εισοδήματος αναλόγως της ικανότητας προς εργασία (Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, στο εξής: WIA), ο οποίος άρχισε να ισχύει από 1ης Ιανουαρίου 2006, διευκρινίζει στο άρθρο του 7, παράγραφος 1, ότι «ο μισθωτός εργαζόμενος ασφαλίζεται υποχρεωτικώς». 9 Δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 1, του WIA, «για τους σκοπούς του παρόντος νόμου, λογίζεται ως μισθωτός εργαζόμενος ο κατά την έννοια του [ZW] μισθωτός εργαζόμενος, εξαιρουμένου του εργαζομένου, το καθεστώς του οποίου διέπεται από το άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο g, του ανωτέρω νόμου». 10 Όπως προκύπτει από το άρθρο 18, παράγραφοι 1 και 2, του WIA, προβλέπεται η δυνατότητα προαιρετικής ασφαλίσεως στην περίπτωση προσώπου κάτω των 65 ετών το οποίο δεν θεωρείται ως μισθωτός εργαζόμενος κατά το άρθρο 3, παράγραφοι 2 και 5, του ZW και του οποίου έχει λήξει η υποχρεωτική ασφάλιση, ο οποίος διαμένει εκτός των Κάτω Χωρών και ο οποίος, ευθύς μετά τη λήξη της υποχρεωτικής ασφαλίσεώς του, συνδέεται με σύμβαση εργασίας μέγιστης διάρκειας πέντε ετών με εργοδότη διαμένοντα ή έχοντα την έδρα του στις Κάτω Χώρες. 11 Δυνάμει του άρθρου 47, παράγραφος 1, του WIA, ο ασφαλισμένος ο οποίος ασθενεί έχει δικαίωμα λήψεως του επιδόματος λόγω αδυναμίας προς εργασία αν έχει λήξει η προθεσμία αναμονής, η ανικανότητα προς εργασία είναι ολική και μακράς διαρκείας και ουδείς λόγος αποκλεισμού του ισχύει στην περίπτωσή του. 12 Δυνάμει του άρθρου 3 του νόμου περί της εργασίας στις βιομηχανίες αντλήσεως στη Βόρεια Θάλασσα (Wet arbeid mijnbouw Noordzee): «1. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται επί των εργαζομένων οι οποίοι δεν είναι ασφαλισμένοι δυνάμει του [ZW] ούτε βάσει άλλου αντίστοιχου νομικού συστήματος άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και η σύμβαση εργασίας των οποίων διέπεται από την ολλανδική νομοθεσία περί συμβάσεων εργασίας, τουλάχιστον καθό μέρος πρόκειται για τις δεσμευτικές διατάξεις της. 2. Ο εργαζόμενος ο οποίος, λόγω ασθενείας, δεν είναι σε θέση να εκτελέσει τη συμπεφωνημένη εργασία έχει δικαίωμα λήψεως της προβλεπόμενης στο άρθρο 629, παράγραφος 1, του βιβλίου 7 του Αστικού Κώδικα αμοιβής επί 104 εβδομάδες, έστω και αν η σύμβαση εργασίας του έληξε κατά τη διάρκεια της εν λόγω χρονικής περιόδου.»

Τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα 13 Ο ολλανδικής ιθαγενείας Α. Salemink εργάστηκε από το 1996 ως νοσοκόμος και ειδικότερα ως νοσοκόμος ακτινολογικού εργαστηρίου επί εξέδρας παραγωγής της εταιρίας Nederlandse Aardolie Maatschappij. Η επίδικη εξέδρα κείται εκτός της ολλανδικής αιγιαλίτιδας ζώνης, επί της παρακειμένης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας και σε απόσταση 80 περίπου χμ. από την ολλανδική ακτή. 14

Στις 10 Σεπτεμβρίου 2004, ο Α. Salemink μετέφερε την κατοικία του στην Ισπανία.

