MTÜ Eesti Arhitektuurikeskus Hr Raul Järg Lai 31 Tallinn 10133
Tallinn 5. juuni 2013 e-posti teel raul@arhitektuurikeskus.ee
Advokaadibüroo SORAINEN AS Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn, Estonia phone +372 6 400 900 fax +372 6 400 901 estonia@sorainen.com reg no 10876331 Latvia Kr. Valdemāra iela 21, LV-1010 Riga phone +371 67 365 000, latvia@sorainen.com Lithuania Jogailos 4, LT-01116 Vilnius phone +370 52 685 040, lithuania@sorainen.com Belarus ul Nemiga 40, 220004 Minsk phone +375 17 306 2102, belarus@sorainen.com ISO 9001 certified www.sorainen.com
RE : PA K K U MUS T E H I ND A MI S E KR I T E E RI U MI DE Õ I GUS L I K RE G UL AT S I O O N Lp hr Järg Palusite meil analüüsida õiguslikku olukorda seoses pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaldamisega projekteerimistööde riigihangetes. Saadame selle kohta alljärgneva õigusliku arvamuse. 1.
PRO B L E E MI PÜ S T I T US
1. Eesti Arhitektuurikeskus MTÜ (EAK) palus meil analüüsida, kas olukord, kus projekteerimistööde riigihangetes rakendatakse hindamiskriteeriumina valdavalt madalaimat hinda, on õiguspärane, millised on õiguslikud võimalused pakkumuste sisuliseks hindamiseks ja mis moel oleks õiguslikult võimalik olukorda parandada. 2. Eelkõige on selleks oluline analüüsida, kas ja millisel viisil on võimalik hinnata riigihankes pakkumusi kvalitatiivsete näitajate nagu pakutava lahenduse, pakkuja ja tema meeskonna oskuste ja kogemuste ning konkreetsete spetsialistide kogemuse alusel. 2.
J Ä RE L DUS E D • •
•
Kehtiv õigus näeb ette kaks võimalikku alust hankelepingu sõlmimiseks: madalaim hind või tervikuna majanduslikult soodsaim pakkumus. Mõlema hindamiskriteeriumi eesmärk on sama, tuvastada majanduslikult soodsaim pakkumus, ja madalaima hinna alusel pakkumuste hindamine võimaldab eesmärki saavutada üksnes piiratud juhtudel, kui majanduslik soodsus ei saa ühestki muust asjaolust sõltuda. Projekteerimishangete puhul, kus kvalitatiivsed omadused võivad tavapäraselt suurel määral varieeruda ja nendest sõltub otseselt teenuse osutamise tulemus ja tagajärg, on sellise olukorra esinemise tõenäosus, kus tegelikult soodsaima pakkumuse saaks välja selgitada üksnes hinna alusel, äärmiselt väike. Seetõttu ei ole pakkumuste hindamine
SORAINEN
•
•
•
•
•
•
3.
– 2/8 –
üksnes madalaima hinna alusel projekteerimishangete puhul meie hinnangul kooskõlas seaduse eesmärgiga. Majandusliku soodsuse hindamisel on seadusandja tahtega kooskõlas võtta arvesse kõik kvantitatiivsed ja kvalitatiivsed asjaolud, millest pakkumuse soodsus tervikuna sõltub. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et pakkumuste hindamise kriteeriumid ei pea olema tingimata kvantitatiivselt hinnatavad ja pakkumuse majanduslik soodsus võib tuleneda ka mittemajanduslikest kriteeriumidest. Samuti tuleneb Euroopa Kohtu praktikast, et ekspertkomisjoni hinnang pakkumusele on asjakohane hindamisviis, kui hanke alusdokumentides on piisavalt selgelt sätestatud lepingu esemega seotud kriteeriumid, millest eksperthinnangus lähtutakse, hinnang põhineb erialaselt pädeval meetodil ja otsus on sisuliselt motiveeritud. Kuigi Eesti õiguspraktika üldiselt ei soosi hankija sedavõrd laia kaalutluspädevust pakkumuste soodsuse üle otsustamisel ja tõendamiskoormus hindamiskriteeriumide õiguspärasuse osas langeb pigem hankijale, on sisulise eksperthinnangu andmine pakkumustele ja selle alusel parima pakkumuse väljaselgitamine riigihankeõiguse põhimõtetega kooskõlas. Pakkujat iseloomustavate andmete arvestamisse pakkumuste hindamisel tuleb suhtuda ettevaatlikult ja pigem eitavalt, kuid konkreetsete lepingut täitvate spetsialistide ja perspektiivis ka meeskondade hindamine pakkumuste hindamise raames on EL riigihankeõiguse põhimõtetega kooskõlas ja soovitatav. Soovitame praktikas kujunenud olukorra parandamiseks töötada välja praktilised suunised ja võimalikud näidishindamiskriteeriumid ja –metoodikad ning võimalusel taotleda nende kehtestamist ehitustööde ja ehitiste projekteerimise riigihangete korraldamise eeskirjas. TAUS TA I N FO RM AT S I O O N
3. EAK lähteandmetest tulenevalt valitakse avaliku sektori poolt tellitavate projekteerimisteenuste osutajad enamikus vaid teenuse hinna alusel, mis aga ei taga pakkumuste tegeliku soodsuse hindamist ja ehitusprotsessi lõpptulemus osutub sageli kallimaks. Projekteerimisteenuse maksumus moodustab hoone elutsükli kuludest alla 1 %, kuid selle kvaliteedist ja läbimõeldusest sõltub väga suurel määral ehitustööde ja ehitise kasutamise maksumus. 4. Madalaima hinnaga pakkumuse tegemiseks peab pakkuja oma tegevuse optimeerima ja kvaliteedile ei pöörata tähelepanu, kui seda ei hinnata. 5. EAK soovib saada argumenteeritud arvamust, kas ainult madalaima hinna alusel projekteerimishanke läbiviimine on kooskõlas riigihangete seaduse mõttega. 4.
AN AL ÜÜS
4.1.
Pakkumuste hindamise kriteeriumid Eesti ja Euroopa riigihankeõiguses
4.1.1.
Kehtivad õigusnormid
6. Eesti riigihangete seadus (RHS) sätestab hankija kohustuse kehtestada hanketeates või hankedokumentides pakkumuste hindamise kriteeriumid kahest alternatiivist lähtuvalt: hankeleping sõlmitakse kas madalaima hinnaga pakkumuse alusel või tervikuna
SORAINEN
– 3/8 –
majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel (§ 31 lg 3). Üksnes madalaima hinna alusel võib hankija sõlmida hankelepingu juhul, kui pakkumuse majanduslik soodsus hankija jaoks sõltub üksnes pakkumuse hinnast ja kõik muud hankelepingu tingimused, sh hankelepingu esemega seotud kriteeriumid, on hankedokumentides ammendavalt määratletud. Seega on hankijal seaduse sõnastuse järgi sisuliselt alati kohustus valida tervikuna majanduslikult soodsaim pakkumus ja selle üle, kas soodsus sõltub ainult hinnast või võivad seda mõjutada ka muud asjaolud, tuleb otsustada igal üksikjuhtumil. 7. Majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks sätestab RHS § 31 lg 4 hinnatavate asjaolude näitliku loetelu. Muu hulgas loetleb seadus järgmisi näitajaid: kvaliteet, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkonda mõjutavad omadused, käitamiskulud, vahetult teenuste osutamise eest vastutavate isikute spetsiifilised tõendatud oskused või kogemus. Üldnõuetena sätestab sama lõige, et hindamiskriteeriumid peavad olema hankelepingu esemega seotud ja võimaldama pakkumuste objektiivset hindamist. Lisaks peab hankija nimetama igale kriteeriumile pakkumuste majandusliku soodsuse hindamise seisukohast objektiivselt põhjendatud suhtelise osakaalu. 8. Täiendavalt sätestab RHS menetluslikud valikud hankija jaoks, mis on rakendatavad üksnes juhul, kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse, mitte üksnes madalaima hinna alusel: RHS § 31 lg 5 lubab hankijal võimaldada alternatiivsete lahenduste esitamist pakkumuses ja RHS § 26 lg 2 lubab hankijal kohaldada hankemenetluse liigina võistlevat dialoogi. 9. RHSi aluseks on Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ. Hindamiskriteeriume puudutav regulatsioon direktiivides on analoogne ja käesoleval juhul on asjakohane käsitleda eelkõige direktiivist 2004/18/EÜ tulenevaid reegleid avaliku sektori riigihangete kohta. 