15 Πριν από την αναχώρησή του για την Ισπανία, ο Α. Salemink ήταν ασφαλισμένος υποχρεωτικώς δυνάμει του ZW, το άρθρο 3, παράγραφος 2, του οποίου προβλέπει ότι όποιος ασκεί την εργασία του εκτός των Κάτω Χώρων δεν θεωρείται ως μισθωτός εργαζόμενος, εκτός και αν κατοικεί στις Κάτω Χώρες και ο εργοδότης του επίσης κατοικεί ή είναι εγκατεστημένος στο εν λόγω κράτος μέλος. 16 Από της μετοικήσεώς του στην Ισπανία, ο Α. Salemink έπαυσε να πληροί την προβλεπόμενη στο εν λόγω άρθρο 3, παράγραφος 2, προϋπόθεση κατοικίας, οπότε και έπαυσε να είναι ασφαλισμένος υποχρεωτικώς, ιδίως κατά της ανικανότητας προς εργασία. 17 Από τις 4 Οκτωβρίου 2004, ο Α. Salemink καλυπτόταν από προαιρετική ασφάλιση, η οποία, πάντως, έληξε στη συνέχεια λόγω μη καταβολής των εισφορών. Οι μεταγενέστερες απόπειρες του Α. Salemink κατά τη διάρκεια του έτους 2006 να υπαχθεί στην προαιρετική ασφάλιση απέτυχαν λόγω του εκπροθέσμου των προς τούτο ενεργειών του. 18 Γνωστοποιώντας στις 24 Οκτωβρίου 2006 την κατάστασή του ως ασθενούς, ο Α. Salemink ζήτησε στις 11 Σεπτεμβρίου 2007 επίδομα λόγω ανικανότητας προς εργασία δυνάμει του WIA, από τις 24 Οκτωβρίου 2008. 19 Το εν λόγω αίτημα απορρίφθηκε από το Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Ίδρυμα διαχειρίσεως των ασφαλίσεων για μισθωτούς, στο εξής: UWV) με το αιτιολογικό ότι ο Α. Salemink δεν ήταν ασφαλισμένος υποχρεωτικώς κατά την ημερομηνία εμφανίσεως της ανικανότητάς του προς εργασία, ήτοι στις 24 Οκτωβρίου 2006. Το UWV θεώρησε ότι, δεδομένου ότι ο Α. Salemink κατοικούσε από τις 10 Σεπτεμβρίου 2004 εκτός των Κάτω Χωρών, δεν ήταν πλέον ασφαλισμένος υποχρεωτικώς από την ως άνω ημερομηνία. 20 Ενώπιον του Rechtbank Amsterdam, ο Α. Salemink υποστήριξε ότι νομιμοποιούνταν να τύχει επιδόματος ανικανότητας προς εργασία με βάση τον κανονισμό 1408/71, ο οποίος, κατά την άποψή του, εφαρμόζεται επί της παρακείμενης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας, η οποία θα έπρεπε να θεωρηθεί ως αποτελούσα τμήμα του ολλανδικού εδάφους. 21 Συναφώς, επικαλείται την υποστηριζόμενη από την Sociale Verzekeringsbank (Τράπεζα κοινωνικών ασφαλίσεων, στο εξής: SVB) πολιτική, αρχής γενομένης από την 1η Ιανουαρίου 2006, η οποία διαπνέεται από την απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Ιουνίου 1994, C-60/93, Aldewereld (Συλλογή 1994, σ. I-2991), και η οποία τείνει να εκλαμβάνει τους μισθωτούς εργαζομένους επί της παρακείμενης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας ως ασφαλισμένους στο ολλανδικό σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως.