10. Direktiivi preambul nr 46 kohaselt on hankijal kohustus tagada vajalik läbipaistvus, mis annab kõigile pakkujatele võimaluse olla piisavalt teadlik kriteeriumidest ja korrast, mille alusel määratakse kindlaks majanduslikult soodsaim pakkumine. Kui ostjad otsustavad sõlmida lepingu majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, hindavad nad pakkumisi parima hinna ja kvaliteedi suhte järgi. Selleks määravad nad kindlaks majanduslikud ja kvaliteediga seotud kriteeriumid, mis üheskoos peavad aitama välja selgitada ostjale majanduslikult soodsaima pakkumise. Need kriteeriumid määratakse olenevalt lepingu objektist, sest need peavad võimaldama hinnata iga pakkumise toimivuse taset tehnilistes kirjeldustes määratletud lepingu objekti silmas pidades ning mõõta iga pakkumise hinna ja kvaliteedi suhet. 11. Samuti kajastuvad direktiivis kõik ülalnimetatud nõuded ja võimalused, mis reguleerivad hindamiskriteeriumide sisu ja nende kasutamist RHS-is. Hindamiskriteeriumide näitlik loetelu direktiivi artiklis 53 ei sisalda siiski erinevalt RHS-ist viidet võimalusele hinnata hankelepingu täitmisega vahetult seotud isikute oskusi ja kogemust. Uue Euroopa Liidu riigihankedirektiivi eelnõus seevastu on artikli 66 lõikes 2 ette nähtud, et hankija võib võtta pakkumuste hindamise kriteeriumina arvesse lepingut täitma määratud personali töökorraldust, kvalifikatsiooni ja kogemust. Eelnõu sama artikli lõike 3 kohaselt võivad liikmesriigid lisaks teatud liiki hankelepingute puhul näha ette kohustuse hinnata pakkumusi eranditult majandusliku soodsuse alusel. 4.1.2.
Euroopa Kohtu praktika
12. Hindamiskriteeriumide sisu ja kohaldamist on Euroopa Kohus analüüsinud paljudes otsustes, millest mitmetes väljendatud seisukohad on praeguseks kajastatud ka direktiivides. Refereerime järgnevalt mõningaid asjassepuutuvaid otsuseid.
SORAINEN
– 4/8 –
13. Hindamiskriteeriumide läbipaistvust on analüüsinud Euroopa Kohus näiteks kohtuasjas C-19/00 SIAC Construction, kus arendati edasi varem kohtuasjas C-31/87 Beentjes võetud seisukohti, mille kohaselt peab hindamiskriteeriumide eesmärgiks olema majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine ja hindamiskriteeriumid ei tohi anda hankijale piiramatut vabadust pakkumuste hindamisel, samuti kohtuasjas C-324/93 Evans Medical kajastatud seisukohta, et tarnekindlust võib käsitada objektiivse hindamiskriteeriumina. Kohus jõudis järeldusele, et pakkumuste hindamine lähtuvalt eksperthinnangust pakkumuse eeldatavale soodsusele võib olla õiguspärane. Selleks peab kriteerium olema esiteks selgelt hanketeates või hankedokumentides sätestatud ja teiseks peab see olema sellise sõnastusega, et kõik mõistlikult informeeritud ja hoolsad pakkujad sellest ühtemoodi aru saaks ja hankija peab tõlgendama seda kogu menetluse vältel ühtemoodi. Kolmandaks peab eksperthinnang põhinema kõigis punktides objektiivsetel asjaoludel, mida erialases praktikas peetakse hinnangu andmiseks asjakohaseks ja sobivaks. Konkreetsel juhtumil oli hindamiskriteeriumiks see, et „hankeleping sõlmitakse pädeva töövõtjaga, kes esitab pakkumuse, mis hinna ja tehnilise väärtuse seisukohalt on nõukogule kõige soodsam, ja mille on heaks kiitnud keskkonnaministeerium“. 14. Kohtuasjas C-513/99 Concordia Bus Finland hindas Euroopa Kohus pakkumuste hindamise kriteeriumide objektiivsust ja hankelepingu esemega seotust. Kohus leidis, et kõik hindamiskriteeriumid ei pea olema tingimata puhtalt majandusliku iseloomuga (majanduslikult hinnatavad), kuna ei saa välistada, et ka mittemajanduslikud asjaolud võivad mõjutada pakkumuse tegelikku väärtust hankija jaoks. Kohus kinnitas, et näiteks heitmete ja müra hulk on objektiivselt mõõdetavad keskkonnakriteeriumid, mis võivad seonduda hankelepingu esemega ja on seega hindamiskriteeriumidena kohaldatavad. 15. Sellele toetudes analüüsis hindamiskriteeriumide objektiivsust ja majanduslikku põhjendatust Esimese Astme Kohus kohtuasjas T-4/01 Renco, leides, et kui mõned hindamiskriteeriumid ei ole väljendatud kvantitatiivsete näitajate kaudu, on võimalik neid siiski objektiivselt ja ühetaoliselt kohaldada ning need võivad seega olla kohased. Kohus kinnitas, et pakkuja ja tema meeskonna kogemus ja tehniline kompetents ning samuti alltöövõtjate kvaliteet mõjutavad lepingu täitmise tähtaegu ja kvaliteeti ning taoliste kriteeriumide alusel on võimalik pakkumusi objektiivselt hinnata. 16. EL Üldkohus on näiteks kohtuasjas T-70/05 lugenud majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel asjakohasteks järgmised kriteeriumid: „1. Projekti jaoks välja pakutud metodoloogia – üksikasjalikud ettepanekud projekti teostamise viisi osas, projekti põhietapid ja osutatavad teenused (määratletud [hankedokumentide] punktis 3) (40%). 2. Hankedokumentide tehnilises kirjelduses toodud nõuete mõistmine ja arvestamine ning seda tõendav lühikirjeldus (20%). 3. Tugiteenuste kvaliteet (Helpdesk) (10%)”. Kohus leidis, et need asjaolud võivad mõjutada teenuste nõuetekohast osutamist ja seega pakkumuste väärtust. Oluline on märkida, et lisaks kvalitatiivsete kriteeriumide kehtestamisele oli hankija kehtestanud ka pakkumuste vastavuse miinimumnõuded samadest kriteeriumidest lähtuvalt, millega oli välistatud pakkumuse vastavaks tunnistamine, kui ükskõik millise kriteeriumi puhul oli omistatud väärtuspunktide hulk alla 60 %. 17. Kohtuasjas T-50/05 jõudis Üldkohus samale järeldusele järgmiste kvalitatiivse hindamise kriteeriumide puhul, millega hinnati väljapakutud lahenduse kvaliteeti: „ettenähtud ülesannete täitmiseks välja pakutud strateegia asjakohasus (40/100); ettenähtud ülesannete täitmiseks välja pakutud meetodite ja töövahendite, kvaliteetse keskkonna ja menetluste asjakohasus (30/100); ettenähtud ülesannete täitmiseks välja pakutud meeskonna ülesehituse asjakohasus (20/100); pakkumuse struktuur, selgus ja täielikus (10/100).” Kohtu hinnangul ei võimalda miski seada kahtluse alla nende kriteeriumide asjakohasust majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks, kuna mainitud kriteeriumid puudutavalt ilmselgelt
SORAINEN
– 5/8 –
kõnealuse hankelepingu esemeks olevate teenuste nõuetekohast osutamist ning seega pakkumuse enda hinda [väärtust]. Mõlemas viidatud lahendis on selgelt väljendatud seisukohta, et kvalitatiivsete hindamiskriteeriumide kohaldamine on hankija kaalutluspädevus, kus hankija formaalsete tingimuste täitmise kõrval peab eelkõige tõendama, et kriteeriumid mõjutavad otseselt pakkumuse väärtust ehk majanduslikku soodsust. Kui pakkuja ei ole rahul kasutatava hindamismetoodikaga, langeb talle ka tõendamiskoormus metoodika sobimatuse osas. 18. Hindamiskriteeriumide läbipaistvust ja objektiivsust on Euroopa Kohus edasi analüüsinud näiteks kohtuasjas C-532/06 Lianakis, kus kohus leidis, et hindamiskriteeriumidena on välistatud need kriteeriumid, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamine, vaid mis seonduvad põhiliselt kõnealuse lepingu täitmisel pakkujate sobivuse hindamisega. Kohus tõmbas sellega selge piiri hindamiskriteeriumide ja kvalifitseerimistingimuste vahele. Mõneti erinevalt eelnevalt viidatud otsustest leidis kohus, et näiteks pakkuja kogemust saab arvestada kvalifitseerimistingimusena, mitte aga hindamiskriteeriumina. Kui varasemas otsuses C315/01 GAT oli Euroopa Kohus öelnud, et kvantitatiivsed pakkujat iseloomustavad andmed (varasem tellimuste hulk) tuleb lugeda kvalifitseerimistingimuseks, mitte hindamiskriteeriumiks, siis antud juhul leidis kohus, et ka nii pakkuja kogemus viimasel kolmel aastal, töötajate hulk ja seadmed kui pakkuja suutlikkus täita leping ettenähtud ajal seonduvad pakkuja lepingu täitmise võimega ja seega kvalifikatsiooni kontrollimisega. Läbipaistvuse põhimõtte sisustamisel rõhutas kohus seda, et hindamiskriteeriumide ja alamkriteeriumide sisu ja osatähtsus peavad olema pakkujatele kindlasti teada pakkumuste ettevalmistamise ajal. 4.2.