Το αιτούν δικαστήριο περιγράφει ως εξής την εν λόγω πολιτική:

«Η SVB εκκινεί από την αρχή ότι ο τίτλος II του κανονισμού [1408/71] εφαρμόζεται αν ο μισθωτός εργαζόμενος διαμένει στο έδαφος της Κοινότητας αλλά εργάζεται εκτός αυτής για λογαριασμό εργοδότη εγκατεστημένου εντός της Κοινότητας. Συναφώς, από το [σκεπτικό των αποφάσεων του Δικαστηρίου της 12ης Ιουλίου 1984, 237/83,] Prodest [Συλλογή 1984, σ. 3153] και Aldewereld [προπαρατεθείσα], η SVB συνάγει ότι προϋπόθεση αποτελεί ο μισθωτός εργαζόμενος να ήταν ασφαλισμένος αμέσως πριν εργαστεί εκτός της Κοινότητας στο κράτος μέλος όπου είναι εγκατεστημένος ο εργοδότης του ή να είναι ασφαλισμένος δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας του εν λόγω κράτους μέλους όταν εργάζεται εκτός της Κοινότητας. Αν συντρέχει μία από τις εν λόγω προϋποθέσεις, η SVB εκτιμά ότι τυγχάνει εφαρμογής κατά τη διάρκεια της εργασιακής περιόδου εκτός της Κοινότητας η νομοθεσία του κράτους μέλους του εργοδότη.» 23 Το UWV έκρινε ότι, μετά τη μετοίκησή του στην Ισπανία, ο Α. Salemink δεν πληρούσε πλέον τις προϋποθέσεις υπαγωγής του στο υποχρεωτικό σύστημα ασφαλίσεως. 24 Το αιτούν δικαστήριο διατυπώνει επιφυλάξεις ως προς την επέκταση της εφαρμογής του κανονισμού 1408/71 επί της εν λόγω υφαλοκρηπίδας. Διερωτάται αν επιβάλλεται διάκριση μεταξύ, αφενός, του εδάφους επί του οποίου ένα κράτος μέλος είναι κυρίαρχο και, αφετέρου, του εδάφους επί του οποίου είναι αρμόδιο να ασκεί περιορισμένα κυριαρχικά δικαιώματα, επί του οποίου, πάντως, διαθέτει παράλληλα και την αρμοδιότητα να μην τα ασκεί –όπως έπραξε, κατά την άποψη του αιτούντος δικαστηρίου, το Ολλανδικό Δημόσιο όσον αφορά τη νομοθεσία περί κοινωνικής ασφαλίσεως επί της υφαλοκρηπίδας. Υπό την έννοια αυτή, τίθεται το ζήτημα αν κράτος μέλος νομιμοποιείται να αντιμετωπίζει διαφορετικά, εντός των ορίων της λειτουργικής αρμοδιότητας την οποία διαθέτει επί της υφαλοκρηπίδας, τους μισθωτούς οι οποίοι εργάζονται εκεί έναντι των εργαζομένων επί του εδάφους του ιδίου κράτους. 25 Το αιτούν δικαστήριο δέχεται ότι η άρνηση του UWV ενδέχεται να μη συνάδει προς την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι ο Α. Salemink απώλεσε πλεονέκτημα του οποίου απολάμβανε όταν κατοικούσε στις Κάτω Χώρες. Εντούτοις, διερωτάται αν η συγκεκριμένη ασυμβατότητα θα μπορούσε να αμβλυνθεί από το γεγονός ότι ο Α. Salemink είχε τη δυνατότητα να υπαχθεί σε προαιρετική ασφάλιση και έκανε χρήση της εν λόγω δυνατότητας. 26 Εν συμπεράσματι, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 3, παράγραφος 2, του ZW προϋπόθεση της κατοικίας είναι προβληματικό κριτήριο καθόσον ενδέχεται εν δυνάμει να καταλήξει σε δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας. 27 Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Rechtbank te Amsterdam ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Εμποδίζουν οι κανόνες του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου που αποβλέπουν στη διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, ειδικότερα δε οι κανόνες που περιέχονται στους τίτλους I και ΙΙ του κανονισμού 1408/71, καθώς και τα άρθρα 39 ΕΚ και 299