Madalaimale hinnale keskenduva praktika õiguspärasus
19. EAK lähteandmetest nähtuvalt on Eestis sisuliseks probleemiks projekteerimishangetes lihtsustatud lähenemine teenuse kvalitatiivsetele omadustele, sh hindamiskriteeriumidele, mis tavapäraselt väljendub selles, et pealiskaudse lähteülesande alusel korraldatavas riigihankes hinnatakse pakkumusi üksnes madalaima hinna alusel. Olukorda iseloomustab Riigihangete registri statistika, mille kohaselt kasutati näiteks aastatel 2007—2011 läbi viidud ca 27 000 riigihanke puhul madalaima hinna kriteeriumi lausa 86 % juhtudest. Pakkuja tegevuse optimeerimine üksnes maksumusest lähtuvalt ei võimalda pakkujal keskenduda parima võimaliku tulemuse saavutamisele, mis toob sageli kaasa lahenduse sobimatuse hankija tegelikeks vajadusteks, lahenduse läbimõtlematusest tekkivad ehituslikud probleemid ja vähese lisaväärtuse avaliku ruumi rikastamisel. 20. Lähtudes RHS § 31 lg 3 sõnastusest on hankijal küll õigus vabalt valida pakkumuste hindamine madalaima hinna või tervikuna majandusliku soodsuse alusel, millist kaalutluspädevust on kinnitanud mitmetes lahendites ka Euroopa Kohus. Samas nähtub lõike teisest lausest piirang, et madalaima hinna alusel võib pakkumusi hinnata üksnes juhul, kui muud asjaolud ei ole pakkumuste majandusliku soodsuse üle otsustamisel olulised. 21. Antud sätet tuleb meie hinnangul mõista hankija sisulise kohustusena, mis tuleneb Euroopa Kohtu praktikas rõhutatud kohustusest tuvastada hindamiskriteeriumide kaudu pakkumuse eeldatav majanduslik soodsus. Olukorras, kus pakkumuse soodsus reaalselt sõltub kvalitatiivsetest näitajatest, st kui hanketingimustest tulenevalt pakkumused saavad kvalitatiivsete näitajate poolest sisuliselt erineda, ei saa üksnes hinnast lähtumist pidada seaduse sätte ega mõttega kooskõlas olevaks. 22. Seda seisukohta toetab ka uue EL riigihankedirektiivi eelnõu seletuskiri, kus märgitakse, et hindamiskriteeriumide teema on tekitanud palju vääritimõistmist ja hankijal peaks olema suurem vabadus praktiliste lahenduste loomisel pakkumuste hindamiseks, arvestades
SORAINEN
– 6/8 –
sealjuures ka pakutava meeskonna organisatsiooni ja kvaliteeti. Direktiivi eelnõu preambul 37 rõhutab madalaima hinna alusel pakkumuste hindamisel piisavate kvaliteedistandardite kehtestamise olulisust. Eelnõu artikli 66 lg 1 teine lause annab hankijale valiku hinnata ka madalaimat hinda kas üksnes maksumuse või kuluefektiivsuse, näiteks elutsükli kulude alusel. Preambul 38 rõhutab aga majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamisel majandusliku tulususe / hinna ja kvaliteedi suhte olulisust. Seega on nii majanduslikult soodsaima pakkumuse kui madalaima hinna alusel hankelepingu sõlmimisel sama eesmärk ja oluline on tuvastada terviklik majanduslik soodsus. 23. Järelikult ei ole meie hinnangul eesmärgipärane rakendada üksnes madalaima hinna kriteeriumi olukorras, kus pakkumuse soodsus sõltub tervikuna ka muudest asjaoludest. Vastasel juhul ei täida hindamiskriteerium tegelikult oma eesmärki: valida ausas konkurentsis välja majanduslikult soodsaim pakkumus. 24. Projekteerimishangetes saab enamikul juhtudel eeldada, et pakutavad lahendused võivad üksteisest erineda kunstiliste lahenduste, funktsionaalsuse, keskkonda mõjutavate omaduste, kasutuskulude ja muude taoliste näitajate poolest ja seetõttu saab madalaima hinna alusel soodsaima pakkumuse valimist pidada sisuliselt võimalikuks üksnes erandjuhtudel. 4.3.
Hindamiskriteeriumide suhe kvalifitseerimistingimustega
25. Eelnevast nähtuvalt nii kehtivad õigusaktid kui Euroopa Kohtu praktika kinnitavad, et pakkumuste hindamisel saab ja tuleb lisaks hinnale ja muudele selgelt kvantitatiivsetele majanduslikele näitajatele arvesse võtta ka kvalitatiivseid kriteeriume, samuti mitte otseselt majanduslikult hinnatavaid kvantitatiivseid kriteeriume. Eeltingimuseks on, et need oleksid nii sisu kui osakaalu mõttes üheselt ja arusaadavalt hanke alusdokumentides määratletud, hankelepingu esemega otseselt seotud ja võimaldaksid hinnata pakkumuse soodsust hankija jaoks. 26. On ilmselge, et eriti teenuste tellimisel ei sõltu lõpptulemuse soodsus hankija jaoks siiski üksnes pakkuja poolt pakkumuses kirjapandust, vaid tulemuse kvaliteedi määrab suures osas teenuseosutaja professionaalsus. Võtmeküsimuseks kvalitatiivsete hindamiskriteeriumide kehtestamisel on isikuid, sh nii pakkujat ja tema alltöövõtjaid kui ka vahetult teenust osutavaid füüsilisi isikuid puudutavate kriteeriumide kehtestamine viisil, mis võimaldaks neid eristada pakkujate kvalifitseerimise tingimustest. 27. Riigihankeõiguse üheks alusprintsiibiks on pakkujate võrdse kohtlemise nõue, mis on sätestatud ka RHS § 3 punktis 3. Muu hulgas tuleneb sellest hankemenetluse etapilisus, kus tavapärase käsitluse järgi esimeses etapis valitakse välja pakkujad, kes on eeldatavalt võimelised sõlmitavat hankelepingut nõuetekohaselt täitma (pakkujate kvalifitseerimine) ja seejärel teises etapis hinnatakse majandusliku soodsuse alusel nende pakkujate poolt esitatud pakkumusi, koheldes sealjuures pakkujaid võrdselt, st pööramata eelduslikult tähelepanu pakkuja isikule, kuna eeldatavalt on kvalifitseerimise järel kõik pakkujad võimelised lepingut täitma. 28. Juba eespool viidatud Lianakise kohtuasjas jõudis Euroopa Kohus kvalifitseerimistingimuste ja hindamiskriteeriumide suhet analüüsides võrdlemisi kitsa tõlgenduseni, öeldes, et hindamiskriteeriumid ei tohi põhimõtteliselt puudutada pakkuja võimet lepingut täita. Ka järgnenud sarnases otsuses C-199/07 rõhutas kohus, et iga selline hindamiskriteerium, mis puudutab lepingu täitmise võimekust, tuleb lugeda hindamiskriteeriumina õigusvastaseks. 29. Seega on Euroopa Kohtu praktikas praegu valdavaks kujunenud seisukoht, et pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimist tuleb pakkumuste hindamisest selgelt eristada ja kõik asjaolud,
SORAINEN
– 7/8 –
mis seonduvad pakkuja suutlikkusega lepingut täita, on kontrollitavad kvalifikatsiooni raames. 30. Eestis on pakkumuste hindamise kriteeriume ja eriti nende hindamiskriteeriumidest eristamist puudutav kohtupraktika napp ja asjakohased Riigikohtu lahendid puuduvad. Osaliselt saab teemaga haakuvaks lugeda Riigikohtu otsust 3-3-1-65-11, milles Riigikohus leidis, et hankedokumentides kehtestatud nõuet esitada mööbli tootja ISO sertifikaadid kvaliteedi- ja keskkonnajuhtimismeetmete kohta tuleb lugeda pakkujate kvalifitseerimise tingimuseks, mitte pakkumust iseloomustavaks asjaoluks. Samas möönis Riigikohus, et on loomulik, et mööbli kvaliteedi tagamisele suunatud pakkuja või tootja kvalifitseerimise tingimused võivad seonduda mingil määral mööbli tootmisprotsessiga, ning et hankija võib kehtestada konkreetseid keskkonnakaitse eesmärgist lähtuvaid nõudeid ka hangitava asja omadustele või tunnustele või selle tootmisprotsessile. Ka otsuses 3-3-1-2-12 on Riigikohus rõhutanud kvalifitseerimise ja pakkumuste hindamise eristamise olulisust viitega Euroopa Kohtu praktikale. 