ΕΚ […], να υπάρχει μια κατάσταση όπου ο μισθωτός που εργάζεται εκτός του εδάφους των Κάτω Χωρών σε σταθερή εγκατάσταση επί της ολλανδικής υφαλοκρηπίδας για εργοδότη εγκατεστημένο στις Κάτω Χώρες δεν είναι ασφαλισμένος στο εθνικό καθεστώς ασφαλίσεως εργαζομένων, απλώς και μόνον επειδή δεν κατοικεί στις Κάτω Χώρες, αλλά σε άλλο κράτος μέλος (εν προκειμένω στην Ισπανία), ακόμη και αν έχει την ολλανδική ιθαγένεια και ακόμη και αν του παρέχεται δυνατότητα προαιρετικής ασφαλίσεως στην ουσία υπό τις ίδιες προϋποθέσεις με εκείνες που ισχύουν για την υποχρεωτική ασφάλιση;» Επί του προδικαστικού ερωτήματος 28 Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν οι διατάξεις του κανονισμού 1408/71 και το άρθρο 39 ΕΚ έχουν την έννοια ότι προσκρούει σε αυτές το ότι ένας εργαζόμενος, ο οποίος ασκεί τις επαγγελματικές δραστηριότητές του επί σταθερής εγκαταστάσεως κείμενης επί της παρακείμενης κράτους μέλους υφαλοκρηπίδας, δεν είναι υποχρεωτικώς ασφαλισμένος εντός του εν λόγω κράτους μέλους δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας περί κοινωνικών ασφαλίσεων με το αιτιολογικό απλώς και μόνον ότι δεν κατοικεί εντός αυτού αλλά εντός άλλου κράτους μέλους. 29 Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού 1408/71, το ασκούν μισθωτή δραστηριότητα επί του εδάφους κράτους μέλους πρόσωπο υπάγεται στη νομοθεσία του κράτους μέλους αυτού, έστω και αν κατοικεί στο έδαφος άλλου κράτους μέλους. 30 Πάντως, τη δυνατότητα εφαρμογής του εν λόγω άρθρου 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, καθώς και του δικαίου της Ενώσεως εν γένει επί υποθέσεως όπως αυτή της κύριας δίκης, αμφισβητούν τόσο η Ολλανδική Κυβέρνηση όσο και το UWV καθό μέτρο η επίδικη επαγγελματική δραστηριότητα ασκείται επί εξέδρας αντλήσεως φυσικού αερίου κείμενης επί της παρακείμενης των Κάτω Χωρών υφαλοκρηπίδας, πέραν της ολλανδικής αιγιαλίτιδας ζώνης. Η Ολλανδική Κυβέρνηση και το UWV υποστήριξαν συναφώς ότι το εδαφικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού 1408/71 περιορίζεται αποκλειστικά στο εθνικό έδαφος. Το αιτούν δικαστήριο αμφιβάλλει επίσης κατά πόσον το δίκαιο της Ενώσεως δύναται να εφαρμοστεί επί της επίδικης υφαλοκρηπίδας. 31 Συναφώς, επιβάλλεται η παραπομπή στους κανόνες και στις αρχές του διεθνούς δικαίου σχετικά με το νομικό καθεστώς της υφαλοκρηπίδας. 32 Με την από 20ής Φεβρουαρίου 1969 απόφασή του (υποθέσεις γνωστές ως «υφαλοκρηπίδες της Βόρειας Θάλασσας», Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances [Συλλογή αποφάσεων, γνωμοδοτήσεων και διατάξεων], 1969, σ. 3, σκέψη 19), το Διεθνές Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να αποφανθεί επί των δικαιωμάτων του παράκτιου κράτους επί της υφαλοκρηπίδας, η οποία συνιστά φυσική προέκταση του εδάφους του υπό την θάλασσα. Έκρινε ότι τα ανωτέρω δικαιώματα υφίστανται ipso facto και ab initio δυνάμει της κυριαρχίας του κράτους επί του οικείου εδάφους και ως επέκταση της εν λόγω κυριαρχίας υπό τη μορφή της ασκήσεως κυριαρχικών δικαιωμάτων για τους σκοπούς της εξερευνήσεως του θαλάσσιου βυθού και της εκμεταλλεύσεως των φυσικών του πόρων.