31. Alamate astmete kohtupraktikas ei ole hindamiskriteeriumide teema samuti kuigi palju esinenud. Üheks näiteks hindamiskriteeriumide teemal on Ida-Virumaa ühistranspordihankes tehtud Tartu Ringkonnakohtu otsus haldusasjas 3-12-351, mis vähemalt kaudselt sai Riigikohtu heakskiidu otsusega kassatsioonkaebust mitte menetleda, kus kohus asus seisukohale, et kehtiva kollektiivlepingu olemasolu kui töörahu tagamise vahend on hindamiskriteeriumina lubatav, kuna teenus, mille osutamisel ei toimu streike või töösulge, on ilmselgelt kvaliteetsem teenusest, kus streigid või töösulud toimuvad või võivad toimuda ja kollektiivlepingut omava pakkuja teenus oli seega eeldatavalt kvaliteetsem. 32. Järelikult võib väita, et kuigi kohtupraktika on vähene ja Riigikohtusse ei ole olulisi vaidlusi jõudnud, möönab Eesti kohtupraktika siiski pakkujat kui subjekti puudutavate kriteeriumide võimalikkust hindamiskriteeriumidena. 33. Kehtiv RHS sätestab ühe näitliku pakkumuste hindamise kriteeriumina hankelepingu alusel vahetult teenuste osutamise või ehitustööde tegemise eest vastutavate isikute spetsiifilised tõendatud oskused või kogemuse, millest otseselt sõltub osutatavate teenuste või tehtavate ehitustööde kvaliteet (§ 31 lg 4). Võrdluseks, sätted, mis reguleerivad kvalifitseerimistingimuste kehtestamist, võimaldavad küsida andmeid pakkuja tehniliste, eelkõige kvaliteedikontrolli eest vastutavate töötajate või üksuste kohta (§ 41 lg 1 p 3) ja pakkuja juhtide ja teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute vajaliku kogemuse, hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta (p 5). 34. Praktikas on kujunenud tavaks, et andmeid isikute kohta kontrollitakse ja võetakse arvesse pakkujate kvalifitseerimisel ja spetsialistide professionaalsuse hindamist pakkumuste hindamisel saab pidada pigem erandlikuks. Õiguslik regulatsioon ja riigihankeõiguse üldpõhimõtted kinnitavad aga, et spetsialistide oskuste ja kogemuse arvestamine teenuse eeldatava kvaliteedi määratlemiseks on igati õiguspärane ja kvaliteetsema teenuse saamiseks põhjendatud. 35. Nagu eespool mainitud, on uue riigihankedirektiivi eelnõu kohaselt laiendatud hankijate vabadust hinnata pakkumuste hindamisel ka personali töökorraldust, kvalifikatsiooni ja kvalifikatsiooni. Seletuskirja kohaselt on selle täienduse aluseks just kohtupraktikas ilmnenud raskused kvalifitseerimistingimuste ja hindamiskriteeriumide eristamisel ning Euroopa Komisjoni eesmärgiks on muuta pakkumuste hindamist senisest paindlikumaks. Selline regulatsioon, kui see peaks kehtestatama, läheb Eesti kehtivas õiguses sätestatust kaugemale, võimaldades sõnaselgelt arvestada mitte üksnes üksikute spetsialistide, vaid ka lepingut täitva meeskonna kollektiivseid omadusi. 36. Kokkuvõttes saab väita, et kui pakkujat kui subjekti iseloomustavaid andmeid saab eelkõige käsitleda pakkujate kvalifikatsiooni kontrollimisel ja vastupidist tuleb pidada
SORAINEN
– 8/8 –
erandiks, mis on võimalik vaid juhul, kui mõne pakkujat iseloomustava näitaja seos teenuse kvaliteediga on ilmne (vt ülal viidatud kollektiivlepingu juhtum), siis konkreetsete pakkumuses nimeliselt märgitavate ja isiklikult lepingus nimetatud töid tegema hakkavate spetsialistide oskused ja kogemus võivad olla tavapäraseks hindamiskriteeriumiks. Selleks peavad olema mõistagi täidetud tavapärased hindamiskriteeriumidele seatavad tingimused, nagu seotus hankelepingu esemega, tingimuse ja hindamismetoodika kehtestamine hanke alusdokumentides, mõju pakkumuse majanduslikule soodsusele jne. 37. Riigihankeõiguse üldprintsiipidega kooskõlas olevaks ja perspektiivis uue direktiivi eelnõust lähtudes õiguspäraseks valikuks tuleb aga pidada ka pakkuja poolt pakkumuses nimetatava meeskonna või kollektiivi omaduste hindamist pakkumuse majandusliku soodsuse määratlemisel. 4.4.
Võimalikud õiguslikud lahendused
38. Võimalikud õiguslikud lahendused olukorra parandamiseks võiks jagada kaheks. Esiteks võimalikud lahendused kehtivas õiguslikus raamistikus ja teiseks võimalikud lahendused pärast uue EL riigihankedirektiivi ülevõtmist. 39. Kuivõrd RHS § 181 lg 1 näeb ette ehitustööde ja ehitiste projekteerimise riigihangete korraldamise eeskirja kehtestamise, mida küll hetkel kehtestatud ei ole, on kehtivas seaduses olemas volitusnorm projekteerimisteenuse riigihangete korralduse täpsemaks reguleerimiseks seaduses sätestatud piirides. Ilmselt ei oleks seadusega kooskõlas hankijate tegevusvabaduse piiramine selliselt, et volitusnormi alusel kohustataks hankijaid kasutama projekteerimishangetes üksnes majanduslikult soodsaima pakkumuse kriteeriumi ja keelataks madalaima hinna kriteeriumi rakendamine. Küll aga oleks võimalik täpsustada RHS § 31 lg 4 tähendust projekteerimishangete puhul, sätestades detailsemad reeglid selle kohta, millised asjaolud peavad olema igal juhul ammendavalt määratletud, et projekteerimishankes võiks rakendada vaid madalaima hinna kriteeriumi. 40. Täiendava võimalusena on hetkesituatsioonis meie hinnangul võimalik anda hankijatele suuniseid pakkumuste sisulisemaks hindamiseks näitlike hindamiskriteeriumide ja metoodika väljatöötamise ja levitamisega, mis hõlmaksid nii pakkumuste kvalitatiivse hindamise kriteeriume, pakutavate lahenduste elutsüklikulude hindamist kui ka pakutavate spetsialistide professionaalsuse ja panuse hindamise praktilisi meetodeid. Kaaluda võiks ka näidiskriteeriumide kehtestamist ülalnimetatud määrusega. 41. Lähtudes uue EL riigihankedirektiivi eelnõust tuleks meie hinnangul tõsiselt kaaluda eelnõu artikli 66 lõikes 3 ettenähtud võimalust kehtestada teatud hankelepingute liikide puhul riigihangete seaduses kohustus hinnata pakkumusi terviklikust majanduslikust soodsusest lähtuvalt.
Urmas Volens Vandeadvokaat
Veiko Vaske Advokaat
Käesolev dokument on elektrooniline, mistõttu seda ei ole allkirjastatud.