33 Όπως προκύπτει από το άρθρο 77 της συμβάσεως για το δίκαιο της θάλασσας, το παράκτιο κράτος ασκεί κυριαρχικά δικαιώματα επί της υφαλοκρηπίδας για τους σκοπούς της εξερευνήσεώς της και της εκμεταλλεύσεως των φυσικών πόρων της. Τα δικαιώματα αυτά είναι αποκλειστικά υπό την έννοια ότι, αν το παράκτιο κράτος δεν εξερευνά την υφαλοκρηπίδα ή δεν εκμεταλλεύεται τους φυσικούς πόρους της, ουδείς δύναται να αναλαμβάνει παρόμοιες δραστηριότητες χωρίς τη ρητή συναίνεσή του. 34 Όσον αφορά τις τεχνητές νήσους, τις εγκαταστάσεις και τις κατασκευές επί της υφαλοκρηπίδας, το παράκτιο κράτος έχει, δυνάμει του άρθρου 80 της συμβάσεως για το δίκαιο της θάλασσας, σε συνδυασμό με το άρθρο 60 της ιδίας συμβάσεως, το αποκλειστικό δικαίωμα να προχωρεί στην κατασκευή τους, να επιτρέπει και να ρυθμίζει νομοθετικώς την κατασκευή, εκμετάλλευση και χρήση τους. Το κράτος μέλος έχει αποκλειστική δικαιοδοσία επί των εν λόγων τεχνητών νήσων, εγκαταστάσεων και κατασκευών. 35 Αφής στιγμής η παρακείμενη κράτους μέλους υφαλοκρηπίδα εμπίπτει στην, αν και λειτουργική και περιορισμένη (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 29ης Μαρτίου 2007, C-111/05, Aktiebolaget NN, Συλλογή 2007, σ. Ι-2697, σκέψη 59), κυριαρχία του, εργασία εκτελεσθείσα επί σταθερών ή πλωτών εγκαταστάσεων επί της εν λόγω υφαλοκρηπίδας στο πλαίσιο δραστηριοτήτων εξερευνήσεως και/ή εκμεταλλεύσεως των φυσικών πόρων πρέπει να θεωρείται, για την εφαρμογή του δικαίου της Ενώσεως, ως εκτελεσθείσα επί του εδάφους του εν λόγω κράτους (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2002, C-37/00, Weber, Συλλογή 2002, σ. I-2013, σκέψη 36, και της 20ής Οκτωβρίου 2005, C-6/04, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Συλλογή 2005, σ. I-9017, σκέψη 117). 36 Το επωφελούμενο των οικονομικών πλεονεκτημάτων εξερευνήσεως και/ή εκμεταλλεύσεως των πόρων επί του τμήματος της παρακείμενης υφαλοκρηπίδας του κράτος μέλος δεν πρέπει υπό την έννοια αυτή να εκφεύγει της εφαρμογής των διατάξεων του δικαίου της Ενώσεως, σκοπός των οποίων είναι η διασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων οι οποίοι ασκούν την επαγγελματική δραστηριότητά τους επί τέτοιων εγκαταστάσεων. 37 Με δεδομένη την εφαρμογή του δικαίου της Ενώσεως και ειδικότερα του κανονισμού 1408/71 επί της παρακείμενης κράτους μέλους υφαλοκρηπίδας, επιβάλλεται η εξέταση αν ο εν λόγω κανονισμός και οι διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων αντιτίθενται στο να αποκλείεται από το καθεστώς υποχρεωτικής ασφαλίσεως ένα πρόσωπο ευρισκόμενο στην κατάσταση του Α. Salemink λόγω της μεταφοράς της κατοικίας του στην Ισπανία. 38 Επιβάλλεται συναφώς η υπόμνηση ότι το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού 1408/71 έχει ως αποκλειστικό αντικείμενο τον προσδιορισμό της εφαρμοστέας επί των ασκούντων μισθωτή δραστηριότητα στο έδαφος κράτους μέλους εθνικής νομοθεσίας. Ως τοιαύτη, η εν λόγω διάταξη δεν έχει ως αντικείμενο τον προσδιορισμό των προϋποθέσεων του υποστατού του δικαιώματος ή της υποχρεώσεως υπαγωγής σε σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως ή κάποιον κλάδο ενός τέτοιου συστήματος. Όπως έχει διευκρινίσει επανειλημμένα το Δικαστήριο με τη νομολογία του, εναπόκειται στη νομοθεσία κάθε κράτους μέλους να καθορίζει τις ανωτέρω προϋποθέσεις (βλ., κυρίως, αποφάσεις της 23ης

Σεπτεμβρίου 1982, 275/81, Koks, Συλλογή 1982, σ. 3013, και της 7ης Ιουλίου 2005, C-227/03, van Pommeren-Bourgondiën, Συλλογή 2005, σ. I-6101, σκέψη 33). 39 Πάντως, ναι μεν τα κράτη μέλη διατηρούν την αρμοδιότητά τους να ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις υπαγωγής στα συστήματά τους κοινωνικής ασφαλίσεως, πλην όμως οφείλουν, κατά την άσκηση της ανωτέρω αρμοδιότητας, να τηρούν το δίκαιο της Ενώσεως και ειδικότερα τις διατάξεις της Συνθήκης σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων (βλ., συναφώς, αποφάσεις της 3ης Μαΐου 1990, C-2/89, Kits van Heijningen, Συλλογή 1990, σ. I-1755, σκέψη 20, και της 23ης Νοεμβρίου 2000, C-135/99, Elsen, Συλλογή 2000, σ. I-10409, σκέψη 33). 40 Επομένως, αφενός, οι εν λόγω προϋποθέσεις δεν δύνανται να έχουν ως αποτέλεσμα το να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής μιας εθνικής νομοθεσίας, όπως η επίδικη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, τα πρόσωπα επί των οποίων η ίδια αυτή νομοθεσία έχει εφαρμογή δυνάμει του κανονισμού 1408/71 και, αφετέρου, τα συστήματα υποχρεωτικής κοινωνικής ασφαλίσεως πρέπει να είναι συμβατά προς τις διατάξεις του άρθρου 39 ΕΚ (βλ., συναφώς, προπαρατεθείσες αποφάσεις Kits van Heijningen, σκέψη 20, και van Pommeren-Bourgondiën, σκέψη 39). 41 Το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού 1408/71 ορίζει ρητώς ότι ο ασκών μισθωτή δραστηριότητα στο έδαφος κράτους μέλους υπάγεται στη νομοθεσία του κράτους αυτού «ακόμη και αν κατοικεί στο έδαφος άλλου κράτους μέλους». Η διάταξη αυτή θα παραβιαζόταν αν η επιβαλλόμενη από τη νομοθεσία κράτους μέλους προϋπόθεση κατοικίας στο έδαφός του όπου ασκείται η εν λόγω μισθωτή δραστηριότητα, για τους σκοπούς της υπαγωγής στο σύστημα ασφαλίσεως που αυτή προβλέπει, καταλάμβανε τα διεπόμενα από το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, πρόσωπα. Όσον αφορά τα εν λόγω πρόσωπα, η ανωτέρω διάταξη έχει ως συνέπεια να υποκαθιστά στην προϋπόθεση κατοικίας άλλη προϋπόθεση βασιζόμενη στην άσκηση της μισθωτής δραστηριότητας στο έδαφος του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Kits van Heijningen, σκέψη 21). 42 Υπό την έννοια αυτή, αντίκειται στο άρθρο 13, παράγραφος 2 στοιχείο α΄, του κανονισμού 1408/71 εθνική νομοθεσία, όπως η επίδικη στο πλαίσιο της κύριας δίκης, δυνάμει της οποίας, με γνώμονα το κριτήριο της κατοικίας, εργαζόμενος ασκών τη δραστηριότητά του επί εξέδρας αντλήσεως φυσικού αερίου κείμενης επί της παρακείμενης κράτους μέλους υφαλοκρηπίδας, θα μπορεί ή όχι να επωφελείται μιας υποχρεωτικής ασφαλίσεως στο εν λόγω κράτος. 43 Επιπλέον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι μια τέτοια εθνική νομοθεσία περιάγει τους μη κατοικούντες εργαζομένους, όπως είναι ο Α. Salemink, σε κατάσταση λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη των κατοικούντων εργαζομένων υπό το πρίσμα της υπαγωγής τους σε κοινωνική ασφάλιση στις Κάτω Χώρες και, ως εκ τούτου, θίγει την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας την οποία εγγυάται το άρθρο 39 ΕΚ. 44 Μολονότι το Δικαστήριο δεν απέκλεισε, στη σκέψη 40 της προπαρατεθείσας αποφάσεως van Pommeren Bourgondiën, το ενδεχόμενο η προϋπόθεση κατοικίας από την οποία εξαρτάται η δυνατότητα εξακολουθήσεως της υπαγωγής στο υποχρεωτικό σύστημα

ορισμένων κλάδων κοινωνικής ασφαλίσεως να συμβιβάζεται προς το άρθρο 39 ΕΚ, η παρεχόμενη στον Α. Salemink δυνατότητα να υπαχθεί σε προαιρετικό σύστημα ασφαλίσεως δεν δύναται να αναιρέσει τη διαπίστωση της σκέψεως 43 της παρούσας αποφάσεως. Πράγματι, οι ενέργειες στις οποίες οφείλουν να προβούν με δική τους πρωτοβουλία οι μη κατοικούντες εργαζόμενοι οι οποίοι επιθυμούν να ασφαλιστούν προαιρετικώς, καθώς και οι συνδεόμενες με ασφάλιση της μορφής αυτής δυσχέρειες, όπως η τήρηση προθεσμιών για την υποβολή αιτήματος περί ασφαλίσεως, συνιστούν στοιχεία τα οποία περιάγουν τους μη κατοικούντες εργαζομένους, οι οποίοι διαθέτουν μόνο τη δυνατότητα προαιρετικής ασφαλίσεως, σε κατάσταση λιγότερο ευνοϊκή έναντι των κατοικούντων, οι οποίοι καλύπτονται από υποχρεωτική ασφάλιση. 45 Κατόπιν αυτού, στο υποβληθέν ερώτημα προσήκει η απάντηση ότι το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού 1408/71 και το άρθρο 39 ΕΚ έχουν την έννοια ότι προσκρούει στις ανωτέρω διατάξεις το να μην ασφαλίζεται υποχρεωτικώς εργαζόμενος ασκών τις επαγγελματικές δραστηριότητές του επί σταθερής εγκαταστάσεως επί της παρακείμενης κράτους μέλους υφαλοκρηπίδας εντός του εν λόγω κράτους μέλους δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας περί κοινωνικών ασφαλίσεων, με το αιτιολογικό απλώς και μόνον ότι δεν κατοικεί εντός του κράτους αυτού αλλά εντός άλλου κράτους μέλους. Επί των δικαστικών εξόδων 46 Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τμήμα μείζονος συνθέσεως) αποφαίνεται: Το άρθρο 13, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, του κανονισμού (ΕΟΚ) 1408/71 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1971 περί εφαρμογής των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως στους μισθωτούς και τις οικογένειές τους που διακινούνται εντός της Κοινότητας, όπως τροποποιήθηκε και ενημερώθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 118/97 του Συμβουλίου, της 2ας Δεκεμβρίου 1996, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (EΚ) 1606/98, του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1998, και το άρθρο 39 ΕΚ έχουν την έννοια ότι προσκρούει στις ανωτέρω διατάξεις το να μην ασφαλίζεται υποχρεωτικώς εργαζόμενος ασκών τις επαγγελματικές δραστηριότητές του επί σταθερής εγκαταστάσεως επί της παρακείμενης κράτους μέλους υφαλοκρηπίδας εντός του εν λόγω κράτους μέλους δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας περί κοινωνικών ασφαλίσεων, με το αιτιολογικό απλώς και μόνον ότι δεν κατοικεί εντός του κράτους αυτού αλλά εντός άλλου κράτους μέλους.

Με ένα κλικ, ουσιαστική ενηµέρωση και άποψη για όλα τα θέµατα που απασχολούν την νοµική επικαιρότητα……

Στο facebook: https://www.facebook.com/nomikiepikairotita